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Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacamos en este informe la siguiente:

Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial

Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio.  Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.

La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.

La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).

La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla. 

La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo. 

La 287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.

La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.

La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.

La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.

La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.

La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.

La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.

La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.

Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él.  Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.

Sentencia del TS.

Sobre este tema trata la sentencia de la Sala Civil del TS, en recurso 230/2017, de 9 de abril de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:

— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:

“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.

— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.

— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.

— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.

— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.

— Se recurre esta sentencia.

— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.

— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.

— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:

Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por  el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.

Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.

La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.

El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.

El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia

También se desestima por las siguientes razones:

El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.

Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:

1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.

Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.

No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.

2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

Se desestima por lo siguiente:

Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.

Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.

Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.

Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.

Conclusiones.

De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.

1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.

Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.

Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.

2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.

3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.

4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.

5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.

 

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Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

DUDAS SURGIDAS EN LA PRÁCTICA SOBRE EL EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL, TRAS LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y DEL CATASTRO

 

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

ÍNDICE:

 

Introducción:

Después de tres años desde la aprobación de la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria (L.H.) y del Catastro, podemos hacer un balance de dicha reforma, en la que todavía quedan algunos puntos por aclarar, teniendo en cuenta, como ya expuse en un trabajo anterior, que la finalidad principal de esa reforma, fue desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por un cauce menos costoso y más rápido.

Es evidente que la rapidez del expediente de dominio notarial ha animado a muchos ciudadanos a poner en regla la documentación de fincas no inscritas o inscritas a nombre de titulares anteriores, pero todavía quedan aspectos sobre los que hay conflictos, algunos resueltos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).     

Examinemos las más importantes, siguiendo el orden cronológico del expediente de dominio:

 

1.- REQUERIMIENTO INICIAL.

.- “El procedimiento se iniciara mediante solicitud por escrito del titular dominical”. “Si no hubiere oposición, el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.”

No creo que haya duda de que el requerimiento inicial se hace en un acta, a la que se le da número de protocolo al inicio. No tiene sentido la práctica anterior, de tener un expediente abierto sin número de protocolo, y que se protocolizaba una vez cerrado el expediente. El mejor archivo de un expediente es el protocolo notarial. Además el número de protocolo es importante, porque identifica el expediente a los efectos de la tramitación del mismo (solicitud de certificación registral, notificaciones, publicaciones).

.- Los legitimados para requerir el expediente de dominio de inmatriculación y de reanudación del tracto, son los propietarios, mientras que el de completar la descripción literaria admite también que sea requerido por “el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa o cualquier titular de derecho real sobre la finca inscrita”.       

.- En la reanudación del tracto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos.“ Por tanto no podrá acudirse cuando el promotor haya adquirido del titular registral, o de todos los herederos del titular registral. En cuanto si pueden promoverlo los herederos de quien adquirió del titular registral, entiendo que en principio no puede, ya que la causa de la negativa es la misma que la del promotor que adquirió de los herederos del titular registral, la de:” poder exigir directamente, como una consecuencia del contrato traslativo, la elevación a escritura pública, titulo ordinario para la inscripción (Resolución de 6 de agosto de 2012).

Aunque lo que si se admite por la DGRN es acudir al expediente de reanudación del tracto si el promotor ha invocado la existencia de extraordinaria dificultad para la elevación a pública de dicho documento (resolución de 13 de julio de 2017, alegando que habían fallecido todos los herederos del titular registral y sucesivos y posteriores herederos de aquellos).

También pueden promoverlo los que hayan adquirido solo de uno o de algunos de los herederos del titular registral (Resolución de 24 de marzo de 2015).     

La razón para admitir la legitimación para acudir al expediente de reanudación del tracto existe desde que sean diferenciables dos títulos traslativos sucesivos necesarios para la inscripción (Resolución de 14 de abril de 2016).

.- En la rectificación de descripción, no es necesario hacer un expediente de dominio en dos casos:

a) Si la rectificación de superficie no es superior al 5%. En ese caso basta un certificado técnico.

b) Si la rectificación de superficie no excede del 10 %, y la superficie a rectificar coincida plenamente con la del catastro.

  Recordar que cuando la rectificación de superficie es superior al 10%, también puede acudirse al procedimiento registral del artículo 199 de la LH (incluso se puede recoger en acta notarial la documentación necesaria y el requerimiento al registrador para iniciar dicho procedimiento), que la rectificación se refiere no solo al exceso, sino también a los defectos de cabida, y que es conveniente, cuando se use una representación gráfica georreferenciada alternativa, que el informe del técnico acompañe el informe de validación catastral de la misma.

  .- En la inmatriculación, hay que tener en cuenta que la identidad entre la descripción de la finca en el expediente y la descrita en el certificado catastral, es solo respecto de la parcela (Resolución de 7 de abril de 2017). Y es interesante saber que no es necesario que exista esa identidad entre la finca descrita en el expediente y la descrita en el certificado catastral, cuando se trata de inmatricular una cuota indivisa de una finca, estando ya inmatriculada una cuota de la misma finca (Resolución de 23 de noviembre de 2011).

  Tampoco es obstáculo para la inmatriculación que no haya identidad entre el titular actual y el titular catastral (Resolución de 7 de abril de 2017), ni que no haya identidad entre los colindantes registrales y los catastrales (Resolución de 22 de septiembre de 2015) ni que solo se quiera inmatricular la parcela, aunque en el catastro aparezca una edificación (Resolución de 14 de septiembre de 2015).

  Para el caso de que se quiera inmatricular la parcela con la edificación, algunos registradores están calificando que el expediente de dominio no es título apto para la declaración de obra. Entiendo que no se trata de una declaración de obra, porque para ello es necesario que exista previamente una parcela inscrita, si no que se trata más bien de una inmatriculación del todo, parcela y edificación. Por eso veo más correcto la postura de aquellos registradores que están advirtiendo en la certificación: “que para inscribir la obra nueva es necesario cumplir los requisitos del artículo 28 de la Ley del Suelo, 45 y siguientes del RD 1093/97 y del artículo 202 de la LH.” Es decir, habrá que aportar un certificado técnico o catastral acreditativo de la descripción y de la antigüedad de la obra, y en su caso, los datos georreferenciados de la porción del suelo ocupada por la edificación, para cumplir la normativa citada, pero no hay una obra nueva como tal sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

  Recordar que también cabe la inmatriculación por el doble título que regula el artículo 205 de la LH, existiendo abundantes resoluciones que señalan que el plazo de un año que debe existir entre los dos títulos, en caso de que el primero sea una herencia, se computa desde la fecha del fallecimiento del causante y nos desde la fecha de la escritura de adjudicación de herencia (resolución de 16 de noviembre de 2017).      

 .- En cuanto a la titulación necesaria del promotor para iniciar el expediente, el artículo 203 exige título de propiedad de la finca, el cual puede ser una escritura pública o un documento privado. Lo que parece claro es que tiene que ser un título documentado, no siendo válido los títulos verbales.

 .-En cuanto a los títulos que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios en la reanudación del tracto, es conveniente aportar todo lo que permita poder reconstruir el tracto interrumpido, pero el artículo 208 solo exige aportar “aquellos otros documentos de los que disponga” y como señala la DGRN no resulta procedente imponer al que promueva el expediente que: ”determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho… ni que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte (resolución de 14 de abril de 2016 en relación con el artículo 285 del reglamento hipotecario)”.

.- Respecto a los testigos, la nueva normativa no los exige, pero entiendo que es una prueba útil para lograr la notoriedad del derecho pretendido y además es conveniente que dichos testigos sean además colindantes a los que haya que notificar, porque así conocen mejor la situación y además te ahorras tener que notificarlos. Tampoco se exige la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca, la cual es potestativa.

.- Un problema que me ha surgido es la reanudación del tracto es la necesidad de licencia de segregación cuando la finca a inscribir procede de una finca de mayor cabida ya inscrita. En principio entendía que, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Así, resolución de fecha 17 de octubre de 2014 y 2 de agosto de 2017) la obligación de obtener la licencia de municipal de segregación había prescrito al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido para la prescripción de la infracción, plazo que se desprendía del certificado catastral donde constaba la finca ya segregada desde hace más de cuatro años. Sin embargo la DGRN en resoluciones posteriores (Resolución de 7 de mayo de 2018 y 13 de febrero de 2019) no admite la segregación por prescripción y exige: “una licencia, declaración de innecesaridad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.”

2.- SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL

.- Un problema que aparece frecuentemente es que el promotor del expediente manifiesta que la finca no está inscrita, pero luego sí que lo está o procede de otra de mayor cabida inscrita. Para evitar la denegación de la certificación registral, en el pie de la copia autorizada electrónica que envío telemáticamente por SIGNO pongo que solicito “CERTIFICACIÓN REGISTRAL acreditativa de que la finca no consta inscrita en el Registro, así como de los titulares de las parcelas registrales colindantes y de los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas y sus domicilios, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª de la Ley Hipotecaria, o, en el caso de que la finca estuviera inscrita, en la que se recoja la última inscripción de dominio y las demás que estén vigentes de la finca a que se refiere este expediente, así como el domicilio del titular del dominio cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o el de sus herederos, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª, en concordancia con el artículo 208 de la Ley Hipotecaria.”

Recordar al registro que tiene que poner en la certificación el domicilio de los titulares registrales, de los titulares de las fincas colindantes y de los titulares de derechos reales y cargas, para poder hacer las notificaciones preceptivas.  

.- Algunos registros solicitan la incorporación del título de propiedad de la finca en el expediente de dominio, para expedir la certificación. El artículo 203.1. Segundo dice que al requerimiento inicial “se acompañará además…el título de propiedad”. Por tanto, no cabe esa exigencia y yo solo incorporo el título cuando es un documento privado pues soy reacio a incorporar, a un documento notarial, otro documento notarial perfectamente identificado, para así abaratar costes. En cualquier caso, se podría enviar telemáticamente, primero el acta inicial, y mediante la subsanación de la presentación en SIGNO, copia del título público de propiedad. 

.- También me he encontrado en algunas ocasiones con la negativa a la expedición de la certificación, por entender el registrador que existen defectos en el expediente. El artículo 203.1. Tercera, permite en esos casos al registrador denegar la anotación preventiva, pero deberá de emitir certificación literal de la finca, haciendo las observaciones que estime pertinente, y siendo potestad del notario la de continuar o no con el procedimiento, subsanando los posibles defectos advertidos por el registrador. Lo que está claro, como señala la DGRN, es que cualquier duda que tenga el registrador (identidad de la finca, dobles inmatriculaciones, invasión de fincas colindantes o del dominio público) debe de manifestarla a la hora de expedir la certificación, ya que no tendría sentido hacer todo el expediente, para que luego el registrador alegue dudas que podría haber manifestado anteriormente (Resolución de 25 de enero de 2017).

.-También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss., o es obligatoria, ya que el art 203.5 de la ley establece que “recibida la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva acompañada de la certificación, el notario notificará…”. En la práctica la mayoría de los registros admiten la renuncia, la cual la hago por motivos económicos.

3.- NOTIFICACIONES

1º. En el expediente de reanudación del tracto se exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los titulares registrales o sus herederos, ya que si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo.

Afortunadamente, esta exigencia fue rápidamente aclarada por la DGRN, en la Resolución de 14 de abril de 2016, en la que señala que si la última inscripción de dominio es de más de treinta años y no se ha practicado ningún otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos durante el indicado plazo, no es preciso el consentimiento del titular registral o de sus herederos para que prospere el expediente, manifestando: “que otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto”. Solo será necesaria la notificación nominal.

2º. En el expediente de reanudación del tracto se exige la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida e inmatriculación, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.

Esta controversia también ha sido resuelta por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que señala que “los colindantes no entran en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto (A diferencia de lo que sucede en el caso de los expedientes de inmatriculación o de rectificación de la descripción de las fincas)”, por lo que “en el expediente de reanudación del tracto no resulta necesaria la notificación a los titulares catastrales colindantes”.

No hay que olvidar además, que el artículo 199.1 de la L.H señala que “No será precisa la notificación a los titulares registrales de las fincas colindantes, cuando se trate de pisos, locales u otros elementos situados en fincas divididas en régimen de propiedad horizontal”

3º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…”.   

Los registros de la propiedad están exigiendo la notificación al Ayuntamiento donde radique la finca, cualquiera que sea la finalidad del expediente de dominio, lo que ha llevado en la práctica a una saturación de notificaciones a los Ayuntamientos, que en algún caso llaman a la notaria para preguntar por qué son requeridos y que en la mayoría de los casos, ante el aluvión de notificaciones que reciben, lo que hacen es ignorarlas. 

Sería más lógico interpretar que la expresión “que pudiera verse afectado” se entienda referida tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público, y solo se notificara al Ayuntamiento cuando pudiera haber un perjuicio para el mismo, ya que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, y entiendo que esta norma, pensada para la inmatriculación o la rectificación de cabida o linderos, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

Esta tesis sigue la línea marcada por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que excluye a los colindantes en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto. Hay que hacer una interpretación teleológica de la norma: La finalidad de cualquier notificación de un expediente de dominio, es proteger los derechos de los interesados en el expediente, por lo que no entran en el concepto de interesados “los que en nada pueden verse afectados en sus derechos “.

Recordar que las notificaciones a los Ayuntamientos y a las demás Administraciones Publicas pueden realizarse telemáticamente a través de la Red Sara (https://rec.redsara.es/registro/action/are/acceso.do).

4º La notificación a los interesados.

Tanto el artículo 199.1 como el artículo 208. Tercera 4ª de la LH exigen la notificación personal. Añade el artículo 199 que: ”En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado».

.-En cuanto a la notificación personal, entiendo que no se refiere a que tenga que ir el notario personalmente al domicilio del interesado a notificarle el expediente, sino que significa que tiene que hacerse nominalmente a cada interesado, en el domicilio que conste en el registro o en el catastro, y no vale una notificación genérica a los interesados. Esta interpretación parece que es la que sigue la citada resolución de 1 de febrero de 2019, al decir que: “la citación al titular registral debe ser nominal”. Así lo hacían los juzgados anteriormente, y exigir la notificación presencial del notario a los interesados, iría en contra de la finalidad menos costosa y más rápida del procedimiento, teniendo en cuanta además, que al ser notario competente también el del distrito colindante al de donde radique la finca objeto del expediente, habría que hacer en ese caso la notificación a los interesados que residan en otro distrito notarial, por exhorto notarial, con el consiguiente aumento del coste del procedimiento.    

.- Respecto a los dos intentos necesarios para poder acudir a la publicación por edictos, algunos registradores entienden que si se ha realizado la notificación por correo con acuse de recibo, y Correos devuelve el acuse diciendo que la dirección es incorrecta, el destinatario es desconocido, o que no ha sido retirado en plazo, hay que volver a enviar la cedula de notificación otra vez, al mismo interesado y a la misma dirección.  

Entiendo que es una interpretación errónea. Hay una máxima científica: si haces dos veces un experimento con las mismas variables, el resultado será el mismo. Además el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, regula los dos intentos de entrega a los envíos realizados por los órganos administrativos (Notarios) y judiciales (Articulo 42) y habla además de la innecesaridad de repetir la notificación, cuando objetivamente sea improcedente el segundo intento de entrega (Articulo 43).

Por tanto lo que hay que utilizar es el acuse de recibo específico para las notificaciones notariales, que tiene dos cuadros para cada uno de los intentos de notificación, debiendo poner en el sobre que contenga la cedula: “la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm…» “ (Artículo 40).

.- Finalmente, en cuanto a la notificación por edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado», se hará genéricamente a cualquier interesado y nominalmente a los interesados cuyo domicilio fuera desconocido o, que tras los dos intentos de notificación personal, no fuera efectiva la notificación. Por eso es conveniente esperar a los resultados de la notificación personal, para luego hacer la notificación edictal nominativamente a los interesados a los que no se les haya podido notificar personalmente.

4.- CIERRE DEL ACTA.

.- En cuanto a la oposición de un tercero al expediente de dominio, la DGRN (Resolución de 13 de julio de 2017) hace constar que la oposición tiene que hacerse con expresión de la causa en que se funde, aportando pruebas escritas de su derecho, sin que la mera oposición no fundamentada pueda derivar el expediente de dominio a la jurisdicción contenciosa.

.- El cierre del expediente de dominio, lo hago en un acta aparte. Primero, porque el acta inicial tiene que estar subida a los índices notariales antes de esperar el transcurso del plazo de un mes para la oposición y segundo, para que quede claro que el plazo para la liquidación del impuesto comienza con la declaración favorable a las pretensiones de la parte requirente. Hay compañeros que incorporan en el acta de cierre del expediente de dominio, el acta inicial. Como ya dije, soy reacio a incorporar un documento público en otro. Lo que si hago es grapar ambas actas en una sola carpeta, poniendo primero el acta de cierre, para que se vea que es un único expediente.

5.- FISCALIDAD

Respecto a la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, solo estarían sujetos los expedientes de dominio de inmatriculación y de reanudación de tracto, no los de rectificación de descripción, ya que estos no obedecen a ningún negocio traslativo.

Y los expedientes de dominio estarían no sujetos: “si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o la no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes” (Artículo 7 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La postura tradicional (Consulta de la DGT de 10 de septiembre de 2009 y 1 de febrero de 2011) era que si el título en virtud del cual se inicia el expediente había pagado impuesto, el expediente de dominio estaba no sujeto, pero si el título no había pagado impuesto o estaba el impuesto prescrito, el expediente de dominio tributaba por TPO.

Sin embargo, una consulta de la DGT de fecha 31 de octubre de 2018 señala: “ que la transmisión cuya falta de título se suple con el expediente de dominio no es aquella en cuya virtud el promotor ha adquirido el bien por compraventa documentada en escritura pública, pues dicha transmisión no carece de título, que es la referida escritura… Es precisamente la falta de título de la transmisión anterior la que hace necesario instar el expediente de dominio y la que en consecuencia, constituye el hecho imponible por el que debe liquidarse por TPO, salvo que se acredite el pago del impuesto por la misma.” No estoy conforme con esta consulta, ya que haría prácticamente sujetos todos los expedientes de dominio, ya que te obliga a tener al menos dos títulos liquidados, el título en el que se basa el expediente, y un título anterior, cuando la realidad es que el expediente de dominio es un instrumento para acreditar la veracidad del título presentado por el promotor, por lo que estando ese título presentado liquidado, ya no habría que liquidar el expediente de dominio, porque si no habría una doble imposición.

 

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Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.

La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.

La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.

La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.

La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que  las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.

La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.

La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.

La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.

Resoluciones mercantil.

La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

La 265  que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.

La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo

Cuestiones de interés. 
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.

En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.

Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.

Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.

Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.

El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.

En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.

La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.

El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.

Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.

Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.

La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.

Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.

Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.

Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.

Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.

Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.

En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.

Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.

Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.

 En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC  que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.

Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.

Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.

 

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Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

Torre de la Vela en La Alhambra de Granada. Por José Ángel García Valdecasas.

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

UNA SENTENCIA TJUE PERMITE REFLEXIONAR SOBRE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 21 de junio de 2018. Asunto C-20/17(1) interpreta el artículo 4 del Reglamento (UE) n º 650/2012.

INDICE.

Nota de la autora

PRIMERA PARTE.- La Sentencia.

SEGUNDA PARTE.- Ordenamiento jurídico español.

Enlaces

 

Nota de la autora.- Este trabajo se divide en dos partes; la primera de ellas, comprende un resumen de la STSJ de 21 de junio de 2018, seguido de unas conclusiones; la segunda parte que se publicará posteriormente, es de orden eminentemente práctico en la que se intentarán abordar y solucionar cuestiones que se plantean en las notarias relacionadas con la competencia internacional del Notariado en los distintos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria regulados en la Ley 15/2015; se tratarán por su conexión problemas de ley aplicable y reconocimiento y aceptación de resoluciones y documentos públicos extranjeros.

 

PRIMERA PARTE.-  La Sentencia

Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones

Artículo 4 Competencia general.

Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 

La Sentencia.

Hechos.-

El Sr. A.T.O, el causante, de nacionalidad francesa y cuya última residencia habitual se encontraba en Francia, fallece el 28 de noviembre de 2015, sin haber otorgado testamento y con dos hijos. El patrimonio hereditario se encuentra en Francia y Alemania. Obtienen en Francia un certificado sucesorio en el que se determina que el Sr. Oberle (quien inicia el procedimiento) y su hermano heredan, a partes iguales, el patrimonio hereditario. Posteriormente el Sr. Oberle solicita en Alemania un Certificado sucesorio (erbschein) de alcance limitado a la parte de la herencia situada en Alemania. Tras haber examinado de oficio su competencia (artículo 15 del RES) el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg, se declara incompetente para pronunciarse sobre la solicitud al considerar que las disposiciones del artículo 105 y del artículo 343 apartado 3, de la Familiengesetzbuch (ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; «FamFG») no podrían aplicarse para determinar la competencia internacional, sin infringir el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012.

El Sr. Oberle interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín) el cual considera que el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg tiene competencia internacional para expedir el certificado sucesorio de alcance limitado, dada la presencia de bienes hereditarios en Alemania.

Alegaciones del Órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín).-

No resulta claro que haya sido voluntad del legislador de la Unión regular la competencia internacional en materia de expedición de certificados sucesorios nacionales, como hizo, por lo que respecta al Certificado Sucesorio Europeo, en el artículo 64, apartado 1 del Reglamento. 2ª. En el Reglamento no se han incluido disposiciones que regulen directamente la competencia sobre la expedición de certificados sucesorios nacionales. Añade que si debiera considerarse que la competencia internacional en materia de certificado sucesorio (incluido el europeo) ya está regulada por las disposiciones del capítulo II, habría sido inútil que el legislador previese una disposición específica al respecto (artículo 64, apartado 1) .- Considera que el término «resolver sobre la totalidad de la sucesión» del artículo 4 del Reglamento se refiere únicamente a resoluciones judiciales, mientras que los certificados sucesorios nacionales no son resoluciones de este tipo pues se expiden tras un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la resolución de expedición del certificado contiene únicamente constataciones de hecho y no es susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada.

En estas circunstancias, el Kammergericht de Berlín, decidió suspender el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 4 del Reglamento [n.º 650/2012] en el sentido de que en él se determina también la competencia internacional exclusiva para la expedición, en los Estados miembros, del certificado sucesorio nacional no sustituido por el certificado sucesorio europeo (véase el artículo 62, apartado 3, del Reglamento n.º 650/2012), con la consecuencia de que son inoperantes, por infringir el derecho de la Unión, de rango superior, las disposiciones contrarias del legislador nacional relativas a la competencia internacional para la expedición de certificados sucesorios nacionales, como sucede en Alemania con el artículo 105 de la [FamFG]?» (2)

 

Razonamiento del Tribunal.-

1º.- El Reglamento se aplica, artículo 1, apartado 1, a la luz de su considerando 9, a todos los aspectos de derecho civil de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas (considerandos 7 y 67).

2º.- El artículo 1, apartado 2, enumera varias cuestiones que quedan excluidas del Reglamento, entre las cuales no figuran ni los certificados sucesorios nacionales ni los procedimientos relativos a los mismos.

3º.- Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones relativas a las reglas para determinar la competencia, en la medida en que no remitan al Derecho de los Estados miembros para esclarecer su sentido y alcance, deben ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor literal de las propias disposiciones, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que formen parte (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Sanders y Huber, C‑400/13 y C‑408/13, EU:C:2014:2461, apartado 24, y de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32).

4º.- El artículo 4 regula la determinación de la competencia general de los tribunales de los Estados miembros mientras que el reparto de las competencias en el plano interno se establece según las reglas nacionales, artículo 2.

5º.- El artículo 4 establece que los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para pronunciarse sobre la totalidad de la sucesión [se entiende, sucesión con repercusiones transfronterizas] y por tanto, debería aplicarse, en principio, a todos los procedimientos en materia sucesoria que se sustancian ante los tribunales de los Estados miembros.

6º.- Por lo que respecta a la interpretación del verbo «resolver» del artículo 4 procede examinar si el legislador de la Unión quiso de ese modo referirse únicamente a las adoptadas por los tribunales nacionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; señala, siguiendo las conclusiones del abogado general, Sr. M. Szpunar, en el punto 64, que el concepto de «tribunal» a efectos del artículo 4 del Reglamento, tal como se define en el artículo 3, apartado 2, del propio Reglamento no da indicaciones acerca del verbo «resolver».

7º.- El tenor literal del artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 no permite, por sí solo, dilucidar si la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria del procedimiento afecta a la aplicabilidad de la regla para determinar la competencia prevista por dicho artículo, ni si por «resolver» ha de entenderse, a efectos de esta disposición, el hecho de adoptar una resolución de índole exclusivamente jurisdiccional.

 8º.Analiza el contexto (interpretación sistemática) en el que se inserta el artículo 4 del Reglamento y del artículo 13 del citado Reglamento resulta que, junto con el tribunal competente para resolver la sucesión con arreglo al Reglamento, se atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias (declaraciones sobre la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia) a los Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tal declaración que serán competentes además del tribunal que sea competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 9º.- De este modo, el artículo 13, a la luz del considerando 32, pretende simplificar los trámites de los herederos y de los legatarios, estableciendo excepciones a las reglas para determinar la competencia que establecen los artículos 4 a 11. En consecuencia, los tribunales competentes para resolver sobre la totalidad de una sucesión en virtud del artículo 4 del citado Reglamento son, en principio, competentes para conocer sobre las declaraciones sucesorias. De ello se desprende que la regla para determinar la competencia establecida en el mencionado artículo 4 se refiere también a los procedimientos que no concluyen con la adopción de una resolución judicial.

10º.- Del considerando 59 se deduce que las disposiciones del Reglamento se aplican con independencia del hecho de que las resoluciones relativas a una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas hayan sido dictadas en el marco de un procedimiento contencioso o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

11º.- En consecuencia, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, tales como, en particular, la expedición de los certificados sucesorios nacionales, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

12º.- El artículo 64 del Reglamento no contradice esta interpretación; el certificado sucesorio europeo, que fue creado por el Reglamento, goza de un régimen jurídico autónomo, establecido por las disposiciones del capítulo VI. El artículo 64 precisa que tanto los tribunales como algunas otras autoridades serán competentes para expedir el certificado sucesorio europeo, al mismo tiempo que especifica, mediante remisión a las reglas para determinar la competencia contenidas en los artículos 4, 7, 10 y 11, en qué Estado miembro ha de producirse la expedición del certificado sucesorio europeo; su utilización no es obligatoria y no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, tales como los certificados sucesorios nacionales (artículo 62, apartados 2 y 3). En tales circunstancias, el artículo 64 del Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que los certificados sucesorios nacionales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la regla para determinar la competencia contenida en el artículo 4 de ese Reglamento.

13º.- Recuerda los objetivos y principios del Reglamento nº 650/2012:

Objetivos: En particular, ayudar a herederos y legatarios, a las personas próximas al causante y a los acreedores de la herencia a ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, así como permitir a los ciudadanos de la Unión planificar su sucesión (considerandos 7 y 8) y para facilitar la consecución de estos objetivos:

a.- Las normas del Reglamento están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión mortis causa pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho (considerando 27). A este respecto, tanto el artículo 21, apartado 1, del Reglamento —relativo a la regla general en materia de ley aplicable— como el artículo 4 del mismo —relativo a la competencia general de los tribunales de los Estados miembros— se refieren al criterio de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

b.- EL Reglamento pretende evitar que en los distintos Estados miembros se dicten resoluciones inconciliables (considerandos 34 y 59).

El Reglamento (UE) n.650/2012 opta por la unidad de la sucesión, principio consagrado de forma específica en el artículo 23, apartado 1, que precisa que la ley aplicable en virtud del Reglamento regirá «la totalidad de la sucesión» y principio de unidad de la sucesión que subyace asimismo en la regla establecida en su artículo 4, en la medida en que también este artículo precisa que dicha regla determina la competencia de los tribunales de los Estados miembros para resolver «sobre la totalidad de la sucesión».

 El Tribunal de Justicia ha declarado que una interpretación de las disposiciones del Reglamento n.º 650/2012 que supusiera la fragmentación de la sucesión mortis causa sería incompatible con los objetivos del citado Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57). En efecto, al consistir uno de esos objetivos en establecer un régimen uniforme aplicable a las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas, la consecución de tal objetivo implica la armonización de las reglas para determinar la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros en el marco tanto de los procedimientos contenciosos como de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

 Esta interpretación del artículo 4 del Reglamento reduce el riesgo de que se sustancien procedimientos paralelos ante los tribunales de los distintos Estados miembros y de que surjan contradicciones como resultado de ello. La aplicación del Derecho nacional para determinar la competencia general de los tribunales de los Estados miembros para expedir certificados sucesorios nacionales resulta contraria al objetivo contemplado en el considerando 27 del Reglamento n.º 650/2012, que pretende garantizar la coherencia entre las reglas para determinar la competencia y las disposiciones relativas a la ley aplicable en esta materia.

 Conclusión.- El Tribunal de Justicia declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida, que establece que, aunque el causante no tuviere en el momento del fallecimiento su residencia habitual en ese Estado miembro, los tribunales de este último seguirán siendo competentes para expedir los certificados sucesorios nacionales, en el marco de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, cuando existan bienes hereditarios situados en el territorio del propio Estado miembro o cuando el causante hubiera tenido la nacionalidad del mismo.(3)  

 

CONCLUSIONES.-

 1ª.– El pronunciamiento de la Sentencia deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación material y temporal.

 .- La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros para fines similares (artículo 62.3) para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podría haberse planteado directamente si el Reglamento Europeo de Sucesiones comprende dentro de sus normas de competencia los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria y siendo la respuesta del Tribunal Superior afirmativa, nos preguntamos y resolveremos en la segunda parte de este trabajo si cabe diferenciar tales expedientes en función del órgano que los tramita (lo cual puede conducir inexorablemente a resultados erróneos) y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada la heterogeneidad de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria.

 3ª.– El Reglamento está sujeto a una interpretación uniforme y autónoma y en dicha interpretación es importante tener en cuenta su efecto útil y los objetivos a lograr por el mismo expuestos en los considerandos 7 y 8.

4ª.– La jurisdicción voluntaria constituye una tutela simplificada y ágil que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos; en la tramitación de los expedientes de Jurisdicción voluntaria se guardan las garantías de imparcialidad e independencia propias de la intervención de los órganos judiciales: audiencia de los interesados, publicidad, respeto a las normas procedimentales; siendo la ausencia de contienda elemento esencial que distingue la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, no se puede obviar que en algunos expedientes de jurisdicción graciosa o voluntaria existe una controversia “atenuada” hasta el punto de que una de las preguntas clave de civilistas y procesalistas es qué clase de oposición convierte un expediente de jurisdicción voluntaria, en un proceso contencioso; en todo caso, tenemos que tener siempre presente que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios); su exclusión de las normas de competencia del Reglamento sería un retroceso dentro del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y obstaculizaría el logro de los objetivos del Reglamento.

5ª.- En las conclusiones, el abogado general, Sr. Szpunar, punto 61, indica que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.650/2012, puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales»; no hace alusión a los órganos no judiciales; a nuestro juicio, tal como se infiere del pronunciamiento definitivo, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales (entendiendo éstos en amplio sentido) de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

6ª.– La calificación como «tribunal», «resolución» o como «jurisdiccional» que se atribuya al Notariado y a su función en una determinada materia sucesoria, en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definición autónoma contenida en el artículo 3 1, letra g) y 3.2 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. La «función jurisdiccional», según el texto europeo, tiene que ser ejercitada – además de por todo órgano judicial-por una autoridad pública (o profesional del derecho) habilitada por el Estado para el ejercicio de funciones públicas, con competencia en materia de sucesiones y que ejerza funciones jurisdiccionales (que no define) pero si ofrece los elementos que conforman tal función: la Autoridad tiene que ofrecer garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho a las partes (o posibles interesados en el expediente a ser oídos) y que sus decisiones – «resoluciones»- dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan (Estado que les habilita para el ejercicio de tal función) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia.

 7ª.- En la tramitación de expedientes de Jurisdicción voluntaria, el notario ofrece garantías por lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las personas interesadas en el expediente a ser oídas. Se someten en su tramitación al Derecho del Estado en que actúan y sus decisiones pueden ser objeto de recurso ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia; la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que “las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

Introducción a la SEGUNDA PARTE – En la segunda parte de este estudio utilizando como punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia, realizaremos una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria; trasladando el pronunciamiento de la Sentencia al ámbito de nuestro Estado, nos plantearemos diversas cuestiones, si es competente internacionalmente un notario español para tramitar una declaración de herederos abintestato de un ciudadano español con su última residencia habitual en un Estado miembro vinculado por el Reglamento que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo la mayor parte o su único patrimonio mobiliario e inmobiliario en España o cuestionarnos qué respuesta cabría dar si se trata de un ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela, que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo patrimonio mobiliario e inmobiliario en España e incluso podemos preguntarnos si un notario español es competente para “recibir una declaración relativa a la renuncia a la herencia” hecha por un heredero residente en España con derechos en una sucesión regida por derecho alemán, dada la dicción del §1.945 BGB alemán (4), o cómo sincronizar los expedientes sucesorios relativos al albaceazgo y contador-partidor con el derecho sustantivo aplicable a la sucesión (lex successionis) dada la distinta naturaleza jurídica que la institución del albaceazgo y comisario-contador presenta en las diferentes legislaciones y preguntarnos si el artículo 29 del Reglamento incide, de alguna manera, en esta cuestión; en definitiva, reflexionaremos acerca de cómo articular la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, si hay que hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente, cómo engarzar las normas de competencia y ley aplicable y cómo distinguir lo que es fondo-sustancia de la sucesión (lex successionis) y lo que es procedimiento (lex fori); analizaremos también, en la segunda parte, siquiera sea someramente, por su relevancia práctica notarial, el artículo 13 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, julio de 2018.

 

(2) A tenor del artículo 105 de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; en lo sucesivo «FamFG»), en su versión de 17 de diciembre de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 2586):

«Para los demás procedimientos contemplados en la presente Ley serán competentes los tribunales alemanes, siempre que la competencia territorial corresponda a un tribunal alemán».

En materia de sucesiones, la competencia territorial está regulada por el artículo 343 de la FamFG. En su versión resultante de la Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (Ley sobre el Derecho sucesorio internacional y por la que se modifican las disposiciones relativas al certificado sucesorio y otras disposiciones), de 29 de junio de 2015 (BGBl. 2015 I, p. 1042), que entró en vigor el 17 de agosto de 2015, el mencionado artículo dispone los siguiente:

«1. Tendrá competencia territorial el tribunal en cuya circunscripción tuviese su residencia habitual el causante en el momento del fallecimiento.

2. Si en el momento del fallecimiento el causante no tuviese su residencia habitual en el territorio nacional, será competente el tribunal en cuya circunscripción hubiese tenido el causante su última residencia habitual en territorio nacional.

3. En caso de que la competencia no pudiera determinarse con arreglo a los apartados 1 y 2, será competente el Amtsgericht Schöneberg (Tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg), en Berlín, siempre que el causante fuera alemán o que los bienes hereditarios se encuentren en territorio nacional. […]»

(3) Observaciones.- A nuestro juicio no está bien matizada la declaración final del Tribunal ya que cabe la competencia subsidiaria en los términos del artículo 10 del Reglamento, si el causante tiene su residencia habitual en un tercer Estado (Estado no vinculado por el Reglamento) y existen bienes de la herencia (no hace falta que estén todos) en un Estado miembro (Estado vinculado por el Reglamento).

(4) §1.945 BGB “Formas de la repudiación (1) La repudiación se realiza por medio de declaración ante el juzgado de herencias; la declaración debe prestarse por acta ante el juzgado de herencias o constar en forma legitimada públicamente. (2) El acta del Juzgado de herencias se levantará según las disposiciones de la ley notarial…”. Por su parte, el §1.943 BGB dispone que el heredero ya no puede repudiar la herencia una vez la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo previsto para la repudiación; con el transcurso del plazo, la herencia se tiene por aceptada. El §1.944 BGB establece que la repudiación solo puede tener lugar dentro de un plazo de seis semanas. El plazo comienza en el momento en que el heredero tiene conocimiento de la delación y de la causa del llamamiento…., el plazo dura seis meses si el causante ha tenido su último domicilio exclusivamente en el extranjero o si el heredero se encuentra en el extranjero al inicio del plazo.

 

SEGUNDA PARTE: Observamos el Ordenamiento Jurídico español.

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela antes de la restauración

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras la restauración

Introducción

El pronunciamiento de la Sentencia de 21 de junio de 2018 deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito material y temporal de aplicación. La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros con fines similares- artículo 62.3 del Reglamento- para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podemos hacer extensivas sus normas de competencia a la tramitación de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; dicho esto, cabe preguntarse si debemos diferenciar, a estos efectos, los expedientes en función del órgano que los tramita, lo cual puede conducir a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada su heterogeneidad, para lo cual observaremos el Ordenamiento jurídico español.

El pronunciamiento de la Sentencia es un punto de partida útil para realizar una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; a nuestro juicio, cualquier clasificación de estos expedientes que se realice exclusivamente en función de la Autoridad pública que los tramite conducirá, posiblemente, a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento. El abogado general, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, punto 61, parece hacer tal distinción al señalar que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales», y omite toda referencia a los órganos no judiciales, si bien la cuestión planteada se refería a un documento judicial e indica en el punto 64 de sus conclusiones que la interpretación literal del concepto «tribunal» del artículo 3, apartado 1, letra g), del Reglamento no puede determinar que el artículo 4 atribuya la competencia exclusivamente respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial ejerce funciones jurisdiccionales; esto es, la función jurisdiccional supondría, en principio, dualidad de partes y un principio de contradicción. Concluye señalando que el artículo 4 atribuye competencia también respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial no ejerce funciones jurisdiccionales. Al margen de estas consideraciones, interesa destacar que la Sentencia- ahondando en las conclusiones- tras la interpretación sistemática del artículo 4 del Reglamento y, en particular, al ponerlo en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta sus objetivos y la potenciación de su efecto útil, declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión…con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos (punto 64 de la Sentencia); a nuestro juicio, no cabe hacer distinciones, en el contexto del Reglamento, en función de la autoridad pública (notario o juez) que sustancia el expediente sucesorio de Jurisdicción Voluntaria (vid, RDGRN de 11 de marzo de 2003, BOE de 26 de abril) cuando éste, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos del documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales; no olvidemos que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios) de la que el Notariado es un pilar; con estos expedientes se trata de obtener simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; la autoridad competente es autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo (no pasivo) en la medida en que se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de los posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal; incluso en aquellos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria en los que el Notario realiza una labor de autentificación de actos jurídicos como en el expediente de presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, no adopta el notario tramitador una actitud pasiva, no se limita “de forma quieta” a admitir cualesquiera documentos y declaraciones testificales ni su función se ciñe a incorporar a su protocolo un «documento privado» sino que el Notario declara que determinado documento reúne los requisitos de un testamento ológrafo (teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias) y lo protocoliza una vez que considera justificada- cierta- su autenticidad; en el momento de la protocolización notarial surge a la vida, como documento público, el testamento ológrafo, que hasta la fecha, como señala Lacruz Berdejo, vale menos que un documento privado (1)  

Como declara la Sentencia, los términos «resolución» y «tribunal», tal como están definidos en el Reglamento, art.3.1 letra g) y 2 RES, deben interpretarse de forma uniforme y autónoma, con independencia de la legislación de los Estados miembros. Nos preguntamos si el Notariado español cuando sustancia expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, es «tribunal» y adopta «resoluciones», con arreglo a la definición autónoma del Reglamento y de serlo, si lo es en la tramitación de todos los expedientes o, únicamente, en la tramitación de alguno de ellos y analizaremos la naturaleza jurídica de algunos de los expedientes (procesal o sustantiva) y la función que desempeña el notario en su tramitación; el número 1 del artículo 9 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) tras reconocer la primacía de los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y en otras normas internacionales en vigor para España, se remite a los foros de competencia internacional contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); en primer término, por tanto, priman los foros de competencia contenidos en el Reglamento (UE) n.º 650/2012, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; por tanto, la calificación como «tribunal», «resolución» o «jurisdiccional» de la función del Notariado en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definiciones autónomas contenidas en el artículo 3 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. Veamos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria que competen al Notariado en nuestro Ordenamiento jurídico y su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento.

Clasificaremos los expedientes tomando en consideración la función que desempeña el Notario en su tramitación:

I. Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones (vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de la concurrencia de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador – partidor).

II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico- notarial (vg, actas de declaración de herederos).

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación (vg, presentación, adveración y protocolización de testamento ológrafo).

IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Sobre la tramitación de cualesquiera expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria extiende su manto el control de legalidad que efectúa el Notario (juicio notarial de adecuación de determinado acto o negocio jurídico a la ley) de ahí que, en múltiples ocasiones, se difumine la línea que separa las actuaciones notariales, antes expuestas.

 

I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones

(vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador –partidor); en estos expedientes el Notariado comparte competencia con los Letrados de la Administración de Justicia; en todos ellos, a nuestro juicio, el notario actúa como «tribunal» en el contexto del Reglamento; toma decisiones, emite «resoluciones» evalúa la causa justa de un acto jurídico o valora con equidad la legalidad de un acto o negocio jurídico, aprobándolo. La competencia internacional del Notario se determina para causantes fallecidos el 17 de agosto 2015 o después de dicha fecha por las normas del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Son los siguientes:

a).- Renuncia del albacea a su cargo (no la “excusa” o “repudiación”) prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, renuncia del contador partidor nombrado o prórroga del plazo fijado para su encargo.

El cargo del contador partidor, al igual que el del albacea, es voluntario y por tanto, renunciable; son de aplicación los artículos 898 y 899 del Código Civil de regirse la sucesión por este cuerpo normativo (2). El albaceazgo es un cargo voluntario de ahí que el móvil o causa de la aceptación expresa del cargo o de su excusa o repudiación dentro de plazo, no tiene que ser evaluada por el notario que autoriza la escritura pero si acepta el cargo de forma expresa o sí transcurrido el plazo para rehusarlo, lo acepta tácitamente, se obliga a desempeñarlo (3); después de haberlo aceptado podrá aún renunciarlo por concurrir justa causa, causa que alegará el albacea o el contador-partidor, correspondiendo al Notario (o al Letrado de la Administración de Justicia) apreciar, según su criterio, si es o no es justa la causa invocada (4).

El artículo 66.1 letras a) y c), de la Ley del Notariado (en adelante, LN), es precepto al servicio del derecho sustantivo de sucesiones, derecho que debe aplicarse; así, la cuestión relativa a la aceptación y renuncia del ejecutor testamentario se facilita en el ordenamiento catalán y también en el gallego para el contador partidor, pues se entiende que renuncian al cargo si no lo aceptan en determinado plazo tras el requerimiento efectuado al efecto por persona legitimada por lo que se evita el transcurso del breve plazo previsto en el Código Civil- vid nota número 3- sorteando la aceptación tácita y la “renuncia” tras la misma; en derecho comparado, los ordenamientos jurídicos difieren unos de otros, en derecho alemán, por ejemplo, no es preciso alegar justa causa para renunciar §2202 BGB; en derecho francés, el difunto puede nombrar un albacea, cuyas facultades se definen en los artículos 1025 y siguientes del Código Civil, artículos que guardan silencio sobre la renuncia del ejecutor testamentario y su causa, dispone el artículo 1025 del CC francés que el ejecutor testamentario es libre de aceptar o no el encargo, pero una vez que haya aceptado el cargo está obligado a ejercerlo y sus facultades no se transmiten por causa de muerte; en derecho italiano, el artículo 702 de su código civil establece que la aceptación del cargo de ejecutor del testamento o la renuncia al mismo debe resultar de una declaración hecha en la cancillería del tribunal en cuya jurisdicción se ha abierto la sucesión y debe anotarse en el registro de sucesión. La aceptación no puede hacerse bajo condición ni a término. A semejanza del ordenamiento gallego y catalán, a solicitud de cualquier parte interesada, la autoridad judicial puede asignar al ejecutor un plazo para la aceptación, después del cual se considera que el ejecutor ha renunciado. El Código italiano no se pronuncia sobre la justa causa de la renuncia, aunque la doctrina se muestra partidaria de admitir la renuncia, dejando a salvo el posible resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la herencia por el ejecutor renunciante.

Debemos tener presente que el Notariado español puede ser internacionalmente competente, en virtud de los foros de competencia del Reglamento contenidos en el capítulo II y el notario territorialmente competente, artículo 66.2 LN, tener que aplicar derecho sustantivo extranjero por ser el que designan las normas del Reglamento relativas a la ley aplicable; sería, por ejemplo, el supuesto de un causante extranjero que habiendo fallecido teniendo su última residencia habitual en España, hubiese otorgado una disposición mortis-causa en la que hubiese optado por la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión y hubiese nombrado en ella un albacea o administrador o ejecutor o contador partidor. Si en este supuesto el albacea renuncia el cargo, el notario aplicará derecho sustantivo extranjero que regirá las cuestiones relativas a la validez material de la renuncia, plazo para efectuarla, si es o no necesaria la concurrencia de justa causa y las consecuencias jurídicas de la misma (artículo 23.2 letra f). El nombre que se dé a la persona encargada de ejecutar el testamento difiere en los distintos ordenamientos- ejecutor testamentario, administrador, albacea, contador partidor- y no necesariamente las facultades de un albacea en un ordenamiento son similares a las de la institución que bajo idéntica denominación exista en otro ordenamiento; por ejemplo, el ejecutor- albacea- de derecho alemán tiene poder de disposición § 2205, además de efectuar la partición; atesora más facultades que nuestro albacea universal al que se anudan funciones de comisario- contador partidor; en derecho francés, artículos 1025 a 1034 CC, el testador puede nombrar uno o varios ejecutores testamentarios, que se encargan de velar por la ejecución de las últimas voluntades del testador (funerales, pago de legados, ejecución de cargas impuestas a los legatarios); si no existen legitimarios el testador puede ampliar los poderes del albacea, aproximándolo a un liquidador; en otro caso, sus facultades son conservativas; existen en derecho francés, Capítulo VI del Código Civil (artículos 812-814) otras instituciones basadas en la figura del mandato destinadas a regular la administración de la herencia, como el mandato post mortem (con efecto póstumo); en derecho italiano, el ejecutor testamentario nombrado por el testador- artículo 703CC- debe cuidar que las disposiciones de la última voluntad del difunto se ejecuten exactamente; con este fin y a menos que el testador disponga otra cosa, debe administrar la masa hereditaria, tomando posesión de los activos; la posesión no puede durar más de un año desde la declaración de aceptación, a menos que la autoridad judicial, por razones obvias, después de escuchar a los herederos, amplíe la duración, que nunca puede exceder un año más. El ejecutor tiene competencias administrativas y no dispositivas y puede ser autorizado por el testador para proceder a la partición.

Lo mismo sucede en materia de prórroga del plazo fijado para la realización del encargo del albacea/ejecutor testamentario; en Italia, ya señalamos (artículo 703CC) que el mandato es de un año, a menos que el tribunal haya otorgado una prórroga de otro año más como máximo; en derecho francés, el plazo de vigencia del cargo no puede exceder de dos años desde la fecha de apertura del testamento, mediando resolución judicial este plazo es prorrogable por un año más (artículos 1031 y 1032 CC).

El notario español- “tribunal” en el contexto del Reglamento- puede ser internacionalmente competente (artículo 4) para prorrogar el plazo fijado para que el ejecutor testamentario realice su encargo y la institución, sus facultades y la posible prórroga del encargo, hallarse sujeta a derecho extranjero cuyas normas sustantivas deberá respetar y aplicar. Como la actuación del “tribunal” en el contexto del Reglamento descansa sobre el derecho de los interesados a ser oídos- artículo 3.2-, si la legislación sustantiva, (la italiana, por ejemplo), establece la necesidad de escuchar a los herederos, a mi juicio, el notario deberá respetar ese derecho, y, en todo caso, cederá la competencia del artículo 4, cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión sea la ley de un Estado miembro (artículos 5 a 9) y el albacea/ejecutor testamentario comparezca ante la autoridad pública/tribunal competente de dicho Estado para renunciar a su cargo o solicitar la prórroga.

En nuestro derecho civil estatal, en términos parecidos al ordenamiento francés e italiano, el albacea tiene una función representativa, debe hacer lo posible para que se cumpla la voluntad del causante; puede tener también atribuida por el testador la facultad de partir la herencia, aunque no debemos confundir la figura del albacea con la de contador partidor. La partición la puede realizar el propio testador o encomendarla al contador partidor. La partición judicial es una forma subsidiaria y última de hacer la partición, cuando no la haya hecho el testador, ni haya nombrado un contador partidor ni haya acuerdo entre los miembros de la comunidad hereditaria y también han de agotarse otras vías que los Ordenamientos Jurídicos ponen a disposición de los participes en la comunidad hereditaria para facilitar la división (en nuestro Ordenamiento, destacamos el instrumento del contador-partidor dativo); regula la partición judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) a partir del artículo 782; el carácter subsidiario de la partición judicial, su consideración como último recurso explica la dicción del artículo 782.1 LEC: “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario”; teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la partición judicial, veamos la siguiente función atribuida al notario (compartida con el Letrado de la Administración de justicia) relativa al nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por éste, cuando resulte necesaria por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios y analizaremos, someramente, su naturaleza jurídica, con el objeto de responder a la cuestión de sí pueden los participes de la comunidad hereditaria que representen, al menos, el 50% del haber hereditario solicitar de la autoridad española el nombramiento de un contador partidor dativo cuando esta autoridad sea internacionalmente competente y deba aplicar un derecho extranjero; por ejemplo, el tribunal en el contexto del Reglamento, notario o letrado de la Administración de Justicia español, es competente porque es la Autoridad correspondiente a la última residencia habitual del causante y debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad de éste, elegida por él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 no dándose los supuestos previstos en los artículos 5 y 6 del Reglamento; también puede producirse esta situación en los supuestos de competencia subsidiaria del artículo 10, por ejemplo, el causante reside en un tercer Estado y es competente la autoridad del Estado español porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento o porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante que no tiene la nacionalidad de un Estado miembro donde existan bienes, había tenido previamente su residencia en España siempre y cuando en el momento en que su hubiere sometido el asunto al tribunal, no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de su residencia desde España al tercer Estado, o en el supuesto del fórum necessitatis del artículo 11.

Encuadramos la regulación de esta función antes de ofrecer una respuesta a la cuestión antes planteada.

b).- Nombramiento de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC (5).

El notario fijará en la escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, el plazo de su actuación; en otro caso, de ser aplicable la normativa del CC, regirá el plazo supletorio de un año del artículo 905. El notario en este expediente toma decisiones realizando, además, un control específico de legalidad.

c).- Aprobación de la partición realizada por contador- partidor dativo cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.         

El Notario comprobará (6), la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y que el contador partidor dativo no se haya excedido al realizar la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden (7).

Ofreciendo una respuesta a la cuestión planteada:

Se ha discutido y se discute la naturaleza jurídica de la institución del contador -partidor dativo en nuestro Ordenamiento; se ubica en la frontera que separa el derecho sustantivo del derecho procesal, posee naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento; existen pronunciamientos de los Tribunales que encuadran esta institución en el derecho sustantivo, distanciando la partición efectuada por el contador- partidor dativo de la partición judicial; la SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, citada en la nota número seis, pone de manifiesto como “la necesidad de intervención judicial (hoy notarial) para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, ha originado y origina dudas sobre la naturaleza del cargo y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características”. La fijación de su naturaleza jurídica es importante, si se trata de una institución de derecho sustantivo su aplicación a sucesiones regidas por Leyes distintas del código civil estatal español puede discutirse; si es una institución de naturaleza procesal, se enmarcará y ensamblará en la Lex Fori, ley de la autoridad competente que sustancia el expediente sucesorio. Esta cuestión ha sido tratada por el Centro Directivo en su resolución de 29 de enero de 2018, (BOE 13 de febrero) en la que se debate la aplicabilidad del artículo 1057.2 del CC –tras la modificación operada por la LJV, ley 15/2015 de 2 de julio– a una sucesión sujeta a la Ley de Derecho civil de Galicia (en adelante, LDCG); analiza el artículo 1057.2 CC y señala que su modificación legal obedece a la voluntad de racionalizar nuestro sistema procesal, evitando la necesidad de iniciar un proceso judicial que iba a materializarse en la designación de un contador-partidor dativo por el órgano jurisdiccional para que efectuara la partición, permitiendo que esta solución se opere en la vía extrajudicial con la intervención notarial”; al poner de manifiesto las diferencias existentes entre la partición regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, LDCG, ubicados en la Sección Cuarta del título de la partición de la herencia, con el nombre «de la partición de los herederos» y la regulada en el artículo 1057.2 del CC, llega a la conclusión que una y otra son particiones de distinta naturaleza, en el caso del artículo 1057.2 del CC, se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario que aprueba la partición del contador-partidor, y en el caso de los artículos 295 y siguientes de la LDCG, se trata de una partición contractual, aunque no unánime; esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores-partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el caso del artículo 1057.2 del CC por el artículo 66.2 de la LN, en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego, rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los artículos 1057.2 del CC y 66 de la LN, el nombramiento lo hace el propio notario entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (artículo 50 de la LN); en cambio, en el de la partición por mayoría, el nombramiento se hace por insaculación entre contadores partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición. Por tanto, es clara su distinta naturaleza y alcance; concluye la Resolución con un pronunciamiento interesante para nuestro estudio: “La exclusión de esta última norma en Galicia, privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas”. Así pues, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.” Para la Dirección General es norma procesal; la doctrina no es pacífica; J. Vallet sitúa el estudio de esta institución en su Panorama de Derecho de sucesiones (d88), en el Capítulo VI, de la Sección X, del volumen II, capítulo correspondiente a las particiones arbitrales y judiciales, para ubicarla dentro de las primeras. Juan José Rivas Martínez (d99) habla de partición que está a caballo entre la partición contractual y judicial, sostiene que no es una nueva modalidad de partición por contador-partidor porque su fuerza vinculante no deriva de la voluntad del contador- partidor (que, a su vez, es continuación de la del causante), sino que deriva bien de una aprobación de los herederos o bien de una aprobación del Juez (hoy notario).

Si observamos el Derecho comparado, las legislaciones se distinguen unas de otras; en derecho anglosajón el “administrator” nombrado por el Juzgado de familia al que se le confieren “las cartas de administración”- “letters of administration”- en ausencia de albacea-executor nombrado por el causante, es un órgano delegado del poder judicial; en todo caso, la misión del executor y del administrator en derecho anglosajón, tiene carácter oficial y público, sus funciones son amplísimas, entra en posesión de los bienes y puede venderlos, es un mandatario de la Justicia que recibe de ésta la propiedad de los bienes del difunto al tiempo que los poderes de disposición necesarios para liquidar la sucesión para lo cual la autoridad judicial le confiere un titulo legal (el grant); por el contrario, en derecho Alemán, el ejecutor testamentario judicial regulado en el § 2200 del BGB, es un ejecutor que designa el juez solo por encargo del testador siendo un comisario de éste último y la partición efectuada por él, extrajudicial. Cabe preguntarse a cuál de estos sistemas se acerca más la institución de nuestro contador- partidor dativo porque si atribuimos a la institución una naturaleza jurídica procesal cabría su aplicación en territorio español, si las “autoridades españolas/tribunales” son competentes, cuestión regida por la lex fori, con independencia de la ley rectora del fondo de la sucesión; el principio de territorialidad de las normas procesales conllevaría la aplicación territorial de la institución con independencia de la ley sucesoria sustantiva, si bien ésta última regirá los aspectos sustantivos de la partición efectuada por contador.

A favor de su aplicación cabe argumentar al igual que lo hace el centro Directivo, en la resolución citada, que es un medio habilitado legalmente propio de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, división judicial que es último recurso; por otra parte, el artículo 786 LEC regulador de la división judicial prevé que el contador realice las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante y ésta puede ser una ley foránea; esta norma puede aplicarse a la partición del contador-partidor dativo y, como indica la resolución, de sostener la opinión contraria, se privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas y podemos añadir, incluso, contrario a los propios objetivos del Reglamento que son allanar y simplificar (facilitar) el ejercicio de sus derechos a aquellas personas que actualmente encuentran dificultades en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y garantizar los derechos de los herederos, legatarios y de las personas próximas al causante y acreedores de la herencia; por otra parte, la indivisión no agrada a los Ordenamientos jurídicos salvo en supuestos legalmente tasados. En contra de su aplicación se puede argumentar que es una norma sustantiva de derecho civil de sucesiones y que la partición del contador-partidor dativo es extrajudicial ya que o bien actúa por cuenta de los herederos pues son éstos los legitimados para instar mayoritariamente su nombramiento o bien el notario al hacer el nombramiento suple la voluntad del causante de la sucesión, su omisión involuntaria, pues no cabe su designación si contraviene la voluntad del testador, por ejemplo, porque encomendó a su cónyuge la facultad del artículo 831CC o porque hizo el mismo la partición o porque dentro de los límites que le permite la lex successionis, prohibió la división. Esta corriente doctrinal aduce que en los supuestos de nombramiento de contador- partidor dativo por quedar vacante o caducar el cargo de contador- partidor testamentario, las facultades atribuidas por el testador a este último actuarían como límite de la capacidad de maniobrar del contador dativo. A nuestro juicio, la institución presenta una naturaleza mixta o bifronte y por tanto, su aplicación dependerá de si la institución del contador-partidor nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario a instancia del porcentaje de partícipes en la comunidad hereditaria, previsto en el artículo 1057.2 del CC, encaja en los principios que informan el derecho sustantivo extranjero rector de la sucesión y no contraviene la voluntad del testador; el ensamblaje de la institución del contador dativo puede tener lugar de forma alternativa o en su caso, subsidiaria como antesala de la división judicial; a título de ejemplo, de ser aplicable el derecho alemán, si el causante solicita en su testamento que el juzgado de herencias designe un albacea-ejecutor, conforme al § 2200 del BGB, porque quiere evitar que se produzca la vacante del/los nombramientos directamente efectuados por él, su voluntad prevalecerá, siendo innecesario que determinado porcentaje de sus herederos acuerden la designación de un contador-partidor porque la designación la ha previsto el causante; además, cuando el causante planifica su sucesión con arreglo a derecho alemán y solicita en su disposición mortis-causa del tribunal competente, la designación de un albacea/ejecutor con arreglo a su derecho, éste tiene, salvo las limitaciones que imponga el causante, las facultades “poderosas” del ejecutor alemán y nuestro mecanismo del contador dativo lo es para evitar la indivisión, no para disponer de activos del caudal relicto ni para asumir obligaciones a cargo del mismo; por tanto, en este caso, prevalecerá la voluntad del disponente pero este supuesto no es más que el desarrollo del principio “la voluntad del testador es ley de la sucesión”; en derecho francés, como antesala de la partición judicial y dentro de subsección 2 y bajo el titulo “de la partición amistosa”, de la sección 1 “de las operaciones de partición” del Capítulo VIII del Código Civil, el artículo 837 dispone que “Cuando un copropietario pro indiviso no comparezca pero no se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 836 (esto es, bajo régimen de protección o ausente) podrá requerírsele, en virtud de acto extrajudicial cursado a iniciativa de un copartícipe, para que nombre un representante en la partición amistosa. Cuando dicho copropietario proindiviso no hubiese nombrado mandatario en un plazo de tres meses tras el requerimiento, cualquier copartícipe podrá solicitar al juez que designe a una persona cualificada que represente al no compareciente hasta la realización cabal de la partición. Dicha persona tan solo podrá prestar su consentimiento a la partición con la autorización del juez”; en este supuesto, el representante lo es del copartícipe de la herencia, siendo norma de derecho civil sustantivo y la partición extrajudicial; con el objeto de preservar la unidad sucesoria, principio del Reglamento (11), sería oportuno agotar la vía estrictamente extrajudicial (en nuestro ejemplo, el requerimiento al copartícipe y plazo de tres meses) y culminada esta fase cabría plantearse si el contador dativo, de ser el Notario español competente para resolver la sucesión, es un instrumento que establecido legalmente para la defensa de los derechos de los herederos y propio de la jurisdicción voluntaria y por tanto de naturaleza más procesal que sustantiva, puede ser utilizado como alternativa a otras vías (la del segundo párrafo del artículo 836CC, en nuestro ejemplo) y en todo caso, como antesala a la división judicial de la jurisdicción contenciosa. La cuestión puede tener lugar en la práctica pues los ciudadanos que hicieron uso de la professio iuris eligiendo la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión, pueden fallecer con su última residencia habitual en España, con la mayor parte o la totalidad de su patrimonio en nuestro Estado y con escasos o nulos vínculos con el Estado de su nacionalidad cuya ley han elegido y sus herederos tener dificultades para acudir y someterse a los procedimientos de los tribunales del Estado miembro de la Ley aplicable al fondo de la sucesión. La división del contador dativo designado por notario o letrado de la Administración de Justicia se ajustaría a la ley sucesoria aplicable sin olvidar que la finalidad de este procedimiento es evitar la indivisión, no es una reglamentación para designar un ejecutor con “omnímodas” facultades y que cuando el artículo 1057.2 CC alude a “la citación de los demás interesados”, compete a la ley sucesoria sustantiva determinar quienes son éstos.

 

II.Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial.

Las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, artículos 55 y 56 LN, sean los herederos descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales.

En su tramitación el notario constata hechos (por ejemplo, la última residencia habitual del causante) que permiten determinar la ley aplicable, la apertura de la sucesión intestada, esto es, la inexistencia de un llamamiento sucesorio valido y efectivo, la condición de pariente/es preferentes con arreglo a la lex successionis para suceder al causante, y tras la recepción de manifestaciones y alegaciones, pruebas documentales y testificales, citaciones, publicaciones y demás actuaciones previstas legalmente junto a otras que el notario juzgue oportunas y mediante la oportuna calificación o juicio notarial declara que determinadas personas son las que tienen derechos a la sucesión, fijando los derechos que les correspondan como tales según la ley aplicable y su extensión, siendo la Declaración de Herederos título sucesorio que les habilita para ejercitar y probar sus derechos. Si el notario tiene que aplicar derecho extranjero, corresponde a la lex successionis la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios; el derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008. En estas actas el notario está sujeto a la competencia de las normas del Reglamento 650/2012 dentro del ámbito material y temporal de su aplicación; es la declaración de herederos en España un documento que se expide con fines similares para los que se expide el certificado sucesorio europeo. Exponemos, a continuación, cuatro ejemplos prácticos relativos a la competencia internacional del Notariado español para tramitar la declaración de herederos abintestato, dando por sentado que la competencia internacional del Notariado español para la tramitación de la declaración de herederos en sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, se determina por las normas de competencia del Reglamento y para los causantes fallecidos con anterioridad a esta fecha, la competencia internacional se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el artículo 22 quáter letra g), ejemplos que nos permiten dejar constancia, además, del alcance erga omnes del Reglamento:

Supuesto letra a).- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra b)- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

Supuesto letra c).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra d).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

 En el supuesto letra a). Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España, la competencia internacional para tramitar la declaración de herederos no se regula por el Reglamento pues el artículo 83.1 y 84 del mismo establecen que sus disposiciones se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; al fallecer el causante con anterioridad a esta fecha, resulta de aplicación el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV y RDGN de 18 de enero de 2005, (12) y al ser el causante de nacionalidad española y tener bienes en España, el notario español será competente y aplicará la ley de la nacionalidad española/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento, artículo 9.8 y 14 CC.

En el supuesto letra b), ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España; al tratarse de una sucesión con repercusiones transfronterizas de persona que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y al tener su última residencia habitual en un Estado miembro participe del Reglamento no será internacionalmente competente el Notariado español (artículo 4 del Reglamento) para la tramitación de esta declaración de herederos, siendo competentes, internacionalmente, las autoridades alemanas y la ley rectora de la sucesión será también la ley alemana (artículo 21.1 y 23.1).

Tratemos conjuntamente los supuestos letras c) y d). Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España y supuesto, igualmente, de ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela pero que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

En el primer supuesto, RDGRN de 18 de enero de 2005 y artículo 22 quáter letra g) en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV, si el causante tiene su última residencia habitual fuera de España, tiene bienes en España pero no tiene nacionalidad española en el momento del fallecimiento, en principio, no seríamos competentes. No sería competente el notario español para instruir y autorizar el acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad venezolana que fallece con su última residencia habitual en Venezuela, teniendo importantes depósitos bancarios en nuestro Estado, acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas y bienes muebles e inmuebles en España. Por el contrario, en el supuesto letra d), al aplicar el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional del notariado español para la tramitación de un expediente de declaración de herederos de causantes fallecidos el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra b) o 10.2 del Reglamento, dependiendo del tiempo transcurrido desde el cambio de residencia habitual de España a Venezuela (13)

El Notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío; salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos, exclusivamente, la declaración de herederos (el Certificado se expide para ser utilizado en otro Estado miembro) y si, por el contrario, tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, de ser competentes para conocer toda la sucesión, artículos 10.1 letras a) y b), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Con estos cuatro ejemplos dejamos constancia que dentro de su ámbito material y temporal de aplicación, el Reglamento (UE) n.º 650/2012 regula la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas y determina la ley aplicable a la sucesión mortis causa con independencia de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante; en este sentido, el Reglamento presenta un carácter erga omnes, salvo en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y de aceptación y ejecución de documentos públicos que es objeto de regulación estrictamente en las relaciones entre los Estados miembros partícipes del Reglamento y no en relación con terceros Estados.

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.

En estos expedientes se discute la sujeción del Notario a las reglas de competencia del Reglamento.

El expediente de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados y ológrafos, 57-63 LN;

 Se cuestiona si la adveración y protocolización de un testamento ológrafo es, en definitiva, una cuestión meramente formal o si es algo más; se adhiere a la primera postura Francisco Mariño en su entrada al blog iuris prudente “Criterios de competencia territorial interna del notario en la protocolización de testamento ológrafo y expedientes sucesorios en general”, entrada de 27/05/2016, autor que se apoya en el propio Reglamento n.º 650/2012 que mantiene la prevalencia de las reglas del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, respecto de los Estados parte en dicho Convenio (como lo es España) sobre las del Reglamento en materia de forma.

 El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 no contiene normas de competencia y en materia de ley aplicable, recoge múltiples puntos de conexión aplicables de forma alternativa para favorecer la validez formal del testamento; este criterio de flexibilidad formal lo traslada el autor citado a la cuestión concerniente a la competencia internacional del notario para la tramitación de expedientes de adveración y protocolización de testamentos ológrafos y considera que el notario tiene competencia internacional siempre que se la atribuya cualquiera de los criterios competenciales del artículo 61.1 de la LN y aunque aplique a la forma del testamento una ley no española, lógicamente, el notario se ajustará, en cuanto al procedimiento, a la legislación notarial española.

A nuestro juicio, este expediente de jurisdicción voluntaria lo es, no solo de protocolización, sino también y fundamentalmente, de adveración; el notario no se limita a incorporar a su protocolo un documento privado o algo que “vale menos que un documento privado”; debe verificar que el documento presentado para su adveración reviste las características de un testamento por su forma y contenido y declarar su autenticidad, tener la certeza razonable de su identidad (de la atribución del escrito a su autor) y de que el documento recoge la voluntad testamentaria del causante.

Es, sin duda alguna, la opinión de F. Mariño atractiva en la medida que permita potenciar la competencia internacional para, al propio tiempo y en cascada, favorecer la autenticación del testamento pero quizá resulte forzado internacionalizar normas de competencia que, a nuestro juicio, son de competencia territorial interna; por otra parte, el problema frecuente que se da en la práctica, seguirá irresoluble, que es el relativo a la “prueba de la validez y adveración de testamentos hechos en forma inglesa” si no existe autoridad competente bajo la Jurisdicción de Inglaterra y Gales, debido a la falta de autografía del testamento.

La formación de inventario.– Sin duda, la competencia internacional de este expediente se ajusta al Reglamento (UE) n. 650/2012 dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; la vinculación de la formación de inventario con el artículo 13 del Reglamento y la declaración del Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia objeto de análisis que siguiendo las conclusiones del Abogado General, pone su atención en el contenido del citado artículo que atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias a los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tales declaraciones, tribunales competentes además del tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión, conduce a esta conclusión; no podemos obviar la estrecha conexión existente entre la declaración de limitación de responsabilidad respecto a deudas y cargas de la herencia y la formación de inventario; el artículo 13 se ha adoptado para “facilitar la vida a los herederos y legatarios” (considerando 32) y no para atribuir la competencia respecto de una materia a la que no se refieren las otras normas de competencia del Reglamento. Por tanto, también será internacionalmente competente el Notario cuando la persona facultada para efectuar la declaración de limitación de responsabilidad resida en España; posiblemente, tal declaración de limitación de responsabilidad en estos supuestos será auxiliar o estará conectada con la administración principal y reglada de la herencia que estará tramitando la autoridad pública del Estado miembro competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión a cuyo cargo estará la formación de inventario. Los artículos 67 y 68 LN contienen normas de procedimiento siendo el día a quo fijado en los plazos previstos en los artículos 1014 y 1015 del CC de naturaleza sustantiva, artículo 23.2 letra e) del Reglamento; no es lo mismo que nos hallemos ante un sistema de adquisición de la herencia de tipo romano o germánico aunque a la postre y para otros efectos jurídicos no exista un muro infranqueable entre ambos sistemas por la retroacción de los efectos de la aceptación, también las legislaciones sustantivas pueden tener distintos criterios para determinar qué se entiende por aceptar de forma tácita la herencia y gestionar como heredero.

IV.– Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

 Aceptación del cargo de albacea o excusa

No está sujeta en nuestro Estado a competencia territorial; se puede comparecer ante cualquier Notario de libre elección y no es en puridad un expediente de JV; nos planteamos si un Notario español tiene competencia para recibir la declaración de aceptación de un albacea (sujeto a derecho sucesorio extranjero) cuando la ley rectora exige declaración ante órgano judicial; pongamos, como ejemplo, la aceptación del albacea cuya designación ha sido hecha por un causante de nacionalidad alemana que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo su última residencia habitual en España y bajo disposición de última voluntad en la que tras elegir la ley del Estado de su nacionalidad como ley rectora del conjunto de su sucesión, designa albacea; el § 2202 (2) del BGB dispone que “la aceptación y renuncia del cargo de albacea se realizan mediante declaración ante el juzgado de herencias. Esta declaración solo puede efectuarse a partir de la muerte del causante; es ineficaz si se sujeta a condición o a plazo”; a nuestro juicio, el albacea designado por el testador, en el supuesto de nuestro ejemplo, puede aceptar el cargo en escritura otorgada ante notario español; el notario deberá comprobar si el albacea, según la ley rectora de la sucesión, tiene capacidad de obrar § 2201BGB; de forma similar al Derecho sucesorio catalán y gallego, el número 3 del citado § 2202 BGB dispone que a instancia de alguno de los interesados, el juzgado de herencias puede fijar un plazo al albacea designado para que se manifieste sobre la aceptación y añade que “con el transcurso del plazo, se tiene por renunciado el cargo”; tampoco me plantea dudas el requerimiento efectuado por notario español; se impone la equivalencia de funciones y la muta confianza sobre la que se erige el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea.

El artículo 13 del Reglamento que hemos comentado al tratar del expediente de formación de inventario dispone que “Además del tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la sucesión en virtud del presente Reglamento, los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de cualquier persona que, con arreglo a la ley aplicable a la sucesión, pueda efectuar ante un tribunal una declaración relativa a la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia, serán competentes para conocer de esas declaraciones cuando, con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro, las mismas puedan hacerse ante un tribunal”.

 Los considerandos (32) y (33) clarifican la interpretación de este artículo.

 El artículo 13 facilita la vida a los herederos y legatarios que residan habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel en que se sustancia o se sustanciará la sucesión y les brinda la posibilidad hacer esas declaraciones en la forma prevista en la legislación del Estado miembro de su residencia habitual ante los tribunales de ese Estado miembro.

No impide que tales declaraciones se efectúen ante otras autoridades de dicho Estado miembro que sean competentes para recibir declaraciones en virtud de su Derecho nacional.

Las personas que se acojan a la posibilidad de hacer declaraciones en el Estado miembro de su residencia habitual deben informar ellas mismas al tribunal o a la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones dentro de los plazos establecidos por la ley aplicable a la sucesión.

 No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente.

 Por tanto, el artículo 13 del Reglamento es una pieza más del engranaje que el Reglamento pone a disposición de los ciudadanos para facilitar el ejercicio de sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. Fuera del marco de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria regulados en la Ley, el notariado español lleva a cabo actuaciones en materia sucesoria que no participan de tal naturaleza, entre ellas, la aceptación de herencia que puede hacerse en escritura o la renuncia que necesariamente debe hacerse ante Notario en instrumento público (artículo 1008CC) además de la autorización de disposiciones mortis-causa, manifestaciones y adjudicaciones de herencia y entregas de legado, entre otras, en las que rige el principio de libre elección del Notario, artículos 3 y 126 RN y artículo 89.8 del RDL1/2007 de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; es habitual que ciudadanos residentes en Estados miembros acudan al notario español para aceptar herencias sujetas a derecho extranjero y adjudicarse los bienes- inmuebles, generalmente- sitos en España que forman parte de dichas herencias, funciones en la que el notario español no está sujeto a competencia ni realiza actuaciones que participen de la naturaleza de la Jurisdicción Voluntaria, lo cual no es obstáculo para que colabore con autoridades de otros Estados miembros, si debe hacerlo; pregunte por el pasivo de la herencia y de existir asesore oportunamente y tome las medidas adecuadas que son las que, en definitiva, contribuyan a la consecución de los objetivos del Reglamento que sucintamente expone el considerando 7 del mismo, no perdiendo de vista el hecho de que el notario como Autoridad pública debe contribuir al logro de una Europa, abierta y segura, que sirva y proteja al ciudadano.

Para culminar, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Reglamento, definición autónoma de «tribunal», en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción Voluntaria, el notario español ofrece garantías de imparcialidad, respeta el derecho de las personas interesadas a ser oídas, se somete en su tramitación al Derecho del Estado español, Estado miembro que le habilita para actuar y en el que actúa, sus decisiones pueden ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los que tenían, antes de la entrada en vigor de la LJV, las resoluciones de los órganos judiciales sobre la misma materia.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, agosto de 2018

(1) LACRUZ BERDEJO J.L. “Capitulo X. Las particulares formas testamentarias. § 42.El Testamento Ológrafo”. LACRUZ BERDEJO J L y SANCHO REBULLIDA F. Elementos de Derecho Civil V. Derecho de sucesiones. Editorial BOSCH, Barcelona 1981, página 240 quien señala: “El testamento ológrafo, así, no tiene ordinariamente en el tráfico valor idéntico a un documento privado: mientras no sea adverado y protocolizado, vale menos; luego, deviene documento público (S.27 abril 1940);…”

(2) El artículo 898 CC dispone que el albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. Si acepta el cargo (artículo 899) se constituye en la obligación de desempeñarlo pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario; añadiendo el artículo 900 que el albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

(3) El artículo 429.4 de la Ley 10/2008 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, dispone, al igual que el código civil, que el cargo de albacea es voluntario, pero, una vez aceptado, aunque sea tácitamente, el aceptante no puede excusarse de continuar en el ejercicio del cargo sin causa justa apreciada por el letrado de la Administración de Justicia o por el notario. Si el designado como albacea, una vez requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia, no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende que renuncia al mismo. La renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada para no continuar ejerciéndolo no implican la pérdida de lo que el causante haya dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga expresamente. En la Ley de Derecho civil de Galicia, el artículo 290 establece que el cargo de contador- partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente.

(4) Algunas justas causas señaladas por Albaladejo García M “artículo 899” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Director Manuel Albaladejo García, Tomo XII, Vol,2º, artículos 892 a 911 del Código civil, Editorial Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid 1990, páginas 162-165 son: imposibilidad de seguir desempeñando el cargo sin grave detrimento del albacea o sin detrimento de herederos y legatarios; dificultades en su gestión; la no percepción por el albacea de lo que el testador le dejó; haber llegado a ser albacea de forma irregular; justas causas que señale el testador; las causas que permiten excusarse de la tutela; haber agravado el causante la responsabilidad del albacea imponiendole una responsabilidad más estrecha que la que la ley pide y que el albacea ignoraba cuando ingresó en el cargo. Se debe incluir en la escritura alguna prueba para determinar la concurrencia de justa causa. El notario autoriza la escritura de renuncia o prórroga del plazo y, al propio tiempo, evalúa la causa de dicha renuncia o prórroga.

(5) El artículo 841.2 CC extiende la misma facultad de pago en metálico, prevista en el número 1 al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057.2 CC.

El notario tendrá que verificar que concurren los presupuestos para su nombramiento; la escritura de designación de contador-partidor dativo en el supuesto del artículo 841 CC en relación con el artículo 844 del mismo cuerpo legal y 80. 2º b) del Reglamento Hipotecario, puede contener una autorización expresa al contador partidor dativo para que pague en metálico la legítima de los descendientes, para lo cual ha de existir una solicitud en tal sentido realizada por los que instan el nombramiento y tendrá en cuenta el Notario, las razones expuestas por los instantes/solicitantes y las alegaciones de los demás interesados que serán oídos tras su citación y siempre, además, que del testamento no se desprenda la voluntad contraria del causante al pago de la legítima en metálico; este supuesto será de difícil aplicación dada la brevedad del plazo del artículo 844CC.

(6) Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, número de resolución 120/2014, número de recurso 86/2014. Roj: SAP PO 1522/2014 – ECLI: ES: APPO: 2014:1522, la cual declara: “Como expusimos en nuestro auto de 10.11.2011, «… la figura del contador partidor dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador no la había hecho ni había instituido quién la efectuara. La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador – dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1057 del Código Civil , al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento («no habiendo testamento, contador – partidor en él designado o vacante el cargo») viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función .»

(7) Estas funciones son, en términos generales y en nuestro código civil: la liquidación de gananciales con el cónyuge viudo, herederos del premuerto o contador partidor designado por éste; la interpretación del testamento; la realización del inventario, esto es, la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que integran el patrimonio hereditario, descritos de forma que sean perfectamente identificables; la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición y de acuerdo al valor de mercado; la deducción del pasivo para determinar el haber partible y la formación de lotes y adjudicaciones: la formación de lotes, como dispone el artículo 1061 CC, ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que cada hijuela contenga bienes «de la misma naturaleza, calidad o especie «, es decir, que en cada cuota ha de entrar, en lo posible, igual proporción de bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones créditos, etc. El propio artículo habla de «en lo posible» por lo que la norma adquiere un valor relativo que implica una razonable homogeneidad en los lotes, sin tener que llegar a los extremos de dividir materialmente los bienes cuando esta división resulte esencialmente antieconómica, ni tampoco, aunque ello sea factible, a convertir la comunidad hereditaria en una serie de comunidades ordinarias por el procedimiento de adjudicar a cada partícipe una cuota indivisa en cada uno de los bienes que forman parte de la herencia. Con relación al principio de homogeneidad de los lotes, destacamos el pronunciamiento de la STS 23-6-98, nº de resolución 602/1998, Roj: STS 4195/1998 – ECLI: ES:TS:1998:4195 y la RGRN de 2 de diciembre de 2004 (BOE 5 de enero de 2005).

(8) VALLET DE GOYTISOLO. J, “Panorama de Derecho de Sucesiones”. II. Perspectiva dinámica, Editorial Civitas, Madrid 1984, Capítulo VI. Particiones arbitrales y judiciales, páginas 938 a 940.

(9) RIVAS MARTINEZ Juan J. Derecho de Sucesiones Común y Foral, Tomo II, Vol. 2º , Editorial Dykinson, Madrid, 2004, página 1392; para el citado autor en el caso de que haya aprobación de los herederos, hay una verdadera partición contractual y en el caso de aprobación judicial (hoy notarial) habla de una nueva modalidad de partición judicial en la que el juez actúa no tanto en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino en una función arbitral a la que es llamado por razón de su cargo. Se trata pues de una decisión arbitral que nunca tendrá el carácter de verdadera sentencia y cuyas notas son: no produce efecto de cosa juzgada, una vez iniciado el procedimiento del artículo 1057 p. º2, se impide, en principio, la aplicación de los procedimientos para la división de herencia y se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

(11) STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka)

(12) artículo 22 quáter letra g) LOPJ, dispone que los tribunales españoles serán competentes, “En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España.»

(13) Si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado no vinculado por el Reglamento y tiene bienes en España (no hace falta que los tenga todos), seremos competentes, art.10, para tramitar la declaración de herederos, salvo que teniendo, además, bienes en otro Estado miembro tuviese la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento o, en su defecto, que teniendo el causante bienes en un Estado miembro hubiese tenido previamente en dicho Estado miembro su residencia habitual y no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde su cambio de residencia al tercer Estado.

ENLACES:

STJUE 21 DE JUNIO DE 2018

LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Apóstoles del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras su restauración.

El título de adquisición en el expediente notarial de dominio.

EL TÍTULO DE ADQUISICIÓN EN EL EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO

ANTONIO JIMÉNEZ CLAR

Notario de Jávea/Xàbia (Alicante) 

 

INDICACIÓN PREVIA: Estas líneas son un resumen, revisado y completado, de mi trabajo «Algunas consideraciones sobre el título de adquisición en el expediente notarial de dominio» publicado en la obra colectiva Estudios sobre la representación gráfica de las fincas registrales dirigida por Mª Elena Sánchez Jordán y Luis Javier Arrieta Sevilla (Aranzadi, 2018). En él podrá el lector encontrar la información adicional relativa a las sentencias y resoluciones que se reseñan, así como la bibliografía empleada.

 

1.  EL EXPEDIENTE DE DOMINIO COMO SISTEMA INMATRICULADOR

La reforma legislativa introducida por las leyes 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (LJV) y 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario (LRHC) han traído como consecuencia una profunda modificación de algunos de los procedimientos que tradicionalmente venía regulando la legislación hipotecaria.

Una de las líneas maestras de esta reforma legislativa es la desjudicialización de muchos procedimientos de jurisdicción voluntaria, sin contenido jurisdiccional, y en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, que no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados ni merma los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso.

Una de las materias que, de forma más señalada, ha resultado afectada por la reforma es la relativa a la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad que, hasta entonces, se articulaba básicamente sobre dos sistemas, el expediente inmatriculador de dominio, de competencia exclusivamente judicial, que regulaba el artículo 201 LH y la inmatriculación mediante el sistema del doble título público de adquisición, que regulaba el artículo 205 LH y de naturaleza notarial.

Sin duda, el exponencial aumento de la carga de trabajo de los Tribunales de Justicia, experimentado en los últimos años, con el subsiguiente aumento de los costes de tiempo y agilidad habían inclinado la práctica jurídica a favor el sistema de doble título, concebido inicialmente con carácter marginal y provisional, en detrimento del expediente judicial de dominio, a pesar de las mayores garantías de seguridad jurídica que ofrecía este último, pero con una mayor complejidad en su tramitación.

Fiel al espíritu de la reforma, la Ley 13/2015 modifica la regulación legal de este procedimiento que pasa a ser de exclusiva competencia notarial. Sin embargo, aunque a simple vista pudiera entenderse que el cambio introducido por la Ley 13/2015 consiste en una modificación puramente subjetiva y competencial que sustituye al Juez por el Notario en la tramitación del expediente, lo cierto es que se trata también de una modificación cualitativa ya que la naturaleza de la actuación judicial y la actuación notarial se fundamentan en unas premisas legales completamente distintas. Y la cuestión del título en el expediente de dominio es una de las materias donde más marcadamente se pone de manifiesto el carácter cualitativo de esta modificación legal.

Para intentar, con alguna garantía de éxito, una aproximación al estudio del título en el nuevo expediente notarial de dominio hay que detenerse en el examen de algunas cuestiones previas.

La primera de ellas es la relativa a su naturaleza de procedimiento de jurisdicción voluntaria. Una de las notas distintivas que definía el anterior expediente judicial de dominio para la inmatriculación de fincas era el de su naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria dirigido a la creación o extinción de nuevas relaciones jurídicas, aunque sin la previa declaración de derechos y sin producción de cosa juzgada material. Cabía la oposición hecha valer en el mismo expediente, que en ningún caso producía la suspensión o el sobreseimiento de éste. La oposición admitida sólo autorizaba al opositor a promover y practicar las pruebas que estimase pertinentes, las cuales serían valoradas por el Juez para dictar el auto, con la justificación, o no, del dominio.

La facultad que tenía el Juez de resolver, dentro de la tramitación del expediente, sobre la oposición formulada al mismo y sin que esta oposición por sí sola bastase para enervar el procedimiento, constituye una de las diferencias fundamentales de la nueva regulación del expediente de dominio por la atribución de la competencia al Notario, ya que éste podrá estimar o no el carácter fundado de la oposición, pero en ningún caso entrar en la cuestión de su prueba. En este sentido la regla sexta del artículo 203, 1 LH establece que, si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones.

La segunda cuestión a examinar se refiere a la caracterización del expediente de dominio como sistema de titulación supletoria. La finalidad del expediente de dominio es la de justificar, mediante un determinado título, la adquisición de un derecho susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero no es lo mismo justificar un título que suplir un título. Por ello el documento (el título formal de adquisición a que se refiere el artículo 3 LH) que justifique la adquisición ha de reunir todos los requisitos necesarios para su inscripción excepto el de la inscripción previa del derecho del transmitente porque la finca no está inmatriculada (artículo 20 LH). No hay que olvidar que el principio de tracto sucesivo es de naturaleza formal, esto es, afecta a la inscribibilidad del título, pero no a su validez y eficacia.

La finalidad del expediente notarial de dominio no es la de suplir el título de adquisición sino la de justificar la adquisición producida por el mismo (título material de adquisición a que se refiere el artículo 2 LH) mediante la adopción de las medidas de garantía legalmente previstas para evitar situaciones de indefensión.

La anterior regulación, en sede judicial, del expediente de dominio permitía la posibilidad de iniciar la tramitación del expediente de dominio sin acreditar documentalmente el título formal de adquisición. De ahí que la jurisprudencia haya entendido que el expediente judicial de dominio pudiera, en determinados supuestos, no tener la naturaleza de titulación supletoria. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 declara que hay unos expedientes de dominio que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título. En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada. En otros casos no existe este título.

Pero, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, y como se verá más adelante, para iniciar y tramitar el expediente notarial de dominio, será preciso aportar un título formal de adquisición y no cabrá sustituir el título por otras pruebas que acrediten la adquisición.

La tercera cuestión pasa por diferenciar el expediente de dominio del sistema de inmatriculación basado en el doble título público de adquisición, procedimientos que, en muchas ocasiones, y sobre todo en lo relativo a sus consecuencias fiscales, no se delimitan con la necesaria precisión.

A diferencia del expediente notarial de dominio que requiere un único título de adquisición, la inmatriculación de fincas mediante el sistema de doble título público de adquisición, introducido por la reforma hipotecaria de 1944-46, basa su virtualidad inmatriculatoria en la existencia de un doble título publico adquisitivo (denominados respectivamente título previo adquisitivo y título inmatriculador) para la inmatriculación de una finca en el Registro de la Propiedad.

Cuestión muy diferente que, en muchas ocasiones, sin embargo, no se ha distinguido con la suficiente nitidez es la circunstancia de que, aunque el título con el que se inicia el expediente notarial de dominio ha de contener necesariamente el título de adquisición del transmitente (artículo 174 RN) la mención de este título no puede entenderse como el título adquisitivo previo al que se refiere el artículo 205 LH. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la inmatriculación por doble título adquisitivo el expediente notarial de dominio no requiere la acreditación del título previo del adquirente que inmatricula, ya que el fundamento y estructura del expediente notarial de dominio obedece una razón y finalidad distinta: la verificación de la realidad del título inmatriculador objeto del expediente.

Por esta causa, para su tramitación, sólo es necesario un único título transmisivo, que habrá de ser aportado, debidamente liquidado, por el promotor para la iniciación del expediente notarial de dominio. Y la mención en el título del título adquisitivo previo no supone un supuesto de titulación supletoria sin que pueda, como señala la jurisprudencia más reciente, aplicarse el artículo 7,2) d) LITP, ni entenderse o liquidarse como un reconocimiento de dominio.

En este sentido, la mención del título previo de adquisición en el título que inicia el expediente es un requisito formal para la inscripción en el Registro de la Propiedad de cualquier título que se quiera inscribir (artículo 51 RH), y por tanto, también del título que se inmatricula mediante el expediente de dominio ya que como ha señalado la sentencia de 31 de marzo de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía «aunque se entienda que no es necesario acreditar fehacientemente la previa adquisición del derecho, esto no exime de la necesidad de indicar en el título inmatriculador para su posterior constancia en la inscripción los datos esenciales de la previa adquisición».

 

2.  LA NUEVA REGULACIÓN DEL TÍTULO EN EL EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO POR LA LEY 13/2015

La reforma operada por la Ley 13/2015 ubica el núcleo de la intervención notarial en materia de inmatriculación mediante expediente de dominio en el nuevo artículo 203 LH, que, a su vez, constituye el ius commune de otros procedimientos que se apoyan en él, fundamentalmente, el expediente para la rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas inscritas (artículo 201 LH) y el expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (artículo 206 LH).

Nos hallamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria que se separa, en la medida en que se tramita notarialmente, del modelo tradicional basado en el acta de notoriedad que regula el artículo 209 RN. Respecto del tipo específico de documento notarial, al tratarse de un procedimiento en el que pueden producirse incidencias que requieran el consentimiento de los otorgantes o de terceros, parece que habrá que superar, en cierta medida, la rígida división del documento notarial en escrituras, pólizas y actas que contiene el artículo 17 LN y atender a cada trámite del procedimiento, aunque la regla Tercera del artículo 203,1 LH hable de que el Notario levantará acta.

Pero esto no significa, en ningún caso, que el acta de notoriedad no pueda ser utilizada en el expediente notarial de dominio puesto que, como veremos, puede revestir gran utilidad a la hora de la acreditación documental del título de adquisición sobre el que se fundamenta el expediente de dominio que regula el nuevo artículo 203 LH.

Del mismo modo, no parece conveniente incardinar el expediente notarial de dominio dentro de las llamadas actas de notificación que regula el artículo 202 RN, ya que el promotor del expediente no hace un requerimiento al Notario para que notifique algo sino para que requiere al Notario para que inicie el expediente de dominio cuyo sistema de notificaciones viene regulado por el propio artículo 203 LH, y que se regirá por la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 203 LH inicia el expediente notarial de dominio mediante la aportación de una serie de documentos con el fin de acreditar la legitimación del promotor del expediente, identificar geográficamente la finca y determinar la identidad de las personas e identificar los derechos que pudieran resultar afectados por la pretensión de inmatriculación.

La necesidad de aportar, documentalmente, el título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, exigencia que no estaba contemplada en su anterior tramitación judicial, constituye una de las más significativas diferencias de la nueva regulación legal del expediente de dominio.

El examen de este requisito impuesto por el nuevo artículo 203 LH y sus posibles consecuencias prácticas precisa el examen de una cuestión previa cual es la distinción entre la adquisición de un derecho y la prueba de dicha adquisición. En nuestro Derecho rige el principio general de la libertad de forma en los negocios jurídicos de tal forma que no sólo está admitida la plena validez y eficacia de los documentos privados, sino que cabe la posibilidad de la celebración verbal, por contraposición a la escrita o documental, de tales negocios. Por esta causa se distingue entre el título material, es decir, el negocio jurídico en virtud del cual se transmite o adquiere un derecho y el título formal, que constituye el soporte documental de dicha transmisión o adquisición, título formal que, a su vez, puede ser público o privado.

Esta distinción, recogida en los artículos 2 y 3 LH que recogen, respectivamente, el título material y el título formal, reservando exclusivamente a los documentos públicos la condición de inscribibles. De esta forma, mediante los documentos públicos como títulos inscribibles, el Registro de la Propiedad implementa un filtro de calidad de la información que va a acceder a su base de datos, por la intensidad de los efectos jurídicos que producen estos títulos formales ─los títulos públicos─, no solo respecto de su contenido sino también frente a terceros.

De ahí que haya que plantearse si el título documental a que se refiere el nuevo artículo 203 LH ha de cumplir el requisito formal del artículo 3 LH, esto es, la titulación pública, o si, por el contrario, cabe también la posibilidad de iniciar el expediente notarial de dominio con un documento privado. En principio parece que esta última solución sea admisible ya que el artículo 203 LH no hace ninguna distinción.

Parece que, en aras de la claridad, habrá que distinguir en este punto dos supuestos básicos atendiendo si el documento que se aporta es un título público o si, por el contrario, lo que se pretende es la inmatriculación sobre la base de un documento privado, esto es, se carece de título público.

El primer supuesto es el que, en principio, plantea menos complicaciones si se tiene presente la naturaleza propia del procedimiento inmatriculador instrumentado por el artículo 203 LH y se diferencia conceptualmente del sistema inmatriculador basado en el doble título adquisitivo que regula el artículo 205 LH. La utilidad de acudir al expediente notarial de dominio se pondrá de manifiesto cuando el titular de la finca solo disponga de un título, en este caso un documento público de adquisición, ya que a través del expediente notarial de dominio y sin necesidad de acreditar ninguna otra transmisión podrá inmatricular su finca en el Registro de la Propiedad.

La utilización de esta vía legal, que no era posible antes de la reforma operada por la Ley 13/2015 LRHC, evitará, o al menos podrá reducir, lo que en gran medida constituyó una preocupación recurrente de la DGRN, patente en muchas de sus Resoluciones. Me refiero a la denominada creación artificial de documentación pública para inmatricular una finca al amparo del artículo 205 LH, única posibilidad notarial de inmatriculación existente antes de la reforma de 2015. Dejando aparte la espinosa cuestión de si el juicio sobre la existencia de causa en un contrato puede ser objeto de calificación registral o si, por el contrario, es una materia de reserva judicial, lo cierto es que el expediente notarial de dominio que regula el nuevo artículo 203 LH abre una nueva vía para evitar estas situaciones.

En todo caso, el título público ha de ser transmisivo de la propiedad y reunir todos los requisitos necesarios para su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad, salvo que la finca no se halla inmatriculada a favor del transmitente. En este sentido serán títulos aptos para iniciar el expediente notarial de dominio la escritura de aportación de un inmueble a la sociedad de gananciales, en la que se exprese la causa de la aportación, o la disolución de comunidad.

Aunque en el título ha de constar el título adquisitivo previo del transmitente, según establece el artículo 174 RN, no es preciso justificar esta previa adquisición, ya que, como se ha visto, este sistema de inmatriculación de fincas no se fundamenta en la doble titulación al que se refiere el artículo 205 LH. No será necesario, por la misma razón, el plazo mínimo de un año entre ambas transmisiones, ya que no se trata del supuesto contemplado en el artículo 205 LH.

Es decir, en este caso, y utilizando la terminología del Tribunal Supremo, se trata de titulación no supletoria del título de adquisición. Esta circunstancia tendrá también indudables consecuencias fiscales ya que solo habrá de liquidarse el impuesto que grave el título público de adquisición que se aporta, ya que el expediente notarial de dominio, al no constituir en este caso titulación supletoria, no queda sujeto al artículo 7,2) c) LITP, criterio ha sido reiteradamente confirmado por nuestra jurisprudencia.

Toca examinar ahora el otro supuesto, esto es, cuando se carece de título público de adquisición. Del examen del artículo 203 LH se pueden extraer dos conclusiones previas. La primera es que el título documental es en todo caso necesario puesto que los preceptos legales que hiciesen posible una interpretación a contrario han sido derogados, de forma expresa o tácita por la Ley 13/2015. La segunda es que el procedimiento previsto para ambos casos, título público o documento privado es exactamente el mismo sin que se establezca ningún requisito adicional de garantía para el supuesto de que el título de adquisición que se aporte sea un documento privado. Se produce así una situación de asimetría entre ambos supuestos, la inscripción directa de un documento privado, que no parece atender los fines ─dotar de mayor seguridad a las transacciones inmobiliarias─ que busca la reforma de 2015.

Hay que tener en cuenta, además, que el expediente notarial de dominio no es, en sí mismo considerado, un título público de adquisición sino un procedimiento que tiene por objeto la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad sobre la base de un título documental de adquisición que ha de aportar el promotor del expediente. En consecuencia, parece arriesgado interpretar, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma de 2015, que el expediente notarial de dominio pueda ser considerado como titulación supletoria, sobre todo en el caso de que se inicie mediante la aportación de un documento privado.

A todo lo anterior se puede asimismo añadir el cambio formal de la intervención notarial en esta materia que se lleva a cabo mediante un documento notarial que no es un acta de notoriedad como ocurría antes de la reforma de 2015 puesto que, en el caso de que el expediente notarial de dominio se iniciase aportando un título público de adquisición, no parece necesario que el Notario, habida cuenta de los efectos jurídicos de los instrumentos públicos, deba declarar notoriedad alguna.

 Una posible salida para esta cuestión pasaría por distinguir, como ha hecho la DGRN, entre el título público de adquisición y la acreditación, mediante instrumento público, del título de adquisición. Aunque el supuesto de hecho se refería al procedimiento inmatriculador mediante el doble título adquisitivo del artículo 205 LH, los argumentos utilizados por la DGRN parecen aplicables al presente supuesto.

Considera la DGRN si cuando los otorgantes del título público traslativo acreditan haber adquirido también la propiedad de la finca también mediante título público, ese complemento circunstancial «mediante título público» se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir. Es decir, surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que, mediante título público no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior.

La DGRN entiende que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, tal adquisición anterior se puede acreditar mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior. De modo análogo, se plantea la DGRN si sería admisible ─si bien tal hipotética admisión no podrá ya ampararse en la concreta redacción del derogado artículo 298 RH─ acreditar esa previa adquisición mediante acta de notoriedad, que es un título público, tramitada de conformidad con el artículo 209 RN. Y así cerramos el círculo y nos vamos de vuelta al primer supuesto, esto es, a la iniciación del expediente notarial de dominio mediante la aportación de un título público que acredita la adquisición.

Además, el acta de notoriedad no podrá tener por objeto la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, y será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el Notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación del hecho de la previa adquisición y de su fecha, siempre y cuando, como señala el mismo precepto reglamentario, tales extremos le resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso.

En este caso el promotor de expediente podrá aportar, para la acreditación de estos extremos la documentación complementaria de que pueda disponer como recibos de pago de parte del precio, justificantes de pago de impuestos municipales relativos a la finca, facturas por realización de obras en la finca, notificaciones recibidas de Administraciones Públicas en concepto de propietario.

Esta sería, pues, una posibilidad de iniciar el expediente notarial de dominio mediante la tramitación previa de un acta de notoriedad ex artículo 209 RN, que constituiría el título de adquisición a que se refiere el artículo 203 LH.

Todo ello haciendo dos observaciones. En primer lugar, que en este caso el acta de notoriedad es un título supletorio y como tal quedaría sujeto a las consecuencias fiscales derivadas de la liquidación del impuesto aplicable o de su prescripción en el caso de que, por la fecha de la adquisición, resultare aplicable esta circunstancia. En segundo lugar, hay que tener en cuenta el segundo apartado del artículo 198 LH que establece que los procedimientos contenidos en el Título VI de la Ley Hipotecaria podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación, debiendo integrarse coetáneamente, si es posible, o sucesivamente en otro caso, la totalidad de los trámites exigidos para cada uno de ellos.

De esta forma, el acta de notoriedad regulada por el artículo 209 RN podría integrarse en el expediente notarial de dominio que regula el artículo 203 LH, con la subsiguiente economía procesal y evitando la duplicidad de notificaciones.

 

 Antonio Jiménez Clar

 Notario de Jávea

 

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Estudios sobre la representación gráfica de las fincas registrales (en Aranzadi)

CONCEPTOS BÁSICOS LEY 13/2015

FICHERO JUAN CARLOS CASAS: RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA

DESPLAZAMIENTOS DE LA CARTOGRAFÍA

RESUMEN LEY 13/2015 y, en especial, del ARTÍCULO 203.1 LH

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El título de adquisición en el expediente notarial de dominio.

Cala Ambolo en Jávea (Alicante)

 

 

Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2017

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

 

SUMARIO:   

NORMATIVA: Modificación de la Ley de Jurisdicción voluntaria.

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

 

NORMATIVA: MODIFICACIÓN DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Temas: Civil. Notarías y Registros (10 y 85). Notarial:  Notarías (20) y Registros (15)

Ley 4/2017, de 28 de junio (BOE 29 de junio de 2017) modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

I Se modifica la redacción de los  artículos 56 del Código Civil y artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011 para facilitar la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, de modo que la solicitud de dictamen médico pasa a ser la excepción. Todo ello para adaptar la regulación a los criterios de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II Tabla de vigencias

Se modifica la disposición transitoria cuarta y disposición final vigésima primera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y la Disposición final décima de la Ley de Registro Civil de 2011 que regula su compleja entrada en vigor:

1.- LEY DE REGISTRO CIVIL:

(I) Regla general de entrada en vigor: La Ley de Registro Civil de 2011 entrará en vigor el 30 de junio de 2018, con importantes excepciones. Se modifica, para ello, su disposición final cuarta

(II) Expedientes matrimoniales. La D. Tr. 4ª LJV prevé que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 1957.

(iii) Orden de apellidos. El 49.2 entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(iv) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad (artículo 53). También entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(v) Otros artículos LRC pendientes para 2018: Aparte del artículo 58 (expediente matrimonial), están el 58 bis (Matrimonio celebrado en forma religiosa), la disposición final segunda (referencias a los Encargados del Registro Civil y a los Alcaldes) y la disposición final quinta bis (aranceles notariales) que entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la propia Ley 20/2011 (de momento, el 30 de junio de 2018)

(vi) Registros civiles: Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles. Desaparece, en la D. F. 10ª, la referencia de que ha de hacerse a través del Ministerio de Justicia.

2.- CÓDIGO CIVIL.

Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 (artículos sobre la celebración del matrimonio), 62 (acta o escritura matrimonial), 65 (matrimonio sin expediente) y 73 (nulidad de matrimonio) entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018.

El resto de la reforma del Código Civil ya entró en vigor en 2015.

3.- LEY DEL NOTARIADO.

Las disposiciones de la sección 1.ª del capítulo II del título VII de la Ley del Notariado, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018. Afecta tan sólo a los artículos 51 y 52.

El resto de la reforma de la Ley del Notariado ya entró en vigor en 2015.

4.- CONFESIONES RELIGIOSAS.

Sobre los efectos civiles de los matrimonios celebrados con las respectivas formas religiosas: se modifican el artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en principio, el 30 de junio de 2018

 

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

HERENCIA. Irrevocabilidad y rectificación de la aceptación y renuncia a la herencia.

Civil. Temas 121 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1 No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia (art. 997 Código Civil) con la posibilidad de rectificar un error padecido en la escritura (art. 153 Reglamento Notarial), pero dentro de estrechos límites -que veremos- para conjugar los intereses en juego.

2 Por ello es teóricamente posible que, otorgada una renuncia de herencia pura y simple (renuncia abdicativa), pueda el otorgante rectificar el error padecido y declarar que su voluntad era la de renunciar traslativamente en favor de personas determinadas (renuncia traslativa).

Caso práctico.

Uno de los llamados a la herencia de sus padres otorga escritura pública de renuncia pura y simple, el 7 de octubre de 2014; el 26 de julio de 2016 otorga una nueva escritura rectificando la renuncia primera y declarando que realmente se había hecho en favor de sus hermanos, lo que evitaba la sustitución vulgar ordenada por los testadores para el caso de renuncia en favor de los herederos del renunciante.

Entre ambas escrituras los hermanos del renunciante habían otorgado escritura de herencia adjudicándose los bienes de sus padres, como únicos herederos y sin intervención de los sustitutos vulgares del renunciante.

¿Es inscribible la escritura de herencia? NO. ¿Deben consentir lo sustitutos vulgares del renunciante? SI.

Doctrina de la DGRN:

1 La posibilidad de rectificación tiene como límite que no se perjudiquen o desprotejan las expectativas de terceros fundadas en la renuncia realizada, lo que sucede, por ejemplo, cuando la rectificación hace que la renuncia pase de ser pura y simple a ser hecha en favor de personas determinadas, viéndose perjudicados en sus expectativas los sustitutos vulgares.

2 Para valorar si se defraudan expectativas fundadas de terceros es determinante el tiempo transcurrido entre la renuncia inicial y la posterior rectificación, así como el hecho de que se hubiera expedido la copia autorizada de la renuncia inicial.

Dado el estrecho cauce en el que se desenvuelven las funciones notarial y registral para decidir cuestiones que pueden ser contenciosas, la doctrina del Centro Directivo es totalmente razonable, de modo sólo en aquellos casos en que, por las circunstancias concurrentes, no quepa presumir razonablemente un potencial perjuicio a fundadas expectativas de terceros, podrá hacerse la rectificación, mientras que en caso de duda deberán consentir la rectificación los potencialmente perjudicados.

Comentario:

El artículo 997 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la aceptación y la renuncia a la herencia, lo que plantea la duda de si cabe una rectificación de las mismas.

Lo primero que ha de quedar claro es la diferencia que existe entre la revocación y la rectificación:

1 La revocación es una declaración de voluntad dirigida a dejar sin efecto la aceptación o renuncia formuladas, que de este modo “desaparecen” del mundo jurídico y dan lugar a una situación distinta, que puede ser la vuelta a la situación previa de herencia deferida, o bien el paso a la situación contraria a la producida por la declaración ahora revocada, es decir, de herencia aceptada se pasaría a herencia renunciada o viceversa.

 Sólo cabe la revocación cuando existe un vicio de la voluntad que anule el consentimiento (por ejemplo, intimidación, violencia) o aparezca un testamento desconocido (supuesto de error grave que invalida el consentimiento, ex. art. 1266 CC). En tales casos será necesaria la resolución judicial que declare la ineficacia de la declaración de voluntad.

2 La rectificación, sin embargo, implica necesariamente que la aceptación o repudiación hechas permanecen sin perjuicio de corregir un error padecido.

No hay problema en corregir errores materiales a los que se refiere el artículo 153 RN, por ejemplo, errores padecidos en alguno de los datos identificadores del causante, o de la persona a cuyo favor se renuncia o en otras circunstancias que, incluso, pueden ser corregidos de oficio por el Notario si se dan los requisitos previstos en el citado artículo, o, caso de no darse, con el consentimiento del otorgante.

Más dudas plantea, a mi juicio, la rectificación del error de concepto que consiste en transformar una renuncia pura y simple (abdicativa) en una renuncia traslativa, o viceversa, de ahí la trascendencia que tiene esta resolución y de 21 de abril de 2017.

La DGRN distingue dos supuestos:

(i) El caso resuelto por la Resolución de 21 de abril de 2017, que admitió la rectificación de una renuncia que se había hecho el mismo día, haciéndose la rectificación mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma (lo que determina que no se hayan podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos).

(ii) El caso que se plantea en la presente resolución,Resolución de 18 de mayo de 2017, que se trata de una rectificación que se hace dos años después de la renuncia inicial, exigiendo la resolución para reconocer eficacia plena a la rectificación la concurrencia de quienes tenían una expectativa de derecho fundada en la renuncia inicial, en este caso los sustitutos vulgares.

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DESHEREDACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

Requisitos, prueba y efectos. Resolución de 25 de mayo de 2017, 

Civil. Temas 114 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1. Requisitos: La declaración de voluntad que ordena la desheredación ha de ser hecha en testamento, de forma expresa y determinada (arts.848 y 849 CC). Por su parte, el desheredado ha de vivir al tiempo del testamento y tener aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación

2. Prueba: A diferencia de lo que sucede con la indignidad, la causa de desheredación no ha de ser probada salvo que la impugne el legitimario desheredado, caso en el que el favorecido por la desheredación debe probar la certeza de la causa.

3. Efectos: Para que la desheredación sea eficaz basta la simple expresión testamentaria de la causa legal. Consecuentemente, con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por la única heredera del causante, su viuda, tras resultar desheredados en el testamento todos los hijos y nietos mediante el siguiente texto: «deshereda a sus hijas doña C. G. G., doña E. G. G., doña A. G. G. y doña B. G. G., habidas de su anterior matrimonio con doña E. G. A., y a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil».

¿Están los herederos desheredados suficientemente determinados para reconocer eficacia inmediata a la desheredación? NO en lo que se refiere a los descendientes de los hijos.

 ¿En un caso como este será necesario el consentimiento de los nietos desheredados o, en su defecto, una declaración judicial confirmatoria de la causa de desheredación? SI.

Comentario.

La desheredación es una sanción que impone el testador a los legitimarios que han tenido por un comportamiento tipificado legalmente como causa de desheredación (arts. 852 y ss CC).

Como excepción al principio general de protección de la legítima, la desheredación ha de cumplir obligatoriamente unos requisitos sin lo que carecerá de eficacia. Exige el Código Civil que se ordene en testamento mediante una declaración de voluntad expresa y determinada.

La determinación se proyecta en un doble sentido: (i) determinación (expresión) de la causa legal. (ii) Determinación en cuanto a la identificación suficiente del legitimario desheredado.

En cuanto a la determinación de la causa de desheredación, se exige que sea una de las tipificadas por la ley y exista antes del otorgamiento del testamento en el que se deshereda. La expresión de la causa puede hacerse, bien por referencia a la norma que la tipifica, bien mediante la expresión de la conducta tipificada.

 En cuanto a la determinación de la persona del desheredado, ha de exigirse su identificación con el mismo rigor que el previsto para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (ex. art. 772 CC), o, subsidiariamente, deberán ser perfectamente determinables de modo que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado.

Además de estar identificado suficientemente, es preciso que el desheredado ya viva al tiempo del testamento que lo deshereda y que tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación.

 Si bien es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

Prueba de la desheredación: En nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

Eficacia de la desheredación testamentaria: con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

No obstante, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

Conclusión.

 Debe poder deducirse del título de la sucesión, o de la herencia la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, y aunque no deban intervenir en la partición ni contar con su consentimiento, es preciso que la escritura pública de herencia contenga los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes. En consecuencia, deben ser identificados los desheredados a los efectos de determinar que efectivamente son imputables por lo que se refiere a la causa de desheredación.

No está exigiendo la resolución actuación probatoria alguna, que sólo procedería en vía judicial en caso de impugnación, sino que se trata de una constancia de datos formulados, bien por el testador, bien por los herederos, que permitan deducir la idoneidad de la desheredación, y su plena eficacia en el ámbito extrajudicial, que es el principio general de partida.

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Proposición de Ley (PP) de modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Cortes_leonCortes_dibujo Proposición de Ley de
 modificación de la Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria. 

 

(resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de Fraga [Huesca]

YA SE HA PUBLICADO EN EL BOE

El Grupo Parlamentario del P.P. presentó, en enero, una Proposición de Ley de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria , que inicialmente solo precisaba aspectos concretos sobre la acreditación de la capacidad nupcial y exigencia o no de dictamen médico en caso de discapacidad, pero que tras las ENMIENDAS en el SENADO, ha acabado posponiendo, un año más, la entrada en vigor de la propia Ley del Registro Civil, y con ella la tramitación del expediente matrimonial (¿y la celebración notarial??) hasta el 30 de junio de 2018. Sigue para ello una defectuosa y complicada técnica legislativa de modificar preceptos antes de que entren en vigor los reformados, efectuando para ello una sucesiva serie de remisiones muy difíciles de seguir…

Este es el texto que con toda probabilidad se publicará en el BOE antes del 30 de junio (anterior fecha de entrada en vigor):

Uno (nuevo en Senado). Se modifica el párrafo primero del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta que queda con la siguiente redacción (Disp. Tª 4ª-2-1): 

«Los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.»

DosSe modifica el apartado Nueve de la disposición final primera [Disp. Final 1ª-9)], que modifica el artículo 56 del Código Civil, en los términos siguientes: 

« Nueve. El artículo 56 CC queda redactado del siguiente modo:

 “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.”»

Tres. Se modifica el apartado Uno de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-1)], que modifica los apartados 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en lo relativo al apartado 5 del citado artículo 58, que queda redactado de la siguiente forma: 

Art. 58-5 L.R.C.:

«5. El Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio. 

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

De la realización de todas estas actuaciones se dejará constancia en el acta o expediente, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción de matrimonio.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación o diligencias.»

Cuatro (nuevo en Senado). Se modifica el apartado Doce de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-12)], que modifica la disposición final décima [Disp. Final 10ª LRC], de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil en lo relativo a la entrada en vigor, que tendría la siguiente redacción. 

«Doce. La disposición final décima queda redactada del siguiente modo: 

Disposición final décima. Entrada en vigor. 

La presente Ley entrará en vigor  el 30 de junio de 2018, excepto las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, y excepto los artículos 49.2 y 53 del mismo texto legal, que entrarán en vigor el día 30 de junio de 2017.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la entrada en vigor el 15 de octubre de 2015 de los artículos 44, 45, 46, 47, 49.1 y 4, 64, 66, 67.3 y disposición adicional novena, en la redacción dada por el artículo segundo de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles.»

Cinco (nuevo en Senado). Se modifican los puntos 3, 4 y 5 de la disposición final vigésima primera (entrada en vigor) que quedan redactados como sigue: 

«3.Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

4.Las modificaciones del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, aprobado por la Ley 24/1992, de 10 de noviembre; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, aprobado por la Ley 25/1992, de 10 de noviembre; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, contenidas en las disposiciones finales quinta, sexta y séptima respectivamente, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. 

 5.Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil

(…)

A continuación transcribo la justificación de la ENMIENDA, publicada en el BOCG de 24 de mayo de 2017:

«ENMIENDA de adición NÚM. 9  Del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP)
(…)
JUSTIFICACIÓN
«La aprobación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, supuso un nuevo reto para el legislador en el que debía dar respuesta a la necesidad de aprobar un nuevo diseño de la jurisdicción voluntaria que hasta ese momento no se había abordado. Reto de la máxima importancia porque conllevaba, no solo la modificación de determinadas normas jurídicas sino también la participación en el nuevo modelo de jurisdicción voluntaria que se quería implementar de los notarios y registradores, al apostar nuestro legislador por desjudicializar los procedimientos. En paralelo, debían acometerse numerosas modificaciones legislativas, entre ellas la de la Ley 20/2011, del Registro Civil, consecuencia de la innegable relación que existe entre ambas normas. Buena prueba de la interconexión entre las citadas leyes es que la Disposición final cuarta que modificó determinados preceptos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su apartado doce modificó asimismo la Disposición final décima de la misma, fijando la fecha del 30 de junio de 2017 como fecha de entrada en vigor, en concordancia con la Disposición final vigésimo primera, apartado 3.º que, en relación con las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, Disposición final segunda y Disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la Disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil dispone que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

De lo expuesto resulta que esa fecha 30 de junio de 2017, es una fecha de referencia para ambas normas, tanto para la Ley del Registro Civil como para la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En concreto, en el ámbito de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, consecuencia de la complejidad y el cambio absoluto respecto al modelo anterior del Registro Civil, que conlleva necesariamente un periodo de implementación tanto desde el punto de vista estructural y organizativo, a los efectos de dotación de medios materiales, provisión de plazas y formación de personal, así como desde el punto de vista tecnológico, inicialmente se estableció un plazo de vacatio legis que permitiese la progresiva puesta en marcha del nuevo modelo, evitando disfunciones en el tratamiento de la información registral y la aplicación de la nueva estructura organizativa.

No obstante, la disolución parlamentaria en coexistencia con un Gobierno en funciones hasta la constitución del Gobierno de la XII Legislatura el pasado 4 de noviembre de 2016, limitaron la viabilidad y redujeron de facto el plazo para la puesta en marcha del nuevo modelo de Registro Civil.

Desde abril de 2015, el Ministerio de Justicia decidió replantear la reforma del Registro Civil con el objetivo de alcanzar un consenso que cuente con los apoyos necesarios, tanto de los ciudadanos, como de los trabajadores, los sindicatos y los partidos políticos. De esta forma el Ministerio de Justicia reafirma la voluntad de mejorar la gestión del Registro Civil para conseguir un servicio público de calidad, gratuito y cercano a los ciudadanos.

Por todo ello, desde un punto de vista tecnológico y organizativo resulta más eficiente proceder a una nueva prórroga de la Ley 20/2011, para la consecución de los objetivos previstos en la misma.»

El texto ya ha superado la votación de control del Congreso y se halla pendiente de inminente publicación en el BOE.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, a 25 junio 2017

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Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios.

PREGUNTAS EXPEDIENTE MATRIMONIAL

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Como complemento al trabajo Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes, se adjuntan ejemplos de preguntas para el cuestionario a los futuros contrayentes, sobre todo en los casos con elemento extranjero.

 

POSIBLES PREGUNTAS CUESTIONARIO:

¿Cuál es su nacionalidad? –

¿Y la de su pareja? – 

¿Nombre completo, dirección y teléfono/s de su pareja? –

¿Aficiones suyas y de su pareja? –

¿Comida favorita suya y de su pareja? –

¿Tiene hermanos su pareja? –

¿Dónde viven los hermanos de su pareja? –

¿Nombre/s de los hermanos de su pareja y de los suyos propios en caso de tenerlos? –

¿Cuándo y dónde se conocieron? –

¿A través de qué medio? –

¿Cuándo iniciaron su relación? –

¿Cuándo decidieron casarse? –

¿Qué actividades hacen en común? –

¿Qué gustos y aficiones tienen en común? –

¿Cuál era su estado civil antes de contraer matrimonio? –

¿Han estado casados usted y su pareja anteriormente? –

¿Tienen hijos en común? –

¿Tienen hijos de otra pareja? –

¿Ha visitado usted a su pareja en su país? –

¿Cuántas veces? –

¿A qué se dedicaba su pareja en su país de origen?

¿Y en España? –

¿Qué estudios tiene su pareja? –

¿Están casados los padres de su pareja? –

¿Dónde celebraron la boda? –

¿En qué lado de la cama duerme su pareja? –

¿Tienen televisión en el dormitorio? –

¿Cómo es el pijama preferido de su pareja? –

¿Quién de los dos se levanta antes, generalmente? –

¿Quién hace la comida y la cena? –

¿Qué comida detesta su pareja? –

¿Cuántas veces a la semana salen a comer fuera? –

¿Cuál fue la última película que vieron juntos? –

¿De qué color son las cortinas de cada cuarto de la casa? –

¿Cuándo es el cumpleaños de su pareja? –

¿Qué métodos anticonceptivos usan? –

¿Cuánto pagan de alquiler o de hipoteca? –

¿Cuántas televisiones tienen en la vivienda y en qué habitaciones? –

¿Tienen mascotas?

¿Cuáles son sus nombres?

¿Quién las pasea y quién las lleva al veterinario? –

¿Con qué frecuencia visitan a la familia “política”? –

 

OTRO CUESTIONARIO:
PREGUNTAS SOBRE DATOS PERSONALES DE LOS FUTUROS CONTRAYENTES.

Relativos al compareciente:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo apellido:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?:
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Nacionalidad actual:
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio:

Relativos a su pareja:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Residencia actual
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio.

 

PREGUNTAS SOBRE LA RELACIÓN PREMATRIMONIAL
  1. ¿Conocía físicamente a su pareja antes de la celebración del matrimonio?:
  2. ¿Desde cuando se conocen?:
  3. ¿Dónde y cuándo se conocieron?:,
  4. ¿Cuándo iniciaron su relación sentimental?:
  5. ¿Han mantenido desde entonces comunicación continuada?:
  6. ¿A través de que medio?:
  7. ¿Con que frecuencia?:
  8. ¿Cuántas veces han viajado para verse?:
  9. ¿En que fechas? (mes, año):
  10. ¿Cuánto tiempo estuvo en cada viaje?:
  11. ¿Cuándo decidieron contraer matrimonio?:
  12. ¿Recuerda donde lo decidieron?:
  13. ¿Han convivido ustedes antes del matrimonio?:
  14. ¿Durante cuanto tiempo?:
  15. ¿Dónde?:
  16. ¿Cuál fue el último regalo que le hizo su pareja?:
  17. ¿Con que motivo?:

Relativos al compareciente:

  1. ¿Tienen hijos en común?:
  2. Diga sus respectivos nombres y edades:
  3. ¿Conviven con usted?:
  4. ¿Ha contraído anteriormente matrimonio?:
  5. Tiene hijos de anteriores relaciones?:
  6. Diga sus respectivos nombres y edades:
  7. ¿Con quien conviven?:
  8. ¿Tiene hermanos?:
  9. Diga sus nombres:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Ha contraído su pareja anteriormente matrimonio?:
  2. ¿Tiene su pareja hijos de anteriores matrimonios?:
  3. Diga sus respectivos nombres y edades:
  4. ¿Con quien conviven?:
  5. ¿Tiene su pareja hermanos?:
  6. ¿Cuántos?:
  7. Diga sus nombres:

 

PREGUNTAS SOBRE HÁBITOS, AFICIONES Y CUESTIONES DIVERSAS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Fuma usted?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?:
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Fuma su pareja?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

 

PREGUNTAS SOBRE DOMICILIO Y CONVIVENCIA

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su domicilio? (calle, número, municipio, provincia):
  2. ¿Es de su propiedad o alquilado?:
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es el domicilio de su pareja? (calle, número, municipio y provincia):
  2. ¿La vivienda es de su propiedad o alquilada?
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS PROFESIONALES

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su profesión?:
  2. ¿En que empresa?:
  3. ¿Qué estudios ha realizado?:
  4. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es la profesión de su pareja?:
  2. ¿En que actividad trabaja actualmente?:
  3. ¿En que empresa?:
  4. ¿Qué estudios ha realizado?:
  5. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS ECONÓMICOS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  2. ¿Ayuda económicamente a su pareja?:
  3. ¿Con que regularidad?:
  4. ¿Le envía una cantidad fija?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Trabaja su pareja?:
  2. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  3. ¿Le ayuda económicamente?:
  4. ¿Con que regularidad?:
  5. ¿Le envía una cantidad fija?:

 

PREGUNTAS A LA PAREJA EXTRANJERO/A SI PIENSA VENIR A ESPAÑA A FIJAR SU RESIDENCIA
  1. ¿Tiene familiares en España?:
  2. ¿Ha solicitado con anterioridad visado para viajar a España?:
  3. ¿Qué actividad hará usted cuando resida en España?:
  4. ¿Ha pensado que la inscripción de este matrimonio en el Registro Civil español le permite salir de su país y residir en España?:
  5. ¿Sabía que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite adquirir la nacionalidad española en un menor tiempo de residencia?:
  6. ¿Es su deseo contraer matrimonio con esos fines?

 

ALGUNAS OTRAS PREGUNTAS ORALES O ESCRITAS.

COMPARECIENTE:

– ¿Te gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas te gusta comprar?

– ¿Qué te irrita particularmente?

– ¿Eres supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que has leído?

– ¿Qué emisora de radio te gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas te gustan más?

– ¿Cuál fue la última película que habéis visto juntos?

– ¿Cuál es tu bebida preferida?

– ¿Cómo te gusta el café?

– ¿En qué lado de la cama duermes?

– ¿Qué alimentos no te gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabajas?

– ¿Cuál es tu color preferido?

– ¿Cuál es tu actor o actriz preferido/a?

– ¿Te afeitas a mano o con máquina?

– ¿A qué hora te levantas a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribes?

– Nombrar algunos compromisos que se adquieren por el matrimonio

– ¿Te gustan las plantas?

– ¿Qué prefieres hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar te gustaría visitar?

– ¿Cuál es el restaurante al que soléis ir juntos?

– ¿Qué perfume usas?

– ¿Cuál es la canción favorita de ambos?

– ¿Qué apodos os tenéis?

– ¿Te gusta el fútbol?

– ¿En dónde queréis tener vuestra residencia?

– ¿Qué es lo primero que haces al levantarte?

– ¿Cuál es tu programa favorito de televisión?

– ¿Dónde has trabajado antes del empleo que tienes actualmente?

 – ¿Dónde has vivido antes?

– ¿Os conocisteis en algún sitio de Internet? ¿En cuál?

– ¿Te gustaría tener niños? ¿Cuántos? ¿Qué nombre les pondríais?

PAREJA:

– ¿Le gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas le gusta comprar?

– ¿Qué le irrita particularmente?

– ¿Es supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que ha leído?

– ¿Qué emisora de radio le gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas le gustan más?

– ¿Cuál es su bebida preferida?

– ¿Cómo le gusta el café?

– ¿Qué alimentos no le gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabaja?

– ¿Cuál es su color preferido?

– ¿Cuál es su actor o actriz preferido/a?

– ¿Se afeita a mano o con máquina?

– ¿A qué hora se levanta a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribe?

– ¿Le gustan las plantas?

– ¿Qué prefiere hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar le gustaría visitar?

– ¿Qué perfume usa?

– ¿Le gusta el fútbol?

– ¿Qué es lo primero que hace al levantarte?

– ¿Cuál es su programa favorito de televisión?

– ¿Dónde ha trabajado antes del empleo que tiene actualmente?

 – ¿Dónde ha vivido antes?

 

ENLACES:

ARTÍCULO Y MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ DE 2015 

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MODELO DE ANTONIO RIPOLL JAEN

MODELOS DE ESCRITURAS

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NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes.

NOTAS PARA EL EXPEDIENTE PREVIO MATRIMONIAL

Incluye modelos de acta previa y de escritura de matrimonio

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Las presentes notas, redactadas con pretensión eminentemente práctica, tienen por objeto explicar el modelo de acta previa matrimonial que las sigue. Por ello y deliberadamente se ha huido de la cita masiva de preceptos legales. Las fuentes legales están integradas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (disposición final primera que modifica, entre otros, los artículos 47, 48, 51, 57, 60 y 65 del Código Civil; disposición final cuarta que modifica, entre otros, los artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil; disposición final undécima, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, entre otros, los artículos 49, 51 y 52; disposición transitoria cuarta; disposición final vigésimo primera) y por el Reglamento del Registro Civil de 1958 (artículos 240 a 248)

 

1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.

Según los artículos 51 del Código Civil y de la Ley del Notariado (ambos en su redacción a partir del 30 de junio de 2017, fecha (en principio y salvo BOE de última hora!) de entrada en vigor plena, tanto de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley 20/2011 del Registro Civil, con lo que hay que entender que si el expediente se ha iniciado antes de esta fecha, valdrá perfectamente aunque se resuelva después y aunque el matrimonio se celebre con posterioridad al 30 de junio de 2017, no siendo necesario tramitar por ejemplo el acta notarial que aquí nos ocupa si el matrimonio se pretende celebrar ante Notario después del 30 de junio de 2017 con un expediente iniciado judicialmente antes de esa fecha y resuelto antes o después de la misma) el objeto del acta previa matrimonial es comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, la inexistencia o dispensa de impedimentos o cualquier otro género de obstáculos a la celebración del matrimonio proyectado, la fijación del régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. Su naturaleza es próxima a un acta de notoriedad, aunque ni la Ley del Notariado ni la del Registro Civil la califican como tal (a diferencia del acta para constancia del régimen económico matrimonial) ni su tramitación se ajusta exactamente a lo previsto en el Reglamento Notarial, pues no siempre serán notorios los hechos sobre los que se ha de basar el juicio final del Notario.

Cuando el expediente versa sobre dos contrayentes españoles, se aplicará al mismo la ley española, pero cuando uno de ellos o ambos son extranjeros, la determinación de la capacidad y del consentimiento matrimonial se regirán por la ley personal del contrayente/s extranjero/s, con el límite del orden público internacional del ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos, para que el Notario español sea competente (tanto para tramitar el acta como para autorizar el matrimonio) será preciso que al menos uno de los dos contrayentes tenga su domicilio en España.

El orden público internacional español operará como límite de la ley personal del contrayente extranjero en casos tan evidentes como leyes de países que admiten matrimonios poligámicos (orden público español: impedimento de vínculo matrimonial previo) o que prohíben el matrimonio entre personas de distintas religiones (orden público español: principios constitucionales de igualdad y de libertad religiosa) o que permiten el matrimonio entre niños (orden público español: impedimento de edad hasta los 16 años, edad minima para la emancipación)

Existe en este punto, en cuanto al límite del orden público internacional español respecto de la ley personal del contrayente extranjero, un caso aparentemente menos claro que los anteriores, cual es el supuesto de matrimonio de personas del mismo sexo. Es decir, cuál sería la ley aplicable (para determinar la capacidad del contrayente extranjero) a los matrimonios de español y extranjero o de extranjeros entre sí, cuando ambos contrayentes son personas del mismo sexo y la ley personal de uno de los contrayentes (el extranjero) o de ambos contrayentes extranjeros, no admite dicho matrimonio. En tales casos, debe rechazarse la ley extranjera cuando su aplicación produzca una vulneración del orden público español, de tal modo, que el matrimonio entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España, del mismo sexo, será válido, por aplicación de la ley española, aunque la ley nacional del extranjero/s no permita tal matrimonio. Así lo establece reiteradamente la DGRN.

Puesto que la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial se rigen por la ley personal, cuando algún contrayente sea extranjero, habrá que probar el contenido y vigencia del derecho de su país, salvo que el Notario conozca la ley aplicable extranjera y asuma la responsabilidad de dicho conocimiento. En este punto serán básicos los certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridad competente extranjera (a imagen y semejanza de los que prevé el que será próximo artículo 58.12 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) en los términos del futuro artículo 97 de dicha Ley 20/2011, aunque tampoco serán despreciables los medios que proporciona la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Cuestión importante relativa a la capacidad del contrayente para contraer matrimonio es la exigencia de dictamen médico (que habrá que incorporar al acta) si alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. Respecto de las deficiencias sensoriales no parece que sea necesario dictamen médico alguno, cuando se trata de un defecto o enfermedad física que puede suplirse por los medios previstos en la legislación notarial, tales como ceguera o sordera. En cambio la intervención médica debe ser necesaria tanto en supuestos de incapacidad declarada judicialmente como en casos de incapacidad de hecho, pues ni siquiera la incapacitación judicial tiene porque excluir necesariamente la aptitud para contraer matrimonio, lo mismo que para otorgar testamento. Por tanto, en caso de incapacitación judicial el dictamen médico se antoja imprescindible siempre. En los casos de incapacidad no declaradaza judicialmente, sólo si el Notario aprecia deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que impidan prestar válidamente el consentimiento matrimonial,  será necesario el dictamen médico. Pero en ambos casos, el dictamen médico no excluye el juicio notarial, pues pese a un dictamen médico favorable, el Notario podría negar capacidad matrimonial al contrayente en cuestión, y también a la inversa, es decir, reconocer capacidad matrimonial a una persona, pese a un dictamen médico desfavorable. Todo ello, amparado en otro dictamen médico, bajo su responsabilidad y sujeto a posible recurso.

También es importante determinar quién designa el médico o facultativo que debe elaborar el dictamen. Podría pensarse que el nombramiento deberá someterse al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, en cuyo caso el margen de actuación del Notario es escaso, ya que el mismo se limitaría a solicitar el nombramiento de perito por la vía citada. No obstante cabría también la posibilidad de aplicar por analogía la esencia del artículo 665 del Código Civil, cuando habla de facultativos designados por el Notario, en cuyo caso el margen de decisión del Notario es mayor. La prudencia aconseja el primer sistema pero parece más idóneo, operativo y práctico el segundo, pues a diferencia de las materias de peritaje para las que está previsto el artículo 50 de la Ley del Notariado, en el que no cabe discrecionalidad en el juicio por parte del Notario, en el caso del acta previa matrimonial, el dictamen médico no excluye el juicio de capacidad del Notario, como hemos señalado, con lo que el criterio del Código Civil parece más adecuado, por ser menos reglado y más rápido, sin merma por ello de la seguridad jurídica pretendida.

En cuanto a los impedimentos matrimoniales (absolutos del articulo 46 del Código Civil, y relativos del artículo 47 del Código Civil) sólo son dispensables el de parentesco colateral en grado tercero y el de muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, en cuyo caso el expediente de dispensa judicial ha de ser anterior a la tramitación del acta y acreditarse al Notario a través de la correspondiente resolución judicial que deberá incorporar. Por el contrario, no son dispensables el de edad, pues es necesaria la emancipación y por tanto 16 años como mínimo, ni tampoco el de parentesco en línea recta ni en línea colateral hasta el segundo grado, ni el de vínculo matrimonial previo, aunque éste último exigirá especial atención y extremar las precauciones en torno a las averiguaciones para determinar qué es o qué fue matrimonio anterior, sobre todo, si afecta a un contrayente extranjero.

 

2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL
A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.

El Notario que tramite el acta (en la que no cabe la intervención del Ministerio Fiscal) elegido por ambos contrayentes de común acuerdo, deberá ser competente para actuar en el lugar del domicilio de uno de ellos (artículo 51 Código Civil, 51 Ley del Notariado y 58 de la Ley del Registro Civil) y deberá dejar clara constancia de ello en el acta. El criterio de la competencia territorial del Notario es único y no es alternativo como en los expedientes sucesorios o como en la tramitación del acta para constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53 de la Ley del Notariado. En consecuencia tampoco cabe la competencia del Notario de distrito colindante.

Para determinar el domicilio de alguno de los contrayentes al objeto de fijar la competencia territorial del Notario, se podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo preferente el certificado de empadronamiento, sin excluir también el documento nacional de identidad o tarjeta de residencia. El tratamiento de este tema no ha de ser muy distinto del criterio que se mantenga en escrituras de separación o divorcio. En todo caso, la prueba del domicilio es fundamental, ya no sólo para determinar la competencia notarial sino también para determinar si hay que publicar edictos, considerando la población de los domicilios de los contrayentes en los dos últimos años.

Finalmente, fijada la competencia territorial del Notario e iniciada la tramitación del acta, un cambio sobrevenido (antes de finalizar) del domicilio del o de los contrayentes que determinaron la fijación de la citada competencia territorial, no debiera determinar la incompetencia sobrevenida del Notario para la tramitación del acta, siempre que el cambio sea dentro del territorio español, pues si ambos contrayentes adquieren domicilio en el extranjero, ya no será podrá celebrarse el matrimonio civil en España y decaerá la tramitación del acta por imposibilidad sobrevenida (si dicho cambio llega a conocimiento del Notario). Mantener con carácter general la tesis contraria cercenaría notablemente la seguridad jurídica, salvo quizás que el Notario conozca el cambio, lo que no siempre acontecerá. Por tanto, probablemente, lo más prudente sea mantener la competencia notarial territorial fijada inicialmente (lo que vendría apoyado por el principio de perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a su aplicación supletoria ex artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.

El requerimiento al Notario para instar la tramitación del acta, corresponde a ambos contrayentes, quienes lo formularán personalmente y  serán identificados por el Notario que además apreciará su interés legítimo. Pero habrá supuestos en que los contrayentes tengan domicilios distintos. En tales casos, decidida por ambos ante qué Notario se va a tramitar el acta (pues es competente, según hemos dicho, el Notario del domicilio de cualquiera de ellos) cabría la posibilidad de que el requerimiento lo efectúe uno solo de los contrayentes y que el otro se ratifique ante cualquier otro Notario (que lo comunicará telemáticamente al Notario que tramita el acta previa matrimonial y éste lo incorporará a través de un traslado de la copia autorizada recibida con la ratificación) o incluso cabría que el contrayente que efectúe personalmente el requerimiento represente al otro a medio de poder especial (que no debe ser confundido con el poder para prestar el consentimiento matrimonial, por más que un único apoderamiento pueda comprender ambas actuaciones). Hay que tener en cuenta que esta representación sólo puede comprender el requerimiento inicial, no las actuaciones o diligencias posteriores del acta, que deben ser realizadas personalmente por el contrayente ausente en un primer momento, bien por comparecencia ante el mismo Notario que tramita el acta o por comparecencia ante otro Notario “auxiliador” (necesariamente el del domicilio del ausente).  Vid artículos 242 y 246 RRC.

El contenido del requerimiento inicial presenta algunas peculiaridades que resultan de los artículos 12 y 240 RRC. A las menciones de identidad habituales, incluyendo profesión y vecindad civil (importante para determinar el régimen económico del matrimonio, aunque esta manifestación no excluye ulteriores diligencias notariales en tal sentido), se añaden, el nombre de los padres, la edad (en su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de disolución del matrimonio anterior) la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio, el Notario que autorizará el matrimonio (si es otro distinto del que tramita el acta) o en su caso el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que lo hará, y el pueblo o pueblos donde los contrayentes hubiesen residido en los dos últimos años, lo cual es importante para determinar si se publican edictos o no.    

Al requerimiento habrá que incorporar la documentación exigida por el artículo 241 RRC. En primer lugar, habrá que acreditar el nacimiento de los contrayentes, a través del correspondiente certificado de nacimiento o del libro de familia en que conste el mismo. En segundo lugar, deberán acreditar su estado civil. Si son solteros o viudos, ambos estados civiles sólo pueden probarse a través de declaración jurada del propio interesado (en caso de viudo habría que exigir además el certificado del matrimonio anterior y el de defunción del cónyuge premuerto) lo cual no es óbice para que el Notario, pueda exigir otras pruebas, tales como declaraciones de personas parientes próximos, certificaciones del Registro Civil relativas a las indicaciones de datos matrimoniales que consten en el certificado de nacimiento, o certificados de empadronamiento que arrojen luz sobre el estado civil, o incluso un acta de notoriedad. Esas declaraciones de soltería o viudedad tienen el valor de una confesión que hace prueba contra su autor, no estando de más que el Notario advierta al declarante, como en las actas de manifestaciones, de la trascendencia de sus manifestaciones (aunque hoy ya no exista el tipo penal de falsedad en documento público). El estado de divorciado se acreditará a través de la correspondiente resolución judicial y su constancia registral.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo sistema de Registro Civil previsto en la Ley 20/2011 que entrará en vigor también el 30 de junio de 2017. En efecto, en ella se establece la llevanza del mismo a través de registros individuales (por personas) en los que constarán todos los actos y hechos que afecten al registro civil de cada persona, datos a los que las Administraciones y los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, podrán acceder, bajo su responsabilidad de una manera telemática. Por tanto el Notario que tramite el acta matrimonial podrá obtener de esta manera muchos de los datos necesarios para la tramitación, sin necesidad de recabar de los contrayentes las certificaciones correspondientes, salvo en los casos de imposibilidad técnica o bien por tratarse de datos de publicidad restringida (a los cuales sólo podrá acceder el interesado o persona por él autorizada, autorización que bien podría ser al mismo Notario ante quien se tramite el acta), algunos de los cuales pueden ser necesarios y decisivos para apreciar la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos (así por ejemplo el matrimonio secreto en torno al impedimento de ligamen previo o la filiación adoptiva para excluir el impedimento de parentesco en línea recta). Respecto de estos datos reservados, una vez operativa la Ley y mientras no se aclare su funcionamiento, quizás sea medida prudente por parte del Notario, requerir manifestación de los interesados sobre tales particulares, con las mismas prevenciones y alcance que el visto antes sobre el estado de soltería o viudedad.

Un punto de complicación a todo lo anterior lo va a determinar el contrayente extranjero, pues aparte de aportar certificado de nacimiento, certificado de capacidad matrimonial o certificado de soltería según los casos, certificado de matrimonio anterior disuelto por divorcio o anulado (caso de divorciado o con matrimonio anterior nulo), certificado de matrimonio anterior y de defunción del cónyuge (caso de viudo), será necesario aportar tales documentos traducidos, en su caso, y en todo caso, legalizados o apostillados, según proceda.

Además de acreditar el domicilio de los contrayentes, importante, como se ha señalado, para fijar la competencia notarial y determinar si procede publicar edictos, será oportuno aportar un certificado de antecedentes penales, al objeto de excluir el impedimento de muerte dolosa, así como aportar el testimonio de la resolución judicial que acredite una dispensa de algún impedimento matrimonial.

C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.

Trámite imprescindible del acta matrimonial es la publicación de edictos o proclamas por espacio de quince días en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y que tengan menos de 25000 habitantes, dato que podrá afectar a uno o a ambos contrayentes, y podrá comprender todo ese tiempo o una fracción del mismo. Para determinar la residencia, habrá que atender, como con el domicilio, preferentemente, al certificado de empadronamiento.

Para determinar la población habrá que acudir al último censo oficial según el Instituto Nacional de Estadística. Si alguno de los contrayentes es residente en el extranjero (no pueden ser ambos, pues para que el Notario sea competente para la tramitación del acta, recordar que, al menos un de los interesados ha de residir en el territorio de competencia del Notario) habrá que acudir al Registro de Matrícula Consular al que pertenezca la población de residencia para que proporcione el dato numérico, bien directamente a medio de consulta en el Consulado español correspondiente, o en otro caso, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Nótese que lo que importa es la población con referencia al Registro de Matrícula Consular, no al censo de la población en el extranjero, lo cual no deja de ser en todo punto lógico.

El edicto debe anunciar el casamiento con las indicaciones del artículo 240 RRC y requerir a los que tuviesen noticia de algún impedimento para que lo denuncien, y deberá permanecer expuesto por espacio de quince días naturales. La fijación del mismo se hará en el tablón de anuncios del Registro Civil (o en el tablón de anuncios del Juzgado de Paz, en su caso, si se trata de poblaciones que lo tengan) correspondiente al término o términos de residencia de los dos últimos años que tengan menos de 25000 habitantes. Todo ello se complica con la nueva organización del Registro Civil, con lo que o bien se suprime el trámite en un futuro desarrollo reglamentario o se hace la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos de residencia del o de los contrayentes, pues la publicación en los Registros Municipales será imposible por la nueva configuración del Registro Civil como registro único con Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma además de poblaciones grandes). En caso de residentes en el extranjero la publicación se hará en la Oficina Consular que haga las funciones de Registro Civil en el domicilio del contrayente en cuestión. Es necesario por tanto reinterpretar el RRC en tanto no se produzca un nuevo desarrollo reglamentario, en lo que al lugar de publicación se refiere.

La devolución del edicto se hará por el Encargado del Registro Civil (en tanto subsistiera, siquiera transitoriamente, la actual configuración del Registro Civil) o por el Ayuntamiento (en la futura configuración del Registro Civil) con la certificación o diligencia de haber estado expuesto durante los quince días, pues la posible denuncia de impedimentos ha de hacerse en la Notaría y no esperar que lo certifique el Ayuntamiento. Claro que si se mantuviera transitoriamente la actual configuración del Registro Civil, la certificación del Encargado del mismo contendría esa posible denuncia, sin excluir la posible comparecencia en la notaría. En este punto y teniendo en cuenta que el Notario puede practicar todo tipo de pruebas o diligencias, podrá también ampliar el contenido de la publicidad o el número de anuncios o lugares, siendo prudente fijar un plazo posterior a los quince días de exposición (por ejemplo, un mes) para las posibles denuncias de impedimentos por terceros. También aquí se impone una reinterpretación del RRC.

En cuanto a la posible dispensa de la publicación de edictos, ello será posible si media una causa grave suficientemente probada, de índole particular, familiar o social. La dispensa de impedimentos es un procedimiento exclusivamente judicial, pero la dispensa de edictos, que corresponde al Encargado del Registro, corresponderá también al Notario, teniendo en cuenta que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, todas las referencias legales al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, deben entenderse ahora referidas, en lo que aquí nos interesa, al Notario. En caso de obtenerse dispensa de publicación de edictos así como en el caso de matrimonio secreto, procederá la diligencia sustitutoria.

D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.

Si no procede la publicación de edictos, porque los contrayentes han residido en los dos últimos años en poblaciones de más de 25000 habitantes, así como en los citados casos de dispensa de tal publicación y en el de matrimonio secreto, será necesario practicar un trámite de audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el Notario que tramite el acta, quien deberá manifestar su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna, por ser los contrayentes aptos para contraer matrimonio y no concurrir impedimento alguno. El Notario elegirá la persona o personas más idóneas o creíbles entre las posibles, y aunque sea suficiente una sola, el Notario podrá elegir a varias. La manifestación de que la declaración se hará bajo pena de falsedad, no es muy procedente, desde la destipificación de la falsedad en documento público como delito.

Tanto el edicto como las diligencias sustitutorias caducan al año de uno u otras sin haberse celebrado el matrimonio. En tal caso, será necesaria su repetición, aunque en principio no será preciso tramitar una nueva acta previa matrimonial (bastaría con una acta adicional y complementaria) salvo que el Notario lo considere necesario por haber sobrevenido circunstancias nuevas que modifiquen sustancialmente el contenido del los trámites que la integran.

E) OTRAS PRUEBAS.

Además de las pruebas referidas, el Notario puede proponer o solicitar otras que estime pertinentes, sean o no solicitadas por los interesados.

Así por ejemplo si alguno de los contrayentes es extranjero no estará de más excluir toda sospecha de conveniencia o de simulación, y en tal sentido el Notario podrá recabar documentos que justifiquen la relación previa de los interesados (cartas, contratos de alquiler o de suministros, comunicaciones por whatsapp o por correo electrónico, viajes, declaraciones de terceros, etc). En este sentido el Notario podrá recabar informes de Autoridades en orden a fijar, por ejemplo, el domicilio de los contrayentes, sobre todo extranjeros, cuando la información derivada de certificados de empadronamiento no sea absolutamente concluyente (dato importante porque, como ha quedado dicho, presupuesto sine qua non para la celebración del matrimonio en España es que alguno de los contrayentes, español o extranjero, tenga domicilio en territorio español, y aun para determinar la competencia notarial para la tramitación del acta).

F) AUDIENCIA RESERVADA.

Este es el trámite fundamental de todo expediente matrimonial, particularmente en los casos de presencia de contrayente extranjero. La finalidad de esta audiencia, que ha de ser reservada y por separado a ambos contrayentes, es comprobar la capacidad de los mismos y la ausencia de impedimentos matrimoniales, y en definitiva, verificar el auténtico consentimiento matrimonial de los futuros esposos, que no es el simple consentimiento necesario para que nazca a la vida jurídica un contrato cualquiera, sino que ha de tener un contenido concreto, que consiste en la aceptación y asunción de las obligaciones específicas que nacen del matrimonio y a que se refieren los artículos 67 y 68 del Código Civil. En consecuencia si la voluntad de los contrayentes no contempla los efectos o fines esenciales del matrimonio, no existe consentimiento matrimonial o si se quiere existe un consentimiento matrimonial simulado y por tanto el matrimonio será nulo. De ahí la importancia del trámite de audiencia, que persigue descubrir esas finalidades espurias del matrimonio, que lo niegan de raíz: así por ejemplo, garantizar una pensión para el otro contrayente o hijos, compensar servicios prestados, facilitar la adquisición de la nacionalidad o de la residencia legal en España o simplemente reducir los costes fiscales de la futura herencia. Todo esto es particularmente importante y se pondrá de manifiesto en los matrimonios con elemento personal extranjero, pero la simulación (que es absoluta y no relativa, ya que el consentimiento declarado no puede alumbrar un negocio jurídico distinto del matrimonio) es también posible en un matrimonio entre españoles (cobro de futura pensión de viudedad o facilitar la condición de heredero).

Normalmente no habrá pruebas directas de la voluntad simulada, con lo que para determinar o detectar los casos de matrimonios celebrados sin verdadero consentimiento matrimonial, será necesario acudir al sistema de presunciones, para, a partir de un hecho admitido o probado, presumir la certeza de otro hecho, siempre y cuando entre el admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Los datos básicos u hechos objetivos que deben emplearse para acreditar la existencia de un consentimiento matrimonial simulado son dos: el conocimiento o desconocimiento por uno de los contrayentes o por ambos de los datos personales y familiares del otro y la existencia o inexistencia de relaciones previas entre los futuros esposos.

Debe presumirse que existe un auténtico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos sensibles (personales y familiares) del otro. Sin ánimo de fijar una lista cerrada, tales datos son los siguientes: lugar y fecha de nacimiento (¡muy mal le irá a aquél que olvide felicitar el cumpleaños de su pareja!) domicilio, profesión, aficiones y hábitos relevantes y notorios, datos básicos de los parientes más próximos, lugar y fecha en que se conocieron (¡peor le irá aún al que olvide esta fecha!) en su caso anteriores matrimonios o nacionalidad del otro. Por lo demás, respecto de algunos de esos datos, bastará un conocimiento del núcleo conceptual de los mismos, sin necesidad de descender a detalles extremos (por ejemplo, bastará que un contrayente sepa que el otro vive en una ciudad o pueblo determinado, no siendo preciso que sepa el nombre de la calle). Es decir, es exigible un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo. Además el desconocimiento aislado de algún dato personal o familiar básico no ha de ser determinante, pues se deber hacer  una valoración de conjunto. En cuanto al conocimiento o desconocimiento de otros datos accesorios o secundarios (por ejemplo, conocimiento personal de los familiares más cercanos o próximos o amigos más allegados del otro contrayente, o el número del documento de identidad del otro contrayente), tampoco puede ser decisivo por sí sólo sino coadyuvador en orden a formarse el Notario un juicio sobre la realidad del consentimiento matrimonial. 

En todo caso, aunque los contrayentes no conozcan algunos datos personales o familiares, ello no significará necesariamente que el matrimonio sea simulado, si los contrayentes prueban que han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales (por ejemplo, visitas a España del contrayente extranjero o al país de éste por el otro contrayente español) bien a través de carta, teléfono, correo electrónico, whatsapp u otro medio electrónico o telemático con soporte Internet, en términos tales o con tal intensidad que disipe cualquier duda sobre la realidad y autenticidad del consentimiento matrimonial.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes debe tenerse en cuenta datos como los siguientes: que el hecho de vivir juntos o tener un hijo en común es un poderoso dato que las acredita; que el hecho de que los contrayentes no hablen una lengua común es un indicio de relaciones personales difíciles pero no imposibles; como el hecho de revelarse en uno de los contrayentes matrimonios simulados anteriores es un factor muy decisivo de que las relaciones personales no son auténticas (en este caso será conveniente en todo punto solicitar del contrayente, español o extranjero, un certificado de antecedentes penales).

En todo caso, tanto por la presunción general de buena fe como porque el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Notario alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de las prueba y de las audiencias practicadas, con un juicio que alcance una certeza moral plena sobre la veracidad del hecho de haber habido un consentimiento matrimonial verdadero o simulado, descartando los caso de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad, todo ello con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto de todo lo anterior y como culminación práctica debe tenerse muy en cuenta, sobre todo en matrimonios con elemento extranjero, una Circular de la DGRN de 6 de marzo de 2006 que establece un cuestionario orientativo integrado por un amplio número de preguntas de cuyas respuestas cruzadas cabe inferir, en su caso, la simulación del consentimiento matrimonial como consecuencia del desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro y/o por la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

El cuestionario debe hacerse a ambos contrayentes de manera personal (no cabrá en este caso recurrir a un apoderado, por muy especial que sea) reservada y por separado a cada uno de ellos, aunque con cierta simultaneidad para evitar confabulación en las respuestas. Debe hacerse siempre con carácter previo a la resolución del expediente matrimonial y no ha de considerarse que agota el elenco de posibles preguntas a formular por el Notario a los contrayentes o a terceros, peritos o no, aunque su intervención no sea a instancia de aquéllos. Si alguno de los contrayentes no reside en la demarcación del Notario que tramita el expediente, podrá evacuarse la audiencia en general y el cuestionario en particular, vía exhorto a través de un acta de manifestaciones ante otro Notario territorialmente competente, atendiendo siempre al dato del domicilio, y siendo conveniente una conexión telemática entre ambos y constancia de ello en el acta previa matrimonial incorporando a la misma un traslado de la copia autorizada que instrumenta el trámite realizado vía auxilio. En cuanto a la forma de incorporar el cuestionario al expediente, quizás lo más adecuado con la actuación notarial, sea a través de una diligencia suscrita también por los contrayentes, previa firma asimismo de todas las hojas que integren el propio cuestionario, pues ha de excluirse la posibilidad de que el Notario se limite a afirmar, sin más, en el cuerpo del acta que el cuestionario se ha realizado. Es necesario por tanto, sobre todo por motivos probatorios, incorporar a la misma el cuestionario debidamente rellenado y firmado. Es más, incluso en el caso de que los contrayentes o alguno de ellos no sepan o no puedan leer o escribir, y pese a la materia reservada de las preguntas sobre las que versa el cuestionario, no debe excluirse, sino al contrario, imponerse la firma del cuestionario y de la misma diligencia de incorporación por testigos designados por el o los interesados, idóneos en todo caso para ello, y a mayor abundamiento, la impresión de huella dactilar de los mismos contrayentes. En definitiva, es necesario, de una u otra forma, que los interesados asuman la autoría y contenido de las respuestas a las preguntas del cuestionario. Aunque en atención a los datos sensibles que puede contener, dichos cuestionarios no han de ser transcritos en copias. Finalmente añadir sobre esto que, si bien la común y actual práctica judicial en la tramitación de expedientes matrimoniales, suele prescindir de este cuestionario, salvo en casos con elemento extranjero, no debemos olvidar que, cuando la tramitación del acta sea notarial, la responsabilidad es del Notario (como en todo lo que hacemos) y no subsidiaria del Estado y de las demás Administraciones Públicas.

G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.

Dejando a un lado las formas anormales de terminación del acta previa matrimonial (por falta de pruebas o por imposibilidad de practicar determinadas diligencias) ésta sólo puede finalizar de dos maneras: con un juicio favorable o con un juicio desfavorable. En el primer caso el Notario hará constar la concurrencia en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer el matrimonio proyectado, así como la determinación del régimen económico matrimonial aplicable al mismo y en su caso la vecindad civil de los contrayentes. En el segundo caso, por el contrario, el Notario hará constar que a su juicio no concurren los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio pretendido por falta de capacidad o por la concurrencia de algún impedimento.

Si el juicio notarial es favorable, entonces la primera consecuencia del mismo es la posibilidad de la celebración del matrimonio proyectado. No obstante, el empleo del acta notarial como procedimiento en orden a acreditar la capacidad matrimonial y la ausencia de impedimentos, determina o condiciona quién pueda autorizar el matrimonio. Porque en efecto, si el expediente previo se ha tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil, la celebración del matrimonio no podrá tener lugar ante Notario (si se tramitó ante Letrado, podrá celebrarse ante el mismo Letrado u otro, Juez de Paz, Alcalde o Concejal a elección de los contrayentes; si se tramitó ante el Encargado, el matrimonio se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que designen los contrayentes: en este caso ya no cabrá que lo autorice el propio Encargado, como sucederá hasta el 30 de junio de 2017). Sólo si el acta previa la tramita un Notario, el matrimonio se autorizará por el mismo, aunque en tal caso, si los contrayentes lo solicitan, el matrimonio podrá ser autorizado por otro Notario, o podrá celebrarse ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. No obstante lo dicho, cabe el acta previa matrimonial tramitada ante Notario y que el matrimonio se celebre ante personas distintas de las antes señaladas: tal es el caso de matrimonio celebrado en España en forma religiosa no católica o en el extranjero en forma religiosa o conforme a la ley del lugar de celebración.

En efecto, si el matrimonio se celebra en forma religiosa católica, no ha lugar a tramitación de acta previa ante Notario (ni tampoco tramitación de expediente alguno ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil) ya que la inscripción se practicará con la sola presentación de la certificación eclesiástica correspondiente, para lo cual sí será necesario haberse tramitado un expediente, pero no conforme a la legislación civil del Estado, sino conforme a las normas del Código Canónico.

En cambio, si el matrimonio se va a celebrar en forma religiosa no católica, en particular, en la forma prevista por las confesiones de notorio arraigo en España, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (a saber, religión evangélica, israelita e islámica) en este caso, sí será necesaria la tramitación de un acta previa matrimonial, bien ante Notario o de un expediente ante el Encargado del Registro Civil o ante Letrado de la Administración de Justicia.

En los casos de matrimonio en forma religiosa evangélica como en forma religiosa israelita, la tramitación del acta previa es necesaria para contraer el matrimonio, tal y como disponen los Acuerdos de Cooperación entre España y dichas entidades religiosas. En cambio, el matrimonio en forma religiosa islámica podrá celebrarse sin tramitarse acta previa alguna (también según el Acuerdo de Cooperación respectivo) pero si se quiere que dicho matrimonio sea inscrito en el Registro Civil español, sí será necesario acreditar la tramitación de un expediente ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil o acta previa ante Notario o bien acreditar mediante expediente posterior que el matrimonio ya celebrado cumple los requisitos necesarios, expediente éste que no puede ser notarial (el Notario sólo podrá autorizar este tipo de acta posterior en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España) ya que ha de ser necesariamente ante el Encargado del Registro Civil. En todo caso, la prestación del consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio, deberá tener lugar antes de que transcurran seis meses desde al fecha del acta o resolución que contenga el juicio de capacidad matrimonial (recordar que en otro caso, el acta caduca al año de los anuncios o diligencias sustitutorias). Vid artículo 58.10 Ley Registro Civil.

Si el matrimonio se va a celebrar en el extranjero, bien conforme a la ley del lugar de celebración o bien en forma religiosa, y si es necesario presentar un certificado de capacidad matrimonial, para poder expedir éste será necesario tramitar un expediente ante Letrado o ante el Encargado o ante funcionario diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (en cuyo caso el certificado de capacidad matrimonial lo expedirá el citado instructor) o tramitar un acta ante Notario competente territorialmente en atención al domicilio de uno de los contrayentes, quien entonces expedirá el certificado de capacidad matrimonial (vid artículo 58.12 Ley del Registro Civil). Por el contrario, si el matrimonio se celebra en el extranjero sin tramitarse acta (o expediente) previa, el Notario no podrá autorizar acta de comprobación posterior de requisitos, sino que ello es competencia exclusiva del Encargado del Registro Civil a través del correspondiente expediente. Como se acaba de señalar, el Notario sólo puede autorizar este tipo de acta posterior, única y exclusivamente, en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España. Vid artículo 58.10 Ley del Registro Civil.

El segundo efecto o consecuencia derivado del juicio favorable del Notario en la resolución del acta previa matrimonial, es la necesidad de fijar o determinar el régimen jurídico que va a disciplinar y regir la economía del futuro matrimonio, es decir su régimen económico matrimonial, así como, en su caso, la fijación o determinación de la vecindad civil de los contrayentes.

Tratándose de contrayentes españoles, la determinación de su vecindad civil será un prius para la fijación del régimen económico matrimonial de los mismos, pues la ley que lo va a determinar conforme a los puntos de conexión del artículo 9 del Código Civil, ha de ser necesariamente española y en ningún caso podrá ser una ley extranjera, pues cuando así fuere, se aplicará la sociedad de gananciales, como régimen económico matrimonial fijado por el Código Civil en defecto de pacto capitular, con la excepción de que se aplicaría el régimen de separación de bienes del Código Civil si las vecindades de ambos conducen a un régimen de separación de bienes. Vid artículo 16.3 Código Civil.

Esta determinación del régimen económico matrimonial y de la vecindad civil, en su caso, de los contrayentes, la hace el Notario como un juicio derivado de los documentos presentados y de las pruebas practicadas en la tramitación del acta, aunque sin emitir propiamente una declaración de notoriedad, a diferencia del acta prevista en la legislación notarial para la constancia del régimen económico matrimonial legal, pues los hechos en los que va a basar su juicio pueden tener o no carácter de notorios o incluso pueden ser pasados o futuros, como por ejemplo el lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio o el lugar de celebración del mismo. Por lo demás el Notario no sólo hará constar el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de capitulaciones, sino también el pactado. Esto último será sencillo, pues el dato se obtendrá de una escritura de capitulaciones matrimoniales que el Notario tendrá a la vista, a lo que bastará añadir una simple declaración de los contrayentes de que aquélla no ha sido modificada posteriormente por otra. En este sentido señalar que el Código Civil favorece el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, pues aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio puede ser extranjera, si alguno de los contrayentes lo es, y aquélla puede incluso prohibir pactar el régimen económico, hay que tener en cuenta que los puntos de conexión que prevé el Código Civil son alternativos (los pactos que estipulen el régimen económico matrimonial son válidos si se ajustan a la ley rectora de los efectos del matrimonio o bien a la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges) y la exigencia de que uno de los contrayentes tenga su domicilio en la demarcación del Notario que tramita el acta, es una garantía de la validez de las capitulaciones, porque siempre se podrá acudir a este punto de conexión.

Hay que tener en cuenta además que entre la tramitación de acta y la celebración del matrimonio puede transcurrir un lapso de tiempo siempre inferior al año (salvo el acta tramitada para celebrar o inscribir, según los casos, los matrimonios religiosos no católicos, en los que el plazo no puede exceder de seis meses) que hace que puedan sobrevenir circunstancias que impliquen una modificación del régimen económico matrimonial determinado en el acta, bien porque  la residencia habitual común inmediata posterior al matrimonio prevista en el acta como determinante del régimen fijado varíe con posterioridad a su finalización y antes de la celebración del matrimonio; o por la misma variación del lugar previsto en el acta para la celebración del matrimonio cuando sea éste el punto de conexión considerado para fijar el régimen económico del matrimonio; o bien por cambio de la misma ley personal de alguno de los contrayentes, es decir, cambio de nacionalidad, o incluso de la vecindad civil (caso por ejemplo de vecindad común sobrevenida en ambos teniendo antes una vecindad distinta, o casos de vecindad que permita a ambos optar por un régimen de separación ex artículo 16.3 Código Civil) que obligará probablemente a exigir la tramitación de una nueva acta (casi seguro en los cambios de nacionalidad) o al menos a complementar la tramitada. Quizás lo más adecuado será en estos casos que el Notario que autorice el matrimonio, en el curso de la preparación de la escritura, pregunte a los contrayentes si ha habido alguna variación de sus circunstancias de ley personal o de residencia habitual prevista como posterior al matrimonio (en cuanto al lugar de celebración posibles cambios son fácilmente detectables por el Notario habida cuenta de ser factor clave para su competencia en orden a la autorización del matrimonio) o si han otorgado después una escritura de capitulaciones, y si así fuese, deberá exigir de los mismos que aporten la citada escritura en un caso y en los otros que se otorgue una nueva acta -o se complete al menos- ante el Notario que tramitó la anterior u otro competente (si el autorizante no lo es). En todo caso, el Notario que autorice el matrimonio debería de recibir del que tramitó el acta o sus modificaciones, una copia autorizada electrónica de la misma, pues la misma debería incorporarse a la escritura de celebración de matrimonio. Y si el Notario que iba a autorizar el matrimonio no lo hace, habría de comunicar cualquier caducidad del acta al Notario tramitador. Y quizás debería hacerlo también, incluso en el caso de autorizar efectivamente el matrimonio. Parecería conveniente cerrar el círculo bien de un lado bien por el otro. Si por tiempo o por otra circunstancia (cuando quien autorice el matrimonio no sea competente para ello) no fuere posible autorizar una nueva acta o complementarla, quizás lo oportuno sea que el Notario que autorice el matrimonio otorgue previamente una escritura de capitulaciones matrimoniales que recoja el correcto régimen económico del matrimonio comunicándolo al Notario tramitador del acta, evitando así que el matrimonio se inscriba con un régimen económico matrimonial incorrecto. No valdría tramitar el acta del artículo 53 de la Ley del Notariado, pues su supuesto de hecho parece ser distinto (constancia en el Registro Civil del régimen económico de un matrimonio cuando este no constare con anterioridad, y aquí por definición todavía no habrá matrimonio) y además no siempre el Notario que autorice el matrimonio sería competente para ello. El acta de notoriedad de este precepto sería para hacer constar el régimen económico de los matrimonios inscritos antes del 30 de junio de 2017, así como el de los matrimonios religiosos católicos en España (pues en el extranjero sí será necesario tramitar el expediente para acreditar la validez del matrimonio y en ese expediente constará el régimen económico) ya que al tramitarse el expediente según las normas del Derecho Canónico, en los mismos no figurará el régimen económico del matrimonio, pues tratándose de matrimonios religiosos no católicos, habrá que tramitar un acta previa (o posterior para los matrimonios islámicos) y en ella constará tal determinación

Precisamente por todas estas eventualidades de futuro, es por lo que será también medida prudente introducir en el acta previa, una advertencia expresa a los contrayentes de que cualquier alteración de sus circunstancias puede suponer un cambio de su régimen económico matrimonial, para que sean ellos los responsables de instar cualquier modificación futura, con la consecuencia conocida de que si no lo hacen, solo ellos serán los responsables, pues quedarán siempre a salvo los derechos de terceros.

Todo el panorama anterior se complicará cuando los puntos de conexión del Código Civil en su artículo 9, remitan a una ley extranjera, lo que sucederá si ambos contrayentes son extranjeros, si eligen en documento público una ley extranjera (la ley personal extranjera de uno o la ley de la residencia extranjera de uno), si fijan residencia habitual posterior al matrimonio en el extranjero (siendo uno de los contrayentes extranjeros pues si ambos son españoles, la norma de cierre del artículo 16.3 Código Civil, conduce necesariamente a una ley española) o porque el matrimonio se celebre en el extranjero (si alguno de los esposos no es español, pues si lo son ambos, de nuevo el artículo 16.3). En estos casos, si la ley extranjera no es probada lo suficiente para fijar cuál es el régimen económico del matrimonio, no por ello el matrimonio no se va a poder celebrar, es decir el acta no podrá concluir única y exclusivamente por este motivo, con un juicio desfavorable, sino que lo oportuno y prudente por parte del Notario será establecer que el régimen económico de este concreto matrimonio será el que resulte aplicable conforme a la ley extranjera rectora de los efectos del matrimonio, expresando quizás los motivos por los que no ha podido alcanzar mayor concreción sobre el particular. Para concretarlo con posterioridad al matrimonio podrá utilizarse en este supuesto el acta de notoriedad ex artículo 53 de la Ley del Notariado.

Finalmente, del juicio favorable del Notario en orden a la celebración del matrimonio, puede derivarse la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, en el caso de que el matrimonio se vaya a celebrar en el extranjero bien en forma religiosa (católica o no católica) o bien con arreglo a la forma prevista en el lugar de celebración. En efecto, si dicha ley extranjera lo exige, el Notario que tramite el acta deberá expedir el correspondiente certificado de capacidad matrimonial. Recordar que en estos casos de celebración del matrimonio en el extranjero, para que el Notario tramite el acta previa será necesario que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el Notario sea competente territorialmente. Además para facilitar la posterior inscripción del matrimonio en el correspondiente Registro Consular será conveniente que el Notario entregue a los contrayentes, además del certificado de capacidad matrimonial, una copia del acta previa de la que deriva su expedición.

Por contra, el juicio desfavorable, que el Notario deberá motivar con claridad, determinará el cierre del acta, la imposibilidad de celebrarse el matrimonio (de momento, pues no habiendo cosa juzgada, la pretensión podrá reproducirse en el futuro) y la posibilidad de recurso por parte de los contrayentes, en el plazo de un mes, ante la DGRN. Este recurso de alzada, previsto en la Ley del Registro Civil, no tiene que ver con el recurso disciplinario previsto en la legislación notarial por negativa a autorizar un instrumento público. Y aunque la DG no puede entrar en el control de legalidad ejercido por el Notario (cuya revisión sólo puede corresponder a la Autoridad Judicial) en los casos de acta previa matrimonial, el objeto del recurso es precisamente el juicio emitido por el Notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos, sin perjuicio de que, si el Notario considera que en los hechos por él valorados negativamente, pudiera haber indicios de posible delito, deba entonces ponerlo, como en cualquier otro caso de su quehacer profesional, en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Hasta aquí las consecuencias derivadas de un juicio favorable o en su caso desfavorable por parte del Notario al acta previa matrimonial, lo que implica una terminación de la misma que podemos llamar normal, porque la finalización de la tramitación del acta puede precipitarse por otros motivos que determinarán una finalización un tanto anómala de la misma. En primer lugar por desistimiento de al menos uno de los contrayentes, siendo un supuesto especial el de revocación del poder para contraer matrimonio. Con esta revocación lo que pretende el poderdante es que su matrimonio no se celebre, por la causa que sea, pues si lo que con ello pretende es que sí se celebre, compareciendo él personalmente, deberá aclararlo en la propia escritura de revocación pues el Notario que la autorice deberá comunicarlo, si le es posible, al Notario que tramite el acta o si ésta ya ha concluido al Notario que vaya a autorizar el matrimonio. Aunque no debe desconocerse que la asistencia personal del contrayente supone automáticamente la revocación del poder. Otro supuesto sería el de caducidad impropia del acta por caducidad de los edictos o diligencias sustitutorias, es decir, si en el curso del acta pasa más de un año desde la fecha del edicto o diligencia sustitutoria sin haberse terminado aquélla, pues si ya ha concluido su tramitación y trascurre más del año, lo que caduca impropiamente no es el acta en sí, sino que lo que caduca propiamente es el citado trámite específico. Supuesto de caducidad propia del acta sería el no haberse celebrado el matrimonio religioso no católico en el plazo de seis meses desde la finalización de aquélla. Otra hipótesis de caducidad sería la derivada de la no aportación de pruebas al Notario, de la negativa a practicar determinadas diligencias o de la falta de prueba y acreditación del derecho extranjero, todo ello por falta de colaboración del o de los contrayentes. En estos casos, y siendo decisivo el vacío provocado por esa falta de colaboración, transcurridos tres meses, que es el plazo que fija la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (por el juego de remisiones de la Ley de Registro Civil a ella y por remisión a su vez de la Ley del Notariado a la del Registro Civil) desde la notificación infructuosa por el Notario al o a los interesados, caducaría de una u otra manera la tramitación del acta. Finalmente estarían aquellos casos de imposibilidad de continuar la tramitación del acta por causas sobrevenidas, como puede ser la muerte de uno de los contrayentes o el cambio de domicilio de ambos al extranjero que hace imposible celebrar el matrimonio civil en España.

Un último supuesto que determina el fin de la tramitación del acta es el haberse iniciado, con el mismo objeto, un procedimiento jurisdiccional por el Encargado del Registro Civil u otro expediente ante otro Notario o ante un Letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso parece que procederá por el Notario el archivo del acta y en los demás, dependerá de que sea o no preferente en el tiempo, pues en tal caso prevalecerá el que primero se hubiese iniciado.

Evidentemente todas estas hipótesis de terminación anormal del acta, deberán ser fijadas por el Notario a través de una diligencia fundamentada.

Hay que señalar además que no rigiendo el principio de cosa juzgada, es perfectamente posible reiniciar la tramitación del acta siempre que exista una nueva rogación y sobre la base de que se aporten nuevas pruebas, se superen obstáculos, se acrediten datos y extremos que antes no lo fueron. E incluso será posible iniciar un acta notarial cuando antes se haya tramitado otro expediente no notarial si han sobrevenido nuevas circunstancias que así lo imponen, como puede ser por ejemplo el que los contrayentes quieran casarse ante un oficiante distinto del inicialmente previsto que obligue a tramitar una nueva acta por ser incompatible con el expediente previo (por ejemplo, expediente anterior ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil y matrimonio proyectado por los contrayentes ante un Alcalde y ahora deciden casarse ante Notario o expediente instruido según el Derecho Canónico y matrimonio ante sacerdote y ahora los contrayentes deciden celebrar un matrimonio civil ante Notario).

El punto final de la tramitación del acta será la expedición de las copias correspondientes. En principio se expedirán dos copias, una para cada contrayente. Puede haber lugar a una tercera copia, en el caso de que el matrimonio lo vaya a autorizar otro Notario distinto, o un Juez de Paz, Alcalde o Concejal por delegación. En efecto, esta tercera copia la expedirá el Notario que tramitó el acta y la remitirá al oficiante designado por los contrayentes. Si éste es otro Notario, la remisión se hará vía Signo a través de una copia autorizada electrónica que el Notario receptor conviene que traslade a papel para incorporarla a la escritura de matrimonio. Si es a un Juez de Paz, Alcalde o Concejal, la remisión será electrónica en la medida que exista posibilidad técnica para ello. Caso contrario, la remisión deberá hacerse en papel y conducirse por correo certificado con acuse de recibo, para la inclusión de la misma en el acta matrimonial correspondiente a remitir al Registro Civil. De todo ello el Notario expedidor dejará constancia en la matriz a través de la correspondiente nota. Si el matrimonio a celebrar es religioso no católico, esta copia no se expedirá por el Notario para dirigirla directamente al oficiante religioso, entre otros motivos, porque normalmente no estará designado en el acta. En este caso, bastan las copias expedidas para los contrayentes, que las harán llegar al ministro oficiante del matrimonio para luego éste poner una diligencia de celebración del matrimonio en la misma y hacer entrega de una a los contrayentes y conservar la otra por sí o por lo que disponga la religión o rito correspondiente.

 


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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Disposiciones generales.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.

— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..

— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso  son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.

— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza  conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.

— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.

— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.

— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.

— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación  del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.

— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.

— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo  adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no  puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.

— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.

— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.

 

Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes de jurisdicción voluntaria  competencia de los Registradores Mercantiles:

Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.

Convocatoria de Junta.

Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos. 

Resolución de 7 de noviembre de 2016.

En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.

Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.

Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta  que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.

El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.

La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que  la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.

Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada  o incluso de la propia solicitud.

Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que  es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de  dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.

Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.

Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.

Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.

Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.

Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.

Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.

También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.

Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.

Auditores:

— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016. 

No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.

— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.

— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

PDF (BOE-A-2017-2307 – 231 págs. – 8.910 KB)   Otros formatos

 

Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

PDF (BOE-A-2017-2742 – 4 págs. – 173 KB)Otros formatos

 

*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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  1. Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

  1. Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

  • el modelo de compraventa pura y simple,
  • el de venta a plazos,
  • el de compraventa con financiación,
  • el de arrendamiento puro y
  • el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

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RESOLUCIONES

Durante este mes,  Se han publicado  CUARENTA Y NUEVE. 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

IR A NORMATIVA MARZO 2017

88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:

  1. En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
  2. En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
  3. Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
  4. En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.

El registrador deniega la inscripción del nombramiento por cooptación por cuanto la Junta General tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió, al haberse celebrado Juntas Generales en 2015 y en la misma fecha en que se cubre la vacante. (artículos 244 y 529 decies.2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 139145.2 y 147.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil).´

La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:

1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.

2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.

3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.

4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.

5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.

Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.

Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.

La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  • En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
  • El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

 La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

 El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

 El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el comparecienteque será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:

1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».

2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.

La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.

Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.

En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.

Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.

Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.

En este sentido hace las siguientes declaraciones:

1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.

2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.

3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.

4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.

5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.

6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).

A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)

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103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

  1. En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
  2. No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
  3. Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

 Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

 Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.

Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.

El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.

El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.

Estos principios de forma resumida son los siguientes:

1º. El contenido del Registro Mercantil es público.

2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.

3º. El artículo 30 del Reglamento del Registro Mercantil sólo hace referencia al índice informático y a su contenido, por denominaciones sociales.

4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.

5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.

6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.

7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.

8º. El tratamiento profesional que ha de dar el registrador mercantil de la publicidad, se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria,

9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.

10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.

Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.

Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.

Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.

Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.

Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.

Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)

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126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.

Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)

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134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

 – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establecese precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).

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  1. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

 El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

 1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

 2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

 3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

 4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

 Por lo tanto,

 1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

 2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos

 

ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MARZO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

Cabra montés en El Torcal, Antequera (Málaga). Por Luis Jimenez en 2002.

Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

 BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 Examen crítico

 Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura

 

 SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

TRES OBSERVACIONES PREVIAS.

ELEMENTOS PERSONALES: El Notario. El heredero. Los acreedores de la herencia. Los legatarios. Los acreedores del heredero. El administrador.

ELEMENTOS REALES: Los bienes. Las deudas y responsabilidades. La valoración de los bienes.

ELEMENTOS FORMALES: El documento notarial. Plazos para ejercitar el BI. Citaciones.

CONTENIDO: El BI y la extinción de comunidades. El pago a acreedores y legatarios. Responsabilidad del heredero.

PÉRDIDA DEL BI.

CONCLUSIONES.

ENLACES.

 

Introducción.

 La última crisis económica cuyos efectos aún perduran y sus devastadores efectos para todos ha puesto de manifiesto en España que la preocupación principal de nuestros gobernantes no ha sido precisamente la de tratar de mitigar sus efectos para los ciudadanos.

 Así podemos ver que mientras en otros lugares como Francia el año 2006 se regulaba la llamada hipoteca recargable como un mecanismo para facilitar el crédito, en nuestro país un gobierno de izquierdas parecía querer introducir en la Ley 41/2007 dicha figura pero aquí con la finalidad de favorecer a los acreedores financieros respecto de los no financieros ; por las mismas fechas en nuestro vecino país una norma de 2006 permitía que los herederos pudieran solicitar del Juez una limitación de su responsabilidad si tras aceptar la herencia aparecían deudas o responsabilidades desconocidas, lo que por cierto ya recogía el Derecho Romano al reconocer una restitutio in integrum en tal caso a favor de los herederos menores de veinticinco años y que Adriano extendió a los mayores de esa edad, aunque de manera excepcional ; por el contrario en España ni el gobierno actual ni los que le precedieron se molestaron en tomar medidas al respecto.

 Sin embargo, la necesidad sentida de buscar mecanismos de defensa ante sorpresas desagradables por deudas desconocidas del causante y especialmente ante responsabilidades por fianzas prestadas por el mismo, motivó que muchos juristas volviéramos los ojos hacia una institución como el llamado beneficio de inventario (en lo sucesivo BI) que algunos autores como CAMARA calificaron de institución en desuso, y que planteaba múltiples problemas siendo uno de ellos el de determinar si se podía tramitar ante Notario o había que recurrir a la vía judicial, posibilidad aquella a la que el propio VALLET DE GOYTISOLO después de responder afirmativamente planteaba serias objeciones y reparos prácticos.

 SOLIS VILLA y yo mismo el año 2012 nos decantamos por la solución afirmativa y poco después la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 siguió igual postura.

 La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015 (en adelante LJV) que reforma en este extremo el Código Civil (en adelante CC) y la Ley del Notariado (en adelante LN) atribuye dicha posibilidad en exclusiva al Notario, por lo que no cabe hoy plantearse la duda.

 Sin embargo el que la regulación de la institución del BI en el CC sea una mezcla de elementos de nuestro Derecho histórico, de elementos tomados del Código Civil italiano de 1865, del proyecto español de 1851 y de innovaciones propias muchas derivadas de la clara separación entre fe pública judicial y extrajudicial que se plasmó en la legislación anterior a la publicación del CC, dio lugar a una regulación claramente deficiente presentando lagunas y contradicciones que ante su escaso uso no fueron resueltas por la doctrina y la jurisprudencia.

 La LJV era la oportunidad de recoger una regulación más coherente, menos oscura y menos rígida para el heredero que hiciera uso del mismo. No ha sido así y la nueva Ley se ha limitado a establecer claramente la competencia notarial y poco más.

 El presente trabajo tiene por objetivo realizar un examen crítico de la normativa vigente, CC y LN, y para resolver las dudas que plantean adelantamos que utilizaremos tres criterios:

  • En primer lugar, el teleológico en tanto que la finalidad de la institución es fundamental para determinar el contenido de su regulación. A este respecto queremos destacar ya de este momento que siendo en todo caso la misma la de limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos del causante, encontramos por una parte Ordenamientos que se conforman con obligar al sucesor a plasmar fehacientemente los bienes recibidos para “ facilitar “ la acción de los acreedores (Derecho Justinianeo y Derecho Catalán), y otros, como es el caso de nuestro CC, que exigen al heredero que actúe de liquidador aunque al mismo tiempo le imponen grandes limitaciones a su actuación como posteriormente veremos.
  • En segundo lugar, el criterio sistemático, en tanto que las interpretaciones que aquí hagamos no pueden venir justificadas por generalidades sino por criterios normativos que las Leyes citadas recogen en otros preceptos de la misma institución.
  • Finalmente utilizaremos el criterio histórico en tanto que la BASE XVIII de la Ley de bases del CC ordenaba que se regulara en éste la figura desenvolviendo “con la mayor precisión posible las doctrinas de la legislación vigente, explicadas y completadas por la jurisprudencia “.

 Concepto y naturaleza jurídica.

 Aunque intentar dar una definición de la institución es difícil creo que es necesario para tratar de determinar qué es realmente el BI y de ahí extraer consecuencias ante las incertidumbres que su deficiente y parca regulación presenta.

 Así, podemos definirlo como “la facultad jurídica por la cual mediante su ejercicio en tiempo y forma el heredero consigue limitar su responsabilidad patrimonial por las deudas y responsabilidades de su causante al patrimonio hereditario, salvaguardando el propio “.

 De dicha definición creo que podemos destacar tres notas fundamentales de las que se extraen su naturaleza jurídica:

 – En primer lugar, su naturaleza jurídica de “facultad jurídica “o derecho potestativo en tanto que el heredero respondiendo prima facie de las deudas de la herencia con su patrimonio propio y con el hereditario de manera indistinta (art 1003 CC) consigue mediante su ejercicio alterar el régimen jurídico natural aplicable a su responsabilidad y concretar la responsabilidad por deudas de su causante a los bienes hereditarios.

 Es por dicha naturaleza de derecho potestativo por lo que el plazo para su ejercicio que luego veremos es un plazo de caducidad y por ello no admite interrupción alguna y produce sus efectos independientemente de elementos subjetivos como el dolo o la culpa.

 Igualmente, por dicha naturaleza de facultad jurídica o derecho potestativo consideramos que no es posible que los acreedores del heredero ejerciten dicha facultad por vía de la acción subrogatoria del art 1111 CC en contra de lo que opina SOLÍS VILLA.

 – Debe ser ejercitada tempestivamente, no siendo válido en otro caso. Luego veremos los plazos para su ejercicio siendo la cuestión más discutible la determinación del dies a quo a pesar de la presunta claridad del CC.

 – Tiene naturaleza formal al precisar el cumplimiento de ciertas formalidades, básicamente la confección de un inventario que debe ser hecho con “las formalidades y dentro de los plazos “que recoge el CC.

 Si desde el punto de vista formal su ejercicio tempestivo y el cumplimiento de las formalidades son sus notas características, desde el punto de vista material debemos destacar su naturaleza de facultad jurídica.

 Algunos autores hablan de mera “ reserva o protesta “ pero ello es porque consideran, siguiendo a PEÑA, que en virtud del principio “ antes pagar que heredar “ el patrimonio hereditario es en todo caso, se ejercite o no el BI, un patrimonio separado respecto del heredero (SOLIS VILLA) o en todo caso un patrimonio con responsabilidad separada (RIVAS MARTÍNEZ) y en ambos casos siempre serán preferentes los acreedores de la herencia respecto de los del heredero, aunque éste no ejercite el BI, pudiendo por ello alegar dicha preferencia, se ejercite o no el BI repetimos, postura a la que no parece ajena la DGRN en RR de 1 de septiembre de 1976 y en alguna otra de los últimos años, consagrando además nuestro Código, según dichos autores, como régimen ordinario el de la responsabilidad limitada del heredero, siendo la responsabilidad ultra vires del mismo un régimen excepcional o una sanción civil al sucesor que no formula el inventario.

 Para estos autores la separación patrimonial existe en todo caso y de ahí la preferencia de los acreedores del causante para cobrar sobre los bienes hereditarios antes que los acreedores de los herederos, aunque éste no ejercite el BI, siendo el régimen de responsabilidad limitada del heredero el régimen normal lo que lleva a la conclusión de que la manifestación de aceptar formulando inventario no altera la situación jurídica preexistente.

 No podemos compartir dicha tesis a pesar de la indudable autoridad intelectual de sus defensores, ya que ningún precepto del CC establece ni la preferencia de los acreedores hereditarios respecto de los del heredero sobre los bienes hereditarios ni que el régimen “ normal “ sea el de la responsabilidad limitada y la ilimitada una “ sanción civil “, ya que justamente lo que nuestro texto civil establece es una confusión total de patrimonios, el del heredero y el hereditario, como señala el art 1003 y ningún precepto, ninguno insisto, establece la preferencia de unos acreedores sobre otros, no siendo argumentos ni el art 1034 CC que sólo es aplicable al supuesto de BI y no es una manifestación de ese presunto “ régimen normal “ de responsabilidad del heredero ni menos el art 1082 que sólo es aplicable en materia de partición, y por tanto no es aplicable cuando sólo hay un heredero, y que no es sino manifestación de un principio general de nuestro Ordenamiento que permite a los acreedores cuando existe una comunidad de cualquier tipo oponerse a la misma para evitar que se haga perjudicando sus derecho, principio del que también es prueba el art 403 CC, éste en sede de comunidad ordinaria.

 A modo de ejemplo obsérvese como el Derecho civil aragonés, que sí establece una limitación “ex lege “de la responsabilidad del heredero a los bienes de la herencia (art 355 de su Código de 2011), sí habla expresamente de esa preferencia en su art 359, salvo cuando la normal responsabilidad “cum viribus “se transforme en responsabilidad “pro viribus “en los casos del art 355,2º de su Código de Derecho Foral en los que niega la preferencia.

 Además, como señala D´ORS el término jurídico “beneficio “supone la existencia de una “ventaja “sobre el régimen normal, ventaja que hay que solicitar y que no se otorga si no se pide y por ello, como afirma PEREZ ALVAREZ el término beneficio implica una previa situación (la de confusión de patrimonios y responsabilidad ilimitada del art 1003 CC) a la que excluye.

 Así pues, siguiendo a CAMARA ALVAREZ y a VALLET, podemos concluir que la confusión patrimonial es total y la responsabilidad ilimitada por ambos tipos de deudas, las propias del heredero y las hereditarias, salvo que se ejercite el BI. Recordemos que la preferencia para el cobro de un acreedor sobre otro, dada su naturaleza de “privilegio legal “exige una norma con rango de Ley que lo establezca y aquí no existe, a diferencia de lo que sí establecen Ordenamientos como el aragonés antes citado.

 Finalmente queremos dejar claro que si como dijimos anteriormente el elemento teleológico es fundamental para entender la institución no podemos compartir la idea de los que defienden que la finalidad de formular inventario es la “garantía de los acreedores hereditarios “, y no la podemos mantener porque con la figura el Ordenamiento jurídico lo único que pretende conseguir es la limitación de responsabilidad del heredero y no salvaguardar a dichos acreedores.

 Realmente el CC no está pensando ni los acreedores hereditarios ni en los acreedores particular del heredero, a los que concede otros remedios o armas legales, pero no el BI. No sucede así en otros Ordenamiento jurídicos como el catalán en los que se reconoce a ambos el beneficio de separación de patrimonios (art 461-23 CC catalán), pero no en nuestro CC. El hecho de que algunos puedan resultar beneficiados (vgr los acreedores de la herencia si el heredero tiene deudas) es un mero efecto reflejo de la norma jurídica, pero nunca la finalidad de la misma. El CC se preocupa sólo del heredero y no de los acreedores particular del heredero ni de los hereditarios.

 Tres observaciones previas.

 El examen de la figura lo haremos siguiendo el esquema tradicional que distingue entre elementos personales, reales y formales, para posteriormente determinar el contenido de la misma y por último su extinción.

 No obstante, antes de comenzar dicho estudio creo de especial interés destacar tres puntos de especial relevancia, fundamentales para comprender la figura:

 1). Aunque el art 998 CC afirme que “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente o a beneficio de inventario “, lo que empujaría a pensar que o se acepta pura y simplemente o a beneficio de inventario, constituyendo una disyuntiva, ello no es así y en ello está de acuerdo la doctrina.

 El heredero puede aceptar o repudiar (además de hacer uso del derecho de deliberar) pero una vez aceptada y dentro del plazo legal para ello puede hacer uso del BI. Sólo así cobra sentido el art 1015 CC cuando señala que podrá hacer uso del mismo en el plazo de treinta días “desde el día en que la hubiera aceptado o hubiera gestionado como heredero “.

 Como antes dijimos en ello está de acuerdo la doctrina. Es más, añadimos aquí, en nuestra opinión, aunque hubiera aceptado manifestando que lo hace pura y simplemente podrá hacer uso del BI si aún está dentro de plazo y ello porque entender lo contrario supondría apreciar la existencia de una renuncia a un derecho del heredero (hacer uso del BI) y las renuncias de derechos deben ser expresas y no se presumen. Esa misma postura sigue por cierto el Código Civil catalán en su artículo (art 461-17,2º).

 2). La regulación que contiene el CC es conjunta para el BI y el derecho de deliberar en los arts 1010 y siguientes, habiendo preceptos que se aplican a ambos y otros sólo a alguno de ellos.

 Esa regulación indiferenciada no ha dejado de plantear problemas y así algún autor ha defendido que conforme a dichos preceptos y sin hacer uso del derecho de deliberar se pueda hacer inventario y luego aceptar la herencia y que el art 1020 justamente regula esa situación cuando afirma que “ durante la formación de inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que prescribe este Código y en la legislación notarial “.

 Creemos con PEREZ ALVAREZ que no es esa la solución correcta y que el CC regula de manera indiferenciada la materia, pero ello no faculta para realizar dicha interpretación y por ello para hacer inventario es preciso previamente o manifestar que es a los efectos del derecho de deliberar, con la posibilidad posterior de renunciar a la herencia, o manifestar que se hace a los efectos del BI, que veda dicha posibilidad al estar ya aceptada y ser la aceptación irrevocable (art 997 CC). Recordemos que la Ley exige que el llamado invoque el derecho de deliberar (art 1010,2º CC) o el BI (art 1010,1º CC), así como que debe hacer el inventario para evitar que pueda entenderse que ha aceptado y lo ha hecho pura y simplemente.

 Pero es que lo más curioso es que los arts 67 y 68 de la Ley del Notariado introducidos por la LJV de 2015 regulan el inventario “a los efectos de aceptar o repudiar la herencia por los llamados a ella “por lo que si siguiéramos una postura basada en la letra de la Ley no estaría regulado el inventario a efectos del beneficio objeto de estas líneas.

 Sin perjuicio de expresar nuestra censura al legislador de 2015 creemos con el citado PEREZ ALVAREZ que no podemos mantener esa postura y que debe entenderse que ambos artículos de la LN regulan el inventario tanto a unos efectos (derecho de deliberar) como al otro (BI), ya que, en ambos casos, señalamos nosotros, el inventario tiene igual contenido e iguales destinatarios.

 3). Por último, debe tenerse en cuenta, y ello es muy importante, que si la herencia es insolvente lo procedente no es tramitar el BI sino el concurso de acreedores. Para ello es necesario que la herencia no hubiera sido aceptada pura y simplemente (art 1,3º Ley Concursal).

 Debe tenerse en cuenta que conforme al art 2,2º de dicha Ley “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles “y que dicha insolvencia puede ser “actual o inminente “(art 2,3º LC).

 Según el art 3,4º in fine “La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario “.

 Creo de especial importancia resaltar que en tal supuesto de “ insolvencia actual o inminente “ lo procedente no es el BI sino la declaración de concurso, regulándose por la normativa concursal que regirá los efectos para los acreedores, para el deudor (el heredero que ha aceptado invocando el beneficio), no aplicándose el CC salvo respecto de los efectos respecto del heredero, como señala el art 3,4º LC antes señalado, efectos que no son sino los del art 1023 CC y especialmente el de considerar a la herencia como una masa patrimonial diferenciada de la propia del heredero.

 Creo que el hecho de que no puede sujetarse a concurso de acreedores la herencia aceptada pura y simplemente es una prueba irrefutable de que en nuestro Ordenamiento no existe esa masa patrimonial diferenciada de la que hablan autores como PEÑA, SOLÍS y otros y la propia DGRN en el caso de aceptación pura y simple y sobre la que serían preferentes los acreedores hereditarios respecto de los de los herederos ya que si fuera así también cabría el concurso de la herencia no aceptada a BI y sin embargo, como hemos señalado, si ha sido acepta pura y simplemente cabrá el concurso del heredero siendo su masa activa y pasiva la formada por la totalidad de bienes y deudas propias y del causante, pero no el concurso de la herencia.

 Finalmente digamos que según el art 5,1º LC “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia “. En este caso el deudor es el heredero, pero lo sujeto a concurso es la masa patrimonial hereditaria, que no se confunde con la suya conforme a los arts 3,4º LC y 1023 CC.

 En cualquier caso, el no solicitarlo, como veremos al final de este trabajo, NO es causa para perder el BI ya que no está tipificado como tal, sin perjuicio de que conforme al criterio del artículo 1031 del CC que señala que el administrador de la herencia será responsable de los perjuicios ocasionados a la herencia por su culpa y negligencia sea el heredero responsable con sus bienes por dichos perjuicios.

 Téngase en cuenta que en nuestra opinión el administrador de la herencia lo es siempre el heredero salvo previsión testamentaria en contrario o que concurriera alguna normativa especial que motivara el nombramiento de un administrador diferente como sucedería de haberse planteado pleito sobre la división judicial de patrimonios conforme a los arts 782 y siguientes de la LEC y resultara nombrado administrador otra persona diferente.

Elementos personales.

 Podemos destacar los siguientes:

 a). El Notario.

 Si como antes dijimos una de las tres notas fundamentales de la institución es su carácter formalista consecuencia de ella es la necesidad de concurrencia del Notario tanto en la invocación del mismo (art 1011 CC) como en la tramitación (art 1014 CC y art 67 LJV).

 Ahora bien, mientras que la primera puede ser realizada ante cualquier notario de España (o ante agente diplomático o consular de España según el art 1012 CC) la segunda no puede serlo ante estos últimos y la competencia de aquel está sujeta a las reglas que recoge el art 67 LJV que la atribuye al Notario del lugar donde el fallecido hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, donde hubiera fallecido, y eso siempre que estuvieran en España o del distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En su defecto será competente el del lugar del domicilio del requirente.

 Varias son las cuestiones que se nos plantean al hilo de dicho precepto:

 – La primera es si los conceptos “domicilio “y “residencia habitual“ son sinónimos o presentan diferencias entre ellos. En algunos Ordenamientos el primero supone cierto “lazo afectivo “mientras que el segundo es un hecho puramente objetivo. No parece esa sin embargo la postura de nuestro CC que en su art 40 habla del domicilio como el lugar de su residencia habitual. Por ello me inclino por entender que son conceptos de igual significado.

 – La segunda es si, dejando aparte el supuesto claramente supletorio de la residencia del requirente, los otros tres criterios (domicilio/residencia habitual del causante, lugar de fallecimiento y lugar donde estuvieran localizados los bienes) tienen algún orden jerárquico entre sí o no.

 De una interpretación literal podría resultar que no, pudiendo el requirente elegir cualquiera de los tres (o de distrito colindante con cualesquiera de los tres).

 No creo que esa sea la postura acertada. Téngase en cuenta que el legislador ha establecido reglas de competencia no pudiendo tramitarse ante cualquier Notario sino sólo ante alguno de los que señala el art 67 LJV y si así lo ha fijado no ha sido por capricho sino por la necesidad de que haya algún punto de enlace entre el inventario y los puntos de “ conexión patrimonial “ con el causante que son evidentemente dos: su domicilio y el lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes, no el lugar de su fallecimiento que muchas veces será puramente accidental (piénsese en el vecino de Alicante cuyo patrimonio se encuentra en Alicante y Madrid y que fallece haciendo alpinismo en Benasque).

 La razón es evidente: en el primer caso se atiende el lugar de localización desde el que el fallecido gestionaba su patrimonio y en el segundo al lugar objetivo de ubicación de los bienes. ¿Qué conexión tiene el lugar del fallecimiento con las relaciones jurídicas del fallecido que van a ser objeto del inventario?

 Teniendo en cuenta que uno de los elementos fundamentales de la institución es la citación a los acreedores y legatarios ¿Pueden los herederos en el ejemplo antes citado tramitar ante el Notario de Benasque el acta obligando a los acreedores y legatarios a desplazarse hasta dicha localidad?

 Aunque en el anteproyecto de la Ley se señalaba que sería competente el notario del lugar del domicilio del causante (guardando con ello cierto paralelismo con la competencia judicial que establece para las sucesiones el Reglamento europeo de 2012) así como el del lugar del fallecimiento, aceptando la competencia del lugar donde estuvieran los bienes sólo para el caso de fallecido fuera de España que nunca hubiera tenido su domicilio en este país, finalmente se fijaron más puntos de conexión en aras a facilitar la competencia notarial.

 No obstante creo que se impone una interpretación finalista y teniendo en cuenta la naturaleza de “ procedimiento de liquidación “ del patrimonio hereditario del que es pieza capital la citación de acreedores y legatarios para que comparezcan si les interesa, no creo que se pueda defender que el lugar del fallecimiento sea, a pesar de la clara letra de la Ley, un punto válido de conexión, pudiendo suponer la elección del mismo un serio obstáculo al ejercicio de sus legítimos derechos por los acreedores, conocidos y desconocidos, y legatarios.

 Por ello opino que debe entenderse, a pesar de lo que expresamente señala la Ley, que el Notario debe tener conexión con los elementos fundamentales de la misma como son el lugar donde gestionaba el finado su patrimonio, o sea su domicilio/residencia (“conexión subjetiva“) o donde estaba la mayor parte de su patrimonio (“ conexión objetiva “) o de distrito colindante con cualquiera de ellos y ello siempre que ello sea en España, y ello por la existencia de terceros llamados a tomar parte como son los acreedores del causante cuyo derecho a interesarse en el inventario es incontestable, siendo justamente dicha citación un elemento fundamental del BI que quedaría desvirtuado si, en base a la letra de la norma jurídica, el heredero optara por el Notario del lugar de fallecimiento.

 Por esa razón considero que tiene carácter supletorio de las dos anteriores la competencia del Notario del lugar del fallecimiento, así, como resulta claramente de la Ley, el Notario del domicilio del requirente.

 Por lo que respecta a la prueba del domicilio o del valor de los bienes habrá que estar a lo declarado por el heredero no siendo necesario que se le justifique extremo alguno al fedatario, prueba que por otra parte sería especialmente complicada en el caso de valoración de los bienes o en el caso de persona fallecida que vivía en una localidad pero que fallece en otra ciudad en el domicilio de uno de sus hijos con el que convivía durante los últimos meses. La brevedad de los plazos para ejercitar el derecho y para formalizar el inventario obliga a no demorar el otorgamiento, siendo suficiente que el heredero invoque el criterio de competencia notarial sin necesidad de justificación alguna.

 – Otra cuestión a resolver es la determinar la validez del inventario formulado ante Notario incompetente, o dicho de otra manera ¿Gozaría de la protección legal del heredero que tramitara el BI ante Notario no competente?

 En nuestra opinión, aunque en principio podría considerarse un acto nulo por violar una norma imperativa conforme al art 6,3º CC creo que no debemos olvidar que se trata dicho precepto de una norma de marcado carácter adjetivo y por ello me inclino por pensar que “per se“ la incompetencia del Notario no determina la nulidad del expediente.

 Así, siendo esencial conforme al art 7,1º CC que los derechos se ejerciten conforme al criterio de la buena fe, todo dependerá de la concurrencia o no de ésta y siendo la misma un concepto “ abierto “ que varía en su contenido concreto según los casos creemos que en este caso no es suficiente para apreciar la misma el conocimiento de estar infringiendo el art 67 LJV sino además que con ello se persiga ocultar el procedimiento a otros interesados como serían los acreedores que cita el art 68 LJV y en todo caso sólo estaría legitimado para la impugnación el perjudicado y aún en este caso sería discutible si la declaración judicial que así lo reconociera beneficiaría sólo al mismo o también a aquellos acreedores que no se vieron perjudicados efectivamente por su tramitación.

 Como se puede comprobar la posible pérdida del BI, frente a todos o sólo frente al perjudicado, más que por la incompetencia del fedatario lo sería por la omisión de un trámite esencial: la no citación a sabiendas de acreedores del causante, trámite fundamental conforme al art 1013 CC, aunque como luego veremos la no notificación a un acreedor no parece ser por sí solo causa de pérdida del beneficio, sin perjuicio de la responsabilidad personal del heredero con su patrimonio.

 Por esa misma razón creemos que cuando el fallecido tuviera patrimonio en varios lugares no se precisa una prueba objetiva de cuál es el lugar donde se encuentra el mayor patrimonio, de manera que incluso en el caso de que se demostrara posteriormente que era otro el lugar ello no viciaría “per se “el procedimiento siempre y cuando no concurra mala fe en los términos antes explicitados.

 Por supuesto que el Notario debe calificar su propia competencia y de actuar con “negligencia “sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados, como en toda otra actuación profesional que realice.

 – Finalmente los autores que han tratado la materia han considerado que sólo puede existir un Notario competente y que iniciado un expediente ante uno concreto por un heredero todos los demás tienen que tramitar el mismo inventario y ante el mismo fedatario, llegando a sugerirse por ISIDORO LORA TAMAYO que sería conveniente llevar un sistema en los Colegios notariales parecido al de las declaraciones de herederos intestados, citando incluso en apoyo el art 6 LJV que señala como sólo se podrá tramitar un expediente y que en el caso de competencia compartida entre Notarios y Letrados de la Administración de Justicia se aplicará también dicho criterio.

 Creemos en primer lugar que dicho precepto sólo es aplicable a la tramitación de expedientes en vía judicial tanto en los casos de competencia exclusiva de los órganos judiciales como en el caso de posible concurrencia de éstos con notarios o registradores, pero en ningún caso en los asuntos competencia exclusiva de los notarios que no vienen reguladas por el articulado de la LJV sino por los arts 49 y siguientes de la LN introducidos por la disposición final undécima de justamente la LJV, pero no por el articulado de ésta, repetimos.

 Pues bien, si partimos del art 1007 CC que señala que unos herederos pueden aceptar pura y simplemente y otros a BI y teniendo en cuenta que cada heredero tiene derecho (individual) a tramitar el mismo, y que se le sanciona con la pérdida del mismo si no lo hace dentro de los plazos y con las formalidades legales (art 1013 CC) no parece lógico y sobre todo ningún precepto exige que se tramite un único inventario ante un único Notario y que por ello sólo el fedatario designado por el que primero hizo uso del mismo sea el competente para ello.

 Ciertamente en la mayoría de los casos así será por simplificación de trámites y abaratamiento de costes, pero conforme a Derecho no creo que un Notario pueda negarse a su tramitación por el mero hecho de que otro esté tramitando otro inventario del mismo causante a instancia de otro heredero.

 b). El heredero.

 Aunque algún autor ha defendido que se pueda tramitar el BI sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de invocar el derecho de deliberar, aceptación que puede posponerse a la finalización del mismo y todo ello en base a la dicción de algunos preceptos como el art 1020 CC en materia de administración de la herencia, lo cierto es que la redacción de los arts 1010 a 1034 CC ambos inclusive no diferencia entre los preceptos aplicables al derecho de deliberar y al BI habiendo preceptos aplicables a ambos y otros sólo a alguna de las figuras, como es el caso del art 1020 que sólo lo es al primero de ellos. Esa es la postura que sigue el catedrático PEREZ ALVAREZ y que consideramos la más acertada y esa ha sido la postura seguida por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 6 de junio de 2016 (ponente Sr. Orduña Moreno).

 Por todo ello el heredero antes de hacer uso del BI tiene que haber aceptado la herencia.

 Como hemos dicho unos pueden aceptar pura y simplemente y otros a beneficio de inventario (art 1007 CC), remitiéndonos a lo antes dicho sobre la posibilidad de tramitación individual ante notario diferente por cada heredero.

 Dos son las cuestiones que se plantean respecto de los mismos:

 ¿Tienen que ser citados los demás herederos por el que tramita el BI?

 ¿Qué herederos gozan por Ley de este beneficio y si precisan a pesar de ello realizar inventario?

 Respecto de la primera cuestión ni el CC ni la LN (arts 67 y 68) señalan nada, por lo que siguiendo un criterio ajustado a la letra de la Ley podría defenderse la postura negativa como así hace LORA TAMAYO.

 No creo que sea sin embargo la respuesta correcta y menos respecto de los herederos que no han hecho uso del beneficio, y no ya porque pudiera defenderse que la solidaridad que predica el art 1084 CC pudiera afectarles, solidaridad que es discutible que tenga el alcance del art 1143 CC, sino porque como han señalado las RR de la DGRN de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012 la determinación del activo y pasivo y el hecho de que unos herederos acepten a BI y otros pura y simplemente afecta directamente a éstos últimos por lo que estimo que EN TODO CASO deberá citarse a los herederos que han aceptado pura y simplemente. Aunque sin la misma contundencia también me inclino por entender que hay que citar a los demás que hubieran aceptado a BI si no han tramitado conjuntamente el mismo. En ambos casos creo que tienen derecho a conocer el expediente y a hacer las manifestaciones oportunas, aunque su no citación en ningún lugar daría lugar a la pérdida del BI ya que el CC no lo recoge así en ningún precepto sino sólo a la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran sufrido por dicha falta de citación, siempre y cuando los probaran.

 Lo antes afirmado vale para el caso de herencia aún no partida ya que, si como defenderemos luego, el BI no afecta a la posibilidad de la partición entre los herederos que puede ser previa a la formación de inventario, de realizarse efectivamente ésta antes que aquel debería entenderse conforme al criterio de las dos RR de la DGRN citadas en el párrafo anterior que en la partición los herederos ya han tomado los acuerdos oportunos sobre el pago de dichas deudas y por ello, en mi opinión, no sería preciso citar a los demás herederos para la formación del inventario.

 Pero sin duda la cuestión más interesante que se plantea es la de qué herederos gozan “ex lege “del BI y si en esos casos se les exime sólo de la invocación expresa del mismo que regulan los arts 1011 y 1012 CC (manifestar que hacen uso del BI) o si también se les exime de la obligación de formular inventario fiel y exacto que exige el art 1013 CC y del régimen sancionador que establece el art 1024 CC.

 Recordemos que los supuestos en los que se entiende aceptada la herencia a BI serían, de manera resumida, los siguientes:

 a). La herencia dejada a los pobres (art 992 CC).

 b).- La herencia intestada a favor del Estado (art 957 CC). Lo mismo cabe decir respecto de la herencia expresa a favor del mismo o cualquier otra corporación pública conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas (art 20,1º de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre).

 c).- Las fundaciones (art 22,1º de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones), habiendo afirmado la DGRN en Resolución de 16 de julio de 2007 que en el caso de tales entidades “la aceptación tácita (sic) es necesariamente siempre hecha a beneficio de inventario “.

 d).- El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (art 1021 CC).

 e).-Los incapacitados, ya que el tutor para renunciar requiere autorización expresa del Juez (art 271,4º CC). La DGRN en R de 4 de junio de 2009, en base a una interpretación finalista y sistemática de los arts 233, 271,4º, 272 y 279 CC entendió que debe entenderse aceptada la herencia a beneficio de inventario, aunque no se diga así expresamente.

 f).- Los menores sometidos a patria potestad. El art 166 del CC se limita a exigir autorización judicial para renunciar la herencia y señala que si se le negara se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

 g).- En el supuesto de concurso de la herencia. Señala la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (art. 3 ap.4) que, si por los herederos delados por un deudor fallecido se formula solicitud de declaración de concurso de la herencia, la instancia producirá los efectos de la aceptación a beneficio de inventario.

 h). El supuesto de la hipoteca inversa sobre el domicilio familiar del fallecido si los herederos deciden no reembolsar la cantidad al Banco en cuyo caso conforme a la disposición adicional 1ª de la Ley 41/2007, la entidad financiera sólo podrá ir contra los bienes de la herencia, aunque más que de un supuesto de BI se trataría de un supuesto de limitación legal de responsabilidad ajena a la figura aquí estudiada, no hablando en ningún momento la Ley de BI.

 De los supuestos anteriores el concurso de la herencia del que antes hablamos no es más un supuesto de concurso que se regula por los trámites de la LC, el supuesto de la herencia dejada a los pobres no es realmente un supuesto en el que los beneficiados (los “ pobres “) puedan considerarse como herederos sino como meros legatarios beneficiarios del neto resultante tras la liquidación; el supuesto del artículo 1021 CC es un supuesto excepcional que requiere dos hechos objetivos como son el vencimiento en juicio (no siendo suficiente la transacción como señalan autores como COLINA GAREA) y la posesión durante más de un año por el vencido y en el que no es preciso formular inventario por así señalarlo expresamente el mismo precepto, por lo que la cuestión se reduce a dilucidar si en los otros cuatro casos (Estado o entidad pública, fundaciones, personas sometidas a tutela y a patria potestad) es preciso formular inventario para mantener la limitación de responsabilidad o si ésta se produce aunque no se confeccione aquel.

 Algunos autores como SOLIS VILLA consideran en línea de principio que no es así y que históricamente sólo una errónea interpretación de la Ley 54 de Toro (que afirmaba que la mujer casada sin licencia marital sólo podía aceptar a BI) llevó a los autores anteriores al CC a entender que aún sin realizar el inventario se conservaba el beneficio, afirmando dicho autor que hoy esa interpretación no puede mantenerse y que la herencia se entienda acepta a BI en ciertos supuestos legales “ no excluye el que se aplique el régimen general del art 1018 CC que impone la pérdida del beneficio si por culpa del heredero no se cumplen los trámites posteriores a la aceptación “.

 Sin embargo, a continuación se ve obligado a rectificar distinguiendo entre el Estado y demás personas públicas (a los que añade el supuesto de los “ pobres “ del art 992,2º CC) que no pierden el beneficio en ningún caso y todos los demás que sí quedan obligados a realizar inventario y que pueden perderlo si no lo realizan, lo que justifica en el art 22 de la Ley de Fundaciones que después de afirmar que en el caso de las mismas se entenderá aceptada a BI a continuación señala que serán los patronos responsables por los actos de los mismos que hagan perder a aquella el beneficio conforme al art 1024 CC, aunque acto seguido vuelve a exceptuar a los sometidos a tutela y patria potestad afirmando dicho insigne autor que en ambos casos “ los representantes legales no pueden con su conducta u omisión hacer incurrir al menor o incapacitado en la sanción del art 1018 CC, ni siquiera en el supuesto de que tengan facultades por sí para aceptar sin beneficio de inventario (por ejemplo los padres a los que no alcance la necesidad de autorización judicial ex art 166,2º CC); el carácter tuitivo de la patria potestad y de la tutela no admite otra solución.

 Frente a dicha opinión ALBALADEJO considera que en todos los supuestos en los que “ex lege “se entiende aceptada la herencia a BI lo que se da realmente es una limitación de responsabilidad se formalice o no el inventario, no siendo aplicables los arts 1013 y 1018 y sin que se pueda perder el mismo ni aún en los casos del art 1024 CC.

 Me decanto claramente por la postura de este último autor ya que como el propio SOLIS VILLA pone de relieve al hablar del Estado y las demás personas públicas el término “ se entenderá aceptada a BI “ es un atavismo utilizada para todos los supuestos en los que “ ex lege “ se proclama la limitación de responsabilidad, no respondiendo a su sentido literal que obligue a formular éste, y cita como ejemplo el del Derecho Catalán que señala en el art 461-16 de su código que “ disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, los herederos menores de edad, tanto si están emancipados como si no lo están, las personas puestas en tutela o curaduría, los herederos de confianza, las personas jurídicas de derecho público, y las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública o de interés social. También disfrutan del mismo las herencias destinadas a finalidades de interés general.”

 Finalmente debemos señalar que aquí hemos dado por sentado que en el Derecho Común el menor de edad sometido a patria potestad goza “ex lege “de dicho beneficio, pero esa cuestión que en otros Ordenamientos como el catalán es claro no lo parece tanto en nuestro CC.

 Yo ya defendí en otro trabajo publicado en octubre de 2012 en esta misma página web que así lo era en base a diversas razones y entre ellas de la dicción del art 992,1º CC que exige para aceptar la herencia la “libre disposición de los bienes “y los padres no la tienen conforme al art 166 CC. También vimos que otros autores defendían lo contrario algunos en base al aceptable criterio de la letra del art 166 CC tras su reforma por la Ley del Menor del año 1996 y otros en base al jurídicamente inaceptable criterio de entender que implica una mayor libertad para el menor poder aceptar pura y simplemente o a BI cuando es obvio que lo más protector para el menor es entender que para lo primero es preciso autorización judicial. Por otra parte, ya vimos que la Jurisprudencia de Audiencias estaba dividida. Me remito a lo allí afirmado.

 c). Acreedores de la herencia.

 Señalan los arts 1014 y 1017 CC que deberá citarse a los acreedores y ello, dejémoslo claro aquí, es un requisito esencial del inventario, una de las “formalidades esenciales “que conforman la institución.

 Y en el caso de no citarlos ¿Ocasiona ello la pérdida “ex lege” del BI? ¿Se precisa dolo o es suficiente con que concurra culpa? ¿Hay que citar también a posibles acreedores desconocidos?

 Vamos a tratar de dar respuesta aquí a esas tres preguntas, dejando para la parte final del trabajo la cuestión del pago a los mismos.

 Por lo que respecta a la posible pérdida del beneficio por su no citación lo primero que tenemos que señalar es que el CC NO sanciona expresamente la misma con la pérdida del beneficio a diferencia de la omisión en el inventario de la inclusión de los bienes derechos o acciones del causante ; no obstante, si entendiéramos con PEREZ ALVAREZ que dicha citación es una de las formalidades de las que habla el CC, conforme al art 1018 la conclusión sería que la falta de citación de cualquier acreedor (o legatario) daría lugar a la pérdida del beneficio, siempre y cuando concurriera culpa o negligencia al ser dicha citación una de las “ formalidades “ del expediente. No es esa la postura que siguen SOLIS VILLA o ISIDORO LORA TAMAYO para quienes, acertadamente en nuestra opinión, el carácter de sanción de la pérdida del beneficio debe empujar al jurista a entender en todos los casos, y por tanto también en éste, que sólo en los casos expresamente señalados se perdería el mismo y esa consideramos nosotros que es la postura más acertada.

 Creemos, no obstante, que ello no significa que el heredero quede indemne sino que sin perder el BI surgiría la obligación de indemnizar al acreedor no citado los daños y perjuicios ocasionados y ello porque como ya dijimos antes, siendo el BI un procedimiento de liquidación de un patrimonio, el hereditario, y teniendo los acreedores derecho a comparecer para interesarse, la obligación de citarlos tiene un origen mixto al nacer, por una parte, de la relación previa del causante (vgr un contrato) y además por otra parte, modalizando la anterior, de la Ley (al hacer uso el heredero del beneficio “ legal “ de inventario), y por todo ello consideramos aplicable los preceptos correspondientes de Derecho de Obligaciones (que habla de obligaciones nacidas de contrato y de la Ley en su art 1089) y entre ellos los arts 1101 y 1104 CC quedando obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, pero sin pérdida del BI.

 Por supuesto que esa responsabilidad sería frente a ese acreedor concreto y por ello en ningún caso aprovecharía a cualesquiera otro que sí hubiera sido citado. A dicho criterio parece responder el art 1031 CC cuando afirma que “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya “.

 La respuesta a esa primera pregunta nos da la de la segunda antes formulada, siendo aplicable el art 1101 CC que obliga a indemnizar los incumplimientos culpables además de los dolosos, criterio que como hemos visto ratifica el art 1031 CC. Obsérvese que el régimen en este caso sería más riguroso que el del art 1024 CC que habla de pérdida del BI cuando “a sabiendas “(dolo) se dejen de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia.

 Finalmente, respecto de la citación de los acreedores se ha discutido si sólo había que citar a los acreedores conocidos o también a los desconocidos mediante edictos.

 SOLIS VILLA sólo exigía la citación a los primeros y la DGRN en la Resolución de 18 de febrero de 2013 siguió la misma postura en base a que de tramitarse por vía judicial en el juicio divisorio de la LEC no se exigiría. Yo, en el trabajo publicado en esta misma página web en octubre de 2012 defendí la postura contraria.

 La reforma del CC y de la LJV podía haber aclarado la cuestión y sin embargo no lo ha hecho. El art 67,3º LJV dice que “si se ignorase su identidad (la de los acreedores) o domicilio, el notario dará publicidad del expediente en los tablones de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes “.

 Redacción confusa que debemos reprochar seriamente al legislador pero que muchos autores como ISIDORO LORA TAMAYO interpretan conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013.

 No comparto esa opinión. Como señalé en su día si la mayor utilidad del expediente se encuentra en proteger al heredero frente a deudas o responsabilidades desconocidas (fianzas del causante, deudas fiscales o responsabilidades profesionales puestas de manifiesto tras su fallecimiento) y dada la naturaleza de proceso de liquidación del BI con derecho de los acreedores, todos, a intervenir en el mismo, la tutela de los legítimos derechos de los mismos parece exigir un “ plus “ de diligencia al heredero, más cuando va a ser el responsable de formular el inventario fiel y exacto y del pago correcto por su orden legal a los acreedores, argumento que creo reforzado por el hecho de que la LJV sujete a competencia territorial la actuación notarial y obligue a realizar publicaciones en varios sitios y no sólo en uno (lugar de fallecimiento, último domicilio y donde radiquen la mayor parte de los bienes).

 A esa finalidad creemos que responde la desacertada redacción de dicho art 67,3º LJV que además no carece de precedentes históricos en el Derecho Castellano, de especial importancia en esta materia conforme a la a BASE 18 del CC que ordenaba que en esta materia del BI se aplique la legislación vigente cuando se publicó el CC tal y como lo interpretaba la jurisprudencia, y así en el Derecho Histórico como ha señalado OBARRIO MORENO si los acreedores eran desconocidos se procedía a citarlos a través de pregón público, y así lo señalaba la Partida 3 cuando señalaba que debía citarse nominativamente a los acreedores conocidos y a los legatarios, “ ubi incerti per proclama “ (y a los inciertos por pregón). En igual sentido se pronunciaba el art 845 del Proyecto de 1851 que obligaba a citar por edictos en el periódico oficial de la provincia a los acreedores ignorados o domiciliados fuera de la provincia y personalmente a los conocidos y a los legatarios domiciliados en ella.

 Lo cierto es que la doctrina, como señala PEREZ ALVAREZ, considera absurda dichas publicaciones. Nosotros, sin embargo, creemos que son necesarias no ya por las razones históricas señaladas sino sobre todo y ante todo porque siendo fundamental la citación a los acreedores para que tenga conocimiento y puedan hacer las alegaciones oportunas, especialmente sobre las preferencias al cobro de sus derechos, y radicando la mayor utilidad de esta figura en la defensa del heredero frente a responsabilidades desconocidas, teniendo en cuenta la naturaleza de procedimiento de liquidación del patrimonio que tiene la figura del BI, es necesario como establece la regulación legal de todos los patrimonios en liquidación citar a los interesados dándose la especial circunstancia de que quién conocía las deudas y responsabilidades que había contraído o las relaciones de las que podría surgir dicha responsabilidad era el fallecido y no el heredero, no existiendo tampoco una contabilidad como en las sociedades que facilite información por lo que en muchas de las ocasiones el heredero desconocerá en todo o en parte las relaciones del causante y el nombre de los acreedores ciertos o posibles.

 Desde luego, repetimos, la LJV podía haber aclarado definitivamente la cuestión y lo que ha hecho ha sido justamente oscurecerla más, no pudiendo invocarse ahora, como hacía la Resolución de febrero de 2013 el argumento de la ausencia de obligación legal en el caso de tramitarse judicialmente al ser ahora exclusiva competencia notarial y no aplicarse la LEC.

 Para finalizar quisiéramos tratar la situación jurídica del acreedor desconocido que hiciera saber su cualidad una vez concluido el inventario. Ciertamente es posible que en ese momento no quedaran bienes de la herencia porque hayan sido utilizados en el pago de las deudas y cargas hereditarias o que hayan sido agredidos por los acreedores particulares del heredero o consumidos por éste.

 En opinión de DIEZ PICAZO y GULLÓN en esos casos lo que sucede simplemente es que el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero por una cantidad igual al valor de los bienes que el heredero hubiera consumido o gastado (responsabilidad “pro viribus “). No estamos de acuerdo con dicha opinión en tanto que la responsabilidad del heredero beneficiario es siempre “ cum viribus “ y por eso pensamos con SOLIS que simplemente se dará subrogación real y por tanto dicho acreedor podrá dirigirse contra los bienes que hubieran ocupado el lugar de los enajenados y de haberse vendido en tal caso habrá “ subrogación de valor “ pero no responsabilidad pro viribus, y si los bienes hubieran sido transmitidos a título gratuito sólo podrá el acreedor ejercitar las acciones revocatorias que correspondieran al heredero donante.

 Por ello, en nuestra opinión es claro que no puede dirigir su acción contra los bienes particulares del heredero y sólo podrá hacerlo contra los bienes hereditarios, si quedaran, y contra los bienes que los hubieran sustituido por aplicación del principio de “subrogación real “.

 Para PEREZ ALVAREZ en el caso de acreedor desconocido que apareciera podrá impugnar el inventario y solicitar que se practique de nuevo con intervención de los que no participaron, opinión que no compartimos ya que consideramos que la finalidad del inventario es tener una imagen fiel del patrimonio hereditario, de sus bienes y sus deudas y responsabilidades ya que el heredero beneficiario en todos los casos sin excepción alguna tiene una responsabilidad CUM VIRIBUS, y por ello no creemos que se pueda aplicar, sin más, las normas procesales a un procedimiento como éste como hace dicho autor.

 Teniendo pues en cuenta la finalidad antes dicha del INVENTARIO que es la de facilitar, incluso al acreedor desconocido, la responsabilidad “cum viribus “considero que en tal caso de acreedor desconocido que apareciera posteriormente:

 – El heredero tiene que adicionar el inventario en un acta complementaria que deberá ser reflejada conforme al art 178 del Reglamento Notarial en el acta que recoja el inventario inicial, pero sin tener que reiterar ninguna citación ya hecha.

 – Puede ejercitar dicho acreedor desconocido una tercería de mejor derecho frente a los acreedores particulares del heredero sujeto por tanto a la normativa procesal que señala que “ No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil “ (art 615,2º LEC). Transcurrido dicho momento el citado acreedor, que sólo puede actuar contra los bienes hereditarios (responsabilidad cum viribus), no puede ir contra el heredero que EN NINGÚN CASO responde pro viribus, aunque VALLET haya defendido dicha posibilidad que también yo mantuve el año 2012 siguiendo a dicho autor y que ahora rectifico. Obviamente dicho acreedor tampoco puede ir contra el acreedor particular que ha cobrado y todo ello por aplicación del antes citado art 615,2º LEC.

 – El heredero que tras concluir el inventario y paga a acreedores y legatarios había adquirido “el pleno goce “(art 1032 CC) de los bienes hereditarios remanentes ¿Pierde el mismo y por tanto vuelve a quedar sujeto al régimen especial de los arts del CC sobre esta institución? ¿Puede perder el BI si vende algún bien de la herencia antes de pagar a ese acreedor?

 Realmente el art 1024,2º CC habla de perder el beneficio si vende bienes de la herencia antes de pagar las deudas y legados por lo que podría entenderse que así es. Como luego veremos pudiera ser posible que hubiera deudas pendientes de pago (deudas del causante aún no vencidas) y que el heredero beneficiario esté en ese pleno goce pudiendo vender bienes de la herencia y ello porque haya garantizado suficientemente el pago de las mismas, y en tal caso sería posible que de conformidad con el criterio de preferencia de pago del art 1028 CC el nuevo acreedor fuera preferente al ya conocido.

 Creo firmemente que el inventario tiene la finalidad de saber a ciencia cierta cuáles son los bienes del causante para poder pagar las deudas y/o responsabilidad del mismo con los mismos y no con bienes del heredero que representen ese valor y como al mismo tiempo en nuestro CC se impone al heredero una función de liquidación del patrimonio guardando las preferencias legales (art 1028 CC), lo que por cierto no recogía la Constitución de Justiniano ni recoge el vigente Derecho Catalán, opinamos que mientras no estén pagados (o garantizados añadimos nosotros) las deudas y/o responsabilidad del causante el heredero queda sujeto a ese especial régimen “ administración “ de los bienes de la herencia de que habla el art 1026,1º CC no pudiendo vender los bienes bajo pena de pérdida del beneficio (art 1024,2º CC). Es por ello que, apareciendo ese nuevo acreedor, no puede en adelante realizar ventas libremente bajo pena de pérdida de la limitación de responsabilidad. Obviamente las ventas anteriores a la aparición del nuevo acreedor son inatacables y el heredero no pierde su beneficio por haberlas realizado.

 Cuestión distinta sería si vendiera en este caso si la pérdida del BI conforme al art 1024,2º CC lo sería sólo frente a ese acreedor o también frente a los demás de la herencia pendientes de pagar que hubiesen visto garantizado su pago suficientemente (vgr con hipoteca sobre finca del heredero). Creo que esta cuestión por sí sola merecería mayor estudio, pero ello excede del objeto de estas líneas.

 d). Legatarios.

 El CC es claro al exigir su citación, debiendo serlo todos, cualquiera que sea su naturaleza (de cosa específica propia del testador, de dinero, de parte alícuota, etc ….). La Ley no distingue y nosotros no vamos a distinguir.

 No obstante SOLIS considera que el testador puede dispensar al heredero de la citación a los mismos, postura que no creo pueda mantenerse en el caso de legatarios que sean legitimarios al alterar la posición jurídica de éstos que es materia de “ ius cogens “, siendo muy discutible en el caso de legatarios no legitimarios al ser la regulación del BI una cuestión regulada de manera precisa en el CC con poco margen a la autonomía de la voluntad como se deduce del art 1010,1º que no permite al testador prohibir el heredero hacer uso del mismo.

 Dos observaciones queremos hacer respecto de los legatarios:

 – La primera es que habiendo premuerto el legatario deberá citar a sus sustitutos vulgares, si los hubiera, mientras que en el caso de repudiación del legado si ésta no constara al heredero, éste deberá citar al legatario y no a sus sustitutos vulgares.

 A este respecto creo que hay un momento fundamental que es el del cierre del inventario, que regula expresamente ahora el art 68,4 LJV, momento a partir del cual si el heredero ha actuado de buena fe no tiene que realizar ninguna nueva citación a nadie y menos al sustituto que acreditara tras dicha diligencia su cualidad de legatario por fallecimiento o renuncia. Distinta creo que es la solución si tiene conocimiento de la renuncia antes de dicho cierre, debiendo citar al sustituto y no siendo suficiente la realizada al renunciante.

 – Respecto de las consecuencias en el caso de no notificar a un legatario nos remitimos a lo señalado respecto de los acreedores, siendo nuestra opinión que no se pierde y ello por no sancionarlo así expresamente el CC, pero sí originando una responsabilidad patrimonial del heredero por aplicación del art 1031 CC.

 e). Acreedores particulares de los herederos.

 De la letra del CC resulta indubitadamente que no tienen que ser citados y son totalmente extraños al expediente.

 El art 1034 CC así lo afirma, reconociéndolos sólo el derecho de solicitar del Juez la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

 La cuestión que suscitan es la de determinar el momento en el que pueden hacer efectivo su derecho sobre los bienes de la herencia recibida por su deudor, y que lo será según dicho precepto cuando resulten pagados los acreedores hereditarios y los legatarios.

 Y, preguntamos nosotros, ¿Qué sucede si la deuda del causante está aplazada varios años? ¿No puede cobrar hasta ese momento, aunque haya bienes suficientes en la herencia? ¿Y si aparecieran acreedores hereditarios tras cerrarse el inventario?

 Imaginemos a un heredero con escaso patrimonio y múltiples acreedores y entre ellos la Hacienda Pública que recibe una herencia cuantiosa, aunque con algunas deudas, una de ellas con un préstamo del causante que vence dentro de diez años y el heredero, sin abuso de derecho, ejercita el BI por posibles fianzas desconocidas, posibles deudas fiscales o posibles responsabilidades profesionales. ¿No podría hacer efectivo su derecho el acreedor particular hasta pasada dicha fecha si el heredero ejercita el BI?

 Ya hemos dicho que la regulación del CC en esta materia está pensada única y exclusivamente en relación el heredero, nunca pensando en los acreedores del causante ni del heredero, sin perjuicio que alguna norma concreta por efecto reflejo les pueda favorecer.

 Creo que siendo la finalidad del BI limitar la responsabilidad del heredero, ésta se articula sobre dos ideas fundamentales: la primera que la responsabilidad es siempre limitada y cum viribus, de ahí la necesidad de la confección del inventario fiel y exacto. La segunda es que en nuestro CC el heredero es un liquidador y por tanto tiene obligación de “liquidar “el patrimonio, pagando las deudas conocidas y los legados. El CC habla ciertamente de pagar las deudas, pero ello sólo puede tener lugar respecto de las deudas ya exigibles, pero no respecto de las aplazadas que no vencen anticipadamente por la muerte del deudor. Además, debe tenerse en cuenta las fianzas prestadas (“deudas eventuales “para la doctrina tras los trabajos de Demogue), que podrán ser exigibles sólo si el deudor principal no cumple.

 En nuestra opinión y como luego explicaremos más detenidamente, en ambos casos anteriores, deudas aplazadas y fianzas, el heredero puede entrar en el “pleno goce “de los bienes hereditarios prestando garantía suficiente al acreedor hereditario o al del deudor principal afianzado por el causante, y sin esperar el momento del pago o de la extinción de la fianza, pero ello depende de la voluntad libérrima del heredero y no puede ser obligado a ello.

 La solución por tanto parecer ser la que en esos casos de deudas aplazadas o fianzas la posibilidad de agredir bienes de la herencia dependerá de la decisión del heredero ya que si éste decide esperar al vencimiento de la deuda la herencia continuará en administración (art 1026 CC) y por tanto al no entrar en el “pleno goce” de los bienes (art 1032 CC), el acreedor particular tendrá que esperar a dicho momento (art 1034 CC); Por el contrario si el heredero decide constituir garantía del pago de las deudas aplazadas y las fianzas sí entrará el heredero en el pleno goce de los bienes y sí podrá su acreedor agredir los bienes de la herencia.

 En el primero de los casos sólo cabría en nuestra opinión la opción de aplicar el principio jurídico que consagra el art 1028 CC (que también proclama el art 360,2º del Código aragonés) y que nosotros extenderíamos a los acreedores del heredero y así entender que dicho acreedor particular puede dirigir su acción contra los bienes de la herencia dando caución al acreedor hereditario, de tal manera que en el caso hipotético de que no quedaran bienes en la herencia cuando fuera a hacerse efectivo el pago, o si no fueran suficientes para responder de una fianza del causante a la que hubiera que hacer frente, el acreedor particular sería responsable frente al mismo.

 Se le abre así al acreedor particular la doble posibilidad de esperar el vencimiento y embargar el “remanente “o cobrar dando caución. Lo primero hoy con la reducción del plazo de prescripción de las acciones a cinco años (art 1964 CC) obligará al acreedor a interrumpir la prescripción si el plazo pendiente es superior.

 f). El administrador.

 Para concluir el estudio de los elementos personales debemos hablar del administrador de la herencia, quién es y qué facultades tiene a los efectos de este expediente.

 El CC hace referencia a la administración de la herencia en dos preceptos de la sección correspondiente, en el art 1020 y en el 1026.

 Por lo que respecta al primero, como ya dijimos antes, a pesar de opiniones aisladas de algún autor como LORA TAMAYO que considera que cabe realizar el inventario sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de hace uso del derecho de deliberar, la opinión más generalizada es la que es imprescindible para hacer uso del mismo haber aceptado previamente la herencia y por ello la mayoría de la doctrina entiende que el art 1020 CC que autoriza al Notario para adoptar decisiones sobre la administración sólo será aplicable al derecho de deliberar y no a la institución que aquí estamos estudiando.

 El art 1026 CC sí es aplicable al BI y señala como “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.

El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma “, lo que nos lleva a preguntarnos quién es el administrador y qué facultades y limitaciones tiene.

 Nos encontramos ante un supuesto de herencia aceptada y en la que uno o varios herederos han hecho uso del beneficio, y la primera matización que debemos hacer es que ello sucederá independientemente de que la herencia esté o no partida (como veremos después la partición es intrascendente a los efectos de la figura que estamos estudiando) y por ello en ningún caso puede confundirse con las reglas de la administración aplicable a cualquier comunidad, entre ellas la hereditaria.

 Tampoco puede confundirse con los actos de administración que se realicen sobre los bienes de la herencia y que realice quien tenga las facultades de uso y disfrute como puede ser el caso del legado del usufructo universal a favor del viudo/a o las facultades de administración que tenga quien haya sido nombrado administrador por el causante (vgr, si éste ha nombrado a un amigo o a un Letrado albacea, contador y administrador de la herencia).

 Realmente el art 1026 CC tiene una finalidad mucho más clara y lo que quiere decir es que se prohíbe al heredero que ha ejercitado el BI disponer de los bienes de la herencia mientras no estén pagados los acreedores conocidos y los herederos, administre o no los bienes de la herencia, haya un administrador de la herencia nombrado por el causante o esté o no privado de las facultades de administración de los bienes.

 Ese es el objetivo del precepto, y realmente lo que debe entenderse es que el art 1026 establece el supuesto de hecho de un mandato legal (el heredero no puede disponer) cuya consecuencia jurídica se recoge en el art 1024 cuando lo sanciona con la pérdida del beneficio si lo hace.

 Por lo tanto el precepto hace en su párrafo 1º una afirmación fácil pero que ha inducido a brillantes autores a confusión: el heredero que ha aceptado a BI, mientras no se pague a los acreedores conocidos y legatarios no puede disponer, teniendo sólo facultades de administración (entre las que se encuentran las de representar a la herencia) pero sin embargo, y eso es lo que induce a algunos a error, no se priva al heredero del poder de disposición ya que la sanción no es la ineficacia de la disposición sino la pérdida del beneficio por el heredero.

 NO debe por ello confundirse la consecuencia jurídica (que la sanción no sea la ineficacia sino la pérdida del beneficio) con el claro mandato legal al heredero beneficiario de que no disponga hasta haber pagado a los acreedores y legatarios careciendo durante ese tiempo de facultades de disposición, pero sin pérdida del poder de disposición.

 Aclarada la finalidad del art 1026, que además reconoce que el administrador nato de la herencia es el heredero, aquí nos interesa saber si en el caso de que haya un administrador de la herencia nombrado por el causante debe ser citado y la respuesta es claramente negativa ya que carece de interés legítimo, centrándose éste en los acreedores, los legatarios y, como antes dijimos, los demás herederos, hayan hecho uso o no del BI.

 Elementos reales.

 Vamos a examinar tres apartados: los bienes, las deudas y responsabilidades y la valoración de ambos.

 – Los bienes.

 El art 68,2º LN exige que el inventario comprenda una relación de los bienes del causante, así como de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren referidos a bienes muebles e inmuebles y de éstos, cuando estén inscritos en el registro de la propiedad se aportarán u obtendrán por el Notario certificaciones de dominio y cargas y del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras se aportarán (no dice que el Notario obtendrá) certificación o documento expedido por la entidad depositaria.

 Lo primero que resalta del precepto es la influencia de la legislación procesal sobre la redacción del precepto y así si le lee el art 793 LEC que regula en el supuesto de herencia en la que no conste la existencia de testamento ni de parientes veremos dicha relación (el precepto señala como el tribunal ordenará las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles y correspondencia), y tampoco tiene ello que sorprendernos en tanto que la Ley procesal considera que es el paso previo al inventario que necesariamente en ese caso se hace en sede judicial y a los efectos previstos en dicha sección de la Ley.

 Y si aquí creo interesante esa similitud es porque dicho precepto, el art 793 LEC, es porque esta norma lo que pretende es establecer unas medidas para evitar la sustracción u ocultación de los BIENES SUSCEPTIBLES de ello, y como luego veremos ello es importante, yo diría que muy importante, en materia de BI especialmente cuando el art 1014 CC habla del plazo para aceptar la herencia cuando el heredero está en poder de la herencia o parte de ella.

 Pues bien, independientemente de las críticas, merecidas, que merezca la necesidad de incorporar certificación registral cuando existe título de propiedad o se pueda obtener nota simple, creo que en la confección del inventario se debe ser especialmente cuidadoso en tanto que la sanción por no incluir algún bien, derecho o acción en la herencia es la pérdida del beneficio, siempre que dicho omisión sea “a sabiendas “del heredero (art 1024,1º CC).

 En todo caso debemos recordar que quien forma el inventario es el heredero y no el Notario y que éste tiene una labor de colaboración al solicitar certificaciones registrales, que no del banco, pero no es el Notario el autor del inventario, sino el heredero.

 Pues bien, si traigo aquí a colación el art 1024,1º CC es porque el inventario debe comprender todos los bienes del finado, no sólo los inmuebles, sino también los muebles y entre estos no sólo el dinero, valores o acciones, sino todos aquellos que tengan algún valor económico, y entre ellos queremos destacar las joyas, cuadros y muebles del causante, cuya omisión “ a sabiendas “ puede ser causa de pérdida del BI, y así la AP de Barcelona en sentencias de 30 de enero y 12 de febrero de 2009 aplicó la sanción del art 1024,1º CC en un supuesto en que no se incluyeron una colección de miniaturas o joyas de valor.

 Pues bien, en nuestra opinión la pérdida del beneficio, para que pueda concurrir por la causa recogida en dicho precepto, debe reunir tres características:

 a). La primera es que la no inclusión lo sea “a sabiendas “, no por error o negligencia. La letra del precepto es clara y no deja lugar a la duda, pero plantea el problema de determinar qué sucede si la no inclusión tiene lugar por mera culpa o negligencia.

 Evidentemente el heredero no pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad, pero tampoco queda indemne por su actuación, ya que como dijimos más arriba el heredero beneficiario, que como sucesor universal del causante es heredero y por tanto deudor (art 1257 CC), es responsable del cumplimiento de sus obligaciones, siéndole también aplicable el régimen del cumplimiento del Derecho de Obligaciones y entre ellos el art 1101 CC y por ello sin perjuicio de la posible acción del acreedor contra el bien omitido, cuando concurra culpa o negligencia del heredero al no inventariar un bien por culpa será personalmente responsable y con su patrimonio, lo que pueda suceder porque haya pasado el bien legítimamente a poder o de un tercero o porque se haya perdido, criterio que además en materia específica de BI recoge el art 1031 CC.

 b). El bien debe ser susceptible de agresión por los acreedores y por ello no creemos que la omisión, incluso a sabiendas, de bienes de uso ordinario sin valor económico, como joyas de escaso valor económico y de uso personal, muchas veces de valor predominantemente sentimental, o de cuadros sin especial valor o de electrodomésticos ordinarios pueda ocasionar la pérdida.

 c). Tiene que tratarse de bienes muebles de existencia independiente y que no tengan por finalidad “ amueblar o alhajar las habitaciones “, como señala el art 346 CC, aplicable a todo supuesto que por disposición legal se hable de muebles o inmuebles, y por esa razón, además de la anterior, tampoco la omisión de los cuadros o electrodomésticos ordinarios causa la pérdida, lo que evidentemente no es aplicable a cuadros o muebles que tengan especial valor y que tengan un valor individual que exceda de su finalidad natural de amueblar el inmueble al que sirven cuya no inclusión “ a sabiendas “ sí se incardina en el art 1024,1º.

 Cuestión que puede plantearse es la de la actuación del heredero en el caso de que una vez concluido éste y habiendo entrado ya en el “pleno goce “de los bienes apareciera algún bien del causante que desconocía.

 Como más arriba defendidos respecto de los acreedores desconocidos que aparecieran con posterioridad al pago a acreedores y legatarios, y con mayor razón al tratarse el BI de un supuesto de responsabilidad cum viribus, creemos que el heredero tendrá que adicionar el inventario, recogiendo en una acta notarial complementaria dicho bien, lo que deberá relacionarse en el acta en su día autorizada conforme al art 178 RN y ello incluso aunque todos los acreedores conocidos y los legatarios hubieran cobrado, aunque no deberá reiterar las citaciones ya hechas, siendo suficiente las realizadas en su día y ello porque el CC obliga a citarlos una vez para que sepan que existe un inventario, sin que haya que reiterar citaciones cada vez que se produce una alteración del mismo (vgr porque comparezca un acreedor desconocido con crédito preferente o, como en este caso, porque aparezca un bien que no figuraba en el inventario inicial).

 En todo caso debe recordarse que la sanción por la no inclusión a sabiendas del algún bien en el inventario es la pérdida del beneficio (art 1024,1º CC) por lo que consideramos que EN TODO CASO tendrá que adicionar el heredero el inventario confeccionado en su día, incluso aun cuando hubieran cobrado todos los acreedores conocidos y legatarios, debiendo tener en cuenta que pueden existir acreedores desconocidos (pensemos en una responsabilidad profesional del causante que se ponga de manifiesto tras pagar a los acreedores conocidos y legatarios) y sobre todo que la obligación principal del heredero beneficiario es confeccionar un inventario fiel de los bienes contra los que los acreedores conocidos o desconocidos del causante puedan accionar.

 De no existir bienes, como señala SOLIS, no por eso deberá de dejar de confeccionarse el inventario debiendo hacer constar el heredero que no existen bienes, no siendo aceptable su no confección bajo la excusa de dicha inexistencia, lo que equivaldría a la no confección del mismo y por tanto al incumplimiento del claro mandato de los arts 1013 y 1018 CC, con pérdida del BI. En igual sentido se manifestó la S del TSJ de Andalucía de 29 de mayo de 2000.

 Para concluir debemos señalar que no creemos que en el caso de intervenir una persona en propio nombre y además en nombre de otro heredero pueda haber conflicto de intereses (vgr la madre que interviene también nombre del hijo menor de edad si hay bienes presuntivamente gananciales) ya que no se trata de ningún negocio entre ellos sino de una mera relación de bienes del fallecido a efectos de ejercicio de sus acciones por los acreedores y legatarios y por ello no compartimos la postura de LORA TAMAYO que considera que en estos casos deba procederse al nombramiento de un defensor judicial.

 – Las deudas y responsabilidades.

 El art 68,3º LN habla de deudas y obligaciones no de responsabilidades, señalando que se incluirá una relación circunstanciada de las mismas y de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de su cuantía y del hecho de estar vencidas y no satisfechas, incluyéndose por el total de no obtener respuesta. Así se resuelve la polémica previa sobre la necesidad de inventariar las mismas a lo que LACRUZ respondía afirmativamente mientras otros autores como SOLIS lo hacían de manera negativa, aunque reconocían que de manera indirecta constarían al tener que citar a los acreedores del difunto.

 La primera cuestión que se plantea es la de determinar si sólo se incluyen las “deudas y obligaciones “o también aquellos supuestos de responsabilidad sin deuda, como serían los supuestos de afianzamientos hechos por el causante o de hipotecas en garantía de deudas ajenas. Creo que ambos supuestos deben ser tratados por separado.

 Por lo que respecta a las hipotecas o prendas en garantía de deudas ajenas no tiene sentido inventariarlas en el pasivo del inventario en tanto que nunca son ni serán deuda de la que deba responder el patrimonio del causante, salvo el bien en cuestión, y por tanto se recogerá en el activo como carga del bien, pero nunca en el pasivo. Al acreedor el fallecimiento del propietario, que puede ser incluso un tercer poseedor de bienes hipotecados o pignorados, no le afecta en su posición jurídica y nunca podrá ir contra los herederos, aunque éstos aceptaran pura y simplemente.

 No sucede lo mismo con los afianzamientos ya que realmente la fianza que puede definirse de manera vulgar como una responsabilidad sin deuda, sí es sin embargo desde el punto de vista jurídico una “obligación del causante “, aunque sea, siguiendo al francés DEMOGUE una “obligación eventual “y además según la doctrina científica moderna una obligación principal no meramente secundaria.

 Es por ello por lo que sí deben inventariarse y sí deben ser citados los acreedores a los que el causante dio fianza, siéndoles aplicables los mismos preceptos que a las demás deudas, entre ellas el art 1024,2º CC en el caso de venta de bienes de la herencia antes de haber sido satisfecha la deuda afianzada.

 Por tanto, habrá que citarlos y habrá que solicitar, como en las demás obligaciones, que se comunique el importe y si alguna está vencida.

 Evidentemente la solicitud del importe de la deuda y de estar vencida o no deberá incluirse por el fedatario en la citación que tiene que efectuar a los acreedores, ya que recordemos el art 67,3º sí deja claro que la citación la realiza el fedatario y por tanto será responsabilidad de éste incluir la solicitud de importe y vencimiento.

 Lo que ningún autor discute es que los acreedores pueden comparecer en el inventario y hacer las manifestaciones oportunas sobre su crédito, y así, por ejemplo, señalar que su importe es mayor, o las condiciones diferentes, debiendo recoger el Notario las manifestaciones y observaciones que efectúen, sin perjuicio de que el heredero luego pueda tenerlas en cuenta o no.

 Pero ese derecho, que ningún autor discute, se tropieza con el inconveniente del plazo para concluir el inventario, cuestión que luego veremos, ya que la LN sólo habla de concluirlo dentro de los sesenta días desde su comienzo y eso puede ser el mismo día de su inicio o el siguiente. Realmente la posibilidad, que nadie duda, de que el acreedor pueda hacer observaciones está supeditada a que no se haya concluido el inventario, pero ¿El inventario que hace el heredero o el acta notarial?

 Creemos que son dos cosas diferentes que no se deben confundir, ya que el heredero puede realmente dar por finalizado el inventario por considerarlo completo el primer día cuando requiere al Notario y por tanto ANTES de haber recibido la contestación de los acreedores.

 Desde luego la Ley podía haber regulado la cuestión con más claridad, pero no lo hace. Lo veremos posteriormente con más detalle al hablar de las citaciones y los plazos pero aquí debemos adelantar que el heredero cumple con inventariar los bienes y las deudas, incluidas las fianzas, y que en ningún precepto se le impone la obligación de esperar un lapso de tiempo mayor o menor para dar por concluido el inventario por lo que, en nuestra opinión, podría en el mismo día iniciar y concluir el mismo, sin perjuicio de la citación que el Notario haga a los acreedores y legatarios, y del resultado de las citaciones, incluso en el caso de publicación de anuncios que señala el art 67,3º LJV.

 En nuestra opinión una cosa es el inventario, con su activo y pasivo, y otra son los requisitos del acta notarial que regulan los arts 67 y 68 LN, ya que el primero depende sólo del heredero, que puede tener claro que no hay más bienes y deudas, habiendo entregado al Notario las certificaciones registrales y las bancarios para protocolizar junto con la relación de activo y pasivo, pudiendo dar por concluido el inventario el mismo día de inicio y otra cosa son las actuaciones del fedatario como son las de obtener certificaciones registrales y citar a los acreedores y legatarios.

 Por ello consideramos esencial en la figura la afirmación del heredero sobre el inventario, afirmando que el iniciado ante Notario es completo, que recoge todos sus bienes y deudas, lo que puede ocurrir cualquier día antes de que el Notario de por concluida el acta, incluso el primer día cuando lo requiera o posteriormente antes de que éste, el fedatario, cierre el acta una vez realizadas las citaciones exigidas por la Ley.

 Esa afirmación del heredero es muy importante porque implica asumir que el inventario es “fiel y exacto” como exige el art 1013 CC, y ya en nuestro Derecho histórico las PARTIDAS exigían que el heredero suscribiera la veracidad del inventario por cierto con declaración manuscrita del mismo, salvo que no supiera escribir (La Partida 6,6 exigía ese manuscrito del heredero afirmado que todos los bienes son los que se recogían y que “no fizo ningún engaño “).

 Por otra parte, desde dicha asunción del inventario por el heredero en el caso de ocultación dolosa se le puede exigir la responsabilidad del art 1024,1º CC.

 Además, desde que el heredero asume el inventario el cierre del acta notarial sólo depende del hecho de que el Notario haga las citaciones y en su caso cumpla con la obligación de obtener las certificaciones registrales, siendo la única cuestión discutible si tiene que esperar para cerrar el acta a que los acreedores contesten a la solicitud de información del importe de la deuda y su vencimiento.

 En nuestra opinión, en el caso de que se proceda a la publicación de anuncios conforme al art 67,3º LN deberá el Notario esperar a que transcurra el plazo de un mes pero en el caso de la solicitud de información a los acreedores conocidos el art 68,3º no señala plazo alguno y por ello creemos que será el fedatario, que es el encargado de la citación conforme al art 67,3º, el que señalará a su juicio un plazo a éstos para que le comuniquen dichas circunstancias, plazo que tiene como límite los sesenta días desde el comienzo del acta conforme al art 68,4º LN.

 Por tanto, en nuestra opinión para que el Notario pueda dar por concluida el acta es preciso que:

 – El heredero afirme que el inventario es “fiel y exacto “, o sea, que comprende todos los bienes y deudas, lo que puede hacer en cualquier momento, incluso el mismo día de inicio del acta, o posteriormente si antes no está seguro de los que componen la masa hereditaria, pero en todo caso antes del plazo de sesenta días para el cierre del acta.

 Creemos que, además, de no realizar esa afirmación el Notario no puede dar por cerrada con éxito y válidamente el acta notarial de inventario, debiendo en tal caso cerrar el acta, pero haciendo constar que NO ha concluido correctamente el inventario y por tanto que cierra y protocoliza sin autorizar la misma.

 – Que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios.

 – Que haya transcurrido el plazo que el Notario haya dado a los acreedores para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

 – La valoración de los bienes.

 La doctrina anterior a la reforma de 2015 era casi unánime en considerar innecesaria la valoración de los bienes, por lo menos los autores que, de manera acertada en nuestra opinión, consideraban que el BI era un supuesto de responsabilidad cum viribus y nunca pro viribus.

 Sin embargo, el art 68,2º LN de manera incomprensible señala que de tratarse de valores sometidos a cotización oficial se incluirá su valoración a fecha determinada, señalando a continuación que “si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley “.

 LORA TAMAYO ha considerado que en base a dicho precepto todos los bienes tienen que valorarse en todo caso ya que de exigirse para los valores mobiliarios no existe razón para no solicitarlo respecto de los demás y además prever la Ley la posibilidad de nombrar peritos, y de igual opinión es PEREZ ALVAREZ.

 En nuestra opinión la valoración no es necesaria, como admitía la doctrina mayoritaria antes de la reforma de 2015, ya que ni el CC ni la LN exigen que conste dicha valoración, salvo en el caso de los valores mobiliarios, y además ésta es innecesaria para la finalidad de la institución que es circunscribir la responsabilidad a los bienes de la herencia, tratándose de un supuesto de responsabilidad cum viribus.

 Lo cierto es que sí hace referencia a la valoración la LN, pero no exigiendo que conste respecto de todos los bienes, resultando del art 68 LN realmente dos cuestiones diferentes, vinculando las dos al Notario, aunque nosotros consideramos que de forma diferente.

 En primer lugar, exige la norma que en el caso de valores sujetos a cotización oficial se incluya su valoración a fecha determinada y esa norma, aunque carente de sentido más allá del puramente informativo, obliga al Notario a exigir al heredero que la certificación de la entidad bancaria sobre los valores cotizados incluya dicha valoración a fecha determinada, debiendo no aceptar el que se le entregue que no la recoja.

 La segunda cuestión es la relativa a la solicitud de perito que hagan “los interesados “y que obliga al Notario a su nombramiento.

 ¿Cuándo procede realmente? ¿Quiénes son los interesados, sólo los herederos? ¿Cuántos deben pedirlo? ¿Quién paga los honorarios del perito?

  Como ya adelanté antes, la doctrina mayoritaria ha considerado desde siempre innecesaria la valoración de los bienes y dado el carácter meramente adjetivo de la LN al no modificarse el CC en este punto consideramos que sigue siendo innecesario y por ello, teniendo en cuenta el importe cuantioso de los honorarios de los peritos, creo que el Notario debe ser enormemente restrictivo en tanto que conforme el art 1033 los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia serán de cuenta de la misma herencia y en este caso es evidente que el perito no es un “ gasto de administración “ pero sí podría considerarse incluido entre los llamados “ gastos del inventario “ de seguirse la postura de LORA TAMAYO y PÉREZ ALVAREZ.

  En nuestra opinión el art 1033 sólo hace recaer sobre la herencia los gastos del inventario (vgr publicaciones, honorarios notariales, etc..) pero no aquellos que no son necesarios para el mismo y el perito no lo es.

  Su concurrencia tiene sentido en un juicio divisorio o en una partición hecha por contador partidor, pero no en el BI en el que existe SIEMPRE una responsabilidad cum viribus, y por ello entendemos que cuando el art 67 LN habla de interesado debe concurrir la solicitud de herederos, legatarios y acreedores y que ni tan siquiera los herederos por unanimidad sin el concurso de legatarios y acreedores pueden exigir su nombramiento A CARGO DE LA HERENCIA conforme al art 1033 CC.

  Creo que es importante que el Notario advierta expresamente que sólo en el caso de consentimiento unánime de “todos los interesados “, herederos, legatarios y acreedores, podrán cargarse a la herencia los gastos del perito.

  Por supuesto que un interesado a título particular puede pedir el nombramiento de perito conforme al art 68,2º in fine LN, pero en tal caso el Notario deberá dejar claro que los honorarios serán de su exclusiva cuenta y no con cargo a la herencia, denegando la petición en caso contrario.

 Elementos formales.

 Tres aspectos debemos estudiar dentro de este apartado: el documento notarial, los plazos para ejercitar el BI y las citaciones a realizar.

  – Documento notarial: Como señala LORA TAMAYO no debe confundirse la manifestación de hacer uso del beneficio con la confección de éste. La primera tiene un carácter eminentemente formal, con forma “ad solemnitatem “, debiendo hacerse ante notario (art 1011 CC), no siendo válida ninguna otra forma por muy fehaciente que sea.

 Por lo que respecta al inventario ha de ser también necesariamente notarial, con forma “ad solemnitatem “, a diferencia de Derecho catalán donde también se admite el hecho ante Juez y el documento privado presentado a efectos de liquidación del impuesto sobre sucesiones (art 461-15,2º CC catalán).

  Como señala SOLIS VILLA la manifestación de hacer uso del BI no venía exigida en el Derecho justinianeo en el que sólo se exigía la confección del inventario, siendo la práctica posterior la que generalizó su uso, hoy imprescindible, en tanto que es preciso señalar que el inventario se hace a efectos de dicho beneficio, no siendo aceptable como antes dijimos la postura de LORA TAMAYO de considerar que se puede confeccionar sin más y posteriormente el heredero puede decidir si acepta o no la herencia, salvo que invoque el derecho a deliberar.

 Respecto de la forma documental es evidente que la manifestación de hacer uso del BI debe constar en escritura pública y el inventario puede constar en acta notarial, y de hecho la propia LN habla de acta notarial (vgr art 68,4º). En cualquier caso, no vemos inconveniente alguno a que en un único documento bajo la forma de escritura se recojan ambos, la manifestación de hacer uso del BI y el inventario.

  Dos aspectos importantes queremos destacar del documento notarial, sea acta o escritura, en la que se confeccione el inventario

 1).- La primera hace referencia a la necesaria comprobación de su competencia por el notario y a la concurrencia de interés en el requirente, que obliga a que éste justifique que ha aceptado la herencia, que ha hecho uso del BI dentro de plazo, lo que veremos a continuación, y a que presente al Notario los documentos justificativos (certificado de defunción, del registro de últimas voluntades, testamento).

 En el caso especial de sucesión intestada, al fundar su llamamiento en la Ley y no en el acta notarial de declaración de herederos no es necesario acreditar ésta siempre y cuando conste su condición de heredero por la ausencia de testamento, lo que además parece haber aceptado el art 67,2º LN cuando exige que se justifique al fedatario obviamente la defunción del causante y la existencia de disposiciones testamentarias, por lo que de no existir éstas el “ título de sucesión hereditaria “ de que habla el precepto será la Ley y no el acta de declaración de herederos y ello a pesar de que muchas sentencias de Audiencias Provinciales y autores como PEREZ ALVAREZ exijan a efectos del plazo para invocar el BI el acta de declaración de herederos intestados para que dicho plazo comience a correr, lo que me parece desacertado.

 2). La segunda cuestión es la relativa a la actuación del Notario una vez aceptado el requerimiento, si ha de hacerlo de oficio o a instancia de parte. Los arts 67 y 68 en sus diversos apartados no son claros al respecto y así parece inclinarse más por lo primero que por lo segundo, señalando que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “, “el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos “, o cuando habla que debe obtener certificación de los inmuebles inscritos en el registro de no presentarse.

  Siendo iniciado el inventario a instancia de parte, creemos que en su desarrollo el Notario actúa impulsando la tramitación para lo que algunas veces deberá actuar de oficio, como en los casos señalados en el párrafo anterior, y otros debe requerir al heredero para colabore con él, y así por ejemplo para que le señale el domicilio de los acreedores y legatarios, si fueran conocidos o para que le suministre los datos del dinero y metálico depositados en entidad financiera (que el Notario no puede solicitar directamente).

  Pero como ya adelantamos en páginas anteriores, especial relevancia tiene el cierre del acta en tanto que el CC señala un plazo de 60 días, prorrogable por el notario hasta el plazo máximo de un año (art 1017) y el art 1018 señala que se entiende aceptada pura y simplemente si no se concluye el inventario en los plazos señalados por culpa o negligencia, lo que para nada es una cuestión baladí.

  Es por ello que el Notario debe ser especialmente activo en esta cuestión, debiendo procurar que el inventario se termine dentro del plazo de sesenta días o que el heredero le requiera para prorrogarlo hasta el periodo máximo de un año si los bienes están a larga distancia, son muy cuantiosos o concurriera otra justa causa (art 1017,2º CC).

 En cualquier caso, se exige para dicha prórroga que el heredero lo solicite y justifique la causa, no pudiendo el Notario acordarla de oficio en tanto que la Ley le obliga a concluir en sesenta días bajo pena de pérdida del BI para el heredero. Ya antes de la reforma MANRESA Y COSTAS RODAL defendieron que el Juez no pudiera actuar de oficio siendo preciso la petición del heredero para acordar la prórroga. No compartimos por ello la opinión de LORA TAMAYO que considera que la actual redacción del art 68 permite al fedatario de oficio acordar la prórroga que justifique en el hecho de que éste deba velar por la perfección del inventario y las garantías de todos los interesados, que pueden tener intereses opuestos a los del heredero, aunque opina que dicha prórroga de oficio declarada por el Notario es recurrible.

 Y si el heredero no concluye el inventario dentro del plazo, normal o prorrogado ¿Qué debe hacer el Notario?

  Como señalé en páginas anteriores en mi opinión es fundamental que el heredero haga constar que el inventario está completo, lo que puede suceder el mismo día de inicio del mismo por tener claro aquel el activo y pasivo o posteriormente, pero sin esa declaración el Notario no puede dar por concluido el acta. Además de lo anterior, como señalé es preciso que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios, y que haya transcurrido el plazo que el notario haya dado a los acreedores conocidos para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

  Por ello estimo que transcurrido el plazo de sesenta días el Notario debe dar por cerrado el inventario, siendo claro el art 68,4º LN (que en esta materia se limita a reproducir lo que el CC señala en el art 1017) cuando señala que “el inventario deberá concluir dentro de los 60 días a contar desde su comienzo “, salvo prórroga, y dicha afirmación tiene por destinatario al fedatario.

  Es por ello que si a dicha fecha, la normal o la prorrogada, el heredero no lo ha concluido el Notario se encuentra ante una disyuntiva: cerrar el acta como le ordena la Ley o aceptar la declaración extemporánea del heredero.

  En nuestra opinión la claridad del art 68,4º LN es tal que obliga al fedatario a cerrar el acta y la única alternativa a dicho cierre es que por parte del heredero se le invoque, si se justifica mejor, que no ha podido concluirlo en el plazo “sin culpa o negligencia “interpretando aquel precepto a la luz del art 1018 CC.

  En cualquier caso, transcurrido el plazo, creemos que la posición más prudente del Notario sería la de requerir, dejando constancia de ello, al heredero para que en un plazo breve le justifique o invoque la falta de culpa o negligencia, con advertencia de que en caso contrario procederá a cerrar el acta y a declarar no concluido el inventario.

 – Plazos para el ejercicio del BI.

 Es, sin duda alguna, una de las cuestiones más delicadas de desentrañar, especialmente cuando habla el art 1014 CC de “ tener (el heredero) en su poder la herencia o parte de ella “, siendo en todo caso la regulación que contiene el Código claramente contraria a los intereses del heredero al establecer plazos muy cortos, estando presidida toda la regulación por el principio de desconfianza máxima hacia el heredero y de protección máxima del acreedor, a diferencia del Derecho catalán, de tal manera que una interpretación rigorista y literal de nuestro CC puede llevar al heredero a la imposibilidad de hacer uso del BI sin culpa o negligencia.

 Antes de entrar en el estudio de los diversos supuestos que regula nuestro texto legal, y al hilo de la ausencia de culpa o negligencia, quisiera hacer referencia aquí a la tesis, que no comparto, de SOLIS VILLA de que el régimen normal es de limitación de responsabilidad y que la responsabilidad ilimitada es sólo una sanción al heredero que no forma inventario, tesis que como señalé no comparto pero que de ser aplicable obligaría a una lectura menos literal de los preceptos que vamos a estudiar a continuación (arts 1014, 1015 y 1016 CC), ya que como tal sanción requeriría al menos culpa del heredero la pérdida del beneficio sólo sería posible de concurrir dolo o culpa y además, creo yo, precisaría declaración judicial.

 Sin embargo, ya dijimos que nuestro CC, en nuestra opinión, lo que consagra es la regla general de la responsabilidad ilimitada, siendo el BI realmente un derecho potestativo por el que el heredero puede alterar dicho régimen y responder sólo limitadamente con los bienes de la herencia si confecciona inventario fiel, exacto y temporáneo y por ello parece difícil aceptar que no sea aplicable la responsabilidad ilimitada si hace uso del BI fuera de plazo, aunque sea sin culpa o negligencia.

 El régimen legal se encuentra en los arts 1014, 1015 y 1016, y contempla una regla general en el último precepto, y dos reglas especiales en los dos primeros:

  – El art 1016 contempla la regla general y es que en principio podrá el heredero hacer uso del BI mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia, plazo que según la jurisprudencia es de 30 años desde el fallecimiento del causante.

  – El 1015 CC contempla dos supuestos diferentes a su vez:

 a). En el caso de que hubiese aceptado la herencia expresa o tácitamente (de ahí la expresión “ hubiera gestionado como heredero “) el plazo será el de treinta días para hacer uso del mismo ante Notario, plazo que al ser civil se computará conforme al criterio del art 5 CC y por tanto el día que hubiera aceptado, expresa o tácitamente, se excluye comenzando el día siguiente, y eso aunque el propio art 1015 CC hable “ desde el día en que hubiera aceptado o gestionado “ por lo que podría entenderse que no se excluye y más, como vamos a comprobar, cuando en el otro supuesto del mismo precepto cuenta el plazo de otra forma diferente (desde “ el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia “). En cualquier caso, no se excluyen los días inhábiles.

  b). En el caso de que hubiera sido requerido para aceptar o repudiar la herencia conforme al art 1005 CC el plazo de treinta días se computa desde el día siguiente y no se computan los inhábiles, por ser un plazo civil, pero plantea una difícil acomodación con la nueva redacción el art 1005 CC que señala actualmente como si el heredero no manifiesta nada se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente cuando la redacción anterior señalaba sólo que se entendía aceptada la herencia por lo que cabía todavía hacer uso dentro de plazo del BI.

  Es un caso, otro más, de mala técnica legislativa, ya que habiendo sido ambos preceptos retocados el año 2015 por la LJV se podría haber evitado la discordancia, ya que además no podemos utilizar el criterio de que Ley posterior deroga a la anterior al ser ambos redactados al mismo tiempo.

  ¿Puede por ello el Notario aceptar la declaración de hacer uso del BI del heredero que siendo interpelado conforme al art 1005 CC hubiese mantenido silencio?

  PEREZ ALVAREZ, ante la disyuntiva que plantean tan dispares redacciones, arts 1005 y 1015 CC, señala que “resultará difícil a cualquier Notario denegar la solicitud de un beneficio presentado dentro de los treinta días posteriores al transcurso del plazo ex art 1005 CC “.

  En nuestra opinión haciendo un esfuerzo, que podría haber evitado el legislador, creemos que ambos artículos pueden convivir y que realmente la nueva redacción del art 1005 CC ahora, además de atribuir la competencia al Notario, antes era el Juez, lo que trata de evitar con su último inciso, cuando dice que “ se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente “ es que se pueda entender que el interpelado ha renunciado a la herencia o ha aceptado a BI, y es que no parece conforme a Derecho que ante el silencio del interpelado la Ley reaccione sancionándole con la pérdida de la posibilidad de acogerse el BI, ya que las sanciones no se presumen y además habría que valorar si su silencio ha sido culpable o no y difícilmente se puede mantener una sanción sin culpabilidad. Tampoco se podría defender que el silencio es una voluntad presunta de renuncia a invocar el BI por parte del interpelado ya que, como antes dijimos, las renuncias no se presumen y por ello incluso en un caso de un heredero llamado que aceptara pura y simplemente en un supuesto normal, sin ser interpelado, podría dentro del plazo ordinario de 30 días hacer uso del BI.

  Por ello creo que la finalidad del último inciso del art 1005 es más modesta, como es la de entender que su silencio no significa renuncia ni tampoco que haya aceptado a BI (lo que en la redacción anterior del precepto podría haberse defendido), sino que acepta y que, a partir de ahí, como todo heredero, tiene el plazo ordinario de 30 días para hacer uso del derecho potestativo que es el beneficio aquí estudiado.

  Piénsese que el art 1005 CC no incluye entre las opciones al interpelado la posibilidad por éste de hacer uso del derecho de deliberar y sin embargo la doctrina (LORA TAMAYO, PEREZ ALVAREZ) son conformes que esa posibilidad va incluida y, es más, afirman que el Notario debe advertir al interpelado sobre ella, a pesar de la letra del precepto que no la recoge.

  El art 1014 señala que el caso de que el llamado a la herencia tuviera en su poder la herencia o parte de ella deberá comunicarlo al Notario en el plazo de 30 días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero, precepto de difícil inteligencia, a pesar de su aparente sencillez y que plantea tres cuestiones:

 ¿Cómo se cuenta el plazo?

 ¿Cuándo debe entenderse que el heredero sabe que lo es?

 Y sobre todo ¿Qué se entiende por estar en poder de la herencia o parte de ella?

  Por lo que respecta al cómputo del plazo se vuelve a plantear la cuestión de si se cuenta el día en que sabe que es heredero, como parece entender el precepto, o se inicia el día siguiente conforme al criterio supletorio del art 5 CC, solución esta última por la que nos inclinamos como en el caso del art 1015 CC antes visto. Igualmente, no se excluyen los días inhábiles (art 5,2º CC).

 Respecto de qué deba entenderse que el heredero sabe que es heredero obviamente requiere que haya fallecido el causante y que se haya obtenido certificado del registro general de actos de última voluntad en el que aparezca el testamento, en cuyo caso será necesario que el heredero sepa su contenido, que puede conocer sin obtener copia por tener conocimiento del mismo previo incluso en vida del causante, o que el certificado aparezca negativo. En este último caso, a pesar de algunas desafortunadas sentencias de Audiencias Provinciales que consideran necesaria la declaración de herederos, creemos que el mero hecho de ser negativo unido a la relación de parentesco implica conocimiento de que es heredero sin necesidad de aquella.

  En cualquier caso, frente a la afirmación del heredero que no ha transcurrido el plazo de 30 días desde que supo serlo sólo puede prevalecer la sentencia judicial contradictoria.

  Claro que para que se aplique el art 1014 CC es necesario no sólo que sepa que es heredero sino ADEMÁS que esté en poder y posesión de la herencia o parte de ella, siendo por tanto DOS los requisitos para la aplicación del artículo, siendo difícil entender qué significa que el llamado a la herencia esté en poder de la herencia o parte de ella (la redacción anterior a 2015 hablaba de estar en poder de los bienes de la herencia o parte de ellos).

  Pues bien, qué se puede entender por “ estar en posesión “ ha dado lugar a múltiples interpretaciones y así GITRAMA ha entendido que implica todos los supuestos de posesión, sea jurídica o meramente material, SOLIS la refiere a los supuestos en los que el llamado posee precariamente bienes de la herencia, no pudiendo incluirse el supuesto de que posea por un título autónomo (vgr arrendamiento) y por supuesto no se incluye el supuesto de posesión civilísima del art 440 CC ; LORA TAMAYO por su parte considera que es necesario que se trate de posesión civil conforme al art 430 CC, o sea que el heredero como tal posea los bienes, lo que aproxima el sentido del precepto al art 1015 CC en tanto implica gestionar como heredero.

  Nosotros entendemos que debe interpretarse dicho precepto con un criterio teleológico y por ello siendo su finalidad evitar ocultaciones de bienes por el heredero es indiferente el tipo de posesión que tenga sobre los bienes, siempre y cuando sea realmente poseedor por cualquier concepto y por ello pueda ocultar los bienes.

  En nuestra opinión la aproximación que intenta LORA TAMAYO no es correcta en tanto que el CC tipifica como dos supuestos diferentes los arts 1014 y1015 y dicha aproximación dejaría sin sentido al primer precepto y también discrepamos de SOLIS que reduce los supuestos posesorios a la posesión precaria en tanto que el art 1014 CC se aplica a todos los supuestos de posesión, incluso en los que el título de posesión fuera autónomo de la herencia (vgr arrendamiento al causante) pero coincidimos con él que es indiferente que los actos posesorios supongan o no aceptación tácita de la herencia, coincidiendo con PEREZ ALVAREZ en que el precepto se aplica a todos los supuestos de detentación por el llamado a la herencia en los que “ el llamado está en condiciones de actuar sobre los mismos, sustrayéndolos u ocultándolos o, bajo la apariencia de propiedad trasunto de posesión, dejarlos de incluir en el inventario “.

  Es esa finalidad de evitar la ocultación de los bienes de la herencia en supuestos en los que la posesión no implica gestionar como heredero (si gestiona como tal ello nos llevaría al art 1015 CC) lo que justifica el art 1014: es una finalidad cautelar, de protección del acreedor y de desconfianza hacia el llamado a la herencia, que como hemos dicho anteriormente, preside la regulación de esta materia en el CC.

  Esa finalidad de evitar la ocultación nos debe guiar en la interpretación del precepto y como ya señalé en otro trabajo anterior publicado en esta misma página web el año 2012 era preciso realizar una doble matización a esa posesión de bienes de la herencia:

  – Por una parte, señalé que debía interpretarse su significado con un criterio teleológico y dado que la finalidad de la norma es evitar que el heredero oculte bienes o lo distraiga sólo debe ser aplicado cuando se trate de bienes de fácil ocultación o sustracción, lo que no es aplicable a los inmuebles. Por esa misma razón ahora añadimos que tampoco creemos que sea aplicable a todos aquellos bienes que o están en un registro público (vgr una marca comercial, un barco, un coche) o que están depositados en entidades bancarias que en este sentido son entidades colaboradoras de la autoridad económica y de los que se puede obtener información en cualquier momento, no siendo susceptible de ocultación. Otra cosa es que el heredero no los incluyera en el inventario, en cuyo caso si lo hace a sabiendas perdería el beneficio, pero a los efectos de ejercitar el beneficio conforme al art 1014 CC ese tipo de bienes deben quedar excluidos.

  – La segunda matización es de carácter cuantitativo y señalamos que no la posesión de cualquier bien susceptible de distracción daba lugar a la aplicación del art 1014 CC, ya que debía de tratarse de bienes de cierto valor en términos absolutos (valor intrínseco) y relativos (en relación con el total caudal hereditario). Así, por ejemplo, que el hijo que convivía con el padre fallecido, utilice el coche utilitario del finado no debe tenerse en cuenta. Ese criterio era válido en la redacción anterior que hablaba de estar en posesión de bienes de la herencia o parte de ellos (lo que parecía excluir la posesión de uno sólo de ellos) queda ratificado y reforzado ahora cuando habla el precepto de estar en poder de la herencia (todos los bienes por tanto) o parte de ella y al interpretarlo ALBALADEJO ya señalaba que la expresión posesión de los bienes de la herencia o parte de ellos excluye que la posesión de algún bien aislado pueda dar lugar a la aplicación del precepto, exigiendo dicho autor que el llamado posea un conjunto de bienes que tengan cierta importancia.

  Para finalizar el examen de los arts 1014, 1015 y 1016 sólo queremos destacar que el Notario en esta materia se guiará por las afirmaciones del heredero que requiera su ministerio y por tanto sólo cuando de manera indubitada tenga conocimiento de que las afirmaciones del mismo son inexactas deberá negar la autorización. Piénsese que el Notario es el redactor del documento que va a permitir al requirente escapar de su normal responsabilidad ilimitada y por ello que no se le puede pedir más que afirme que está dentro del plazo legal, conforme a los tres artículos citados, para ejercer su derecho a formar inventario y limitar su responsabilidad. Será en su caso, el Juez, quien a instancia de parte interesada pueda declarar que el heredero invocó el beneficio extemporáneamente, pero no el Notario.

 Hemos hablado aquí del plazo para invocar el BI, pero el CC antes de la reforma no señalaba expresamente el plazo que debía mediar entre dicha invocación y el inicio del inventario. Así lo reconocía expresamente la Audiencia Provincial de Cádiz en S de 14 de octubre de 2008.

  Ciertamente el CC hablaba antes y habla ahora de iniciar dentro de los 30 días siguientes a la citación a los acreedores y legatarios en el art 1017, pero ¿Cuándo empieza el plazo para citar a éstos?

  Como reconoce PEREZ ALVAREZ la jurisprudencia anterior a 2015 no se había manifestado expresamente sobre la cuestión y cuando lo había hecho había sido haciendo simplemente referencia al excesivo plazo transcurrido (vgr 7 meses en el caso de la S de la AP de Lugo de 26 de enero de 2004), huyendo de señalar plazos concretos.

  Según dicho autor con la nueva legislación ello será sin solución de continuidad a partir de la invocación ante Notario conforme al art 1011 CC, pero ¿Qué sucede si el heredero ejercita el beneficio en escritura ante un Notario que por no ser competente no puede tramitar el acta y es preciso que, además, el heredero tramite la misma ante fedatario competente? o ¿Simplemente si invoca el beneficio conforme al art 1011 CC, pero no inicia el acta notarial regulada en los arts 67 y 68 LJV?

  Creemos que la invocación del BI ante Notario que regula el art 1011 CC obliga al heredero a una pronta actuación no pudiendo demorar el inicio teniendo en cuenta la brevedad de plazos que en esta materia recoge el CC y la sanción de pérdida del beneficio conforme al art 1013 CC incluso si dicha demora no es culpable como ha interpretado la Jurisprudencia y luego estudiaremos.

  En nuestra opinión el plazo normal será el de 30 días que el mismo art 1017 CC señala y que a estos efectos recogen igualmente para invocar el BI los arts 1014 y 1005 CC, pero ¿Desde cuándo? ¿Cuál es el dies a quo?

  El art 1017 señala que se computará desde la citación a acreedores y legatarios, pero no señala el plazo desde la invocación ex art 1011 CC hasta dicha citación por lo que la letra del precepto no nos da la respuesta a la cuestión.

  En nuestra opinión la citación forma parte del acta de BI lo que implica haber iniciado ésta y por ello podemos entender que cuando el art 1017 dice que el inventario se principiará en los 30 días desde la citación a acreedores y legatarios lo único que significa es lo que literalmente dice, o sea, que si se ha optado por citar a los mismos antes de formalizar la descripción de bienes y deudas, ésta debe iniciarse en el plazo de treinta días, pero en todo caso implica haberse iniciado ya el acta notarial.

  En nuestra opinión el expediente (el acta notarial de los arts 67 y 68 LJV) puede iniciarse con la descripción de los bienes y deudas y realizar posteriormente la citación a acreedores y legatarios, que será lo normal, o comenzar por éstas y realizar después dicha relación de activo y pasivo y el art 1017 CC se aplicará a éste último supuesto.

  En todo caso debe tenerse en cuenta por una parte que en la actualidad la finalidad de la citación a acreedores y legatarios no era, como sí lo era en el Derecho histórico, comunicar el día y hora de la confección del inventario sino simplemente comunicar la existencia de un inventario confeccionado o en fase de confección para que intervengan y por otra parte debemos tener en cuenta que dicha citación es uno de los trámites del BI y por tanto que implica haberse iniciado éste y su acta notarial.

  Vemos así que el art 1017 CC no nos da la respuesta y ésta la encontramos ahora en el art 1014 CC que, resolviendo la ambigua redacción anterior a la reforma, fija para el que tenga en su poder la herencia o parte de ella un plazo de 30 días para “ comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere “, por lo que el citado plazo lo es para las dos actuaciones, invocar el beneficio y formular el requerimiento del acta regulada en los arts 67 y 68 LJV, y en ambos casos el “ dies a quo “ será el mismo, el día que supo ser tal heredero y por ello de invocar ante un Notario no competente el ejercicio de su derecho conforme al art 1011 CC no se computará dicho plazo desde dicha invocación sino desde que supo ser tal heredero conforme a la letra de dicho precepto, no implicando la mera invocación ninguna interrupción del plazo para iniciar el acta.

  Se trata por tanto de un único plazo único de treinta días para iniciar el acta notarial a contar desde que supo tal heredero se invoque el beneficio simultáneamente al requerimiento del acta o se realice antes.

  La misma doctrina es aplicable en el supuesto del art 1015 y 1016 que simplemente fijan el “dies a quo” para ello desde otro momento diferente al de saber ser heredero al no estar el llamado en poder y posesión de la herencia o parte de ella.

 – Las citaciones.

 El CC habla de las citaciones en los arts 1014 y 1017 señalando simplemente que se citará a acreedores y legatarios sin más, dejando muchas preguntas en el aire, dudas que tampoco resuelven los arts 67 y 68 LN, que incluso las incrementan cuando hablan de “si se ignorase su identidad o domicilio “como ya antes reseñamos.

  En líneas anteriores ya hemos hablado de acreedores y legatarios, de quiénes son y su intervención, y por ello en este apartado vamos a circunscribirnos a dos aspectos de especial importancia: la forma de realizar las citaciones y de las consecuencias de la falta de las mismas.

  Por lo que respecta a la forma de las citaciones lo primero que debemos señalar es que la LN encarga al Notario la misión de realizar las mismas y así el art 67,3º señala que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “y por ello a diferencia del régimen anterior a la LJV en la que podía entenderse que era el heredero el que las realizaba ahora queda claro que esa misión corresponde al fedatario.

  Respecto de la forma de la citación hay que distinguir si su identidad y domicilio fuera conocida o no.

  En el primer caso LORA TAMAYO se inclina por el acta de notificación del art 202 RN con intervención de otro notario de radicar el domicilio fuera del territorio de su competencia. No compartimos la opinión de dicho autor ya que consideramos que en dicho tipo de actas se trata de bien notificar algo o requerir algo al destinatario con derecho a contestar “en esa misma acta “, mientras que en el presente caso el citado no tiene derecho a contestar en la misma sino simplemente a comparecer en el acta de beneficio de inventario para hacer constar lo que a su derecho convenga, documento diferente de la posible acta de notificación de la que habla LORA TAMAYO.

  Además, creemos interesante destacar que ni el CC ni la LN hablan de “notificar “a acreedores y legatarios sino de “citarlos “y el diccionario de la RAE define citar en su primera acepción como “avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún asunto “y por ello el hincapié no hay que hacerlo en el sujeto pasivo o destinatario, acreedor o legatario, sino en el sujeto activo, el Notario.

  Por ello creemos que es suficiente la remisión por el Notario a los acreedores conocidos y legatarios en el domicilio que hubiera señalado el heredero conforme al art 201 RN por carta, procedimiento telemático o telefax o cualquier otro medio idóneo, que es un tipo de acta en la que el destinatario no tiene derecho a contestar en el mismo documento.

  Evidentemente el notario debe “ citar “ de esa manera y dejar constancia de esa actuación pero pensamos que tiene una doble opción : remitir una carta con el contenido de la citación sin autorizar una nueva acta que sería de remisión ex art 201 RN, o bien, si así lo estima procedente, autorizar una nueva acta de remisión de documento conforme a dicho precepto reglamentario, pero de optar por esta última vía deberá dejar constancia de su actuación en el acta del expediente de BI, por lo que consideramos más simple la primera forma.

  Como ya dijimos antes, la dirección será la que facilite el heredero, sin obligación del Notario de comprobar su veracidad. En el epígrafe siguiente veremos las consecuencias de la actuación del heredero que de mala fe facilite un domicilio incorrecto.

  Por último, queremos señalar que ningún precepto señala que el Notario deba proceder a una nueva citación si la primera es infructuosa (vgr pensemos en la carta remitida por correos que es devuelta sin ser entregada), aunque en nuestra opinión sería conveniente en ese caso, aunque nada lo exige, hacer constar en el acta de BI que se ha comunicado al heredero dicha circunstancia y que éste no solicita citación a otro domicilio. En nuestra opinión es suficiente con un intento sin que haya que procurar por el Notario más ya que, como antes dijimos, la Ley no habla de notificar sino de citar y por tanto el heredero y el Notario cumplen con la citación sin tener que procurar la notificación en tanto que como antes dijimos cuando una norma habla de “ notificación “ hace hincapié en la necesidad de que el destinatario reciba el contenido mientras que cuando habla de “ citación “ como en el presente caso lo que quiere destacar es la obligación del sujeto activo (en este caso el heredero a través del Notario) de remitir algo a su destinatario.

  Por lo que respecta a la citación cuando se ignorase la identidad o domicilio de acreedores y legatarios, el art 67,3º LN señala cómo deberá actuar el Notario, que será publicando anuncios en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos del último domicilio, del lugar de fallecimiento y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios de comunicación, anuncios que deberán estar expuestos durante un mes.

  Como ya tratamos antes no deja claro el precepto si ello es aplicable no sólo cuando se desconozca el domicilio de acreedores y legatarios sino también cuando se ignorase la identidad de los acreedores (la de los legatarios figura en el testamento) y por ello si el heredero debe realizar dichas publicaciones siempre, como desde aquí se defiende, o al menos cuando sospeche de la existencia de acreedores, o sólo cuando conozca que hay acreedores, pero no conozca su domicilio. Me remito a lo dicho antes y a la opinión de muchos autores, que no comparto, contraria a la publicación en el caso de acreedores desconocidos.

  Respecto de si los acreedores tienen un plazo para comparecer en el inventario, como ya vimos antes, creemos que sí. Ni el CC ni la LN señalan nada, salvo que, en el caso de las publicaciones en los tablones de anuncios, que deberán estar durante un mes, pero si ambas normas señalan que serán citados acreedores y legatarios para presenciar el inventario como señalan los el art 67,3º LN y 1014 CC, y teniendo en cuenta que el mismo día de inicio del inventario el heredero puede darlo por concluido si conoce el activo y el pasivo, no puede darse por concluida el acta de BI ese mismo día.

  En el caso de las publicaciones es claro que deberá esperarse el mes que señala la LN, pero en los casos de acreedores conocidos y legatarios creemos que será el Notario el que a su juicio en la citación que realice fijaré ese día a su prudencial criterio. Nosotros nos inclinamos por el plazo de un mes, igual que en el caso de las publicaciones, siendo el “dies a quo “en ambos casos el de la citación que será en el caso de los anuncios en los tablones de los Ayuntamientos el del inicio de la publicación y en caso de las citaciones personales por el Notario el de la remisión a acreedores y legatarios y no el de su recepción, ya que, como hemos repetido la Ley habla de citar no de notificar.

  Por lo que respecta a la sanción en el caso de falta de citaciones por no comunicar el heredero la existencia de uno o varios herederos al Notario PEREZ ALVAREZ considera que ello constituye el incumplimiento de una de las solemnidades de las que habla el art 1013 CC y que ello supondría la pérdida del BI, tesis que parece también seguir LORA TAMAYO y a la que no parece ajena la DGRN en su R de 18 de febrero de 2013 cuando afirma que el incumplimiento de las formalidades que exige el CC “ supone que la declaración de estar aceptada la herencia a BI no produce el efecto del BI, esto es, la limitación de la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante al importe de los bienes de la herencia “.

  Nosotros no compartimos esa opinión. Ciertamente las citaciones son una de las formalidades, pero también lo es la inclusión de los bienes y deudas y sin embargo el CC sólo sanciona con pérdida del BI en su art 1024,1º la no inclusión a sabiendas de algún bien (no habla de deudas).

  Parece difícil por ello de entender que se aplique una sanción tan tajante a un supuesto no tipificado, incluso habiendo mala fe.

  En nuestra opinión esa falta de tipicidad legal impide que se puede sancionar la falta de citación, o sea la omisión de un acreedor, con la pérdida del BI ni aún en el caso de mala fe, pero ello no significa que no tenga consecuencias para el heredero ya que, como antes hemos defendido, el heredero que es deudor conforme al art 1257 CC queda sujeto a la totalidad de las normas del Derecho de Obligaciones y por ello será responsable CON SU PROPIO PATRIMONIO del incumplimiento de las obligaciones por culpa o negligencia o dolo (art 1101 CC) y en tanto que una vez que ha hecho uso del BI queda obligado a comunicar al Notario el nombre de los acreedores y si no lo hiciera por dolo o culpa sería responsable personalmente con su propio patrimonio, criterio que, además, en materia de BI recoge el art 1031 CC.

  Por la razón anterior, en el caso de omitir sólo alguno de los acreedores que no todos, esa omisión sólo permitirá al acreedor omitido ejercitar dicha acción, pero no a aquellos que sí fueron citados.

  Señalar para finalizar que como señala LORA TAMAYO en el caso de los acreedores fueran solidarios será suficiente citar sólo a uno de ellos conforme al art 1141 CC y si fueran mancomunados (rectius parciarios) a todos ellos conforme al art 1138 CC.

  CONTENIDO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DERIVADA DEL BI.

 Como vimos anteriormente el art 1026 CC afirma que mientras no resulten pagados los acreedores CONOCIDOS y los legatarios la herencia se encuentra en administración y también vimos qué significaba dicho concepto y como a pesar de ello el heredero, pese a estar la herencia en administración, no es despojado de su poder de disposición y por ello si vende comete un ilícito jurídico que no está sancionado con la ineficacia del negocio sino con la pérdida del BI (art 1024,2º CC).

  Lo que sí queremos destacar es que una vez pagados éstos como señala el art 1032 CC el heredero quedará en pleno goce del remanente de la herencia y como tal podrá disponer libremente de los bienes de la herencia sin que pueda verse afectado en su patrimonio personal por un acreedor desconocido que apareciera, respondiendo sólo con los bienes de la herencia que retuviera.

  Vamos a tratar en este apartado dos cuestiones importantes como son el pago de los acreedores y legatarios y el tipo de responsabilidad del heredero, cum viribus o pro viribus, cuestión ésta de especial importancia especialmente si aparecieran acreedores posteriores y los bienes hereditarios hubieran sido transmitidos.

  Pero antes de estudiar ambas cuestiones debemos hacer referencia a la situación del heredero beneficiario que procede a extinguir comunidades de las que forme parte antes de concluir el pago a los acreedores conocidos y legatarios.

 a). El heredero beneficiario y la extinción de comunidades.

 La pregunta que se suscita es si puede el heredero extinguir otras comunidades de las que forme parte (vgr la sociedad conyugal del difunto) antes de haber pagado y por tanto mientras la herencia se encuentra en la especial situación de administración del art 1026 CC.

  La respuesta es claramente positiva y así lo señaló el TS en sentencia de 28 de enero de 2011 en un caso de extinción de comunidad ordinaria en el que entendió que disolver el condominio ordinario del que formaba parte el causante no le hacía perder al heredero a BI este beneficio, en tanto que considera compatibles el art 400 y el BI y más concretamente el art 1024 CC, incluso llega a afirma la sentencia que “ apenas se concibe sentido alguno a este proceso y mucho menos que haya llegado a casación. La división la ampara el art 400 CC, precepto de derecho cogente; el BI está contemplado y admitido en los arts 1010 y siguientes del mismo cuerpo legal. Este no empece a aquel; dividida la cosa, quedará concretada la parte que corresponde a las demandadas y esta parte formará parte de su herencia sin más. “

 Es claro por tanto que no hacer perder el beneficio liquidar una comunidad ordinaria ni tampoco la sociedad conyugal, pero ¿Puede el heredero partir la herencia con los demás herederos que tal vez no hayan hecho uso del BI?

  En nuestra opinión la doctrina del TS antes citada es tan clara que la respuesta tiene que ser claramente positiva y por ello el hecho de partir con los demás herederos, aún no concluido el pago a acreedores y legatarios nunca le hará perder el BI, y ello, aunque los demás herederos vendan los bienes que le correspondan, ya que el que no puede transmitir mientras no pague es el heredero beneficiario, pero no los demás que han aceptado pura y simplemente.

  Por supuesto que en el caso de que la extinción de la comunidad ordinaria, de la sociedad conyugal o de la herencia se realice en fraude de Ley será aplicable el art 6,4º CC y al hilo del mismo el art 1024,2º CC, perdiendo en tal caso el BI.

 b). El pago a acreedores y legatarios.

 Lo primero que tenemos que hacer constar es que mientras el Derecho Justinianeo establecía que el heredero pagaría a los acreedores y legatarios según se presentaran y que luego el acreedor que apareciera posteriormente podía dirigirse contra los legatarios y contra los acreedores que hubieran cobrado antes y fueran de peor derecho, nuestro CC respecto de los legatarios señala claramente que no se les pagará hasta que no resulten pagados los acreedores (art 1027 CC) y a continuación señala que se pagará a los acreedores según se presenten, salvo que hubiera juicio pendiente sobre preferencia, señalando que no obstante lo anterior “ constando que alguno de los créditos conocidos es preferente no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho “ (art 1028 CC), críptica frase que tiene su origen en los comentarios del jurista GREGORIO LOPEZ y que, como hemos visto, no se corresponde con el sistema histórico justinianeo.

  Así vemos que hoy es evidente que el heredero puede oponerse a entregar los legados mientras no resulten pagados los acreedores, pero en ningún precepto señala que pueda oponerse a pagar a un acreedor con crédito vencido bajo la excusa de que está formando inventario y es que lo que sí está claro es que la tramitación del inventario, aunque sí suspende la entrega de los legados, no paraliza el transcurso normal de las obligaciones del causante, no venciendo en ningún caso las que estuvieran aplazadas ni pudiendo paralizarse las que ya estuvieran vencidas, lo que ocasiona problemas al limitarse enormemente por el CC la posibilidad de pago al no poderse vender los bienes sino por la vía del art 1024,2º CC.

  Y es que aunque como señala acertadamente LOPEZ JACOISTE el BI es un proceso de liquidación, realmente en nuestra opinión es un proceso de liquidación “ rudo “ en los dos primeros sentidos que atribuye a dicha palabra la Real Academia de la Lengua, o sea, “tosco” y que “ no se ajusta a las reglas del arte “, y ello porque en un proceso de liquidación o se suspende la exigencia de las obligaciones pendientes y se liquida ordenadamente el patrimonio abonando aquellas por su orden de preferencia, como sucede en la legislación concursal, o se permite al liquidador la venta de los bienes para el pago más rápido posible de las deudas del patrimonio en liquidación, como sucede en las sociedades de capital en las que la liquidación no paraliza el pago de las obligaciones vencidas, señalando así el art 387 de la Ley de Sociedades de Capital que “ los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales “.

 En el BI ni se paraliza la exigencia de las obligaciones pendientes ni se faculta al heredero/administrador para la venta de los bienes directamente lo que no sucedía en el Derecho Justinianeo en el que el heredero tenía plena libertad para la venta de los bienes para el pago de las deudas, siendo sancionado en el caso de fraude, al igual que en nuestra legislación de Partidas, con la obligación de devolver del doble (“pechar doblado “decían éstas), pero no perdiendo nunca el beneficio.

  Ello es otra muestra más de la desconfianza del CC hacia la figura y hacia el heredero y la tutela, excesiva en nuestra opinión, de los intereses de los acreedores, de tal manera que en esta materia y en otras como los plazos para hacer uso del BI, parece que reconoce la figura a regañadientes y lo que desea el legislador con todo su ahínco es que el sucesor responda ilimitadamente conforme al art 1003 CC.

 En cualquier caso nuestro texto civil dice lo que dice y a él tenemos que acomodarnos y por eso debemos huir de la tendencia tan en boga en estos días de buscar soluciones de justicia material alejadas de la clara letra de la Ley, y tomando dicha referencia como guía vamos a tratar tres cuestiones aquí como son qué sucede si el heredero sabiendo la existencia de un crédito preferente paga a otro de rango inferior, la venta de los bienes de la herencia y la situación respecto de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la primera cuestión ya dijimos que esa cuestión no se planteó en el Derecho Justinianeo en el que el heredero en ningún caso tenía que preocuparse por la preferencia de los créditos ya que era el acreedor preferente el que tenía que dirigirse contra el acreedor de rango posterior que hubiese cobrado antes, quedando indemne el heredero.

  El art 1028 CC parece seguir la misma postura, pero, como antes vimos, matiza que constando que hay un crédito preferente no se pagará sin dar caución a favor del titular de dicho crédito, lo que plantea la cuestión de quién ha de dar caución, si el heredero o el acreedor de rango posterior, y sobre todo qué sucede si no se da.

  Pues bien, en el Derecho histórico GREGORIO LOPEZ y hoy COSTAS RODAL consideran que es el acreedor el que debe dar esa caución, postura que consideramos inadecuada ya que eso sería alterar la posición jurídica de un tercero, el acreedor, al que la muerte de su deudor le modificaría su posición jurídica, obligándole para ejercitar su legítimo derecho al cobro a una prestación (dar caución) a lo que no estaba obligado.

  En nuestra opinión es el heredero el que al hacer uso del derecho potestativo de BI asume unas obligaciones que tienen su origen en Ley (la de los arts 1010 y siguientes del CC) y entre ellas está la de no disponer de los bienes mientras no se pague a los acreedores conocidos y los legatarios y la de liquidar el patrimonio del causante en la forma que fija el CC y por ello es a él al que le corresponde controlar la preferencia entre los créditos y dar la caución correspondiente, habiendo recogido ya la práctica forense del Reino de Valencia anterior a los Decretos de Nueva Planta la responsabilidad personal del heredero por el pago a un acreedor no preferente cuando pagaba no obstante saber y conocer la preferencia de otro acreedor.

  Tengamos en cuenta que como antes dijimos ni la muerte del deudor ni el uso del BI por el heredero producen una modificación de la posición jurídica del acreedor y por ello ni se le puede pedir caución para cobrar su legítimo derecho ni la muerte de su deudor puede provocar el vencimiento de las deudas aplazadas y por ello no puede el sucesor obligar al acreedor a cobrar antes de tiempo.

  Por eso creemos, a diferencia de lo que opinan algunos autores, que el heredero sí tiene que graduar y por tanto debe tener en cuenta las preferencias legales y que si no lo hace será responsablemente personalmente con su propio patrimonio conforme al art 1101 y 1031 CC ya que, como hemos repetido varias veces en este trabajo, el heredero es un deudor (art 1257 CC) y su posición jurídica como tal viene regulada en el negocio que celebró el causante y en los preceptos del CC que regulan el BI y por ello de incumplir sería responsable con sus bienes como resulta de dicho precepto del Derecho de Obligaciones y siempre y cuando concurra dolo o culpa, responsabilidad que le sería exigible si al final no hubiera bienes de la herencia para pagar a dicho acreedor preferente.

  Ahora bien, ¿Ello significa que el heredero no puede pagar deudas ya vencidas si existen algunas pendientes de vencimiento que fueran de mejor derecho salvo que de caución? ¿Qué tipo de excepción podría plantear el heredero ante la legítima reclamación de un acreedor con crédito vencido de existir una deuda, vencida o no, de mejor graduación? ¿Esa graduación lo es sólo respecto de las deudas ya vencidas o tiene que tener en cuenta también las pendientes de vencimiento?

  La cuestión es otra más de las muchas que la deficiente regulación del CC sobre la materia plantea y creo que partiendo de la situación de una herencia “no insolvente “y teniendo en cuenta que se trata de responder de las deudas pendientes con los bienes de la herencia podemos llegar a la conclusión de que el heredero beneficiario deberá actuar como si el causante viviera y por ello:

  1). Si estima que la herencia puede ser insolvente solicitar el concurso de la misma.

 2). Los créditos vencidos los deberá satisfacer por su orden de preferencia, pero sin tener que dar caución de existir deudas pendientes de vencimiento, aunque fueran de mejor consideración.

 3). La obligación de prestar caución se reduce por tanto al caso de pagar un crédito ya vencido si hubiera créditos también vencidos de mejor consideración.

  Por lo que respecta a la “caución “nos remitimos a lo que diremos más adelante al hablar de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la venta de los bienes de la herencia se regula hoy en el art 1024,2º CC con carácter algo menos restrictivo que antes de la reforma de 2015, pero de manera poco práctica en nuestra opinión, señalando que la venta de los bienes antes de pagar las deudas y legados causa la pérdida del BI, permitiéndose sólo la venta además si hay consentimiento de todos los interesados o si se trata de valores cotizables o se venden en subasta pública notarial.

  Lo primero que debemos resaltar es que cuando el CC habla de la autorización de todos los interesados ello obliga a saber quiénes son éstos y desde luego que lo son los demás herederos siempre y cuando la herencia no estuviera partida ya que de haber procedido a la partición y estar el bien adjudicado al heredero beneficiario no será preciso el consentimiento de los demás herederos que ya no serán propietarios y no pueden considerarse interesados.

  También lo son, evidentemente los acreedores y los legatarios y a este respecto debemos tener en cuenta que si se ha procedido a citar por anuncios conforme al art 67,3º LN habrá que esperar a que transcurra el plazo de un mes que señala dicho precepto al no tener certeza de si están todos los que son o no. Evidentemente ello dificulta la venta pero como dijimos al principio la Ley, aunque no nos guste, dice lo que dice y lo que habría que hacer sería pedir al legislador que la cambiara pero en ningún caso incumplirla. En tal caso de vender antes de transcurrir el plazo antes citado, si apareciera algún acreedor se daría perdida del BI conforme al art 1024,2º CC, salvo que consintiera la venta. Cuestión distinta que aquí no podemos abordar es si esa pérdida lo sería respecto de todos los acreedores o sólo respecto del omitido.

  Por lo que respecta a la venta notarial ello nos lleva a la regulación que contienen los arts 72 y siguientes de la LN, pero a nosotros nos interesan ahora dos cuestiones: si se puede disponer del dinero del causante y si se puede vender algún bien sin seguir los trámites del art 1024 CC y si ello implicaría la pérdida del BI como parece deducirse de la letra del precepto.

 Pues bien, respecto de la primera cuestión debe tenerse en cuenta que el dinero cumple una doble finalidad en la práctica económica: por una parte ser el instrumento de adquisición de bienes y por otra parte servir como forma de pago de deudas y por ello la respuesta a la pregunta de si puede disponer el heredero no es única ya que al ser el patrimonio hereditario un patrimonio en liquidación, como antes dijimos el dinero no se puede utilizar en adquirir bienes para incrementar el mismo sino única y exclusivamente para el pago de las deudas y por ello si el dinero se utiliza con dicha finalidad solutoria no se pierde el BI pero, sin embargo, si se utilizara en cualquier otra finalidad sí encajaría en el supuesto de pérdida del BI que recoge el art 1024 CC.

 Por lo que respecta a la posibilidad de pérdida del BI en el caso de venta sin seguir los trámites del art 1024,2º CC, creemos que lo que procede es hacer una interpretación dinámica de la figura y entender que la herencia sujeta a BI es un patrimonio que estando destinado a su liquidación debe ser, por esa finalidad y en garantía de los acreedores, conservado en su máximo valor y por ello que el heredero, al aceptar a BI, asume como primera obligación la de conservar en su máximo valor el patrimonio hereditario y por ello que habrá actos de disposición desde el punto de vista jurídico que sin embargo serán actos de administración y conservación y por ello ciertas transmisiones no darán lugar a la pérdida del beneficio.

  Creemos que cuando el CC habla de disposición de bienes lo hace en el sentido económico ya que lo único que persigue es que el heredero no enajene bienes sino por los mecanismos que señala (consentimiento de todos, salvo valores cotizados, o subasta notarial), pero que el propio concepto de “patrimonio en liquidación “lleva ínsita una obligación accesoria de conservación del mismo, lo que podríamos encuadrar en el principio jurídico que recoge el art 1258 CC.

  Parafraseando la frase “antes pagar que heredar “podríamos decir que “antes que vender el patrimonio es conservarlo “y además en garantía de la tutela de los propios acreedores.

  Habría así como hemos dicho algunas disposiciones que siéndolo en sentido jurídico serían meros actos de administración en sentido económico y por ello creemos que analogía de Derecho, que no de Ley, pueden ser aplicables las reglas del art 803 LEC que se refieren a la conservación de los bienes y por ello, en nuestra opinión, serían válidas las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no lo serían las reglas de dicho precepto procesal relativas al pago de las deudas como son las del número 4º del párrafo 2º que a pesar de la prohibición de venta salvo en subasta pública que recoge dicho precepto permite la venta de los demás bienes que sean necesarios para el pago de deudas o para cubrir otras necesidades de la herencia y ello porque esta última cuestión, la del pago de las deudas, sí viene regulada específicamente en el art 1024 CC que no regula la primera, la relativa a los actos de conservación del patrimonio.

  Así pues, podemos comprobar que en todo patrimonio en liquidación las disposiciones pueden tener una doble finalidad: conservar el propio patrimonio y pagar las deudas y así la LEC regula, a los efectos de los procesos hereditarios que regula ambas finalidades lo que no hace el CC en materia de BI que sólo regula la segunda, la relativa al pago de las deudas, no regulando las disposiciones relativas a la conservación del propio patrimonio y es por esa razón por lo que consideramos que por analogía de Derecho, como antes dijimos, podemos aplicar las normas de la LEC a las disposiciones de bienes en el caso del BI que tengan por finalidad conservar el patrimonio que no están reguladas por el CC, no siendo aplicables las de la LEC relativas al pago de las deudas que sí vienen reguladas en el art 1024,2º CC.

  Creemos por ello que el heredero/administrador está legitimado para las ventas cuya finalidad sea conservar el patrimonio por aplicación del principio de Derecho que recoge el art 803 LEC, pero no para la venta de los bienes para pago de las deudas, debiendo ajustarse éstas últimas a lo recogido en los arts 1024 y 1030 CC.

  Por último, por lo que respecta a las deudas no vencidas ya hemos dicho que ni la muerte del causante ni el ejercicio del derecho a formar inventario pueden alterar la posición jurídica del acreedor, al que esos hechos debe ser indiferente y por ello ni vencen anticipadamente ni puede ser compelidos a cobrar antes de tiempo.

  ¿Significa ello que el heredero no puede disponer de los bienes que recibe de la herencia hasta que venza la deuda y sea pagada? ¿Y si vende perdería el BI conforme al art 1024,2º CC?

  Como ya sabemos hasta que no resulten pagados todos los créditos (conocidos obviamente) no queda el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia (art 1032 CC), por lo que, si se tratara por ejemplo de una fianza prestada por el finado a un préstamo hipotecario de un hijo, los demás deberían esperar el vencimiento de éste para poder disponer.

  Creemos que se impone una interpretación teleológica de la figura del BI que, como antes dijimos, es un procedimiento de liquidación, aunque rudo e imperfecto y por tanto entender que, como sucede en otros supuestos de patrimonios en liquidación, el liquidador, en este caso el heredero, si no puede pagar lo que tiene que hacer es garantizar el pago en el caso de deudas aplazadas o consignar conforme al art 1176 CC si se trata de deudas vencidas.

  Efectivamente, de ser deudas vencidas y negarse el acreedor al cobro no es suficiente garantizar en tanto que el CC establece una institución que es un equivalente al pago, como es la consignación y que concluye con una declaración judicial (art 1180 CC).

  No cabe sin embargo la consignación si la deuda no está vencida y por ello debe procederse a garantizar el pago al acreedor.

  MANRESA señalaba que en estos casos de deudas no vencidas se procederá al depósito hasta el día que proceda el pago, postura que también sigue COSTAS RODAL en la actualidad y que LORA TAMAYO critica por entender que es antieconómica, suponiendo atribuir al acreedor una facultad que no tenía cuando nació la obligación, no existiendo ninguna norma que lo imponga y por tanto no existiendo obligación de retener.

  En nuestra opinión sí debe garantizarse el pago y la mera retención de que hablan MANRESA y COSTAS RODAL puede ser insuficiente en tanto que no debemos olvidar que una vez pagados los acreedores conocidos los acreedores del heredero pueden actuar contra los bienes hereditarios (art 1034 CC) y por ello la mera “ retención “ de que hablan los dos autores anteriores puede ser insuficiente en el caso de que dichas sumas fueran agredidas por los acreedores del heredero y por ello creemos que se debe constituir garantía a favor del acreedor hereditario con crédito no vencido y en el caso de retener el dinero lo que habría que hacer es constituir PRENDA IRREGULAR sobre el mismo a favor del acreedor hereditario si lo que quiere el heredero es quedar en el “ pleno goce “ del remanente de la herencia, ya que la otra alternativa es esperar al vencimiento normal del crédito, no pudiendo vender bienes de la herencia pero al mismo tiempo impidiendo a sus propios acreedores particulares atacar los bienes relictos.

  Pero como hemos dicho si el heredero quiere entrar ya en el pleno goce del remanente y no quiere esperar al vencimiento de las deudas pendientes, que muchas veces serán fianzas prestadas por el fallecido, deberá garantizar el pago de los créditos hereditarios no vencidos, incluidas las responsabilidades por afianzamientos, y así aunque el art 395 de la Ley de Sociedades de Capital señala para dicho tipo de entidades que para extinguir la sociedad será preciso que se pague o consigne de las deudas y no dice nada de garantizar, el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 247,3º señala como será preciso hacer constar que “ que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos “.

  Así pues, en el caso de créditos pendientes de vencimiento, incluidos afianzamientos, el heredero podrá optar bien por esperar al vencimiento de los mismos y a su pago o consignación para poder tener el pleno goce del remanente de los bienes de la herencia o bien por garantizar el pago de los mismos, de tal manera que, en nuestra opinión, la prestación de esa garantía sí permitiría al heredero dejar de estar sujeto a la situación de administración y poder disponer libremente de los bienes sin perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.

  Respecto de qué tipo de garantía y si es preciso el consentimiento del acreedor, como ya dijimos en otro trabajo publicado en esta misma página web en 2012 tiene que ser suficiente para garantizar el pago, no tiene que ser aceptada por el acreedor pudiendo ser unilateral y además no tiene porqué consistir necesariamente en una fianza de entidad de crédito como para las sociedades de capital parece exigir la letra del art 247,3º RRM. Podría ser por tanto una fianza de personal física o jurídica solvente, o una hipoteca o prenda de carácter unilateral.

  Como ya hemos dicho esa obligación de asegurar o garantizar lo será también en el caso de que el finado haya prestado fianza por otro y en los supuestos antes visto de pago al acreedor no preferente ex art 1028 CC, aunque con efectos diferentes en el caso de no prestarla ya que en este último caso (el del 1028 CC) la sanción por no garantizar será la responsabilidad personal del heredero frente al acreedor preferente no perdiendo el beneficio de la limitación de responsabilidad aunque vendiera el heredero bienes de la herencia, mientras que en los demás casos (acreedor con crédito no vencido o fianza prestada por el finado por deuda no vencida) la consecuencia de no garantizar sí sería la pérdida del BI si vende algún bien conforme al art 1024,2º CC.

  Se ha discutido si también deberá prestarse esa garantía en el caso de que la deuda principal estuviera ya garantizada (vgr con una garantía hipotecaria). LORA TAMAYO considera que evidentemente no al tener su posición ya asegurada con las garantías que pidió el acreedor en su día.

  Nosotros entendemos que sí, que debe prestar garantía para poder entrar en el goce de los bienes ya que siendo un régimen especial el de BI (beneficio habla la Ley) y suponiendo la liquidación de las relaciones jurídicas del causante no se puede empeorar la situación jurídica del acreedor que tenía antes la garantía del patrimonio del fallecido y de sus herederos (art 1257 CC), suponiendo el BI desvincular el patrimonio de los herederos, alterando el régimen legal de la sucesión que contemplan los arts 1257 y 1003 CC.

  En todos los casos la garantía tiene que ser suficiente y, como ya dijimos en 2012, de no serlo y por tanto no poder cobrar el acreedor se podría considerar un fraude de Ley y aplicarse el 1024,2º CC en el caso de que el heredero hubiera vendido bienes de la herencia. Por eso y por razones de cautela ya aconsejamos en ese trabajo que en el caso de garantía hipotecaria o pignoraticia sería recomendable, que no obligatorio, realizar una tasación que acredite el valor suficiente de los bienes.

 Para finalizar quisiéramos tratar la cuestión de la situación del heredero que paga deudas de la herencia con su propio patrimonio en tanto que éste puede preferir pagar con sus bienes, especialmente en el caso de deudas ya vencidas e inexistencia de metálico en la herencia, para evitar males mayores.

  La primera cuestión que se plantea es si puede hacerlo o no y creo que la respuesta tiene que ser necesariamente positiva en tanto que el CC en materia de Derecho de Obligaciones establece claramente como “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya la ignore el deudor “(art 1158,1º CC). Así pues, puede pagar un amigo del heredero, un familiar y, por qué no, el propio heredero.

  Aceptada esa posibilidad la deuda se extingue y, por tanto, si fuera la única deuda, confeccionado el inventario, citados los acreedores y legatarios y pagado el acreedor el heredero entrará en el “pleno goce “de los bienes hereditarios.

  Ahora bien, si no fuera la única deuda debemos saber en qué situación se encuentra el heredero y lo primero que tenemos que afirmar es, que al igual que sucedía en el Derecho justinianeo, al tratarse de una responsabilidad cum viribus los demás bienes de la herencia, en su totalidad y sin exclusión responderán de todas las demás deudas restantes.

  Se plantea entonces si el heredero podrá accionar contra la herencia como un acreedor más y con qué acciones. Sabemos que en el caso de pago de una deuda por terceros éstos tienen dos tipos de acciones: la de reembolso del art 1158,3º CC y la de subrogación del art 1210 CC.

 La primera tendrá la fecha del pago hecho al acreedor mientras que la segunda tendrá la fecha del crédito del acreedor satisfecho y además el pagador (en este caso el heredero) se subrogaría en todos los derechos accesorios del crédito como las hipotecas y demás garantías, lo que no sucede en el caso del art 1158,3º CC.

  La cuestión no es baladí ya que de no ser los bienes suficientes y tener el heredero sólo la acción de reembolso pudiera ser que no quedaran bienes para poder recuperar lo pagado (téngase en cuenta, repito, que todos los bienes de la herencia que resten están afectos al pago de todas las demás deudas hereditarias).

  El art 1210 CC regula los supuestos en los que se puede dar subrogación y de ellos el número 1º (pago por acreedor preferente) sólo podría darse si el heredero ya era acreedor del causante antes de su muerte y paga a otro acreedor preferente, y los números 2º y 3º presentan múltiples dificultades en tanto que el número 2º que habla de pagar con aprobación del deudor podría entenderse aplicable en tanto que el heredero beneficiario es deudor ex art 1257 CC pero un deudor “ peculiar “ y dicho precepto parece contemplar tres personas diferentes como son el acreedor, el deudor y el pagador y en este caso las dos últimas son la misma persona; por otra parte el número 3º que hable del que tenga interés en el cumplimiento de la obligación y que en un sentido amplio daría cobertura al heredero creemos que contempla supuestos de personas diferentes y no el supuesto aquí estudiado.

  Entendemos por ello que en principio es muy difícil defender que el heredero pueda ejercitar la acción subrogatoria del art 1210 CC y sólo podrá ejercer la acción de reembolso del art 1158,3º CC, no subrogándose en las garantías del acreedor pagado y siendo la fecha de su crédito la del pago al mismo y no la del crédito satisfecho.

  c). Responsabilidad del heredero.

 Debemos tratar aquí dos cuestiones: la relativa a la responsabilidad cum viribus o pro viribus del heredero y la relativa a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en el BI.

  Por lo que respecta a la primera cuestión, aunque algunos autores han defendido la segunda, la mayoría con PEÑA consideran que la responsabilidad es cum viribus, aunque luego algunos autores matizan y así, VALLET considera que se convierte en pro viribus en el caso de la venta de bienes para pago de deudas y legados o daciones en pago, y con mejor criterio SOLIS VILLA opina realmente que lo que se da en estos casos no es una responsabilidad pro viribus sino una subrogación de valor, y esa es la postura acertada.

  Realmente en el Derecho histórico el inventario tenía como finalidad saber a ciencia cierta qué bienes dejaba el causante para poder accionar contra ellos según fueran apareciendo los acreedores y de ahí la exigencia de la intervención de escribano y en muchos casos de testigos, y es que teniendo en cuenta que se trata de un patrimonio separado, con su propia finalidad, es el campo propio donde actúa el principio de subrogación real como afirma SOLIS, y de ello hay que extraer las consecuencias correspondientes y, como afirma dicho ilustre notario de Madrid, no será responsable en ningún caso el heredero si los bienes se pierden fortuitamente y los bienes que sustituyan a otros de la herencia ocupan su lugar, que en el caso de ser dinero será una subrogación de valor, y en el caso de disposiciones a título gratuito lo único que podrá ejercer el acreedor serán las acciones revocatorias que pertenecieran al donante.

  Por lo que respecta a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en la tramitación del BI, el art 1031 CC señala que “ no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por su culpa o negligencia “, lo cual no viene sino a ratificar lo afirmado por nosotros en páginas anteriores y es que el administrador, que lo será normalmente el heredero, será responsable de su actuación, que asume una posición jurídica de obligado y que esas obligaciones tienen un origen mixto, por una parte en los arts 1010 y siguientes del CC y por otra parte en las obligaciones del causante, ratificando el art 1031 CC lo afirmado por el CC en sede de obligaciones y contratos en el art 1101 CC que hace responsable al deudor, en este caso al heredero beneficiario, de los perjuicios ocasionados por culpa, dolo o mora.

 PERDIDA DEL BI.

 Al hablar de la pérdida del BI debemos distinguir los supuestos propiamente de pérdida del BI de aquellos en los que por Ley no es que se pierda es que no se permite invocar y hacer uso del mismo y por tanto si se ejercita el mismo se hace indebidamente.

  Los supuestos en los que el CC veta la posibilidad de ejercicio del BI son dos: el art 1002 CC y los casos de ejercicio extemporáneo o fuera de plazo.

  El art 1002 CC señala que los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

  Debemos destacar dos aspectos de este precepto, el temporal y el volitivo. Por lo que respecta al primero ha señalado el TS en S de 20 de octubre de 2011 que ello requiere que esos actos se realicen una vez fallecido el causante y no en vida del mismo, por lo que en el caso objeto de dicha sentencia se declaró que subsistía el BI aunque los herederos, en vida del padre, habían ayudado a ocultar bienes para evitar la acción de los acreedores. No obstante la propia sentencia reconoce que sí podría dar lugar a la aplicación de dicho precepto los actos realizados en vida del causante cuando sus efectos persisten a su fallecimiento, y a este respecto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está dividida y así mientras la AP de Tarragona en S de 23 de octubre de 1998 consideró aplicable el precepto a un supuesto de retención por la viuda heredera de dinero ingresado por el marido poco antes de fallecer, la S de la AP de Barcelona de 27 de noviembre de 2002 afirma tajantemente que no es aplicable a los actos de ocultación realizados en vida del causante por el heredero, postura esta última por la que parece también inclinarse la S del TS arriba citada de 20 de octubre de 2011 y que tiene a su favor la aplicación restrictiva del artículo de carácter marcadamente sancionador y la letra del precepto que habla de “ herederos “ y éstos no existen como tal sino desde el fallecimiento del causante y no antes.

  Por lo que se refiere el elemento volitivo la utilización de los términos sustraer y ocultar parece apuntar a la necesidad de que concurra dolo no siendo suficiente la mera culpa o negligencia para que se dé el supuesto del precepto (sustraer y ocultar según el Diccionario de la RAE son “robar fraudulentamente” y “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir “). Por ello opinamos que dado el carácter claramente sancionador del precepto la mera culpa sin dolo no da lugar a ocultación o sustracción y el heredero no pierde la posibilidad de hacer uso del BI.

  Por lo que respecta al ejercicio extemporáneo, ya vimos que los arts 1014, 1015 y 1016 CC establecen unos plazos breves para hacer uso del beneficio y su ejercicio posterior no es posible.

  Es un régimen duro para el heredero, pero es el régimen legal, y sólo podemos aquí criticarlo, pero aceptarlo. Nos remitimos a lo antes dicho sobre la interpretación de dichos preceptos. Aquí sólo queremos añadir que a diferencia del supuesto del art 1002 CC y de otros que veremos en el apartado siguiente el CC no exige ningún requisito volitivo, ni dolo ni culpa, sólo el transcurso inexorable del plazo. Injusto pero legal.

  Téngase en cuenta que dada la naturaleza jurídica de “ derecho potestativo “ del BI el plazo para su ejercicio es un plazo de caducidad y por tanto no sólo no admite interrupción alguna sino que su transcurso produce la decadencia sin consideración a elementos subjetivos como la culpa o el dolo ya que como ha señalado el TS en S de 10 de noviembre de 1994 el plazo de caducidad es un plazo de índole preclusiva de manera que transcurrido el mismo se “ impone la decadencia total y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización “.

  Otra cosa será la acreditación de que el heredero ha ejercitado el beneficio fuera de plazo, que requerirá, salvo aceptación del heredero, sentencia judicial, de tal manera que en ningún caso, como señala PEREZ ALVAREZ, el Notario podrá negar la aplicación de los arts 1010 y ss del CC y 67 y 68 LN siempre y cuando el heredero afirme que ejercita el beneficio de manera temporánea y por ello sin que el fedatario pueda cerrar el acta por la manifestación de cualquier interesado (coheredero, acreedor o legatario) en sentido contrario que se limitará a recoger en el documento. Como señala acertadamente el último inciso del art 68,4º LN concluido el inventario el Notario cerrará y protocolizará el acta y “quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros “.

  Sólo una matización más antes de pasar al siguiente apartado: el carácter formal de la figura implica con carácter de forma ad solemnitatem que la manifestación de hacer uso del beneficio y el inventario, ambas, se hacen notarialmente como resulta del art 1011 y siguientes del Código Civil y por tanto la primera como el segundo de observarse otra forma, aunque concurra documento fehaciente serán nulos de pleno derecho.

  Por lo que respecta a los supuestos estrictamente de pérdida del BI supone que se ha ejercitado válidamente en tiempo y forma y suponen una sanción al heredero incumplidor de ciertas exigencias legales y por su carácter sancionador debemos estar de acuerdo con autores como SOLIS VILLA o LORA TAMAYO cuando afirman que sólo se perderá en los casos específicamente señalados en el CC y no en otros, por lo que, añadimos nosotros, habrá unos supuestos en los que el incumplimiento del heredero que ha ejercitado el beneficio ocasionará la pérdida del mismo y otros en los que no se perderá éste pero el heredero será responsable personalmente con su patrimonio de los daños y perjuicios ocasionados ex arts 1031 y 1101 CC.

  Los supuestos de pérdida vienen regulados en los arts 1018 y 1024 CC, debiendo ambos ser objeto de estudio separado.

  El art 1018 CC señala que “ Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente”, precepto que hay que ponerlo en relación con el art 1013 CC que señala que la declaración de hacer uso del BI “ no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes “.

  Como se deduce de la lectura relacionada de ambos artículos la pérdida puede tener lugar por tres razones: por no iniciar el inventario dentro de plazo, por no concluirlo en el tiempo señalado por el CC y por no cumplir las formalidades que señala dicho texto legal.

  Pues bien aunque el CC equipare el no iniciar el inventario en tiempo con no concluirlo dentro del plazo la jurisprudencia anterior a la reforma de 2015 había distinguido ambos supuestos siendo muy rigurosa con el inicio dentro de plazo por el heredero y bastante flexible con el de conclusión y así la S de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2010 claramente distingue entre no iniciar el inventario que está sancionado con la pérdida del mismo en el art 1013 CC y la no conclusión que está penada en el art 1018 y por ello estima que el heredero tiene la obligación, sin necesidad de los acreedores o legatarios lo soliciten de iniciar el inventario ya que la aceptación a BI no tiene valor si no va seguida de aquel ; ahora bien, sigue la sentencia, si una vez iniciado no se concluye será de aplicación no el art 1013 sino el 1018, precepto que exige culpa o negligencia y, como señala la doctrina ésa no se presume y habrá que probarla. Recordemos que el art 1013 CC no exige culpa, sino que el inventario no se inicie, sin más.

  Por tanto, el no iniciar el inventario, aunque sea sin culpa o negligencia, hace ineficaz la declaración de hacer uso del mismo, perdiéndose el BI invocado, mientras que una vez iniciado si no se concluye en plazo sólo se perderá si concurre culpa o negligencia.

  Por lo que respecta al cumplimiento de las formalidades estas son la concurrencia de la forma notarial tanto en la declaración de ejercicio del beneficio como en la tramitación del acta que como antes dijimos tienen la consideración de forma constitutiva y que por tanto más que un caso de pérdida del beneficio es un supuesto de nulidad, pero dando por sentado el cumplimiento de dichas formas ¿Qué formalidades son aquellas cuyo incumplimiento ocasiona la pérdida?

  Estas vienen recogidas en el CC y ahora en los arts 67 y 68 LN que las desarrollan y se refieren a la formación del inventario con inclusión de los bienes y las deudas y a las citaciones a acreedores y legatarios por lo que podría afirmarse que la voluntaria omisión, con mera culpa y sin necesidad de dolo, de algún bien o deuda podría dar lugar a considerar que no hay inventario fiel y exacto, así como la omisión de las citaciones a los acreedores y legatarios.

  Sin embargo ello no puede ser así porque el art 1024 CC sólo castiga en su párrafo 1º con la pérdida del beneficio al heredero que “ a sabiendas deje de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia “ y dado el carácter sancionador de la pérdida del BI y la letra de dicho precepto podemos llegar a la conclusión de que sólo cuando se omite algún bien y sea “ a sabiendas “ se pierde el beneficio y por ello que no se pierde cuando no se incluye algún bien por mera culpa o negligencia y cuando no se incluyen alguna o todas las deudas, aunque fuera sea a sabiendas.

  Ello nos lleva necesariamente a la otra formalidad cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida como es la no citación a los acreedores, solución por la que parece inclinarse PEREZ ALVAREZ, al que sigue LORA TAMAYO, por considerar que la omisión de dichas citaciones es una de las formalidades que exige el art 1013 CC y cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida del beneficio.

  Obviamente no podemos estar de acuerdo por varias razones: la primera porque el CC no lo dice expresamente y esta materia por su carácter sancionador debe ser objeto de interpretación estricta; por otra parte, cuando habla en el art 1013 de las formalidades se refiere a la constancia en documento notarial del inventario y no a todos los trámites que luego recoge, siendo aquella forma un presupuesto de validez.

  Además, mientras que la forma notarial y el inicio en plazo son presupuestos del válido ejercicio del BI y por ello en el caso de incumplimiento es indiferente que haya o no culpa del heredero, todos los trámites posteriores, incluida la conclusión en tiempo, son requisitos que debe cubrir el expediente y sólo el incumplimiento de aquellos que el CC sancione con la pérdida del BI podrán tener dicha consecuencias y ellos son la no conclusión dentro de plazo con culpa o negligencia (art 1018 CC) y los supuestos del art 1024 CC, cuyo párrafo primero habla de la no inclusión de algún bien en el inventario a sabiendas por el heredero y no otros supuestos cualesquiera.

  Si no se pierde el BI en el caso de no inclusión de alguna deuda o de no citación (ahora será difícil esto último pues será el notario el que cite, no como antes que era el heredero) ¿Es inocuo para el heredero no incluir un acreedor del causante o que no se le cite?

  La respuesta claramente es NO y como ya hemos expuesto anteriormente en este trabajo la postura del heredero beneficiario es la de un deudor del acreedor del causante (art 1257 CC) cuya posición jurídica viene determinada por un lado por el texto del negocio celebrado por el causante y por otra lado por lo que disponen los arts 1010 y siguientes del CC y por ello, es un deudor que queda obligado a citar a los acreedores de su causante y de no hacerlo incurre en incumplimiento de sus obligaciones, siendo aplicable, como ya hemos afirmado varias veces, el art 1101 CC que obliga al deudor, y el heredero beneficiario lo es, a responder CON SU PATRIMONIO ex art 1911 CC del incumplimiento de sus obligaciones por mora, culpa o dolo, criterio que ratifica además el art 1031 CC en sede de BI.

  Es por ello que entendemos que en el caso de citarse a algunos pero no a todos los acreedores, los acreedores citados sólo podrán ir contra el patrimonio del causante y no contra el del heredero en tanto que no es causa de pérdida del BI, mientas que los no citados, si concurriera culpa o dolo del heredero no pueden exigir la declaración de pérdida del BI pero sí pueden dirigirse contra el patrimonio personal del heredero ex arts 1101, 1031 y 1911 CC. Obviamente ello también sería aplicable si en la tramitación del acta no se ha procedido a citar a acreedores en los tablones de anuncios y ello fuera exigible, como nosotros defendemos.

 Por lo que respecta al art 1024 CC el primer número sanciona con la pérdida del beneficio al heredero que dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes derechos o acciones de la herencia ya lo hemos tratado al hilo del art 1018 y la no inclusión o no citación de acreedores, y por ello nos vamos a circunscribir al número 2º que sanciona con la pérdida al heredero que antes de pagar deudas y legados enajene bienes de la herencia, salvo valores cotizados y salvo que cuente con la autorización de todos los interesados y siempre que de a lo vendido el destino determinado en la autorización o cuando no venda en pública subasta notarial previamente notificada a todos los interesados con especificación, al igual que en la venta de valores, del destino de lo obtenido.

 En el apartado correspondiente ya estudiamos el precepto y a lo dicho allí nos remitimos, especialmente sobre la validez de las ventas que sean meros actos de administración en sentido económico, aplicando por analogía de Derecho el art 803 LEC en aquellos apartados del mismo que se refieren a la conservación de los bienes siendo por ello válidas en nuestra opinión las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no siendo aplicables las reglas de dicho precepto procesal que facultan para vender sin pública subasta con la finalidad de pagar los gastos de administración y las deudas ya que a éstas es directamente de aplicación lo recogido en el art 1024,2º CC que exige subasta notarial, salvo que se trate de valores negociables o haya autorización de todos los interesados.

 Para concluir sólo queremos destacar que al igual que en los casos de no ejercicio válido del BI será preciso una sentencia judicial que lo declare y que mientras tanto el heredero, salvo que reconozca lo contrario, puede hacer valer ante todos su condición de heredero beneficiario y, a mayor abundamiento, en los supuestos de pérdida posterior a su válido ejercicio será también imprescindible dicha sentencia judicial, salvo reconocimiento del heredero, sentencia que deberá apreciar la concurrencia de todos los requisitos y especialmente de la culpa o dolo, según los casos, del heredero.

  Para concluir debemos recordar que, como dijimos al principio de este trabajo, el heredero que no haya aceptado pura y simplemente tiene que solicitar el concurso de acreedores de la misma si se dan los requisitos exigidos por la Ley Concursal, pero si no lo hiciera y siguiera la tramitación del expediente de beneficio de inventario ello no ocasionaría la pérdida de la limitación de responsabilidad en tanto que ni la Ley Concursal ni el CC establecen esa sanción y como hemos repetido de manera reiterada en este trabajo sólo cabe sancionar con la pérdida del beneficio los supuestos tipificados en la Ley y éste no se encuentra.

  En tal caso el heredero sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados conforme al art 1031 CC, pero eso exigiría la prueba de la culpa o negligencia del heredero y la existencia de dichos perjuicios.

 CONCLUSIONES.

 Este trabajo sobre el BI ha tratado de analizar la situación de tan poco usada figura tras la reforma del CC y la LN por la LJV de 2015, y tras dicho estudio podemos llegar a la conclusión que reforma ha tenido por objeto exclusivamente dejar claro que el Notario es competente para su tramitación, lo que antes no era pacífico, aunque la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 y SOLIS VILLA y yo mismo lo habíamos defendido.

  Sin embargo, más allá de ese extremo podemos calificar la reforma de pobre, habiendo perdido el legislador una ocasión magnífica para regular más acertadamente una figura que en mi opinión debía ser de uso generalizado como protección antes deudas o responsabilidades imprevistas o desconocidas.

  Desde luego creemos que la intención del legislador no era eso y que usando términos taurinos ha realizado una mera “faena de aliño”, sin mayor preocupación, sin los retoques necesarios para adecuar la figura a las exigencias del siglo XXI. Incluso en los casos que ha introducido alguna novedad ha sido peor como resulta de la modificación del art 1005 CC que con su nueva redacción al presumir que el heredero que no contesta a la intimación acepta pura y simplemente lo que dificulta en estos casos la aplicación del art 1015 CC.

  Creo que sería necesaria una reforma que alterase el punto de vista que el CC tiene del BI como instrumento que nuestro legislador de 1889 parece que introdujo a regañadientes, con carácter restrictivo y con un tufo de clara desconfianza hacia el heredero.

  Opino que la reforma debería enfocar, como hizo Justiniano en su Constitución “scimus “de 27 de noviembre del año 531 y como hace el CC catalán, como un supuesto de mera responsabilidad “cum viribus “de un patrimonio en liquidación y no como un proceso de liquidación ordenado y por ello creemos fundamental, como recoge dicho Ordenamiento:

  • Ampliar los plazos para su ejercicio a seis meses como recoge el art 461-15,1º CC catalán.
  • Suprimir todo tipo de citación a cualquier acreedor, ni conocido ni desconocido (art 465-15,5º CC catalán).
  • Permitir al heredero la venta de bienes para pago de las deudas, sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de fraude (art 461-21, 2º y 5º CC catalán).
  • Establecer claramente que ciertas personas como las que tengan la capacidad judicialmente modificada y especialmente los menores de edad gozan del beneficio, aunque no confeccionen el inventario (art 461,16 CC catalán) y ello como una muestra más de la protección efectiva del Ordenamiento hacia aquellas personas que hoy podemos afirmar que constituye un principio general de nuestro Derecho.

  En fin, creo que si algo nos ha enseñado la última crisis es que en este país los gobiernos de toda orientación, izquierdas o derechas, constitucionalistas o nacionalistas periféricos, han estado muy preocupados por cuestiones de macroeconomía cuya importancia no se discute, pero poco por esos pequeños problemas del ciudadano como el de la responsabilidad del heredero por la fianza prestada por su padre a un hermano con problemas y que él desconocía.

  Creo que los ciudadanos españoles merecemos que el legislador tenga en consideración esas cuestiones, como hizo por ejemplo el gobierno francés el año 2006 y por eso abogo por una reforma legal de la figura que la haga útil, sencilla y práctica para el heredero, y que resuelva los inconvenientes y lagunas que presenta.

  Estoy seriamente convencido que si los gobiernos anteriores no lo han hecho ha sido por estar centrados en otras cuestiones igualmente importantes que absorbían su atención pero que de ser conscientes del problema lo hubieran hecho, fueran de izquierdas o de derechas.

  Mientras no se reforme la Ley para modernizar la figura, invito a todos los notarios a lo que ha sido tradición en este cuerpo, o sea, a completar con fino sentido jurídico, estudio y dedicación las lagunas legales y a que sea normal y cotidiano en nuestros despachos la utilización del beneficio de inventario, institución que considero de utilidad máxima, lo que a buen seguro la sociedad nos agradecerá.

  A.B.V.

 

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Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

Iglesia y Ayuntamiento de Callosa de Segura (Alicante)

Tema 80 Civil: Jurisdicción voluntaria.

 

TEMA 80 CIVIL. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 

Concepción Pilar Barrio Del Olmo

Notario de Madrid

5 de septiembre 2016 (archivo de tres páginas)

 

Tema 80. La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización. Principales supuestos de intervención notarial y registral.  

Primera pregunta: La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Segunda pregunta: Principales supuestos de intervención notarial y registral.  

Enlaces. Incluye el tema en Word

 

La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Uno de los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria es la propia dificultad de definirla, la diversidad de actuaciones que comprende hacen de ella una especie de cajón de sastre de difícil definición y caracterización.

El art. 1811 de la LEC de 1881, por arrastre histórico, contenía la clásica definición procedente del Derecho romano que identificaba la jurisdicción voluntaria con el ejercicio pacífico de derechos y la ausencia de conflictividad, sin embargo esta doctrina fue criticada por autores como Wach, Chiovenda o Guasp que define la jurisdicción voluntaria como administración judicial del derecho privado y señala que la clásica distinción de la jurisdicción contenciosa frente a la voluntaria porque la primera se ejerce inter nolentes y la segunda inter volentes solo con muchas reservas puede ser aceptada, ya que hay verdaderos procesos sin contradicción de voluntades, y hay jurisdicción voluntaria en que la repulsa de algún interesado no basta para desvirtuar el carácter que normalmente tiene.

Asimismo, antes de la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria [en adelante LJV] ya estaba superada la doctrina de Manresa Navarro que  señalaba como notas características de la jurisdicción voluntaria la jurisdiccionalidad y la ausencia de conflicto.

La jurisdiccionalidad porque la intervención del juez en la mayor parte de los expedientes no era necesaria aunque históricamente, por razones de oportunidad, se haya encargado de ellos, y la ausencia de conflicto porque en muchos de ellos sí existe una controversia aunque no de tanta entidad como para iniciar un proceso contencioso, o, al menos, el conflicto está latente. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos ejemplos de expedientes de jurisdicción voluntaria como medio para resolver disputas; por ejemplo, en el ámbito de la comunidad conyugal, o en sede de patria potestad, (vid.  art. 158 in fine CC) y en sede de tutela el art. 216 CC.

En muchos casos la contradicción está en el núcleo del expediente y es precisamente la que obliga acudir al mismo, piénsese en el nombramiento de contador-partidor dativo que sólo se solicita cuando los herederos discrepan sobre cómo hacer la partición o en la mayoría de los conflictos de familia.

Sin embargo la Ley 15/2015 parece volver al criterio tradicional al señalar en el art. 1.2 “Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.

Han sido muy los diversos criterios que la doctrina ha mantenido para caracterizar la jurisdicción voluntaria:

Para Allorio la nota característica que diferencia la jurisdicción contenciosa y la voluntaria es la cosa juzgada que se produce en la primera y de la que están privadas la actividad administrativa y la jurisdicción voluntaria.

Otros autores han atendido como criterio diferencial de ambas al fin que persigue cada una, si bien con matizaciones. Para Goldschmidt (J.) la jurisdicción voluntaria persigue la prevención de infracciones jurídicas y la contenciosa reprimirlas. Según Carnelutti, la institución procesal, y en particular la actividad del juez, pueden servir tanto para componer o reprimir los litigios como para prevenirlos siendo la prevención de los mismos el fin específico del proceso voluntario y en la doctrina española podemos citar a Prieto-Castro y Gómez Orbaneja.

En opinión del magistrado Gimeno Gamarra, el fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos privados de los particulares, y, citando a Kisch y Calamandrei, concluye que ejerce una especie de administración de derecho privado.

Aunque también es debatida y polémica la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, consideramos que debemos tratar de ella, aunque sea muy brevemente, no solo por no ser un tema baladí, como en cualquier institución, sino, además, por su incidencia a la hora de abordar su posible desjudicialización, que es uno de los objetivos de la LJV, pues de considerar que todos los actos contenidos en la jurisdicción voluntaria tienen naturaleza jurisdiccional y suponen el desempeño de potestades jurisdiccionales reservadas por el art. 117.3 CE a los Juzgados y Tribunales, sería inconstitucional atribuir su competencia a otros operadores jurídicos, entre los que se encuentran los letrados de la Administración de Justicia.

Tradicionalmente se han clasificado en tres las doctrinas relativas a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria:

1ª.- La que ha defendido su naturaleza jurisdiccional, entre sus defensores encontramos a Satta y a Carnelutti, frente a otros autores que niegan tal naturaleza como Gómez Orbaneja o Alcalá-Zamora y Castillo quien afirma que en la variadísima lista de negocios que la integran sería difícil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales en sentido estricto.

2ª.- La doctrina que se considera mayoritaria, entiende que constituye una actividad administrativa y así se pronuncian Allorio, Calamandrei, Chiovenda, Prieto-Castro, o Gimeno Gamarra que añade que aunque la jurisdicción voluntaria haya de ser considerada como una función administrativa presenta caracteres que la diferencian de los actos administrativos y la aproximan a la actividad jurisdiccional.

Guasp considera que la jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción por no comprender verdaderas actuaciones procesales y añade que es en el campo de la Administración donde debe buscarse su naturaleza pues, siendo Administración cualquier actividad de realización de los fines de interés general, distinta tan solo de la actividad legislativa y de la actividad procesal, no queda otro cauce dentro de las figuras del derecho público, al que la jurisdicción voluntaria indudablemente pertenece dada la presencia en ella de un órgano del Estado, que atribuirle un cometido estrictamente administrativo.

Concluye que puede aceptarse el fundamento de la jurisdicción voluntaria como una realidad presente, pero encaminando la reforma a un acercamiento a aquellos otros sectores del derecho que verdaderamente son más afines a la misma que el judicial, como ocurre con los notariales y registrales, los cuales, verdaderamente, asumen una fisonomía extraordinariamente próxima a la jurisdicción voluntaria.

Serra Domínguez clasifica los numerosos supuestos de jurisdicción voluntaria en cuatro grupos distintos: actos constitutivos, homologadores,  de mera documentación y  actos de simple presencia. Considera que el juez no desarrolla actividad jurisdiccional alguna, que  todos los actos de jurisdicción voluntaria son de carácter administrativo sin negar las diferencias con los restantes actos administrativos, y que si los actos de jurisdicción voluntaria están confiados a los tribunales ordinarios es debido principalmente a las características de estos órganos: imparcialidad y objeto tradicional, lo que no excluye que parte de dichos actos sean confiados a otros órganos establecidos especialmente al respecto como notarios y registradores.

3ª.- La jurisdicción voluntaria es un tertium genus entre Jurisdicción y Administración, teoría sustentada, entre otros, por Fazzalari, Mezquita Del Cacho y Font Boix para quien la jurisdicción voluntaria no es verdadera Jurisdicción, porque no con­curren en ella los datos definidores de esta última, destacados por la doc­trina procesalista, pero tampoco puede afirmarse que sea Administración. A su juicio la opinión general que atribuye naturaleza administrativa a la jurisdicción voluntaria parte de un concepto residual de aquélla, propio de la clásica teoría de división de poderes. Concluye que la llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracteriza­da por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.

También por su incidencia en la desjudicialización debemos referirnos, al fundamento de la jurisdicción voluntaria y a la potestad jurisdiccional.

El art. 117.3 CE  recoge el principio de reserva de jurisdicción, o de exclusividad en sentido positivo, según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (vid., también, art. 2.1 LOPJ), principio que en nuestro ordenamiento jurídico no admite excepción, a diferencia del principio de exclusividad jurisdiccional, o de exclusividad en sentido negativo, según el cual los tribunales solo pueden realizar la función jurisdiccional. Este principio no es absoluto, ya que según el art 117.4 CE, la ley puede atribuir a los órganos jurisdiccionales otras funciones en garantía de cualquier derecho (vid. art. 2.2 LOPJ).

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de fecha 25 de julio de 2014, elaborada por el Ministerio de Justicia, justifica la atribución de competencias a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en ser una consecuencia directa de la incardinación de la jurisdicción voluntaria en el apartado 4 del art. 117 de la Constitución. Asimismo el  Tribunal Constitucional justifica la jurisdicción voluntaria en el art. 117.4 CE; así por ejemplo en las Sentencias 93/1983, de 8 de noviembre, y 124/2002, de 20 de mayo.

Por el contrario el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de fecha 27 de febrero de 2014 señala que “de acuerdo con autorizada doctrina en la materia, no es del todo acertado mantener que la fundamentación de la JV se asienta única y exclusivamente en el apartado 4 del art. 117 CE, sino que, al menos algunos procedimientos de JV, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional ex art. 117.3 CE”.

La LJV sin decantarse sobre la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica y el fundamento de la jurisdicción voluntaria declara en su Preámbulo “constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas” y consecuentemente con esta declaración, la LJV distribuye las competencias en el seno del órgano jurisdiccional y atribuye a los jueces, según el art. 2.3, II LJV, “los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente”, las que no afecten a estas materias corresponde a los letrados de la Administración de Justicia.

Aunque en nuestro ordenamiento jurídico desde finales de los años ochenta aparecen manifestaciones legislativas de la tendencia desjudicializadora presente en Europa, de la de la que es exponente y referente obligado la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1986, sobre eliminación de tareas no propiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los Tribunales de Justicia, tales manifestaciones lo son siempre con carácter parcial.

Una primera manifestación fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje; posteriormente la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la cual podemos citar la atribución al notario de la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre cónyuges; otro exponente lo encontramos en la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se realizó en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la Ley de 7 de julio 1981 y posteriormente con la Ley de 23 de diciembre de 1994.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil constata esta tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641 LEC); la atribución al notario de la ena­jenación de acciones y participaciones societarias no cotizables en Bolsa (art. 635.2 LEC); y la restauración del procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca, la denominada venta extrajudicial del bien hipotecado, dando nueva redacción al art. 129 LH en la disposición final novena de la LEC, haciendo frente y superando a las Sentencias del Tribunal Supremo (4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999), que habían entendido ser anticonstitucional la actuación notarial en tal materia. Estableció que siguiera vigente provisionalmente el Título III de la LEC de 1881, que regulaba la jurisdicción voluntaria, y ordenó al Gobierno en su disposición final decimoctava que en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley (que fue el 8 de enero de 2001) remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Esta decisión de la Ley era ya claramente indicativa de un deseo de separar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, probablemente con la idea de que muchos de los actos comprendidos hasta el momento en la misma dejaran de ser atribuidos a la jurisdicción de los jueces, delegándolos bien en los Secretarios Judiciales, hoy letrados de la Administración de Justicia, bien en otros operadores jurídicos, como estaba pidiendo la doctrina y los propios organismos internacionales con el objetivo de descargar de trabajo, en la medida de lo posible, a los Jueces.

El Pacto por la Justicia firmado por los principales partidos políticos en 2002 aludía también a la necesidad de descargar a los Jueces de ciertos trabajos. Por último, la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003 de 23 de diciembre, cita expresamente entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el letrado de la Administración de Justicia “b) la jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer”.

También la doctrina científica, principalmente dentro de la propia judicatura, entendía aconsejable descargar al Juez de un buen número de funciones asumidas por él en la llamada jurisdicción voluntaria que, o no son propiamente propias del mismo o pueden, sin disminución de garantías, ser ejercitadas por otros órganos incluidos en la Administración de Justicia, como son los letrados de la Administración de Justicia o, incluso, por otros funcionarios especialmente capacitados para ello, como pueden ser notarios o registradores.

Llegamos así a la LJV que se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. En la Ley se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual, y, en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como notarios, registradores y letrados de la Administración de Justicia. Según declara su Preámbulo estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.

 

Jurisdicción Voluntaria Notarial. Testigo de testigos: El Notario Oficiante.

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

¿Se me permitirá expresarme como sigue? Presumo la licencia y así las cosas dejo caer esto:

-“Mama, queremos casarnos y nos gustaría que tú fueras la Notario oficiante”.

– “Me haría muchísima ilusión pero tengo que pensármelo, consultarlo con otros compañeros y, en su caso, formular una consulta de duda ante la DGRN. Bueno, no me hagáis mucho caso, esto son tecnicismos cuyas exigencias tendrán fácil solución. ¿Fecha de la boda?”.

Siguiendo las tesis canónicas, como antecedente histórico y legislativo, si consideramos que el  oficiante es solo un testigo cualificado, siendo los contrayentes los verdaderos ministros del matrimonio, habremos de convenir que no le afectan al Notario oficiante, en esta materia, las incompatibilidades previstas en la Ley del Notariado, fundándonos además, como ya se anticipó , en el carácter negocial -no contractual- del matrimonio, en la inexistencia de intereses contrapuestos pues estos intereses son comunes, como bien se detecta en los arts 66, 67 y 68 CcE, y en fin en la supremacía del carácter personal del matrimonio no obstante las consecuencias patrimoniales que de él se derivan y que se manifiestan en el régimen económico matrimonial. Las incompatibilidades de la LN están previstas para todos aquellos actos y negocios jurídicos de contenido directamente patrimonial y así permite afirmarlo la atenta lectura de los preceptos que la regulan; después insistiremos en ello.

Pero, no todo es tan diáfano porque además del CcE, fundamento de la tesis anterior, esta la vertiente registral, ya que el matrimonio está sujeto a inscripción obligatoria aunque no sea constitutiva.

En efecto, el art. 21 de la todavía vigente Ley Registro Civil/1957, se manifiesta así:

Los funcionarios del Registro Civil no podrán extender asientos, expedir certificaciones ni intervenir con tal carácter en ningún acto, diligencia o expediente que se refiera a su persona o a la de su cónyuge, parientes o afines en línea recta o en la colateral hasta el segundo grado.”

Pues es el caso que a pesar de esta norma, todavía vigente, no es aplicable al Notario oficiante, además de por las razones expuestas, por estas otras:

1.- La nulidad del asiento por la infracción de este precepto ex art. 6.3 CcE no puede ser, como ninguna otra, de interpretación extensiva.

2.- El Notario no practica la inscripción que es competencia del Encargado del Registro civil que calificará la escritura matrimonial, por lo que cualquier sospecha de ilegalidad queda soslayada. Vide art. 62 CcE que entrará en vigor el 30 de junio de 2017; calificación registral a la que en la actualidad también queda sometido todo titulo –escritura matrimonial- que cause o motive la inscripción.

La ley Registro Civil/2011 no se pronuncia sobre este tema, salvo claro está, las remisiones que hace a las normas administrativas, y en toda caso las que se derivan de la condición de funcionarios públicos de los encargados del Registro Civil, aspectos estos que margino por no desvirtuar la tesis que aquí se mantiene y en todo caso en consideración al régimen especial de incompatibilidades del Notario como funcionario público, régimen este previsto en los arts 22, 27 y 28 LN sin duda referidos a la vertiente patrimonial del ministerio notarial, que ya ha sido escuetamente tratado.

El supuesto que aquí contemplamos tiene difícil encaje en la LN. ¿A quién se perjudica? ¿a quién se beneficia en detrimento del otro? A nadie, máxime cuando son los propios contrayentes quienes eligen a ese Notario.

No ignoramos que la LEC tiene carácter supletorio de la LJV, como sanciona el art. 8 de esta, entrando, por esta vía, en el campo normativo la Ley Orgánica del Poder Judicial. (1)

La abstención y recusación de Jueces, Secretarios Judiciales y Peritos está regulada en los arts 99 y ss de la LEC y de su lectura todo apunta a la no aplicación a nuestro caso. Véase si no su art. 101 sobre legitimación para recusar que solo se concede a las partes, lo que hace imposible su aplicación a nuestro caso en cuanto que, siendo los propios contrayentes quienes solicitan ese Notario, nadie puede ir en contra de sus propios actos validos en derecho y este, manifestación de ejercicio de libertad no prohibida, lo es, lo es licito. El Notario Oficiante siempre es elegido por los contrayentes, sin más limitación que la derivada de la competencia territorial

¿Dónde está la controversia o derechos en conflicto a que alude  el precepto procesal? En ningún sitio porque la controversia es, por esencia, incompatible con el procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.

El matrimonio objeto de nuestra atención a lo sumo podría se irregular pero no nulo, por aplicación, mediando buena fe, de los arts 53 y 73.3º CcE. Adviértase que la duda, que es una manifestación atenuada de la ignorancia, presume, a nuestro juicio, la buena fe.

Y ahora formulo la pregunta:

-“Papa, queremos casarnos y nos gustaría que fueras tu el Notario Oficiante.

-Con muchísimo gusto. ¡Ah!  me tenéis que decir el día y la hora para que todo esto conste en el expediente matrimonial que instruya otro Notario.”

La cuestión es distinta cuando se trate de personas con capacidad modificada judicialmente o cuando se trate de afectados por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, supuestos estos en los que podría intervenir, siendo en exceso tolerantes, el Ministerio Fiscal -con fundamento en el art. 4 de la LJV- que estaría legitimado para recusar por aplicación del citado art. 101 LEC. Vuelve a plantarse aquí el tema de la aplicación del primero precepto, incluido en las Disposiciones Generales, a la Jurisdicción Voluntaria Notarial, problema este que ya hemos tratado en diferentes ocasiones.

Y ¿qué decir sobre el tema para el futuro expediente notarial o acta matrimonial? Ya lo he contestado; un criterio de elemental prudencia exige, en nuestro caso, que el acta o expediente sea autorizado por otro Notario, ya que existe un interés superior y posible perjuicio que es el de la Ley misma en sede de incapacidades, prohibiciones e impedimentos.

Las líneas que anteceden, medio en broma y medio en serio, son un pequeño entremés de otro trabajo mío, próximo a publicar, y que trata de Los testigos en la Jurisdicción Voluntaria Notarial. (2)

 

Mosqueruela 30 marzo 2016.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

NOTAS:

1.- Ya traté el tema de la aplicación supletoria de la LEC y de la LJV a los procedimientos notariales en otros trabajos como “Adveración del testamento Ológrafo” en Notarios y Registradores y  “Expediente Notarial de Jurisdicción Voluntaria. I.-Familia: A) Matrimonio.-Acta y Escritura. Mariage chez le Notaire” en Revista Jurídica del Notariado, julio diciembre 2015, Consejo General del Notariado, Madrid.

2.- Reconozco que este trabajín, no más que un Breve, es deliberadamente provocativo con la sola intención de que surjan opiniones opuestas seguramente mejor fundadas que las mías.

 

ABRAVIATURAS

CcE- Código Civil Español

DGRN- Dirección General de los Registros y el Notariado

LEC- Ley de Enjuiciamiento Civil

LJV- Ley Jurisdicción Voluntaria

LN- Ley del Notariado

PÁGINA SOBRE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

ETIQUETA ANTONIO RIPOLL JAÉN

ADVERACIÓN DE TESTAMENTO OLÓGRAFO

Mosqueruela (Teruel). Por Angela Llop. Pinchar en la foto para verla más grande.

Mosqueruela (Teruel). Por Angela Llop. Pinchar en la foto para verla más grande.

 

José Luis Rodríguez García-Robes

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

 

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

 

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

 

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un  notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI,  empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa  de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros,  etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte  del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

 Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay  ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes  y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

 

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente,  aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada  por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y  con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros  medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar  su validez el Secretario Judicial,  Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que   tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción,  el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

 

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

 No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de  regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque  parece difícil  que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

 Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que  es posible que el convenio sea redactado sólo  por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

 Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio  copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

  1. El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

  1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante  Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento  de la escritura pública del convenio regulador que la determine  produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

 

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON  DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes,  herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados  (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante  de no hacerse el inventario, podría exigirse  responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario),  y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean  del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar  el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.  

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

 Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de  30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener  el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

  1. Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
  2. El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo,  con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren  conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque,  con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de  liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios  causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

 

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

 El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el  dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

 Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y)  del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

 Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

 

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás  interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá  un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de  suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

 

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes  y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por  su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo   pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y  forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario,  puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución,  no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

 

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.  No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues,  habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente  las manifestaciones del heredero que paga),  pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y  para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido  cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde  del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de  los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar  una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

 

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso  al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario,  un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor,  un acreedor de cualquier heredero  (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante  (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que  no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario,  se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de  notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El  artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida,  la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

 

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

 La repudiación de herencia  pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

 Si es, en cambio, competencia exclusiva  judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de  aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento;  tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las  asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

 

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente  de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

 

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

 La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los  ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

 Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado,  por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

TEXTO CONSOLIDADO LJV

LEY DEL NOTARIADO

OFICINA NOTARIAL: MODELOS

NORMAS MÁS IMPORTANTES

CUADRO NORMAS BÁSICAS

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

 

 

El expediente de dominio en el nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

 

FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ,

NOTARIO DE FUENSALIDA (TOLEDO)  

 

CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA:

Ya desde su publicación en el B.O.E., allá por Junio del presente año, la Ley 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria recibió numerosas críticas desde el ámbito notarial por su regulación del nuevo expediente de dominio –ahora notarial- de inmatriculación de fincas, regulado en el artículo 203 de esta última ley. Las críticas se centraban en su farragosidad procedimental (al prever numerosas notificaciones y publicaciones, estas últimas en el B.O.E. y tanto por el Notario como por el Registrador) y también surgieron numerosas dudas acerca de la aplicación de sus principales trámites.

Así, sin ánimo exhaustivo, se ha debatido, sin llegar a ninguna solución de consenso, acerca de:

  1. si esta vía de inmatriculación queda cerrada o no para los propietarios que carezcan de título formal o escrito de adquisición.
  2. Si debe o no archivar el expediente el Notario, en caso de que el promotor del mismo afirme desconocer (como sucederá sin duda muchas veces en la práctica) en todo o en parte los datos registrales que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes a la que es objeto de expediente.
  3. Si es o no obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación.
  4. Por último, pero no menos importante, si deben realizarse o no por medio de exhorto notarial las notificaciones respecto de domicilios ubicados fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente.

Estas críticas y dudas surgidas frente al expediente de dominio se hicieron extensivas al procedimiento de inscripción de rectificaciones descriptivas del nuevo artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria y al de reanudación del tracto sucesivo del artículo 208, lo cual es lógico ya que estos dos últimos expedientes son simples variantes del primero, cuyo esquema procedimental comparten en lo esencial. Incluso, respecto del expediente de reanudación del tracto sucesivo arreciaron las críticas por considerarlo –aquí sí unánimemente- como inaplicable en la práctica al suponer la exigencia de comparecencia de todos los citados un obstáculo casi insalvable para el buen fin del expediente. Además, el legislador exigía también respecto de este procedimiento la notificación a los titulares de las fincas catastrales y registrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas, y no se entendía el porqué de tal exigencia, al no verse afectados dichos titulares por el expediente, ya que este versa, por definición, sobre una finca ya inscrita y cuyos linderos y superficie no se alteran.

  La conclusión de todo lo expuesto hasta ahora es que el notariado, en su conjunto, no ha recibido con mucho entusiasmo estos nuevos procedimientos de los artículos 201.1, 203 y 208 de la Ley Hipotecaria.

  Si nos trasladamos al ámbito registral, creo que la situación es similar. Hace pocas semanas un amable amigo Registrador me hizo llegar el Prontuario de Expedientes de Concordancia Registro – Realidad, de la Ley 13/2015, que ha circulado el Colegio de Registradores. Pues bien, en su página 29, al referirse al expediente de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, dice lo siguiente: “Este procedimiento, introducido a instancias del Colegio de Registradores, constituirá, sin duda, el procedimiento ordinario de inmatriculación, dada la complejidad del procedimiento del artículo 203”.

  Se afirma así, sin ambages, con total rotundidad, la predilección por el procedimiento inmatriculador por doble título traslativo en vez del expediente de dominio. Predilección que en el Prontuario se traduce en hechos, pues todas las dudas que analiza acerca de la aplicación práctica de dichos expedientes las resuelve en beneficio de la utilización del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria y en detrimento del expediente del artículo 203.

  En efecto, a la hora de interpretar el artículo 205, los autores del Prontuario optan por extender la aplicación del mismo a casos que no parecen estar incluidos, al menos de forma clara, en su tenor literal, expandiendo, así, las posibilidades de su utilización.

 Por ejemplo, a la hora de interpretar la regla de que ha de existir, al menos, un año entre la fecha del título inmatriculador y la del título previo de adquisición de la propiedad por el transmitente, considera que dicha regla se cumple en el caso de que el título previo sea una herencia en que el causante haya fallecido con más de un año de antelación, utilizando el argumento –con el que estoy de acuerdo- de que la fecha de la adquisición, una vez aceptada la herencia, se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante (artículo 989 del Código Civil). Si llevamos esta argumentación hasta sus últimas consecuencias sería perfectamente posible obtener la inmatriculación por la vía del doble título traslativo presentando en el Registro de la Propiedad un único título formal, por ejemplo una escritura de herencia y compraventa en la que comparezcan como vendedores los herederos del titular catastral (fallecido hace más de un año) de una parcela no inmatriculada, formalizando la herencia de dicho causante y a continuación la venta de dicha parcela. Habría aquí un único título formal pero dos títulos materiales (herencia y venta) separados por más de un año.

En esta misma línea de facilitar y ensanchar la aplicación del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria los autores del Prontuario resuelven la duda que se plantean de si sigue siendo posible complementar el título de adquisición con un acta de notoriedad según la cual el transmitente o causante era tenido por dueño, tal como permitía el artículo 298 del Reglamente Hipotecario (que la RDGRN de 19 de Noviembre de 2015, a la que luego aludiremos, considera, en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/2015, tácitamente derogado, al igual que el resto del antiguo título VI del Reglamento Hipotecario).

 En el Prontuario se concluye que sí es posible, si bien “el objeto de este (sic) acta no será el de declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca que se pretende inmatricular es tenido por dueño de la misma, sino que dicho transmitente adquirió la propiedad de la finca al menos un año antes”.

Pues bien, si en la interpretación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria todo son facilidades, en la del procedimiento del Artículo 203 los autores del Prontuario invierten las tornas, y así, todo son obstáculos a la hora de facilitar su aplicación. Por ejemplo, se afirma tajantemente que no podrá acogerse a este procedimiento el propietario que no disponga de título formal de propiedad; se estima, asímismo, que el Notario deberá archivar el expediente si el promotor desconoce en todo o solo en parte los datos que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes; se considera obligatoria la solicitud de anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación, y, por último, respecto de la forma de practicar notificaciones, se remite al artículo 202 del Reglamento Notarial, que, como sabemos, aboca al exhorto notarial en los casos de notificación fuera del distrito  del Notario que tramite el procedimiento.

Estando así las cosas, tanto en el cuerpo de Notarios como en el de Registradores todos estábamos expectantes ante la postura que adoptaría la Dirección General de los Registros y del Notariado en los primeros recursos que resolviese acerca de estos expedientes de concordancia Registro – Realidad. Pues bien, la Dirección General ya se ha pronunciado en dos resoluciones muy importantes por su repercusión en la práctica notarial, de fecha la primera 17 de Noviembre de 2015, en relación a los procedimientos de inscripción de rectificaciones descriptivas del artículo 201 de la ley Hipotecaria y la segunda, de  fecha 19 de Noviembre de 2015, en materia de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la misma Ley.

Es, a mi juicio, muy revelador que en ambas resoluciones el objeto de controversia no sea ninguno de los nuevos procedimientos establecidos por la Ley 13/2015, pero, a pesar de ello, la Dirección General aprovecha para resolver dudas acerca de la aplicación de los mismos, fijando una interpretación oficial.

  Así, comenzando por la Resolución de 19 de Noviembre de 2015, ésta -en línea con las soluciones interpretativas adoptadas por el Prontuario del Colegio de Registradores-, admite, en primer lugar, el acta de notoriedad para acreditar la adquisición previa a la que motiva la inmatriculación, al entender que lo que exige el artículo 205 de la Ley Hipotecaria es que se acredite mediante título público (acta de notoriedad, es decir, título declarativo) que se adquirió no exigiendo, en cambio, que se acredite que se adquirió mediante título público (traslativo). Y, en segundo lugar, la citada Resolución, siguiendo aquí también a los autores del Prontuario, estima que el “lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales…, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior”. Es decir, el lapso de un año debe existir entre las adquisiciones, no entre los títulos formales.

 Pasando ahora al análisis de la Resolución de la Dirección General de 17 de Noviembre de 2015, he de reconocer que su lectura me ha dejado perplejo, pues la Dirección General transforma el aparentemente intranscendente expediente del nuevo artículo 199 de a Ley Hipotecaria en el procedimiento “estrella” para inmatricular excesos de cabida.

En efecto, la Dirección General en dicha resolución pone en pie de igualdad el procedimiento notarial de inmatriculación de excesos de cabida del artículo 201.1 LH con el procedimiento registral del artículo 199 de dicha ley pues considera que en ambos procedimientos el objeto es el mismo, es decir, la constancia registral tanto de una representación gráfica de finca (normalmente certificación catastral gráfica y descriptiva) como una rectificación de su descripción (pudiendo la rectificación descriptiva de superficie ser superior al 10 por ciento).

Se justifica tal equiparación por considerar que ambos procedimientos “incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados”. Pero si examinamos el artículo 199.1 LH observamos lo siguiente: su objeto es únicamente la inscripción de la representación gráfica de la finca, y no, además, la inscripción de rectificaciones de superficie. Así se desprende claramente de sus párrafos cuarto  (“el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca…” y sexto (“en caso de calificación positiva, la certificación catastral descriptiva y gráfica se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el catastro”).

Y precisamente por su objeto más limitado que el del artículo 201.1 LH, también son menores sus garantías procedimentales. Así, el expediente del artículo 199 LH puede tener éxito limitándose el Registrador a notificarlo personalmente únicamente a los titulares de las fincas registrales colindantes. En cambio, en el procedimiento del artículo 201.1 el Notario debe notificar no solo a estos sino también a los titulares de fincas catastrales colindantes y a los de cargas sobre fincas colindantes tanto registrales como catastrales, y por si ello fuera poco, también es obligatorio, tanto para el Notario como para el Registrador, la publicación de edicto en el B.O.E., todo ello por la remisión que hace el artículo 201.1 al artículo 203 LH.

Para concluir el análisis de este nuevo procedimiento del artículo 199 LH quiero señalar que la Dirección General, en la Resolución comentada, atribuye su tramitación a los Registradores de la Propiedad, tal vez porque dicho artículo no hace ninguna alusión a una posible intervención del Notario en el mismo, salvo en el párrafo tercero de su punto primero, al declarar que “la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, será objeto de calificación registral…”. Se da, pues, a entender que la inscripción de la representación gráfica de la finca puede efectuarse en virtud de una escritura que contenga un acto inscribible o bien como operación independiente, y en este último caso no establece ninguna exigencia formal. Pese a todo ello, entiendo que en este procedimiento la competencia debe entenderse compartida entre el Notario y el Registrador: el primero lo iniciará o impulsará, a requerimiento del interesado, y el segundo lo culminará. Y ello es así por el principio de titulación auténtica que rige en el Registro de la Propiedad. Entiendo también que la forma de actuación notarial será la de acta cuya estructura será básicamente la siguiente:

  • Se incorporará certificación catastral gráfica y descriptiva de la finca en cuestión manifestando el interesado que la descripción contenida en la misma coincide con la realidad física (el punto segundo del artículo 199.2 permite también la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral -si esta última no coincide con la realidad-, pero esto no será lo más habitual, parece);
  • En el caso de que prospere la tesis de la Dirección General de que este procedimiento ampara también rectificaciones de superficie, se hará constar el valor fiscal del exceso de cabida declarado, a efectos de la tributación de esta acta en el ITPyAJD, aunque preveo que no habrá unanimidad acerca de si debe tributar y, en caso de hacerlo, si tributará por Transmisiones Patrimoniales (como las antiguas actas de inmatriculación de excesos de cabida) o por Actos Jurídicos (al ser su objeto de cuantía e inscribible en el Registro de la Propiedad);
  • Por último, el interesado solicitará del Registrador de la Propiedad la constancia en los libros a su cargo de la base gráfica catastral y de la rectificación descriptiva con ella concordante.

Una vez analizadas las dos resoluciones de la DGRN de 17 y 19 de Noviembre del presente año, podemos extraer las siguientes

CONCLUSIONES:

A) Estas dos resoluciones han asestado un golpe casi mortal al expediente de dominio del nuevo artículo 203 LH y, de rebote, al de rectificaciones descriptivas del artículo 201.1 del mismo texto legal, al ser este una variante de aquel.

En efecto, a partir de ahora parece que se optará, en la gran mayoría de las ocasiones, por seguir el procedimiento del artículo 205 LH para inmatricular fincas, sirviendo como título previo el acta de notoriedad que permite la Dirección General, ya que este procedimiento es mucho más rápido, sencillo y económico que el del artículo 203 LH, máxime si se entiende que en éste es necesario presentar título escrito de dominio, que en muchas ocasiones no existirá, se habrá extraviado o será un simple recibo y no un título en sentido propio.

Y por las mismas razones de celeridad y economía se acudirá para inmatricular excesos de cabida al procedimiento del artículo 199 antes que al del artículo 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria. Por cierto, dicho procedimiento del artículo 199 LH recuerda bastante al del derogado artículo 298.3 RH que admitía la inscripción de excesos de cabida, sin límite de extensión, acreditados por certificación catastral siempre que el Registrador no tuviese dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

B) Según Maquiavelo el fin justifica los medios, y la Dirección General en esta ocasión parece haber seguido este principio, ya que en las dos resoluciones que comentamos, buscando un fin loable, es decir, evitar trámites farragosos a los administrados, se sirve de medios cuanto menos discutibles, pues opta por condenar al ostracismo dos nuevos procedimientos (los de los artículos 201.1 y 203 LH), resucitando, en cambio, con pequeñas variaciones, dos procedimientos presuntamente derogados en la ley 13/2015, es decir, el de inmatriculación en virtud de un solo título público traslativo más acta complementaria de notoriedad del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, y el de inmatriculación de excesos de cabida sin límite de extensión en virtud de certificación catastral gráfica y descriptiva regulado por el artículo 298.3 de dicho Reglamento.

Surge así una pregunta: ¿para este viaje eran necesarias estas alforjas? ¿Después de tantas vueltas estamos, prácticamente, igual que antes de la reforma? Como decía otro gran escritor, Tommaso Di Lampedusa, hay que cambiarlo todo para que todo siga igual, solo que en esta ocasión, a diferencia de lo que ocurría en “El Gatopardo”, el que hace que siga todo igual (la Dirección General en sus dos resoluciones comentadas), no es el mismo que el que lo cambió todo (el legislador con su Ley 13/2015).

Siendo, como dijimos anteriormente, digno de elogio y sin duda bienintencionado el fin perseguido por la Dirección General en estas resoluciones, creo que para alcanzarlo podría buscarse una vía más ortodoxa que la seguida y que pusiera en valor los nuevos procedimientos pergeñados por el legislador.

Es verdad que los nuevos procedimientos que venimos analizando parecen muy farragosos, pero creo también que serían perfectamente utilizables en la práctica simplemente si interpretáramos sus trámites de forma que se redujera su farrogosidad. En este sentido propongo la siguiente forma de actuar:

1º) Considerar que para el buen fin del expediente de dominio no es necesario presentar título escrito, lo cual se ha admitido siempre, al menos cuando dicho expediente era de competencia judicial (artículo 274.2º y 282 del Reglamento Hipotecario, no derogados expresamente por la Ley 13/2015 –aunque sí tácitamente según vimos que entiende la Dirección General).

2º) Considerar que no es motivo para que el Notario archive el procedimiento el hecho de que el promotor del mismo no pueda identificar las fincas registrales colindantes (lo cual resultará muy difícil en la práctica) ni, por tal motivo, a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas. Ello sin perjuicio de que aunque el promotor del expediente no pueda identificarlos, el Notario deberá practicar con ellos la notificación del expediente en los domicilios que consten en el Registro, como indica la regla quinta del artículo 203 LH, debiendo a tal efecto, según entiendo, el Registrador hacer constar tales domicilios en la certificación que debe remitir, según indica dicho artículo, al Notario actuante.

3º) Ha de entenderse, asímismo, que no es obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Así se desprende de la regla sexta del artículo 203 LH al señalar – utilizando respecto de la toma de anotación la forma condicional – que “si se hubiera tomado anotación preventiva de haberse incoado el procedimiento, se convertirá en inscripción definitiva”.

4º) Y, por último, también debemos interpretar que en ningún caso habrá que acudir al exhorto notarial para practicar las notificaciones fuera del Distrito Notarial del Notario actuante, so pena de incrementar exponencialmente la farragosidad, lentitud y coste del expediente. Es decir, habría que interpretar que el régimen que han de seguir estas notificaciones fuera del Distrito es el de la remisión de cartas por correo, y no el de las auténticas notificaciones, en el sentido de que podrá enviarse la cédula por correo certificado con acuse de recibo a un domicilio situado fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente. Así hemos actuado, de forma práctica, los Notarios, a la hora de notificar fuera de nuestro Distrito a los propietarios de fincas colindantes en las Actas de Inmatriculación de Exceso de Cabida derogadas por la Ley 13/2015. Ya sé que se me puede objetar que es absurdo considerar que el Notario pueda notificar por correo certificado lo que no podría hacer personalmente (es decir, notificar fuera de su Distrito Notarial), pero lo cierto es que la sorprendente y ciertamente criticable RDGRN de 10 de Enero de 2013 lo permite, al estimar que lo determinante para la validez de la notificación fuera del Distrito por correo –si resulta exitosa- es el hecho del envío de la cédula desde una Oficina de Correos ubicada dentro del Distrito Notarial del Notario actuante. En el caso de que la notificación por correo con acuse de recibo resultase fallida podría intentarse de nuevo, para evitar alegaciones de indefensión que, en caso de plantearse, no deberían prosperar, teniendo en cuenta que la tramitación del acta es también objeto de comunicación por el Notario a los posibles interesados a través del B.O.E.

ARCHIVO LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

RESOLUCIÓN 17 DE NOVIEMBRE DE 2015

RESOLUCIÓN 19 DE NOVIEMBRE 2015

ARTÍCULO 203 LEY HIPOTECARIA

RESUMEN DE LA LEY 13/2015

SECCIÓN DOCTRINA

SOBRE EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Artesonado en el Palacio de Fuensalida (Toledo capital)

Artesonado en el Palacio de Fuensalida (Toledo capital)

 

 

 

La regulación de las subastas notariales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su coordinación con las normas relativas a la venta extrajudicial de bienes hipotecados.

 

Fernando Leal Paraíso

Notario de Langreo

(Principado de Asturias)

SUMARIO:

1.- Regulación actual.

2.- Ámbito de aplicación de la regulación de los arts 72-76 LN.

3.- Competencia notarial desde punto de vista territorial.

4.- El acta de requerimiento para la subasta

5.- Consultas y comunicaciones al Registro Público Concursal

6.- Certificación registral de dominio y cargas

7.- Requerimiento de pago en la venta extrajudicial

8.- Publicidad de la subasta: anuncios y notificaciones

9.- La celebración de la subasta por vía electrónica

10.- Conclusión de la subasta

11.- La escritura pública de adquisición del bien subastado

12.- Causas de suspensión

13.- Entrega de la posesión

14.- Esquema- resumen de los trámites para la venta extrajudicial de inmueble hipotecado

 

1.- REGULACIÓN ACTUAL.

La regulación de las subastas notariales contenida en los Arts 72 a 76 de la Ley del Notariado (en lo sucesivo LN), introducidos por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, está en vigor desde el día 15 de octubre de 2015 (Disposición final vigésima primera LJV).

Esta regulación se convierte en la normativa básica dentro de la legislación notarial, una vez que quedó sin efecto la regulación que contenía el Art. 220 RN por la STS  de 20 de mayo de 2008, y que había entendido que dicha norma, al establecer una serie de trámites, vulneraba la reserva de ley en materia de procedimientos (judiciales y administrativos, Arts. 117 y 105 Constitución) y en materia de derecho de propiedad (Art. 33 Constitución)), aparte de aspectos concretos relacionados con el control de legalidad y la anulación también del Art. 145 RN.

De modo que esta regulación habrá de aplicarse incluso a las ventas extrajudiciales de inmuebles hipotecados, a la que expresamente alude en  los párrafos 3 y 5 del Art. 76 LN.

Sin embargo, en éste ámbito de la venta extrajudicial, hay que destacar también la incidencia de diversas normas que en los últimos 3 años han revitalizado el procedimiento y dado una redacción moderna al Art. 129 de la Ley Hipotecaria (en lo sucesivo LH):

1) El Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Precepto esencial, pues por él, el legislador consideró aplicables expresamente a las ventas extrajudiciales los límites (adjudicaciones superiores o inferiores al 70%, consignaciones del 20%, sistema de subasta única, etc) que desde el R.D. Ley 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios había fijado para la ejecución judicial y que, algunos notarios reclamábamos por razones de lógica jurídica, especialmente, que, como decía la Exposición de Motivos de la Reforma de 1982 de los preceptos del RH en esta materia, la ejecución extrajudicial no podía implicar una merma de derechos para el deudor.

2) El Art. 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que da una redacción nueva y extensa al Art. 129 LH, en los términos que vamos a examinar, pero que, además contiene otras normas que inciden en la ventas extrajudiciales, como son el Art. 1 que regula la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables durante un plazo que se pretende limitado y excepcional, si bien ha vuelto a ser ampliado otros 2 años por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, de modo que hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley (es decir, hasta el 15 de mayo de 2017), no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad (Familia numerosa, Unidades familiares monoparentales con dos hijos a cargo, con un menor de tres años; que cuenten con un miembro con una discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral; en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo; en las que exista una víctima de violencia de género, deudor mayor de 60 años) y en las circunstancias económicas concretas atendiendo al conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda; que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma).

También habrá que tener en cuenta la Disposición transitoria 5ª que dispone que lo previsto en el artículo 3.Tres se aplicará a las ventas extrajudiciales de bienes hipotecados que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera que fuese la fecha en que se hubiera otorgado la escritura de constitución de hipoteca.

3)  La D.F. 3ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que vuelve a modificar parcialmente el Art. 129 LH y varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) en materia de subasta electrónica (en especial, el Art. 648 LEC).

4) Y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que da una nueva regulación a la venta extrajudicial de bienes hipotecados sin desplazamiento de posesión (Art. 86 a 89 LHMPSD).

Con esta regulación se pone término a las dudas que acerca de su constitucionalidad había planteado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS (STS 4 mayo 1998 y 30 de abril de 1999) por entender que estábamos ante un procedimiento de ejecución de contenido puramente jurisdiccional, lo que vulneraría el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Dudas que sin embargo no existían para la sala de lo Civil del TS (STS de 16 y 23 de octubre de 1995), quien había admitido su validez.

Se plantea así fundamentalmente un problema de coordinación entre las diferentes normas aplicables a la venta extrajudicial: LN, LH, LEC y Reglamento Hipotecario. En relación a éste último, hay que destacar que el Art. 129 LH, en su letra e), dispone que “En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.). De hecho, desde 2012 está preparado un borrador de proyecto de Reforma del RH, muchas de cuyas novedades se han plasmado en la nueva regulación de la LH y LN.

De ello puede deducirse que, cuando tengamos la nueva redacción de la venta extrajudicial en el RH, ésta habrá de aplicarse como norma especial sobre las normas generales (LN), en base a la habilitación del Art. 129 LH.

¿Pero, hasta entonces, qué sucede con la actual regulación del RH? La Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014 declaró que “Respecto de aquellos extremos del procedimiento de venta extrajudicial cuya determinación se remite al Reglamento Hipotecario –art. 129.2.e) de la Ley Hipotecaria–, debe entenderse que la regulación reglamentaria actualmente vigente, mientras no sea objeto de la correspondiente modificación, deberá ser aplicada en tanto en cuanto no sea contrario a la Ley 1/2013 o a la LEC, e interpretada de conformidad con los principios del procedimiento regulado por las mismas.”

Por ello, en este estudio, iré aludiendo a algunos de los preceptos del RH que pueden considerarse derogados por las normas legales vigentes (Art. 129 LH y LN) y a otros que pueden considerarse subsistentes, en tanto no se apruebe la reforma del RH.

Por tanto, podría concluirse que el orden de prelación de normas en relación a la venta extrajudicial sería el siguiente: 1) Art. 129 LH (y por remisión del mismo el RH en cuanto sea reformado), 2) Arts 72-76 LN, 3) LEC y 4) RH (mientras no sea reformado).

 

2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS ARTS 72-76 LN

Son numerosas las normas que aluden a la posibilidad de acudir a la subasta, fundamentalmente, a fin de satisfacer créditos del titular del bien objeto de la misma (Arts. 1024, 1030 y 1872 CC, art. 84.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Arts. 635.2, 640 y 641 LEC, Arts. 86 a 88 94 LHMPSD, el Art. 16 Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, el Art. 261 de la Ley de Procedimiento Laboral, Arts. 149 y 155.5 de la Ley Concursal, etc). No obstante, el Notario, en cuanto llega a su despacho una subasta, ha de analizar el origen de la misma para determinar cuál ha de ser la regulación aplicable. A estos efectos, la doctrina suele diferenciar entre las subastas necesarias y las voluntarias según se impongan o no al propietario de un bien por una norma jurídica, una resolución judicial, disposición administrativa, pacto contractual, disposición testamentaria, laudo arbitral o acuerdo de mediación.

A ambas clases de subastas se refiere el primer párrafo del Artículo 72: “1. Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las normas que respectivamente las establezcan y, en su defecto, por las del presente Capítulo.

Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público, o las voluntarias (es decir, las demás, en las que el propietario o titular del derecho de disposición no tiene obligación alguna de promover la subasta) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo (LN),” si bien, las voluntarias (Art. 77 LN) podrán convocarse bajo condiciones particulares incluidas en el pliego de condiciones, debiendo éstas consignarse en el Portal de Subastas, pudiéndose aumentar, disminuir o suprimir la consignación electrónica previa y tomar cualquier otra determinación análoga a la expresada y además no están nunca sujetas de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 74 (materia de valoración, siendo admisibles posturas por debajo del tipo).

En todo caso, se aplicarán con carácter supletorio las normas que para las subastas electrónicas se establecen en la legislación procesal siempre que fueren compatibles (Art. 72-2 LN).

Las ventas extrajudiciales tienen su origen en un pacto contenido en una escritura pública, y así el Art. 129- b) LH establece que “La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.”

Sin embargo, como sostienen Roca Sastre o García García, se trata de un procedimiento que es pactado en su origen, en su procedencia, pero que una vez estipulado, ha de realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Reglamento Hipotecario, hoy ya la LH). La DGRN (caso de la Resolución de 19 de enero de 2015) señaló quelos pactos relativos al ejercicio de la acción directa de la hipoteca o a la venta extrajudicial ante notario son imprescindibles al sólo efecto de ejercer el «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca de acuerdo con los trámites para ellos previstos en el ordenamiento. De aquí que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129, respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo).”

 

3.- COMPETENCIA NOTARIAL DESDE PUNTO DE VISTA TERRITORIAL (ARTÍCULO 72. 3 LN).

La LN diferencia 3 grupos de competencia en relación a las subastas, según sean impuestas por: 1) una norma legal (necesarias legales), 2) por una resolución judicial o administrativas (necesarias judiciales o administrativas) y 3) el resto de las necesarias y las voluntarias.

a) Para las subastas legales: Se estará lo que se disponga en la Ley. Así para la venta extrajudicial de bienes hipotecados de naturaleza mobiliaria, el 87.1 LHMPSD establece que sólo podrá ser seguido ante Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él. Tratándose de bienes pignorados sin desplazamiento de posesión, aunque aluda a la competencia para el requerimiento de pago, puede entenderse que también es un criterio válido para la subasta, el del Notario hábil para actuar en el lugar donde se hallen, estén almacenados o se encuentren depositados dichos bienes (Art. 94 LHMPSD).

En el caso de la venta extrajudicial de inmuebles hipotecados derivados de la constitución de hipoteca inmobiliaria, no tenemos una norma de rango legal que regule la competencia notarial. El Art. 236.1 RH establece que “La realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo ante el Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno. Cuando sean varias las fincas hipotecadas y radiquen en lugares diferentes, podrá establecerse en la escritura de constitución cuál de ellas determinará la competencia notarial. En su defecto, ésta vendrá determinada por la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor.” Este criterio además es congruente con el criterio fijado en LEC para determinar la competencia de los Juzgados en la ejecución (Art. 52 LEC).

b) Si la subasta fuera celebrada en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, será competente:

1) En primer lugar, el designados (previamente) por los interesados.

2) En defecto de dicha designación, el fijado por acuerdo de todos los interesados entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa.

3) En defecto de previsión o acuerdo: el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad.

4) Si no se pudiera determinar a quién le corresponde la designación del Notario, o si no se comunicara a la autoridad judicial o administrativa por quien corresponda en el plazo de cinco días desde el requerimiento para efectuarla, se procederá a designar conforme a lo establecido reglamentariamente entre los que resulten competentes. (Conforme al turno fijado en los Arts. 127 y 128 del Reglamento Notarial para documentos judiciales o Administrativos).

c) En los restantes casos de subastas necesarias y en las voluntarias, será Notario competente:

1) El libremente designado por todos los interesados.

2) En su defecto y a falta de previsión al respecto, será competente el libremente designado por el requirente, si fuera un titular del bien o derecho subastado.

3) Si no lo fuera, será competente el Notario hábil en el domicilio o residencia habitual del titular o de cualquiera de los titulares, si fueran varios, o el de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes, a elección del requirente (que no sea titular del bien). También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

 

4.- EL ACTA DE REQUERIMIENTO PARA LA SUBASTA

Forma.- Según el Art. 73.1 LN: “Corresponderá al Notario la autorización del acta que refleje las circunstancias esenciales y el resultado de la subasta y, en su caso, la autorización de la correspondiente escritura pública de venta.”.

Es decir, fijado un notario competente, deberá tramitarse ante el mismo el expediente de la subasta, en forma de Acta, y, caso de concluirse con la realización del bien subastado, y el otorgamiento de la escritura pública de venta.

Respecto al momento en que momento en que ha de darse nº de Protocolo al Acta de requerimiento para iniciar el expediente de la subasta, aunque el Art. 75.2 LN hable de proceder a su protocolización al tiempo del cierre del acta (en términos semejantes a los se establecían en el Art. 236-n RH, y además el Art. 236.3 RH dispone que el acta donde se acredita el cumplimiento de los trámites de la venta extrajudicial “se incorporará al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda al momento de su terminación o, en su caso, de su suspensión”.), sin embargo, el Art. 74.1 LN, establece que el anuncio de la subasta contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, por lo que se sigue la norma general en materia de Actas en el Art. 198 RN, por remisión al 156 RN. En consecuencia, en este punto, estaría derogado tácitamente el Art. 236.3 RH.

Cuestión diferente es la de si debe existir en este expediente un solo acta o pueden ser dos, una inicial y otra final, en base a las normas que acabamos de exponer. Aunque en el RN solo está previsto el sistema de doble acta vinculadas entre sí en el Art. 209 para las Actas de notoriedad, sin embargo entiendo que la expresión del Art. 75 LN relativa a que el Notario “procederá a su protocolización” permitiría la autorización una segunda acta, en la que se incluyese el resultado de la subasta, lo cual, además tendría una serie de ventajas prácticas como son el que el acta inicial, una vez hecho el requerimiento inicial ya quedaría cerrada, autorizando al notario para una serie de actuaciones tendentes a la realización del bien, que se conservarían en un expediente que se protocolizaría al final del mismo. Pero al menos el acta inicial ya no sufriría modificaciones en cuanto al número de folios (dato a comunicar en el Índice Único) y, sobre todo, sería ajeno a las posibles causas de suspensión del expediente (Art. 76 LN) que podrían demorarlo implicando un problema para la observancia del plazo reglamentario fijado para la encuadernación del protocolo. El segundo Acta (final) también puede tener unas modificaciones en su extensión, dada la necesidad de practicar ciertas diligencias sucesivas (Art. 75.3 LN), lo que obligaría a comunicar modificaciones en los folios en el Índice Único, pero el riesgo de que le afectasen las causas de suspensión son mucho menores.  

 Requirente.- Según el Artículo 73.1 LN “El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien, mueble o inmueble, o derecho determinado, procederá a convocar la subasta, previo examen de la solicitud, dando fe de la identidad y capacidad de su promotor y de la legitimidad para instarla.”

Es importante por tanto examinar esa legitimación para instar la venta, pues la Ley exige al Notario que haga un juicio de capacidad del promotor, a diferencia de la regla general en materia de actas contenida en el Art. 198 RN. Por ello, de conformidad con las normas generales del CC, debe comprobarse que: Si se trata del propietario; que éste no tenga limitadas sus facultades dispositivas por prohibición de disponer- Art. 26 LH, por una reserva hereditaria (Arts 811 y 968 y sigs CC) o por ser un fiduciario sin facultades de disponer (Art 781 CC). No siendo propietario: puede ser un acreedor hipotecario, prendario o que ha embargado judicialmente en juicio ejecutivo acciones no cotizadas o participaciones sociales. También puede tratarse de los albaceas, ejecutores testamentarios, administradores concursales, etc.

Documentos que ha de aportar el requirente: Art. 73.2 LN: El solicitante acreditará al Notario:

  1. la propiedad del bien o derecho a subastar o su legitimación para disponer de él,
  2. la libertad o estado de cargas del bien o derecho, (el caso más habitual de subasta de inmuebles, podrá exigirse una certificación de cargas al Registro de la Propiedad; pero tratándose de bienes muebles, la prueba se complica: si se trata de acciones o participaciones de sociedades no cotizadas, podrá solicitarse certificación del órgano de administración)
  3. la situación arrendaticia y posesoria (muy difícil de probar),
  4. el estado físico en que se encuentre (podría ser un informe de técnico),
  5. obligaciones pendientes (se supone que garantizadas con el bien que se subasta, por lo que bastaría una certificación del acreedor aludiendo a las cantidades que se reclaman por cada concepto),
  6. valoración para la subasta y cuantas circunstancias tengan influencia en su valor (podría también establecerse en el informe del técnico. Hay que tener en cuenta que el Art. 74.3 LN: Si la valoración no estuviere contractualmente establecida o no hubiera sido suministrada por el solicitante cuando éste pudiera hacerlo por sí mismo, será fijada por perito designado por el Notario conforme a lo dispuesto en esta Ley. El perito comparecerá ante el Notario para entregar su dictamen y ratificarse sobre el mismo. Dicha valoración constituirá el tipo de la licitación. No se admitirán posturas por debajo del tipo.) Esta norma no es aplicable a las subastas voluntarias (Art. 77 LN).

En el supuesto más habitual de la venta extrajudicial de bien hipotecado, en general no se nos planteará el problema de la valoración, dada la necesidad de su determinación al tiempo mismo de la constitución exigida por el Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Sin embargo, sí hay que tener en cuenta que existe una limitación, dado que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (Art. 129.2.a) LH)”

Acerca de la interpretación de la expresión “en su caso”, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en un artículo publicado en la web notariosyregistradores.com considera que la ley 19/2015, de 13 de julio al modificar el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Art. 129 de la Ley Hipotecaria, no ha pretendido dejar sin efecto la exigencia introducida por la reforma efectuada por la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios regulaban el valor mínimo del tipo para subasta para los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria y, concluye que notarios y registradores debemos seguir exigiendo la tasación y la fijación del tipo de subasta no inferior al 75% de la misma si el acreedor quiere acceder a los procedimientos de ejecución hipotecaria especiales.

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contengan el certificado de tasación? La DGRN (Rs DGRN de 29 de octubre de 2013 y 9 de diciembre de 2013, y de 18 y 24 de febrero de 2014) ha declarado, en relación a las novaciones y ampliaciones de préstamos hipotecarios, que  “En cuanto a las cuestiones de Derecho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013.”

Finalmente también debe acreditarse al Notario, la representación con que actúe el requirente. Si se trata de un representante voluntario del propietario, habrá de tener facultades para vender. Sin embargo, si es apoderado del acreedor, Carlos Solís Villa y Francisco Javier Morillo, consideran que bastaría que pudiese tener facultades para ejercitar o cobrar derechos de crédito o exigir el cumplimiento de obligaciones.

Como requisito adicional en el caso de venta extrajudicial inmobiliaria, habrá que tener en cuenta que el requerimiento contendrá también:

1)  un requerimiento de pago al deudor (y probablemente también, si los hubiese, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor – Art. 686 LEC,

2) y, por exigencia del Art. 129 LH, “en el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.”

Esta norma es compatible con el Artículo 236- a RH “1. El procedimiento se iniciará mediante requerimiento dirigido al Notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos. El requirente entregará al Notario los siguientes documentos: a) La escritura de constitución de la hipoteca con nota de haberse inscrito. Si no pudiese presentarse la escritura inscrita, deberá acompañarse con la que se presente nota simple del Registro de la Propiedad que refleje la inscripción. b) El documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya sea directamente, ya mediante simples operaciones aritméticas, en los casos de hipoteca en garantía de créditos con interés variable.”

Precisamente, en relación a los intereses de demora, habrá que atender a la actual regulación del Art. 114.3 LH que dispone que “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación a ello, la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 estableció que dicha limitación será de aplicación a las hipotecas:

1) constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley

2)  así como a los constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma,

3) así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contienen la indicación de si se trata de vivienda habitual o no? Esta cuestión ha sido abordada por Fernando Gomá Lanzón, quien entiende que la falta de mención podría suplirse por 3 vías:

a) La declaración del deudor, en un sentido o en otro.

b) La manifestación del acreedor reconociendo el carácter de habitual de la vivienda, pues ello no perjudica al deudor, por la mayor protección que tiene la vivienda habitual.

c) Acta de notoriedad, independiente o vinculada al acta de venta extrajudicial, en la que el Notario, expresamente requerido para ello, practicará las pruebas que estime oportunas a fin de constatar el carácter notorio (o no) del inmueble.

El informe u opinión notarial sobre el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

Pero además, añade el ART. 129-F) LH señala que “cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.” Lógicamente, es conveniente fundamentar jurídicamente tal valoración dada la trascendencia que puede tener dicha opinión y las repercusiones que se pueden producir para el acreedor en caso de que el deudor tenga en cuenta la misma. Parece que el momento más adecuado para comunicar esta opinión sería el de la aceptación del requerimiento para el acreedor, y el del requerimiento de pago para los restantes o comunicación de la iniciación del expediente para los demás sujetos indicados.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula, habrá que estar a lo que dispone el artículo 82, número 1, del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios :  «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», añadiendo en su número 3 que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa», y finalmente en el número 4 que «en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato».

También habrá que tener en cuenta las sentencias de los Tribunales y la doctrina de la DGRN que pueda tener incidencia en la materia.

 

5.- CONSULTAS Y COMUNICACIONES AL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Se trata de una de las novedades principales en el procedimiento de subasta y se regula en el Art. 73.3 LN. Desde el 15 de octubre de 2015, debería haber una vía de comunicación (se supone que telemática) entre las Notarías y dicho Registro a fin de:

1) Con carácter previo a la aceptación del requerimiento, efectuar una previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial.   (“El Notario, tras comprobar el cumplimiento de los anteriores extremos y previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial, aceptará, en su caso, el requerimiento.”)

2) Una vez aceptado el requerimiento, se impone también una comunicación a dicho Registro : el Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la existencia del expediente con expresa especificación del número de identificación fiscal (NIF) del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. El Registro Público Concursal notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal.

3) El Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la finalización del expediente cuando la misma se produzca.

Dicho Registro se regula en el artículo 198 de la Ley Concursal y Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, al objeto de asegurar la difusión y publicidad de las resoluciones procesales dictadas al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, así como los mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes. El portal se estructura en tres secciones: a) Sección primera, de edictos concursales. b) Sección segunda, de publicidad registral de resoluciones concursales. c) Sección tercera, de acuerdos extrajudiciales (en la que se prevé que el Notario comunicará al Registro Público Concursal la finalización de las negociaciones o la fecha del cierre del expediente y, en su caso, si se ha solicitado declaración de concurso).

Nuestras comunicaciones no buscan ser objeto de publicación sino aumentar la seguridad jurídica y prevenir enajenaciones lesivas para los eventuales acreedores del propietario del bien subastado. La finalidad de la consulta previa es la de comprobar que el bien que se subasta no está afectado por un eventual concurso de acreedores del propietario,

La referencia “a los efectos de lo previsto en la legislación especial” debe entenderse esencialmente a las siguientes normas:

a) “Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.” ( 43.2 LC), salvo los inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o los indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

b) Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta ( 71 LC): Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

c) Y por los 55 a 57 LC, en los que se dispone que establece con carácter general que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Se exceptúa de estas normas el caso los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que NO resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, los cuales, una vez que el Juez haya declarado tal carácter por resolución, podrá alzar la suspensión de la ejecución y se ordenar que continúe.

d) También se prevé una norma similar a las del apartado anterior en los 235 y 240 LC desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, en relación a los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos.

 

6.- CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE DOMINIO Y CARGAS (ART. 73.4 LN).

Acordada su celebración, si se tratara de un inmueble o derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad o bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos, el Notario solicitará por procedimientos electrónicos certificación registral de dominio y cargas. El Registrador expedirá la certificación con información continuada por igual medio y hará constar por nota al margen de la finca o derecho esta circunstancia. Esta nota producirá el efecto de indicar la situación de venta en subasta del bien o derecho y caducará a los seis meses de su fecha salvo que con anterioridad el Notario notifique al Registrador el cierre del expediente o su suspensión, en cuyo caso el plazo se computará desde que el Notario notifique su reanudación.

El Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Notario y al Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial.

El Portal de Subastas recogerá la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido.

En el ámbito de la venta extrajudicial, dicha certificación se regula en el Art. 236-b RH, que continuaría vigente. La novedad estaría en que la solicitud de la misma ha de ser telemática.

 

7.- REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL

En las ventas extrajudiciales, procedimentalmente entre el requerimiento inicial al Notario (Art.  73 LN) y el anuncio de la subasta (Art. 74 LN), debería el Notario efectuar el requerimiento de pago al deudor del Art. 236-c) RH.

Mientras no se apruebe la reforma del RH anunciada, continuará aplicándose el Artículo 236-c RH que dispone que1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione.

2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.”

En el ámbito de la venta extrajudicial de un bien sujeto a Hipoteca Mobiliaria, el Art. 87 LHMPSD, el expresado plazo será de cinco días siguientes al del requerimiento.

Rafael Gómez Ferrer Sapiña entiende que el plazo previsto en el RH es de días hábiles definidos en el Art. 130 LEC, por analogía con el procedimiento judicial alegando que éste fue el criterio del TS (STS 21 noviembre 2000) en un caso de venta de bienes pignorados en subasta pública notarial.

Estamos ante un requerimiento con su propia normativa, a la que, por tanto, no le es aplicable el Art. 202 del Reglamento Notarial (en adelante RN), como reconoció la DGRN en base al Art. 206 RN, y declarando que el sistema del RH es más restrictivo que el del RN pues no admite las notificaciones por correo certificado, y también es más restrictivo que el reglado en la LEC, que permite, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, acudir a la Edictal. Por tanto, como dice el RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

Sin embargo, frente a la literalidad del RH, deja abierta una puerta o posibilidad a que no quede paralizada el acta, a que continúe, el procedimiento extrajudicial, admitiendo notificaciones en supuestos distintos de los estrictamente contemplados en el RH,  invocando, en base a la interpretación teleológica de las normas (Art. 3 CC)  tanto, el interés del deudor, a fin de evitar que corran los intereses de mora y por lo menores costes de ejecución, como el interés del acreedor, a fin de evitar dilaciones en la realización. Por ello teniendo en cuenta estos intereses y que el domicilio registral no tiene un carácter sacramental sino simplemente instrumental, no debería extremarse el rigorismo hasta el extremo de impedir la continuación del procedimiento extrajudicial, pese a convenir al acreedor o al deudor, por lo que finalmente la DGRN (Resoluciones DGRN de este de 17 de enero de 2013 y de 4 de septiembre de 2015),  admitió que la finalidad de la regulación del RH (permitir al deudor un eficaz conocimiento de la existencia del procedimiento) se cumpliría si:

1) El deudor comparece voluntariamente en la Notaría a efectos de darse por notificado (supuesto en que la Entidad financiera se pone en contacto con el cliente)

2) Si se le notifica efectivamente en otro domicilio siempre que el requerido se preste voluntariamente a ello y sea identificado por el Notario por alguno de los procedimientos previstos en el Art. 23 LN.

En cuanto al domicilio del requerido, según el Art 236-c) RH, el requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro, siendo su designación uno de los requisitos que ha de contener el pacto favorable a la posibilidad del procedimiento ejecutivo extrajudicial (Art. 234 RH). Además, conforme a éste último precepto, ha de ser idéntico al señalado para el procedimiento judicial de ejecución, pudiendo modificarse con sujeción a lo dispuesto en el Art. 130 LH (hoy, desde la aprobación de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse esta referencia al Art 683.2  LEC : “Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se harán constar en acta notarial y, en el Registro correspondiente, por nota al margen de la inscripción de la hipoteca”).

Según el Art. 236-c, párrafo 4 RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

 

8.- PUBLICIDAD DE LA SUBASTA: ANUNCIOS Y NOTIFICACIONES.

A) ANUNCIOS: 

Medios.- Artículo 74. 1 LN: “El anuncio de la convocatoria de la subasta se publicará:

1) además de los lugares designados por el promotor del expediente,

2) en el «Boletín Oficial del Estado«. El derogado Art. 220 RN establecía unos medios de publicidad (anuncios en el Ayuntamiento de situación del bien, BOP o BOCA, y BOE) en función de las cuantías del tipo de subasta, de modo que el anuncio en el BOE quedaba reservado tan solo para los superiores a 120.000 €. El Art. 236 –f) RH también exigía que los anuncios se fijasen en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad y se insertasen en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma en que se practique la ejecución y en el de aquélla o aquéllas en que radiquen las fincas, si el valor que sirve de tipo para la subasta excede de 5.000.000 de pesetas (unos 30.000 €). Si el valor excede de 12.000.000 de pesetas (unos 72.000 €), se publicarían, además, en el «Boletín Oficial del Estado. No obstante, desde el día 10 de noviembre de 2015 está operativo el sistema de subasta electrónica, por lo que será plenamente efectivo el sistema de anuncios del Art. 74.1 LN, y queda derogado el del Art. 236-f) RH.

Plazo de anuncio.- La convocatoria de la subasta deberá anunciarse con una antelación de, al menos, 24 horas respecto al momento en que se haya de abrir el plazo de presentación de posturas.

Contenido del anuncio.- El anuncio contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, y la dirección electrónica que corresponda a la subasta en el Portal de Subastas.

En éste Portal de Subastas se indicará:

a) las condiciones generales y particulares de la subasta y de los bienes a subastar,

b) así como cuantos datos y circunstancias sean relevantes

c) y la cantidad mínima admisible para la licitación en su caso. En las ventas extrajudiciales, habrá que estar a lo dispuesto en la LEC, a la que luego me referiré, y fueron examinadas por Joaquín Delgado Ramos en la web notariosyregistradores.com, en el resto de supuestos, se tratará del tipo de subasta.

d) La certificación registral, tratándose de bienes sujetos a publicidad registral, podrá consultarse a través del Portal de Subastas, que informará de cualquier alteración en su titularidad o estado de cargas.

e) También se indicará, en su caso, la posibilidad de visitar el inmueble objeto de subasta o de examinar con las necesarias garantías el bien mueble o los títulos acreditativos del crédito, si procediera. Esta posibilidad tratándose de ventas extrajudiciales de inmuebles, no se concreta quién es el encargado de realizar la visita, ¿El acreedor ejecutante? ¿La visita se va a hacer viviendo aún dentro del deudor y su familia con la situación dramática que estarán viviendo? Cuando se trate de promotores con pisos vacíos lo veo posible, en el caso del deudor y su vivienda habitual, resulta anómalo, cuando menos, pues aún no ha habido adjudicación en la subasta, ni lanzamiento, etc. Por ello en ámbito judicial, el Art. 669.3 LEC establece un aliciente para el deudor en forma de rebaja y exige, como no podía ser de otra manera en tanto sea dueño y poseedor del inmueble, su consentimiento al establecer que “Durante el periodo de licitación cualquier interesado en la subasta podrá solicitar del Tribunal inspeccionar el inmueble o inmuebles ejecutados, quien lo comunicará a quien estuviere en la posesión, solicitando su consentimiento. Cuando el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta del bien, el deudor podrá solicitar al Tribunal una reducción de la deuda de hasta un 2 % del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si fuera el poseedor o éste hubiera actuado a su instancia. El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá la reducción de la deuda que proceda dentro del máximo deducible.” Dado que la misma facultad de visita se contiene en la LN, debe exigirse también el consentimiento del poseedor. La posibilidad de aplicar la rebaja del 2% podría entenderse aplicable también, dada la aplicación supletoria de la LEC y porque ésta exige la audiencia del único posible perjudicado, que sería el ejecutante.

B) NOTIFICACIONES:

Además de los anuncios de carácter público, deben realizarse ciertas notificaciones a personas determinadas que son el titular del bien o derecho, a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca y, por las razones que después expondré, a los titulares de cargas anteriores.

1) La notificación al titular del bien o derecho.- El Art. 74.2 de la LN establece que “El Notario notificará al titular del bien o derecho, salvo que sea el propio solicitante,  1º) la iniciación del expediente, 2º) así como todo el contenido de su anuncio y 3º) el procedimiento seguido para la fijación del tipo de subasta. También le requerirá para que comparezca en el acta, en defensa de sus intereses.

Forma de la notificación: En el BOE hay un error en la publicación de la LJV, habiéndose publicado (y no rectificado o aclarado en la corrección de errores publicada el 2 de septiembre de 2015) dos párrafos prácticamente similares pero con una diferencia importante a efectos de nuestra actuación:

El primero dice: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo al domicilio fijado registralmente o, en su defecto, en documento público, o tratándose de bienes no registrados, se remitirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

Y el segundo: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo o en cualquiera de las formas previstas por la legislación notarial al domicilio fijado registralmente. Tratándose de bienes no registrados, se dirigirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

El organismo BOE no ha podido aclararme cuál es en realidad el vigente.

Este apartado repetido, plantea una duda interpretativa: si el correcto es el primero, se pude dudar de si el envío de carta certificada con acuse de recibo, es el regulado en el Art. 201 (remisión de documentos por correo) o si se refiere al medio supletorio de notificación previsto en el Art. 202 para el caso de no se pueda hacer entrega de la cédula de notificación personalmente. La primera acta da derecho al requerido a contestar y la segunda no. Dado que esta notificación sustituye la antes regulada en el Art. 236-f-5 RH, que establecía una notificación por correo certificado, podría interpretarse que el legislador más que prescindir de la remisión de documentos por correo lo que ha querido es ampliar las posibilidades con el acta de notificación del Art. 202 RN.

Conforme al Art. 74.4 LN: “Si el titular del bien o un tercero que se considerara con derecho a ello, comparecieran oponiéndose a la celebración de la subasta, el Notario hará constar su oposición y las razones y documentos que para ello aduzcan, con reserva de las acciones que fueran procedentes.

El Notario suspenderá el expediente cuando se justifique la interposición de la correspondiente demanda, procediendo a su reanudación si no se admitiera ésta.”

2) La notificación a aquellos que, por su rango, deban declararse extinguidos sus derechos al realizarse el crédito, y hubieren inscritos los mismos con posterioridad al ejecutante: Se regula en el Artículo 236-d RH : 1. Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca.

2. Dichas notificaciones se efectuarán en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial (conforme al Art. 202 RN, dada su trascendencia).

Si los domicilios fueran desconocidos, si no resultase posible la notificación por cédula o por correo con acuse de recibo, o si el Notario dudase de la efectiva recepción de aquélla, se procederá a la notificación por medio de anuncios, que se fijarán en el tablón del Ayuntamiento y en el Registro de la Propiedad y se insertarán, cuando el valor de la finca, a efectos de la subasta, exceda de 5.000.000 de pesetas, en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma correspondiente.

3. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier adquirente de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien hipotecado podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular.”

Además, el Artículo 236 e RH: 1. Si el tercer poseedor paga el importe reclamado en la parte que esté garantizado con la hipoteca, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta podrá servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca.

2. Si el pago fuese verificado por uno de los titulares de las cargas, gravámenes o derechos consignados en el Registro con posterioridad a la hipoteca, el Notario le requerirá para que manifieste si desea proseguir o no las actuaciones.

En caso afirmativo, se continuarán éstas, ocupando el que pagó la posición jurídica que correspondía al acreedor satisfecho.

En otro caso, se darán por terminadas las actuaciones y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos del acreedor satisfecho.”

3.- La notificación a titulares de cargas anteriores preferentes para que informen en el plazo de 10 días sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía, no estaba regulada en RH, si bien el Proyecto de reforma del RH sí lo prevé. No obstante, considero que debería efectuarse tal notificación, tanto por la aplicación supletoria del Art. 657 LEC (en virtud del Art. 129 LH), como por la alusión contenida en el Art. 73.2-f) LN en relación a los documentos que han de aportarse al Notario al tiempo de aceptar el requerimiento como en el Art. 74.1 LN respecto al contenido del anuncio en el BOE relativos a las circunstancias o hechos relevantes que pueden influir en el valor del bien subastado.

Además, hoy cabe la posibilidad de que los titulares de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad insten directamente del Registrador que por Nota marginal haga constar las circunstancias de una dirección electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas relativas al derecho inscrito (Art. 9 LH según la redacción dada por la Ley 13/2015 de 24 de junio). También el Art. 660 LEC respecto a las notificaciones a titulares de derechos inscritos con anterioridad y posterioridad (Arts 657 y 659 LEC), señala que “A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. En este caso, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado conforme a las normas procesales o a la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El establecimiento o cambio de domicilio o dirección electrónica podrá comunicarse al Registro en cualquiera de las formas y con los efectos referidos en el apartado 2 del artículo 683 de esta Ley.”

 

9.- LA CELEBRACIÓN DE LA SUBASTA POR VÍA ELECTRÓNICA (Artículo 75 LN)

Se trata de una de las principales reformas en materia de subastas. El párrafo 2 del Art. 73.1 LN establece que la subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE.

Hasta el día 10 de noviembre de 2015 no ha estado operativo el acceso de los notarios a dicho portal. Hasta ese momento, no había otra posibilidad que celebrar la subasta de manera presencial como reconoció la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014, dada la aplicación supletoria de la LEC y la posibilidad de aplicar el RH en cuanto no contradijese la regulación legal (Art. 129 LH y LEC). En ellas se aplicaría el Art. 236-h RH: “3. En las subastas, desde el anuncio hasta su celebración, podrán hacerse posturas por escrito en pliego cerrado, acompañando el justificante del depósito previo. Los pliegos se conservarán cerrados por el Notario y serán abiertos al comienzo del acto de licitación, no admitiéndose ya posturas verbales inferiores a la mayor de aquéllas.” Ello sin perjuicio de las posturas que se hiciesen en el acto de la subasta.

Sin embargo, desde el 10 de noviembre de 2015, una vez publicado en el BOE el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, ya está operativo para los Notarios el acceso al portal de subastas del BOE a través de SIGNO. Examinando las novedades en relación a la regulación de la subasta electrónica ésta se realizará con sujeción a las siguientes reglas:

Lugar:  Art. 75.1.1.ª LN: “La subasta tendrá lugar en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (subastasboe.es, que da acceso a unos portales de subastas (AEAT, SS, Administración de Justicia)), a cuyo sistema de gestión estarán conectados los Notarios a través de los sistemas informáticos del Consejo General del Notariado. Todos los intercambios de información que deban realizarse entre los Notarios y el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática.”

Plazo: Art. 75.1.2.ª LN: “La subasta se abrirá transcurridas, al menos, 24 horas desde la fecha de publicación del anuncio en el «Boletín Oficial del Estado«, una vez haya sido remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo de la misma.”

Licitadores, consignación y pujas: Art. 75.1.3.ª y 4ª LN: “Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas durante, al menos, un plazo de 20 días naturales desde su apertura. Su desarrollo se ajustará, en todo aquello que no se oponga al presente capítulo, a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil que le fueren aplicables. En todo caso, el Portal de Subastas informará durante su celebración de la existencia y cuantía de las pujas. Cada subasta estará dotada con un número de identificación único.

Para poder participar en la subasta será necesario estar en posesión de la correspondiente acreditación para intervenir en la misma, tras haber consignado en forma electrónica el 5 % del valor de los bienes o derechos.  Si el solicitante quisiera participar en la subasta no le será exigida la constitución de esa consignación. Tampoco le será exigida a los copropietarios o cotitulares del bien o derecho a subastar.”

La referencia a la LEC debe entenderse esencialmente al Art. 648 LEC, cuyos apartados 4 a 6, establecen que “4.ª Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de los licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas.

5.ª El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su responsabilidad y, en todo caso, a través de la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial, obtenida directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Secretario judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente.

6.ª Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo, del momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. En ese instante publicará electrónicamente la puja. El postor deberá también indicar si consiente o no la reserva a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 652 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada, entendiéndose en los dos últimos supuestos que consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el licitador que haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo.»

Esta es una de las principales novedades a fin de evitar uno de los problemas que afectaban antes a las subastas que era la de los casos en los que dos licitadores, de común acuerdo, uno de ellos hacía una oferta baja, y el segundo hacía otra tan alta que los demás interesados no podían mejorarla, y posteriormente, cuando llegaba el momento de que el adjudicatario abonara el resto del importe de su oferta, éste no lo hacía, por lo que perdía la cantidad consignada, y se adjudicaba al segundo, por una postura tan baja que compensaba la pérdida de la cantidad consignada, en perjuicio del propietario del bien subastado, que hubiese podido recibir una cuantía mayor de haberse aceptado las intermedias.

Por ello precisamente, se ha reducido el porcentaje a consignar hasta un 5%, tanto para las subastas notariales, como para las judiciales (Arts. 647 y 669 LEC), frente al 30% que exigía la LEC en el 2000, y el 20% tras las reformas de 2011 y 2012, o el 30 % del tipo para las dos primeras subastas, y del 20% que exigía el  Art. 236-h RH, el cual debe considerarse derogado tácitamente.

Respecto a la consignación, que también ha de hacerse electrónicamente, el Art. 2 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, señala que “Para cursar la constitución telemática del depósito, el interesado, una vez dado de alta en el Portal de Subastas, se conectará a través de éste con los servicios electrónicos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por vía de éstos, con los de la entidad colaboradora en la gestión recaudatoria encomendada a la Agencia Tributaria conforme a los términos reglamentariamente determinados, en la que tenga cuenta. Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad colaboradora, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de depósitos por participación en subastas de la Agencia Tributaria, comunicando este hecho o la imposibilidad de efectuarlo por inexistencia de saldo en la cuenta o por cualquier otra causa, así como los datos identificadores del depositante y de la subasta, de conformidad con los procedimientos establecidos al respecto, a la Agencia Tributaria y de forma sucesiva al Portal de Subastas, a resultas de la subasta. El Portal de Subastas enviará al interesado, como acreditación del depósito constituido, un número de referencia completo que previamente le habrá comunicado la Agencia Tributaria tras ser emitido por la entidad colaboradora correspondiente.”

Para las extrajudiciales inmobiliarias, el Art 129-d) LH es el que contiene la nueva regulación en relación a las condiciones de la subasta, por lo que ha derogado tácitamente el Art. 236-g RH, que regulaba las 3 subastas. Dicho precepto (Art. 129-d LH)  dispone que “La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la LEC.”  

En concreto, en los Art. 670 y 671 LEC: se establece que:

1)