La ley 13/2015 ha dado una nueva regulación al título VI de la Ley Hipotecaria, relativo a la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica. Dentro de las innovaciones introducidas se encuentra un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (art. 208), atribuyéndole la tramitación y resolución del expediente al notario. Sobre algunas de las particularidades de este expediente es sobre lo que versan las páginas que siguen.

Todos tenemos la imagen del tracto sucesivo como una cadena en la que cada eslabón supone un negocio o hecho jurídico que produce una transmisión del dominio. Poco importa ahora y a los efectos buscados que también el tracto rija para otros negocios como la constitución de hipoteca.

En el sistema normal de tracto sucesivo, se dice, el adquirente de hoy es el transmitente de mañana.

Se dice que falta el tracto sucesivo cuando el transmitente de hoy no consta en el Registro, de forma que el adquirente de hoy no puede inscribir su título por falta de previa inscripción del título de su transmitente. Y esta idea, también, es sustancialmente cierta.

Las resoluciones de 2 de octubre de 2017 y 7 de noviembre de 2018 (con cita de las de 29 de agosto de 1983, 30 de mayo de 1988 y 5 de julio de 1991) definen el supuesto de interrupción de tracto como aquél que se produce cuando no ha tenido acceso al Registro alguna relación jurídico inmobiliaria de suerte que impide conectar la titularidad cuya adquisición se pretende justificar con la registral por no derivar aquélla de ésta y carecer, añaden, y este añadido tiene importancia para lo que luego se dirá, el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo.

Por lo tanto, si el adquirente ha adquirido del titular registral no se da falta de tracto, y así lo dice claramente el art. 208 cuando señala que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral”; en tal caso, continúa diciendo el texto legal, “la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”.

Es decir, si el negocio jurídico adquisitivo no se formalizó en documento público (bien porque se hizo verbalmente o se hizo en documento privado y se realizó la traditio), esa solución del actual art. 208 exige o bien la elevación voluntaria a público del negocio o bien la elevación judicial en cumplimiento de una obligación de hacer, que es la que deriva del art. 1279 CC. En realidad, el art. 208 no hace sino recoger la doctrina del art. 40 LH que nos dice que cuando la inexactitud del Registro proviniere de no haber tenido acceso al mismo alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar, en primer lugar, por la toma de razón del título; es más, el art. 40 diferencia claramente este supuesto del expediente de reanudación de tracto, que es el segundo medio elegido para subsanar la inexactitud registral por la causa indicada; y esto también tendrá importancia para lo que luego se dirá.

Por lo tanto, y con carácter general, la falta de tracto sucesivo se produce cuando el título del transmitente no está inscrito, de forma que no se adquiere de titular registral.

2.- ALGO MÁS SOBRE EL TRACTO.

Pero para que estemos ante un problema de tracto sucesivo interrumpido se necesita algo más; ya no basta con que el último transmitente no conste inscrito; es preciso que el título adquisitivo formal de este último transmitente o no exista o no sea inscribible; es a esto a lo que se referían las resoluciones citadas cuando decían que era preciso, además, que el interesado careciera de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo.

Veamos el supuesto más simple. A es el titular registral; transmite a B, quien no inscribe; B transmite a C. C no puede inscribir; si el título adquisitivo de B constara en documento público y estuviera circulando la copia, bastaría presentar los dos documentos (el adquisitivo de B y el adquisitivo de C) y no habría problema de tracto propiamente, sino de toma de razón de los títulos. Como se puede colegir de lo dicho, los títulos materiales de adquisición existen y constan en documento inscribible, es decir, cada una de las transmisiones consta documentada.

He dicho antes que es preciso que el título adquisitivo formal del último transmitente o no exista o no sea inscribible; con ello quiero cubrir dos supuestos.

2.a.- En el primero de los supuestos, el título adquisitivo formal de ese último transmitente no existe.

Es el caso en que A (titular registral) fallece; sus herederos son sus hijos, B1 y B2, que venden a C. B1 y B2 tienen un título material (la ley) pero les falta un título formal (la partición). Sin embargo, en este caso no hay verdadera ruptura de tracto, porque frente a lo que he dicho antes, cabe la figura del “tracto sucesivo abreviado”, de forma que si bien hay dos hechos o negocios transmisivos (títulos materiales: el derivado del derecho hereditario y la venta de un bien que está integrado en una comunidad, la hereditaria) hay un solo título formal (la escritura de compraventa).

Sin embargo, en este supuesto de los herederos al que hemos hecho referencia, lo que hemos de ver es que la partición puede existir (lo cual plantea otro problema), pero no es preciso que exista, puesto que los herederos pueden vender los bienes hereditarios sin necesidad de partir, ya que la venta supone la aceptación de la herencia. Por eso, la Dirección General siempre (como ejemplo, la resolución de 18 de marzo de 2000, con cita de la doctrina anterior y reiterada después) ha considerado que en un supuesto como el contemplado, era de aplicación el artículo 20 LH, y no había dos títulos formales, por lo que no cabía la figura del tracto sucesivo interrumpido y había que presentar el título adquisitivo con todos los requisitos formales para la inscripción, incluyendo, además, la justificación material y formalmente adecuada probatoria de que los transmitentes era los herederos del titular registral.

Esta doctrina ha pasado al art. 208 cuando dice que tampoco hay ruptura de tracto que justifique el expediente cuando se adquiere directamente de los herederos del titular registral.

Ahora bien, esta doctrina se genera en torno al supuesto de hecho de la venta directa por los herederos sin haber realizado la partición de la herencia. La dicción del artículo plantea sin embargo si estamos en el mismo supuesto de falta de interrupción del tracto si ha habido una partición previa; es decir, B1 y B2 parten la herencia, se adjudican el bien por mitad y lo venden a C. En este caso hay, dos negocios jurídicos: el particional en que se adjudican los bienes los herederos y el transmisivo a quien pretende la inscripción.

Lo que hay detrás de este problema es que, si este supuesto de la partición previa se incluye en la dicción legal, no se puede exigir la presentación del título previo de partición, sino que al adquirente le basta probar que, efectivamente, los transmitentes eran los herederos del titular registral. Y si se exige la presentación del título previo entonces los defectos formales en el mismo (por ejemplo, el hecho de que la partición sea privada) justifican que se entienda que estamos ante una interrupción del tracto que permita el expediente.

Una interpretación histórica del precepto debiera llevar a entender que el supuesto de hecho es el restrictivo de la venta por los coherederos sin partición, ya que el “directamente” del texto legal supone que no hay negocio jurídico intermedio de partición, de forma que hay que interpretar el texto restrictivamente: sólo cuando se adquiere de los herederos sin previa partición no hay interrupción del tracto; si hay partición previa, hay dos negocios jurídicos materiales y dos negocios formales distintos y al adquirir de los herederos copropietarios que han sustituido la comunidad hereditaria por la comunidad romana u ordinaria, ya no se adquiere de los herederos directamente sino de los copropietarios por la partición y hay una efectiva interrupción del tracto que permite la práctica del expediente.

Pero podemos complicar un poco el supuesto. A fallece dejando tres hijos B1, B2 y B3. Parten la herencia y el bien se adjudica a B1, el cual después vende a C. C adquiere de alguien que es heredero del titular registral, pero aquí también hay ruptura de tracto, porque no venden propiamente “los herederos”, sino el heredero adjudicatario y hay dos títulos formales: la partición en la que se adjudica el bien a un heredero y la venta por éste.

Esta línea doctrinal está representada por la resolución de 23 de septiembre de 2003 (reiterada por las de 1 y 5 de agosto de 2012 o 24 de marzo de 2015). Lo importante de esta resolución, en mi opinión, y más adelante veremos hasta qué punto sus premisas son trascendentales, es que señala que no está en manos del titular (el comprador) subsanar las deficiencias formales del primer título por la vía del art. 1279 CC, pues no tiene acción directa más que contra su vendedora, no frente a los coherederos cuyo consentimiento sería necesario para formalizar el cuaderno particional.

Como conclusión, hay tracto abreviado cuando se vende un bien integrado en la comunidad hereditaria; pero si hay tracto abreviado, no hay por tanto interrupción de tracto y no cabe la tramitación del expediente; el adquirente debe presentar un título inscribible, complementarlo en su caso presentando la documentación pertinente (fallecimiento del testador, testamento o declaración de herederos ab intestato) o subsanar los defectos que pueda haber en su título.

Creo que también podemos comprender en este caso del tracto abreviado, por analogía, el supuesto en que, fallecido un esposo casado en gananciales, el cónyuge supérstite y los hijos venden el bien que era ganancial y ahora está integrado en la comunidad postganancial que no se liquida.

Estos son los supuestos a los que creo que se puede referir el art. 208; pero hay que notar que ahora hemos ampliado el supuesto de hecho, porque en el segundo de nuestros casos, el de la comunidad postganancial, C ya no adquiere de los herederos, sino del cónyuge cotitular del bien y los herederos del otro cotitular.

Y tampoco está claro, en realidad, qué ocurre si A fallece dejando un heredero único, B, que vende a C. Es heredero del titular registral, y formalmente estaría incluido en el supuesto de hecho del art. 208; pese a que la doctrina del tracto abreviado se ha generado en torno a la venta del bien que está en comunidad, el supuesto se encuentra dentro de la dicción del supuesto legal del art. 208 y, en mi opinión, si se admite la venta del bien heredado que se encuentra en comunidad hereditaria, las mismas razones hay para entender que en este caso no hay propiamente ruptura de tracto.

2.b.- El segundo de los supuestos a que hacía referencia es que el título formal del último transmitente no es inscribible.

Sería el caso en que A (titular registral) vende a B y éste vende a C. La venta a B se hizo verbalmente o en documento privado. Dejemos ahora en paz la traditio. El complejo transmisivo se ha producido, pero la forma negocial empleada (en la venta verbal hay también forma) no permite el acceso de dicho negocio al Registro. Pues bien, en un caso como éste hay ruptura de tracto. Ya puede tener C su adquisición documentada en escritura pública, que no va a poder inscribir. Éste es el supuesto típico de la ruptura de tracto y para éste está pensado el expediente del art. 208.

3.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

Realmente, ahora se podrá argüir que la Dirección General ha negado que en estos supuestos “sencillos” quepa el expediente de reanudación de tracto. Y es que la Dirección General elaboró una doctrina, la de “la extraordinaria dificultad”, para negar que cupiera acudir al expediente cuando no había esta extraordinaria dificultad en rellenar la forma negocial adecuada a los negocios jurídicos que forman la cadena de transmisiones que lleva al promotor del expediente.

Primero se comenzó con un supuesto en que resultaba que el promotor del expediente disponía de las escrituras que enlazaban desde el titular registral hasta su propio título, pero admitió el expediente de reanudación si faltaba la documentación intermedia o ésta era defectuosa; la Dirección General rectificó después este criterio, y a partir de 1999 y 2000 (resoluciones de 13 de abril de 1999 y 18 de marzo de 2000, seguido ya por otra verdadera montaña de resoluciones, que concluyen con la de 23 de mayo de 2016, que aplica esta doctrina al nuevo sistema) el Centro Directivo termina por construir una doctrina limitativa de la procedencia del expediente a aquellos casos de extraordinaria dificultad para conseguir la documentación que permita completar la cadena de titularidades que lleva desde el titular registral al promotor del expediente.

La resolución de 23 de mayo de 2016 dice que en el nuevo sistema se exige que se den determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del expediente y el titular registral existiendo una “clara imposibilidad” de obtención del o de los títulos ausentes y hace una referencia a que “la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resultan imprescindible para conceder los medios necesarios para que el notario autorice el expediente de reanudación del tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del vendedor”.

Sin embargo, esta idea no es uniforme en la doctrina de la propia Dirección General y, sobre todo, oculta dos problemas o enfoques que necesitan ser adecuadamente diferenciados.

4.- LA NATURALEZA EXCEPCIONAL DEL EXPEDIENTE.

El primer enfoque es la consideración del expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido como un expediente de naturaleza excepcional.

Esta consideración se ha convertido casi en un encabezamiento sistemático de todas las resoluciones sobre este expediente.

Su doctrina, resumida, es que la reanudación es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada, que exige una comprobación minuciosa por el registrador del cumplimiento de requisitos legales (como si en cualquier otro supuesto no fuera deber del registrador eso) e impone, y esto es la trascendental consecuencia, una “interpretación restrictiva de los supuestos que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto”.

Ni la tesis es correcta ni lo son sus consecuencias.

Los argumentos básicos de esta doctrina son que los medios ordinarios para conseguir la inscripción son o el consentimiento del titular en escritura pública o la sentencia dictada contra el mismo en un juicio declarativo, de forma que el expediente tiene carácter excepcional, y que el art. 40 LH contempla este expediente de reanudación de tracto como subsidiario de la inscripción de los títulos intermedios. Entre otras muchas, la resolución de 15 de noviembre de 2021 que señala como argumentos “a) porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), la resolución de dicho procedimiento puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias; b) porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios, y c) porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita la inscripción en virtud de un procedimiento que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que en tal procedimiento puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1218 y 1225 del Código Civil, 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 208 de la Ley Hipotecaria)”.

La crítica doctrinal (elaborada por registradores de la Propiedad) de esta línea de pensamiento del Centro Directivo destaca cómo detrás de la doctrina de la Dirección General late la idea de que el procedimiento puede ser camino para un fraude y señala que el art. 40 a) LH no supone la existencia de ningún orden de preferencia, de forma que el interesado deba acudir necesariamente al primer medio previsto que es la toma de razón de los títulos intermedios.

Así, claramente, lo señaló la resolución de 24 de enero de 1963 relativa a un caso de una sentencia declarativa de dominio ordenando la inscripción a favor del demandante (criterio reiterado por la de 15 de noviembre de 1990), apoyándose tanto en el texto de la Ley como en la Exposición de Motivos de la Ley de 1944. El interesado puede acudir libremente a buscar y elevar a público todos los títulos intermedios, reanudar el tracto por el expediente de dominio (hoy acta notarial) o acudir a la vía jurisdiccional para que se declare su dominio, sin que el orden contenido en el art. 40 LH suponga orden de preferencia de los medios.

En mi opinión, esta idea de la excepcionalidad del expediente es una doctrina que carece de verdadero respaldo legal.

Es cierto que el principio básico de nuestro sistema es el principio de legitimación registral, de forma que se exige el consentimiento del titular para provocar modificaciones que le afecten; la normativa en materia de cancelación de inscripciones, la exigencia de demanda contra él para rectificar el Registro son datos claros; lo que, en mi opinión, es que si esto fuera así en la forma indicada por la línea doctrinal que se critica, resultaría llamativo que el propio artículo 40 al hablar de cómo se rectifica el Registro por no constar en el mismo la totalidad de las inscripciones fije un orden que es contrario a aquella idea de que o se presentan los títulos intermedios o hay que obtener sentencia demandando al titular y sólo y en último término se puede acudir al expediente reanudador; en la Ley, no en la doctrina, los procedimientos para ajustar los dictados del Registro a la realidad en un caso como el que nos ocupa son a) la toma de razón del título correspondiente, b) la reanudación del tracto sucesivo, y c) la resolución judicial. Nada en la historia del expediente para la reanudación del tracto sucesivo hace pensar ni que fuera un medio excepcional (de hecho, en la reforma de 1944, el expediente de dominio se incrusta después de la toma de razón del título y antes de la resolución judicial) ni que se considerara un medio subsidiario que precisara algo más (como una extraordinaria dificultad en conseguir los títulos) que la concurrencia de sus requisitos.

Por otro lado, y aunque sea un tema marginal, la referencia que a día de hoy, después de la reforma de 2015, continúa haciendo la Dirección General a la “cancelación” del asiento es improcedente (o al menos lo es si se interpreta directamente), porque deriva de la dicción del artículo 286 del Reglamento hipotecario, que dice que “el auto aprobatorio del expediente de dominio, cuando se trate de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, dispondrá la cancelación de las inscripciones contradictorias a que se refiere el artículo 202 de la Ley” precepto ya no vigente por referirse a un auto aprobatorio que ahora no existe.

Y si de cancelaciones hablamos, la referencia que se hace al consentimiento del titular registral o la sentencia como medio para provocar la “rectificación” del Registro haciendo constar una extinción de un derecho, hemos de tener en cuenta, al menos, dos cosas: a) el art. 82 LH, citado por la propia Dirección General, prevé la cancelación de un derecho sin intervención del titular de ese derecho y aplicando una prescripción, pese a que ésta prescripción se produce extrarregistralmente y b) el art. 210 regla octava prevé también la cancelación de derechos de configuración jurídica y ciertas formas de garantía por el simple transcurso de un plazo sin que en el Registro conste el ejercicio del derecho. La idea de protección jurisdiccional del derecho inscrito, tan cara a la doctrina, se ve estrepitosamente traicionada por la resolución de la Dirección General de 19 de febrero de 2018; pese a que el Registro publica una titularidad registral de un crédito garantizado con hipoteca, el órgano directivo no tuvo inconveniente en aceptar la cancelación de ese derecho sin intervención del titular por presentarse una escritura de carta de pago del préstamo y cancelación de la hipoteca que lo garantiza anterior a la cesión; la Dirección General declara y resuelve el conflicto de derechos en liza, pretendiendo que es un caso de extinción de un derecho por declaración de la ley, y todo ello a espaldas del titular registral. Sobre este tema me he pronunciado en otra ocasión y lo traigo a colación para mostrar cómo para la Dirección General los principios son elásticos.

5.- LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENCIÓN DE LOS TÍTULOS INTERMEDIOS O LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD EN SU OBTENCIÓN.

Como he indicado anteriormente, esta doctrina de la consideración del expediente de reanudación como medio excepcional se ha complicado innecesariamente con el otro problema, el de la extraordinaria dificultad para conseguir la titulación que falta. O más con exactitud, precisamente la consideración como medio excepcional ha llevado a entender que se precisa una interpretación restrictiva de los supuestos de interrupción de tracto y eso lleva a entender que, en ciertos casos, y pese a haberse adquirido de un titular que no tiene su título registrado ni ser registrable, es decir, darse el supuesto de hecho que define la interrupción, no procede el expediente por no existir interrupción, interpretando la interrupción restrictivamente.

Esta tesis parece llevar consigo una clara contradicción. Y así es: es claramente contradictoria.

Y este tema, el de la extraordinaria dificultad, presenta otra complicación añadida y es que tanto ha servido para negar que haya tracto sucesivo interrumpido y, por tanto, concluir que no cabe el expediente, como ha servido para permitir el expediente en casos en que no había propiamente interrupción de tracto, pero sí había una extraordinaria dificultad para conseguir la titulación.

Y lo dicho en estos dos párrafos anteriores no es un mero juego de palabras.

Para la Dirección General (partiendo de esa interpretación restrictiva de los supuestos de hecho de la ruptura de tracto que se predica) en ocasiones la no existencia de extraordinaria dificultad para conseguir la titulación ha servido para negar que hubiera ruptura de tracto. O lo que es lo mismo, pese a que el promotor del expediente ha adquirido de quien no es titular registral, pero deriva a través de una cadena más o menos larga de transmisiones del mismo (que el supuesto de hecho de la interrupción de tracto), se decide que no hay interrupción de tracto porque no hay extraordinaria dificultad en conseguir la titulación intermedia.

Un buen ejemplo de esta doctrina es la resolución de 3 de enero de 2017. En el supuesto de hecho, la finca fue transmitida en documento privado de compraventa por el titular registral a alguien, quien la aporta en escritura pública a una sociedad. Es decir, hay dos títulos materiales y dos títulos formales, el primero de ellos no inscribible. La Dirección General da la razón al registrador cuando éste dice que no hay verdadera interrupción ya que sólo existe pendiente de formalización el documento de adquisición directa del titular registral, el primero de los títulos materiales.

En el caso concreto, el supuesto es más complejo porque cuando se tramitó el expediente la titular registral era una mercantil que estaba en quiebra, y los integrantes de la comisión liquidadora (que firman la compraventa) o habían fallecido o eran de provecta edad, hechos que impedirían el otorgamiento de cualquier escritura. Y entonces, con cita de las resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012, 24 de marzo de 2015 y 28 de abril (en el mismo sentido podría haber citado la de 23 de mayo ya citada) de 2016, dice que “a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto” (nótese que antes había negado que existiera verdadera interrupción) hay que valorar la “existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto”, pero que esta dificultad hay que alegarla en el expediente y ha de ser aceptada por el notario y no puede alegarse en vía de recurso.

Es decir, la “no extraordinaria dificultad” para conseguir la titulación que falta supondría, como línea de principio, negar la existencia de interrupción de tracto, y esto es, en mi opinión, una afirmación contradictoria con la definición misma del supuesto de hecho de la interrupción de tracto; pero como en el caso concreto se daba esa extraordinaria dificultad, se acaba admitiendo la existencia de interrupción de tracto y la procedencia del expediente, aunque en el caso concreto se niegue.

En la resolución de 13 de julio de 2017 son titulares registrales A y B con carácter ganancial; B fallece y el viudo A y los hijos de B venden a C en documento privado; C fallece y el promotor hereda a C. Dice la Dirección General que únicamente falta la elevación a público del documento privado y “faltando la elevación a público de un documento no hay verdadera interrupción de tracto”. De nuevo, la “no extraordinaria dificultad” para conseguir la titulación que falta supondría, como línea de principio, negar la existencia de interrupción de tracto. Pero también se invoca una extraordinaria dificultad para elevar a público ese documento, porque el contrato privado fue de 1945 y han fallecido varios y entonces la resolución cita las resoluciones ya indicadas de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 y 24 de marzo de 2015 que admiten el expediente cuando no habiendo verdadera ruptura de tracto la obtención de la titulación ordinaria reviste una extraordinaria dificulta que daría lugar a formalismos inadecuados y acaba admitiendo el expediente.

6.- CRÍTICA DE ESTA DOCTRINA.

La doctrina contenida en estas resoluciones es contradictoria con la que resulta de otras resoluciones, pero esto es sólo un primer paso en la crítica de esa línea doctrinal de la “extraordinaria dificultad”.

Ya la resolución de 15 de noviembre de 1990 partía de que no puede argumentarse haciendo distinciones imposibles entre «interrupción del tracto» y «ruptura de la sucesión de titularidades» y señaló que, si hay una cadena de transmisiones, no puede imponerse al titular actual reconstruir la formalización e inscripción de actos o contratos intermedios en los que él no fuera parte. Esta es la idea de la resolución ya citada de 23 de septiembre de 2003 que señala que el titular no tiene acción directa más que contra su vendedora.

Pero el ejemplo más claro lo encontramos en la resolución de 23 de diciembre de 2020. El titular registral vende a la mercantil A en documento privado; la mercantil A vende a la mercantil B también en documento privado. Se exige por el registrador que se eleven a público los dos negocios jurídicos y el Centro Directivo dice que el precepto legal no contempla ninguna limitación para acudir al expediente por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública y que procede el expediente. En cierto sentido, sigue el mismo criterio la resolución de 24 de septiembre de 2021, cuando acepta la venta en documento privado del titular registral al que después transmite al promotor del expediente, documento que, además, falta en el caso de autos.

La tesis de estas resoluciones de 2020 y 2021 es absolutamente correcta, porque la solución contraria contenida en las resoluciones citadas de 3 de enero y 13 de julio de 2017 citadas mezcla indebidamente la existencia de interrupción de tracto, la excepcionalidad del expediente y la extraordinaria dificultad en conseguir documentación, y parece dar por supuesto lo que en modo alguno lo está y no puede darse (como diría el castizo “no puede ser y, además, es imposible”) y es que el promotor pueda por sí reconstruir documentalmente el pasado.

Para probar este aserto, vayamos al caso más sencillo de las dos ventas en documento privado: A (titular registral) vende a B, quien después vende a C.

Es cierto que C puede demandar a B para la elevación a público de su documento privado, el Juez condenará a B y si B no lo hace voluntariamente, y en ejecución de sentencia, el Juez tendrá por emitida la declaración de voluntad de B, de forma que C podrá concurrir ante Notario para, a su vez, formalizar su elevación.

Pero nos falta la documentación del negocio entre A y B. Es cierto que B podría demandar a A. Es cierto; pero C no es B. Y resulta que ni C puede demandar a B para que éste eleve a público el contrato A/B ni tampoco puede demandar a A para que éste lo eleve. Y por ningún lado he leído jamás que la compraventa B/C pueda suponer que hay implícita una cesión de la acción para la elevación a público de los negocios jurídicos antecedentes. Y no lo he leído por la sencilla razón de que no existe esta “acción” y, lo que es más, no cabe que exista una pretensión procesal de tal naturaleza. Como dice la resolución de 2003, no hay “acción directa” contra los anteriores transmitentes. La facultad de demandar la elevación a público es de naturaleza personal; y diría que es personalísima; entiéndase bien que no digo que el acto de elevación sea personalísimo y no sustituible por la autoridad judicial; digo que es personalísima de los contratantes y no cabe entender ni cedida la acción (incluso sería discutible una cesión de la pretensión) ni que haya posibilidad de subrogación en esa pretensión por el hecho del otorgamiento de otro negocio jurídico que tiene su base en éste. Del contrato de compraventa nace mi pretensión de que el otro contratante eleve a público, pero no se va más allá. Y es que en Derecho español existe libertad de elección de forma; las partes contratantes pueden compelerse a “llenar” una forma, pero por mucho interés (y legítimo) que pueda tener C en que el contrato entre A y B sea elevado a público, ese contrato es algo ajeno a él y aceptó, al tiempo de concertar su compraventa, el estado formalizado de los títulos de su vendedor, títulos que ni siquiera tiene que conocer; pudo, y debió, exigir al tiempo de contratar que su transmitente tuviese llena una forma en la titulación; no lo hizo, y debe pechar con las consecuencias.

Vuelvo a repetir lo dicho antes: hay que reconocer que C tiene interés en que el negocio entre A y B se eleve a público; pero no parece que sea un interés jurídicamente protegido. Es cierto que C siempre podrá demandar a A y B la elevación a público de su contrato, y cabe incluso que se entienda judicialmente (en una interpretación extensiva de lo que es el interés legítimo protegido) que procede.

Pero toda una teoría sobre la procedencia del expediente de dominio no puede basarse en una posibilidad ni siquiera defendida teóricamente por nadie, hasta donde se me alcanza.

En conclusión:

a) para que exista interrupción de tracto basta con que el título formal del transmitente no esté inscrito ni sea inscribible, como la propia Dirección General se ha encargado de resaltar;

b) la excepcionalidad del tracto sucesivo (que, como he dicho, no es propiamente tal) no puede llevar a negar que en un supuesto como el indicado haya ruptura de tracto, ya que los dos problemas operan en plano distinto;

c) y la mayor o menor dificultad del promotor del expediente llenar la forma de los títulos anteriores al suyo no puede suponer, en modo alguno, negar la existencia de una interrupción del tracto; la doctrina de la extraordinaria dificultad para la obtención de la titulación ordinaria supondría, en realidad, desplazar la procedencia del expediente a un juicio del registrador difícilmente controlable a priori ni por el promotor del expediente ni por el notario, con quiebra del principio de seguridad jurídica entendida como predictibilidad; es una exigencia que carece de apoyo legal y reglamentario, ya que no aparece por ningún sitio, y, en el fondo, supone desconocer los medios procesales de que el promotor del expediente dispone para conseguir la documentación: en el caso más sencillo, sencillamente, carece de tales medios procesales ya que carece de legitimación procesal (de “acción directa”, dice el Centro Directivo) para instar esa formalización.

Por eso esa doctrina es criticable.

Hasta ahora he analizado el caso de las ventas sucesivas en documento privado. Son diferentes los supuestos de hecho de la resolución de 13 de julio de 2017 o de la resolución de 30 enero 2018. En esta última, hasta ahora no citada, el titular registral muere, uno de los herederos adquiere por herencia, y sus herederos parten la herencia de éste y se adjudican el bien; la resolución de 2018 cita las resoluciones de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016 de que cabe cuando se adquiere de alguno de los herederos del titular registral porque “el promotor carecería de acción directa frente a los herederos que no le transmitieron”.

Como hemos visto, los supuestos de hecho de ambas resoluciones de 2017 y 2018 son más complejos, pero sustancialmente sería el caso en que A (titular registral) vende a B en documento privado; B fallece y hereda C.

Como hemos visto (y sí, reitero), la resolución de 2018 que se acaba de citar indica que el heredero del contratante carece de acción directa contra el otro contratante; en mi opinión esto no es así; el heredero del comprador sí tiene acción contra el vendedor de su causante para que éste eleve a público el contrato, porque como heredero sucede en todos sus derechos y acciones.

Y es por eso por lo que la resolución de 5 de junio de 2020 dice que “tiene la razón el registrador al recordar la doctrina de este Centro Directivo sobre inaplicación del expediente de dominio cuando no hay propiamente interrupción del tracto sucesivo. No puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral, y por tanto los legitimados activamente para el ejercicio de las acciones que al mismo correspondían para satisfacer los requisitos establecidos por el ordenamiento relativos a la documentación de la compraventa”.

Ahora bien, en mi opinión, esta resolución amplía indebidamente el supuesto legal. La ley dice que no hay interrupción cuando se adquiere del titular registral o de sus herederos. La Dirección General se permite ampliar el supuesto de hecho que define la ley al caso de que el promotor del expediente sea heredero del adquirente del titular registral, y dice que no hay interrupción de tracto porque el heredero tiene acción para pedir la elevación a público de la compraventa de su causahabiente.

Pero que pueda hacerlo (y ya he dicho antes que puede) no quiere decir que haya de imponérsele hacerlo. Hay dos transmisiones, la segunda no puede acceder al Registro por no estar inscrita la primera y hay ruptura de tracto; el expediente es una alternativa a la vía judicial, con independencia de la mayor o menor dificultad de ésta e incluso de que en un caso como el indicado cupiera, como heredero, la acción directa contra el contratante del causante del promotor del expediente.

Conviene, por tanto, no confundir los problemas que se han visto de cuándo hay ruptura de tracto, cual es la naturaleza del expediente y la mayor o menor dificultad para conseguir la formalización adecuada de la titulación que constituye la cadena entre el titular registral y el promotor del expediente.

7.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD COMO MEDIO DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Pero antes he señalado que la doctrina de la “extraordinaria dificultad” ha servido para permitir el expediente en casos en que no había propiamente interrupción de tracto, pero sí había una extraordinaria dificultad para conseguir la titulación.

Las resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 admiten el expediente de dominio incluso en aquellos casos en que no hay verdadera ruptura de tracto cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad que daría lugar a formalismos extraordinarios; en la primera, de 19 de septiembre de 2012, se trata de admitir un acta de notoriedad como complementaria de un documento privado en el que el vendedor es el titular registral; la Dirección General dice que “en definitiva la interrupción de tracto existe no solo cuando falta uno de los eslabones del tracto sucesivo, sino también cuando el último eslabón registral no permite pasar al actual sin una dificultad extraordinaria, en cuyo caso, el tracto también está interrumpido por razón de esa dificultad” en una palmaria declaración de que, en realidad, no hay interrupción; en la segunda de las resoluciones, de 7 de diciembre de 2012, una de las cinco copropietarias (en realidad, nudo propietaria) adquiere en documento privado de las otras cuatro copropietarias las cuatro quintas partes que le faltaban para ser titular del cien por cien, pero al iniciarse el expediente, ya resultaba imposible obtener la titulación formal necesaria para la inscripción, pues habían fallecido los que suscribieron el contrato aludido y había habido una pluralidad de sucesivos herederos que dificultaban extraordinariamente la prestación de los consentimientos necesarios.

En otras resoluciones, se sigue el mismo criterio; la de 28 abril 2016 (en que se trata de un comprador de una sociedad en documento privado con la sociedad está liquidada) dice que en el caso en cuestión no se ha justificado la extraordinaria dificultad en conseguir la documentación pertinente (es decir, parece que si se hubiera justificado tal dificultad procedería el expediente) y la de 28 de diciembre de 2018 (en que los promotores adquirieron de los titulares registrales) que admite el expediente de dominio incluso en aquellos casos en que no hay una verdadera ruptura de tracto cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que “daría lugar a formalismos inadecuados”, aunque en el caso de autos no se diese tal extraordinaria dificultad.

Vale la pena destacar cómo en todos estos casos el adquirente del titular registral existía al tiempo de promover el expediente.

Hay que reconocer el esfuerzo de la Dirección General en estos casos; pero el esfuerzo se basa en un error.

Si no hay efectiva interrupción de tracto porque se ha adquirido directamente del titular registral, ningún problema o dificultad en la obtención de la documentación puede significar desconocer la inexistencia del supuesto de hecho de la interrupción del tracto; y si no hay interrupción de tracto, sea cual sea la dificultad, el camino es la obtención de sentencia y no un expediente, judicial antes y notarial hoy. El artículo 208 es claro y meridiano: en los casos de adquisición del titular registral no hay interrupción de tracto y si no la hay no cabe ni expediente de reanudación ni actas complementarias que no tienen cabida en la Ley.

8.- LA FINALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Después de estudiar qué es la interrupción de tracto y cuándo procede o no el expediente, se hace preciso saber cuál es la finalidad del expediente de reanudación de tracto, ya que eso va a tener importancia en lo que luego se dirá.

Según dijo la resolución de 21 de diciembre de 2016 (refiriéndose a la inscripción de un auto), la finalidad del expediente de dominio, es “generar un título formal que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto que no puede ser subsanada mediante la presentación de los sucesivos títulos que han quedado al margen de Registro”.

Hubiera sido más coherente con la lógica del sistema un acta de reanudación de tracto complementaria de un título formal inscribible, ya que, como veremos, ese título material adquisitivo no es necesario que conste en un título formalmente inscribible y que sirva para la iniciación del expediente; de eso se quejaba precisamente la resolución de 15 de noviembre de 2021. Sin embargo, en nuestro sistema actual es el acta lo que se inscribe. El acta es el título formal que contiene un juicio notarial sobre la justificación del dominio y permite la inscripción de este dominio.

Esto tiene consecuencias, pues lo que se inscribe es el dominio que declara justificado el acta, sin que deban inscribirse los títulos intermedios.

Es decir, hay que tener claro que en este expediente hay “reanudación” pero no “reinscripción” ni “reconstrucción” (LACRUZ) del tracto, aunque sobre este último tema volveremos más adelante. Es cierto que los términos “reanudar el tracto” pueden parecer equívocos ya que da la impresión de que de alguna manera los títulos intermedios se reflejan en el Registro de suerte que el expediente tendría por objeto la reanudación de la cadena de transmisiones. En modo alguno es así. Se trata de una nueva inscripción que permite volver a renacer a la vida registral una finca toda vez que se inscribe una adquisición sin conexión formal con la titularidad registral. Es un verdadero volver a empezar. Ese y no otro es el sentido de reanudar.

La finalidad del expediente no es, por tanto, la reconstrucción de la vida jurídica de la finca hasta llegar al promotor, sino que basta entender justificado el dominio del promotor (así, claramente, resultaba del derogado art. 201 regla quinta LH y de los artículos 283 y 284 del Reglamento Hipotecario, que hablan de “declarar justificado el dominio”), aportando, eso sí, el título adquisitivo formal del promotor del expediente.

9.- El TÍTULO FORMAL DEL PROMOTOR.

Otro de los problemas que plantea el expediente de dominio es el título formal de propiedad que alega el promotor del expediente.

Este tema debiera ser pacífico. En principio, sólo hubiera debido admitirse un título de adquisición susceptible de causar la inscripción a favor del promotor del expediente si el transmitente fuera el titular registral. Es decir, un título público (aclaro que no necesariamente una escritura pública, pues podría ser la instancia privada del heredero único o la ejecutoria). Y ello porque, como ya he señalado, la finalidad del expediente debiera ser suplir el hecho de que el transmitente del título que se presentaría a inscripción no es el titular registral.

Pero esta idea no es correcta. Y no lo es porque el sistema actual sigue rigiéndose en gran parte por criterios inspirados en la legislación decimonónica.

El expediente de dominio se introduce en la reforma de 1869 de la Ley Hipotecaria. En realidad, se introducen dos expedientes de dominio, el que podemos llamar ordinario y el expediente que acumulaba un expediente de liberación de cargas, que era un expediente con purga total de derechos contradictorios con el dominio que se inscribía, pero en beneficio de un tercer adquirente (es decir, el promotor de este expediente no se beneficiaba de la purga, sino sólo quien adquiría de él). Poco importa eso ahora, aunque tiene mucha relación con el tema del monismo y dualismo hipotecario y aunque esta idea (pero beneficiando la purga al inmatriculante pasado un plazo) haya inspirado la versión inicial del proyecto de reforma del art. 203 LH.

Lo que me interesa destacar en este momento (porque sirve para explicar nuestro expediente de reanudación actual) es que en 1869 podía promover el expediente inmatriculador “el propietario que careciere de título escrito de dominio”, justificando judicialmente la adquisición del dominio, “pidiendo que se declare su derecho”, en un procedimiento en que había que citar a aquél de quien procedieran los bienes; la resolución final declaraba justificado el dominio, y esta declaración era lo que se inscribía.

La reforma de la Ley Hipotecaria de 1917 introduce una especie de expediente de reanudación de tracto, aunque formalmente no sea de reanudación, ya que si practicado el expediente oportuno se entendiera por el Juez justificado el dominio de una finca por el promotor del expediente se practicaría la inscripción, como primera inscripción, aunque hubiera inscripción de dominio contradictoria, siempre que esta inscripción tuviera más de veinte años de antigüedad, el titular registral hubiera sido citado en debida forma y no hubiera comparecido para formular oposición.

Es en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944 cuando se introducen el expediente judicial de reanudación del tracto sucesivo interrumpido y las actas notariales para la reanudación del tracto sujetas a aprobación judicial, con una regulación diferente en cuanto a las notificaciones y la justificación de la titulación intermedia. El proyecto de Ley contemplaba unas actas notariales de inmatriculación, pero este supuesto no pasó a la Ley. En la vía judicial, en realidad, lo que había era un expediente con una doble finalidad, la inmatriculatoria y la reanudatoria del tracto.

Pues bien, siguiendo la idea básica de la Ley de 1869 para el expediente de dominio inmatriculador, en el sistema de 1944 no era obligatorio que el promotor del expediente presentara su título de adquisición ni para el expediente con finalidad inmatriculadora ni para el expediente de reanudación. El art. 201 LH decía que “se acompañarán asimismo los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y, en todo caso, cuantos se estimaren oportunos para la justificación de la petición que hiciere en su escrito”; el art. 272 RH se refería al “propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa”, como sujeto promotor del expediente; el art. 274 RH habla de la manifestación de carecer de título, y el art. 282 RH establece que “en el expediente para acreditar el dominio no se podrá exigir del que lo promueva que presente el título de adquisición de la finca o derecho cuando hubiera alegado que carece del mismo”. Para el expediente de reanudación de tracto, el art. 285 RH establecía que no se puede “exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

Es decir, en el viejo sistema legal, el promotor del expediente no venía obligado a determinar las transmisiones que llevaban desde el titular registral hasta él, ni en caso de que las determinara, venía obligado a justificar dichas transmisiones, presentando la documentación relativa a dichas transmisiones.

Pero esta idea era aplicable exclusivamente, según la Dirección General, al expediente de dominio, no al acta notarial de reanudación de tracto. La resolución de 25 de junio de 2014 dijo respecto a un acta de notoriedad para la reanudación de tracto que “no existe en sede de acta notarial un precepto similar al que en sede judicial prevé el artículo 285 del Reglamento Hipotecario, referido al expediente de dominio para reanudar el tracto…. Eso sólo es aplicable a los procedimientos judiciales y además están circunscritos a supuestos excepcionales en los que no sea posible –y así se exprese en el mandamiento– identificar la cadena de títulos intermedios”.

En ningún lugar de la ley decía esto, en realidad, pues el art. 289 RH decía que el promotor del acta de notoriedad debía indicar el “título de adquisición del inmueble, determinando, si fuere posible, el nombre, apellidos y domicilio de las personas de quien procedan los bienes o sus causahabientes, así como de las demás personas que hayan de ser notificadas”, utilizando el “si es posible” que se contiene en la Ley para el expediente judicial. Y no puede olvidarse que, en el viejo sistema, en realidad, era la resolución judicial aprobando el expediente el título que permitía la inscripción de la reanudación, donde el Juez daba por buena tanto la tramitación entera del acta como la manifestación notarial de que se había justificado la adquisición dominical.

La reforma de 2015 supone un importante cambio en esta materia. Por un lado, se suprime el expediente judicial atribuyendo la competencia al notario, unificando la regulación de los dos distintos expedientes que contemplaba la ley de 1944; y por otro se regula separadamente (art. 208) un expediente de reanudación, si bien (y en esto se sigue claramente la idea de la Ley anterior) sobre la base procedimental del expediente notarial de inmatriculación del art. 203 LH.

Pues bien, la regla segunda del art. 203 establece que el promotor del expediente o requirente del acta habrá de presentar el “título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente”.

Por lo tanto, frente al régimen de 1944-1946 en que cabía, en el expediente de dominio, que el promotor del expediente alegara carecer de título formal de clase alguna, ahora se necesita un título formal de adquisición, un documento. Sin embargo, no se exige que sea un documento público; podrá serlo, pero para el expediente inmatriculador cabe tanto el público como el privado.

Y dado que esta norma es aplicable al expediente de reanudación, habrá que concluir a) que es un requisito imprescindible la presentación de un documento que contenga la adquisición por el promotor del expediente; respecto de este extremo, la cuestión debiera estar zanjada después de la resolución de 27 de junio de 2016 (su doctrina, aunque de un modo un tanto incidental se recogía en la resolución de 23 de mayo de 2016; y se reitera por la de 10 de mayo de 2019); señala el Centro Directivo, y con razón, que “uno de los elementos a aportar en el inicio del trámite del expediente deberá ser el documento que acredite la titularidad del promotor, cuestión ésta calificada y exigida por el registrador en su calificación, teniendo su ausencia un carácter obstativo que impide la inscripción en el Registro del acta de conclusión del título inmatriculador. Ciertamente el antiguo artículo 201 señalaba que dicho título justificativo se aportará “si lo tuviere”, pero actualmente este requisito se vuelve inexcusable al exigir la aportación documental del título (por ello, el formal ya sea público o privado, comprensivo igualmente del material) en el que el promotor justifique su derecho”; como señala la resolución de 7 de marzo de 2023, con independencia de la validez del contrato verbal para ser título para la adquisición del dominio, no puede basarse en un contrato verbal el expediente y b) que no existen otros requisitos de forma para el título adquisitivo en nuestro expediente; debe existir, sea en forma pública o privada.

10.- LA USUCAPIÓN COMO TÍTULO MATERIAL ALEGADO POR EL PROMOTOR DEL EXPEDIENTE Y LOS PROBLEMAS DEL TÍTULO FORMAL.

Y ahora podemos tratar de la usucapión como título hábil para conseguir tanto la inmatriculación como la reanudación del tracto sucesivo.

La usucapión es un título material de adquisición del dominio; precisamente porque se basa en el hecho de poseer (obvio ahora los otros requisitos tanto de la posesión como los circundantes) no hay título formal de adquisición. Si la finca está ya inscrita, los modos de hacer constar en el Registro la adquisición por usucapión son o a) la sentencia en procedimiento seguido contra el titular registral en que se declare que el contendiente es dueño por usucapión y ordene la inscripción a favor del usucapiente (resoluciones de 3 de diciembre de 2015, 19 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2021), ordenando al tiempo la cancelación o b) el reconocimiento de dominio y en escritura pública efectuado por el titular registral en favor del usucapiente.

En el caso del expediente inmatriculatorio, sentencia o escritura de reconocimiento podrían ser el título formal hábil para el inicio del expediente, y, por lo tanto, ambos servirían también para un expediente de reanudación. En el caso de la sentencia, nos estamos refiriendo a la mera sentencia declarativa del dominio por usucapión (aunque, lógicamente, caben otros supuestos como la sentencia admitiendo la reivindicatoria siempre que contenga la declaración de que se ha probado la adquisición por usucapión como presupuesto).

Hay que recordar que conforme al art. 204 también cabe la inmatriculación de fincas “en virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo”. Es decir, una sentencia supletoria del expediente notarial o paralela al mismo, que cabe tanto cuando hay usucapión como cuando hay otra forma de adquisición, pero no hay documento que la formalice; por ejemplo, la venta verbal. Por lo tanto, si la sentencia reconociendo la usucapión (que es el caso que estamos analizando) ordena la inmatriculación y en el procedimiento han intervenido los que se indica, se procede a la inmatriculación automática; si meramente se limita a reconocer la usucapión efectuada, es decir, se trata de una sentencia meramente declarativa, habrá de acudirse al 203, en el que la sentencia servirá de título formal apto para la iniciación del expediente inmatriculador.

Con esa referencia a la sentencia, se plantea el problema de la eficacia de las sentencias respecto del Registro de la Propiedad; comoquiera que solamente nos estamos refiriendo al supuesto del tracto sucesivo interrumpido, prefiero tratar de plantear y resolver el problema más adelante, al tratar de la oposición al expediente.

He dicho antes que sentencia declarativa de dominio por usucapión y escritura de reconocimiento de dominio serían títulos hábiles para iniciar un expediente de dominio con finalidad de inmatriculación cuando el título alegado por el promotor fuera la usucapión. Sin embargo, he de reconocer que no está tan claro, porque la Ley habla de un título de propiedad que atribuya el dominio al promotor, con lo que parece que se refiere a un título formal que contenga un título material de adquisición. Y en alguna ocasión (resolución de 27 de junio de 2016) así lo ha indicado la Dirección General.

No obstante, de seguir esta tesis restrictiva, resultaría que la sentencia meramente declarativa del dominio adquirido por usucapión no podría ser título hábil para promover la inmatriculación (porque no reúne los requisitos del 204 ya que no ordena la inmatriculación ni la exigencia que hemos introducido respecto del título apto para el procedimiento del artículo 203) y eso nos obligaría a iniciar otro procedimiento judicial pero ahora contra todos los que deben intervenir en el procedimiento del art. 203, que es el notarial. Es decir, hemos obtenido sentencia declarativa contra el viejo propietario o contra el que ha reivindicado la finca, y no podemos iniciar un procedimiento inmatriculatorio, abocándonos a iniciar el procedimiento del art. 204.

Para evitar estas vueltas y revueltas, parece mucho más lógico entender que la sentencia es un título de propiedad que contiene el título material de adquisición apto para promover el expediente del art. 203.

Y si la sentencia tiene este carácter, la escritura pública de reconocimiento de dominio también lo ha de tener. No interesa ahora el estudio detenido de la evolución de la doctrina de la Dirección General sobre el reconocimiento de dominio; dejando a un lado la propia referencia del art. 2 de la Ley Hipotecaria, y la normativa tributaria, me parece sustancial el criterio de las últimas resoluciones de la Dirección General que parten del principio de que carece de sentido que para conseguir la correspondencia entre la realidad y el Registro fuera necesario un litigio fingido con allanamiento a las pretensiones del usucapiente. De hecho, la reforma del expediente de dominio de reanudación de tracto en la Ley de 1944 se hizo, entre otros motivos, para evitar los juicios fingidos, tal y como se indica en su Exposición de Motivos.

Una y otra (sentencia y escritura relativas a la usucapión), por lo tanto, podrán servir para iniciar el expediente de reanudación de tracto.

El problema es si puede serlo la alegación de usucapión, probada en el propio expediente.

Aunque referidas a autos judiciales del sistema anterior, la Dirección General, en la resolución de 21 de marzo de 2003 (seguida por otras de 28 de mayo de 2015, y de 27 de abril de 2017, aunque en ésta de modo incidental) ha admitido la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial; la resolución de 2003 establece que: “si se considera: a) que el juez considera que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por prescripción al haberlas poseído a título de dueño durante más de treinta años, b) que la prescripción es un modo de adquirir; c) que el expediente de dominio es un procedimiento que tiene por fin la declaración erga omnes a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio; d) que no existe ninguna norma que exija que la adquisición se haya realizado por medio de título y modo y no por cualquier otro medio de los que recoge el artículo 609 del Código Civil; y d) que la calificación registral tiene un alcance limitado (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), especialmente cuando se trata de documentos judiciales (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), el defecto observado por el registrador no puede ser mantenido y debe, por consiguiente, revocarse la nota que en él se funda”.

Esta posibilidad ya no cabe en el nuevo sistema legal, y no tiene cabida porque, como hecho que es, no consta documentalmente, y ya hemos visto que es requisito fundamental para la iniciación del expediente que el título adquisitivo del promotor conste documentado.

Pero si el promotor del expediente notarial no puede alegar la usucapión, la pregunta es si sería admisible como título formal iniciador, además de la sentencia y de la escritura de reconocimiento de dominio, un acta notarial donde el notario compruebe la adquisición del dominio por posesión continuada, acta de notoriedad del art. 209 del Reglamento Notarial, que serviría así de título formal de adquisición a los efectos del art. 203.

En mi opinión, no.

Es cierto que puede diferenciarse entre la adquisición mediante documento público y la acreditación de la adquisición mediante documento público y esta acta de notoriedad sería un medio de acreditar mediante documento público el hecho de la adquisición; teniendo en cuenta, además, la doctrina de la Dirección General sobre el art. 205, se ha sostenido tal posibilidad.

Vale la pena examinar brevemente esta doctrina sobre el art. 205.

El artículo 205 contempla el sistema conocido como de doble título; el título que sirve para provocar la inmatriculación es un título público traslativo; pero se apoya en otro título anterior, ya que se exige que ese título traslativo del dominio o derecho real haya sido otorgado por persona que acredite haber adquirido el dominio o derecho real también mediante título público; existe también un tema de plazo, pero ahora no interesa entrar en este tema.

Pues bien, la Dirección General (resolución de 25 de julio de 2023) admite que ese título público antecedente y que sirve de base al título inmatriculador sea un acta notarial en la que el notario autorizante declare que, a su juicio, ha quedado acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla.

Hay que destacar que no se trata del acta complementaria para el título inmatriculador de los viejos artículos 199.b) y 205 LH y contenida en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, en que la declaración de notoriedad lo era de que el transmitente era tenido por dueño. Incidentalmente, he de decir, frente a la posición del registrador cuya calificación da lugar al recurso indicado, que no se trataba nunca de dos posibilidades de inmatriculación, la del art. 199.b) y la del 205, sino que el 199 determinaba todos los medios inmatriculadores y el 205 desarrollaba el descrito en su apartado b), de forma que el art. 298 RH contemplaba dentro de su ámbito la acreditación fehaciente a la que se refería la ley.

No se trata de esta acta de notoriedad complementaria, porque ahora se exige que el acta verse sobre la acreditación al notario del hecho de la previa adquisición y de la fecha de esta adquisición y esta acta será, para la Dirección General, el título público complementario del título público traslativo inmatriculador.

Creo que el fondo del problema que suscita esa calificación y la resolución está en que la Dirección General entiende que esa acta (que es claramente un título público) es un medio de “acreditar” la adquisición del dominio por el ulterior transmitente, mientras que la posición contraria debiera basarse (más que en la referencia a que ninguna norma menciona la posibilidad de que la inmatriculación de una finca en virtud de un título público de adquisición de la misma se pueda conseguir acompañando dicho título por un acta en la que un notario declare que es notorio que el transmitente era tenido por dueño de la finca al tiempo de transmitirla en ese título público de adquisición, como entiende el registrador autor de la nota) en el adverbio “también” que contiene el artículo 205, ya que podría entenderse que ese “también” no se refiere solo a la forma del título, sino al contenido del título, que debe ser otro título público traslativo. Es decir, no tanto un documento público acreditativo como un documento público traslativo.

Este problema, sin embargo, nos llevaría quizás demasiado lejos en este estudio. Pero hemos de reconocer que esta posición del órgano directivo sobre el art. 205 puede servir de apoyo a esta tesis ampliadora de la forma de acreditar la usucapión como título que pueda servir de base para un expediente de dominio.

Tras este largo excurso, vale la pena recapitular.

El acta de la que hablamos como título formal que presenta el promotor del expediente es un acta de notoriedad del art. 209 del Reglamento Notarial en la que el requirente ha de solicitar que se declare justificada la adquisición del dominio por él en cuanto que usucapiente.

Pero si lo miramos con detenimiento, vemos que eso es exactamente lo que hay que acreditar en el expediente del art. 203; como dijo la resolución de 21 de marzo de 2003 que acabo de citar, la declaración erga omnes a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio.

Es cierto que la lectura del art. 203 LH nos produce la sensación de un cierto automatismo. El promotor presenta un documento, se cita a ciertas personas y si no hay oposición el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.

La propia Dirección General parece a veces abonarse a la tesis del automatismo. La resolución de 7 de noviembre de 2019 es muy interesante porque señala que la naturaleza de las actas relativas a los expedientes de los artículos 203 y 208 no son actas de notoriedad, sino que son verdaderos expedientes de dominio con modificaciones (tramitación notarial, la exigencia de presentación de título de propiedad y el régimen de la oposición), pero transmite la sensación de que la declaración final notarial se produce automáticamente por el cumplimiento de los requisitos legales. Señala la resolución que “el hecho de que ese expediente de dominio notarial se documente a través de actas notariales con sus respectivas diligencias, y no de una escritura pública, no debe inducir a pensar erróneamente, como por inercia ocurre con frecuencia, que estemos propiamente ante un acta de notoriedad (tipo instrumento público notarial que está definido en el artículo 209 del Reglamento Notarial y subsiste plenamente, pero a otros efectos), ni que la finalización exitosa de los actuales expedientes de dominio notariales tenga su fundamento en la apreciación de la supuesta notoriedad de los hechos alegados por el promotor, sino en el cumplimiento de todos y cada uno de los trámites legalmente previstos (aquí es donde se encuentra el aspecto que ahora nos interesa), a salvo siempre, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, lo que decida motivadamente la calificación registral. Por tanto, así como la legislación anterior hoy ya derogada contraponía el acta de notoriedad al expediente de dominio, en la legislación actualmente vigente ya no hay tal contraposición, pero tampoco identificación o asimilación entre ambas figuras, pues ya no existe ni está prevista, y por tanto no debe emplearse denominación errónea o que induzca a error, un «acta de notoriedad» para la inmatriculación de fincas conforme al artículo 203, o para rectificar la cabida conforme al artículo 201, o para reanudar el tracto sucesivo conforme al artículo 208, sino un “expediente de dominio” tramitado ante notario, y documentado en actas notariales, para alguna de las finalidades señaladas».

¿De verdad el art. 203 es un procedimiento automático?.

En mi opinión, en modo alguno. El notario ha de levantar una segunda acta accediendo a la pretensión solicitada sólo si entiende que se ha justificado el dominio y es sobre esto sobre lo que versa el expediente. Vale la pena decir que no sólo la adquisición del dominio, sino también el dominio actual, que el requirente es el dueño y no que fue el dueño, pero ya no lo es; si fuera así, carecería de toda legitimación para instar el expediente, porque el efecto que provocaría (la inmatriculación a favor del promotor) no sería compatible con la realidad (que el promotor ya no es el dueño). Hemos de pensar que el nuevo procedimiento modifica sustancialmente el sistema anterior, pero no tan sustancialmente que lo convierta en algo mecánico. Pensemos en que quien insta el acta es un propietario que ha dejado de serlo, y tal extremo nos consta, por ejemplo, por nota de venta puesta en el documento, nota que no es extraña en ciertas particiones privadas. En el sistema anterior, la resolución judicial era de tener por justificado el dominio en el que instaba el expediente, y este extremo ha de seguir siendo así; se justifica el dominio y éste sólo puede ser el dominio actual; no sólo que se adquirió la cosa, sino que se es dueño.

Volviendo sobre nuestro tema, y si esto es así, resulta que el acta de notoriedad relativa a la usucapión a la que me refería tendría por objeto precisamente lo que es objeto de examen en el expediente inmatriculador. Si aceptáramos esta acta resultaría que utilizamos esta declaración como medio (como título inicial que habilita para instar el expediente) para conseguir exactamente la misma declaración final. Resulta, en mi opinión, reiterativa y esta declaración notarial se emite sin las garantías de que trata de dotarla el sistema, de forma que, si se aceptara esto, el procedimiento ulterior no será más que la formalización de lo ya actuado. Y esta reiteración es buena muestra de que no procede.

Esta acta no es el título formal de propiedad al que se refiere la Ley porque el art. 203 exige que se presente título que atribuya la propiedad al promotor del expediente (el título de adquisición a que siempre se refirió la ley, aunque pudiera no existir en el viejo sistema legal), y esta acta relativa a la usucapión no es atributiva de la propiedad, sino a lo más es acreditativa de una adquisición de dominio; aunque reconozco que la calificación de atributiva también pudiera predicarse del acta en una interpretación muy amplia.

En conclusión, teniendo en cuenta que esa acta del art. 209 RN debe versar sobre lo que es objeto del expediente del art. 208 LH y que esa acta no es propiamente un título que atribuya la propiedad al promotor, debe entenderse que no cabe ningún acta que declare la usucapión y que pueda servir como título para iniciar un expediente de reanudación de tracto.

Pero sobre la usucapión volveremos más adelante, porque es una institución que da mucho juego en la reanudación del tracto.

11.- LOS TÍTULOS INTERMEDIOS.

Además del título de adquisición, deberán aportarse por el interesado aquellos otros documentos “de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición”.

En esta frase se encuentra uno de los problemas más importantes del expediente de reanudación de tracto.

Hemos de volver a recordar cual era el sistema de la ley antigua. Como he señalado, el promotor del expediente de dominio no venía obligado ni a identificar los títulos adquisitivos intermedios ni en caso de que los identificara venía obligado a justificar las transmisiones presentando la documentación relativa a esos títulos.

Puede defenderse que estamos ante un cambio radical en el expediente notarial o seguir entendiendo que la interpretación del nuevo sistema es que, salvo que resulte exigido por la nueva dicción legal, hemos de entender que no hay ruptura con el anterior sistema, como línea interpretativa de principio.

Parece que la primera línea de interpretación es la seguida por la resolución de 23 de mayo de 2016 cuando dice que “la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resultan imprescindible para conceder los medios necesarios para que el notario autorice el expediente de reanudación del tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del vendedor”. Como de costumbre, es preciso tener en cuenta el supuesto de hecho respecto del que se realiza la afirmación por la Dirección General. Una finca está intitulada a favor de A; A nombra heredero a B y lega la finca, por mitades a otros dos hijos, C y D. La hija C inscribe a su favor su mitad y vende a X la totalidad de la finca, indicando que una mitad le pertenece por legado y otra por “justos y legítimos títulos”. Se inscribe a favor de X una mitad indivisa y se inicia el expediente respecto de la otra mitad indivisa; la hija D no había inscrito a su favor su mitad. El título que se aporta para el inicio del expediente es la escritura de venta de la totalidad de la finca.

Es precisamente porque la referencia al título de la vendedora son esos “justos y legítimos títulos”, sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos, dice la resolución, por lo que se formula la regla que parece general.

La resolución de 2 de octubre de 2017 parte de un hecho todavía más extraño y es que el título alegado por los promotores del expediente es anterior al título del que deriva la inscripción a favor del titular registral.

Por eso, las afirmaciones de la resolución de que no resulta del acta que se haya aportado ningún documento que justifique la adquisición de los titulares intermedios de los que traigan causa los promotores son afirmaciones verdaderamente intrascendentes para la resolución del caso.

Lo esencial es que el título adquisitivo anterior de los promotores supone una titularidad contradictoria con la que consta tabularmente, lo que revela una discordancia entre el registro y la realidad, pero el expediente de dominio para la reanudación del tracto no es el procedimiento adecuado para rectificar esta titularidad que se considera errónea, sino la rectificación del título inscrito o la resolución judicial contra el titular registral. Tal y como señala el registrador en su calificación, no existe una verdadera interrupción del tracto pues no hay una cadena de transmisiones desde el titular registral al promotor que no sea posible hacer constar en el Registro por no disponerse de la documentación adecuada para ello. El problema es otro.

Tratando de extraer una regla de esta resolución, podemos partir de que el titular registral era A; A vende a B y B vende a C, promotor del expediente. Los herederos de A inscriben la finca a su favor. El expediente de reanudación no es el medio adecuado para conseguir la inscripción a favor de C; el medio adecuado sería o el consentimiento de los herederos de A, que son los actuales titulares registrales, rectificando (eso plantea otro problema añadido, como es la mera des-inscripción y la titulación que ha de presentar C o si cabe el expediente reanudador con el consentimiento ahora de los herederos del titular registral) o la sentencia que declare que los herederos de A no son propietarios por carecer de buena fe, que el propietario es C y que se inscriba su dominio.

Para analizar el problema que estamos planteando de la identificación de los títulos intermedios debemos partir de la dicción legal. La ley se limita a decir que el promotor debe aportar el documento que justifique su adquisición y aquellos otros documentos “de los que disponga” que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa.

Pues bien, defender que el promotor del expediente debe identificar todos los eslabones de la cadena de transmisiones desde el titular registral hasta el promotor, si no se está obligado a justificar documentalmente esa cadena transmisiva es una incitación a la falsedad documental no punible. Y quiero explicarme bien. O se exige que se presente la documentación de todos los eslabones o será facilísimo vulnerar la regla de la identificación mediante verdaderos inventos de títulos.

Veamos un ejemplo. A es el titular registral; el promotor del expediente (X) ha adquirido de Y. Puede saber o no saber que Y había adquirido de Z, o que había adquirido del propio A. Si exigimos que identifique todos los eslabones de la cadena, sencillamente acabará sucediendo que se nos diga que A le transmitió a un tal José García García, que le transmitió a un tal Juan Gómez Gómez, que le transmitió a un tal Y y así sucesivamente, y que el promotor del expediente “no dispone” de los títulos formales de las sucesivas transmisiones, cosa que es cierto que le permite el artículo 208.

En mi opinión, cuando la propia ley habla de los documentos “de que disponga”, es indicativo de que el promotor puede no disponer de ellos, y de que, pese a esa ausencia, cabrá el expediente. La práctica, además, nos muestra que esto es perfectamente posible; el examen de la jurisprudencia sobre declaraciones dominicales en materia de usucapiones contra tabulas (que es el caso que yo he contrastado) nos muestra que estos documentos viejos no suelen existir, y ello porque puede que nunca hayan existido, porque, y parece que vale la pena insistir, y esto forma parte de la teoría del sistema negocial español (y por tanto aplicable a la adquisición del dominio), en nuestro sistema no hay, como regla general, exigencia de forma como requisito de validez del negocio. Y si los documentos pueden no existir, puede, perfectamente, desconocerse todos los elementos de la cadena transmisiva. Y, de hecho, muchas veces estos eslabones son desconocidos; y no pensemos que, al final, esto sólo sucede en fincas rústicas, que también nos encontramos en la jurisprudencia la misma situación en fincas urbanas (un pisito de más de cien metros en el centro de Bilbao, por ejemplo). Y si esto sucede en usucapiones contra tabulas, basta transferir el ejemplo a las reanudaciones de tracto.

El viejo artículo 201 LH decía que “se acompañarán asimismo los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y, en todo caso, cuantos se estimaren oportunos para la justificación de la petición que hiciere en su escrito”. Si leemos con calma el art. 208 actual, vemos que la nueva ley después de exigir la presentación del título de adquisición del promotor, dice exactamente lo mismo que decía la vieja ley: la presentación de los títulos intermedios, si los tuviere (“aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición”). Y si dice lo mismo (y las variaciones de texto son meramente estilísticas), debe entenderse en el mismo sentido en que se entendía antes, porque de la ley no se deriva argumento alguno en contrario.

Es decir, y en conclusión, lo único cierto es que la ley (siguiendo el criterio de la legislación anterior) permite que el promotor no disponga de la documentación relativa a todos los eslabones de la cadena de transmisiones.

Y esto sólo tiene sentido si no estoy obligado a identificar todos esos eslabones.

En este mismo sentido, la resolución de 24 de septiembre de 2021, con cita de la de 15 de noviembre de 1990, y reiterada en la recentísima de 11 de marzo de 2024, señala que no es precisa la aportación de toda la documentación intermedia, pues, y esto es lo fundamental, considera aplicable al nuevo expediente notarial lo que determina el art. 285 RH, el cual establece que no se “puede exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

Eso sí, siempre que el relato de transmisiones sea demostrativo de la existencia de una ruptura de tracto y a que, al final, no haya adquirido ni del titular registral ni de los herederos del titular registral.

Incidentalmente, he de señalar que, en ocasiones, se nos dice que hay que identificar todos los negocios jurídicos intermedios, para concluir después, contradictoriamente, que, puesto que se pueden identificar, no procede el expediente porque no hay una efectiva ruptura del tracto.

12.- Y, DE NUEVO, LA USUCAPIÓN.

Y ahora es cuando debemos plantearnos, de nuevo, si cabe la alegación de usucapión en un expediente de reanudación de tracto.

Ya he planteado si la usucapión puede ser el medio a través del cual el promotor del expediente haya adquirido el dominio que se pretende inmatricular o respecto del que se plantea la reanudación de tracto, y he concluido que puede serlo siempre y cuando haya un título formal declarativo o recognoscitivo de la usucapión consumada; pero no que quepa ningún tipo de acta que recoja o declare la usucapión consumada como título inicial alegado por el promotor del expediente.

Ahora de lo que se trata es de analizar si es posible que la usucapión sea uno de los eslabones de la cadena de titularidades que lleva hasta el promotor del expediente. Normalmente, el primero; es decir, el que lleva del titular registral al usucapiente y de ahí hasta el promotor del expediente. El supuesto de hecho sería: A es el titular registral; B consuma la usucapión de la finca; B vende a C, que promueve el expediente por tener título formal.

Desde luego, puede serlo.

Porque el Registro es un medio para hacer constar no sólo transmisiones voluntarias de derechos, sino también un medio para hacer constar adquisiciones civilmente válidas y efectivas en las cuales no ha tenido ni arte ni parte la voluntad del titular, sino que el bien pasa de un patrimonio a otro por disposición legal, la cual exige, obviamente, que concurran ciertos supuestos de hecho. La sucesión intestada es un buen ejemplo de la ausencia de voluntad del titular registral; fallecido alguien sin testamento, es la ley la que fija quienes tienen derecho a hacer suyo el patrimonio transmisible dejado por el causante a través de la aceptación de la herencia. Pero también la usucapión en cuanto que hecho que extingue el dominio en alguien y supone la adquisición por otra persona (y no vale la pena entrar en la naturaleza originaria o derivativa).

Como ya he señalado, el hecho de la usucapión y su consecuencia de traspaso dominical puede resultar de un documento recognoscitivo o de una declaración judicial; estos documentos serían así uno de los documentos que prueban una adquisición por uno de los titulares intermedios de los que el promotor del expediente trae causa.

Pero también puede ser un hecho alegado y probado en el expediente de reanudación de tracto.

Porque el expediente tiene por objeto probar la justificación del dominio en el promotor del expediente, y en esa actividad de análisis de la prueba aportada y practicada el notario no está limitado en modo alguno; de entrada, porque no hay norma que lo prohíba; pero, además, porque iría contra la lógica del sistema que pueda prohibirse probar la existencia de uno de los eslabones de la cadena.

En realidad, en mi opinión, la usucapión es una institución que siempre está o puede estar presente en la reanudación del tracto.

Como he dicho, la finalidad del expediente es justificar suficientemente, a juicio del notario, el dominio del promotor del expediente. Si todos los títulos adquisitivos son conocidos, el juicio debe versar sobre la calificación de dichos títulos como suficientes para provocar la transmisión dominical. La calificación notarial abarca la autoría negocial, pero también la suficiencia y legalidad del negocio jurídico de adquisición.

Pero puede suceder que se desconozcan algunos de los eslabones de la cadena de transmisiones o que alguno de esos eslabones sea ineficaz o nulo. Como casos de eslabones nulos de pleno derecho nos encontramos con donaciones de bienes inmuebles en documento privado; como casos de eslabones ineficaces nos encontramos disposiciones de bienes gananciales efectuadas sólo por uno de los cónyuges (en los casos por mí conocidos, el esposo) o disposiciones efectuadas sin la pertinente autorización judicial cuando ésta debe existir; y negocios en los que falta la prestación de consentimiento por todos los que deben intervenir, como particiones efectuadas con ausencia de un heredero (normalmente por ausencia no declarada); y finalmente negocios realizados por quien no es dueño de la cosa transmitida. En todos los casos en que esto se produzca (y creo que bastantes hemos visto todos, aunque no haya sido en expedientes de reanudación), el notario debe juzgar si pese a la nulidad, anulabilidad, ineficacia o insuficiencia del negocio de transmisión, el pretendido adquirente ha llegado a usucapir o ha caducado la acción de anulabilidad y, una vez ha usucapido (que es el caso que ahora interesa), ha dado lugar a una transmisión que constituya otro de los eslabones de la cadena.

Entiéndase bien lo dicho; no es que el promotor del expediente (último de una cadena de transmisiones) sea dueño por usucapión, porque él haya llegado a ser dueño por usucapión pese a participar en el negocio ineficaz (entendida ahora la ineficacia en sentido amplísimo) o sencillamente por una posesión en concepto de dueño sin antecedente negocial alguno; sobre este supuesto de que el promotor sea dueño por usucapión ya me he pronunciado: sólo cabe la resolución judicial en un declarativo (al respecto véase la resolución de 25 de julio de 2023, que contiene una interesante exposición de la usucapión y el Registro de la Propiedad); tampoco cabe dentro del supuesto que él adquiera por usucapión por continuación en la posesión por negocio jurídico derivado del partícipe en el negocio ineficaz (como caso, podemos imaginar el supuesto de que el titular registral haya donado en documento privado; y a partir de ahí, en breve lapso de tiempo tengan lugar transmisiones, de forma que el plazo para usucapir se consuma en la persona del promotor del expediente).

En el caso que estamos estudiando, la usucapión tiene que haberse consumado antes de la adquisición por el promotor del expediente y haberse producido, después del usucapiente, una cadena de transmisiones que lleva al promotor del expediente.

Lo mismo ha de ocurrir cuando se desconocen todos los negocios adquisitivos que llevan al promotor del expediente. Entre la fecha de la inscripción del titular registral y el primer título conocido tiene que haber transcurrido al menos el plazo necesario para que se produzca la usucapión de ese primer titular conocido y probarse, además, y esto es fundamental, que ha tenido lugar la usucapión; no basta que haya transcurrido el plazo para usucapir contado desde la inscripción, ha de probarse una efectiva usucapión.

Cuestión distinta es la del plazo de usucapión. Cabe que el primer titular de la cadena de transmisiones conocidas haya adquirido por usucapión extraordinaria; pero no cabe en él, en principio, la usucapión ordinaria; y no cabe porque para ello ese titular debía serlo en virtud de un negocio jurídico que sería apto para transmitir si el transmitente fuera dueño. Sobre aquel “en principio” trataré de volver más adelante.

En el supuesto más sencillo al que hacíamos referencia, A es el titular registral, B consuma la usucapión y B transmite a C, quien promueve el expediente. La usucapión de B sólo es posible si se trata de una usucapión extraordinaria, ya que carece de justo título, preciso para la usucapión ordinaria.

Cabe, desde luego, un caso más complejo, pero ilustrativo. Si A es titular registral; si B, sin conexión con A, transmite a C, quien después transmite a D, promotor del expediente, la usucapión ha de haberse producido o en B (en cuyo caso estamos en el supuesto anterior) o en C, bien porque entre el negocio entre B/C y el negocio entre C/D ha transcurrido el plazo para la usucapión ordinaria (recordemos que C tiene justo título) o porque sumada la posesión de C a la posesión probada de B (que no puede ser apta para la usucapión ordinaria porque se desconoce si B tenía título adquisitivo) ha transcurrido el plazo para la extraordinaria.

Como fácilmente se colige de lo dicho, la usucapión juega un papel mayor cuando la última de las inscripciones tiene más de treinta años de antigüedad. Y vale la pena señalar como las exigencias de notificación al titular registral y consentimiento o posibilidad de ausencia de dicho consentimiento están ligadas desde la ley de 1944 a la usucapión extraordinaria. El tema de las notificaciones lo abordaré más adelante.

Y puede parecer que lo que se da con una mano se quita con la otra. He defendido que cabe que no se identifiquen todos los títulos intermedios, pero a continuación hemos visto que el juicio notarial final exige un control completo de la situación jurídica intermedia, de forma que la exigencia de una usucapión limita extraordinariamente la eficacia del procedimiento en un caso como éste.

Y es que el hecho de que la usucapión no sirva como título material en el promotor del expediente salvo en los dos casos de sentencia o escritura recognostiva limita mucho su eficacia; en el viejo sistema el Juez podía declarar justificada la adquisición del promotor por usucapión; su prohibición actual limita, como he dicho, la eficacia del expediente.

13.- LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INTERMEDIOS INEFICACES.

Aunque hasta ahora me he referido a la usucapión como un eslabón más de la cadena, cabe también que un negocio ineficaz haya llegado a producir sus efectos porque ha caducado la acción de anulabilidad por haberse producido el evento al que se refiere el art. 1301 CC y haber transcurrido el plazo.

Y este juicio en realidad puede producirse tanto respecto a uno de los eslabones de la cadena como respecto del último de los títulos que lleva al promotor del expediente.

Imaginemos el caso de que una de las ventas las lleva a cabo un menor, un cónyuge sin consentimiento del otro y ha pasado el plazo desde la mayoría de edad, desde la disolución del matrimonio (por ejemplo, por divorcio) o de la sociedad conyugal (por fallecimiento de uno de los cónyuges). El negocio no hubiera podido producir una adquisición firme susceptible de acceder al Registro de la Propiedad, pero al haber transcurrido el plazo sin impugnación, el notario puede (y si todo es como se ha dicho, y se prueba adecuadamente, debe) entender que ese título es un título apto para una transmisión dominical efectiva. Y si ese negocio es el último de la cadena transmisiva, debe declarar justificado el dominio en el promotor del expediente. No olvidemos que la anulabilidad es un tipo de ineficacia originaria y provocada que no produce sus efectos automáticamente, sino que requiere instancia de parte y resolución judicial. Con alguna excepción, ésta es la tesis doctrinal y jurisprudencial absolutamente mayoritaria.

Pero, de nuevo, la usucapión ordinaria se nos entremete. Imaginemos que uno de los eslabones intermedios es una venta de un bien ganancial por uno de los cónyuges; no ha transcurrido el plazo de caducidad (por ejemplo, porque el matrimonio no se ha disuelto) pero el comprador ha poseído en concepto de dueño durante más de diez años. Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 octubre 2004 declara paladinamente que no puede negarse (y señala que en esto hay concordancia en la doctrina científica y la jurisprudencia) al título anulable la condición de justo título para la usucapión; como razón de esta posición doctrinal y jurisprudencial, hay que señalar que si la venta efectuada por quien carece totalmente de poder de disposición puede servir de justo título para usucapir, con más razón cuando lo que falta es uno de los consentimientos para que exista poder de disposición completo (desde luego, no tiene sentido entrar ahora en este enjundioso tema propio de gananciales).

Pero si esto es así, y como he dicho hay una razonable conformidad doctrinal y jurisprudencial, ese eslabón de la cadena afectado de ineficacia podría y debería ser apreciado por el notario como un eslabón legítimo para poder entender justificado el dominio en el promotor del expediente.

14.- LAS NOTIFICACIONES, LOS CONSENTIMIENTOS Y LAS OPOSICIONES.

Una vez examinado este tema, podemos entrar en el estudio de las notificaciones que ha de hacer el notario en el procedimiento, es decir, a quién, cómo y qué efectos tiene la notificación efectuada y los consentimientos que ha de prestar el titular registral y la oposición en el expediente.

Recordemos que el artículo 203 señala que el Notario notificará la pretensión de inmatriculación a) a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca que se pretende inmatricular, b) a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, c) al titular catastral, d) al poseedor de hecho de la finca (dentro de este término está sin duda el arrendatario de la vivienda), e) así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca; f) a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, g) a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y el artículo 208 añade para nuestro expediente al titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta, el fallecimiento de éste, sus herederos.

Dejando a salvo lo que diré seguidamente, la notificación se hará en “la forma prevenida reglamentariamente”; la remisión se hace al Reglamento notarial; sin embargo, parece razonable integrar la disposición reglamentaria con las disposiciones legales que se refieren a estas notificaciones.

El art. 199 LH, si bien pensado para las notificaciones que habrá de efectuar el registrador, prevé una notificación personal, (en nuestro caso habría de ser en la forma establecida por el Reglamento notarial); en el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el Boletín Oficial del Estado.

Prevé la ley la notificación a aquél de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueran conocidos. La razón de esta notificación se encuentra en dar oportunidad a quien transmitió al promotor del expediente para personarse y alegar lo que corresponda acerca de la transmisión dominical o de la realidad documental. Tiene todo su sentido cuando se alega un negocio jurídico concertado en documento privado (en el viejo sistema, mucho más cuando cabía que la transmisión no constara documentada). Sin embargo, en mi opinión, no es precisa esta notificación cuando la transmisión consta en documento público de cualquier tipo. Porque precisamente el consentimiento negocial en documento público es prueba bastante de su existencia, y el negocio por sí ha de ser suficiente para transmitir el dominio. Y pienso no sólo en documentos públicos notariales, sino también en convenios matrimoniales homologados judicialmente.

En cuanto a si es preciso citar a los colindantes de la finca respecto de la cual se sigue el procedimiento, la Dirección General (resolución de 1 de febrero de 2019) ha señalado que no hay que citarles, pese a que la remisión del art. 208 al art. 208 obligaría a ello. Como dice la resolución de 25 de mayo de 2023 sobre el mismo tema, cuando el art. 208 dispone que han de ser notificados los interesados a los que se refiere el art. 203, como “interesados” sólo pueden ser considerados aquellos que puedan verse perjudicados por el expediente, cosa que no ocurre con los titulares de fincas colindantes, porque la reanudación del tracto en nada afecta a la delimitación física o territorial ni de la finca a la que se refiere el expediente ni a la de sus colindantes.

Precisamente por esa misma razón no hay que realizar notificación alguna a la comunidad de propietarios relativa al edificio en que está situada la finca.

Es en esta materia de los consentimientos donde podemos decir que la Dirección General ha efectuado una interpretación verdaderamente superadora de los múltiples defectos del art. 208. Una interpretación ceñida al texto literal de la ley y alejada de los elementos históricos y teleológicos llevó a algún prestigioso autor a calificar el sistema del art. 208 como de momia jurídica nada más nacer, ante la imposibilidad práctica de conseguir los consentimientos exigidos. La Dirección General ha superado estos obstáculos.

El órgano directivo, armonizando adecuadamente los apartados 3º y 4ª de la regla segunda del art. 208, relativos a las citaciones (diferenciando entre notificación a los interesados del art. 203 LH y citación a los titulares registrales), y la regla tercera del mismo artículo, relativa al efecto de interrupción del expediente que supone que uno de los citados no comparezca y la exigencia de consentimiento del citado que comparece, ha dejado claro (resolución de 23 de mayo de 2016, reiterada, entre otras por las de 3 de abril de 2017, 24 de septiembre de 2021, 25 de mayo de 2023 y 11 de marzo de 2024) que debe entenderse, a) que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal (cómo) al titular registral o a sus herederos (a quien); pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años (a quien), la citación al titular registral si bien debe ser nominal, puede practicarse no personalmente, sino por edictos (cómo), y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada; b) que la exigencia de comparecencia y consentimiento se exige solamente respecto de los titulares registrales de menos de treinta años de antigüedad y c) que el titular de más de treinta años, de comparecer, debe también consentir, pero se admite que no comparezca sin que, por tanto, la comparecencia del mismo tenga carácter esencial.

Para entender este complejo sistema puede ayudar el examen del viejo sistema.

En los expedientes de dominio, la regla tercera del art. 201 LH (complementada con los artículos 279 y 285 del Reglamento) señalaba que habrían de ser a) citados los titulares registrales, aquellos que, según la certificación del Registro, tuvieran algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedieran los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos, y al que tuviera catastrada o amillarada la finca a su favor, al poseedor de hecho de la finca, si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana; la citación habría de hacerse por los medios de los artículos 262 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, personal, por cédula o edictos según los casos), y b) convocadas por medio de edictos las personas ignoradas a quienes pudiera perjudicar la inscripción solicitada.

En cuanto al consentimiento del titular registral, el art. 202 diferenciaba dos supuestos: a) cuando la inscripción (contradictoria, para la ley) tuviera más de treinta años de antigüedad bastaba para la inscripción con que el titular registral hubiera sido citado en debida forma y no hubiere formulado oposición, pero que b) cuando la inscripción tuviera menos de treinta años de antigüedad, era suficiente con que el titular registral o sus causahabientes hubieren sido oídos en el expediente o no hubieran comparecido después de haber sido citados tres veces (una de ellas, al menos, personalmente) en cuyo caso, se les tendría, por renunciantes a los derechos que pudieran asistirles en el expediente.

Para las actas notariales (exclusivamente reanudadoras de tracto y sujetas a ulterior aprobación judicial) las reglas cuarta y quinta del art. 203 LH diferenciaban entre la notificación personal o por cédula a las personas que tuvieran algún derecho sobre la afinca, al poseedor de hecho o al portero o inquilino, y (obvio si se quería provocar la inscripción del expediente) a las personas que aparezcan como titulares y la notificación por edictos nominativamente a las personas indicadas antes, si no fuese conocido su domicilio, y genéricamente a cuantos pudieran ostentar algún derecho sobre la finca.

En cuanto a los consentimientos, el art. 295 del Reglamento Hipotecario establecía que “las actas de notoriedad tramitadas para fines de reanudación del tracto sucesivo serán inscribibles cuando los asientos contradictorios sean de más de 30 años de antigüedad y el titular de los mismos o sus causahabientes hubieren sido notificados personalmente. Si dichos asientos contradictorios son de menos de 30 años de antigüedad no serán inscribibles las actas, a menos que el titular de aquéllas o sus causahabientes lo consientan ante el Notario expresa o tácitamente. Se entenderá que hay consentimiento tácito cuando el titular o sus causahabientes hayan comparecido ante el Notario sin formular ni anunciar oposición”.

Centrándonos en el tema verdaderamente trascendente, que es el de los consentimientos, en mi opinión el nuevo sistema legal (más exactamente la interpretación realizada por la Dirección General ante una referencia general a “citados”, que comprende a cualquiera de los titulares registrales) está en cierto modo inspirado en el criterio del art. 295 RH; el órgano directivo interpreta la notificación al titular de más de treinta años en el sentido tradicional del reglamento de que aunque la notificación era personal cabía no sólo la notificación en su domicilio sino la notificación edictal, siempre que esta notificación edictal fuera nominal; tratándose de sus herederos, es decir, los herederos del titular registral de más de treinta años, es preciso que la notificación se haga a ellos como destinatarios específicos, aunque sea una notificación genérica y edictal; sin embargo, se exige en el caso de inscripciones de menos de treinta años la notificación y la comparecencia de esos titulares; hay que destacar que lo esencial es la comparecencia de los titulares de menos de treinta años, no tanto la forma de la notificación, ya que la no comparecencia provoca la conclusión del expediente sin dictar resolución; es decir, para los titulares de menos de treinta años la forma de la notificación es en realidad intrascendente, ya que si no comparecen se concluirá el expediente, y si comparecen deben consentir necesariamente; para el de más de treinta años, si no comparece puede dictarse la resolución final, pero si comparece, debe consentir.

En caso de que comparezca cualquier titular registral (de más o de menos de treinta años), se plantea si se mantiene el viejo sistema de que la ausencia de oposición debe interpretarse como consentimiento tácito o si, como dice la resolución de 23 de diciembre de 2020, aunque relativa al de menos de treinta, “expresamente se exige su comparecencia y conformidad en el expediente”.

El caso contemplado por la resolución realmente no permite generalizar su solución de exigencia de comparecencia y conformidad, ya que el sujeto de las reglas tercera y cuarta del art. 208 es de modo principal ese titular registral de menos de treinta años. Sólo en caso de que él no comparezca se paraliza el expediente; si comparece y formula oposición se paraliza el expediente; también si el titular de más de treinta años comparece y se opone se paraliza el expediente; y la demanda que habrá de interponer el promotor del expediente es exclusivamente contra los que no hubieran comparecido debiendo hacerlo (el de menos de treinta años) o compareciendo (cualquier titular, de más o de menos) se hubieran opuesto, pero no dice nada del compareciente que no se opone. El criterio más lógico es, en mi opinión, entender que se acoge el viejo sistema de consentimiento tácito, ya que la ley se refiere expresamente al que compareciendo formula oposición como supuesto de hecho de la paralización del expediente, de forma que la no oposición debiera entenderse como consentimiento tácito. De todos modos, y como ocurría en el expediente de dominio o en las actas notariales, la trascendencia del supuesto me temo que va a ser escasa, ya que difícilmente alguien comparece y no manifiesta nada.

Sin embargo, entre las personas que han de ser notificadas, omite la Ley a alguien, al verdadero propietario de la finca, o, al menos, a quien pretenda serlo.

En este sentido, la vieja Ley era mucho más sensata. El art. 201, relativo al expediente de dominio, indicaba que habría de ser convocadas las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada, citación que se haría por medio de edictos; el art. 203, relativo a las actas de notoriedad reanudadoras de tracto, se remitía a esta disposición del art. 201.

La notificación edictal que prevé el actual art. 203 sólo tiene sentido (resolución de 7 de noviembre de 2019) si tiene precisamente como destinatario principal a esas personas ignoradas a quienes la reanudación de tracto puede perjudicar; y entre ellos están los titulares de dominio o de derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad a los que se refiere la regla quinta del art. 208.

Respecto de este interesado hay que decir que parece que basta la comparecencia y oposición para que haya de paralizarse el expediente notarial. Así resulta del art. 203 cuando dice que “cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el Notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes. Si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador”.

Da la sensación de que la oposición (aunque sea con expresión de causa) produce automáticamente la suspensión del procedimiento.

Sin embargo, la Dirección General, en resolución de 13 de julio de 2017 (relativa a una inmatriculación ex art. 203 y la oposición de un colindante que pretendía tener una servidumbre) señaló que si los interesados pueden “aportar pruebas escritas de su derecho” y se exige que la oposición exprese la causa en que se funde, “no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando una prueba escrita del derecho de quien formula tal oposición, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa. Corresponde al notario valorar en cada caso si la oposición se encuentra debidamente fundamentada, conforme a lo expuesto, a efectos de poder continuar el procedimiento o concluir el mismo”. Y concluye señalando que “no puede ser otra la interpretación de esta norma pues de otro modo se desvirtuaría la propia esencia de este expediente notarial según se ha concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria”.

La resolución de 7 de noviembre de 2019, en mi opinión corrigiendo la anterior doctrina, señala que la expresión detallada y pormenorizada de la causa en que el compareciente funda su oposición (en el caso incluso con aportación de prueba documental indiciaria) pone de manifiesto “que no estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria ausente de controversia, –que es el fundamento esencial de los expedientes de estos expedientes–, sino todo lo contrario, y por ello resulta de aplicación directa el mandato del artículo 208”.

Sin embargo, es conveniente matizar la afirmación de la resolución de 2017 citada. En mi opinión, el notario no puede emitir un juicio sobre la concurrencia o no de causa de oposición suficiente, ya que este punto constituye una de las grandes diferencias entre el nuevo expediente notarial y el viejo expediente judicial. En el viejo sistema, el juez decidía “en vista de lo que alegaren (todos los interesados) y calificando dichas pruebas por la crítica racional”; es decir, el juez realizaba un juicio (que no tenía por qué ser somero) sobre la suficiencia de las pruebas presentadas por el promotor del expediente y quien formulara oposición. En el caso del expediente del art. 199 LH, tampoco la mera oposición con alegación de causa paraliza el expediente, ya que el registrador “decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”; sin embargo, la oposición a los expedientes registrales de los artículos 209 y 210 LH también provoca la suspensión o sobreseimiento del procedimiento

Como vemos, la posición de la resolución de 2017 tiende a asimilar la oposición al expediente notarial a la oposición al expediente registral del art. 199 LH; creo mucho más acorde con la naturaleza de un expediente de jurisdicción voluntaria que la existencia de oposición con manifestación de causa (difícil de otro modo, en la realidad) obligue al notario a dar por finalizado el expediente, remitiendo al promotor a la vía judicial, tema del que trataré seguidamente. En este sentido, la resolución de 7 de noviembre de 2019 dice que la ley, en rigor, no exige aportar documentación como requisito imprescindible para que la oposición sea tenida en cuenta, sino que basta expresar la causa en que se funde, lo que no excluye aportar otros medios de prueba.

En conclusión, pues, en el expediente notarial basta oponerse expresando la causa de oposición y sin necesidad ni de aportar pruebas o justificar dicha causa.

15.- EL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO.

Señala la regla tercera del art. 208 LH que “si los citados comparecieran y así lo convinieran unánimemente en virtud de acta firmada por el Notario junto con todos los interesados, se extenderá la inscripción del título del solicitante, si fuera procedente”.

La diferenciación que realiza la Ley (y que, como hemos visto, resalta la Dirección General) entre los interesados del art. 203 y los titulares registrales que han de ser citados según el art. 208, todos ellos a través de la oportuna notificación, y el régimen de la oposición ya examinado, nos permite entender que el sujeto de toda la proposición (los citados que han de convenir algo con el promotor del expediente) son los titulares registrales.

La pregunta es ¿qué convienen?.

Del texto legal parece deducirse que convienen en la inscripción a favor del promotor del expediente, de forma que es ese convenio recogido en un instrumento público el título que provoca la inscripción registral.

En mi opinión, nada más lejos de la realidad.

El titular registral puede efectivamente reconocer el dominio en el promotor del expediente, pero este reconocimiento dominical, por sí solo, no puede provocar la inscripción, porque faltan todos los negocios jurídicos intermedios. El reconocimiento dominical puede provocar la inscripción directa en los casos de fiducia adquisitiva, o si el titular reconoce que el promotor del expediente ha usucapido; en el primer caso el titular dice que, en realidad, él no adquirió, sino que adquirió para alguien; en el segundo, el titular registral dice que el dominio lo perdió por usucapión de un tercero, el favorecido por el reconocimiento, que es el primer usucapiente.

Otra cosa sería entender que en nuestro sistema registral caben los consentimientos meramente formales.

El supuesto de hecho es que ha habido varias transmisiones hasta llegar al promotor del expediente; el titular registral puede reconocer que, efectivamente, él no es el dueño porque transmitió, sea cual sea el título de la adquisición, pero no puede legalmente ir más allá; cualquier otra afirmación que realice sobre ulteriores transmisiones no tiene más valor que la de un simple testigo en el procedimiento.

Por lo tanto, el consentimiento que ha de prestar es el reconocimiento de que él no es dueño y que no se opone a que, si se entiende justificado el dominio del promotor del expediente por el notario, se practique la inscripción a favor del promotor, “cancelándose” con ello la inscripción a su favor.

Por lo que hace a la forma, del texto legal parece deducirse que el convenio ha de constar en acta independiente.

Ya he señalado que en mi opinión no hay convenio alguno, y esta actuación del titular registral puede y debe constar en la misma acta de reanudación de tracto, al no ser un título formal que contenga un negocio jurídico, ya que en tal caso debiera constar en escritura y no en acta.

Cabe también la posibilidad, por supuesto, y en la práctica he procedido así, que el titular registral comparezca en el requerimiento inicial del acta, para darse por enterado y prestar el “consentimiento” oportuno.

16.- LA OPOSICIÓN Y LA SENTENCIA DECLARATIVA.

Respecto al expediente inmatriculador del art. 203, señala el párrafo segundo de la regla sexta que “si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”.

Respecto al expediente reanudador del art. 208, señala la regla cuarta que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”.

Es decir, la oposición con expresión de causa de cualquier interesado o de cualquier titular registral aboca al promotor del expediente a la vía jurisdiccional para conseguir que se declare su derecho y se acuerde, en un caso, la inmatriculación de la finca y, en otro, la reanudación del tracto.

Y esto nos lleva al tema prometido de las sentencias en estos expedientes.

Tradicionalmente, se ha planteado si la sentencia declarativa del dominio era suficiente para provocar la inmatriculación de una finca.

La interesantísima resolución de 29 de noviembre de 2004 se refería a un complejo supuesto en que la sentencia declaraba el dominio del demandante, ordenando la reanudación del tracto respecto de algunas fincas y la inmatriculación de otra finca. En este último tema, se planteó si la sentencia debía acogerse al sistema del doble título y, por tanto, justificar el título anterior; la Dirección General señala que carece de base la exigencia de dar al título declarativo de dominio que es la sentencia, (donde no existe transmisión ni transmitente o adquirente, aun cuando esa existencia sea el fundamento de derecho básico para la declaración en que culmina en su parte resolutoria), el mismo tratamiento que la Ley Hipotecaria exige para el título público de adquisición a efectos inmatriculadores en el que la justificación de la previa adquisición por el transmitente es elemento esencial, ordenando la inmatriculación de la finca. La doctrina señaló que la sentencia solamente tenía eficacia entre partes, y no debía valer para la inmatriculación si no se le aplicaba el sistema del doble título. Como dice GARCÍA GARCÍA, “el expediente de dominio, aunque sus efectos son menos intensos que los de una sentencia, tiene efectos más extensos, pues está pensado para que, a través de su tramitación, se extienda a terceros”.

Esta idea de la limitada fuerza de cosa juzgada de la sentencia declarativa del dominio lleva a dos resoluciones del año 2005 contrarias a la eficacia inmatriculadora de la sentencia declarativa. La resolución de 30 abril 2005 señala que el único problema que plantea el presente recurso es el de si es título inmatriculador una sentencia declarativa de la propiedad que se dicta en virtud de allanamiento del demandado. Históricamente se ha afirmado con cierta ligereza que una sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario es inmatriculable, pues tal procedimiento es un juicio contradictorio y, en consecuencia, goza de superiores garantías que el expediente de dominio. Sin embargo, no es así, pues, como ha dicho la doctrina más autorizada, la relatividad de la cosa juzgada hace que la sentencia sólo sea eficaz frente a los litigantes o sus causahabientes, mientras que el expediente de dominio goza de mayores garantías de protección a los terceros, como son las citaciones a dichos terceros, la publicación de edictos y, sobre todo, la intervención del Ministerio Fiscal. Afirma el recurrente que los artículos 521 y 522 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil afirman su posición, pero ello no es cierto. El artículo 521.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil dice que las sentencias constitutivas firmes son inscribibles en los Registros públicos, y ello sin duda es así, pero dicho recurrente desconoce que son mayores los requisitos que se exigen para que los documentos sean inmatriculables que los requeridos para su simple inscribibilidad. Y, por su parte, el artículo 522.1 de la misma Ley establece la obligación de los Registradores de acatar las sentencias, obligación que nadie pone en duda, pero la legislación específica aplicable que prevé el mismo artículo como condicionamiento de la afirmación anterior exige para la inmatriculación requisitos añadidos que, como se ha dicho anteriormente, no cumple el documento presentado para la inmatriculación. La resolución de 14 de octubre de 2005, mucho más breve, reitera las ideas de la anterior.

Pero la resolución de 2 de octubre de 2008 vuelve al criterio de la resolución de 2004, al señalar que el defecto de que no se acompaña título hábil anterior “no puede ser confirmado, en la medida que las garantías establecidas en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, fundamentalmente consistentes en la exigencia para inmatricular de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos con suspensión de efectos de la inscripción durante dos años, sólo es aplicable a los casos de inmatriculación por título público extrajudicial, es decir, notarial, y no cuando se trata de expedientes de dominio o de certificaciones administrativas para inmatricular como tampoco es aplicable a los títulos de reparcelación administrativa, donde las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, tampoco contemplan ulteriores requisitos para su inmatriculación. Lo mismo ocurre con las sentencias dictadas en juicios declarativos, instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas (véase artículo 40 letra a) de la L.H., que lo considera un supuesto independiente y apto para la rectificación de la inexactitud registral por falta de acceso de alguna relación jurídica inmobiliaria, y que no está sujeto a los requisitos derivados del artículo 205 L.H., desarrollados por el 298 R.H. (salvo claro está, la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde la Ley 13/1996). Por lo que nada impedirá la inscripción del dominio de las fincas a favor de los adjudicatarios determinados en la ejecutoria –una vez se especifiquen las cuotas, como ya se ha dicho–, siendo la obligación de pago del valor pericial de las cuotas no inmatriculadas correspondientes a los herederos demandados una cuestión que queda ajena al Registro, dado su carácter obligacional”. En el mismo sentido, la resolución de 10 de noviembre de 2009.

Respecto a la sentencia declarativa como medio subsidiario para reanudar el tracto, y aunque hay resoluciones como la de 31 de julio de 1998 que, frente a la posición de la registradora alegando la eficacia inter partes, obvia este problema y atiende a si la demanda se ha interpuesto contra los titulares registrales, la resolución de 29 de abril de 2015 señalaba que “es doctrina consolidada de esta Dirección General que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio con dicha finalidad, ya que su específico procedimiento asegura la citación de los titulares registrales tanto si las inscripciones contradictorias ostentan una antigüedad superior a los treinta años, bien en la forma establecida en el artículo 202.2 de la Ley Hipotecaria cuando es inferior de dicho plazo, pero sin dejar de lado que dicho expediente impone dar traslado al Ministerio Fiscal que asegure los intereses de dichos titulares registrales. La sentencia declarativa adolece de la falta de intervención del Ministerio Público, por lo que preceptiva intervención directa de uno de los interesados en la sucesión, o el nombramiento de un administrador judicial que preserve sus derechos, deviene imprescindible para poder proceder a la inscripción. En el mismo sentido no puede tampoco pretenderse la rectificación del Registro alegando la existencia de la mencionada sentencia judicial ordenando dicha alteración en los asientos registrales basándose en la usucapión de los demandantes, sin que hayan intervenido los titulares registrales en el proceso o se haya justificado que se adquirió de los mismos en el procedimiento judicial, como bien indicó la Resolución de 11 de mayo de 2012, la cual es mencionada por la parte recurrente en su escrito de recurso”.

Sin embargo, la resolución de 3 de abril de 2017 no atendió a este criterio, en atención fundamentalmente a las circunstancias del caso, ya que el comienzo de la usucapión se remontaba al siglo XIX y el demandante era heredero del usucapiente. La resolución, sin embargo, exige que el mandamiento ordene la cancelación de la inscripción de dominio contradictoria, porque la usucapión es una adquisición originaria que no trae causa del titular registral.

La resolución de 23 de octubre de 2023 vuelve al criterio de la resolución de 29 de abril de 2015 al señalar que siendo indudable que es un título declarativo y acreditativo del dominio de la instante, es un título que solamente produce efectos entre las partes pero no frente a terceros, por lo que no reúne los requisitos formales y materiales precisos para causar una inmatriculación, que precisa de requisitos especiales y surte efectos específicos, como resulta de su especial regulación, con referencia expresa al art. 204 LH, indicando que la sentencia no ordena la inmatriculación de la finca, ni contiene ningún mandato dirigido directamente al Registro de la Propiedad (artículo 40 de la ley Hipotecaria), insistiendo la Dirección General en que la Ley atiende para inmatriculaciones de modo fundamental a la salvaguarda de los intereses de los colindantes.

Después de la ley 13/2015 parece, pues, conveniente diferenciar los supuestos de rectificación del Registro por sentencia.

a) La sentencia dictada contra el titular registral por adquisición directa de él es directamente inscribible; a este supuesto se refiere claramente el art. 40.a) LH. Incidentalmente, cabe citar la resolución de 15 de julio de 2010 (que recoge otras anteriores), que entiende que es preciso que la sentencia declare el título material de adquisición del demandante, sin que baste la mera declaración de dominio. A este supuesto de adquisición directa del titular registral hay que asimilar la sentencia dictada contra el titular registral cuando el demandante ha adquirido por usucapión, a la que en cierta medida se refiere la resolución de 16 de abril de 2015. Señaladas estas notas, no interesa para el caso el estudio detenido del supuesto, en donde, por otro lado, uno de los temas de discusión ha sido la adecuada intervención en el procedimiento de herencias yacentes e ignorados herederos del titular registral.

b) He defendido que la sentencia meramente declarativa es título formal apto tanto para iniciar el expediente de inmatriculación como el de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

c) Después de la ley solamente tiene eficacia inmatriculadora directa la sentencia dictada por el procedimiento del art. 204, siempre que se haya demandado a las personas indicadas en el art. 203, acompañando la certificación catastral descriptiva si se trata de una finca catastral existente; en otro caso, si se trata de una finca de nueva creación, aunque con muchas dudas, parece procedente la práctica de lo que indica el párrafo penúltimo del art. 204, que no distingue supuestos.

Esto nos plantea si puede subsistir la vieja doctrina del Centro Directivo de que la sentencia declarativa tenía por sí eficacia inmatriculadora pues a ella se refiere el art. 40 a) LH. Parece que no puede ser aplicada, que el art. 40 ha sido desarrollado por la Ley en el sentido de que solamente cabe la sentencia dictada al amparo del art. 204, cohonestando así la eficacia Inter partes de la sentencia con las garantías que tenía y tiene el expediente de dominio.

d) Se puede plantear si la sentencia declarativa puede ser título hábil para provocar la inmatriculación al amparo del art. 205 y con el sistema del doble título. En mi opinión, no. La doctrina de la Dirección General que admitía la eficacia inmatriculadora de la sentencia declarativa señalaba que el art. 205 no era aplicable a este supuesto; en realidad no lo es porque la ley habla de un título público traslativo otorgado por alguien, y difícilmente puede predicarse tal cualificación de la sentencia declarativa.

e) La ley no lo prevé, pero creo que es perfectamente admisible una sentencia reanudadora del tracto sucesivo; esta sentencia en realidad sería la alternativa al procedimiento del art. 208 y algún autor como GARCÍA GARCÍA entiende que ante las dificultades prácticas de la ley ésta debiera ser la forma normal o usual de proceder. Si en caso de oposición en este expediente, y como veremos seguidamente, hay que demandar a los que se oponen (art. 208), si cabe un procedimiento judicial contra todos los que deben ser citados en el expediente de inmatriculación (art. 204), creo que no debiera haber problema en admitir un procedimiento en el que fueran parte todos los que debieran ser citados en el expediente de reanudación de tracto, singularmente los titulares registrales, pero no sólo ellos, sino también los que hay que citar de conformidad con el art. 203. Y a lo largo de la exposición hemos visto que, si el título alegado por el promotor en un caso de verdadera reanudación de tracto fuera precisamente su usucapión y careciera de escritura de reconocimiento de dominio o sentencia declarativa que le sirvieran de título formal, no le queda más remedio que acudir al procedimiento judicial.

f) En caso de oposición en el expediente del art. 208, hay que acudir al procedimiento judicial; lo mismo ocurre con los titulares registrales de menos de treinta años si no comparecen. Ya hemos visto que cuando los que se oponen son los titulares registrales, la demanda ha de interponerse exclusivamente contra ellos. La pregunta que surge inmediatamente es si la sentencia es entonces el documento que provoca la reanudación del tracto y si presentando testimonio de sentencia firme se consigue la inscripción reanudadora.

La respuesta ha de ser que no; si se interpretara que sí, resultaría que queda sin contenido la sentencia en la que todos los interesados han de ser demandados en el expediente a la que me refería anteriormente. Si la sentencia es una alternativa al expediente de reanudación de tracto (y tal se deduce del art. 40 LH) esa sentencia ha tenido que dictarse en un procedimiento en que se dé cabida a la oposición de todos los que pueden oponerse; si se inicia el expediente y hay oposición, la sentencia contra los que se han opuesto no es bastante por sí sola para provocar la inscripción reanudadora porque falta la citación a todas las otras personas que hubieran debido ser demandadas.

La conclusión de cuanto se ha dicho es que la sentencia complementada con el expediente notarial del que resulta que los demás interesados han sido citados y no han comparecido son los títulos formales suficientes y necesarios para provocar la reanudación del tracto.

17.- EL JUICIO NOTARIAL.

Y con ello llegamos al momento decisivo de la intervención notarial, la declaración de que la pretensión del promotor del expediente está fundada.

Ya hemos visto que esta declaración no es una declaración de notoriedad, sino un juicio notarial sobre algo, previo el cumplimiento de los requisitos legales.

Y aquella pretensión del promotor del expediente es que adquirió el dominio y que es el dueño de la finca. ROCA SASTRE insistía, para el expediente judicial, en que la finalidad del expediente de dominio era obtener una declaración judicial de haberse justificado la adquisición del dominio, pero que la declaración judicial no era la de acreditar o justificar el dominio en el promotor del expediente, señalando que cuando los artículos 282, 283 y 284 RH hablan de acreditar o justificar el dominio lo hacen con imprecisión.

Si se lee con calma al autor, veremos que, en realidad, la negativa a que en este tipo de expedientes cupiese una propia declaración de derechos, no hace más que recoger la vieja posición de la jurisprudencia relativa al expediente de dominio de la Ley hipotecaria de 1869 de que éste perseguía solamente dotar de un título habilitador del dominio que permitiera la inscripción a quien careciera de él, y la posición de la Dirección General (con cita de resoluciones de 16 de noviembre de 1923 y 16 de febrero de 1988) de que, propiamente, no se hacían declaraciones de derecho de dominio, aunque ello se hacía de un modo un tanto contradictorio, pues se concluía que el expediente no era sino un simple medio de justificar la existencia del dominio.

Hay y había, por lo tanto, dos posiciones sobre cuál era y es el objeto del expediente: para unos autores se trata de si el promotor ha demostrado la existencia de un hecho o acto con virtualidad suficiente para provocar la adquisición del dominio; para otros, de si se ha acreditado o justificado el dominio en el promotor del expediente.

La diferencia no es baladí, porque para algún autor como RODRÍGUEZ LÓPEZ lo que justificaba la amplitud de la calificación registral sobre el auto judicial era la primera posición.

En la Ley Hipotecaria de 1869 la cuestión en el expediente de dominio estaba bastante clara, ya que según su art. 404, el propietario que careciere de título escrito de dominio podría inscribir dicho dominio justificando su dominio y pidiendo, en el escrito inicial, que se “declare su derecho”, y el Tribunal “declarará justificado o no el dominio de los bienes de que se trata”.

En la Ley Hipotecaria de 1944-1946 la cuestión estaba menos clara, ya que para la Ley el auto habría de declarar justificados o no los extremos solicitados en el escrito inicial (art. 201, regla quinta); el tema estaba más claro en el Reglamento Hipotecario, que todavía puede servir como guía, ya que el art. 282 indica que el expediente tiene por objeto “acreditar el dominio”, y que “no se admitirá otra oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente a si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio”; el art. 283 dice que el auto ha de declarar justificado el dominio y el art. 284 remacha el tema diciendo que “la declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado”. No hay, pese a ROCA, imprecisión alguna en el Reglamento, sino que sigue la línea que siempre había marcado la Ley en esta materia.

La Ley actual es mucho más imprecisa. El art. 203 se limita a decir que el notario accederá a la pretensión del promotor del expediente; no obstante, parece que hay que diferenciar entre pretensión y documentación probatoria de la pretensión; desde esta perspectiva, tiene todo el sentido que entre los documentos que haya de presentar el promotor se encuentre el título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente al que se refiere la regla segunda. Dicha pretensión es que el promotor es dueño y por eso debe procederse a la inmatriculación de la finca a su favor.

Ya he manifestado mi opinión antes sobre este extremo: el notario declarará justificada la adquisición del dominio, que el promotor es dueño y que esta posición dominical se mantiene en el promotor del expediente reanudador al tiempo de su inicio. Y es que el expediente no es sino un medio de concordancia del Registro de la Propiedad con la realidad extrarregistral. Poco sentido tiene permitir iniciar un expediente reanudador a quien ya no es dueño y tal extremo resulta acreditado en el expediente; quien ya no es dueño carece de legitimación activa porque el Registro no publicará la realidad y permitiría la creación o la aparición de terceros registrales indeseados.

Pero el elemento fundamental es el juicio relativo a la adquisición del dominio.

A lo largo de esta exposición ya he manifestado mi posición sobre este extremo. Quizá valga la pena resumirla. Si el promotor no ha adquirido del titular registral ni de sus herederos, el título no es inscribible por falta de tracto sucesivo; y si no es inscribible, la Ley prevé como uno de los remedios a esta situación el expediente de reanudación de tracto; podrá entenderse que es un expediente de carácter excepcional, que no lo es; pero lo que no puede hacerse es declarar falazmente que en un supuesto como el indicado no hay interrupción de tracto; se podrá discutir doctrinalmente la corrección del sistema legal, pero de lo que no cabe duda es de que el Registro es inexacto porque no han tenido acceso al mismo las relaciones jurídicas inmobiliarias intermedias que impedirían al promotor del expediente el acceso al Registro si su título adquisitivo constara en documento público; y uno de los remedios legales es, como se ha señalado, el expediente de reanudación de tracto; por lo tanto, en mi opinión, y entiendo que también resulta del texto de la Ley, es indiferente que se manifiesten las transmisiones intermedias si no hay necesidad de acreditarlas; corresponde al notario el juicio definitivo sobre los extremos sobre los que versa el expediente: no sólo si el promotor tiene un título legítimo de adquisición del dominio, sino si es dueño.

La forma de emitir este juicio notarial es un acta independiente. El art. 203 señala que, una vez hechas las notificaciones oportunas y si no se ha formulado oposición “levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada”.

La ley recoge así la idea que inspiraba las viejas actas notariales de reanudación de tracto, pero lo cierto es que poco o nada nos dice sobre extremos importantes. En mi opinión, el acta debe recoger al menos un testimonio del título formal aportado por el promotor del expediente, la relación de los negocios jurídicos transmisivos que han formado la cadena que lleva al promotor del expediente, para el caso de que se hayan indicado y justificado, la forma y tiempo en que se han practicado todas las notificaciones a todos los interesados y las personas que han de ser citadas, las pruebas practicadas (testificales y documentales probatorias de la posesión del promotor o de los anteriores titulares de los que traiga causa), la manifestación de que no ha habido oposición, y el juicio notarial. A la espera de un reglamento que desarrolle esta cuestión, y por los mismos criterios que ha utilizado la Dirección General para las actas de declaración de herederos ab intestato, esta segunda acta es el título formal que ha de presentarse en el Registro. Sin embargo, es de hacer notar que en este expediente notarial se ha debido remitir ya al registrador la copia del acta inicial de requerimiento a fin de que se expida la certificación oportuna por el registrador, con lo que la primera acta ha sido conocida con anterioridad (en este sentido, resolución de 24 de septiembre de 2021, a la que seguidamente nos volveremos a referir).

18.- EL CONTROL DEL JUICIO.

Por lo que hace al juicio material de adquisición y pertenencia, declaró la Dirección General respecto de autos en expedientes judiciales de reanudación del tracto que este juicio no está sometido a calificación de ningún tipo, incluso cuando de los documentos presentados pareciera derivarse una adquisición diferente de la declarada, ya que este extremo está sustraído a la calificación registral.

La resolución de 9 de octubre de 2000 señaló que el hecho de que en el auto recaído en expediente de dominio haya de hacerse constar el título adquisitivo alegado por el promotor no quiere decir que el Registrador pueda calificar la validez de dicha adquisición, pues es esta una cuestión sustraída a su función calificadora, toda vez que ello supondría poner en cuestión el acierto de la propia decisión judicial, y, con ello, se invadiría el ámbito de la propia función jurisdiccional, reservada en exclusiva a los Jueces y Magistrados.

La doctrina parece correcta, pero no la fundamentación de la misma. Y esto es importante, porque si falla la fundamentación hay que justificar la corrección de la doctrina.

El Centro Directivo calificó en esta resolución inadecuadamente la actuación de los órganos judiciales en materia de expedientes de dominio; no se trata, en absoluto, del ejercicio de una función jurisdiccional, reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados, y que no puede ser sustituida o atribuida a otro grupo de funcionarios (tal atribución sería sencillamente inconstitucional), sino de una función no jurisdiccional cuyo ejercicio se atribuye, por razones en su día justificadas, a los jueces; éstos ejercían estas funciones no “como” jueces, sino “por ser” jueces (como don Manuel de la Cámara dijo respecto de los notarios en otra ocasión, pero con gran paralelismo a la modificación que produjo la ley 13/2015); las razones que motivaron su atribución a los jueces han decaído, al parecer, y la progresiva “desjudicialización” ha supuesto la atribución de esta competencia a notarios. La resolución de 1 de febrero de 2007 señaló que “las funciones del Registro Civil quedan institucionalmente atribuidas al Poder Judicial a pesar de la naturaleza no jurisdiccional del Registro Civil”, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en la que de acuerdo con el carácter no jurisdiccional de la función registral civil se afirma que “la circunstancia de que la función registral civil fuera encomendada cuando se creó esta institución en nuestro Derecho -Ley de 17 de junio de 1870-, por razones que ahora es innecesario exponer, a los órganos judiciales, no convierten automáticamente aquella función en jurisdiccional”, de forma que “los Jueces a los que se les encomienda la llevanza del Registro Civil, en esta función no actúan como órganos jurisdiccionales sino como registradores o encargados del Registro”; la función registral civil “no pertenece al ámbito de las jurisdiccionales, sin que por ello pase a encuadrarse en el campo propio y específico de las actuaciones típicamente administrativas, sino que los órganos registrales forman parte de la denominada “Administración impropia”, de forma que, según sostiene nuestra doctrina científica, dentro de la órbita genérica de lo administrativo constituye una categoría especial integrada conjuntamente con la función registral por un agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora, y cuyas actividades vienen atribuidas por la Ley ya a órganos jurisdiccionales, ya a órganos administrativos, ya a notarios o registradores”. Este criterio se ha mantenido con posterioridad (resolución de 10 de noviembre de 2012).

En el mismo sentido de la resolución de 9 de octubre de 2000 citada, la resolución de 8 de junio de 2002 señala que la calificación registral no se puede extender a si de los documentos que obran en el expediente se deriva una conclusión sobre la titularidad dominical actual distinta de la que sirve de fundamento a la declaración judicial; y ello porque el título inscribible es el solo auto, y como este ordena la inscripción a favor del promotor y tiene aptitud legal para provocar tal asiento, el Registrador ha de estar y pasar por tales declaraciones y practicar la inscripción solicitada, sin menoscabar su eficacia, so pretexto de otros documentos tenidos a la vista (hayan sido o no aportados al expediente), pues de lo contrario el Registrador se interferiría en una actividad jurisdiccional que no le corresponde y, además, por un procedimiento que no es jurisdiccional y respecto de una resolución judicial que es firme.

Por eso, la resolución de 13 de mayo de 2015 (que cita las anteriores) señala que la calificación por el registrador del título material de adquisición constituye una extralimitación, ya que el título inscribible no es la escritura de herencia, sino el auto recaído en expediente de dominio. Continúa diciendo que no debe confundirse la necesidad de que el auto exprese el título material de adquisición, con la posibilidad, inexistente, de que el registrador exija la aportación de dicho título material o califique su contenido para contradecir una aseveración judicial.

En el sistema actual, sí es preciso que el título formal de adquisición se aporte al expediente, como requisito formal para aceptar la iniciación del mismo. He dicho antes que el acta final ha de recoger el título material de adquisición, con indicación de su carácter formal; comoquiera que la ley sigue el sistema de doble acta, y el título formal que contiene el negocio jurídico adquisitivo o el título material de adquisición está ya incorporado al acta inicial, que no ha de ser acompañada a la copia del acta final, se debe plantear si es preciso que los documentos puedan incorporarse o basta un testimonio suficiente en relación; ya he señalado antes que no veo inconveniente en que ese título formal se incorpore por testimonio (obtenido del incorporado al acta inicial), aunque tampoco parece preciso, pues si el título inscribible es el acta no tiene mucho sentido incorporar a la misma el título formal.

Pero lo que me interesa destacar es que las resoluciones citadas negaban que la calificación pudiera extenderse al juicio de que había tenido lugar la adquisición.

En el sistema derogado, el notario podía instruir un acta notarial que tuviese por objeto la reanudación del tracto, pero la instrucción debía ser aprobada por el Juez, y lo que se presentaba en el Registro era el acta de protocolización del auto judicial de aprobación del expediente. Según el art. 293 RH, “la resolución judicial recaerá en forma de auto, en el cual se mandará protocolizar el expediente y practicar la inscripción y cancelaciones que procedan, expresando el tomo, libro, folio y número de éstas. La protocolización se hará por medio de acta notarial, a continuación de la cual se unirán el expediente original y el testimonio judicial del auto dictado”.

El sistema actual difiere totalmente del viejo sistema. Pese a la opinión aislada de algún autor, la actuación notarial no es la de instructor de un expediente cuya regularidad material ha de ser aprobada por el registrador. Nada en la dicción actual de la Ley permite extender la calificación registral a este extremo; esta idea, en realidad, tiene su origen en el proyecto del Gobierno, en el que se decía a propósito del expediente inmatriculador que, si el Registrador accediera a la inscripción una vez enviada el acta final por el Notario, aquél dictaría “resolución motivada ordenando la inmatriculación”. En la redacción actual, el notario no es un mero recopilador documental y emisor de una mera manifestación. No sólo juzga legitimaciones tanto del promotor del expediente como de quienes comparezcan, es que, como hemos visto, emite un juicio sobre la existencia y suficiencia de la causa de oposición caso de haberla (siempre que se trate de persona distinta del titular registral).

Se trata de una verdadera declaración que tiene como finalidad legitimar una situación patrimonial y esta declaración notarial es eficaz por sí sola, sin ningún trámite ni aprobación posterior. La frase empleada quiere recordar los párrafos finales del art. 209 del Reglamento notarial declarados ilegales por suponer una atribución de efectos que no podía establecerse por medio de una norma reglamentaria.

19.- NATURALEZA DEL EXPEDIENTE COMO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Si ya antes (declaraciones de herederos ab intestato, por ejemplo) resultaba que algunas actuaciones que han de incluirse en la proteica categoría de la jurisdicción voluntaria podían ser atribuidas a otros funcionarios que no fueran los judiciales, después de la Ley de Jurisdicción Voluntaria este principio ha quedado claro, y la desjudicialización de ciertos expedientes ha sido amplísima, de forma que ahora se atribuyen a Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores.

Con ello quiero decir que hoy parece claro que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria. En el régimen anterior ésta también era la posición dominante en la doctrina de los autores, de la Dirección General y la doctrina jurisprudencial, aunque se señalaba que en caso de oposición se tornaba en contencioso dentro del mismo procedimiento, si bien con contención limitada. Hoy está claro que la oposición (o no comparecencia en ciertos casos) supone la necesidad de cerrar el expediente sin pronunciamiento notarial sobre el fondo, a fin de que el promotor pueda iniciar, si quiere, el contencioso oportuno.

Pues bien, se trata de preguntarse el sentido de la búsqueda de la naturaleza jurídica. PUIG BRUTAU, a propósito de una figura como el albaceazgo, señalaba que la indagación sobre la naturaleza jurídica de una institución tenía como finalidad u objetivo encontrar un “régimen jurídico de reemplazo”, es decir, una institución más desarrollada jurídicamente que nos permitiera llenar las lagunas que pudiera haber en la institución sobre la que se indagaba o interpretar las normas existentes. La búsqueda de la naturaleza jurídica no es un mero artificio doctrinal, sino que atiende a encontrar un criterio para resolver problemas. Por lo tanto, si decimos que estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, hemos de extraer las consecuencias oportunas.

Antes señalaba que el proceso de desjudicialización suponía atribuir competencias antes judiciales a Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores y mantener otras competencias en la órbita judicial (que no jurisdiccional). Lo que me interesa señalar ahora es que todos estos funcionarios actúan en igualdad de plano y de efectos, sin preeminencia alguna por ninguno de ellos; no desde luego cuando la ley les atribuye competencia concurrente (Letrados y Registradores en convocatoria de juntas, o Letrados y Notarios en expedientes matrimoniales); pero tampoco cuando la competencia es exclusiva. Quiero con ello decir que una resolución dictada por un Juez en un expediente de jurisdicción voluntaria tiene la misma fuerza que la resolución dictada por un Letrado de la Administración de Justicia en otra materia atribuida a este cuerpo funcionarial.

La consecuencia de cuanto se dice es que la resolución notarial en materia de jurisdicción voluntaria tiene la misma fuerza legal que la dictada por un juez en esta materia.

20.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL EXPEDIENTE Y DEL JUICIO NOTARIAL.

Es bien sabido que la calificación registral es distinta tratándose de escrituras públicas y de resoluciones judiciales.

En ambos casos, el Registrador ha de calificar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción; pero en las escrituras públicas calificará, además, la capacidad de los otorgantes (en realidad es la legitimación, como ya señalé en alguna ocasión estudiando la Ley Hipotecaria de 1861, pero ahora esto no importa) y la validez de los actos dispositivos contenidos en las mismas, por lo que resulte de los propios documentos presentados y de los asientos del Registro; la calificación es más limitada respecto de los documentos judiciales, ya que se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro (arts. 18 LH y 100 RH).

Esto tiene todo el sentido, ya que los documentos judiciales a los que se refiere el art. 100 RH eran, fundamentalmente, las sentencias y resoluciones dictadas en los procedimientos contenciosos o preparatorios de procedimientos contenciosos; no obstante, la generalidad de los términos permitía incluir cualquier tipo de resolución dictada por un órgano judicial.

La diferente función cumplida por los jueces ejerciendo funciones jurisdiccionales respecto de los notarios autorizantes de escrituras justificaba y justifica claramente la diferencia de trato.

Pero en materia de jurisdicción voluntaria, el párrafo tercero del art. 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dice que “si la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral. La remisión se realizará por medios electrónicos. La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro”. La norma da ahora rango legal a la limitación de la calificación registral respecto de ciertas resoluciones, al recoger la dicción literal del art. 100 RH. Esta referencia al Letrado de la Administración de Justicia tiene todo el sentido ya que el art. 19 LJV señala que la resolución del expediente adoptará la forma de auto (si la dicta el Juez) o decreto (si lo dicta el Letrado), en función de quien es la autoridad que tiene atribuida la competencia en materia de jurisdicción voluntaria.

Quiere esto decir que en materia de jurisdicción voluntaria no es aplicable el párrafo primero del art. 18 LH, que se refiere exclusivamente a las escrituras públicas.

Juez y Letrado de la Administración de Justicia están en el mismo plano en materia de jurisdicción voluntaria, sin preeminencia de un órgano respecto del otro (y sin perjuicio de la existencia de recursos). Y en el mismo plano se coloca el Notario o el Registrador en los mismos casos en que resuelve en materia de jurisdicción voluntaria. Y si todos están colocados en el mismo plano, idénticas debieran ser las consecuencias o efectos de su resolución en materia de jurisdicción voluntaria.

Recordemos, por tanto, que la calificación se extiende (o limita) a la competencia, la congruencia, las formalidades extrínsecas de la resolución y los obstáculos que surjan del Registro (diferenciando entre obstáculos derivados de los asientos registrales y obstáculos derivados de la legislación hipotecaria).

Esta tesis relativa a la aplicación a las resoluciones o actos finales de los expedientes de jurisdicción voluntaria ha sido acogida por la propia Dirección General. La resolución de 18 de octubre de 2017, relativa a la fuerza de una conciliación registral, señala que las normas reguladoras de los efectos de la conciliación con avenencia son diferentes según cuál sea el órgano ante el que se ha producido la conciliación; si Letrado de la Administración de Justicia o Juez de paz, el art. 147.1 LJV; si Notario, el art. 83 de la Ley del Notariado, si Registrador, el art. 103 bis LH; y que, y esto es lo trascendente, existiendo normal especial de eficacia, no es de aplicación la norma general del art. 22 LJV. La crítica a esta resolución se ha realizado afirmando que el Centro Directivo incurre en un error cuando excluye la aplicación del art. 22 LJV a la conciliación registral, ya que el art. 22 LJV es de aplicación general, aunque exista una norma especial, lo que hace la certificación del acuerdo un documento inscribible.

No interesa tanto el tema de la fuerza de dicha certificación como de la afirmación que puede ser deducida de la doctrina de la Dirección General de que en ausencia de norma relativa a la fuerza de la resolución del expediente de jurisdicción debe ser aplicado el art. 22 LJV, que es así una norma general que puede ser excluida por otra norma especial; la crítica, como hemos visto, afirma que, aunque exista norma especial siempre es aplicable la norma general que complementa la norma especial.

Pero es en la resolución de 19 de enero de 2022 donde con más claridad se recoge esta idea.

Se trataba de la inscripción de una escritura relativa a una herencia intestada y la cuestión central era que la escritura contenía un testimonio en relación del acta final de declaración de herederos abintestato. La resolución admite que basta con la presentación del acta final de declaración de herederos e incluso de un testimonio en relación, aunque en el caso el testimonio no era suficiente para permitir al registrador la calificación. Lo importante de la resolución es que señala que la vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, confirma la doctrina anterior de la Dirección General sobre la naturaleza de las actas de declaración de herederos como procedimientos de jurisdicción voluntaria; y señala que la Ley “en su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro”. En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22. 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria”. Por lo tanto, señala, la calificación registral respecto de las actas de declaración de herederos, y por extensión las resoluciones finales en todo expediente de jurisdicción voluntaria, abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

La calificación registral se debe producir realmente en el momento de la presentación en el Registro del acta declarando justificado el dominio en el promotor del expediente.

En un primer momento se admitió que el registrador podía denegar la expedición de la certificación prevenida en la ley si entendía que no se cumplía el requisito de la interrupción de tracto (resolución de 1 de junio de 2017), pero en otra resolución de la misma fecha (aunque relativa a un expediente del art. 203) señaló que pese a que se hubiera expedido certificación, siempre puede alegar el que va a practicar la inscripción que no hay interrupción de tracto, no estando vinculado por la inicial consideración del primer registrador.

No obstante, la resolución de 5 de abril de 2020, recogiendo la doctrina dictada en resoluciones de 8 de junio de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 4 de diciembre de 2019, señala que lo procedente es expedir la certificación advirtiendo de la inexistencia de la ruptura de tracto y sin perjuicio de la calificación final, una vez dictada la resolución final por el notario.

La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones a todos los que deben ser citados (para las resoluciones relativas a la nueva ley, ver la resolución de 1 de diciembre de 2015, reiterada posteriormente en otras muchas, como las de 23 de mayo de 2016, 23 diciembre 2020, 24 de septiembre de 2021 y la recentísima de 11 de septiembre de 2023), y debe abarcar a todos los extremos a los que se refiere el art. 22 LJV, pero, por lo que he señalado anteriormente, no debe extenderse a la calificación relativa a quien y con qué carácter ha adquirido el dominio que se trata de inscribir.

No lo ha entendido así, al parecer, la Dirección General en su resolución de 24 de septiembre de 2021; en esta compleja resolución, a la que ya me he referido anteriormente, el órgano directivo admite que se puede calificar por el registrador la capacidad civil de disposición del transmitente en el documento que sirve de título adquisitivo al promotor del expediente y admite que se hubiera podido calificar la identificación de los medios de pago empleados (aunque la nota de calificación no aluda a este tema). Incidentalmente, cabe señalar que el tema de la acreditación de los medios de pago ha sido objeto de una resolución de 8 de septiembre de 2023 relativa a una inmatriculación en virtud de título público del art. 205 LH, en que la Dirección General entiende que la calificación puede extenderse a la identificación de los medios de pago en el título previo a la escritura traslativa. Aunque, en mi opinión, lo que puede y debe ser objeto de calificación es el título inscribible o que causa la inmatriculación (tesis del notario recurrente), lo cierto es que se trata en el caso concreto de un documento público (elevación a público de un documento privado); en el expediente de dominio, lo que se inscribe es una resolución dictada en un expediente, no el documento en el que apoya su pretensión el promotor del expediente, o más exactamente, el que justifica su alegación de haber adquirido el dominio; el documento puede ser privado, y no se le aplica el criterio de la exigencia de identificación de medios de pago, que sólo es predicable de las escrituras públicas; en realidad, el cierre registral se produce exclusivamente ante la falta de identificación, pero frente a resoluciones iniciales en este sentido limitativas de la extensión de la calificación, como la de 18 de mayo de 2007, la cual ligaba el cierre registral a la voluntad rebelde a identificar total o parcialmente dichos medios, negando al registrador un enjuiciamiento de fondo o material sobre la identificación de tales medios de pago, estándole vedado ejercer su competencia en materias para las que no tiene competencia, en aplicación del principio de legalidad, el centro directivo ha terminado (en línea hoy mayoritaria) por llevar a cabo una interpretación extensiva, o aplicativa de la doctrina del cierre a supuestos de hecho no comprendidos en la norma y en aplicación de un reglamento que define y amplía el supuesto del cierre, por virtud de la cual se debe entender que hay negativa a identificar cuando la identificación es insuficiente por no cumplirse las exigencias del Reglamento notarial sobre el tema, existiendo finalmente otra línea limitativa de la anterior en que se acepta que no toda omisión de los elementos de identificación produce el cierre registral (resolución de 22 de noviembre de 2013); dicho documento contiene el título material adquisitivo y es esta adquisición la que ha de ser calificada por el notario y sobre esta declaración no cabe, por lo dicho anteriormente por el propio centro directivo respecto de los autos dictados en expedientes de dominio, calificación registral.

Mucho me temo que ésta va a ser la línea de la Dirección General en cualquier caso que se le plantee, extendiendo la calificación de la capacidad y la validez de las obligaciones ya no sólo a las escrituras públicas que son el título formal apto para provocar la publicidad de la mutación jurídico real (o, en su caso, la constitución misma del derecho), sino a los títulos materiales que, contenidos en el título formal del promotor del expediente, han servido para que el notario declare justificado el dominio en dicho promotor; se tratará en definitiva de aplicar el art. 18 LH de modo omnicomprensivo a todo documento tenido en cuenta para provocar una inscripción, con olvido de que la norma aplicable hoy no es propiamente el párrafo primero del art. 18 sino el más estricto del art. 22 LJV, y recordando la polémica que surgió en torno al art. 98 de la ley 24/2001.

21.- EL EFECTO DUALISTA DE LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

Por lo que hace a los efectos de la inscripción reanudadora de tracto, la regla quinta del art. 208 establece que “no perjudicarán al titular de buena fe a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente a que se refiere este artículo, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad”.

Esta norma tiene un indudable sabor dualista, o para ser más exacto, es indudablemente dualista.

Su origen se encuentra en el proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro enviada a Cortes por el Gobierno. En el sistema del proyecto, la inmatriculación suponía una verdadera purga de las cargas y acciones que pudieran existir y que afectaran al bien objeto del expediente, tal como señalaba la regla segunda del art. 202, que era el que regulaba el expediente inmatriculador. La regla novena concluía diciendo que “las adquisiciones realizadas por tercero, derivadas de inscripciones de derechos resultantes del expediente, no podrán quedar amparadas por la fe pública registral hasta transcurridos dos años desde la fecha de la inmatriculación. Transcurrido el plazo anteriormente referido, no perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente o sus causahabientes, los títulos de dominio o de otros derechos reales que no hubieran sido inscritos o anotados en el Registro con anterioridad”. Esta norma suponía la suspensión de la fe pública respecto de tercer adquirente durante el plazo de dos años y la purga de cualquier derecho, incluso de dominio, en favor del inmatriculante pasado dicho plazo.

Desde esta perspectiva, la regla del art. 208 era plenamente coherente. Los efectos de la inmatriculación resultan ahora del art. 207 LH. Me he ocupado del tema al estudiar los efectos de la inmatriculación tras la reforma (https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/los-efectos-de-la-inmatriculacion-tras-la-ley-132015/) y no tiene sentido volver ahora sobre el tema.

En la tramitación en Cortes, se modificaron sustancialmente las previsiones del Proyecto relativas al expediente de dominio, la supresión del sistema inmatriculador por doble título y los efectos de la inmatriculación. Sin embargo, no se solicitó la reforma del expediente de reanudación de tracto, que quedó en este punto como estaba en el proyecto inicial.

El estudio del art. 208 actual nos muestra una norma claramente dualista. Pero también nos muestra cómo la inscripción reanudadora protege el fracaso del sistema. El hecho del que se parte es que existen títulos de dominio contradictorios con el alegado por el promotor del expediente, que es un falsus dominus, y pese a eso consigue una declaración notarial de que es el propietario del bien.

En el supuesto de hecho de la norma, o bien el titular registral transmitió el dominio a alguien, y después lo volvió a transmitir a otro, o es uno de los sujetos de la cadena el que ha transmitido dos veces el dominio. En el supuesto más simple de interrupción de tracto pueden darse dos casos: a) el titular registral A transmite el dominio a B, y después A vuelve a transmitirlo a C (sea por venta, donación o herencia) y C lo transmite a D, que es el promotor del expediente; b) el titular registral A transmite a B, quien después lo transmite primero a C y después a D, promotor del expediente.

En todos estos casos, y cualquiera que sea el título de D, como dice el propio artículo, D va a poder desconocer el dominio del verus dominus, quien va a ser privado de su propiedad o de su derecho real limitado sobre el bien.

Sin embargo, quien ha logrado la inscripción reanudadora del tracto no va a verse defendido por el Registro frente a nulidades o resoluciones existentes en la cadena transmisiva que lleva a él, y está afectado íntegramente por los diferentes tipos de ineficacia negocial, de forma que la defensa frente a las mismas se desarrolla íntegramente en el ámbito civil sin que la reanudación del tracto suponga para él beneficio alguno. A protección dispensada por el sistema es, así, limitada, en cuanto que, si no le afectan los negocios “transversales” u “oblicuos”, le afectan todas las ineficacias tanto de su propio negocio jurídico adquisitivo como de todos los negocios integrados en la cadena que llevan a él.

Conviene señalar, finalmente, que todo adquirente que haya adquirido a título oneroso del reanudador del tracto e inscriba va a estar protegido por la fe pública registral, porque el art. 34 LH va a jugar en favor de él sin ningún tipo de limitación ni de suspensión de efectos.

A MODO DE CONCLUSIONES.

1.- El expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido es un expediente que nace para resolver un problema: que no han tenido acceso al Registro unos títulos de adquisición de derechos, y que el titular del derecho no puede inscribir su derecho porque no ha adquirido del titular registral ni directamente de sus herederos.

El sistema deseable hubiera sido que el titular presentara en el Registro todos los títulos formales inscribibles que contienen los títulos materiales adquisitivos.

El expediente nace para resolver el problema que se plantea cuando el titular carece de esos títulos formales.

En ese y no en otro sentido el expediente de dominio es un medio subsidiario.

El legislador hubiera podido dejar este supuesto real sin resolver, y de hecho fue así durante casi cincuenta años, hasta que se optó por permitir en determinados casos una primera inscripción contradictoria con otra ya inscrita, o lo que es lo mismo, un supuesto de doble inmatriculación.

Es en 1944 cuando se aborda el problema y se establece el propio sistema de reanudación del tracto, encargando la resolución del expediente (y en la mayoría de los casos en la práctica la tramitación) a la autoridad judicial.

La Ley 13/2015 ha desjudicializado la materia, encargando la tramitación y resolución de un expediente de nueva factura a los notarios, dentro de la amplia reforma de la jurisdicción voluntaria.

2.- Corresponde al legislador la determinación del supuesto de hecho de la norma. En realidad, hay que decir que la ley no contiene una definición expresa de interrupción de tracto. Da por supuesto el concepto y el supuesto de hecho, y excluye solamente del mismo el caso de que el titular dominical haya adquirido su derecho de los herederos del titular registral.

Pero, definido el supuesto de hecho por el legislador, no corresponde a un órgano administrativo ni excluir de su ámbito de aplicación casos comprendidos dentro del supuesto de hecho legal ni ampliar la aplicabilidad del procedimiento a casos no comprendidos dentro del supuesto de hecho de la Ley.

3.- El expediente de reanudación de tracto no tiene naturaleza excepcional.

Es preciso recordar que, publicada la Ley, se planteó ante la Dirección General si una sentencia era un título apto para reanudar el tracto. Ante la alegación de que no cabía la sentencia porque había que acudir al expediente de dominio de reanudación del tracto, la Dirección General señaló que el promotor del expediente podía libremente optar por cualquiera de los caminos que le brindaba la Ley para resolver el problema de la imposibilidad de inscripción de su dominio.

Trata de suplir la carencia de títulos formales inscribibles, y lo hace en un procedimiento donde se da entrada al titular registral del dominio que se trata de reanudar.

Esa naturaleza excepcional en todo caso no justificaría ninguna interpretación que excluyera la aplicación del procedimiento a un caso que está incluido en el supuesto de hecho legal. Definido qué es el tracto, qué es la interrupción del mismo, todo caso que entre en el supuesto de hecho legal debe poder tramitarse con arreglo al procedimiento previsto.

El derecho de los ciudadanos a la inscripción registral de sus títulos dominicales viene determinado en su extensión y procedimiento por la ley. Vale la pena insistir en que no cabe que un órgano administrativo, por la vía de resoluciones, modifique o limite un derecho civil como es el derecho a la inscripción. No, al menos, en un Estado de Derecho.

4.- El expediente no requiere la existencia de extraordinaria dificultad en que el promotor consiga la titulación auténtica que le permitiera inscribir su derecho.

La doctrina de la Dirección General es en este tema, y así se expone en el texto, contradictoria.

La doctrina equivocada está contenida en aquellas resoluciones que acuden a la calificación del expediente como excepcional, postulan una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación, y que excluyen del supuesto de hecho el que las transmisiones estén documentadas privadamente.

La doctrina correcta está contenida por el contrario en las resoluciones que entienden que la Ley no limita el expediente por la mayor o menor dificultad para la documentación pública de los títulos que permitirían la inscripción.

5.- Y no lo es porque en el supuesto de hecho más sencillo de las dos transmisiones dominicales documentadas privadamente el comprador final no puede demandar al primer vendedor para que éste eleve a público el contrato de compraventa concertado con su vendedor final. No hay en Derecho español una transmisión de la acción que derive del art. 1279 CC.

Es decir, no cabe que se excluya la aplicación de la Ley aduciendo la necesidad de acudir a un proceso judicial cuando ese proceso es improcedente porque quien debiera promoverlo carece de pretensión procesal hábil para ello.

Y si no tiene acción o no puede deducir legítimamente su pretensión, no hay ya tema acerca de la mayor o menor dificultad.

6.- Pero es que el supuesto de hecho de la ley no depende, en realidad, de la existencia o no de acción o de pretensión legítima. En el caso de la compraventa, fallecimiento del comprador y herencia, en mi opinión los herederos del comprador tienen acción contra el vendedor para que éste eleve a público el contrato celebrado con su causante, pero que puedan ejercitar judicialmente esta pretensión no quiere decir que deban hacerlo de forma que les esté vedado el acceso al procedimiento de reanudación de tracto.

La ley no excluye en este caso la procedencia del expediente. Y si la ley no lo excluye, no podemos impedir que se ejercite.

Para hacerlo hay que decir que pese a que está dentro del supuesto de hecho legal nosotros (es decir, el notario al decidir sobre el requerimiento inicial, el registrador al calificar sobre la procedencia de la inscripción y la Dirección General al resolver el recurso) entendemos que no está incluido porque el promotor del expediente puede acudir a la vía jurisdiccional.

7.- La extraordinaria dificultad para conseguir la titulación pertinente no es tampoco un argumento para permitir la inscripción dominical a través del expediente cuando resulta que el promotor o ha adquirido del titular registral o ha adquirido de los herederos del titular registral, que son los supuestos que excluyen la interrupción de tracto.

La buena intención no es un argumento suficiente para alterar el sistema legal.

Si el propietario adquirió del titular registral, las dificultades procesales que pueda haber para conseguir la titulación pública de su transmisión no son argumento alguno para admitir que se pueda promover un expediente notarial que tiene otra finalidad. Pero en este caso no se trata propiamente de procedimientos especiales, sino de que no se puede ampliar el supuesto de hecho previsto en la norma, porque no hay analogía sustancial en los supuestos de hecho. Si se adquiere del titular registral, no queda otro remedio que iniciar un procedimiento judicial, por muy largo y costoso que pueda ser; la actuación notarial no puede sustituir, salvo previsión legal que no existe, la actuación de un Juez en función propiamente jurisdiccional.

8.- La finalidad del expediente no es la reconstrucción de la vida jurídica de la finca desde el titular registral hasta llegar al promotor, sino generar un título formal (la declaración notarial de que ha quedado justificado el dominio en el promotor) que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto.

9.- Es preciso que el promotor del expediente presente un título adquisitivo del dominio que se pretende inscribir.

Ese título de dominio no tiene por qué ser un título público.

El título no tiene por qué ser un título adquisitivo. Puede ser un título especificativo, como el derivado de una partición hereditaria o de una extinción de condominio, o un título declarativo de una adquisición realizada o una sentencia declarativa del dominio.

10.- Cabe que el título formal que presenta el promotor del expediente sea una escritura de reconocimiento del dominio por usucapión o una sentencia declarativa de ese dominio adquirido por usucapión.

Pero no cabe que el título alegado (título material) sea la usucapión y ello conste (título formal) en un acta notarial que tenga por objeto declarar que a juicio del notario el promotor del acta o el requirente sea propietario por usucapión.

11.- El promotor del expediente no está obligado ni a identificar todos los eslabones de la cadena transmisiva que lleva desde el promotor del expediente hasta él, ni, en caso de que los pueda identificar, está obligado a presentar toda la documentación que le permita justificar la existencia de todos esos negocios jurídicos o hechos con trascendencia jurídica que llevan hasta el título alegado.

Como dice el art. 285 del Reglamento hipotecario, cuya vigencia en esta materia ha sido reconocida por la Dirección General, no se puede exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho.

12.- Uno de esos títulos intermedios que puede alegar el promotor del expediente es una usucapión.

La usucapión es un hecho jurídico apto para provocar una adquisición dominical y como todo hecho de este tipo ha de poder ser alegado y probado en el expediente, que tiene por objeto declarar justificada el dominio en el promotor.

De hecho, la usucapión siempre va a estar presente en el expediente cuando no se han podido identificar todos los títulos intermedios o alguno de esos títulos presenta ciertos tipos de ineficacia, y singularmente cuando la última inscripción de dominio tiene más de treinta años de antigüedad.

13.- Por lo que hace al enjundioso tema de las notificaciones y los consentimientos, hay que reconocer que la Dirección General ha sabido integrar el nuevo sistema con el viejo, de forma que las disposiciones del antiguo sistema le han servido para suplir o integrar la norma actual, verdaderamente confusa y que amenazaba convertir la reforma legal en una reforma absolutamente frustrada porque abocaba en la mayoría de los casos a un procedimiento judicial teóricamente contradictorio, y digo teóricamente porque en realidad abocaba a la rebeldía procesal del titular registral de más de treinta años, con las consecuencias de las sentencias dictadas en rebeldía.

14.- Es preciso distinguir entre la forma de la notificación y las diferentes personas que han de ser notificadas. No es preciso notificar al colindante, ni al presidente de la comunidad de propietarios en el supuesto de que la finca objeto del expediente sea una entidad privativa de una propiedad horizontal.

La notificación al titular registral de más de treinta años ha de ser nominativa, pero puede ser edictal si su domicilio es desconocido o si intentada la notificación personal ha resultado infructuosa la notificación.

15.- Importa poco en realidad la forma de la notificación al titular registral de menos de treinta años, porque siempre ha de comparecer y consentir.

Pero el expediente puede prosperar si hecha notificación en forma al titular de más de treinta años éste no comparece. De ahí la importancia de la forma de la notificación a éste.

16.- En cuanto a la oposición al expediente, cabe decir que hay que diferenciar entre los titulares registrales y los demás que han de ser notificados.

Por lo que hace a los titulares registrales, el de menos de treinta años ha de comparecer y consentir y el de más de treinta años puede no comparecer, pero si comparece ha de consentir. Este consentimiento en realidad no es un consentimiento relativo a que el titular entiende que el promotor del expediente es el legítimo propietario, pues el titular ignora o puede ignorar en realidad qué ha ocurrido después de su transmisión; es un consentimiento a que se inscriba el título alegado por el promotor del expediente y, con ello, desaparezca la presunción de que es legítimo titular del dominio, porque ha reconocido que ya no lo es.

Respecto de los otros interesados, que han debido ser notificados, incluso de forma edictal (y esta es la forma de notificar al verus dominus desconocido), no se exige consentimiento alguno de los mismos, sino comparecer y oponerse expresando la causa de oposición, sin necesidad ni de aportar pruebas o justificar dicha causa.

17.- Pone fin positivamente al expediente la declaración del notario de que entiende justificado el dominio en el promotor del expediente.

No se trata de si el promotor ha demostrado la existencia de un hecho o acto con virtualidad suficiente para provocar la adquisición del dominio sino de si se ha acreditado o justificado el dominio en el promotor del expediente, es decir, que el promotor es dueño (evidentemente porque se ha acreditado la existencia de un título de adquisición, complementado con los demás requisitos que pueda exigir la legislación para completar el iter adquisitivo) y que esta posición dominical se mantiene en el promotor del expediente reanudador al tiempo de su inicio.

18.- El expediente de reanudación de tracto ha sido calificado siempre como un expediente de jurisdicción voluntaria.

Es hora de sacar las conclusiones oportunas de esta calificación.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria se pronuncia con claridad acerca de la eficacia de las resoluciones dictadas por el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia en este ámbito, y la extensión en esta materia del control registral, elevando a rango legal la limitación que contiene el art. 100 del Reglamento Hipotecario.

El mismo efecto deben producir las resoluciones dictadas por Notario en esta materia de la jurisdicción voluntaria. Esta tesis ya ha sido reconocida por la Dirección General respecto de las actas de declaración de herederos.

Hora es, pues, de aplicar el mismo criterio a las resoluciones dictadas en materia de expediente de reanudación de tracto sucesivo, ya que en realidad se trata de aplicar a estas actas el mismo criterio que tradicionalmente había seguido el órgano directivo respecto de los autos judiciales aprobatorios del expediente, con la limitación sobre el juicio notarial sobre la adquisición del dominio y la titularidad dominical en el promotor del expediente.

Mucho me temo que esta tesis no va a ser la acogida por los redactores de las resoluciones de la Dirección General.

19.- El promotor del expediente que consiga la inscripción de la reanudación del tracto sucesivo no va a estar protegido frente a reclamaciones de cualquiera de los titulares anteriores integrantes de la cadena de transmisiones que lleva a él.

Va a estar protegido, sin embargo, frente a reclamaciones de adquirentes dominicales que no estén integrados en la cadena transmisiva o de derechos reales limitativos del dominio que hubieran podido constituirse por cualquiera de los titulares intermedios, ya que el art. 208 parte de un criterio indudablemente dualista en esta materia.

El adquirente del titular reanudador del tracto va a estar inmediatamente protegido por la fe pública registral sin necesidad de transcurso de plazo alguno.

RESOLUCIONES CITADAS EN EL TEXTO.

24 de enero de 1963. La sentencia reanudadora no es un medio excepcional ni subsidiario del expediente reanudador del tracto.
18 de marzo de 2000. Tracto sucesivo abreviado.
9 de octubre de 2000. El Registrador no puede calificar el título adquisitivo alegado por el promotor.
8 de junio de 2002. Sobre la extensión de la calificación registral y la decisión judicial.
21 de marzo de 2003. Admite la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial.
23 de septiembre de 2003. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores por carecer de acción directa.
29 de noviembre de 2004. Eficacia registral de la sentencia declarativa del dominio.
30 de abril de 2005. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
1 de febrero de 2007. Naturaleza no jurisdiccional de las funciones judiciales en materia de Registro Civil.
2 de octubre de 2008. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
10 de noviembre de 2009. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
15 de julio de 2010. La sentencia ha de declarar el título material de adquisición del demandante, sin que baste la mera declaración de dominio.
1 de agosto de 2012. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
5 de agosto de 2012. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
22 de noviembre de 2013. Identificación de medios de pago y cierre registral.
25 de junio de 2014. En las actas de notoriedad de la vieja legislación hay que identificar la cadena de títulos intermedios.
29 de abril de 2015. La sentencia declarativa de dominio como título reanudador del tracto.
24 de marzo de 2015. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
13 de mayo de 2015. Sobre la extensión de la calificación registral y la decisión judicial.
28 de mayo de 2015. Admite la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial.
1 de diciembre de 2015. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de mayo de 2016. Exigencia de la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes.
23 de mayo de 2016. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
23 de mayo de 2016. Exigencia de clara imposibilidad de obtener la titulación auténtica intermedia.
23 de mayo de 2016. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
8 de junio de 2016. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
27 de junio de 2016. Es esencial aportar el documento que acredite la titularidad del promotor.
20 de diciembre de 2016. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
21 de diciembre de 2016. La finalidad del expediente de dominio es generar un título formal que permita obtener la inscripción.
3 de enero de 2017. La extraordinaria dificultad. No hay interrupción del tracto cuando el título intermedio consta en documento privado y sólo consta pendiente de formalización este documento.
3 de abril de 2017. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
3 de abril de 2017. La sentencia declarativa de dominio como título reanudador del tracto.
1 de junio de 2017. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
13 de julio de 2017. La oposición debe hacerse con expresión de causa; exige un principio de prueba.
13 de julio de 2017. La extraordinaria dificultad. No hay interrupción de tracto cuando el título intermedio consta en documento privado y sólo consta pendiente de formalización este documento.
2 de octubre de 2017. No cabe expediente cuando el título alegado por los promotores del expediente es anterior al título del que deriva la inscripción a favor del titular registral.
18 de octubre de 2017. Relación entre art. 103 bis LH y art. 22 LJV. Eficacia de la conciliación registral.
30 de enero de 2018.Cabe el expediente cuando se adquiere de alguno de los herederos del titular registral porque “el promotor carecería de acción directa frente a los herederos que no le transmitieron”.
19 de febrero de 2018. Cancelación de hipoteca por presentación de una escritura de cancelación anterior a la cesión inscrita.
1 de febrero de 2019. No es preciso citar a los colindantes.
10 de mayo de 2019. Es esencial aportar el documento que acredite la titularidad del promotor.
7 de noviembre de 2019. La oposición debe hacerse con expresión de causa, sin exigir prueba.
7 de noviembre de 2019. Las actas de los artículos 203 y 208 no son actas de notoriedad, sino que son verdaderos expedientes de dominio.
7 de noviembre de 2019. El destinatario de la notificación edictal.
4 de diciembre de 2019. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
5 de junio de 2020. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
5 de junio de 2020. No puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral.
23 diciembre 2020. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de diciembre de 2020. La Ley no contempla ninguna limitación para acudir al expediente por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública y que procede el expediente.
23 de diciembre de 2020. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
24 de septiembre de 2021. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
24 de septiembre de 2021. Extensión de la calificación registral a la capacidad civil de disposición del transmitente al promotor.
24 de septiembre de 2021. No es precisa la aportación de toda la documentación intermedia.
24 de septiembre de 2021. No se exige una extraordinaria dificultad cuando falta un documento intermedio.
24 de septiembre de 2021. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
15 de noviembre de 2021. Naturaleza excepcional del expediente.
19 de enero de 2022. Aplicación a los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria del art. 22 LJV.
25 de mayo de 2023. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
25 de mayo de 2023. Quien debe ser notificado: el titular registral y sus herederos, aquél de quien procedan los bienes y sus herederos; no los colindantes ni la comunidad de propietarios.
25 de julio de 2023. Art. 205 LH. Se admite que ese título público antecedente sea un acta notarial de que se ha acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla.
25 de julio de 2023. Exposición sobre relación entre usucapión y el Registro de la Propiedad.
8 de septiembre de 2023. La calificación puede extenderse a la identificación de los medios de pago en el título previo a la escritura traslativa.
11 de septiembre de 2023. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de octubre de 2023. Solamente la sentencia declarativa del dominio con citación de los colindantes y cumpliendo los requisitos del art. 204 LH es título inmatriculador.
11 de marzo de 2024. Existe interrupción del tracto cuando hay dos transmisiones anteriores al título que sirve de base al expediente; no se puede exigir al promotor del expediente la justificación de las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho y cuando la última inscripción es de más de treinta años, la citación si bien debe ser nominal puede hacerse por edictos y a sus herederos de forma genérica cuando de éstos no conste su identidad.

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Resumen RDLey 6/2023: Justicia digital, función pública, servicios locales, entidades sin ánimo de lucro

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Indice:

LIBRO PRIMERO. Medidas de Eficiencia Digital y Procesal del Servicio Público de Justicia.
Título preliminar:
Título I. Derechos y deberes digitales en el ámbito de la Administración de Justicia
Título II: Acceso digital a la Administración de Justicia.
Título III: De la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales
Título IV: De los actos y servicios no presenciales
Título V: Los Registros de la Administración de Justicia y los archivos electrónicos
Título VI: Datos abiertos
Título VII: Cooperación entre las administraciones con competencias en materia de Administración de Justicia. El Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad
Título VIII: Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia
Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro
LIBRO SEGUNDO: Medidas legislativas urgentes en materia de función pública
Título I: Planificación estratégica de los recursos humanos
Título II: Acceso al empleo público
Título III: Evaluación del desempeño y carrera profesional
Título IV: El personal directivo público profesional
Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro
LIBRO TERCERO: Reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Disposiciones transitorias relacionadas con este Libro
LIBRO CUARTO: Modificación de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
DISPOSICIONES ÚLTIMAS DEL RDLEY NO RECOGIDAS ANTERIORMENTE:
Firma electrónica
Jurisdicción Voluntaria
Entrada en vigor:
ENLACES:

RESUMEN DEL RDLEY 6/2023: JUSTICIA DIGITAL, FUNCIÓN PÚBLICA, SERVICIOS LOCALES, ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

Resumen en breve:

El RDLey tiene 4 libros, siendo el primero el más importante, pues regula la utilización de las tecnologías de la información por parte de los ciudadanos y los profesionales en sus relaciones con la Administración de Justicia y en las relaciones de la Administración de Justicia con el resto de las administraciones públicas. El segundo adopta medidas sobre la Función Pública en diversas materias como el acceso a la Función Pública, su evaluación o la carrera profesional. El tercero reforma la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local en cuanto al padrón municipal, para digitalizar los servicios locales y ayudar a los pequeños municipios. Y el cuarto, mejora el régimen -especialmente el fiscal- de las entidades sin ánimo de lucro.

Este real decreto-ley consta de cuatro libros y 37 últimas disposiciones (adicionales, transitorias, derogatoria y finales).

LIBRO PRIMERO. Medidas de Eficiencia Digital y Procesal del Servicio Público de Justicia.

Título preliminar:

Objeto: El presente libro tiene por objeto regular la utilización de las tecnologías de la información por parte de los ciudadanos y los profesionales en sus relaciones con la Administración de Justicia y en las relaciones de la Administración de Justicia con el resto de las administraciones públicas.

Los sistemas de información de la Administración de Justicia han de basarse en los principios de acceso, autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad, trazabilidad, conservación e interoperabilidad que deben regir

Ámbito de aplicación: la Administración de Justicia, los ciudadanos en sus relaciones con ella, profesionales que actúen en su ámbito, así como a las relaciones entre aquélla y el resto de las administraciones y organismos y entes públicos.

Como novedad, define los servicios digitales que las administraciones públicas con competencias en medios materiales y personales de la Administración de Justicia han de prestar de manera equivalente y de calidad en todo el territorio del Estado. Se enumeran en el artículo 4 y entre ellos se encuentran:

a) La itineración de expedientes electrónicos y la transmisión de documentos electrónicos entre órganos y oficinas judiciales u oficinas fiscales.

b) La interoperabilidad de datos entre cualesquiera órganos judiciales o fiscales.

c) La conservación y acceso a largo plazo de los expedientes y documentos electrónicos.

d) La presentación de escritos y comunicaciones dirigidas a los órganos, oficinas judiciales y oficinas fiscales a través de un registro común para toda la Administración de Justicia, de manera complementaria e interoperable con los registros judiciales electrónicos que correspondan a una o varias oficinas judiciales.

e) Un Punto de Acceso General de la Administración de Justicia.

f) Un servicio personalizado, de acceso a los distintos servicios, procedimientos e informaciones accesibles de la Administración de Justicia que afecten a un ciudadano. A dicho servicio podrán ser accesibles a través de un servicio central o a través de las respectivas Sedes Judiciales Electrónicas de cada uno de los territorios.

g) Un registro común de datos para el contacto electrónico de ciudadanos y profesionales.

h) El acceso por parte de los profesionales a través de un punto común a todos los actos de comunicación de los que sean destinatarios, cualquiera que sea el órgano judicial u oficina fiscal que los haya emitido..

i) El Tablón Edictal Judicial Único.

j) Portales de datos en los términos previstos en el presente real decreto-ley.

k) Un registro interoperable en el que conste el personal al servicio de la Administración de Justicia que haya sido habilitado.

l) El Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales.

Título I. Derechos y deberes digitales en el ámbito de la Administración de Justicia

El título recoge y actualiza los derechos y deberes reconocidos en la Ley 18/2011, de 5 de julio (derogada por este RDLey)

Como novedad destacable, se reconoce a la ciudadanía el derecho a un servicio personalizado de acceso a procedimientos, informaciones y servicios accesibles de la Administración de Justicia y se establecen una serie de servicios cuya prestación deben garantizar las administraciones públicas por medios digitales, en todo el territorio del Estado, que ya hemos visto.

Otra novedad es la de reconocer a los profesionales de la Abogacía, de la Procura y a los Graduados Sociales que los sistemas de información de la Administración de Justicia posibiliten y favorezcan la desconexión digital y la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, con respeto a lo dispuesto en la legislación procesal.

La regulación del título I del libro primero ha tenido como guía el conjunto de principios y derechos recogidos en la Carta de Derechos Digitales, que tiene como objetivo principal la protección de los derechos de la ciudadanía en la nueva era de Internet y la Inteligencia Artificial, así como la salvaguarda de los derechos de los menores. También tiene en cuenta el Plan de Acción E-Justicia de la Unión Europea.

Regula en tres artículos los derechos de los ciudadanos, los derechos y obligaciones de los profesionales que se relacionen con la Administración de Justicia y el uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos por la Administración de Justicia.

Título II: Acceso digital a la Administración de Justicia.

En este título se engloban tres grandes previsiones:

– Se mejora el concepto de sede judicial electrónica que existe en la Ley 18/2011, de 5 de julio, regulándose las características de las sedes judiciales electrónicas y sus clases, así como su contenido, servicios que han de prestar y reglas especiales de responsabilidad.

– Se regula el Punto de Acceso General de la Administración de Justicia (PAGAJ), orientándolo también hacia una perspectiva de servicios a la ciudadanía. Se crea un servicio nuevo y personalizado para la ciudadanía dentro del PAGAJ, la carpeta en el ámbito de la Administración de Justicia (Carpeta Justicia), interoperable con la Carpeta Ciudadana del Sector Público Estatal, que facilitará el acceso a los servicios y procedimientos o a la sede judicial electrónica de la Administración competente en materia de justicia donde se presten, para las personas que sean partes o interesadas.

– Se actualizan los sistemas de identificación y autenticación, incluyendo el establecimiento de un sistema seguro de identificación en videoconferencias, la regulación de sistemas de Código Seguro de Verificación, sistemas de firma del personal al servicio de la Administración de Justicia, normas sobre interoperabilidad e identificación y representación de la ciudadanía, así como intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación. Además, para personas sin firma electrónica, se articula en el ámbito de la Administración de Justicia un sistema de identificación y firma no criptográfica en actuaciones y procedimientos judiciales.

Título III: De la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales

De la regulación contenida sobre esta materia cabe destacar los siguientes aspectos:

a) Iniciación y tramitación del procedimiento. Tanto la iniciación como la tramitación deberán ser electrónicas para aquellas personas que estén obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos.

b) Principio general de orientación al dato, lo que supone una de las novedades más significativas

c) Intercambios masivos. Debido a las especiales características de los intervinientes que por diversas razones tienen un gran volumen de asuntos en los órganos judiciales.

d) Expediente judicial electrónico. Se configura como un «conjunto de conjunto de datos» estructurados que proporcionan información, incluyendo así documentos, trámites, actuaciones electrónicas o grabaciones audiovisuales correspondientes a un procedimiento judicial. Se identificarán por un número único para cada procedimiento, y tendrán un índice electrónico.

e) Documento judicial electrónico y copias auténticas. Se presenta un nuevo concepto más amplio de documento judicial electrónico. Deberá contener metadatos que aseguren la interoperabilidad, así como llevar asociado un sello o firma electrónica, en el que quede constancia del órgano emisor, fecha y hora. Ver artículos 39 y 40.

Tendrán la consideración de copias auténticas de documentos judiciales electrónicos originales las emitidas, cualquiera que sea su soporte o cambio de formato que se produzca, bajo la firma del letrado de la Administración de Justicia, y las que se obtengan mediante actuaciones automatizadas siempre que estén provistas de sello electrónico y concurran además estos requisitos:

a) Que el documento electrónico original se encuentre en el expediente judicial electrónico.

b) Que la información de firma electrónica, y en su caso de sello electrónico cualificado, así como de su contenido, permitan comprobar la coincidencia con dicho documento.

Estas copias gozarán de la eficacia prevista en las leyes procesales, siempre que la información de firma electrónica y, en su caso, de marca de tiempo o sello electrónico cualificado, así como de su contenido, permitan comprobar la coincidencia con dicho documento.

También serán copias auténticas, siempre que se emitan bajo la firma del LAJ:

a) Los documentos electrónicos generados por la oficina judicial, de acuerdo con la normativa técnica del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica, sobre documentos judiciales en soporte papel que consten en los archivos judiciales.

b) La digitalización de los documentos en papel presentados por quienes no estén obligados a relacionarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos, siempre que se realice en los términos definidos por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica.

f) Presentación de documentos. Se regula en los artículos 41 al 45. Entre sus contenidos se encuentran la presentación por medios electrónicos, la presentación en formato papel u otros, la presentación y traslado de copias y el acceso a la información sobre el estado de tramitación.

g) Actos de comunicación por vía electrónica y Punto Común de Actos de Comunicación. Ver artículos 49 al 55. Entre sus contenidos se encuentran las excepciones a las comunicaciones electrónicas, comunicaciones masivas, la comunicación edictal electrónica o las comunicaciones transfronterizas.

h) Actuaciones automatizadas, proactivas y asistidas. Se regulan las actuaciones automatizadas y, como subtipo de ellas, las proactivas, que aprovechan la información incorporada con un fin determinado, para generar efectos o avisos a otros fines distintos. Por ejemplo, notificaciones o avisos automáticos, sin necesidad de intervención manual.

Las actuaciones asistidas generan un borrador total o parcial de texto, que puede servir de apoyo a la tarea del juez fiscal o LAJ, manteniendo éstos siempre pleno control sobre el texto y sin que el borrador se constituya en resolución sin la intervención del operador. Ver artículos 56 al 58.

Título IV: De los actos y servicios no presenciales

su regulación hereda la experiencia derivada de la situación provocada por la pandemia COVID-19, previéndose asimismo en la norma la realización también de manera no presencial de actos gubernativos y servicios no estrictamente jurisdiccionales.

En su articulado se definen, mediante requisitos técnicos y de garantía, los conceptos de puntos de acceso seguros, de lugares seguros, o de salas de vista virtuales, desde los que se podrá intervenir por medios telemáticos. Además, se consideran como tales algunos lugares específicos, como las oficinas judiciales.

La atención a los ciudadanos se realizará, mediante presencia telemática, por videoconferencia u otro sistema similar, siempre que el ciudadano así lo interese y sea posible en función de la naturaleza del acto o información requerida.

La atención a los profesionales podrá también realizarse por presencia telemática o videoconferencia, siempre de conformidad con estos.

La atención al público y a los profesionales por videoconferencia o sistema similar requerirá la participación del ciudadano o profesional desde un punto de acceso seguro.

Título V: Los Registros de la Administración de Justicia y los archivos electrónicos

En lo que se refiere al registro electrónico de datos para el contacto electrónico con la Administración de Justicia, se prevé, como servicio electrónico de la Administración de Justicia, un registro en el que los ciudadanos (voluntariamente) y los profesionales (obligatoriamente) proporcionen datos de carácter personal para el contacto electrónico.

En sucesivos capítulos se regulan:

– el registro de escritos y su cómputo de plazos

– el Registro Electrónico Común de la Administración de Justicia

– el Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales y la acreditación de la representación procesal

– el Registro de personal habilitado al servicio de la Administración de Justicia.

En cuanto a los archivos en la Administración de Justicia, se prevé la creación por parte de las administraciones públicas competentes de un sistema de archivos para conservar y acceder a expedientes y documentos electrónicos, que será interoperable con los sistemas de gestión procesal, y el resto de los sistemas de archivo. Se determina también qué hacer con los documentos no electrónicos.

Título VI: Datos abiertos

Regula el Portal de Datos de la Administración de Justicia, que debe facilitar a la ciudadanía y a los profesionales información procesada y precisa sobre la actividad, carga de trabajo y otros datos relevantes de todos los órganos, servicios y oficinas judiciales y fiscales de España.

Se regulan también las condiciones y licencias de reutilización de datos, datos automáticamente procesables e interoperabilidad de los datos abiertos.

Título VII: Cooperación entre las administraciones con competencias en materia de Administración de Justicia. El Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad

Sigue la estructura de la Ley 18/2011, de 5 de julio.

Se potencia el Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica, como órgano de cogobernanza de la Administración digital de la Justicia y de impulso y coordinación del desarrollo de la transformación digital de la Administración de Justicia, alineado en el ejercicio de sus funciones con la Conferencia Sectorial de Justicia.

Se prevé la constitución en su seno de un Consejo Consultivo para la Transformación Digital de la Administración de Justicia, cuya creación tiene como fin favorecer que la iniciativa, diseño, desarrollo y producción de sistemas se lleven a cabo en coordinación con el sector privado y los colectivos principalmente afectados.

Se regula el Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad y se ahonda en la obligación de interoperabilidad con previsiones respecto a los Colegios profesionales y los Registros con los que se relaciona la Administración de Justicia en general, y en especial respecto a los registros electrónicos a disposición de los Registros de la Propiedad, Registros de Bienes Muebles y Registros Mercantiles, protocolos electrónicos de las Notarías y comunicaciones entre las oficinas judiciales y fiscales y el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes en lo relativo a actos de cooperación jurídica internacional y comunicaciones electrónicas transfronterizas.

Dispone, al respecto, el artículo 91: Los registros electrónicos a disposición de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y cualesquiera otros Registros Públicos con los que se relaciona la Administración de Justicia, así como el protocolo electrónico de las Notarías, garantizarán la accesibilidad y consulta, para fines jurisdiccionales, desde los órganos judiciales, oficinas judiciales y oficinas fiscales, y la interoperabilidad con los sistemas de gestión procesal, si fuera necesario a través de los servicios comunes a todas las administraciones competentes previstos en este real decreto-ley, posibilitando la automatización de interacciones habituales entre el órgano judicial y el Registro o el órgano judicial y la Notaría, que no exijan el ejercicio de la función calificadora ni de la fe pública.

La interconexión se hará por un protocolo electrónico de accesibilidad y consulta, que será único para toda la Administración de Justicia, bajo acuerdo del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica.

Del mismo modo, los registros electrónicos a los que se refiere este precepto, garantizarán la interoperabilidad con los sistemas utilizados por el resto de administraciones públicas, y sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculadas y dependientes conforme a la normativa que sea de aplicación en cada caso.

Título VIII: Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia

Este título modifica diversas leyes procesales para armonizar la regulación procesal civil, penal, contencioso-administrativa y social con el contexto de tramitación electrónica.

– Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se encuentra en el artículo 101, que tiene 10 apartados Destaca la introducción del artículo 258 bis que dispone una regla de preferencia para la realización de actos procesales mediante presencia telemática, de la que se exceptúan expresamente las actuaciones de naturaleza personal, como los interrogatorios de partes o testigos, además de las excepciones propias del Derecho Penal, preservándose además la facultad de la autoridad judicial para determinar la posible realización de cualquier acto procesal mediante presencia física.

– Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. El artículo 102 cuenta con 32 apartados. El objeto de la reforma es no solo el dotar a los juzgados y tribunales de herramientas que permitan agilizar tanto la tramitación como la resolución de los pleitos de que conocen, sino también de profundizar en el uso de medios electrónicos. Se introduce la obligación de que la remisión por la Administración a los órganos jurisdiccionales del expediente administrativo en los distintos procedimientos que regula la ley haya de realizarse en soporte electrónico (no obstante, ver la D.Tr. 3ª para los próximos 5 años). Además, se incorpora el deber de relacionarse con la Administración de Justicia a través de medios telemáticos o electrónicos de los funcionarios públicos que, en defensa de sus derechos estatutarios, comparecen ante los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo por sí mismos.

– Ley de Enjuiciamiento Civil. La reforma la hallamos en el artículo 103 con nada menos que 134 apartados. En la reforma se ha tenido especialmente en cuenta la situación y necesidades de las personas mayores, para eliminar las barreras que les impiden participar en los procesos judiciales en igualdad de condiciones.

Se amplían las materias que con independencia de su cuantía se tramitarán por las normas del juicio verbal.

Para lograr una mayor celeridad en los pleitos, se incorpora el procedimiento testigo, o las reformas introducidas en los procesos de familia y en la ejecución (a partir del apartado 100; entre los artículos afectados se encuentra el artículo 682, sobre la ejecución hipotecaria).

Se aborda la regulación de la legitimación activa de las asociaciones de profesionales del arte y de la cultura en aquellos procesos que tengan por objeto la defensa en juicio de los intereses de sus asociadas cuando se detecten prácticas fraudulentas, abusos de ley o discriminación que afecten a un colectivo de profesionales.

– Ley reguladora de la jurisdicción social. La reforma, que se encuentra en el artículo 104 (con 33 apartados), es continuadora de la realizada en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, en la que se redefinieron las competencias de los letrados de la Administración de Justicia en la dirección del proceso. Tras más de diez años desde la entrada en vigor de aquella ley, la presente actualiza su contenido, se optimizan recursos y se profundiza en los avances conseguidos utilizando para ello herramientas como el procedimiento testigo o la extensión de efectos.

– Abogacía del Estado. Se introduce una modificación normativa en las distintas leyes procesales para permitir a la Abogacía General del Estado tener conocimiento y colaborar con los órganos judiciales en los procedimientos de revisión de sentencias que se sigan ante el Tribunal Supremo como consecuencia de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que hayan declarado que una resolución judicial ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales. La D.F. 1ª la extiende a la Jurisdicción Militar.

Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro

Son fundamentalmente las 9 primeras disposiciones adicionales que entre otras materias tratan de lo siguiente:

– dar un plazo de 5 años para que se desarrolle la interoperabilidad de los sistemas

– accesibilidad a los servicios electrónicos

– dotación de medios e instrumentos electrónicos

– aplicación en el ámbito de la jurisdicción militar

– determinación de requerimientos tecnológicos en los anteproyectos de ley

– obligatoriedad de las guías de interoperabilidad y seguridad de las tecnologías de la información y las comunicaciones

– sistemas de identificación y firma no criptográficos admitidos con anterioridad

– Personal de los Cuerpos Generales y Especiales de la Administración de Justicia.

En cuanto a las disposiciones transitorias, hemos de citar el contenido de la primera a la tercera:

– Coexistencia de procedimientos judiciales tramitados en soporte papel y en formato electrónico. Durante el tiempo en que coexistan procedimientos tramitados en soporte papel con procedimientos tramitados exclusivamente en formato electrónico, los servicios electrónicos de información del estado de la tramitación incluirán respecto a los primeros, al menos, la fase en la que se encuentra el procedimiento y el órgano o unidad responsable de su tramitación.

– Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales. Las previsiones recogidas por el libro primero serán aplicables exclusivamente a los procedimientos judiciales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, salvo que en este se disponga otra cosa.

– Expediente electrónico con valor de copia simple. Si el estado de la técnica no hiciera posible remitir el expediente administrativo electrónico con los requisitos establecidos en este real decreto-ley y en la normativa técnica de aplicación, y, en todo caso, hasta el plazo máximo de los cinco años siguientes a la entrada en vigor del libro primero, será admisible la remisión del expediente en otro formato digital que posibilite su descarga y reutilización por el tribunal, oficina judicial u oficina fiscal. El expediente así remitido tendrá valor de copia simple.

LIBRO SEGUNDO: Medidas legislativas urgentes en materia de función pública

El libro comienza describiendo el objeto de esta regulación, que es ordenar y definir un modelo que siente la base de una reforma de la función pública para la Administración del siglo XXI. Este pivotará, a lo largo de sus cuatro títulos, sobre cuatro elementos fundamentales, que son la planificación estratégica, el acceso al empleo público y selección del personal, la evaluación del desempeño y la carrera profesional, así como la figura del directivo público profesional.

A efectos de lo dispuesto en este texto, se entenderá por Administración del Estado la Administración General del Estado, sus organismos y entidades vinculados o dependientes, así como cualesquiera otras entidades de ámbito estatal previstas en su ámbito de aplicación

Título I: Planificación estratégica de los recursos humanos

El título I del libro segundo se refiere a la planificación estratégica de los recursos humanos, que se vincula estrechamente con la planificación plurianual de la Administración del Estado, tanto presupuestaria como funcional.

Se estructura un modelo de planificación y se recogen medidas concretas en cuanto a dos herramientas fundamentales: la oferta de empleo público y las relaciones de puestos de trabajo.

Las convocatorias deberán publicarse en el mismo año natural de la publicación en el BOE de la oferta de empleo público, en la que se incluyan las citadas plazas. Las convocatorias deberán ejecutarse en el plazo máximo de dos años desde su publicación, y las respectivas fases de oposición en un año, salvo causa justificada. Se han de reservar el 10% de las plazas para personas con discapacidad. La oferta de empleo público incluirá un porcentaje no inferior al treinta por ciento de las plazas de acceso libre para promoción interna.

Se introduce igualmente como novedad que la Secretaría de Estado de Función Pública podrá convocar concursos unitarios con carácter abierto y permanente, en los que se podrán incluir puestos vacantes adscritos a departamentos ministeriales y organismos públicos.

Título II: Acceso al empleo público

Trata de potenciar la agilidad y eficiencia en los procesos selectivos, profundizando en el resto de los principios recogidos en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, adaptándolos al contexto actual y desafíos de futuro.

Se prevé que los procesos selectivos garanticen la conexión de los distintos tipos de pruebas objetivas a superar con las competencias requeridas para el desempeño de las funciones.

Además, los procesos de selección se desarrollarán de manera que la realización de pruebas se lleve a cabo de forma territorializada, fortaleciendo la profesionalización de los órganos de selección.

Los sistemas aplicables a la selección de personal serán los de oposición, concurso-oposición y, excepcionalmente, el de concurso.

– El sistema de oposición consiste en la realización de una o más pruebas de conocimientos, competencias o habilidades para determinar la capacidad de las personas aspirantes y fijar su orden de prelación.

– El concurso consiste exclusivamente en la valoración de los méritos, conforme al baremo previamente aprobado y determina el orden de prelación de las personas aspirantes. Este sistema sólo se aplicará, con carácter excepcional, para la selección de personal funcionario, cuando así se establezca por ley.

– El concurso-oposición consiste en la sucesiva celebración de los sistemas anteriores dentro del proceso de selección. La valoración de la fase de concurso será proporcionada y, en ningún caso, su puntuación determinará por sí sola el resultado del proceso selectivo. Para la valoración de la fase de concurso será necesario haber superado la fase de oposición. Ver art. 114 y D.Tr. 4ª.

Título III: Evaluación del desempeño y carrera profesional

Desarrolla la regulación de la evaluación del desempeño que está ligada a la planificación estratégica, y carrera profesional, introduciendo la carrera horizontal.

La evaluación del desempeño consiste en un procedimiento en el que se lleva a cabo la valoración de la conducta profesional y la medición del cumplimiento de objetivos colectivos e individuales con la finalidad de mejorar la productividad de las diferentes unidades y la calidad de los servicios públicos. Ver D.Tr. 5ª.

Esta evaluación se incardinará en la planificación estratégica y tendrá en cuenta los resultados de cada unidad o centro directivo para analizar el cumplimiento de objetivos de carácter colectivo e individual.

Esta regulación no reconoce un modelo unívoco de evaluación del desempeño que sirva para todos los departamentos ministeriales y organismos públicos, pero sí determina unos principios y criterios orientadores que deben presidir todo modelo de evaluación. Entre esos principios destacan la mejora continua y la revisión y seguimiento periódico de los objetivos de este modelo.

La evaluación del desempeño es obligatoria para todo el personal que se encuentre en situación de servicio activo o asimilada. y tiene efectos directos en la progresión en la carrera profesional, en la acreditación de méritos para la provisión de puestos de trabajo, en la continuidad en el puesto de trabajo, en la percepción de retribuciones complementarias de carácter variable y en la valoración de las necesidades formativas, incentivando la participación en acciones formativas voluntarias. El nuevo complemento de desempeño sustituirá al actual complemento de productividad.

En cuanto a la carrera profesional, este RDLey introduce la carrera horizontal, que consiste en el reconocimiento del desarrollo profesional mediante su progresión a través del ascenso en un sistema de tramos, definidos como las etapas sucesivas de reconocimiento del desarrollo profesional que son resultado de una evaluación objetiva y reglada, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo. Como reflejo retributivo se crea un nuevo complemento de carrera.

Título IV: El personal directivo público profesional

El personal directivo público profesional se define como aquel que desempeña funciones directivas para el desarrollo de políticas y programas públicos, con margen de autonomía de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de sus superiores, responsabilidad en su gestión y control del cumplimiento de los objetivos propuestos en desarrollo de los planes de actuación de la organización en la que desempeñen sus funciones.

Este personal se corresponde con las personas titulares de las subdirecciones generales y puestos asimilados, teniendo la consideración de puestos predirectivos los puestos correspondientes a subdirecciones generales adjuntas y aquellos que se asimilen expresamente a los anteriores.

En el ámbito de la Administración periférica, tendrán la consideración de personal directivo público profesional las personas titulares de unidades que, cumpliendo los requisitos de la definición dada, puedan ser asimiladas por el departamento ministerial con competencias en materia de función pública.

En el sector público institucional, los puestos de personal directivo serán los previstos con tal carácter en sus estatutos y se regirán por el régimen jurídico que corresponda, pudiendo ser este administrativo o laboral.

Han de ser personal funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales perteneciente al subgrupo A1, salvo cuando se regulen por una relación laboral.

El nombramiento se realizará por el sistema de libre designación con una duración máxima prorrogable de 5 años

Se establece como novedad la creación de un repertorio de puestos con el perfil de puestos referenciado a competencias y cualificaciones profesionales, así como la experiencia profesional y la debida formación requerida. Ver D.Tr. 8ª.

Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro

Al Libro II se refieren las disposiciones adicionales de la 10ª a la 15ª:

– su aplicación al personal docente, estatutario de los servicios de salud y de investigación.

– personal funcionario de las ciudades de Ceuta y Melilla

– personal de los entes de derecho público del sector público estatal.

– transformación en agencia estatal del Instituto Nacional de Administración Pública, con competencias en materia de selección y formación del personal empleado público.

– catálogos de puestos de trabajo del sector público institucional estatal.

– unidades de inclusión del personal con discapacidad.

También aluden a este libro las disposiciones transitorias cuarta a la octava:

– los plazos de toma de posesión previstos en el libro segundo serán directamente aplicables a los procesos que se encuentren en tramitación a su entrada en vigor.

– mantenimiento provisional de los sistemas de evaluación del desempeño preexistentes

– intervalos de niveles provisionales que corresponden a cada grupo o subgrupo de clasificación.

– régimen transitorio de retribuciones.

– no aplicación de determinadas disposiciones del libro segundo a los puestos directivos actuales.

LIBRO TERCERO: Reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Se modifican nueve apartados de la referida ley para acelerar y ampliar el despliegue de los servicios públicos locales, también a través de medios digitales y para apoyar a las poblaciones de menos de 20.000 habitantes. Destacamos:

– Solo pueden crearse nuevos municipios por encima de los 4.000 habitantes (antes 5.000) y siempre que sean financieramente sostenibles. Art. 13.

– Se modifica la regulación del padrón municipal, actualizando los datos obligatorios que deben constar en la inscripción conforme a la nueva normativa en materia de extranjería, al tiempo que se concreta la obligación de que los datos relativos al domicilio habitual incluyan la correspondiente referencia catastral, siempre que ello sea posible. También se recoge con rango legal la aportación de datos voluntarios. Se persigue también la actualización en tiempo real de los datos que obran en los padrones. Ver arts. 16, 17 y D.Ad. 7ª.

– Se introduce un nuevo artículo 70 quater en el que se prevé que las entidades locales adopten las medidas necesarias para facilitar la accesibilidad de los servicios públicos a los vecinos, promoviendo la utilización de las tecnologías de la información. Para ello, elaborarán planes y deberán crear y mantener un portal de internet destinado a promover la digitalización progresiva de los servicios públicos.

– Respecto al objetivo de apoyar a las ciudades pequeñas en su prestación de servicios públicos, la reforma incluye el principio de diferenciación en la atribución de competencias a los municipios, en términos de ponderación específica de la capacidad de gestión de la entidad local a los efectos de promover las adaptaciones o medidas que procedan. También se dota nuevamente de contenido al artículo 28 con el fin de incluir la figura de la gestión colaborativa en el caso de los municipios de menos de 20.000 habitantes.

– En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, determina la normativa básica reguladora de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Ver. D.Ad. 2ª.7. También hay una previsión para Cataluña en la nueva D.Ad. 17ª.

Disposiciones transitorias relacionadas con este Libro

Afectan al libro tercero tres disposiciones transitorias:

– La novena se refiere a la aplicación de la obligación de incluir la referencia catastral en el Padrón municipal;

– la décima a procedimientos o actuaciones iniciados o en tramitación en materia de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional;

– y la undécima, a los procedimientos de desanexión de municipios iniciados o en tramitación.

LIBRO CUARTO: Modificación de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Se persigue mejorar los incentivos fiscales al mecenazgo, tanto si es efectuado por personas físicas, como por personas jurídicas o por no residentes. Destacamos:

– En el caso de personas físicas, se eleva, del actual 35 % al 40 % el porcentaje de deducción aplicable con carácter general. Además, se amplía la cuantía del micromecenazgo de 150 a 250 euros, aplicando el porcentaje del 80 % a una mayor cuantía de donativos. También se reduce de 4 a 3 años el número de ejercicios en los que tiene que hacerse donativos a una misma entidad por importe igual o superior a los del ejercicio anterior, para acceder al incremento de 5 puntos en el porcentaje de deducción, porcentaje que queda incrementado al 45 %. Ver art. 19.

– En el caso de personas jurídicas, se incrementa el porcentaje de deducción, que pasa del 35 al 40 %. Además, se reduce de cuatro a tres años el número de ejercicios durante los cuales el donante o aportante debe realizar donativos a una misma entidad por importe igual o superior a los del ejercicio inmediato anterior, con el fin de acceder al incremento de 10 puntos, porcentaje que alcanza el 50 %. En tal sentido se modifica la regulación del Impuesto sobre Sociedades. Ver art. 20.

– Se incrementa en cinco puntos porcentuales, pasando del 10 al 15 %, el límite que opera sobre la base imponible del período, a efectos de determinar la base de la deducción. También se aplica a contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes que operen en territorio español sin establecimiento permanente. Ver art. 21.

– Se modifica el tratamiento de los tributos locales. Ver. art. 15.

– Se actualiza la relación de actividades económicas que, cuando sean desarrolladas por entidades sin ánimo de lucro, en cumplimiento de su objeto o finalidad específica, pueden gozar de la exención en el Impuesto sobre Sociedades. Se modifica el número 3.º del artículo 7, relativo a las explotaciones económicas que consistan en llevar a cabo actividades de investigación, desarrollo e innovación, con el fin de ampliar el espectro de actividades de I+D que puedan gozar de exención. Ver art. 7.

– Se incluye la cesión de uso de un bien mueble o inmueble sin contraprestación como tipología específica de donativo que puede generar la deducción prevista en la Ley 49/2002, al tiempo que se precisa la valoración de estas cesiones. Ver art. 17.

– No perderán los donativos, donaciones y aportaciones el carácter irrevocable, puro y simple en aquellos supuestos en los que el donante pudiera recibir una mención honorífica o un reconocimiento reputacional, por su mera condición de donante, si este reconocimiento carece de relevancia económica.

– Se incluye a «las prestaciones de servicios» como mecanismo para colaborar con las entidades beneficiarias del mecenazgo y coadyuvar al cumplimiento de sus fines.

– Respecto a los convenios de colaboración, se puntualiza que las prestaciones incentivadas deben realizarse en el seno de la actividad desarrollada por el colaborador. Ver art. 25.

– Se incluyen por primera vez, de forma expresa, las ayudas en especie como mecanismo de colaboración en el marco de los convenios previstos en el artículo 25 de la Ley. Se exime de tributación a las rentas en la imposición personal del colaborador.

– Se permite que la difusión pueda ser realizada indistintamente, por el colaborador o por las entidades beneficiarias de mecenazgo.

– Se incorporan otras precisiones normativas, como las relativas al pago de seguros de responsabilidad civil, determinando cuándo no tendrán el concepto de remuneración.

– La disposición adicional 16ª prevé la emisión de un informe de evaluación del impacto de las medidas contempladas en el libro cuarto.

DISPOSICIONES ÚLTIMAS DEL RDLEY NO RECOGIDAS ANTERIORMENTE:

La disposición derogatoria única prevé la derogación expresa de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Firma electrónica

En materia de firma electrónica, la D.F. 2ª modifica la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, concretamente el artículo 108, sobre la adecuación a los principios rectores de la firma electrónica y el artículo 109, que recoge el régimen especial de la firma electrónica de Notarios y de Registradores.

Las variaciones en el texto de este artículo 109 con respecto al vigente desde el año 2005 son escasas:

– ahora se utiliza un lenguaje inclusivo que alarga los textos (notarias y notarios, registradoras y registradores…)

– Se sustituye la expresión firma avanzada por la de firma cualificada.

– Se sustituye la expresión “certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación”, por “un certificado electrónico cualificado emitido por un prestador cualificado de servicios de confianza”.

– Se sustituye la expresión “dispositivo seguro de creación de firma” por la de “dispositivo cualificado de creación de firma”.

– Se alude ahora a la suspensión, jubilación o fallecimiento como causas adicionales de la revocación de los certificados.

La D.F. 3ª hace una reforma puntual de la Ley del Sector público, concretamente, de los artículos 63 y 66, acerca de los requisitos que han de reunir las personas que vayan a ser nombradas Subsecretario o Director General.

Jurisdicción Voluntaria

La D.F. 4ª afecta a tres artículos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria:

– el artículo 14 que, dentro de las normas comunes en materia de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria, versa sobre la iniciación del expediente

– el artículo 70 sobre la declaración de ausencia

– y el 134 sobre denuncia del hurto robo o extravío de títulos valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.

La D.F. 5ª modifica el RDLey 7/2022, de 29 de marzo, sobre requisitos para garantizar la seguridad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación.

La D.F. 6ª incluye un mandato a fin de que, en el plazo de doce meses, y previa negociación colectiva, se regule el teletrabajo y el puesto de trabajo deslocalizado como modalidades de prestación de servicios a distancia en el ámbito de la Administración de Justicia.

Las disposiciones finales séptima a novena se refieren al título competencial, a los mandatos para el desarrollo normativo y a la entrada en vigor de la norma.

Entrada en vigor:

– Regla general: el 21 de diciembre de 2023.

– El libro primero, las disposiciones adicionales 1ª a la 9ª y las disposiciones transitorias 1ª a la 3ª entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de enero de 2024. De todos modos, se da a las CCAA un plazo hasta el 30 de noviembre de 2025 para completar los servicios y sistemas tecnológicos previstos.

– Como excepción, las previsiones contenidas en el título VIII del libro primero (que incluye la reforma de las diversas leyes procesales) y en las disposiciones finales 1ª, 2ª y 4ª, entrarán en vigor el 20 de marzo de 2023.

El libro cuarto (entidades sin ánimo de lucro) entrará en vigor el 1 de enero del año 2024.

El RDLey cuenta con un anexo que recoge diversas definiciones, varias de ellas relacionadas con la firma electrónica, sello electrónico o documentos electrónicos. (JFME)

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Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria

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FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA
1. Delimitación teórica
2. Delimitación práctica
EFECTOS
COMPETENCIA JURISDICCIONAL

Notas. Enlaces

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2020 y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero de 2021 han puesto de manifiesto algo que ya había sido abordado por la doctrina en su análisis del Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, pero que en la práctica ofrece cierta resistencia injustificada: junto a la tradicional actividad documentadora notarial en materia sucesoria, basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

1.1 Delimitación teórica

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ^[1], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales^[2], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones).

Insiste, además, mi compañero en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

Como decía ya Marta REQUEJO ^[3], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

Pero descendiendo al terreno de lo cotidiano, la pregunta que se hace ese perplejo operador jurídico es ¿se altera algo la práctica notarial usual desde el 17 de agosto de 2015? Como anticipara Javier CARRASCOSA ^[4] y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora o fedataria^[5]. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Problema particular presenta el certificado sucesorio europeo, respecto del cual señala Pilar JIMÉNEZ ^[6] (con fundamento en la STJUE, asunto Oberlé, de 21 de junio de 2018) que, a pesar de carecer de tal naturaleza jurisdiccional y no tener la consideración de resolución, su expedición está sujeta a criterios de competencia internacional en favor de los «tribunales» (en España jueces y notarios) del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, y ello con el fin de permitir el tratamiento unitario de la sucesión; pero que no está reñido con que los notarios puedan expedir certificados sucesorios nacionales^[7] conforme a sus normas internas de competencia, en cuyo caso su régimen de circulación será el general de los documentos públicos pero no el privilegiado y autónomo del certificado sucesorio europeo. Confirma esta interpretación la STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020.

1.2 Delimitación práctica

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario, de una renuncia de derechos hereditarios o de una adjudicación hereditaria.

Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían en principio aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), respecto de las cuales el Estado español ha comunicado a la Comisión europea^[8] las siguientes^[9]: la declaración de herederos abintestato (art. 55 de la Ley del Notariado), la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad (arts. 1010 y siguientes del Código Civil y arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado), la apertura del testamento cerrado arts. 57 a 60 de la Ley del Notariado), la adveración de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 de la Ley del Notariado) y orales (arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado).

Aunque señala Francisco MARIÑO^[10] que tal comunicación constituye una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por una sentencia del TJUE, y cita como supuestos no incluidos en la comunicación, pero de posible naturaleza jurisdiccional, el nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición (art. 1057 del Código Civil y art. 66 de la Ley del Notariado), la aprobación de partición con pago en metálico de legítima a los descendientes (art. 843 del Código Civil), el requerimiento al heredero para que acepte o repudie (art. 1005 del Código Civil y art. 461-12 del Código Civil catalán), la aprobación de la renuncia del albacea (art. 899 del Código Civil), la prórroga del albaceazgo (art. 905 del Código Civil).

Por su parte, Ricardo RUEDA^[11], después de afirmar el carácter jurisdiccional de la declaración notarial española de herederos abintestato, excluye de tal naturaleza todos aquellos expedientes notariales encaminados a la «autenticación» de testamentos no notariales, por entender que cualquier controversia que se pueda suscitar entre los interesados en torno a la autenticidad del material presentado, necesariamente se habrá de dilucidar en vía contenciosa. Lo mismo respecto de la formación de inventario. Más dubitativo se muestra respecto del nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición. Si bien admite que en tal caso el notario tiene una «indudable capacidad decisoria», añade que «no parece que las controversias puedan tener cabida». No es eso lo que sucede en la práctica, siquiera por la aplicación supletoria del párrafo segundo del art. 17-3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, posteriormente a la publicación de sus comentarios, la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 ha reconocido naturaleza jurisdiccional a dicho expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición.

Además, la anterior clasificación debe matizarse en el sentido de que una aceptación y adjudicación de herencia, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable, para la que el notario realiza comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos. El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de tal naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”; si bien tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español.

Y en el plano interno, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES ^[12], no cambia el sistema ni puede hacerlo: Las sucesiones no están sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia o entrega de legados.

2.- EFECTOS

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial en materia sucesoria, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Incluso la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

2.1 Función jurisdiccional

La concurrencia de un elemento que caracterice la situación jurídica en cuestión de transfronteriza presupone que la competencia notarial sobre la misma habrá de determinarse conforme al Reglamento europeo de Sucesiones; y sólo después entrarían en juego las reglas internas sobre competencia funcional y territorial. Para las concretas normas de determinación de tal función jurisdiccional nos remitimos al apartado correspondiente y al cuadro práctico final sobre competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato.

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

La reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

Si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 con relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente^[13], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO ^[14] y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no.

El problema estriba más, como decíamos, en cual sea el alcance de esa calificación registral en relación con las herencias testadas en que sea preciso una previa determinación de la ley sucesoria aplicable. Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

2.3 Circulación documental

Según el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

2.4 Prueba «ad nutum»

Considero que en las actas de declaración de herederos abintestato, dada su naturaleza jurisdiccional, cabe la llamada prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, según el cual, “… Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español…”^[15].

El problema práctico es entonces acreditar esta imposibilidad de prueba del Derecho extranjero. Entiendo que respecto de los Estados miembros de la UE no cabe acogerse a tal imposibilidad. Y en relación a los restantes, parece que únicamente cuando se hubiese instado por el Notario el procedimiento del art. 35 de la Ley 29/2015 y no hubiese recibido contestación o la contestación fuese negativa o incongruente.

2.5 Responsabilidad notarial

Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales^[16], compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos.

Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

Según resulta del art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la competencia jurisdiccional corresponde a los tribunales [y Notarios en las declaraciones de herederos abintestato y demás funciones jurisdiccionales^[17]] del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes interesadas que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

Como puso de manifiesto Ignacio MARTÍNEZ-GIL VICH, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016, el art. 28 del Reglamento europeo de Sucesiones sobre declaraciones relativas a una aceptación o una renuncia hereditarias es una norma de validación formal, no de competencia, limitándose a decir que serán válidas en cuanto a la forma si se acomodan a la ley reguladora de la sucesión o a la ley de la residencia habitual del declarante.

Entiende, además, que tales puntos de conexión no neutralizan, sino que se añaden a los existentes. Pone el ejemplo de una sucesión sujeta al Derecho alemán en que uno de los herederos residente en Alemania renuncie a la herencia en escritura española, considerando válida formalmente dicha renuncia, aunque el Derecho alemán exija que deba hacerse ante el juez, a diferencia del Derecho español.

Y lo mismo todas aquellas declaraciones destinadas a limitar la responsabilidad del aceptante. Así la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de nacional holandés, pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia^[18].

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

Una vez determinada la competencia jurisdiccional internacional conforme al cuadro siguiente (que responden al Reglamento europeo de Sucesiones y al art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), entrarían en juego los criterios internos de competencia territorial de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado:

Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.
También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO
Causante	Bienes	Requirente	Competencia española
Fallecido hasta 16/08/2015 Nacionalidad española o extranjera Residencia española	España o extranjero	Uno	Sí
Fallecido hasta 16/08/2015 Nacionalidad española o extranjera Residencia extranjera	España	Uno	Sí
Fallecido hasta 16/08/2015 Nacionalidad española Residencia extranjera	Extranjero	Todos	Sí
Fallecido hasta 16/08/2015 Nacionalidad extranjera Residencia extranjera	Extranjero	Uno o todos	No
Fallecido desde 17/08/2015 Nacionalidad española Residencia española	España	Uno	Sí
Fallecido desde 17/08/2015 Nacionalidad extranjera Residencia española	España o extranjero	Uno	Sí
Fallecido desde 17/08/2015 Nacionalidad en Estado no miembro Residencia en Estado no miembro	España o extranjero	Uno	Sí bienes en España
Fallecido desde 17/08/2015 Nacionalidad española o extranjera Residencia en Estado miembro	España o extranjero	Todos	Sí a efectos limitados
Fallecido desde 17/08/2015 Nacionalidad española o extranjera Residencia en Estado miembro	España o extranjero	Uno	No

NOTAS

^[1] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

^[2] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

^[3] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

^[4] CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2014, Vol. 6, Nº 1, pp. 5-44, ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt.

^[5] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias.

^[6] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado, Anuario español de Derecho internacional privado (AEDIPr), tomos XIX y XX, abril de 2020.

^[7] La cuestión no tiene tanta relevancia para España, como emisora, por cuanto la inmensa mayoría de los testamentos son notariales y éstos tienen la consideración de título sucesorio caracterizado por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad; y en cuanto a las sucesiones intestadas por tener su declaración naturaleza jurisdiccional en nuestro Derecho. Más importancia, conforme se aborda en el apartado correspondiente, tiene como receptora de tales certificados sucesorios nacionales cuando el ordenamiento en cuestión exija el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el testamento sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio; o en aquellos otros en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición «mortis causa», puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

^[8] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

^[9] Coincidentes con los expedientes sucesorios en que la competencia notarial no es compartida con otros órganos.

^[10] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre la actuación notarial en el marco del Reglamento europeo de sucesiones. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de julio del 2020. La Ley, nº 85, octubre 2020.

^[11] RUEDA VALDIVIA, Ricardo. Competencia internacional del notario español para la tramitación de expedientes sucesorios nacionales en sucesiones de dimensión transfronteriza: un análisis a la luz de la jurisprudencia del TJUE. Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2021: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales. Tirant lo Blanch, 2020.

^[12] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Práctica notarial y Regl. (UE) nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, El Notario del siglo XXI, número 61, mayo-junio 2015.

^[13] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

^[14] MARIÑO PARDO, Francisco. El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil. Blog Iuris Prudente, 10 de junio de 2020 [actualizado posteriormente].

^[15] Así lo apunta también el Catedrático de Derecho Internacional Privado Francisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016.

^[16] Como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”.

^[17] Como apunta Inmaculada ESPIÑEIRA en De la declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2015; y también la Guía-resumen de la Ley de Jurisdicción Voluntaria publicada en la intranet SIC por el Consejo General del Notariado.

^[18] En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario.

Vicente Martorell, notario

4 de abril de 2021

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Ayuntamiento de Oviedo. Por Javier.losa en Wikipedia.

Adveración del testamento ológrafo de Abdelkader

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ADVERACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO EN ÁRABE DE ABDELKADER

Juan Francisco Herrera García-Canturri,

Notario de Viladecans (Barcelona)

.

Hace unos días, recibí en mi notaria a Rachid, quien me manifiesta que es albacea universal de su padre, Abdelkader y que fue nombrado para tal cargo en testamento ológrafo escrito de puño y letra y firmado por su padre, según me expone.

Se presenta con el certificado de defunción -su padre había fallecido recientemente en Viladecans- y el testamento manuscrito.

El primer problema que se plantea es que el testamento está, efectivamente escrito a mano, pero en árabe, idioma que desconozco completamente. Como primera providencia, le digo que me debe traer el certificado de Últimas voluntades y una traducción del testamento, hecha por interprete jurado.

Al cabo de unos días, aparece de nuevo Rachid con el certificado de últimas voluntades del que se desprende que Abdelkader no había hecho testamento notarial en España, y la traducción jurada del testamento.

El testamento comienza con una invocación «En el nombre de Dios, el Clemente, el Misericordioso». Esto me hizo recordar que muchos testamentos, al inicio de mi carrera como notario, incluían la profesión de fe católica. Hoy ya casi nadie incluye esta cláusula.

Y sigue el testamento: «Soy Abdelkader, escribo este testamento a mis hijos por si viene la muerte».

Sin más identificación.

Debo aquí traer a colación que el testamento ológrafo más conocido decía: «Peñafiel a 24 de octubre de 1915 Pacicos de mi vida. En esta primera carta de novios va mi testamento, todo para ti, todo, para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde».

Y, si esto bastó para identificar tanto a la testadora como al heredero, no veo razón para no dar por bueno el de Abdelkader.

Continuaba el testamento con las disposiciones ordenadas por el testador.

Rachid me dice que tanto la viuda como los hijos de Abdelkader están conformes en cumplir las disposiciones del testamento, y están dispuestos a comparecer en la notaria cuando se les cite. Me pide por favor que no le ponga demasiadas trabas para dar validez al testamento. Por mi parte le digo que estudiaré el tema, lo miraré con cariño, y le cito en una semana para hablar.

Entre los libros que estudian la Ley de Jurisdicción Voluntaria, hay uno que recomiendo vivamente, editado por el Colegio Notarial de Madrid y coordinado por Concepción Barrio del Olmo, dedicado al estudio practico de los nuevos expedientes en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. El capítulo centrado en la adveración, apertura y protocolización de testamentos ológrafos está escrito por el notario de Gijón Miguel Angel Banegil Espinosa.

El artículo 62 de la Ley del Notariado, nos dice: «Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.”

“No hay problema” -me dijo Rachid cuando volvió a verme. “La viuda y los hijos viven todos en Viladecans. De hecho, los más pequeños de entre los hijos nacieron ya en España y comparecerán cuando se les cite.”

Continúa el artículo 62: «Si el solicitante hubiera pedido al notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el notario los citará para que comparezcan ante él, el día y hora que señale».

Le pregunté a Rachid:

-¿Podrían comparecer tres amigos de tu padre que manifiesten que conocen la letra de tu padre y que no tienen duda de que el testamento esté escrito íntegramente por el de su puño y letra?-.

-Sin problemas-, me dijo.

– Pues, entonces, ya lo tenemos-, le contesté yo.

Sólo a falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, el notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica. Para lo cual, habrán de aportarse documentos en que conste la firma del testador y su letra, que habrán de cotejarse con la letra del testamento ológrafo. Entiendo pues, con Miguel Angel Bañegil, que compareciendo testigos la prueba pericial caligráfica no es en absoluto necesaria.

Conforme al artículo 688 del Código civil, para que sea válido el testamento ológrafo, aparte de que sólo pueden otorgarlo personas mayores de edad y no debe contener palabras tachadas, enmendadas o entre renglones sin que el testador las salve bajo su firma, este testamento deberá estar escrito todo el y firmado por el testador con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Similar redacción contiene el Código Civil de Cataluña que lo regula en sus artículos 421-17, 421-18 y 421-19, con la diferencia de que el 421-17 exige que conste el lugar y fecha del otorgamiento y que, en lugar de los cinco años contados desde la fecha del fallecimiento del testador, a que se refiere el artículo 689 del Código Civil, el 421-19 nos habla de cuatro años desde el fallecimiento.

En fin, que, si Rachid cumple, comparecen la viuda y los hijos, acreditando esta circunstancia con los libros de familia de Marruecos -debidamente traducido- y de España (ya me los ha aportado Rachid al expediente) y comparecen los tres testigos, no tendré ningún problema en dar validez al testamento ológrafo de Abdelkader.

Viladecans a 30 de marzo de 2021

Juan Francisco Herrera Garcia-Canturri, Notario de Viladecans

ENLACES:

Adveración de testamento ológrafo. Antonio Ripoll Jaen
Testamento ológrafo con elemento extranjero. Inmaculada Espiñeira.
Lo que importa es la intención: reseña de la STS. 382/2018, por Álvaro Martín
Modelos de testamento ológrafo y de testamento en caso de epidemia. Alfonso de la Fuente Sancho.
El Testamento Ológrafo y la voluntad de testar. Inmaculada Espiñeira
Libro Jurisdicción Voluntaria Notarial
Covid-19.Testamento ológrafo. Testamento ante testigos. Mª Eugenia Serrano Chamorro en la Revista de Derecho Civil.
Cien años de «Pazicos de mi vida», Por José Antonio Escartín Ipiéns en la Revista de Derecho Civil.

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Torre Roja en Voladecans (Barcelona). Por Yearofthedragon

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.
Sentencia del TS.
Conclusiones.
ENLACES:

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacamos en este informe la siguiente:

Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial.

Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio. Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.

La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.

La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).

La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla.

La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo.

La 287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.

La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.

La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.

La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.

La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.

La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.

La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.

La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Cuestiones de interés:

Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?

Planteamiento.

Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él. Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.

Sentencia del TS.

Sobre este tema trata la sentencia de la Sala Civil del TS, en recurso 230/2017, de 9 de abril de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:

— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:

“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.

— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.

— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.

— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.

— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.

— Se recurre esta sentencia.

— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma especíﬁca esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.

— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.

— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:

Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.

Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.

La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.

El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.

El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia

También se desestima por las siguientes razones:

El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especiﬁcar la causa legal de disolución que justiﬁcaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especiﬁcación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que ﬁnalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.

Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:

1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se reﬁere el artículo anterior”.

Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.

No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la ﬁnalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.

2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se reﬁeren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de ﬁgurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

Se desestima por lo siguiente:

Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.

Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.

Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.

Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.

Conclusiones.

De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.

1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.

Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.

Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.

2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.

3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.

4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.

5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.

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Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

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DUDAS SURGIDAS EN LA PRÁCTICA SOBRE EL EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL, TRAS LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y DEL CATASTRO

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

ÍNDICE:

Introducción
Requerimiento inicial
Solicitud de certificación registral
Notificaciones
Cierre del acta
Fiscalidad
Enlaces

Introducción:

Después de tres años desde la aprobación de la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria (L.H.) y del Catastro, podemos hacer un balance de dicha reforma, en la que todavía quedan algunos puntos por aclarar, teniendo en cuenta, como ya expuse en un trabajo anterior, que la finalidad principal de esa reforma, fue desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por un cauce menos costoso y más rápido.

Es evidente que la rapidez del expediente de dominio notarial ha animado a muchos ciudadanos a poner en regla la documentación de fincas no inscritas o inscritas a nombre de titulares anteriores, pero todavía quedan aspectos sobre los que hay conflictos, algunos resueltos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).

Examinemos las más importantes, siguiendo el orden cronológico del expediente de dominio:

1.- REQUERIMIENTO INICIAL.

.- “El procedimiento se iniciara mediante solicitud por escrito del titular dominical”. “Si no hubiere oposición, el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.”

No creo que haya duda de que el requerimiento inicial se hace en un acta, a la que se le da número de protocolo al inicio. No tiene sentido la práctica anterior, de tener un expediente abierto sin número de protocolo, y que se protocolizaba una vez cerrado el expediente. El mejor archivo de un expediente es el protocolo notarial. Además el número de protocolo es importante, porque identifica el expediente a los efectos de la tramitación del mismo (solicitud de certificación registral, notificaciones, publicaciones).

.- Los legitimados para requerir el expediente de dominio de inmatriculación y de reanudación del tracto, son los propietarios, mientras que el de completar la descripción literaria admite también que sea requerido por “el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa o cualquier titular de derecho real sobre la finca inscrita”.

.- En la reanudación del tracto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos.“ Por tanto no podrá acudirse cuando el promotor haya adquirido del titular registral, o de todos los herederos del titular registral. En cuanto si pueden promoverlo los herederos de quien adquirió del titular registral, entiendo que en principio no puede, ya que la causa de la negativa es la misma que la del promotor que adquirió de los herederos del titular registral, la de:” poder exigir directamente, como una consecuencia del contrato traslativo, la elevación a escritura pública, titulo ordinario para la inscripción (Resolución de 6 de agosto de 2012).

Aunque lo que si se admite por la DGRN es acudir al expediente de reanudación del tracto si el promotor ha invocado la existencia de extraordinaria dificultad para la elevación a pública de dicho documento (resolución de 13 de julio de 2017, alegando que habían fallecido todos los herederos del titular registral y sucesivos y posteriores herederos de aquellos).

También pueden promoverlo los que hayan adquirido solo de uno o de algunos de los herederos del titular registral (Resolución de 24 de marzo de 2015).

La razón para admitir la legitimación para acudir al expediente de reanudación del tracto existe desde que sean diferenciables dos títulos traslativos sucesivos necesarios para la inscripción (Resolución de 14 de abril de 2016).

.- En la rectificación de descripción, no es necesario hacer un expediente de dominio en dos casos:

a) Si la rectificación de superficie no es superior al 5%. En ese caso basta un certificado técnico.

b) Si la rectificación de superficie no excede del 10 %, y la superficie a rectificar coincida plenamente con la del catastro.

Recordar que cuando la rectificación de superficie es superior al 10%, también puede acudirse al procedimiento registral del artículo 199 de la LH (incluso se puede recoger en acta notarial la documentación necesaria y el requerimiento al registrador para iniciar dicho procedimiento), que la rectificación se refiere no solo al exceso, sino también a los defectos de cabida, y que es conveniente, cuando se use una representación gráfica georreferenciada alternativa, que el informe del técnico acompañe el informe de validación catastral de la misma.

.- En la inmatriculación, hay que tener en cuenta que la identidad entre la descripción de la finca en el expediente y la descrita en el certificado catastral, es solo respecto de la parcela (Resolución de 7 de abril de 2017). Y es interesante saber que no es necesario que exista esa identidad entre la finca descrita en el expediente y la descrita en el certificado catastral, cuando se trata de inmatricular una cuota indivisa de una finca, estando ya inmatriculada una cuota de la misma finca (Resolución de 23 de noviembre de 2011).

Tampoco es obstáculo para la inmatriculación que no haya identidad entre el titular actual y el titular catastral (Resolución de 7 de abril de 2017), ni que no haya identidad entre los colindantes registrales y los catastrales (Resolución de 22 de septiembre de 2015) ni que solo se quiera inmatricular la parcela, aunque en el catastro aparezca una edificación (Resolución de 14 de septiembre de 2015).

Para el caso de que se quiera inmatricular la parcela con la edificación, algunos registradores están calificando que el expediente de dominio no es título apto para la declaración de obra. Entiendo que no se trata de una declaración de obra, porque para ello es necesario que exista previamente una parcela inscrita, si no que se trata más bien de una inmatriculación del todo, parcela y edificación. Por eso veo más correcto la postura de aquellos registradores que están advirtiendo en la certificación: “que para inscribir la obra nueva es necesario cumplir los requisitos del artículo 28 de la Ley del Suelo, 45 y siguientes del RD 1093/97 y del artículo 202 de la LH.” Es decir, habrá que aportar un certificado técnico o catastral acreditativo de la descripción y de la antigüedad de la obra, y en su caso, los datos georreferenciados de la porción del suelo ocupada por la edificación, para cumplir la normativa citada, pero no hay una obra nueva como tal sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Recordar que también cabe la inmatriculación por el doble título que regula el artículo 205 de la LH, existiendo abundantes resoluciones que señalan que el plazo de un año que debe existir entre los dos títulos, en caso de que el primero sea una herencia, se computa desde la fecha del fallecimiento del causante y nos desde la fecha de la escritura de adjudicación de herencia (resolución de 16 de noviembre de 2017).

.- En cuanto a la titulación necesaria del promotor para iniciar el expediente, el artículo 203 exige título de propiedad de la finca, el cual puede ser una escritura pública o un documento privado. Lo que parece claro es que tiene que ser un título documentado, no siendo válido los títulos verbales.

.-En cuanto a los títulos que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios en la reanudación del tracto, es conveniente aportar todo lo que permita poder reconstruir el tracto interrumpido, pero el artículo 208 solo exige aportar “aquellos otros documentos de los que disponga” y como señala la DGRN no resulta procedente imponer al que promueva el expediente que: ”determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho… ni que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte (resolución de 14 de abril de 2016 en relación con el artículo 285 del reglamento hipotecario)”.

.- Respecto a los testigos, la nueva normativa no los exige, pero entiendo que es una prueba útil para lograr la notoriedad del derecho pretendido y además es conveniente que dichos testigos sean además colindantes a los que haya que notificar, porque así conocen mejor la situación y además te ahorras tener que notificarlos. Tampoco se exige la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca, la cual es potestativa.

.- Un problema que me ha surgido es la reanudación del tracto es la necesidad de licencia de segregación cuando la finca a inscribir procede de una finca de mayor cabida ya inscrita. En principio entendía que, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Así, resolución de fecha 17 de octubre de 2014 y 2 de agosto de 2017) la obligación de obtener la licencia de municipal de segregación había prescrito al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido para la prescripción de la infracción, plazo que se desprendía del certificado catastral donde constaba la finca ya segregada desde hace más de cuatro años. Sin embargo la DGRN en resoluciones posteriores (Resolución de 7 de mayo de 2018 y 13 de febrero de 2019) no admite la segregación por prescripción y exige: “una licencia, declaración de innecesaridad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.”

2.- SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL

.- Un problema que aparece frecuentemente es que el promotor del expediente manifiesta que la finca no está inscrita, pero luego sí que lo está o procede de otra de mayor cabida inscrita. Para evitar la denegación de la certificación registral, en el pie de la copia autorizada electrónica que envío telemáticamente por SIGNO pongo que solicito “CERTIFICACIÓN REGISTRAL acreditativa de que la finca no consta inscrita en el Registro, así como de los titulares de las parcelas registrales colindantes y de los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas y sus domicilios, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª de la Ley Hipotecaria, o, en el caso de que la finca estuviera inscrita, en la que se recoja la última inscripción de dominio y las demás que estén vigentes de la finca a que se refiere este expediente, así como el domicilio del titular del dominio cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o el de sus herederos, en los términos prevenidos en el artículo 203.1, regla 3ª, en concordancia con el artículo 208 de la Ley Hipotecaria.”

Recordar al registro que tiene que poner en la certificación el domicilio de los titulares registrales, de los titulares de las fincas colindantes y de los titulares de derechos reales y cargas, para poder hacer las notificaciones preceptivas.

.- Algunos registros solicitan la incorporación del título de propiedad de la finca en el expediente de dominio, para expedir la certificación. El artículo 203.1. Segundo dice que al requerimiento inicial “se acompañará además…el título de propiedad”. Por tanto, no cabe esa exigencia y yo solo incorporo el título cuando es un documento privado pues soy reacio a incorporar, a un documento notarial, otro documento notarial perfectamente identificado, para así abaratar costes. En cualquier caso, se podría enviar telemáticamente, primero el acta inicial, y mediante la subsanación de la presentación en SIGNO, copia del título público de propiedad.

.- También me he encontrado en algunas ocasiones con la negativa a la expedición de la certificación, por entender el registrador que existen defectos en el expediente. El artículo 203.1. Tercera, permite en esos casos al registrador denegar la anotación preventiva, pero deberá de emitir certificación literal de la finca, haciendo las observaciones que estime pertinente, y siendo potestad del notario la de continuar o no con el procedimiento, subsanando los posibles defectos advertidos por el registrador. Lo que está claro, como señala la DGRN, es que cualquier duda que tenga el registrador (identidad de la finca, dobles inmatriculaciones, invasión de fincas colindantes o del dominio público) debe de manifestarla a la hora de expedir la certificación, ya que no tendría sentido hacer todo el expediente, para que luego el registrador alegue dudas que podría haber manifestado anteriormente (Resolución de 25 de enero de 2017).

.-También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss., o es obligatoria, ya que el art 203.5 de la ley establece que “recibida la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva acompañada de la certificación, el notario notificará…”. En la práctica la mayoría de los registros admiten la renuncia, la cual la hago por motivos económicos.

3.- NOTIFICACIONES

1º. En el expediente de reanudación del tracto se exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los titulares registrales o sus herederos, ya que si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo.

Afortunadamente, esta exigencia fue rápidamente aclarada por la DGRN, en la Resolución de 14 de abril de 2016, en la que señala que si la última inscripción de dominio es de más de treinta años y no se ha practicado ningún otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos durante el indicado plazo, no es preciso el consentimiento del titular registral o de sus herederos para que prospere el expediente, manifestando: “que otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto”. Solo será necesaria la notificación nominal.

2º. En el expediente de reanudación del tracto se exige la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida e inmatriculación, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.

Esta controversia también ha sido resuelta por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que señala que “los colindantes no entran en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto (A diferencia de lo que sucede en el caso de los expedientes de inmatriculación o de rectificación de la descripción de las fincas)”, por lo que “en el expediente de reanudación del tracto no resulta necesaria la notificación a los titulares catastrales colindantes”.

No hay que olvidar además, que el artículo 199.1 de la L.H señala que “No será precisa la notificación a los titulares registrales de las fincas colindantes, cuando se trate de pisos, locales u otros elementos situados en fincas divididas en régimen de propiedad horizontal”

3º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…”.

Los registros de la propiedad están exigiendo la notificación al Ayuntamiento donde radique la finca, cualquiera que sea la finalidad del expediente de dominio, lo que ha llevado en la práctica a una saturación de notificaciones a los Ayuntamientos, que en algún caso llaman a la notaria para preguntar por qué son requeridos y que en la mayoría de los casos, ante el aluvión de notificaciones que reciben, lo que hacen es ignorarlas.

Sería más lógico interpretar que la expresión “que pudiera verse afectado” se entienda referida tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público, y solo se notificara al Ayuntamiento cuando pudiera haber un perjuicio para el mismo, ya que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, y entiendo que esta norma, pensada para la inmatriculación o la rectificación de cabida o linderos, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

Esta tesis sigue la línea marcada por la resolución de la DGRN de fecha 1 de febrero de 2019, que excluye a los colindantes en el concepto de interesados en los expedientes de reanudación del tracto. Hay que hacer una interpretación teleológica de la norma: La finalidad de cualquier notificación de un expediente de dominio, es proteger los derechos de los interesados en el expediente, por lo que no entran en el concepto de interesados “los que en nada pueden verse afectados en sus derechos “.

Recordar que las notificaciones a los Ayuntamientos y a las demás Administraciones Publicas pueden realizarse telemáticamente a través de la Red Sara (https://rec.redsara.es/registro/action/are/acceso.do).

4º La notificación a los interesados.

Tanto el artículo 199.1 como el artículo 208. Tercera 4ª de la LH exigen la notificación personal. Añade el artículo 199 que: ”En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado».

.-En cuanto a la notificación personal, entiendo que no se refiere a que tenga que ir el notario personalmente al domicilio del interesado a notificarle el expediente, sino que significa que tiene que hacerse nominalmente a cada interesado, en el domicilio que conste en el registro o en el catastro, y no vale una notificación genérica a los interesados. Esta interpretación parece que es la que sigue la citada resolución de 1 de febrero de 2019, al decir que: “la citación al titular registral debe ser nominal”. Así lo hacían los juzgados anteriormente, y exigir la notificación presencial del notario a los interesados, iría en contra de la finalidad menos costosa y más rápida del procedimiento, teniendo en cuanta además, que al ser notario competente también el del distrito colindante al de donde radique la finca objeto del expediente, habría que hacer en ese caso la notificación a los interesados que residan en otro distrito notarial, por exhorto notarial, con el consiguiente aumento del coste del procedimiento.

.- Respecto a los dos intentos necesarios para poder acudir a la publicación por edictos, algunos registradores entienden que si se ha realizado la notificación por correo con acuse de recibo, y Correos devuelve el acuse diciendo que la dirección es incorrecta, el destinatario es desconocido, o que no ha sido retirado en plazo, hay que volver a enviar la cedula de notificación otra vez, al mismo interesado y a la misma dirección.

Entiendo que es una interpretación errónea. Hay una máxima científica: si haces dos veces un experimento con las mismas variables, el resultado será el mismo. Además el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, regula los dos intentos de entrega a los envíos realizados por los órganos administrativos (Notarios) y judiciales (Articulo 42) y habla además de la innecesaridad de repetir la notificación, cuando objetivamente sea improcedente el segundo intento de entrega (Articulo 43).

Por tanto lo que hay que utilizar es el acuse de recibo específico para las notificaciones notariales, que tiene dos cuadros para cada uno de los intentos de notificación, debiendo poner en el sobre que contenga la cedula: “la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm…» “ (Artículo 40).

.- Finalmente, en cuanto a la notificación por edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado», se hará genéricamente a cualquier interesado y nominalmente a los interesados cuyo domicilio fuera desconocido o, que tras los dos intentos de notificación personal, no fuera efectiva la notificación. Por eso es conveniente esperar a los resultados de la notificación personal, para luego hacer la notificación edictal nominativamente a los interesados a los que no se les haya podido notificar personalmente.

4.- CIERRE DEL ACTA.

.- En cuanto a la oposición de un tercero al expediente de dominio, la DGRN (Resolución de 13 de julio de 2017) hace constar que la oposición tiene que hacerse con expresión de la causa en que se funde, aportando pruebas escritas de su derecho, sin que la mera oposición no fundamentada pueda derivar el expediente de dominio a la jurisdicción contenciosa.

.- El cierre del expediente de dominio, lo hago en un acta aparte. Primero, porque el acta inicial tiene que estar subida a los índices notariales antes de esperar el transcurso del plazo de un mes para la oposición y segundo, para que quede claro que el plazo para la liquidación del impuesto comienza con la declaración favorable a las pretensiones de la parte requirente. Hay compañeros que incorporan en el acta de cierre del expediente de dominio, el acta inicial. Como ya dije, soy reacio a incorporar un documento público en otro. Lo que si hago es grapar ambas actas en una sola carpeta, poniendo primero el acta de cierre, para que se vea que es un único expediente.

5.- FISCALIDAD

Respecto a la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, solo estarían sujetos los expedientes de dominio de inmatriculación y de reanudación de tracto, no los de rectificación de descripción, ya que estos no obedecen a ningún negocio traslativo.

Y los expedientes de dominio estarían no sujetos: “si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o la no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes” (Artículo 7 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La postura tradicional (Consulta de la DGT de 10 de septiembre de 2009 y 1 de febrero de 2011) era que si el título en virtud del cual se inicia el expediente había pagado impuesto, el expediente de dominio estaba no sujeto, pero si el título no había pagado impuesto o estaba el impuesto prescrito, el expediente de dominio tributaba por TPO.

Sin embargo, una consulta de la DGT de fecha 31 de octubre de 2018 señala: “ que la transmisión cuya falta de título se suple con el expediente de dominio no es aquella en cuya virtud el promotor ha adquirido el bien por compraventa documentada en escritura pública, pues dicha transmisión no carece de título, que es la referida escritura… Es precisamente la falta de título de la transmisión anterior la que hace necesario instar el expediente de dominio y la que en consecuencia, constituye el hecho imponible por el que debe liquidarse por TPO, salvo que se acredite el pago del impuesto por la misma.” No estoy conforme con esta consulta, ya que haría prácticamente sujetos todos los expedientes de dominio, ya que te obliga a tener al menos dos títulos liquidados, el título en el que se basa el expediente, y un título anterior, cuando la realidad es que el expediente de dominio es un instrumento para acreditar la veracidad del título presentado por el promotor, por lo que estando ese título presentado liquidado, ya no habría que liquidar el expediente de dominio, porque si no habría una doble imposición.

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Disposiciones Autonómicas
Resoluciones propiedad.
Resoluciones mercantil.
Cuestiones de interés.
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.
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INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.

— La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.

— La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.

— La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.

— La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.

— La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.

— La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.

— La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.

Resoluciones mercantil.

— La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

— La 265 que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

— La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

— La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.

— La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo

Cuestiones de interés.

Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.

En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.

Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.

Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.

Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.

El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.

En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.

La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.

El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.

Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.

Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.

La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.

Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.

Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.

Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.

Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.

Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.

En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.

Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.

Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.

En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.

Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.

Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.

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Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

Torre de la Vela en La Alhambra de Granada. Por José Ángel García Valdecasas.

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

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UNA SENTENCIA TJUE PERMITE REFLEXIONAR SOBRE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 21 de junio de 2018. Asunto C-20/17(1) interpreta el artículo 4 del Reglamento (UE) n º 650/2012.

INDICE.

Nota de la autora

PRIMERA PARTE.- La Sentencia.

Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones
Hechos.
Alegaciones del órgano jurisdiccional remitente.
Razonamiento del Tribunal.
Conclusiones.

SEGUNDA PARTE.- Ordenamiento jurídico español.

Introducción
I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones
II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial
III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.
IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

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Nota de la autora.- Este trabajo se divide en dos partes; la primera de ellas, comprende un resumen de la STSJ de 21 de junio de 2018, seguido de unas conclusiones; la segunda parte que se publicará posteriormente, es de orden eminentemente práctico en la que se intentarán abordar y solucionar cuestiones que se plantean en las notarias relacionadas con la competencia internacional del Notariado en los distintos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria regulados en la Ley 15/2015; se tratarán por su conexión problemas de ley aplicable y reconocimiento y aceptación de resoluciones y documentos públicos extranjeros.

PRIMERA PARTE.- La Sentencia

Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones

Artículo 4 Competencia general.

Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

La Sentencia.

Hechos.-

El Sr. A.T.O, el causante, de nacionalidad francesa y cuya última residencia habitual se encontraba en Francia, fallece el 28 de noviembre de 2015, sin haber otorgado testamento y con dos hijos. El patrimonio hereditario se encuentra en Francia y Alemania. Obtienen en Francia un certificado sucesorio en el que se determina que el Sr. Oberle (quien inicia el procedimiento) y su hermano heredan, a partes iguales, el patrimonio hereditario. Posteriormente el Sr. Oberle solicita en Alemania un Certificado sucesorio (erbschein) de alcance limitado a la parte de la herencia situada en Alemania. Tras haber examinado de oficio su competencia (artículo 15 del RES) el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg, se declara incompetente para pronunciarse sobre la solicitud al considerar que las disposiciones del artículo 105 y del artículo 343 apartado 3, de la Familiengesetzbuch (ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; «FamFG») no podrían aplicarse para determinar la competencia internacional, sin infringir el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012.

El Sr. Oberle interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín) el cual considera que el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg tiene competencia internacional para expedir el certificado sucesorio de alcance limitado, dada la presencia de bienes hereditarios en Alemania.

Alegaciones del Órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín).-

1ª No resulta claro que haya sido voluntad del legislador de la Unión regular la competencia internacional en materia de expedición de certificados sucesorios nacionales, como hizo, por lo que respecta al Certificado Sucesorio Europeo, en el artículo 64, apartado 1 del Reglamento. 2ª. En el Reglamento no se han incluido disposiciones que regulen directamente la competencia sobre la expedición de certificados sucesorios nacionales. Añade que si debiera considerarse que la competencia internacional en materia de certificado sucesorio (incluido el europeo) ya está regulada por las disposiciones del capítulo II, habría sido inútil que el legislador previese una disposición específica al respecto (artículo 64, apartado 1) 3ª.- Considera que el término «resolver sobre la totalidad de la sucesión» del artículo 4 del Reglamento se refiere únicamente a resoluciones judiciales, mientras que los certificados sucesorios nacionales no son resoluciones de este tipo pues se expiden tras un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la resolución de expedición del certificado contiene únicamente constataciones de hecho y no es susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada.

En estas circunstancias, el Kammergericht de Berlín, decidió suspender el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 4 del Reglamento [n.º 650/2012] en el sentido de que en él se determina también la competencia internacional exclusiva para la expedición, en los Estados miembros, del certificado sucesorio nacional no sustituido por el certificado sucesorio europeo (véase el artículo 62, apartado 3, del Reglamento n.º 650/2012), con la consecuencia de que son inoperantes, por infringir el derecho de la Unión, de rango superior, las disposiciones contrarias del legislador nacional relativas a la competencia internacional para la expedición de certificados sucesorios nacionales, como sucede en Alemania con el artículo 105 de la [FamFG]?» (2)

Razonamiento del Tribunal.-

1º.- El Reglamento se aplica, artículo 1, apartado 1, a la luz de su considerando 9, a todos los aspectos de derecho civil de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas (considerandos 7 y 67).

2º.- El artículo 1, apartado 2, enumera varias cuestiones que quedan excluidas del Reglamento, entre las cuales no figuran ni los certificados sucesorios nacionales ni los procedimientos relativos a los mismos.

3º.- Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones relativas a las reglas para determinar la competencia, en la medida en que no remitan al Derecho de los Estados miembros para esclarecer su sentido y alcance, deben ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor literal de las propias disposiciones, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que formen parte (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Sanders y Huber, C‑400/13 y C‑408/13, EU:C:2014:2461, apartado 24, y de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32).

4º.- El artículo 4 regula la determinación de la competencia general de los tribunales de los Estados miembros mientras que el reparto de las competencias en el plano interno se establece según las reglas nacionales, artículo 2.

5º.- El artículo 4 establece que los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para pronunciarse sobre la totalidad de la sucesión [se entiende, sucesión con repercusiones transfronterizas] y por tanto, debería aplicarse, en principio, a todos los procedimientos en materia sucesoria que se sustancian ante los tribunales de los Estados miembros.

6º.- Por lo que respecta a la interpretación del verbo «resolver» del artículo 4 procede examinar si el legislador de la Unión quiso de ese modo referirse únicamente a las adoptadas por los tribunales nacionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; señala, siguiendo las conclusiones del abogado general, Sr. M. Szpunar, en el punto 64, que el concepto de «tribunal» a efectos del artículo 4 del Reglamento, tal como se define en el artículo 3, apartado 2, del propio Reglamento no da indicaciones acerca del verbo «resolver».

7º.- El tenor literal del artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 no permite, por sí solo, dilucidar si la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria del procedimiento afecta a la aplicabilidad de la regla para determinar la competencia prevista por dicho artículo, ni si por «resolver» ha de entenderse, a efectos de esta disposición, el hecho de adoptar una resolución de índole exclusivamente jurisdiccional.

8º.– Analiza el contexto (interpretación sistemática) en el que se inserta el artículo 4 del Reglamento y del artículo 13 del citado Reglamento resulta que, junto con el tribunal competente para resolver la sucesión con arreglo al Reglamento, se atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias (declaraciones sobre la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia) a los Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tal declaración que serán competentes además del tribunal que sea competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

9º.- De este modo, el artículo 13, a la luz del considerando 32, pretende simplificar los trámites de los herederos y de los legatarios, estableciendo excepciones a las reglas para determinar la competencia que establecen los artículos 4 a 11. En consecuencia, los tribunales competentes para resolver sobre la totalidad de una sucesión en virtud del artículo 4 del citado Reglamento son, en principio, competentes para conocer sobre las declaraciones sucesorias. De ello se desprende que la regla para determinar la competencia establecida en el mencionado artículo 4 se refiere también a los procedimientos que no concluyen con la adopción de una resolución judicial.

10º.- Del considerando 59 se deduce que las disposiciones del Reglamento se aplican con independencia del hecho de que las resoluciones relativas a una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas hayan sido dictadas en el marco de un procedimiento contencioso o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

11º.- En consecuencia, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, tales como, en particular, la expedición de los certificados sucesorios nacionales, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

12º.- El artículo 64 del Reglamento no contradice esta interpretación; el certificado sucesorio europeo, que fue creado por el Reglamento, goza de un régimen jurídico autónomo, establecido por las disposiciones del capítulo VI. El artículo 64 precisa que tanto los tribunales como algunas otras autoridades serán competentes para expedir el certificado sucesorio europeo, al mismo tiempo que especifica, mediante remisión a las reglas para determinar la competencia contenidas en los artículos 4, 7, 10 y 11, en qué Estado miembro ha de producirse la expedición del certificado sucesorio europeo; su utilización no es obligatoria y no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, tales como los certificados sucesorios nacionales (artículo 62, apartados 2 y 3). En tales circunstancias, el artículo 64 del Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que los certificados sucesorios nacionales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la regla para determinar la competencia contenida en el artículo 4 de ese Reglamento.

13º.- Recuerda los objetivos y principios del Reglamento nº 650/2012:

Objetivos: En particular, ayudar a herederos y legatarios, a las personas próximas al causante y a los acreedores de la herencia a ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, así como permitir a los ciudadanos de la Unión planificar su sucesión (considerandos 7 y 8) y para facilitar la consecución de estos objetivos:

a.- Las normas del Reglamento están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión mortis causa pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho (considerando 27). A este respecto, tanto el artículo 21, apartado 1, del Reglamento —relativo a la regla general en materia de ley aplicable— como el artículo 4 del mismo —relativo a la competencia general de los tribunales de los Estados miembros— se refieren al criterio de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

b.- EL Reglamento pretende evitar que en los distintos Estados miembros se dicten resoluciones inconciliables (considerandos 34 y 59).

El Reglamento (UE) n.650/2012 opta por la unidad de la sucesión, principio consagrado de forma específica en el artículo 23, apartado 1, que precisa que la ley aplicable en virtud del Reglamento regirá «la totalidad de la sucesión» y principio de unidad de la sucesión que subyace asimismo en la regla establecida en su artículo 4, en la medida en que también este artículo precisa que dicha regla determina la competencia de los tribunales de los Estados miembros para resolver «sobre la totalidad de la sucesión».

El Tribunal de Justicia ha declarado que una interpretación de las disposiciones del Reglamento n.º 650/2012 que supusiera la fragmentación de la sucesión mortis causa sería incompatible con los objetivos del citado Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57). En efecto, al consistir uno de esos objetivos en establecer un régimen uniforme aplicable a las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas, la consecución de tal objetivo implica la armonización de las reglas para determinar la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros en el marco tanto de los procedimientos contenciosos como de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

Esta interpretación del artículo 4 del Reglamento reduce el riesgo de que se sustancien procedimientos paralelos ante los tribunales de los distintos Estados miembros y de que surjan contradicciones como resultado de ello. La aplicación del Derecho nacional para determinar la competencia general de los tribunales de los Estados miembros para expedir certificados sucesorios nacionales resulta contraria al objetivo contemplado en el considerando 27 del Reglamento n.º 650/2012, que pretende garantizar la coherencia entre las reglas para determinar la competencia y las disposiciones relativas a la ley aplicable en esta materia.

Conclusión.- El Tribunal de Justicia declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida, que establece que, aunque el causante no tuviere en el momento del fallecimiento su residencia habitual en ese Estado miembro, los tribunales de este último seguirán siendo competentes para expedir los certificados sucesorios nacionales, en el marco de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, cuando existan bienes hereditarios situados en el territorio del propio Estado miembro o cuando el causante hubiera tenido la nacionalidad del mismo.(3)

CONCLUSIONES.-

1ª.– El pronunciamiento de la Sentencia deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación material y temporal.

2ª.- La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros para fines similares (artículo 62.3) para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podría haberse planteado directamente si el Reglamento Europeo de Sucesiones comprende dentro de sus normas de competencia los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria y siendo la respuesta del Tribunal Superior afirmativa, nos preguntamos y resolveremos en la segunda parte de este trabajo si cabe diferenciar tales expedientes en función del órgano que los tramita (lo cual puede conducir inexorablemente a resultados erróneos) y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada la heterogeneidad de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria.

3ª.– El Reglamento está sujeto a una interpretación uniforme y autónoma y en dicha interpretación es importante tener en cuenta su efecto útil y los objetivos a lograr por el mismo expuestos en los considerandos 7 y 8.

4ª.– La jurisdicción voluntaria constituye una tutela simplificada y ágil que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos; en la tramitación de los expedientes de Jurisdicción voluntaria se guardan las garantías de imparcialidad e independencia propias de la intervención de los órganos judiciales: audiencia de los interesados, publicidad, respeto a las normas procedimentales; siendo la ausencia de contienda elemento esencial que distingue la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, no se puede obviar que en algunos expedientes de jurisdicción graciosa o voluntaria existe una controversia “atenuada” hasta el punto de que una de las preguntas clave de civilistas y procesalistas es qué clase de oposición convierte un expediente de jurisdicción voluntaria, en un proceso contencioso; en todo caso, tenemos que tener siempre presente que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios); su exclusión de las normas de competencia del Reglamento sería un retroceso dentro del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y obstaculizaría el logro de los objetivos del Reglamento.

5ª.- En las conclusiones, el abogado general, Sr. Szpunar, punto 61, indica que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.650/2012, puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales»; no hace alusión a los órganos no judiciales; a nuestro juicio, tal como se infiere del pronunciamiento definitivo, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales (entendiendo éstos en amplio sentido) de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

6ª.– La calificación como «tribunal», «resolución» o como «jurisdiccional» que se atribuya al Notariado y a su función en una determinada materia sucesoria, en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definición autónoma contenida en el artículo 3 1, letra g) y 3.2 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. La «función jurisdiccional», según el texto europeo, tiene que ser ejercitada – además de por todo órgano judicial-por una autoridad pública (o profesional del derecho) habilitada por el Estado para el ejercicio de funciones públicas, con competencia en materia de sucesiones y que ejerza funciones jurisdiccionales (que no define) pero si ofrece los elementos que conforman tal función: la Autoridad tiene que ofrecer garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho a las partes (o posibles interesados en el expediente a ser oídos) y que sus decisiones – «resoluciones»- dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan (Estado que les habilita para el ejercicio de tal función) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia.

7ª.- En la tramitación de expedientes de Jurisdicción voluntaria, el notario ofrece garantías por lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las personas interesadas en el expediente a ser oídas. Se someten en su tramitación al Derecho del Estado en que actúan y sus decisiones pueden ser objeto de recurso ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia; la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que “las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

Introducción a la SEGUNDA PARTE – En la segunda parte de este estudio utilizando como punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia, realizaremos una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria; trasladando el pronunciamiento de la Sentencia al ámbito de nuestro Estado, nos plantearemos diversas cuestiones, si es competente internacionalmente un notario español para tramitar una declaración de herederos abintestato de un ciudadano español con su última residencia habitual en un Estado miembro vinculado por el Reglamento que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo la mayor parte o su único patrimonio mobiliario e inmobiliario en España o cuestionarnos qué respuesta cabría dar si se trata de un ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela, que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo patrimonio mobiliario e inmobiliario en España e incluso podemos preguntarnos si un notario español es competente para “recibir una declaración relativa a la renuncia a la herencia” hecha por un heredero residente en España con derechos en una sucesión regida por derecho alemán, dada la dicción del §1.945 BGB alemán (4), o cómo sincronizar los expedientes sucesorios relativos al albaceazgo y contador-partidor con el derecho sustantivo aplicable a la sucesión (lex successionis) dada la distinta naturaleza jurídica que la institución del albaceazgo y comisario-contador presenta en las diferentes legislaciones y preguntarnos si el artículo 29 del Reglamento incide, de alguna manera, en esta cuestión; en definitiva, reflexionaremos acerca de cómo articular la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, si hay que hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente, cómo engarzar las normas de competencia y ley aplicable y cómo distinguir lo que es fondo-sustancia de la sucesión (lex successionis) y lo que es procedimiento (lex fori); analizaremos también, en la segunda parte, siquiera sea someramente, por su relevancia práctica notarial, el artículo 13 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, julio de 2018.

(2) A tenor del artículo 105 de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; en lo sucesivo «FamFG»), en su versión de 17 de diciembre de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 2586):

«Para los demás procedimientos contemplados en la presente Ley serán competentes los tribunales alemanes, siempre que la competencia territorial corresponda a un tribunal alemán».

En materia de sucesiones, la competencia territorial está regulada por el artículo 343 de la FamFG. En su versión resultante de la Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (Ley sobre el Derecho sucesorio internacional y por la que se modifican las disposiciones relativas al certificado sucesorio y otras disposiciones), de 29 de junio de 2015 (BGBl. 2015 I, p. 1042), que entró en vigor el 17 de agosto de 2015, el mencionado artículo dispone los siguiente:

«1. Tendrá competencia territorial el tribunal en cuya circunscripción tuviese su residencia habitual el causante en el momento del fallecimiento.

2. Si en el momento del fallecimiento el causante no tuviese su residencia habitual en el territorio nacional, será competente el tribunal en cuya circunscripción hubiese tenido el causante su última residencia habitual en territorio nacional.

3. En caso de que la competencia no pudiera determinarse con arreglo a los apartados 1 y 2, será competente el Amtsgericht Schöneberg (Tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg), en Berlín, siempre que el causante fuera alemán o que los bienes hereditarios se encuentren en territorio nacional. […]»

(3) Observaciones.- A nuestro juicio no está bien matizada la declaración final del Tribunal ya que cabe la competencia subsidiaria en los términos del artículo 10 del Reglamento, si el causante tiene su residencia habitual en un tercer Estado (Estado no vinculado por el Reglamento) y existen bienes de la herencia (no hace falta que estén todos) en un Estado miembro (Estado vinculado por el Reglamento).

(4) §1.945 BGB “Formas de la repudiación (1) La repudiación se realiza por medio de declaración ante el juzgado de herencias; la declaración debe prestarse por acta ante el juzgado de herencias o constar en forma legitimada públicamente. (2) El acta del Juzgado de herencias se levantará según las disposiciones de la ley notarial…”. Por su parte, el §1.943 BGB dispone que el heredero ya no puede repudiar la herencia una vez la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo previsto para la repudiación; con el transcurso del plazo, la herencia se tiene por aceptada. El §1.944 BGB establece que la repudiación solo puede tener lugar dentro de un plazo de seis semanas. El plazo comienza en el momento en que el heredero tiene conocimiento de la delación y de la causa del llamamiento…., el plazo dura seis meses si el causante ha tenido su último domicilio exclusivamente en el extranjero o si el heredero se encuentra en el extranjero al inicio del plazo.

SEGUNDA PARTE: Observamos el Ordenamiento Jurídico español.

Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela antes de la restauración

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras la restauración

Introducción

El pronunciamiento de la Sentencia de 21 de junio de 2018 deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito material y temporal de aplicación. La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros con fines similares- artículo 62.3 del Reglamento- para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podemos hacer extensivas sus normas de competencia a la tramitación de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; dicho esto, cabe preguntarse si debemos diferenciar, a estos efectos, los expedientes en función del órgano que los tramita, lo cual puede conducir a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada su heterogeneidad, para lo cual observaremos el Ordenamiento jurídico español.

El pronunciamiento de la Sentencia es un punto de partida útil para realizar una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; a nuestro juicio, cualquier clasificación de estos expedientes que se realice exclusivamente en función de la Autoridad pública que los tramite conducirá, posiblemente, a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento. El abogado general, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, punto 61, parece hacer tal distinción al señalar que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales», y omite toda referencia a los órganos no judiciales, si bien la cuestión planteada se refería a un documento judicial e indica en el punto 64 de sus conclusiones que la interpretación literal del concepto «tribunal» del artículo 3, apartado 1, letra g), del Reglamento no puede determinar que el artículo 4 atribuya la competencia exclusivamente respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial ejerce funciones jurisdiccionales; esto es, la función jurisdiccional supondría, en principio, dualidad de partes y un principio de contradicción. Concluye señalando que el artículo 4 atribuye competencia también respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial no ejerce funciones jurisdiccionales. Al margen de estas consideraciones, interesa destacar que la Sentencia- ahondando en las conclusiones- tras la interpretación sistemática del artículo 4 del Reglamento y, en particular, al ponerlo en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta sus objetivos y la potenciación de su efecto útil, declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión…con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos (punto 64 de la Sentencia); a nuestro juicio, no cabe hacer distinciones, en el contexto del Reglamento, en función de la autoridad pública (notario o juez) que sustancia el expediente sucesorio de Jurisdicción Voluntaria (vid, RDGRN de 11 de marzo de 2003, BOE de 26 de abril) cuando éste, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos del documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales; no olvidemos que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios) de la que el Notariado es un pilar; con estos expedientes se trata de obtener simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; la autoridad competente es autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo (no pasivo) en la medida en que se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de los posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal; incluso en aquellos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria en los que el Notario realiza una labor de autentificación de actos jurídicos como en el expediente de presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, no adopta el notario tramitador una actitud pasiva, no se limita “de forma quieta” a admitir cualesquiera documentos y declaraciones testificales ni su función se ciñe a incorporar a su protocolo un «documento privado» sino que el Notario declara que determinado documento reúne los requisitos de un testamento ológrafo (teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias) y lo protocoliza una vez que considera justificada- cierta- su autenticidad; en el momento de la protocolización notarial surge a la vida, como documento público, el testamento ológrafo, que hasta la fecha, como señala Lacruz Berdejo, vale menos que un documento privado (1)

Como declara la Sentencia, los términos «resolución» y «tribunal», tal como están definidos en el Reglamento, art.3.1 letra g) y 2 RES, deben interpretarse de forma uniforme y autónoma, con independencia de la legislación de los Estados miembros. Nos preguntamos si el Notariado español cuando sustancia expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, es «tribunal» y adopta «resoluciones», con arreglo a la definición autónoma del Reglamento y de serlo, si lo es en la tramitación de todos los expedientes o, únicamente, en la tramitación de alguno de ellos y analizaremos la naturaleza jurídica de algunos de los expedientes (procesal o sustantiva) y la función que desempeña el notario en su tramitación; el número 1 del artículo 9 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) tras reconocer la primacía de los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y en otras normas internacionales en vigor para España, se remite a los foros de competencia internacional contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); en primer término, por tanto, priman los foros de competencia contenidos en el Reglamento (UE) n.º 650/2012, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; por tanto, la calificación como «tribunal», «resolución» o «jurisdiccional» de la función del Notariado en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definiciones autónomas contenidas en el artículo 3 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. Veamos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria que competen al Notariado en nuestro Ordenamiento jurídico y su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento.

Clasificaremos los expedientes tomando en consideración la función que desempeña el Notario en su tramitación:

I. Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones (vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de la concurrencia de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador – partidor).

II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico- notarial (vg, actas de declaración de herederos).

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación (vg, presentación, adveración y protocolización de testamento ológrafo).

IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Sobre la tramitación de cualesquiera expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria extiende su manto el control de legalidad que efectúa el Notario (juicio notarial de adecuación de determinado acto o negocio jurídico a la ley) de ahí que, en múltiples ocasiones, se difumine la línea que separa las actuaciones notariales, antes expuestas.

I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones

(vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador –partidor); en estos expedientes el Notariado comparte competencia con los Letrados de la Administración de Justicia; en todos ellos, a nuestro juicio, el notario actúa como «tribunal» en el contexto del Reglamento; toma decisiones, emite «resoluciones» evalúa la causa justa de un acto jurídico o valora con equidad la legalidad de un acto o negocio jurídico, aprobándolo. La competencia internacional del Notario se determina para causantes fallecidos el 17 de agosto 2015 o después de dicha fecha por las normas del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Son los siguientes:

a).- Renuncia del albacea a su cargo (no la “excusa” o “repudiación”) prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, renuncia del contador partidor nombrado o prórroga del plazo fijado para su encargo.

El cargo del contador partidor, al igual que el del albacea, es voluntario y por tanto, renunciable; son de aplicación los artículos 898 y 899 del Código Civil de regirse la sucesión por este cuerpo normativo (2). El albaceazgo es un cargo voluntario de ahí que el móvil o causa de la aceptación expresa del cargo o de su excusa o repudiación dentro de plazo, no tiene que ser evaluada por el notario que autoriza la escritura pero si acepta el cargo de forma expresa o sí transcurrido el plazo para rehusarlo, lo acepta tácitamente, se obliga a desempeñarlo (3); después de haberlo aceptado podrá aún renunciarlo por concurrir justa causa, causa que alegará el albacea o el contador-partidor, correspondiendo al Notario (o al Letrado de la Administración de Justicia) apreciar, según su criterio, si es o no es justa la causa invocada (4).

El artículo 66.1 letras a) y c), de la Ley del Notariado (en adelante, LN), es precepto al servicio del derecho sustantivo de sucesiones, derecho que debe aplicarse; así, la cuestión relativa a la aceptación y renuncia del ejecutor testamentario se facilita en el ordenamiento catalán y también en el gallego para el contador partidor, pues se entiende que renuncian al cargo si no lo aceptan en determinado plazo tras el requerimiento efectuado al efecto por persona legitimada por lo que se evita el transcurso del breve plazo previsto en el Código Civil- vid nota número 3- sorteando la aceptación tácita y la “renuncia” tras la misma; en derecho comparado, los ordenamientos jurídicos difieren unos de otros, en derecho alemán, por ejemplo, no es preciso alegar justa causa para renunciar §2202 BGB; en derecho francés, el difunto puede nombrar un albacea, cuyas facultades se definen en los artículos 1025 y siguientes del Código Civil, artículos que guardan silencio sobre la renuncia del ejecutor testamentario y su causa, dispone el artículo 1025 del CC francés que el ejecutor testamentario es libre de aceptar o no el encargo, pero una vez que haya aceptado el cargo está obligado a ejercerlo y sus facultades no se transmiten por causa de muerte; en derecho italiano, el artículo 702 de su código civil establece que la aceptación del cargo de ejecutor del testamento o la renuncia al mismo debe resultar de una declaración hecha en la cancillería del tribunal en cuya jurisdicción se ha abierto la sucesión y debe anotarse en el registro de sucesión. La aceptación no puede hacerse bajo condición ni a término. A semejanza del ordenamiento gallego y catalán, a solicitud de cualquier parte interesada, la autoridad judicial puede asignar al ejecutor un plazo para la aceptación, después del cual se considera que el ejecutor ha renunciado. El Código italiano no se pronuncia sobre la justa causa de la renuncia, aunque la doctrina se muestra partidaria de admitir la renuncia, dejando a salvo el posible resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la herencia por el ejecutor renunciante.

Debemos tener presente que el Notariado español puede ser internacionalmente competente, en virtud de los foros de competencia del Reglamento contenidos en el capítulo II y el notario territorialmente competente, artículo 66.2 LN, tener que aplicar derecho sustantivo extranjero por ser el que designan las normas del Reglamento relativas a la ley aplicable; sería, por ejemplo, el supuesto de un causante extranjero que habiendo fallecido teniendo su última residencia habitual en España, hubiese otorgado una disposición mortis-causa en la que hubiese optado por la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión y hubiese nombrado en ella un albacea o administrador o ejecutor o contador partidor. Si en este supuesto el albacea renuncia el cargo, el notario aplicará derecho sustantivo extranjero que regirá las cuestiones relativas a la validez material de la renuncia, plazo para efectuarla, si es o no necesaria la concurrencia de justa causa y las consecuencias jurídicas de la misma (artículo 23.2 letra f). El nombre que se dé a la persona encargada de ejecutar el testamento difiere en los distintos ordenamientos- ejecutor testamentario, administrador, albacea, contador partidor- y no necesariamente las facultades de un albacea en un ordenamiento son similares a las de la institución que bajo idéntica denominación exista en otro ordenamiento; por ejemplo, el ejecutor- albacea- de derecho alemán tiene poder de disposición § 2205, además de efectuar la partición; atesora más facultades que nuestro albacea universal al que se anudan funciones de comisario- contador partidor; en derecho francés, artículos 1025 a 1034 CC, el testador puede nombrar uno o varios ejecutores testamentarios, que se encargan de velar por la ejecución de las últimas voluntades del testador (funerales, pago de legados, ejecución de cargas impuestas a los legatarios); si no existen legitimarios el testador puede ampliar los poderes del albacea, aproximándolo a un liquidador; en otro caso, sus facultades son conservativas; existen en derecho francés, Capítulo VI del Código Civil (artículos 812-814) otras instituciones basadas en la figura del mandato destinadas a regular la administración de la herencia, como el mandato post mortem (con efecto póstumo); en derecho italiano, el ejecutor testamentario nombrado por el testador- artículo 703CC- debe cuidar que las disposiciones de la última voluntad del difunto se ejecuten exactamente; con este fin y a menos que el testador disponga otra cosa, debe administrar la masa hereditaria, tomando posesión de los activos; la posesión no puede durar más de un año desde la declaración de aceptación, a menos que la autoridad judicial, por razones obvias, después de escuchar a los herederos, amplíe la duración, que nunca puede exceder un año más. El ejecutor tiene competencias administrativas y no dispositivas y puede ser autorizado por el testador para proceder a la partición.

Lo mismo sucede en materia de prórroga del plazo fijado para la realización del encargo del albacea/ejecutor testamentario; en Italia, ya señalamos (artículo 703CC) que el mandato es de un año, a menos que el tribunal haya otorgado una prórroga de otro año más como máximo; en derecho francés, el plazo de vigencia del cargo no puede exceder de dos años desde la fecha de apertura del testamento, mediando resolución judicial este plazo es prorrogable por un año más (artículos 1031 y 1032 CC).

El notario español- “tribunal” en el contexto del Reglamento- puede ser internacionalmente competente (artículo 4) para prorrogar el plazo fijado para que el ejecutor testamentario realice su encargo y la institución, sus facultades y la posible prórroga del encargo, hallarse sujeta a derecho extranjero cuyas normas sustantivas deberá respetar y aplicar. Como la actuación del “tribunal” en el contexto del Reglamento descansa sobre el derecho de los interesados a ser oídos- artículo 3.2-, si la legislación sustantiva, (la italiana, por ejemplo), establece la necesidad de escuchar a los herederos, a mi juicio, el notario deberá respetar ese derecho, y, en todo caso, cederá la competencia del artículo 4, cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión sea la ley de un Estado miembro (artículos 5 a 9) y el albacea/ejecutor testamentario comparezca ante la autoridad pública/tribunal competente de dicho Estado para renunciar a su cargo o solicitar la prórroga.

En nuestro derecho civil estatal, en términos parecidos al ordenamiento francés e italiano, el albacea tiene una función representativa, debe hacer lo posible para que se cumpla la voluntad del causante; puede tener también atribuida por el testador la facultad de partir la herencia, aunque no debemos confundir la figura del albacea con la de contador partidor. La partición la puede realizar el propio testador o encomendarla al contador partidor. La partición judicial es una forma subsidiaria y última de hacer la partición, cuando no la haya hecho el testador, ni haya nombrado un contador partidor ni haya acuerdo entre los miembros de la comunidad hereditaria y también han de agotarse otras vías que los Ordenamientos Jurídicos ponen a disposición de los participes en la comunidad hereditaria para facilitar la división (en nuestro Ordenamiento, destacamos el instrumento del contador-partidor dativo); regula la partición judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) a partir del artículo 782; el carácter subsidiario de la partición judicial, su consideración como último recurso explica la dicción del artículo 782.1 LEC: “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario”; teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la partición judicial, veamos la siguiente función atribuida al notario (compartida con el Letrado de la Administración de justicia) relativa al nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por éste, cuando resulte necesaria por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios y analizaremos, someramente, su naturaleza jurídica, con el objeto de responder a la cuestión de sí pueden los participes de la comunidad hereditaria que representen, al menos, el 50% del haber hereditario solicitar de la autoridad española el nombramiento de un contador partidor dativo cuando esta autoridad sea internacionalmente competente y deba aplicar un derecho extranjero; por ejemplo, el tribunal en el contexto del Reglamento, notario o letrado de la Administración de Justicia español, es competente porque es la Autoridad correspondiente a la última residencia habitual del causante y debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad de éste, elegida por él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 no dándose los supuestos previstos en los artículos 5 y 6 del Reglamento; también puede producirse esta situación en los supuestos de competencia subsidiaria del artículo 10, por ejemplo, el causante reside en un tercer Estado y es competente la autoridad del Estado español porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento o porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante que no tiene la nacionalidad de un Estado miembro donde existan bienes, había tenido previamente su residencia en España siempre y cuando en el momento en que su hubiere sometido el asunto al tribunal, no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de su residencia desde España al tercer Estado, o en el supuesto del fórum necessitatis del artículo 11.

Encuadramos la regulación de esta función antes de ofrecer una respuesta a la cuestión antes planteada.

b).- Nombramiento de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC (5).

El notario fijará en la escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, el plazo de su actuación; en otro caso, de ser aplicable la normativa del CC, regirá el plazo supletorio de un año del artículo 905. El notario en este expediente toma decisiones realizando, además, un control específico de legalidad.

c).- Aprobación de la partición realizada por contador- partidor dativo cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

El Notario comprobará (6), la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y que el contador partidor dativo no se haya excedido al realizar la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden (7).

Ofreciendo una respuesta a la cuestión planteada:

Se ha discutido y se discute la naturaleza jurídica de la institución del contador -partidor dativo en nuestro Ordenamiento; se ubica en la frontera que separa el derecho sustantivo del derecho procesal, posee naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento; existen pronunciamientos de los Tribunales que encuadran esta institución en el derecho sustantivo, distanciando la partición efectuada por el contador- partidor dativo de la partición judicial; la SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, citada en la nota número seis, pone de manifiesto como “la necesidad de intervención judicial (hoy notarial) para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, ha originado y origina dudas sobre la naturaleza del cargo y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características”. La fijación de su naturaleza jurídica es importante, si se trata de una institución de derecho sustantivo su aplicación a sucesiones regidas por Leyes distintas del código civil estatal español puede discutirse; si es una institución de naturaleza procesal, se enmarcará y ensamblará en la Lex Fori, ley de la autoridad competente que sustancia el expediente sucesorio. Esta cuestión ha sido tratada por el Centro Directivo en su resolución de 29 de enero de 2018, (BOE 13 de febrero) en la que se debate la aplicabilidad del artículo 1057.2 del CC –tras la modificación operada por la LJV, ley 15/2015 de 2 de julio– a una sucesión sujeta a la Ley de Derecho civil de Galicia (en adelante, LDCG); analiza el artículo 1057.2 CC y señala que su modificación legal “obedece a la voluntad de racionalizar nuestro sistema procesal, evitando la necesidad de iniciar un proceso judicial que iba a materializarse en la designación de un contador-partidor dativo por el órgano jurisdiccional para que efectuara la partición, permitiendo que esta solución se opere en la vía extrajudicial con la intervención notarial”; al poner de manifiesto las diferencias existentes entre la partición regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, LDCG, ubicados en la Sección Cuarta del título de la partición de la herencia, con el nombre «de la partición de los herederos» y la regulada en el artículo 1057.2 del CC, llega a la conclusión que una y otra son particiones de distinta naturaleza, en el caso del artículo 1057.2 del CC, se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario que aprueba la partición del contador-partidor, y en el caso de los artículos 295 y siguientes de la LDCG, se trata de una partición contractual, aunque no unánime; esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores-partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el caso del artículo 1057.2 del CC por el artículo 66.2 de la LN, en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego, rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los artículos 1057.2 del CC y 66 de la LN, el nombramiento lo hace el propio notario entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (artículo 50 de la LN); en cambio, en el de la partición por mayoría, el nombramiento se hace por insaculación entre contadores partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición. Por tanto, es clara su distinta naturaleza y alcance; concluye la Resolución con un pronunciamiento interesante para nuestro estudio: “La exclusión de esta última norma en Galicia, privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas”. Así pues, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.” Para la Dirección General es norma procesal; la doctrina no es pacífica; J. Vallet sitúa el estudio de esta institución en su Panorama de Derecho de sucesiones (d8 8), en el Capítulo VI, de la Sección X, del volumen II, capítulo correspondiente a las particiones arbitrales y judiciales, para ubicarla dentro de las primeras. Juan José Rivas Martínez (d9 9) habla de partición que está a caballo entre la partición contractual y judicial, sostiene que no es una nueva modalidad de partición por contador-partidor porque su fuerza vinculante no deriva de la voluntad del contador- partidor (que, a su vez, es continuación de la del causante), sino que deriva bien de una aprobación de los herederos o bien de una aprobación del Juez (hoy notario).

Si observamos el Derecho comparado, las legislaciones se distinguen unas de otras; en derecho anglosajón el “administrator” nombrado por el Juzgado de familia al que se le confieren “las cartas de administración”- “letters of administration”- en ausencia de albacea-executor nombrado por el causante, es un órgano delegado del poder judicial; en todo caso, la misión del executor y del administrator en derecho anglosajón, tiene carácter oficial y público, sus funciones son amplísimas, entra en posesión de los bienes y puede venderlos, es un mandatario de la Justicia que recibe de ésta la propiedad de los bienes del difunto al tiempo que los poderes de disposición necesarios para liquidar la sucesión para lo cual la autoridad judicial le confiere un titulo legal (el grant); por el contrario, en derecho Alemán, el ejecutor testamentario judicial regulado en el § 2200 del BGB, es un ejecutor que designa el juez solo por encargo del testador siendo un comisario de éste último y la partición efectuada por él, extrajudicial. Cabe preguntarse a cuál de estos sistemas se acerca más la institución de nuestro contador- partidor dativo porque si atribuimos a la institución una naturaleza jurídica procesal cabría su aplicación en territorio español, si las “autoridades españolas/tribunales” son competentes, cuestión regida por la lex fori, con independencia de la ley rectora del fondo de la sucesión; el principio de territorialidad de las normas procesales conllevaría la aplicación territorial de la institución con independencia de la ley sucesoria sustantiva, si bien ésta última regirá los aspectos sustantivos de la partición efectuada por contador.

A favor de su aplicación cabe argumentar al igual que lo hace el centro Directivo, en la resolución citada, que es un medio habilitado legalmente propio de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, división judicial que es último recurso; por otra parte, el artículo 786 LEC regulador de la división judicial prevé que el contador realice las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante y ésta puede ser una ley foránea; esta norma puede aplicarse a la partición del contador-partidor dativo y, como indica la resolución, de sostener la opinión contraria, se privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas y podemos añadir, incluso, contrario a los propios objetivos del Reglamento que son allanar y simplificar (facilitar) el ejercicio de sus derechos a aquellas personas que actualmente encuentran dificultades en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y garantizar los derechos de los herederos, legatarios y de las personas próximas al causante y acreedores de la herencia; por otra parte, la indivisión no agrada a los Ordenamientos jurídicos salvo en supuestos legalmente tasados. En contra de su aplicación se puede argumentar que es una norma sustantiva de derecho civil de sucesiones y que la partición del contador-partidor dativo es extrajudicial ya que o bien actúa por cuenta de los herederos pues son éstos los legitimados para instar mayoritariamente su nombramiento o bien el notario al hacer el nombramiento suple la voluntad del causante de la sucesión, su omisión involuntaria, pues no cabe su designación si contraviene la voluntad del testador, por ejemplo, porque encomendó a su cónyuge la facultad del artículo 831CC o porque hizo el mismo la partición o porque dentro de los límites que le permite la lex successionis, prohibió la división. Esta corriente doctrinal aduce que en los supuestos de nombramiento de contador- partidor dativo por quedar vacante o caducar el cargo de contador- partidor testamentario, las facultades atribuidas por el testador a este último actuarían como límite de la capacidad de maniobrar del contador dativo. A nuestro juicio, la institución presenta una naturaleza mixta o bifronte y por tanto, su aplicación dependerá de si la institución del contador-partidor nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario a instancia del porcentaje de partícipes en la comunidad hereditaria, previsto en el artículo 1057.2 del CC, encaja en los principios que informan el derecho sustantivo extranjero rector de la sucesión y no contraviene la voluntad del testador; el ensamblaje de la institución del contador dativo puede tener lugar de forma alternativa o en su caso, subsidiaria como antesala de la división judicial; a título de ejemplo, de ser aplicable el derecho alemán, si el causante solicita en su testamento que el juzgado de herencias designe un albacea-ejecutor, conforme al § 2200 del BGB, porque quiere evitar que se produzca la vacante del/los nombramientos directamente efectuados por él, su voluntad prevalecerá, siendo innecesario que determinado porcentaje de sus herederos acuerden la designación de un contador-partidor porque la designación la ha previsto el causante; además, cuando el causante planifica su sucesión con arreglo a derecho alemán y solicita en su disposición mortis-causa del tribunal competente, la designación de un albacea/ejecutor con arreglo a su derecho, éste tiene, salvo las limitaciones que imponga el causante, las facultades “poderosas” del ejecutor alemán y nuestro mecanismo del contador dativo lo es para evitar la indivisión, no para disponer de activos del caudal relicto ni para asumir obligaciones a cargo del mismo; por tanto, en este caso, prevalecerá la voluntad del disponente pero este supuesto no es más que el desarrollo del principio “la voluntad del testador es ley de la sucesión”; en derecho francés, como antesala de la partición judicial y dentro de subsección 2 y bajo el titulo “de la partición amistosa”, de la sección 1 “de las operaciones de partición” del Capítulo VIII del Código Civil, el artículo 837 dispone que “Cuando un copropietario pro indiviso no comparezca pero no se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 836 (esto es, bajo régimen de protección o ausente) podrá requerírsele, en virtud de acto extrajudicial cursado a iniciativa de un copartícipe, para que nombre un representante en la partición amistosa. Cuando dicho copropietario proindiviso no hubiese nombrado mandatario en un plazo de tres meses tras el requerimiento, cualquier copartícipe podrá solicitar al juez que designe a una persona cualificada que represente al no compareciente hasta la realización cabal de la partición. Dicha persona tan solo podrá prestar su consentimiento a la partición con la autorización del juez”; en este supuesto, el representante lo es del copartícipe de la herencia, siendo norma de derecho civil sustantivo y la partición extrajudicial; con el objeto de preservar la unidad sucesoria, principio del Reglamento (11), sería oportuno agotar la vía estrictamente extrajudicial (en nuestro ejemplo, el requerimiento al copartícipe y plazo de tres meses) y culminada esta fase cabría plantearse si el contador dativo, de ser el Notario español competente para resolver la sucesión, es un instrumento que establecido legalmente para la defensa de los derechos de los herederos y propio de la jurisdicción voluntaria y por tanto de naturaleza más procesal que sustantiva, puede ser utilizado como alternativa a otras vías (la del segundo párrafo del artículo 836CC, en nuestro ejemplo) y en todo caso, como antesala a la división judicial de la jurisdicción contenciosa. La cuestión puede tener lugar en la práctica pues los ciudadanos que hicieron uso de la professio iuris eligiendo la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión, pueden fallecer con su última residencia habitual en España, con la mayor parte o la totalidad de su patrimonio en nuestro Estado y con escasos o nulos vínculos con el Estado de su nacionalidad cuya ley han elegido y sus herederos tener dificultades para acudir y someterse a los procedimientos de los tribunales del Estado miembro de la Ley aplicable al fondo de la sucesión. La división del contador dativo designado por notario o letrado de la Administración de Justicia se ajustaría a la ley sucesoria aplicable sin olvidar que la finalidad de este procedimiento es evitar la indivisión, no es una reglamentación para designar un ejecutor con “omnímodas” facultades y que cuando el artículo 1057.2 CC alude a “la citación de los demás interesados”, compete a la ley sucesoria sustantiva determinar quienes son éstos.

II.– Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial.

Las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, artículos 55 y 56 LN, sean los herederos descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales.

En su tramitación el notario constata hechos (por ejemplo, la última residencia habitual del causante) que permiten determinar la ley aplicable, la apertura de la sucesión intestada, esto es, la inexistencia de un llamamiento sucesorio valido y efectivo, la condición de pariente/es preferentes con arreglo a la lex successionis para suceder al causante, y tras la recepción de manifestaciones y alegaciones, pruebas documentales y testificales, citaciones, publicaciones y demás actuaciones previstas legalmente junto a otras que el notario juzgue oportunas y mediante la oportuna calificación o juicio notarial declara que determinadas personas son las que tienen derechos a la sucesión, fijando los derechos que les correspondan como tales según la ley aplicable y su extensión, siendo la Declaración de Herederos título sucesorio que les habilita para ejercitar y probar sus derechos. Si el notario tiene que aplicar derecho extranjero, corresponde a la lex successionis la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios; el derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008. En estas actas el notario está sujeto a la competencia de las normas del Reglamento 650/2012 dentro del ámbito material y temporal de su aplicación; es la declaración de herederos en España un documento que se expide con fines similares para los que se expide el certificado sucesorio europeo. Exponemos, a continuación, cuatro ejemplos prácticos relativos a la competencia internacional del Notariado español para tramitar la declaración de herederos abintestato, dando por sentado que la competencia internacional del Notariado español para la tramitación de la declaración de herederos en sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, se determina por las normas de competencia del Reglamento y para los causantes fallecidos con anterioridad a esta fecha, la competencia internacional se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el artículo 22 quáter letra g), ejemplos que nos permiten dejar constancia, además, del alcance erga omnes del Reglamento:

Supuesto letra a).- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra b)- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

Supuesto letra c).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra d).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

En el supuesto letra a). Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España, la competencia internacional para tramitar la declaración de herederos no se regula por el Reglamento pues el artículo 83.1 y 84 del mismo establecen que sus disposiciones se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; al fallecer el causante con anterioridad a esta fecha, resulta de aplicación el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV y RDGN de 18 de enero de 2005, (12) y al ser el causante de nacionalidad española y tener bienes en España, el notario español será competente y aplicará la ley de la nacionalidad española/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento, artículo 9.8 y 14 CC.

En el supuesto letra b), ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España; al tratarse de una sucesión con repercusiones transfronterizas de persona que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y al tener su última residencia habitual en un Estado miembro participe del Reglamento no será internacionalmente competente el Notariado español (artículo 4 del Reglamento) para la tramitación de esta declaración de herederos, siendo competentes, internacionalmente, las autoridades alemanas y la ley rectora de la sucesión será también la ley alemana (artículo 21.1 y 23.1).

Tratemos conjuntamente los supuestos letras c) y d). Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España y supuesto, igualmente, de ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela pero que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

En el primer supuesto, RDGRN de 18 de enero de 2005 y artículo 22 quáter letra g) en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV, si el causante tiene su última residencia habitual fuera de España, tiene bienes en España pero no tiene nacionalidad española en el momento del fallecimiento, en principio, no seríamos competentes. No sería competente el notario español para instruir y autorizar el acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad venezolana que fallece con su última residencia habitual en Venezuela, teniendo importantes depósitos bancarios en nuestro Estado, acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas y bienes muebles e inmuebles en España. Por el contrario, en el supuesto letra d), al aplicar el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional del notariado español para la tramitación de un expediente de declaración de herederos de causantes fallecidos el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra b) o 10.2 del Reglamento, dependiendo del tiempo transcurrido desde el cambio de residencia habitual de España a Venezuela (13)

El Notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío; salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos, exclusivamente, la declaración de herederos (el Certificado se expide para ser utilizado en otro Estado miembro) y si, por el contrario, tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, de ser competentes para conocer toda la sucesión, artículos 10.1 letras a) y b), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Con estos cuatro ejemplos dejamos constancia que dentro de su ámbito material y temporal de aplicación, el Reglamento (UE) n.º 650/2012 regula la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas y determina la ley aplicable a la sucesión mortis causa con independencia de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante; en este sentido, el Reglamento presenta un carácter erga omnes, salvo en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y de aceptación y ejecución de documentos públicos que es objeto de regulación estrictamente en las relaciones entre los Estados miembros partícipes del Reglamento y no en relación con terceros Estados.

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.

En estos expedientes se discute la sujeción del Notario a las reglas de competencia del Reglamento.

El expediente de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados y ológrafos, 57-63 LN;

Se cuestiona si la adveración y protocolización de un testamento ológrafo es, en definitiva, una cuestión meramente formal o si es algo más; se adhiere a la primera postura Francisco Mariño en su entrada al blog iuris prudente “Criterios de competencia territorial interna del notario en la protocolización de testamento ológrafo y expedientes sucesorios en general”, entrada de 27/05/2016, autor que se apoya en el propio Reglamento n.º 650/2012 que mantiene la prevalencia de las reglas del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, respecto de los Estados parte en dicho Convenio (como lo es España) sobre las del Reglamento en materia de forma.

El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 no contiene normas de competencia y en materia de ley aplicable, recoge múltiples puntos de conexión aplicables de forma alternativa para favorecer la validez formal del testamento; este criterio de flexibilidad formal lo traslada el autor citado a la cuestión concerniente a la competencia internacional del notario para la tramitación de expedientes de adveración y protocolización de testamentos ológrafos y considera que el notario tiene competencia internacional siempre que se la atribuya cualquiera de los criterios competenciales del artículo 61.1 de la LN y aunque aplique a la forma del testamento una ley no española, lógicamente, el notario se ajustará, en cuanto al procedimiento, a la legislación notarial española.

A nuestro juicio, este expediente de jurisdicción voluntaria lo es, no solo de protocolización, sino también y fundamentalmente, de adveración; el notario no se limita a incorporar a su protocolo un documento privado o algo que “vale menos que un documento privado”; debe verificar que el documento presentado para su adveración reviste las características de un testamento por su forma y contenido y declarar su autenticidad, tener la certeza razonable de su identidad (de la atribución del escrito a su autor) y de que el documento recoge la voluntad testamentaria del causante.

Es, sin duda alguna, la opinión de F. Mariño atractiva en la medida que permita potenciar la competencia internacional para, al propio tiempo y en cascada, favorecer la autenticación del testamento pero quizá resulte forzado internacionalizar normas de competencia que, a nuestro juicio, son de competencia territorial interna; por otra parte, el problema frecuente que se da en la práctica, seguirá irresoluble, que es el relativo a la “prueba de la validez y adveración de testamentos hechos en forma inglesa” si no existe autoridad competente bajo la Jurisdicción de Inglaterra y Gales, debido a la falta de autografía del testamento.

La formación de inventario.– Sin duda, la competencia internacional de este expediente se ajusta al Reglamento (UE) n. 650/2012 dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; la vinculación de la formación de inventario con el artículo 13 del Reglamento y la declaración del Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia objeto de análisis que siguiendo las conclusiones del Abogado General, pone su atención en el contenido del citado artículo que atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias a los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tales declaraciones, tribunales competentes además del tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión, conduce a esta conclusión; no podemos obviar la estrecha conexión existente entre la declaración de limitación de responsabilidad respecto a deudas y cargas de la herencia y la formación de inventario; el artículo 13 se ha adoptado para “facilitar la vida a los herederos y legatarios” (considerando 32) y no para atribuir la competencia respecto de una materia a la que no se refieren las otras normas de competencia del Reglamento. Por tanto, también será internacionalmente competente el Notario cuando la persona facultada para efectuar la declaración de limitación de responsabilidad resida en España; posiblemente, tal declaración de limitación de responsabilidad en estos supuestos será auxiliar o estará conectada con la administración principal y reglada de la herencia que estará tramitando la autoridad pública del Estado miembro competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión a cuyo cargo estará la formación de inventario. Los artículos 67 y 68 LN contienen normas de procedimiento siendo el día a quo fijado en los plazos previstos en los artículos 1014 y 1015 del CC de naturaleza sustantiva, artículo 23.2 letra e) del Reglamento; no es lo mismo que nos hallemos ante un sistema de adquisición de la herencia de tipo romano o germánico aunque a la postre y para otros efectos jurídicos no exista un muro infranqueable entre ambos sistemas por la retroacción de los efectos de la aceptación, también las legislaciones sustantivas pueden tener distintos criterios para determinar qué se entiende por aceptar de forma tácita la herencia y gestionar como heredero.

IV.– Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Aceptación del cargo de albacea o excusa

No está sujeta en nuestro Estado a competencia territorial; se puede comparecer ante cualquier Notario de libre elección y no es en puridad un expediente de JV; nos planteamos si un Notario español tiene competencia para recibir la declaración de aceptación de un albacea (sujeto a derecho sucesorio extranjero) cuando la ley rectora exige declaración ante órgano judicial; pongamos, como ejemplo, la aceptación del albacea cuya designación ha sido hecha por un causante de nacionalidad alemana que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo su última residencia habitual en España y bajo disposición de última voluntad en la que tras elegir la ley del Estado de su nacionalidad como ley rectora del conjunto de su sucesión, designa albacea; el § 2202 (2) del BGB dispone que “la aceptación y renuncia del cargo de albacea se realizan mediante declaración ante el juzgado de herencias. Esta declaración solo puede efectuarse a partir de la muerte del causante; es ineficaz si se sujeta a condición o a plazo”; a nuestro juicio, el albacea designado por el testador, en el supuesto de nuestro ejemplo, puede aceptar el cargo en escritura otorgada ante notario español; el notario deberá comprobar si el albacea, según la ley rectora de la sucesión, tiene capacidad de obrar § 2201BGB; de forma similar al Derecho sucesorio catalán y gallego, el número 3 del citado § 2202 BGB dispone que a instancia de alguno de los interesados, el juzgado de herencias puede fijar un plazo al albacea designado para que se manifieste sobre la aceptación y añade que “con el transcurso del plazo, se tiene por renunciado el cargo”; tampoco me plantea dudas el requerimiento efectuado por notario español; se impone la equivalencia de funciones y la muta confianza sobre la que se erige el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea.

El artículo 13 del Reglamento que hemos comentado al tratar del expediente de formación de inventario dispone que “Además del tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la sucesión en virtud del presente Reglamento, los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de cualquier persona que, con arreglo a la ley aplicable a la sucesión, pueda efectuar ante un tribunal una declaración relativa a la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia, serán competentes para conocer de esas declaraciones cuando, con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro, las mismas puedan hacerse ante un tribunal”.

Los considerandos (32) y (33) clarifican la interpretación de este artículo.

El artículo 13 facilita la vida a los herederos y legatarios que residan habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel en que se sustancia o se sustanciará la sucesión y les brinda la posibilidad hacer esas declaraciones en la forma prevista en la legislación del Estado miembro de su residencia habitual ante los tribunales de ese Estado miembro.

No impide que tales declaraciones se efectúen ante otras autoridades de dicho Estado miembro que sean competentes para recibir declaraciones en virtud de su Derecho nacional.

Las personas que se acojan a la posibilidad de hacer declaraciones en el Estado miembro de su residencia habitual deben informar ellas mismas al tribunal o a la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones dentro de los plazos establecidos por la ley aplicable a la sucesión.

No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente.

Por tanto, el artículo 13 del Reglamento es una pieza más del engranaje que el Reglamento pone a disposición de los ciudadanos para facilitar el ejercicio de sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. Fuera del marco de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria regulados en la Ley, el notariado español lleva a cabo actuaciones en materia sucesoria que no participan de tal naturaleza, entre ellas, la aceptación de herencia que puede hacerse en escritura o la renuncia que necesariamente debe hacerse ante Notario en instrumento público (artículo 1008CC) además de la autorización de disposiciones mortis-causa, manifestaciones y adjudicaciones de herencia y entregas de legado, entre otras, en las que rige el principio de libre elección del Notario, artículos 3 y 126 RN y artículo 89.8 del RDL1/2007 de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; es habitual que ciudadanos residentes en Estados miembros acudan al notario español para aceptar herencias sujetas a derecho extranjero y adjudicarse los bienes- inmuebles, generalmente- sitos en España que forman parte de dichas herencias, funciones en la que el notario español no está sujeto a competencia ni realiza actuaciones que participen de la naturaleza de la Jurisdicción Voluntaria, lo cual no es obstáculo para que colabore con autoridades de otros Estados miembros, si debe hacerlo; pregunte por el pasivo de la herencia y de existir asesore oportunamente y tome las medidas adecuadas que son las que, en definitiva, contribuyan a la consecución de los objetivos del Reglamento que sucintamente expone el considerando 7 del mismo, no perdiendo de vista el hecho de que el notario como Autoridad pública debe contribuir al logro de una Europa, abierta y segura, que sirva y proteja al ciudadano.

Para culminar, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Reglamento, definición autónoma de «tribunal», en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción Voluntaria, el notario español ofrece garantías de imparcialidad, respeta el derecho de las personas interesadas a ser oídas, se somete en su tramitación al Derecho del Estado español, Estado miembro que le habilita para actuar y en el que actúa, sus decisiones pueden ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los que tenían, antes de la entrada en vigor de la LJV, las resoluciones de los órganos judiciales sobre la misma materia.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, agosto de 2018

(1) LACRUZ BERDEJO J.L. “Capitulo X. Las particulares formas testamentarias. § 42.El Testamento Ológrafo”. LACRUZ BERDEJO J L y SANCHO REBULLIDA F. Elementos de Derecho Civil V. Derecho de sucesiones. Editorial BOSCH, Barcelona 1981, página 240 quien señala: “El testamento ológrafo, así, no tiene ordinariamente en el tráfico valor idéntico a un documento privado: mientras no sea adverado y protocolizado, vale menos; luego, deviene documento público (S.27 abril 1940);…”

(2) El artículo 898 CC dispone que el albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. Si acepta el cargo (artículo 899) se constituye en la obligación de desempeñarlo pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario; añadiendo el artículo 900 que el albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

(3) El artículo 429.4 de la Ley 10/2008 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, dispone, al igual que el código civil, que el cargo de albacea es voluntario, pero, una vez aceptado, aunque sea tácitamente, el aceptante no puede excusarse de continuar en el ejercicio del cargo sin causa justa apreciada por el letrado de la Administración de Justicia o por el notario. Si el designado como albacea, una vez requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia, no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende que renuncia al mismo. La renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada para no continuar ejerciéndolo no implican la pérdida de lo que el causante haya dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga expresamente. En la Ley de Derecho civil de Galicia, el artículo 290 establece que el cargo de contador- partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente.

(4) Algunas justas causas señaladas por Albaladejo García M “artículo 899” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Director Manuel Albaladejo García, Tomo XII, Vol,2º, artículos 892 a 911 del Código civil, Editorial Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid 1990, páginas 162-165 son: imposibilidad de seguir desempeñando el cargo sin grave detrimento del albacea o sin detrimento de herederos y legatarios; dificultades en su gestión; la no percepción por el albacea de lo que el testador le dejó; haber llegado a ser albacea de forma irregular; justas causas que señale el testador; las causas que permiten excusarse de la tutela; haber agravado el causante la responsabilidad del albacea imponiendole una responsabilidad más estrecha que la que la ley pide y que el albacea ignoraba cuando ingresó en el cargo. Se debe incluir en la escritura alguna prueba para determinar la concurrencia de justa causa. El notario autoriza la escritura de renuncia o prórroga del plazo y, al propio tiempo, evalúa la causa de dicha renuncia o prórroga.

(5) El artículo 841.2 CC extiende la misma facultad de pago en metálico, prevista en el número 1 al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057.2 CC.

El notario tendrá que verificar que concurren los presupuestos para su nombramiento; la escritura de designación de contador-partidor dativo en el supuesto del artículo 841 CC en relación con el artículo 844 del mismo cuerpo legal y 80. 2º b) del Reglamento Hipotecario, puede contener una autorización expresa al contador partidor dativo para que pague en metálico la legítima de los descendientes, para lo cual ha de existir una solicitud en tal sentido realizada por los que instan el nombramiento y tendrá en cuenta el Notario, las razones expuestas por los instantes/solicitantes y las alegaciones de los demás interesados que serán oídos tras su citación y siempre, además, que del testamento no se desprenda la voluntad contraria del causante al pago de la legítima en metálico; este supuesto será de difícil aplicación dada la brevedad del plazo del artículo 844CC.

(6) Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, número de resolución 120/2014, número de recurso 86/2014. Roj: SAP PO 1522/2014 – ECLI: ES: APPO: 2014:1522, la cual declara: “Como expusimos en nuestro auto de 10.11.2011, «… la figura del contador partidor dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador no la había hecho ni había instituido quién la efectuara. La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador – dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1057 del Código Civil , al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento («no habiendo testamento, contador – partidor en él designado o vacante el cargo») viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función .»

(7) Estas funciones son, en términos generales y en nuestro código civil: la liquidación de gananciales con el cónyuge viudo, herederos del premuerto o contador partidor designado por éste; la interpretación del testamento; la realización del inventario, esto es, la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que integran el patrimonio hereditario, descritos de forma que sean perfectamente identificables; la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición y de acuerdo al valor de mercado; la deducción del pasivo para determinar el haber partible y la formación de lotes y adjudicaciones: la formación de lotes, como dispone el artículo 1061 CC, ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que cada hijuela contenga bienes «de la misma naturaleza, calidad o especie «, es decir, que en cada cuota ha de entrar, en lo posible, igual proporción de bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones créditos, etc. El propio artículo habla de «en lo posible» por lo que la norma adquiere un valor relativo que implica una razonable homogeneidad en los lotes, sin tener que llegar a los extremos de dividir materialmente los bienes cuando esta división resulte esencialmente antieconómica, ni tampoco, aunque ello sea factible, a convertir la comunidad hereditaria en una serie de comunidades ordinarias por el procedimiento de adjudicar a cada partícipe una cuota indivisa en cada uno de los bienes que forman parte de la herencia. Con relación al principio de homogeneidad de los lotes, destacamos el pronunciamiento de la STS 23-6-98, nº de resolución 602/1998, Roj: STS 4195/1998 – ECLI: ES:TS:1998:4195 y la RGRN de 2 de diciembre de 2004 (BOE 5 de enero de 2005).

(8) VALLET DE GOYTISOLO. J, “Panorama de Derecho de Sucesiones”. II. Perspectiva dinámica, Editorial Civitas, Madrid 1984, Capítulo VI. Particiones arbitrales y judiciales, páginas 938 a 940.

(9) RIVAS MARTINEZ Juan J. Derecho de Sucesiones Común y Foral, Tomo II, Vol. 2º , Editorial Dykinson, Madrid, 2004, página 1392; para el citado autor en el caso de que haya aprobación de los herederos, hay una verdadera partición contractual y en el caso de aprobación judicial (hoy notarial) habla de una nueva modalidad de partición judicial en la que el juez actúa no tanto en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino en una función arbitral a la que es llamado por razón de su cargo. Se trata pues de una decisión arbitral que nunca tendrá el carácter de verdadera sentencia y cuyas notas son: no produce efecto de cosa juzgada, una vez iniciado el procedimiento del artículo 1057 p. º2, se impide, en principio, la aplicación de los procedimientos para la división de herencia y se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

(11) STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka)

(12) artículo 22 quáter letra g) LOPJ, dispone que los tribunales españoles serán competentes, “En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España.»

(13) Si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado no vinculado por el Reglamento y tiene bienes en España (no hace falta que los tenga todos), seremos competentes, art.10, para tramitar la declaración de herederos, salvo que teniendo, además, bienes en otro Estado miembro tuviese la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento o, en su defecto, que teniendo el causante bienes en un Estado miembro hubiese tenido previamente en dicho Estado miembro su residencia habitual y no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde su cambio de residencia al tercer Estado.

ENLACES:

STJUE 21 DE JUNIO DE 2018

LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Apóstoles del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras su restauración.

El título de adquisición en el expediente notarial de dominio.

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EL TÍTULO DE ADQUISICIÓN EN EL EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO

ANTONIO JIMÉNEZ CLAR

Notario de Jávea/Xàbia (Alicante)

INDICACIÓN PREVIA: Estas líneas son un resumen, revisado y completado, de mi trabajo «Algunas consideraciones sobre el título de adquisición en el expediente notarial de dominio» publicado en la obra colectiva Estudios sobre la representación gráfica de las fincas registrales dirigida por Mª Elena Sánchez Jordán y Luis Javier Arrieta Sevilla (Aranzadi, 2018). En él podrá el lector encontrar la información adicional relativa a las sentencias y resoluciones que se reseñan, así como la bibliografía empleada.

1. EL EXPEDIENTE DE DOMINIO COMO SISTEMA INMATRICULADOR

La reforma legislativa introducida por las leyes 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (LJV) y 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario (LRHC) han traído como consecuencia una profunda modificación de algunos de los procedimientos que tradicionalmente venía regulando la legislación hipotecaria.

Una de las líneas maestras de esta reforma legislativa es la desjudicialización de muchos procedimientos de jurisdicción voluntaria, sin contenido jurisdiccional, y en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, que no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados ni merma los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso.

Una de las materias que, de forma más señalada, ha resultado afectada por la reforma es la relativa a la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad que, hasta entonces, se articulaba básicamente sobre dos sistemas, el expediente inmatriculador de dominio, de competencia exclusivamente judicial, que regulaba el artículo 201 LH y la inmatriculación mediante el sistema del doble título público de adquisición, que regulaba el artículo 205 LH y de naturaleza notarial.

Sin duda, el exponencial aumento de la carga de trabajo de los Tribunales de Justicia, experimentado en los últimos años, con el subsiguiente aumento de los costes de tiempo y agilidad habían inclinado la práctica jurídica a favor el sistema de doble título, concebido inicialmente con carácter marginal y provisional, en detrimento del expediente judicial de dominio, a pesar de las mayores garantías de seguridad jurídica que ofrecía este último, pero con una mayor complejidad en su tramitación.

Fiel al espíritu de la reforma, la Ley 13/2015 modifica la regulación legal de este procedimiento que pasa a ser de exclusiva competencia notarial. Sin embargo, aunque a simple vista pudiera entenderse que el cambio introducido por la Ley 13/2015 consiste en una modificación puramente subjetiva y competencial que sustituye al Juez por el Notario en la tramitación del expediente, lo cierto es que se trata también de una modificación cualitativa ya que la naturaleza de la actuación judicial y la actuación notarial se fundamentan en unas premisas legales completamente distintas. Y la cuestión del título en el expediente de dominio es una de las materias donde más marcadamente se pone de manifiesto el carácter cualitativo de esta modificación legal.

Para intentar, con alguna garantía de éxito, una aproximación al estudio del título en el nuevo expediente notarial de dominio hay que detenerse en el examen de algunas cuestiones previas.

La primera de ellas es la relativa a su naturaleza de procedimiento de jurisdicción voluntaria. Una de las notas distintivas que definía el anterior expediente judicial de dominio para la inmatriculación de fincas era el de su naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria dirigido a la creación o extinción de nuevas relaciones jurídicas, aunque sin la previa declaración de derechos y sin producción de cosa juzgada material. Cabía la oposición hecha valer en el mismo expediente, que en ningún caso producía la suspensión o el sobreseimiento de éste. La oposición admitida sólo autorizaba al opositor a promover y practicar las pruebas que estimase pertinentes, las cuales serían valoradas por el Juez para dictar el auto, con la justificación, o no, del dominio.

La facultad que tenía el Juez de resolver, dentro de la tramitación del expediente, sobre la oposición formulada al mismo y sin que esta oposición por sí sola bastase para enervar el procedimiento, constituye una de las diferencias fundamentales de la nueva regulación del expediente de dominio por la atribución de la competencia al Notario, ya que éste podrá estimar o no el carácter fundado de la oposición, pero en ningún caso entrar en la cuestión de su prueba. En este sentido la regla sexta del artículo 203, 1 LH establece que, si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones.

La segunda cuestión a examinar se refiere a la caracterización del expediente de dominio como sistema de titulación supletoria. La finalidad del expediente de dominio es la de justificar, mediante un determinado título, la adquisición de un derecho susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero no es lo mismo justificar un título que suplir un título. Por ello el documento (el título formal de adquisición a que se refiere el artículo 3 LH) que justifique la adquisición ha de reunir todos los requisitos necesarios para su inscripción excepto el de la inscripción previa del derecho del transmitente porque la finca no está inmatriculada (artículo 20 LH). No hay que olvidar que el principio de tracto sucesivo es de naturaleza formal, esto es, afecta a la inscribibilidad del título, pero no a su validez y eficacia.

La finalidad del expediente notarial de dominio no es la de suplir el título de adquisición sino la de justificar la adquisición producida por el mismo (título material de adquisición a que se refiere el artículo 2 LH) mediante la adopción de las medidas de garantía legalmente previstas para evitar situaciones de indefensión.

La anterior regulación, en sede judicial, del expediente de dominio permitía la posibilidad de iniciar la tramitación del expediente de dominio sin acreditar documentalmente el título formal de adquisición. De ahí que la jurisprudencia haya entendido que el expediente judicial de dominio pudiera, en determinados supuestos, no tener la naturaleza de titulación supletoria. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 declara que hay unos expedientes de dominio que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título. En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada. En otros casos no existe este título.

Pero, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, y como se verá más adelante, para iniciar y tramitar el expediente notarial de dominio, será preciso aportar un título formal de adquisición y no cabrá sustituir el título por otras pruebas que acrediten la adquisición.

La tercera cuestión pasa por diferenciar el expediente de dominio del sistema de inmatriculación basado en el doble título público de adquisición, procedimientos que, en muchas ocasiones, y sobre todo en lo relativo a sus consecuencias fiscales, no se delimitan con la necesaria precisión.

A diferencia del expediente notarial de dominio que requiere un único título de adquisición, la inmatriculación de fincas mediante el sistema de doble título público de adquisición, introducido por la reforma hipotecaria de 1944-46, basa su virtualidad inmatriculatoria en la existencia de un doble título publico adquisitivo (denominados respectivamente título previo adquisitivo y título inmatriculador) para la inmatriculación de una finca en el Registro de la Propiedad.

Cuestión muy diferente que, en muchas ocasiones, sin embargo, no se ha distinguido con la suficiente nitidez es la circunstancia de que, aunque el título con el que se inicia el expediente notarial de dominio ha de contener necesariamente el título de adquisición del transmitente (artículo 174 RN) la mención de este título no puede entenderse como el título adquisitivo previo al que se refiere el artículo 205 LH. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la inmatriculación por doble título adquisitivo el expediente notarial de dominio no requiere la acreditación del título previo del adquirente que inmatricula, ya que el fundamento y estructura del expediente notarial de dominio obedece una razón y finalidad distinta: la verificación de la realidad del título inmatriculador objeto del expediente.

Por esta causa, para su tramitación, sólo es necesario un único título transmisivo, que habrá de ser aportado, debidamente liquidado, por el promotor para la iniciación del expediente notarial de dominio. Y la mención en el título del título adquisitivo previo no supone un supuesto de titulación supletoria sin que pueda, como señala la jurisprudencia más reciente, aplicarse el artículo 7,2) d) LITP, ni entenderse o liquidarse como un reconocimiento de dominio.

En este sentido, la mención del título previo de adquisición en el título que inicia el expediente es un requisito formal para la inscripción en el Registro de la Propiedad de cualquier título que se quiera inscribir (artículo 51 RH), y por tanto, también del título que se inmatricula mediante el expediente de dominio ya que como ha señalado la sentencia de 31 de marzo de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía «aunque se entienda que no es necesario acreditar fehacientemente la previa adquisición del derecho, esto no exime de la necesidad de indicar en el título inmatriculador para su posterior constancia en la inscripción los datos esenciales de la previa adquisición».

2. LA NUEVA REGULACIÓN DEL TÍTULO EN EL EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO POR LA LEY 13/2015

La reforma operada por la Ley 13/2015 ubica el núcleo de la intervención notarial en materia de inmatriculación mediante expediente de dominio en el nuevo artículo 203 LH, que, a su vez, constituye el ius commune de otros procedimientos que se apoyan en él, fundamentalmente, el expediente para la rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas inscritas (artículo 201 LH) y el expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (artículo 206 LH).

Nos hallamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria que se separa, en la medida en que se tramita notarialmente, del modelo tradicional basado en el acta de notoriedad que regula el artículo 209 RN. Respecto del tipo específico de documento notarial, al tratarse de un procedimiento en el que pueden producirse incidencias que requieran el consentimiento de los otorgantes o de terceros, parece que habrá que superar, en cierta medida, la rígida división del documento notarial en escrituras, pólizas y actas que contiene el artículo 17 LN y atender a cada trámite del procedimiento, aunque la regla Tercera del artículo 203,1 LH hable de que el Notario levantará acta.

Pero esto no significa, en ningún caso, que el acta de notoriedad no pueda ser utilizada en el expediente notarial de dominio puesto que, como veremos, puede revestir gran utilidad a la hora de la acreditación documental del título de adquisición sobre el que se fundamenta el expediente de dominio que regula el nuevo artículo 203 LH.

Del mismo modo, no parece conveniente incardinar el expediente notarial de dominio dentro de las llamadas actas de notificación que regula el artículo 202 RN, ya que el promotor del expediente no hace un requerimiento al Notario para que notifique algo sino para que requiere al Notario para que inicie el expediente de dominio cuyo sistema de notificaciones viene regulado por el propio artículo 203 LH, y que se regirá por la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 203 LH inicia el expediente notarial de dominio mediante la aportación de una serie de documentos con el fin de acreditar la legitimación del promotor del expediente, identificar geográficamente la finca y determinar la identidad de las personas e identificar los derechos que pudieran resultar afectados por la pretensión de inmatriculación.

La necesidad de aportar, documentalmente, el título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, exigencia que no estaba contemplada en su anterior tramitación judicial, constituye una de las más significativas diferencias de la nueva regulación legal del expediente de dominio.

El examen de este requisito impuesto por el nuevo artículo 203 LH y sus posibles consecuencias prácticas precisa el examen de una cuestión previa cual es la distinción entre la adquisición de un derecho y la prueba de dicha adquisición. En nuestro Derecho rige el principio general de la libertad de forma en los negocios jurídicos de tal forma que no sólo está admitida la plena validez y eficacia de los documentos privados, sino que cabe la posibilidad de la celebración verbal, por contraposición a la escrita o documental, de tales negocios. Por esta causa se distingue entre el título material, es decir, el negocio jurídico en virtud del cual se transmite o adquiere un derecho y el título formal, que constituye el soporte documental de dicha transmisión o adquisición, título formal que, a su vez, puede ser público o privado.

Esta distinción, recogida en los artículos 2 y 3 LH que recogen, respectivamente, el título material y el título formal, reservando exclusivamente a los documentos públicos la condición de inscribibles. De esta forma, mediante los documentos públicos como títulos inscribibles, el Registro de la Propiedad implementa un filtro de calidad de la información que va a acceder a su base de datos, por la intensidad de los efectos jurídicos que producen estos títulos formales ─los títulos públicos─, no solo respecto de su contenido sino también frente a terceros.

De ahí que haya que plantearse si el título documental a que se refiere el nuevo artículo 203 LH ha de cumplir el requisito formal del artículo 3 LH, esto es, la titulación pública, o si, por el contrario, cabe también la posibilidad de iniciar el expediente notarial de dominio con un documento privado. En principio parece que esta última solución sea admisible ya que el artículo 203 LH no hace ninguna distinción.

Parece que, en aras de la claridad, habrá que distinguir en este punto dos supuestos básicos atendiendo si el documento que se aporta es un título público o si, por el contrario, lo que se pretende es la inmatriculación sobre la base de un documento privado, esto es, se carece de título público.

El primer supuesto es el que, en principio, plantea menos complicaciones si se tiene presente la naturaleza propia del procedimiento inmatriculador instrumentado por el artículo 203 LH y se diferencia conceptualmente del sistema inmatriculador basado en el doble título adquisitivo que regula el artículo 205 LH. La utilidad de acudir al expediente notarial de dominio se pondrá de manifiesto cuando el titular de la finca solo disponga de un título, en este caso un documento público de adquisición, ya que a través del expediente notarial de dominio y sin necesidad de acreditar ninguna otra transmisión podrá inmatricular su finca en el Registro de la Propiedad.

La utilización de esta vía legal, que no era posible antes de la reforma operada por la Ley 13/2015 LRHC, evitará, o al menos podrá reducir, lo que en gran medida constituyó una preocupación recurrente de la DGRN, patente en muchas de sus Resoluciones. Me refiero a la denominada creación artificial de documentación pública para inmatricular una finca al amparo del artículo 205 LH, única posibilidad notarial de inmatriculación existente antes de la reforma de 2015. Dejando aparte la espinosa cuestión de si el juicio sobre la existencia de causa en un contrato puede ser objeto de calificación registral o si, por el contrario, es una materia de reserva judicial, lo cierto es que el expediente notarial de dominio que regula el nuevo artículo 203 LH abre una nueva vía para evitar estas situaciones.

En todo caso, el título público ha de ser transmisivo de la propiedad y reunir todos los requisitos necesarios para su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad, salvo que la finca no se halla inmatriculada a favor del transmitente. En este sentido serán títulos aptos para iniciar el expediente notarial de dominio la escritura de aportación de un inmueble a la sociedad de gananciales, en la que se exprese la causa de la aportación, o la disolución de comunidad.

Aunque en el título ha de constar el título adquisitivo previo del transmitente, según establece el artículo 174 RN, no es preciso justificar esta previa adquisición, ya que, como se ha visto, este sistema de inmatriculación de fincas no se fundamenta en la doble titulación al que se refiere el artículo 205 LH. No será necesario, por la misma razón, el plazo mínimo de un año entre ambas transmisiones, ya que no se trata del supuesto contemplado en el artículo 205 LH.

Es decir, en este caso, y utilizando la terminología del Tribunal Supremo, se trata de titulación no supletoria del título de adquisición. Esta circunstancia tendrá también indudables consecuencias fiscales ya que solo habrá de liquidarse el impuesto que grave el título público de adquisición que se aporta, ya que el expediente notarial de dominio, al no constituir en este caso titulación supletoria, no queda sujeto al artículo 7,2) c) LITP, criterio ha sido reiteradamente confirmado por nuestra jurisprudencia.

Toca examinar ahora el otro supuesto, esto es, cuando se carece de título público de adquisición. Del examen del artículo 203 LH se pueden extraer dos conclusiones previas. La primera es que el título documental es en todo caso necesario puesto que los preceptos legales que hiciesen posible una interpretación a contrario han sido derogados, de forma expresa o tácita por la Ley 13/2015. La segunda es que el procedimiento previsto para ambos casos, título público o documento privado es exactamente el mismo sin que se establezca ningún requisito adicional de garantía para el supuesto de que el título de adquisición que se aporte sea un documento privado. Se produce así una situación de asimetría entre ambos supuestos, la inscripción directa de un documento privado, que no parece atender los fines ─dotar de mayor seguridad a las transacciones inmobiliarias─ que busca la reforma de 2015.

Hay que tener en cuenta, además, que el expediente notarial de dominio no es, en sí mismo considerado, un título público de adquisición sino un procedimiento que tiene por objeto la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad sobre la base de un título documental de adquisición que ha de aportar el promotor del expediente. En consecuencia, parece arriesgado interpretar, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma de 2015, que el expediente notarial de dominio pueda ser considerado como titulación supletoria, sobre todo en el caso de que se inicie mediante la aportación de un documento privado.

A todo lo anterior se puede asimismo añadir el cambio formal de la intervención notarial en esta materia que se lleva a cabo mediante un documento notarial que no es un acta de notoriedad como ocurría antes de la reforma de 2015 puesto que, en el caso de que el expediente notarial de dominio se iniciase aportando un título público de adquisición, no parece necesario que el Notario, habida cuenta de los efectos jurídicos de los instrumentos públicos, deba declarar notoriedad alguna.

Una posible salida para esta cuestión pasaría por distinguir, como ha hecho la DGRN, entre el título público de adquisición y la acreditación, mediante instrumento público, del título de adquisición. Aunque el supuesto de hecho se refería al procedimiento inmatriculador mediante el doble título adquisitivo del artículo 205 LH, los argumentos utilizados por la DGRN parecen aplicables al presente supuesto.

Considera la DGRN si cuando los otorgantes del título público traslativo acreditan haber adquirido también la propiedad de la finca también mediante título público, ese complemento circunstancial «mediante título público» se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir. Es decir, surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que, mediante título público no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior.

La DGRN entiende que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, tal adquisición anterior se puede acreditar mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior. De modo análogo, se plantea la DGRN si sería admisible ─si bien tal hipotética admisión no podrá ya ampararse en la concreta redacción del derogado artículo 298 RH─ acreditar esa previa adquisición mediante acta de notoriedad, que es un título público, tramitada de conformidad con el artículo 209 RN. Y así cerramos el círculo y nos vamos de vuelta al primer supuesto, esto es, a la iniciación del expediente notarial de dominio mediante la aportación de un título público que acredita la adquisición.

Además, el acta de notoriedad no podrá tener por objeto la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, y será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el Notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación del hecho de la previa adquisición y de su fecha, siempre y cuando, como señala el mismo precepto reglamentario, tales extremos le resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso.

En este caso el promotor de expediente podrá aportar, para la acreditación de estos extremos la documentación complementaria de que pueda disponer como recibos de pago de parte del precio, justificantes de pago de impuestos municipales relativos a la finca, facturas por realización de obras en la finca, notificaciones recibidas de Administraciones Públicas en concepto de propietario.

Esta sería, pues, una posibilidad de iniciar el expediente notarial de dominio mediante la tramitación previa de un acta de notoriedad ex artículo 209 RN, que constituiría el título de adquisición a que se refiere el artículo 203 LH.

Todo ello haciendo dos observaciones. En primer lugar, que en este caso el acta de notoriedad es un título supletorio y como tal quedaría sujeto a las consecuencias fiscales derivadas de la liquidación del impuesto aplicable o de su prescripción en el caso de que, por la fecha de la adquisición, resultare aplicable esta circunstancia. En segundo lugar, hay que tener en cuenta el segundo apartado del artículo 198 LH que establece que los procedimientos contenidos en el Título VI de la Ley Hipotecaria podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación, debiendo integrarse coetáneamente, si es posible, o sucesivamente en otro caso, la totalidad de los trámites exigidos para cada uno de ellos.

De esta forma, el acta de notoriedad regulada por el artículo 209 RN podría integrarse en el expediente notarial de dominio que regula el artículo 203 LH, con la subsiguiente economía procesal y evitando la duplicidad de notificaciones.

Antonio Jiménez Clar

Notario de Jávea

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Estudios sobre la representación gráfica de las fincas registrales (en Aranzadi)

CONCEPTOS BÁSICOS LEY 13/2015

FICHERO JUAN CARLOS CASAS: RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA

DESPLAZAMIENTOS DE LA CARTOGRAFÍA

RESUMEN LEY 13/2015 y, en especial, del ARTÍCULO 203.1 LH

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NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

El título de adquisición en el expediente notarial de dominio.

Cala Ambolo en Jávea (Alicante)

Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2017

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

SUMARIO:

NORMATIVA: Modificación de la Ley de Jurisdicción voluntaria.

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

Irrevocabilidad y rectificación de la aceptación y repudiación de la herencia.
Desheredación. Requisitos, prueba y efectos..

NORMATIVA: MODIFICACIÓN DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Temas: Civil. Notarías y Registros (10 y 85). Notarial: Notarías (20) y Registros (15)

Ley 4/2017, de 28 de junio (BOE 29 de junio de 2017) modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

I Se modifica la redacción de los artículos 56 del Código Civil y artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011 para facilitar la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, de modo que la solicitud de dictamen médico pasa a ser la excepción. Todo ello para adaptar la regulación a los criterios de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II Tabla de vigencias

Se modifica la disposición transitoria cuarta y disposición final vigésima primera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y la Disposición final décima de la Ley de Registro Civil de 2011 que regula su compleja entrada en vigor:

1.- LEY DE REGISTRO CIVIL:

(I) Regla general de entrada en vigor: La Ley de Registro Civil de 2011 entrará en vigor el 30 de junio de 2018, con importantes excepciones. Se modifica, para ello, su disposición final cuarta

(II) Expedientes matrimoniales. La D. Tr. 4ª LJV prevé que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 1957.

(iii) Orden de apellidos. El 49.2 entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(iv) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad (artículo 53). También entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(v) Otros artículos LRC pendientes para 2018: Aparte del artículo 58 (expediente matrimonial), están el 58 bis (Matrimonio celebrado en forma religiosa), la disposición final segunda (referencias a los Encargados del Registro Civil y a los Alcaldes) y la disposición final quinta bis (aranceles notariales) que entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la propia Ley 20/2011 (de momento, el 30 de junio de 2018)

(vi) Registros civiles: Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles. Desaparece, en la D. F. 10ª, la referencia de que ha de hacerse a través del Ministerio de Justicia.

2.- CÓDIGO CIVIL.

Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 (artículos sobre la celebración del matrimonio), 62 (acta o escritura matrimonial), 65 (matrimonio sin expediente) y 73 (nulidad de matrimonio) entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018.

El resto de la reforma del Código Civil ya entró en vigor en 2015.

3.- LEY DEL NOTARIADO.

Las disposiciones de la sección 1.ª del capítulo II del título VII de la Ley del Notariado, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018. Afecta tan sólo a los artículos 51 y 52.

El resto de la reforma de la Ley del Notariado ya entró en vigor en 2015.

4.- CONFESIONES RELIGIOSAS.

Sobre los efectos civiles de los matrimonios celebrados con las respectivas formas religiosas: se modifican el artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en principio, el 30 de junio de 2018

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

HERENCIA. Irrevocabilidad y rectificación de la aceptación y renuncia a la herencia.

Civil. Temas 121 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1 No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia (art. 997 Código Civil) con la posibilidad de rectificar un error padecido en la escritura (art. 153 Reglamento Notarial), pero dentro de estrechos límites -que veremos- para conjugar los intereses en juego.

2 Por ello es teóricamente posible que, otorgada una renuncia de herencia pura y simple (renuncia abdicativa), pueda el otorgante rectificar el error padecido y declarar que su voluntad era la de renunciar traslativamente en favor de personas determinadas (renuncia traslativa).

Caso práctico.

Uno de los llamados a la herencia de sus padres otorga escritura pública de renuncia pura y simple, el 7 de octubre de 2014; el 26 de julio de 2016 otorga una nueva escritura rectificando la renuncia primera y declarando que realmente se había hecho en favor de sus hermanos, lo que evitaba la sustitución vulgar ordenada por los testadores para el caso de renuncia en favor de los herederos del renunciante.

Entre ambas escrituras los hermanos del renunciante habían otorgado escritura de herencia adjudicándose los bienes de sus padres, como únicos herederos y sin intervención de los sustitutos vulgares del renunciante.

¿Es inscribible la escritura de herencia? NO. ¿Deben consentir lo sustitutos vulgares del renunciante? SI.

Doctrina de la DGRN:

1 La posibilidad de rectificación tiene como límite que no se perjudiquen o desprotejan las expectativas de terceros fundadas en la renuncia realizada, lo que sucede, por ejemplo, cuando la rectificación hace que la renuncia pase de ser pura y simple a ser hecha en favor de personas determinadas, viéndose perjudicados en sus expectativas los sustitutos vulgares.

2 Para valorar si se defraudan expectativas fundadas de terceros es determinante el tiempo transcurrido entre la renuncia inicial y la posterior rectificación, así como el hecho de que se hubiera expedido la copia autorizada de la renuncia inicial.

Dado el estrecho cauce en el que se desenvuelven las funciones notarial y registral para decidir cuestiones que pueden ser contenciosas, la doctrina del Centro Directivo es totalmente razonable, de modo sólo en aquellos casos en que, por las circunstancias concurrentes, no quepa presumir razonablemente un potencial perjuicio a fundadas expectativas de terceros, podrá hacerse la rectificación, mientras que en caso de duda deberán consentir la rectificación los potencialmente perjudicados.

Comentario:

El artículo 997 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la aceptación y la renuncia a la herencia, lo que plantea la duda de si cabe una rectificación de las mismas.

Lo primero que ha de quedar claro es la diferencia que existe entre la revocación y la rectificación:

1 La revocación es una declaración de voluntad dirigida a dejar sin efecto la aceptación o renuncia formuladas, que de este modo “desaparecen” del mundo jurídico y dan lugar a una situación distinta, que puede ser la vuelta a la situación previa de herencia deferida, o bien el paso a la situación contraria a la producida por la declaración ahora revocada, es decir, de herencia aceptada se pasaría a herencia renunciada o viceversa.

Sólo cabe la revocación cuando existe un vicio de la voluntad que anule el consentimiento (por ejemplo, intimidación, violencia) o aparezca un testamento desconocido (supuesto de error grave que invalida el consentimiento, ex. art. 1266 CC). En tales casos será necesaria la resolución judicial que declare la ineficacia de la declaración de voluntad.

2 La rectificación, sin embargo, implica necesariamente que la aceptación o repudiación hechas permanecen sin perjuicio de corregir un error padecido.

No hay problema en corregir errores materiales a los que se refiere el artículo 153 RN, por ejemplo, errores padecidos en alguno de los datos identificadores del causante, o de la persona a cuyo favor se renuncia o en otras circunstancias que, incluso, pueden ser corregidos de oficio por el Notario si se dan los requisitos previstos en el citado artículo, o, caso de no darse, con el consentimiento del otorgante.

Más dudas plantea, a mi juicio, la rectificación del error de concepto que consiste en transformar una renuncia pura y simple (abdicativa) en una renuncia traslativa, o viceversa, de ahí la trascendencia que tiene esta resolución y de 21 de abril de 2017.

La DGRN distingue dos supuestos:

(i) El caso resuelto por la Resolución de 21 de abril de 2017, que admitió la rectificación de una renuncia que se había hecho el mismo día, haciéndose la rectificación mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma (lo que determina que no se hayan podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos).

(ii) El caso que se plantea en la presente resolución,Resolución de 18 de mayo de 2017, que se trata de una rectificación que se hace dos años después de la renuncia inicial, exigiendo la resolución para reconocer eficacia plena a la rectificación la concurrencia de quienes tenían una expectativa de derecho fundada en la renuncia inicial, en este caso los sustitutos vulgares.

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DESHEREDACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

Requisitos, prueba y efectos. Resolución de 25 de mayo de 2017,

Civil. Temas 114 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1. Requisitos: La declaración de voluntad que ordena la desheredación ha de ser hecha en testamento, de forma expresa y determinada (arts.848 y 849 CC). Por su parte, el desheredado ha de vivir al tiempo del testamento y tener aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación

2. Prueba: A diferencia de lo que sucede con la indignidad, la causa de desheredación no ha de ser probada salvo que la impugne el legitimario desheredado, caso en el que el favorecido por la desheredación debe probar la certeza de la causa.

3. Efectos: Para que la desheredación sea eficaz basta la simple expresión testamentaria de la causa legal. Consecuentemente, con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por la única heredera del causante, su viuda, tras resultar desheredados en el testamento todos los hijos y nietos mediante el siguiente texto: «deshereda a sus hijas doña C. G. G., doña E. G. G., doña A. G. G. y doña B. G. G., habidas de su anterior matrimonio con doña E. G. A., y a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil».

¿Están los herederos desheredados suficientemente determinados para reconocer eficacia inmediata a la desheredación? NO en lo que se refiere a los descendientes de los hijos.

¿En un caso como este será necesario el consentimiento de los nietos desheredados o, en su defecto, una declaración judicial confirmatoria de la causa de desheredación? SI.

Comentario.

La desheredación es una sanción que impone el testador a los legitimarios que han tenido por un comportamiento tipificado legalmente como causa de desheredación (arts. 852 y ss CC).

Como excepción al principio general de protección de la legítima, la desheredación ha de cumplir obligatoriamente unos requisitos sin lo que carecerá de eficacia. Exige el Código Civil que se ordene en testamento mediante una declaración de voluntad expresa y determinada.

La determinación se proyecta en un doble sentido: (i) determinación (expresión) de la causa legal. (ii) Determinación en cuanto a la identificación suficiente del legitimario desheredado.

En cuanto a la determinación de la causa de desheredación, se exige que sea una de las tipificadas por la ley y exista antes del otorgamiento del testamento en el que se deshereda. La expresión de la causa puede hacerse, bien por referencia a la norma que la tipifica, bien mediante la expresión de la conducta tipificada.

En cuanto a la determinación de la persona del desheredado, ha de exigirse su identificación con el mismo rigor que el previsto para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (ex. art. 772 CC), o, subsidiariamente, deberán ser perfectamente determinables de modo que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado.

Además de estar identificado suficientemente, es preciso que el desheredado ya viva al tiempo del testamento que lo deshereda y que tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación.

Si bien es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

Prueba de la desheredación: En nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

Eficacia de la desheredación testamentaria: con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

No obstante, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

Conclusión.

Debe poder deducirse del título de la sucesión, o de la herencia la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, y aunque no deban intervenir en la partición ni contar con su consentimiento, es preciso que la escritura pública de herencia contenga los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes. En consecuencia, deben ser identificados los desheredados a los efectos de determinar que efectivamente son imputables por lo que se refiere a la causa de desheredación.

No está exigiendo la resolución actuación probatoria alguna, que sólo procedería en vía judicial en caso de impugnación, sino que se trata de una constancia de datos formulados, bien por el testador, bien por los herederos, que permitan deducir la idoneidad de la desheredación, y su plena eficacia en el ámbito extrajudicial, que es el principio general de partida.

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Proposición de Ley (PP) de modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

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Proposición de Ley de
modificación de la Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria.

(resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de Fraga [Huesca]

YA SE HA PUBLICADO EN EL BOE

El Grupo Parlamentario del P.P. presentó, en enero, una Proposición de Ley de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria , que inicialmente solo precisaba aspectos concretos sobre la acreditación de la capacidad nupcial y exigencia o no de dictamen médico en caso de discapacidad, pero que tras las ENMIENDAS en el SENADO, ha acabado posponiendo, un año más, la entrada en vigor de la propia Ley del Registro Civil, y con ella la tramitación del expediente matrimonial (¿y la celebración notarial??) hasta el 30 de junio de 2018. Sigue para ello una defectuosa y complicada técnica legislativa de modificar preceptos antes de que entren en vigor los reformados, efectuando para ello una sucesiva serie de remisiones muy difíciles de seguir…

Este es el texto que con toda probabilidad se publicará en el BOE antes del 30 de junio (anterior fecha de entrada en vigor):

Uno (nuevo en Senado). Se modifica el párrafo primero del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta que queda con la siguiente redacción (Disp. Tª 4ª-2-1):

«Los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.»

Dos. Se modifica el apartado Nueve de la disposición final primera [Disp. Final 1ª-9)], que modifica el artículo 56 del Código Civil, en los términos siguientes:

« Nueve. El artículo 56 CC queda redactado del siguiente modo:

“Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.”»

Tres. Se modifica el apartado Uno de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-1)], que modifica los apartados 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en lo relativo al apartado 5 del citado artículo 58, que queda redactado de la siguiente forma:

Art. 58-5 L.R.C.:

«5. El Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio.

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

De la realización de todas estas actuaciones se dejará constancia en el acta o expediente, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción de matrimonio.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación o diligencias.»

Cuatro (nuevo en Senado). Se modifica el apartado Doce de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-12)], que modifica la disposición final décima [Disp. Final 10ª LRC], de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil en lo relativo a la entrada en vigor, que tendría la siguiente redacción.

«Doce. La disposición final décima queda redactada del siguiente modo:

Disposición final décima. Entrada en vigor.

La presente Ley entrará en vigor el 30 de junio de 2018, excepto las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, y excepto los artículos 49.2 y 53 del mismo texto legal, que entrarán en vigor el día 30 de junio de 2017.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la entrada en vigor el 15 de octubre de 2015 de los artículos 44, 45, 46, 47, 49.1 y 4, 64, 66, 67.3 y disposición adicional novena, en la redacción dada por el artículo segundo de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles.»

Cinco (nuevo en Senado). Se modifican los puntos 3, 4 y 5 de la disposición final vigésima primera (entrada en vigor) que quedan redactados como sigue:

«3.Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

4.Las modificaciones del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, aprobado por la Ley 24/1992, de 10 de noviembre; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, aprobado por la Ley 25/1992, de 10 de noviembre; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, contenidas en las disposiciones finales quinta, sexta y séptima respectivamente, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

5.Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.»

(…)

A continuación transcribo la justificación de la ENMIENDA, publicada en el BOCG de 24 de mayo de 2017:

«ENMIENDA de adición NÚM. 9 Del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP)
(…)
JUSTIFICACIÓN
«La aprobación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, supuso un nuevo reto para el legislador en el que debía dar respuesta a la necesidad de aprobar un nuevo diseño de la jurisdicción voluntaria que hasta ese momento no se había abordado. Reto de la máxima importancia porque conllevaba, no solo la modificación de determinadas normas jurídicas sino también la participación en el nuevo modelo de jurisdicción voluntaria que se quería implementar de los notarios y registradores, al apostar nuestro legislador por desjudicializar los procedimientos. En paralelo, debían acometerse numerosas modificaciones legislativas, entre ellas la de la Ley 20/2011, del Registro Civil, consecuencia de la innegable relación que existe entre ambas normas. Buena prueba de la interconexión entre las citadas leyes es que la Disposición final cuarta que modificó determinados preceptos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su apartado doce modificó asimismo la Disposición final décima de la misma, fijando la fecha del 30 de junio de 2017 como fecha de entrada en vigor, en concordancia con la Disposición final vigésimo primera, apartado 3.º que, en relación con las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, Disposición final segunda y Disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la Disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil dispone que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

De lo expuesto resulta que esa fecha 30 de junio de 2017, es una fecha de referencia para ambas normas, tanto para la Ley del Registro Civil como para la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En concreto, en el ámbito de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, consecuencia de la complejidad y el cambio absoluto respecto al modelo anterior del Registro Civil, que conlleva necesariamente un periodo de implementación tanto desde el punto de vista estructural y organizativo, a los efectos de dotación de medios materiales, provisión de plazas y formación de personal, así como desde el punto de vista tecnológico, inicialmente se estableció un plazo de vacatio legis que permitiese la progresiva puesta en marcha del nuevo modelo, evitando disfunciones en el tratamiento de la información registral y la aplicación de la nueva estructura organizativa.

No obstante, la disolución parlamentaria en coexistencia con un Gobierno en funciones hasta la constitución del Gobierno de la XII Legislatura el pasado 4 de noviembre de 2016, limitaron la viabilidad y redujeron de facto el plazo para la puesta en marcha del nuevo modelo de Registro Civil.

Desde abril de 2015, el Ministerio de Justicia decidió replantear la reforma del Registro Civil con el objetivo de alcanzar un consenso que cuente con los apoyos necesarios, tanto de los ciudadanos, como de los trabajadores, los sindicatos y los partidos políticos. De esta forma el Ministerio de Justicia reafirma la voluntad de mejorar la gestión del Registro Civil para conseguir un servicio público de calidad, gratuito y cercano a los ciudadanos.

Por todo ello, desde un punto de vista tecnológico y organizativo resulta más eficiente proceder a una nueva prórroga de la Ley 20/2011, para la consecución de los objetivos previstos en la misma.»

El texto ya ha superado la votación de control del Congreso y se halla pendiente de inminente publicación en el BOE.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, a 25 junio 2017

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Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios.

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Indice:

Introducción
POSIBLES PREGUNTAS CUESTIONARIO:
OTRO CUESTIONARIO:
PREGUNTAS SOBRE DATOS PERSONALES DE LOS FUTUROS CONTRAYENTES.
PREGUNTAS SOBRE LA RELACIÓN PREMATRIMONIAL
PREGUNTAS SOBRE HÁBITOS, AFICIONES Y CUESTIONES DIVERSAS
PREGUNTAS SOBRE DOMICILIO Y CONVIVENCIA
PREGUNTAS SOBRE DATOS PROFESIONALES
PREGUNTAS SOBRE DATOS ECONÓMICOS
PREGUNTAS A LA PAREJA EXTRANJERO/A SI PIENSA VENIR A ESPAÑA A FIJAR SU RESIDENCIA
ALGUNAS OTRAS PREGUNTAS ORALES O ESCRITAS.
ENLACES:

PREGUNTAS EXPEDIENTE MATRIMONIAL

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

Introducción

Como complemento al trabajo Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes, se adjuntan ejemplos de preguntas para el cuestionario a los futuros contrayentes, sobre todo en los casos con elemento extranjero.

POSIBLES PREGUNTAS CUESTIONARIO:

¿Cuál es su nacionalidad? –

¿Y la de su pareja? –

¿Nombre completo, dirección y teléfono/s de su pareja? –

¿Aficiones suyas y de su pareja? –

¿Comida favorita suya y de su pareja? –

¿Tiene hermanos su pareja? –

¿Dónde viven los hermanos de su pareja? –

¿Nombre/s de los hermanos de su pareja y de los suyos propios en caso de tenerlos? –

¿Cuándo y dónde se conocieron? –

¿A través de qué medio? –

¿Cuándo iniciaron su relación? –

¿Cuándo decidieron casarse? –

¿Qué actividades hacen en común? –

¿Qué gustos y aficiones tienen en común? –

¿Cuál era su estado civil antes de contraer matrimonio? –

¿Han estado casados usted y su pareja anteriormente? –

¿Tienen hijos en común? –

¿Tienen hijos de otra pareja? –

¿Ha visitado usted a su pareja en su país? –

¿Cuántas veces? –

¿A qué se dedicaba su pareja en su país de origen?

¿Y en España? –

¿Qué estudios tiene su pareja? –

¿Están casados los padres de su pareja? –

¿Dónde celebraron la boda? –

¿En qué lado de la cama duerme su pareja? –

¿Tienen televisión en el dormitorio? –

¿Cómo es el pijama preferido de su pareja? –

¿Quién de los dos se levanta antes, generalmente? –

¿Quién hace la comida y la cena? –

¿Qué comida detesta su pareja? –

¿Cuántas veces a la semana salen a comer fuera? –

¿Cuál fue la última película que vieron juntos? –

¿De qué color son las cortinas de cada cuarto de la casa? –

¿Cuándo es el cumpleaños de su pareja? –

¿Qué métodos anticonceptivos usan? –

¿Cuánto pagan de alquiler o de hipoteca? –

¿Cuántas televisiones tienen en la vivienda y en qué habitaciones? –

¿Tienen mascotas?

¿Cuáles son sus nombres?

¿Quién las pasea y quién las lleva al veterinario? –

¿Con qué frecuencia visitan a la familia “política”? –

OTRO CUESTIONARIO:

PREGUNTAS SOBRE DATOS PERSONALES DE LOS FUTUROS CONTRAYENTES.

Relativos al compareciente:

Nombre:
Primer apellido:
Segundo apellido:
Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
Fecha de nacimiento (día, mes y año):
¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?:
Nombre y apellidos del padre:
Nombre y apellidos de la madre:
Residencia de sus padres:
Nacionalidad actual:
Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio:

Relativos a su pareja:

Nombre:
Primer apellido:
Segundo:
Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
Fecha de nacimiento (día, mes y año):
¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?
Nombre y apellidos del padre:
Nombre y apellidos de la madre:
Residencia de sus padres:
Residencia actual
Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio.

PREGUNTAS SOBRE LA RELACIÓN PREMATRIMONIAL

¿Conocía físicamente a su pareja antes de la celebración del matrimonio?:
¿Desde cuando se conocen?:
¿Dónde y cuándo se conocieron?:,
¿Cuándo iniciaron su relación sentimental?:
¿Han mantenido desde entonces comunicación continuada?:
¿A través de que medio?:
¿Con que frecuencia?:
¿Cuántas veces han viajado para verse?:
¿En que fechas? (mes, año):
¿Cuánto tiempo estuvo en cada viaje?:
¿Cuándo decidieron contraer matrimonio?:
¿Recuerda donde lo decidieron?:
¿Han convivido ustedes antes del matrimonio?:
¿Durante cuanto tiempo?:
¿Dónde?:
¿Cuál fue el último regalo que le hizo su pareja?:
¿Con que motivo?:

Relativos al compareciente:

¿Tienen hijos en común?:
Diga sus respectivos nombres y edades:
¿Conviven con usted?:
¿Ha contraído anteriormente matrimonio?:
Tiene hijos de anteriores relaciones?:
Diga sus respectivos nombres y edades:
¿Con quien conviven?:
¿Tiene hermanos?:
Diga sus nombres:

Relativos a la pareja:

¿Ha contraído su pareja anteriormente matrimonio?:
¿Tiene su pareja hijos de anteriores matrimonios?:
Diga sus respectivos nombres y edades:
¿Con quien conviven?:
¿Tiene su pareja hermanos?:
¿Cuántos?:
Diga sus nombres:

PREGUNTAS SOBRE HÁBITOS, AFICIONES Y CUESTIONES DIVERSAS

Relativos al compareciente:

¿Fuma usted?:
¿Practica con regularidad algún deporte?:
¿Qué otras aficiones tiene?:
¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?:
¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

Relativos a la pareja:

¿Fuma su pareja?:
¿Practica con regularidad algún deporte?:
¿Qué otras aficiones tiene?:
¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?
¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

PREGUNTAS SOBRE DOMICILIO Y CONVIVENCIA

Relativos al compareciente:

¿Cuál es su domicilio? (calle, número, municipio, provincia):
¿Es de su propiedad o alquilado?:
¿Convive con alguien?:
Diga su número de teléfono:

Relativos a la pareja:

¿Cuál es el domicilio de su pareja? (calle, número, municipio y provincia):
¿La vivienda es de su propiedad o alquilada?
¿Convive con alguien?:
Diga su número de teléfono

PREGUNTAS SOBRE DATOS PROFESIONALES

Relativos al compareciente:

¿Cuál es su profesión?:
¿En que empresa?:
¿Qué estudios ha realizado?:
¿Habla algún idioma, además del propio?:

Relativos a la pareja:

¿Cuál es la profesión de su pareja?:
¿En que actividad trabaja actualmente?:
¿En que empresa?:
¿Qué estudios ha realizado?:
¿Habla algún idioma, además del propio?:

PREGUNTAS SOBRE DATOS ECONÓMICOS

Relativos al compareciente:

¿Qué ingresos mensuales tiene?:
¿Ayuda económicamente a su pareja?:
¿Con que regularidad?:
¿Le envía una cantidad fija?:

Relativos a la pareja:

¿Trabaja su pareja?:
¿Qué ingresos mensuales tiene?:
¿Le ayuda económicamente?:
¿Con que regularidad?:
¿Le envía una cantidad fija?:

PREGUNTAS A LA PAREJA EXTRANJERO/A SI PIENSA VENIR A ESPAÑA A FIJAR SU RESIDENCIA

¿Tiene familiares en España?:
¿Ha solicitado con anterioridad visado para viajar a España?:
¿Qué actividad hará usted cuando resida en España?:
¿Ha pensado que la inscripción de este matrimonio en el Registro Civil español le permite salir de su país y residir en España?:
¿Sabía que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite adquirir la nacionalidad española en un menor tiempo de residencia?:
¿Es su deseo contraer matrimonio con esos fines?

ALGUNAS OTRAS PREGUNTAS ORALES O ESCRITAS.

COMPARECIENTE:

– ¿Te gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas te gusta comprar?

– ¿Qué te irrita particularmente?

– ¿Eres supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que has leído?

– ¿Qué emisora de radio te gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas te gustan más?

– ¿Cuál fue la última película que habéis visto juntos?

– ¿Cuál es tu bebida preferida?

– ¿Cómo te gusta el café?

– ¿En qué lado de la cama duermes?

– ¿Qué alimentos no te gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabajas?

– ¿Cuál es tu color preferido?

– ¿Cuál es tu actor o actriz preferido/a?

– ¿Te afeitas a mano o con máquina?

– ¿A qué hora te levantas a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribes?

– Nombrar algunos compromisos que se adquieren por el matrimonio

– ¿Te gustan las plantas?

– ¿Qué prefieres hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar te gustaría visitar?

– ¿Cuál es el restaurante al que soléis ir juntos?

– ¿Qué perfume usas?

– ¿Cuál es la canción favorita de ambos?

– ¿Qué apodos os tenéis?

– ¿Te gusta el fútbol?

– ¿En dónde queréis tener vuestra residencia?

– ¿Qué es lo primero que haces al levantarte?

– ¿Cuál es tu programa favorito de televisión?

– ¿Dónde has trabajado antes del empleo que tienes actualmente?

– ¿Dónde has vivido antes?

– ¿Os conocisteis en algún sitio de Internet? ¿En cuál?

– ¿Te gustaría tener niños? ¿Cuántos? ¿Qué nombre les pondríais?

PAREJA:

– ¿Le gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas le gusta comprar?

– ¿Qué le irrita particularmente?

– ¿Es supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que ha leído?

– ¿Qué emisora de radio le gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas le gustan más?

– ¿Cuál es su bebida preferida?

– ¿Cómo le gusta el café?

– ¿Qué alimentos no le gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabaja?

– ¿Cuál es su color preferido?

– ¿Cuál es su actor o actriz preferido/a?

– ¿Se afeita a mano o con máquina?

– ¿A qué hora se levanta a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribe?

– ¿Le gustan las plantas?

– ¿Qué prefiere hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar le gustaría visitar?

– ¿Qué perfume usa?

– ¿Le gusta el fútbol?

– ¿Qué es lo primero que hace al levantarte?

– ¿Cuál es su programa favorito de televisión?

– ¿Dónde ha trabajado antes del empleo que tiene actualmente?

– ¿Dónde ha vivido antes?

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Acerca del Acta notarial previa al matrimonio. Inmaculada Espiñeira.

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Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes.

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Indice:

Introducción
1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.
2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL
A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.
B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.
C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.
D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.
E) OTRAS PRUEBAS.
F) AUDIENCIA RESERVADA.
G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.
MODELOS DE ACTA Y DE ESCRITURA:
ENLACES:

NOTAS PARA EL EXPEDIENTE PREVIO MATRIMONIAL

Incluye modelos de acta previa y de escritura de matrimonio

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

Introducción

Las presentes notas, redactadas con pretensión eminentemente práctica, tienen por objeto explicar el modelo de acta previa matrimonial que las sigue. Por ello y deliberadamente se ha huido de la cita masiva de preceptos legales. Las fuentes legales están integradas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (disposición final primera que modifica, entre otros, los artículos 47, 48, 51, 57, 60 y 65 del Código Civil; disposición final cuarta que modifica, entre otros, los artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil; disposición final undécima, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, entre otros, los artículos 49, 51 y 52; disposición transitoria cuarta; disposición final vigésimo primera) y por el Reglamento del Registro Civil de 1958 (artículos 240 a 248)

1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.

Según los artículos 51 del Código Civil y de la Ley del Notariado (ambos en su redacción a partir del 30 de junio de 2017, fecha (en principio y salvo BOE de última hora!) de entrada en vigor plena, tanto de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley 20/2011 del Registro Civil, con lo que hay que entender que si el expediente se ha iniciado antes de esta fecha, valdrá perfectamente aunque se resuelva después y aunque el matrimonio se celebre con posterioridad al 30 de junio de 2017, no siendo necesario tramitar por ejemplo el acta notarial que aquí nos ocupa si el matrimonio se pretende celebrar ante Notario después del 30 de junio de 2017 con un expediente iniciado judicialmente antes de esa fecha y resuelto antes o después de la misma) el objeto del acta previa matrimonial es comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, la inexistencia o dispensa de impedimentos o cualquier otro género de obstáculos a la celebración del matrimonio proyectado, la fijación del régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. Su naturaleza es próxima a un acta de notoriedad, aunque ni la Ley del Notariado ni la del Registro Civil la califican como tal (a diferencia del acta para constancia del régimen económico matrimonial) ni su tramitación se ajusta exactamente a lo previsto en el Reglamento Notarial, pues no siempre serán notorios los hechos sobre los que se ha de basar el juicio final del Notario.

Cuando el expediente versa sobre dos contrayentes españoles, se aplicará al mismo la ley española, pero cuando uno de ellos o ambos son extranjeros, la determinación de la capacidad y del consentimiento matrimonial se regirán por la ley personal del contrayente/s extranjero/s, con el límite del orden público internacional del ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos, para que el Notario español sea competente (tanto para tramitar el acta como para autorizar el matrimonio) será preciso que al menos uno de los dos contrayentes tenga su domicilio en España.

El orden público internacional español operará como límite de la ley personal del contrayente extranjero en casos tan evidentes como leyes de países que admiten matrimonios poligámicos (orden público español: impedimento de vínculo matrimonial previo) o que prohíben el matrimonio entre personas de distintas religiones (orden público español: principios constitucionales de igualdad y de libertad religiosa) o que permiten el matrimonio entre niños (orden público español: impedimento de edad hasta los 16 años, edad minima para la emancipación)

Existe en este punto, en cuanto al límite del orden público internacional español respecto de la ley personal del contrayente extranjero, un caso aparentemente menos claro que los anteriores, cual es el supuesto de matrimonio de personas del mismo sexo. Es decir, cuál sería la ley aplicable (para determinar la capacidad del contrayente extranjero) a los matrimonios de español y extranjero o de extranjeros entre sí, cuando ambos contrayentes son personas del mismo sexo y la ley personal de uno de los contrayentes (el extranjero) o de ambos contrayentes extranjeros, no admite dicho matrimonio. En tales casos, debe rechazarse la ley extranjera cuando su aplicación produzca una vulneración del orden público español, de tal modo, que el matrimonio entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España, del mismo sexo, será válido, por aplicación de la ley española, aunque la ley nacional del extranjero/s no permita tal matrimonio. Así lo establece reiteradamente la DGRN.

Puesto que la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial se rigen por la ley personal, cuando algún contrayente sea extranjero, habrá que probar el contenido y vigencia del derecho de su país, salvo que el Notario conozca la ley aplicable extranjera y asuma la responsabilidad de dicho conocimiento. En este punto serán básicos los certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridad competente extranjera (a imagen y semejanza de los que prevé el que será próximo artículo 58.12 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) en los términos del futuro artículo 97 de dicha Ley 20/2011, aunque tampoco serán despreciables los medios que proporciona la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Cuestión importante relativa a la capacidad del contrayente para contraer matrimonio es la exigencia de dictamen médico (que habrá que incorporar al acta) si alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. Respecto de las deficiencias sensoriales no parece que sea necesario dictamen médico alguno, cuando se trata de un defecto o enfermedad física que puede suplirse por los medios previstos en la legislación notarial, tales como ceguera o sordera. En cambio la intervención médica debe ser necesaria tanto en supuestos de incapacidad declarada judicialmente como en casos de incapacidad de hecho, pues ni siquiera la incapacitación judicial tiene porque excluir necesariamente la aptitud para contraer matrimonio, lo mismo que para otorgar testamento. Por tanto, en caso de incapacitación judicial el dictamen médico se antoja imprescindible siempre. En los casos de incapacidad no declaradaza judicialmente, sólo si el Notario aprecia deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que impidan prestar válidamente el consentimiento matrimonial, será necesario el dictamen médico. Pero en ambos casos, el dictamen médico no excluye el juicio notarial, pues pese a un dictamen médico favorable, el Notario podría negar capacidad matrimonial al contrayente en cuestión, y también a la inversa, es decir, reconocer capacidad matrimonial a una persona, pese a un dictamen médico desfavorable. Todo ello, amparado en otro dictamen médico, bajo su responsabilidad y sujeto a posible recurso.

También es importante determinar quién designa el médico o facultativo que debe elaborar el dictamen. Podría pensarse que el nombramiento deberá someterse al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, en cuyo caso el margen de actuación del Notario es escaso, ya que el mismo se limitaría a solicitar el nombramiento de perito por la vía citada. No obstante cabría también la posibilidad de aplicar por analogía la esencia del artículo 665 del Código Civil, cuando habla de facultativos designados por el Notario, en cuyo caso el margen de decisión del Notario es mayor. La prudencia aconseja el primer sistema pero parece más idóneo, operativo y práctico el segundo, pues a diferencia de las materias de peritaje para las que está previsto el artículo 50 de la Ley del Notariado, en el que no cabe discrecionalidad en el juicio por parte del Notario, en el caso del acta previa matrimonial, el dictamen médico no excluye el juicio de capacidad del Notario, como hemos señalado, con lo que el criterio del Código Civil parece más adecuado, por ser menos reglado y más rápido, sin merma por ello de la seguridad jurídica pretendida.

En cuanto a los impedimentos matrimoniales (absolutos del articulo 46 del Código Civil, y relativos del artículo 47 del Código Civil) sólo son dispensables el de parentesco colateral en grado tercero y el de muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, en cuyo caso el expediente de dispensa judicial ha de ser anterior a la tramitación del acta y acreditarse al Notario a través de la correspondiente resolución judicial que deberá incorporar. Por el contrario, no son dispensables el de edad, pues es necesaria la emancipación y por tanto 16 años como mínimo, ni tampoco el de parentesco en línea recta ni en línea colateral hasta el segundo grado, ni el de vínculo matrimonial previo, aunque éste último exigirá especial atención y extremar las precauciones en torno a las averiguaciones para determinar qué es o qué fue matrimonio anterior, sobre todo, si afecta a un contrayente extranjero.

2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL

A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.

El Notario que tramite el acta (en la que no cabe la intervención del Ministerio Fiscal) elegido por ambos contrayentes de común acuerdo, deberá ser competente para actuar en el lugar del domicilio de uno de ellos (artículo 51 Código Civil, 51 Ley del Notariado y 58 de la Ley del Registro Civil) y deberá dejar clara constancia de ello en el acta. El criterio de la competencia territorial del Notario es único y no es alternativo como en los expedientes sucesorios o como en la tramitación del acta para constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53 de la Ley del Notariado. En consecuencia tampoco cabe la competencia del Notario de distrito colindante.

Para determinar el domicilio de alguno de los contrayentes al objeto de fijar la competencia territorial del Notario, se podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo preferente el certificado de empadronamiento, sin excluir también el documento nacional de identidad o tarjeta de residencia. El tratamiento de este tema no ha de ser muy distinto del criterio que se mantenga en escrituras de separación o divorcio. En todo caso, la prueba del domicilio es fundamental, ya no sólo para determinar la competencia notarial sino también para determinar si hay que publicar edictos, considerando la población de los domicilios de los contrayentes en los dos últimos años.

Finalmente, fijada la competencia territorial del Notario e iniciada la tramitación del acta, un cambio sobrevenido (antes de finalizar) del domicilio del o de los contrayentes que determinaron la fijación de la citada competencia territorial, no debiera determinar la incompetencia sobrevenida del Notario para la tramitación del acta, siempre que el cambio sea dentro del territorio español, pues si ambos contrayentes adquieren domicilio en el extranjero, ya no será podrá celebrarse el matrimonio civil en España y decaerá la tramitación del acta por imposibilidad sobrevenida (si dicho cambio llega a conocimiento del Notario). Mantener con carácter general la tesis contraria cercenaría notablemente la seguridad jurídica, salvo quizás que el Notario conozca el cambio, lo que no siempre acontecerá. Por tanto, probablemente, lo más prudente sea mantener la competencia notarial territorial fijada inicialmente (lo que vendría apoyado por el principio de perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a su aplicación supletoria ex artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.

El requerimiento al Notario para instar la tramitación del acta, corresponde a ambos contrayentes, quienes lo formularán personalmente y serán identificados por el Notario que además apreciará su interés legítimo. Pero habrá supuestos en que los contrayentes tengan domicilios distintos. En tales casos, decidida por ambos ante qué Notario se va a tramitar el acta (pues es competente, según hemos dicho, el Notario del domicilio de cualquiera de ellos) cabría la posibilidad de que el requerimiento lo efectúe uno solo de los contrayentes y que el otro se ratifique ante cualquier otro Notario (que lo comunicará telemáticamente al Notario que tramita el acta previa matrimonial y éste lo incorporará a través de un traslado de la copia autorizada recibida con la ratificación) o incluso cabría que el contrayente que efectúe personalmente el requerimiento represente al otro a medio de poder especial (que no debe ser confundido con el poder para prestar el consentimiento matrimonial, por más que un único apoderamiento pueda comprender ambas actuaciones). Hay que tener en cuenta que esta representación sólo puede comprender el requerimiento inicial, no las actuaciones o diligencias posteriores del acta, que deben ser realizadas personalmente por el contrayente ausente en un primer momento, bien por comparecencia ante el mismo Notario que tramita el acta o por comparecencia ante otro Notario “auxiliador” (necesariamente el del domicilio del ausente). Vid artículos 242 y 246 RRC.

El contenido del requerimiento inicial presenta algunas peculiaridades que resultan de los artículos 12 y 240 RRC. A las menciones de identidad habituales, incluyendo profesión y vecindad civil (importante para determinar el régimen económico del matrimonio, aunque esta manifestación no excluye ulteriores diligencias notariales en tal sentido), se añaden, el nombre de los padres, la edad (en su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de disolución del matrimonio anterior) la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio, el Notario que autorizará el matrimonio (si es otro distinto del que tramita el acta) o en su caso el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que lo hará, y el pueblo o pueblos donde los contrayentes hubiesen residido en los dos últimos años, lo cual es importante para determinar si se publican edictos o no.

Al requerimiento habrá que incorporar la documentación exigida por el artículo 241 RRC. En primer lugar, habrá que acreditar el nacimiento de los contrayentes, a través del correspondiente certificado de nacimiento o del libro de familia en que conste el mismo. En segundo lugar, deberán acreditar su estado civil. Si son solteros o viudos, ambos estados civiles sólo pueden probarse a través de declaración jurada del propio interesado (en caso de viudo habría que exigir además el certificado del matrimonio anterior y el de defunción del cónyuge premuerto) lo cual no es óbice para que el Notario, pueda exigir otras pruebas, tales como declaraciones de personas parientes próximos, certificaciones del Registro Civil relativas a las indicaciones de datos matrimoniales que consten en el certificado de nacimiento, o certificados de empadronamiento que arrojen luz sobre el estado civil, o incluso un acta de notoriedad. Esas declaraciones de soltería o viudedad tienen el valor de una confesión que hace prueba contra su autor, no estando de más que el Notario advierta al declarante, como en las actas de manifestaciones, de la trascendencia de sus manifestaciones (aunque hoy ya no exista el tipo penal de falsedad en documento público). El estado de divorciado se acreditará a través de la correspondiente resolución judicial y su constancia registral.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo sistema de Registro Civil previsto en la Ley 20/2011 que entrará en vigor también el 30 de junio de 2017. En efecto, en ella se establece la llevanza del mismo a través de registros individuales (por personas) en los que constarán todos los actos y hechos que afecten al registro civil de cada persona, datos a los que las Administraciones y los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, podrán acceder, bajo su responsabilidad de una manera telemática. Por tanto el Notario que tramite el acta matrimonial podrá obtener de esta manera muchos de los datos necesarios para la tramitación, sin necesidad de recabar de los contrayentes las certificaciones correspondientes, salvo en los casos de imposibilidad técnica o bien por tratarse de datos de publicidad restringida (a los cuales sólo podrá acceder el interesado o persona por él autorizada, autorización que bien podría ser al mismo Notario ante quien se tramite el acta), algunos de los cuales pueden ser necesarios y decisivos para apreciar la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos (así por ejemplo el matrimonio secreto en torno al impedimento de ligamen previo o la filiación adoptiva para excluir el impedimento de parentesco en línea recta). Respecto de estos datos reservados, una vez operativa la Ley y mientras no se aclare su funcionamiento, quizás sea medida prudente por parte del Notario, requerir manifestación de los interesados sobre tales particulares, con las mismas prevenciones y alcance que el visto antes sobre el estado de soltería o viudedad.

Un punto de complicación a todo lo anterior lo va a determinar el contrayente extranjero, pues aparte de aportar certificado de nacimiento, certificado de capacidad matrimonial o certificado de soltería según los casos, certificado de matrimonio anterior disuelto por divorcio o anulado (caso de divorciado o con matrimonio anterior nulo), certificado de matrimonio anterior y de defunción del cónyuge (caso de viudo), será necesario aportar tales documentos traducidos, en su caso, y en todo caso, legalizados o apostillados, según proceda.

Además de acreditar el domicilio de los contrayentes, importante, como se ha señalado, para fijar la competencia notarial y determinar si procede publicar edictos, será oportuno aportar un certificado de antecedentes penales, al objeto de excluir el impedimento de muerte dolosa, así como aportar el testimonio de la resolución judicial que acredite una dispensa de algún impedimento matrimonial.

C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.

Trámite imprescindible del acta matrimonial es la publicación de edictos o proclamas por espacio de quince días en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y que tengan menos de 25000 habitantes, dato que podrá afectar a uno o a ambos contrayentes, y podrá comprender todo ese tiempo o una fracción del mismo. Para determinar la residencia, habrá que atender, como con el domicilio, preferentemente, al certificado de empadronamiento.

Para determinar la población habrá que acudir al último censo oficial según el Instituto Nacional de Estadística. Si alguno de los contrayentes es residente en el extranjero (no pueden ser ambos, pues para que el Notario sea competente para la tramitación del acta, recordar que, al menos un de los interesados ha de residir en el territorio de competencia del Notario) habrá que acudir al Registro de Matrícula Consular al que pertenezca la población de residencia para que proporcione el dato numérico, bien directamente a medio de consulta en el Consulado español correspondiente, o en otro caso, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Nótese que lo que importa es la población con referencia al Registro de Matrícula Consular, no al censo de la población en el extranjero, lo cual no deja de ser en todo punto lógico.

El edicto debe anunciar el casamiento con las indicaciones del artículo 240 RRC y requerir a los que tuviesen noticia de algún impedimento para que lo denuncien, y deberá permanecer expuesto por espacio de quince días naturales. La fijación del mismo se hará en el tablón de anuncios del Registro Civil (o en el tablón de anuncios del Juzgado de Paz, en su caso, si se trata de poblaciones que lo tengan) correspondiente al término o términos de residencia de los dos últimos años que tengan menos de 25000 habitantes. Todo ello se complica con la nueva organización del Registro Civil, con lo que o bien se suprime el trámite en un futuro desarrollo reglamentario o se hace la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos de residencia del o de los contrayentes, pues la publicación en los Registros Municipales será imposible por la nueva configuración del Registro Civil como registro único con Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma además de poblaciones grandes). En caso de residentes en el extranjero la publicación se hará en la Oficina Consular que haga las funciones de Registro Civil en el domicilio del contrayente en cuestión. Es necesario por tanto reinterpretar el RRC en tanto no se produzca un nuevo desarrollo reglamentario, en lo que al lugar de publicación se refiere.

La devolución del edicto se hará por el Encargado del Registro Civil (en tanto subsistiera, siquiera transitoriamente, la actual configuración del Registro Civil) o por el Ayuntamiento (en la futura configuración del Registro Civil) con la certificación o diligencia de haber estado expuesto durante los quince días, pues la posible denuncia de impedimentos ha de hacerse en la Notaría y no esperar que lo certifique el Ayuntamiento. Claro que si se mantuviera transitoriamente la actual configuración del Registro Civil, la certificación del Encargado del mismo contendría esa posible denuncia, sin excluir la posible comparecencia en la notaría. En este punto y teniendo en cuenta que el Notario puede practicar todo tipo de pruebas o diligencias, podrá también ampliar el contenido de la publicidad o el número de anuncios o lugares, siendo prudente fijar un plazo posterior a los quince días de exposición (por ejemplo, un mes) para las posibles denuncias de impedimentos por terceros. También aquí se impone una reinterpretación del RRC.

En cuanto a la posible dispensa de la publicación de edictos, ello será posible si media una causa grave suficientemente probada, de índole particular, familiar o social. La dispensa de impedimentos es un procedimiento exclusivamente judicial, pero la dispensa de edictos, que corresponde al Encargado del Registro, corresponderá también al Notario, teniendo en cuenta que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, todas las referencias legales al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, deben entenderse ahora referidas, en lo que aquí nos interesa, al Notario. En caso de obtenerse dispensa de publicación de edictos así como en el caso de matrimonio secreto, procederá la diligencia sustitutoria.

D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.

Si no procede la publicación de edictos, porque los contrayentes han residido en los dos últimos años en poblaciones de más de 25000 habitantes, así como en los citados casos de dispensa de tal publicación y en el de matrimonio secreto, será necesario practicar un trámite de audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el Notario que tramite el acta, quien deberá manifestar su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna, por ser los contrayentes aptos para contraer matrimonio y no concurrir impedimento alguno. El Notario elegirá la persona o personas más idóneas o creíbles entre las posibles, y aunque sea suficiente una sola, el Notario podrá elegir a varias. La manifestación de que la declaración se hará bajo pena de falsedad, no es muy procedente, desde la destipificación de la falsedad en documento público como delito.

Tanto el edicto como las diligencias sustitutorias caducan al año de uno u otras sin haberse celebrado el matrimonio. En tal caso, será necesaria su repetición, aunque en principio no será preciso tramitar una nueva acta previa matrimonial (bastaría con una acta adicional y complementaria) salvo que el Notario lo considere necesario por haber sobrevenido circunstancias nuevas que modifiquen sustancialmente el contenido del los trámites que la integran.

E) OTRAS PRUEBAS.

Además de las pruebas referidas, el Notario puede proponer o solicitar otras que estime pertinentes, sean o no solicitadas por los interesados.

Así por ejemplo si alguno de los contrayentes es extranjero no estará de más excluir toda sospecha de conveniencia o de simulación, y en tal sentido el Notario podrá recabar documentos que justifiquen la relación previa de los interesados (cartas, contratos de alquiler o de suministros, comunicaciones por whatsapp o por correo electrónico, viajes, declaraciones de terceros, etc). En este sentido el Notario podrá recabar informes de Autoridades en orden a fijar, por ejemplo, el domicilio de los contrayentes, sobre todo extranjeros, cuando la información derivada de certificados de empadronamiento no sea absolutamente concluyente (dato importante porque, como ha quedado dicho, presupuesto sine qua non para la celebración del matrimonio en España es que alguno de los contrayentes, español o extranjero, tenga domicilio en territorio español, y aun para determinar la competencia notarial para la tramitación del acta).

F) AUDIENCIA RESERVADA.

Este es el trámite fundamental de todo expediente matrimonial, particularmente en los casos de presencia de contrayente extranjero. La finalidad de esta audiencia, que ha de ser reservada y por separado a ambos contrayentes, es comprobar la capacidad de los mismos y la ausencia de impedimentos matrimoniales, y en definitiva, verificar el auténtico consentimiento matrimonial de los futuros esposos, que no es el simple consentimiento necesario para que nazca a la vida jurídica un contrato cualquiera, sino que ha de tener un contenido concreto, que consiste en la aceptación y asunción de las obligaciones específicas que nacen del matrimonio y a que se refieren los artículos 67 y 68 del Código Civil. En consecuencia si la voluntad de los contrayentes no contempla los efectos o fines esenciales del matrimonio, no existe consentimiento matrimonial o si se quiere existe un consentimiento matrimonial simulado y por tanto el matrimonio será nulo. De ahí la importancia del trámite de audiencia, que persigue descubrir esas finalidades espurias del matrimonio, que lo niegan de raíz: así por ejemplo, garantizar una pensión para el otro contrayente o hijos, compensar servicios prestados, facilitar la adquisición de la nacionalidad o de la residencia legal en España o simplemente reducir los costes fiscales de la futura herencia. Todo esto es particularmente importante y se pondrá de manifiesto en los matrimonios con elemento personal extranjero, pero la simulación (que es absoluta y no relativa, ya que el consentimiento declarado no puede alumbrar un negocio jurídico distinto del matrimonio) es también posible en un matrimonio entre españoles (cobro de futura pensión de viudedad o facilitar la condición de heredero).

Normalmente no habrá pruebas directas de la voluntad simulada, con lo que para determinar o detectar los casos de matrimonios celebrados sin verdadero consentimiento matrimonial, será necesario acudir al sistema de presunciones, para, a partir de un hecho admitido o probado, presumir la certeza de otro hecho, siempre y cuando entre el admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Los datos básicos u hechos objetivos que deben emplearse para acreditar la existencia de un consentimiento matrimonial simulado son dos: el conocimiento o desconocimiento por uno de los contrayentes o por ambos de los datos personales y familiares del otro y la existencia o inexistencia de relaciones previas entre los futuros esposos.

Debe presumirse que existe un auténtico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos sensibles (personales y familiares) del otro. Sin ánimo de fijar una lista cerrada, tales datos son los siguientes: lugar y fecha de nacimiento (¡muy mal le irá a aquél que olvide felicitar el cumpleaños de su pareja!) domicilio, profesión, aficiones y hábitos relevantes y notorios, datos básicos de los parientes más próximos, lugar y fecha en que se conocieron (¡peor le irá aún al que olvide esta fecha!) en su caso anteriores matrimonios o nacionalidad del otro. Por lo demás, respecto de algunos de esos datos, bastará un conocimiento del núcleo conceptual de los mismos, sin necesidad de descender a detalles extremos (por ejemplo, bastará que un contrayente sepa que el otro vive en una ciudad o pueblo determinado, no siendo preciso que sepa el nombre de la calle). Es decir, es exigible un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo. Además el desconocimiento aislado de algún dato personal o familiar básico no ha de ser determinante, pues se deber hacer una valoración de conjunto. En cuanto al conocimiento o desconocimiento de otros datos accesorios o secundarios (por ejemplo, conocimiento personal de los familiares más cercanos o próximos o amigos más allegados del otro contrayente, o el número del documento de identidad del otro contrayente), tampoco puede ser decisivo por sí sólo sino coadyuvador en orden a formarse el Notario un juicio sobre la realidad del consentimiento matrimonial.

En todo caso, aunque los contrayentes no conozcan algunos datos personales o familiares, ello no significará necesariamente que el matrimonio sea simulado, si los contrayentes prueban que han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales (por ejemplo, visitas a España del contrayente extranjero o al país de éste por el otro contrayente español) bien a través de carta, teléfono, correo electrónico, whatsapp u otro medio electrónico o telemático con soporte Internet, en términos tales o con tal intensidad que disipe cualquier duda sobre la realidad y autenticidad del consentimiento matrimonial.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes debe tenerse en cuenta datos como los siguientes: que el hecho de vivir juntos o tener un hijo en común es un poderoso dato que las acredita; que el hecho de que los contrayentes no hablen una lengua común es un indicio de relaciones personales difíciles pero no imposibles; como el hecho de revelarse en uno de los contrayentes matrimonios simulados anteriores es un factor muy decisivo de que las relaciones personales no son auténticas (en este caso será conveniente en todo punto solicitar del contrayente, español o extranjero, un certificado de antecedentes penales).

En todo caso, tanto por la presunción general de buena fe como porque el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Notario alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de las prueba y de las audiencias practicadas, con un juicio que alcance una certeza moral plena sobre la veracidad del hecho de haber habido un consentimiento matrimonial verdadero o simulado, descartando los caso de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad, todo ello con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto de todo lo anterior y como culminación práctica debe tenerse muy en cuenta, sobre todo en matrimonios con elemento extranjero, una Circular de la DGRN de 6 de marzo de 2006 que establece un cuestionario orientativo integrado por un amplio número de preguntas de cuyas respuestas cruzadas cabe inferir, en su caso, la simulación del consentimiento matrimonial como consecuencia del desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro y/o por la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

El cuestionario debe hacerse a ambos contrayentes de manera personal (no cabrá en este caso recurrir a un apoderado, por muy especial que sea) reservada y por separado a cada uno de ellos, aunque con cierta simultaneidad para evitar confabulación en las respuestas. Debe hacerse siempre con carácter previo a la resolución del expediente matrimonial y no ha de considerarse que agota el elenco de posibles preguntas a formular por el Notario a los contrayentes o a terceros, peritos o no, aunque su intervención no sea a instancia de aquéllos. Si alguno de los contrayentes no reside en la demarcación del Notario que tramita el expediente, podrá evacuarse la audiencia en general y el cuestionario en particular, vía exhorto a través de un acta de manifestaciones ante otro Notario territorialmente competente, atendiendo siempre al dato del domicilio, y siendo conveniente una conexión telemática entre ambos y constancia de ello en el acta previa matrimonial incorporando a la misma un traslado de la copia autorizada que instrumenta el trámite realizado vía auxilio. En cuanto a la forma de incorporar el cuestionario al expediente, quizás lo más adecuado con la actuación notarial, sea a través de una diligencia suscrita también por los contrayentes, previa firma asimismo de todas las hojas que integren el propio cuestionario, pues ha de excluirse la posibilidad de que el Notario se limite a afirmar, sin más, en el cuerpo del acta que el cuestionario se ha realizado. Es necesario por tanto, sobre todo por motivos probatorios, incorporar a la misma el cuestionario debidamente rellenado y firmado. Es más, incluso en el caso de que los contrayentes o alguno de ellos no sepan o no puedan leer o escribir, y pese a la materia reservada de las preguntas sobre las que versa el cuestionario, no debe excluirse, sino al contrario, imponerse la firma del cuestionario y de la misma diligencia de incorporación por testigos designados por el o los interesados, idóneos en todo caso para ello, y a mayor abundamiento, la impresión de huella dactilar de los mismos contrayentes. En definitiva, es necesario, de una u otra forma, que los interesados asuman la autoría y contenido de las respuestas a las preguntas del cuestionario. Aunque en atención a los datos sensibles que puede contener, dichos cuestionarios no han de ser transcritos en copias. Finalmente añadir sobre esto que, si bien la común y actual práctica judicial en la tramitación de expedientes matrimoniales, suele prescindir de este cuestionario, salvo en casos con elemento extranjero, no debemos olvidar que, cuando la tramitación del acta sea notarial, la responsabilidad es del Notario (como en todo lo que hacemos) y no subsidiaria del Estado y de las demás Administraciones Públicas.

G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.

Dejando a un lado las formas anormales de terminación del acta previa matrimonial (por falta de pruebas o por imposibilidad de practicar determinadas diligencias) ésta sólo puede finalizar de dos maneras: con un juicio favorable o con un juicio desfavorable. En el primer caso el Notario hará constar la concurrencia en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer el matrimonio proyectado, así como la determinación del régimen económico matrimonial aplicable al mismo y en su caso la vecindad civil de los contrayentes. En el segundo caso, por el contrario, el Notario hará constar que a su juicio no concurren los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio pretendido por falta de capacidad o por la concurrencia de algún impedimento.

Si el juicio notarial es favorable, entonces la primera consecuencia del mismo es la posibilidad de la celebración del matrimonio proyectado. No obstante, el empleo del acta notarial como procedimiento en orden a acreditar la capacidad matrimonial y la ausencia de impedimentos, determina o condiciona quién pueda autorizar el matrimonio. Porque en efecto, si el expediente previo se ha tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil, la celebración del matrimonio no podrá tener lugar ante Notario (si se tramitó ante Letrado, podrá celebrarse ante el mismo Letrado u otro, Juez de Paz, Alcalde o Concejal a elección de los contrayentes; si se tramitó ante el Encargado, el matrimonio se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que designen los contrayentes: en este caso ya no cabrá que lo autorice el propio Encargado, como sucederá hasta el 30 de junio de 2017). Sólo si el acta previa la tramita un Notario, el matrimonio se autorizará por el mismo, aunque en tal caso, si los contrayentes lo solicitan, el matrimonio podrá ser autorizado por otro Notario, o podrá celebrarse ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. No obstante lo dicho, cabe el acta previa matrimonial tramitada ante Notario y que el matrimonio se celebre ante personas distintas de las antes señaladas: tal es el caso de matrimonio celebrado en España en forma religiosa no católica o en el extranjero en forma religiosa o conforme a la ley del lugar de celebración.

En efecto, si el matrimonio se celebra en forma religiosa católica, no ha lugar a tramitación de acta previa ante Notario (ni tampoco tramitación de expediente alguno ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil) ya que la inscripción se practicará con la sola presentación de la certificación eclesiástica correspondiente, para lo cual sí será necesario haberse tramitado un expediente, pero no conforme a la legislación civil del Estado, sino conforme a las normas del Código Canónico.

En cambio, si el matrimonio se va a celebrar en forma religiosa no católica, en particular, en la forma prevista por las confesiones de notorio arraigo en España, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (a saber, religión evangélica, israelita e islámica) en este caso, sí será necesaria la tramitación de un acta previa matrimonial, bien ante Notario o de un expediente ante el Encargado del Registro Civil o ante Letrado de la Administración de Justicia.

En los casos de matrimonio en forma religiosa evangélica como en forma religiosa israelita, la tramitación del acta previa es necesaria para contraer el matrimonio, tal y como disponen los Acuerdos de Cooperación entre España y dichas entidades religiosas. En cambio, el matrimonio en forma religiosa islámica podrá celebrarse sin tramitarse acta previa alguna (también según el Acuerdo de Cooperación respectivo) pero si se quiere que dicho matrimonio sea inscrito en el Registro Civil español, sí será necesario acreditar la tramitación de un expediente ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil o acta previa ante Notario o bien acreditar mediante expediente posterior que el matrimonio ya celebrado cumple los requisitos necesarios, expediente éste que no puede ser notarial (el Notario sólo podrá autorizar este tipo de acta posterior en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España) ya que ha de ser necesariamente ante el Encargado del Registro Civil. En todo caso, la prestación del consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio, deberá tener lugar antes de que transcurran seis meses desde al fecha del acta o resolución que contenga el juicio de capacidad matrimonial (recordar que en otro caso, el acta caduca al año de los anuncios o diligencias sustitutorias). Vid artículo 58.10 Ley Registro Civil.

Si el matrimonio se va a celebrar en el extranjero, bien conforme a la ley del lugar de celebración o bien en forma religiosa, y si es necesario presentar un certificado de capacidad matrimonial, para poder expedir éste será necesario tramitar un expediente ante Letrado o ante el Encargado o ante funcionario diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (en cuyo caso el certificado de capacidad matrimonial lo expedirá el citado instructor) o tramitar un acta ante Notario competente territorialmente en atención al domicilio de uno de los contrayentes, quien entonces expedirá el certificado de capacidad matrimonial (vid artículo 58.12 Ley del Registro Civil). Por el contrario, si el matrimonio se celebra en el extranjero sin tramitarse acta (o expediente) previa, el Notario no podrá autorizar acta de comprobación posterior de requisitos, sino que ello es competencia exclusiva del Encargado del Registro Civil a través del correspondiente expediente. Como se acaba de señalar, el Notario sólo puede autorizar este tipo de acta posterior, única y exclusivamente, en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España. Vid artículo 58.10 Ley del Registro Civil.

El segundo efecto o consecuencia derivado del juicio favorable del Notario en la resolución del acta previa matrimonial, es la necesidad de fijar o determinar el régimen jurídico que va a disciplinar y regir la economía del futuro matrimonio, es decir su régimen económico matrimonial, así como, en su caso, la fijación o determinación de la vecindad civil de los contrayentes.

Tratándose de contrayentes españoles, la determinación de su vecindad civil será un prius para la fijación del régimen económico matrimonial de los mismos, pues la ley que lo va a determinar conforme a los puntos de conexión del artículo 9 del Código Civil, ha de ser necesariamente española y en ningún caso podrá ser una ley extranjera, pues cuando así fuere, se aplicará la sociedad de gananciales, como régimen económico matrimonial fijado por el Código Civil en defecto de pacto capitular, con la excepción de que se aplicaría el régimen de separación de bienes del Código Civil si las vecindades de ambos conducen a un régimen de separación de bienes. Vid artículo 16.3 Código Civil.

Esta determinación del régimen económico matrimonial y de la vecindad civil, en su caso, de los contrayentes, la hace el Notario como un juicio derivado de los documentos presentados y de las pruebas practicadas en la tramitación del acta, aunque sin emitir propiamente una declaración de notoriedad, a diferencia del acta prevista en la legislación notarial para la constancia del régimen económico matrimonial legal, pues los hechos en los que va a basar su juicio pueden tener o no carácter de notorios o incluso pueden ser pasados o futuros, como por ejemplo el lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio o el lugar de celebración del mismo. Por lo demás el Notario no sólo hará constar el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de capitulaciones, sino también el pactado. Esto último será sencillo, pues el dato se obtendrá de una escritura de capitulaciones matrimoniales que el Notario tendrá a la vista, a lo que bastará añadir una simple declaración de los contrayentes de que aquélla no ha sido modificada posteriormente por otra. En este sentido señalar que el Código Civil favorece el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, pues aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio puede ser extranjera, si alguno de los contrayentes lo es, y aquélla puede incluso prohibir pactar el régimen económico, hay que tener en cuenta que los puntos de conexión que prevé el Código Civil son alternativos (los pactos que estipulen el régimen económico matrimonial son válidos si se ajustan a la ley rectora de los efectos del matrimonio o bien a la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges) y la exigencia de que uno de los contrayentes tenga su domicilio en la demarcación del Notario que tramita el acta, es una garantía de la validez de las capitulaciones, porque siempre se podrá acudir a este punto de conexión.

Hay que tener en cuenta además que entre la tramitación de acta y la celebración del matrimonio puede transcurrir un lapso de tiempo siempre inferior al año (salvo el acta tramitada para celebrar o inscribir, según los casos, los matrimonios religiosos no católicos, en los que el plazo no puede exceder de seis meses) que hace que puedan sobrevenir circunstancias que impliquen una modificación del régimen económico matrimonial determinado en el acta, bien porque la residencia habitual común inmediata posterior al matrimonio prevista en el acta como determinante del régimen fijado varíe con posterioridad a su finalización y antes de la celebración del matrimonio; o por la misma variación del lugar previsto en el acta para la celebración del matrimonio cuando sea éste el punto de conexión considerado para fijar el régimen económico del matrimonio; o bien por cambio de la misma ley personal de alguno de los contrayentes, es decir, cambio de nacionalidad, o incluso de la vecindad civil (caso por ejemplo de vecindad común sobrevenida en ambos teniendo antes una vecindad distinta, o casos de vecindad que permita a ambos optar por un régimen de separación ex artículo 16.3 Código Civil) que obligará probablemente a exigir la tramitación de una nueva acta (casi seguro en los cambios de nacionalidad) o al menos a complementar la tramitada. Quizás lo más adecuado será en estos casos que el Notario que autorice el matrimonio, en el curso de la preparación de la escritura, pregunte a los contrayentes si ha habido alguna variación de sus circunstancias de ley personal o de residencia habitual prevista como posterior al matrimonio (en cuanto al lugar de celebración posibles cambios son fácilmente detectables por el Notario habida cuenta de ser factor clave para su competencia en orden a la autorización del matrimonio) o si han otorgado después una escritura de capitulaciones, y si así fuese, deberá exigir de los mismos que aporten la citada escritura en un caso y en los otros que se otorgue una nueva acta -o se complete al menos- ante el Notario que tramitó la anterior u otro competente (si el autorizante no lo es). En todo caso, el Notario que autorice el matrimonio debería de recibir del que tramitó el acta o sus modificaciones, una copia autorizada electrónica de la misma, pues la misma debería incorporarse a la escritura de celebración de matrimonio. Y si el Notario que iba a autorizar el matrimonio no lo hace, habría de comunicar cualquier caducidad del acta al Notario tramitador. Y quizás debería hacerlo también, incluso en el caso de autorizar efectivamente el matrimonio. Parecería conveniente cerrar el círculo bien de un lado bien por el otro. Si por tiempo o por otra circunstancia (cuando quien autorice el matrimonio no sea competente para ello) no fuere posible autorizar una nueva acta o complementarla, quizás lo oportuno sea que el Notario que autorice el matrimonio otorgue previamente una escritura de capitulaciones matrimoniales que recoja el correcto régimen económico del matrimonio comunicándolo al Notario tramitador del acta, evitando así que el matrimonio se inscriba con un régimen económico matrimonial incorrecto. No valdría tramitar el acta del artículo 53 de la Ley del Notariado, pues su supuesto de hecho parece ser distinto (constancia en el Registro Civil del régimen económico de un matrimonio cuando este no constare con anterioridad, y aquí por definición todavía no habrá matrimonio) y además no siempre el Notario que autorice el matrimonio sería competente para ello. El acta de notoriedad de este precepto sería para hacer constar el régimen económico de los matrimonios inscritos antes del 30 de junio de 2017, así como el de los matrimonios religiosos católicos en España (pues en el extranjero sí será necesario tramitar el expediente para acreditar la validez del matrimonio y en ese expediente constará el régimen económico) ya que al tramitarse el expediente según las normas del Derecho Canónico, en los mismos no figurará el régimen económico del matrimonio, pues tratándose de matrimonios religiosos no católicos, habrá que tramitar un acta previa (o posterior para los matrimonios islámicos) y en ella constará tal determinación

Precisamente por todas estas eventualidades de futuro, es por lo que será también medida prudente introducir en el acta previa, una advertencia expresa a los contrayentes de que cualquier alteración de sus circunstancias puede suponer un cambio de su régimen económico matrimonial, para que sean ellos los responsables de instar cualquier modificación futura, con la consecuencia conocida de que si no lo hacen, solo ellos serán los responsables, pues quedarán siempre a salvo los derechos de terceros.

Todo el panorama anterior se complicará cuando los puntos de conexión del Código Civil en su artículo 9, remitan a una ley extranjera, lo que sucederá si ambos contrayentes son extranjeros, si eligen en documento público una ley extranjera (la ley personal extranjera de uno o la ley de la residencia extranjera de uno), si fijan residencia habitual posterior al matrimonio en el extranjero (siendo uno de los contrayentes extranjeros pues si ambos son españoles, la norma de cierre del artículo 16.3 Código Civil, conduce necesariamente a una ley española) o porque el matrimonio se celebre en el extranjero (si alguno de los esposos no es español, pues si lo son ambos, de nuevo el artículo 16.3). En estos casos, si la ley extranjera no es probada lo suficiente para fijar cuál es el régimen económico del matrimonio, no por ello el matrimonio no se va a poder celebrar, es decir el acta no podrá concluir única y exclusivamente por este motivo, con un juicio desfavorable, sino que lo oportuno y prudente por parte del Notario será establecer que el régimen económico de este concreto matrimonio será el que resulte aplicable conforme a la ley extranjera rectora de los efectos del matrimonio, expresando quizás los motivos por los que no ha podido alcanzar mayor concreción sobre el particular. Para concretarlo con posterioridad al matrimonio podrá utilizarse en este supuesto el acta de notoriedad ex artículo 53 de la Ley del Notariado.

Finalmente, del juicio favorable del Notario en orden a la celebración del matrimonio, puede derivarse la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, en el caso de que el matrimonio se vaya a celebrar en el extranjero bien en forma religiosa (católica o no católica) o bien con arreglo a la forma prevista en el lugar de celebración. En efecto, si dicha ley extranjera lo exige, el Notario que tramite el acta deberá expedir el correspondiente certificado de capacidad matrimonial. Recordar que en estos casos de celebración del matrimonio en el extranjero, para que el Notario tramite el acta previa será necesario que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el Notario sea competente territorialmente. Además para facilitar la posterior inscripción del matrimonio en el correspondiente Registro Consular será conveniente que el Notario entregue a los contrayentes, además del certificado de capacidad matrimonial, una copia del acta previa de la que deriva su expedición.

Por contra, el juicio desfavorable, que el Notario deberá motivar con claridad, determinará el cierre del acta, la imposibilidad de celebrarse el matrimonio (de momento, pues no habiendo cosa juzgada, la pretensión podrá reproducirse en el futuro) y la posibilidad de recurso por parte de los contrayentes, en el plazo de un mes, ante la DGRN. Este recurso de alzada, previsto en la Ley del Registro Civil, no tiene que ver con el recurso disciplinario previsto en la legislación notarial por negativa a autorizar un instrumento público. Y aunque la DG no puede entrar en el control de legalidad ejercido por el Notario (cuya revisión sólo puede corresponder a la Autoridad Judicial) en los casos de acta previa matrimonial, el objeto del recurso es precisamente el juicio emitido por el Notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos, sin perjuicio de que, si el Notario considera que en los hechos por él valorados negativamente, pudiera haber indicios de posible delito, deba entonces ponerlo, como en cualquier otro caso de su quehacer profesional, en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Hasta aquí las consecuencias derivadas de un juicio favorable o en su caso desfavorable por parte del Notario al acta previa matrimonial, lo que implica una terminación de la misma que podemos llamar normal, porque la finalización de la tramitación del acta puede precipitarse por otros motivos que determinarán una finalización un tanto anómala de la misma. En primer lugar por desistimiento de al menos uno de los contrayentes, siendo un supuesto especial el de revocación del poder para contraer matrimonio. Con esta revocación lo que pretende el poderdante es que su matrimonio no se celebre, por la causa que sea, pues si lo que con ello pretende es que sí se celebre, compareciendo él personalmente, deberá aclararlo en la propia escritura de revocación pues el Notario que la autorice deberá comunicarlo, si le es posible, al Notario que tramite el acta o si ésta ya ha concluido al Notario que vaya a autorizar el matrimonio. Aunque no debe desconocerse que la asistencia personal del contrayente supone automáticamente la revocación del poder. Otro supuesto sería el de caducidad impropia del acta por caducidad de los edictos o diligencias sustitutorias, es decir, si en el curso del acta pasa más de un año desde la fecha del edicto o diligencia sustitutoria sin haberse terminado aquélla, pues si ya ha concluido su tramitación y trascurre más del año, lo que caduca impropiamente no es el acta en sí, sino que lo que caduca propiamente es el citado trámite específico. Supuesto de caducidad propia del acta sería el no haberse celebrado el matrimonio religioso no católico en el plazo de seis meses desde la finalización de aquélla. Otra hipótesis de caducidad sería la derivada de la no aportación de pruebas al Notario, de la negativa a practicar determinadas diligencias o de la falta de prueba y acreditación del derecho extranjero, todo ello por falta de colaboración del o de los contrayentes. En estos casos, y siendo decisivo el vacío provocado por esa falta de colaboración, transcurridos tres meses, que es el plazo que fija la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (por el juego de remisiones de la Ley de Registro Civil a ella y por remisión a su vez de la Ley del Notariado a la del Registro Civil) desde la notificación infructuosa por el Notario al o a los interesados, caducaría de una u otra manera la tramitación del acta. Finalmente estarían aquellos casos de imposibilidad de continuar la tramitación del acta por causas sobrevenidas, como puede ser la muerte de uno de los contrayentes o el cambio de domicilio de ambos al extranjero que hace imposible celebrar el matrimonio civil en España.

Un último supuesto que determina el fin de la tramitación del acta es el haberse iniciado, con el mismo objeto, un procedimiento jurisdiccional por el Encargado del Registro Civil u otro expediente ante otro Notario o ante un Letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso parece que procederá por el Notario el archivo del acta y en los demás, dependerá de que sea o no preferente en el tiempo, pues en tal caso prevalecerá el que primero se hubiese iniciado.

Evidentemente todas estas hipótesis de terminación anormal del acta, deberán ser fijadas por el Notario a través de una diligencia fundamentada.

Hay que señalar además que no rigiendo el principio de cosa juzgada, es perfectamente posible reiniciar la tramitación del acta siempre que exista una nueva rogación y sobre la base de que se aporten nuevas pruebas, se superen obstáculos, se acrediten datos y extremos que antes no lo fueron. E incluso será posible iniciar un acta notarial cuando antes se haya tramitado otro expediente no notarial si han sobrevenido nuevas circunstancias que así lo imponen, como puede ser por ejemplo el que los contrayentes quieran casarse ante un oficiante distinto del inicialmente previsto que obligue a tramitar una nueva acta por ser incompatible con el expediente previo (por ejemplo, expediente anterior ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil y matrimonio proyectado por los contrayentes ante un Alcalde y ahora deciden casarse ante Notario o expediente instruido según el Derecho Canónico y matrimonio ante sacerdote y ahora los contrayentes deciden celebrar un matrimonio civil ante Notario).

El punto final de la tramitación del acta será la expedición de las copias correspondientes. En principio se expedirán dos copias, una para cada contrayente. Puede haber lugar a una tercera copia, en el caso de que el matrimonio lo vaya a autorizar otro Notario distinto, o un Juez de Paz, Alcalde o Concejal por delegación. En efecto, esta tercera copia la expedirá el Notario que tramitó el acta y la remitirá al oficiante designado por los contrayentes. Si éste es otro Notario, la remisión se hará vía Signo a través de una copia autorizada electrónica que el Notario receptor conviene que traslade a papel para incorporarla a la escritura de matrimonio. Si es a un Juez de Paz, Alcalde o Concejal, la remisión será electrónica en la medida que exista posibilidad técnica para ello. Caso contrario, la remisión deberá hacerse en papel y conducirse por correo certificado con acuse de recibo, para la inclusión de la misma en el acta matrimonial correspondiente a remitir al Registro Civil. De todo ello el Notario expedidor dejará constancia en la matriz a través de la correspondiente nota. Si el matrimonio a celebrar es religioso no católico, esta copia no se expedirá por el Notario para dirigirla directamente al oficiante religioso, entre otros motivos, porque normalmente no estará designado en el acta. En este caso, bastan las copias expedidas para los contrayentes, que las harán llegar al ministro oficiante del matrimonio para luego éste poner una diligencia de celebración del matrimonio en la misma y hacer entrega de una a los contrayentes y conservar la otra por sí o por lo que disponga la religión o rito correspondiente.

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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

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Indice:

Resumen del resumen:
Disposiciones generales.
Resoluciones propiedad.
Resoluciones mercantil.
Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:
Convocatoria de Junta.
Auditores:
DISPOSICIONES GENERALES:
***Demarcación registral 2017
Fundaciones estatales: legalización de libros
*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.
RESOLUCIONES
88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.
103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS
124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES
134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.
*** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES
ENLACES:

INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:

Disposiciones generales.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.

— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..

— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.

— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.

— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.

— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.

— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.

— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.

— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.

— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.

— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.

— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.

Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los Registradores Mercantiles:

Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.

Convocatoria de Junta.

Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos.

Resolución de 7 de noviembre de 2016.

En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.

Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.

Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.

El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.

La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.

Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada o incluso de la propia solicitud.

Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.

Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.

Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.

Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.

Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.

Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.

Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.

También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.

Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.

Auditores:

— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.

— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.

— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

DISPOSICIONES GENERALES:

***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses.
Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

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Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

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*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

el modelo de compraventa pura y simple,
el de venta a plazos,
el de compraventa con financiación,
el de arrendamiento puro y
el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a la página especial con enlaces

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RESOLUCIONES

Durante este mes, Se han publicado CUARENTA Y NUEVE.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

IR A NORMATIVA MARZO 2017

88.* SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.**

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:

En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.

El registrador deniega la inscripción del nombramiento por cooptación por cuanto la Junta General tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió, al haberse celebrado Juntas Generales en 2015 y en la misma fecha en que se cubre la vacante. (artículos 244 y 529 decies.2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 139, 145.2 y 147.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil).´

La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:

1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.

2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.

3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.

4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.

5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.

Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.

Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.

La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el compareciente, que será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:

1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».

2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.

La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.

Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.

En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.

Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.

Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.

En este sentido hace las siguientes declaraciones:

1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.

2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.

3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.

4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.

5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.

6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).

A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)

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103.* OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS**

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.

Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.

El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.

El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.

Estos principios de forma resumida son los siguientes:

1º. El contenido del Registro Mercantil es público.

2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.

3º. El artículo 30 del Reglamento del Registro Mercantil sólo hace referencia al índice informático y a su contenido, por denominaciones sociales.

4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.

5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.

6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.

7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.

8º. El tratamiento profesional que ha de dar el registrador mercantil de la publicidad, se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222, 227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria,

9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.

10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.

Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.

Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.

Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.

Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.

Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.

Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)

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126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.

Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)

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134.* EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.**

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

– El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014, de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establece, se precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).

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*** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

Por lo tanto,

1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos

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Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

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BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Examen crítico

Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

TRES OBSERVACIONES PREVIAS.

ELEMENTOS PERSONALES: El Notario. El heredero. Los acreedores de la herencia. Los legatarios. Los acreedores del heredero. El administrador.

ELEMENTOS REALES: Los bienes. Las deudas y responsabilidades. La valoración de los bienes.

ELEMENTOS FORMALES: El documento notarial. Plazos para ejercitar el BI. Citaciones.

CONTENIDO: El BI y la extinción de comunidades. El pago a acreedores y legatarios. Responsabilidad del heredero.

PÉRDIDA DEL BI.

CONCLUSIONES.

ENLACES.

Introducción.

La última crisis económica cuyos efectos aún perduran y sus devastadores efectos para todos ha puesto de manifiesto en España que la preocupación principal de nuestros gobernantes no ha sido precisamente la de tratar de mitigar sus efectos para los ciudadanos.

Así podemos ver que mientras en otros lugares como Francia el año 2006 se regulaba la llamada hipoteca recargable como un mecanismo para facilitar el crédito, en nuestro país un gobierno de izquierdas parecía querer introducir en la Ley 41/2007 dicha figura pero aquí con la finalidad de favorecer a los acreedores financieros respecto de los no financieros ; por las mismas fechas en nuestro vecino país una norma de 2006 permitía que los herederos pudieran solicitar del Juez una limitación de su responsabilidad si tras aceptar la herencia aparecían deudas o responsabilidades desconocidas, lo que por cierto ya recogía el Derecho Romano al reconocer una restitutio in integrum en tal caso a favor de los herederos menores de veinticinco años y que Adriano extendió a los mayores de esa edad, aunque de manera excepcional ; por el contrario en España ni el gobierno actual ni los que le precedieron se molestaron en tomar medidas al respecto.

Sin embargo, la necesidad sentida de buscar mecanismos de defensa ante sorpresas desagradables por deudas desconocidas del causante y especialmente ante responsabilidades por fianzas prestadas por el mismo, motivó que muchos juristas volviéramos los ojos hacia una institución como el llamado beneficio de inventario (en lo sucesivo BI) que algunos autores como CAMARA calificaron de institución en desuso, y que planteaba múltiples problemas siendo uno de ellos el de determinar si se podía tramitar ante Notario o había que recurrir a la vía judicial, posibilidad aquella a la que el propio VALLET DE GOYTISOLO después de responder afirmativamente planteaba serias objeciones y reparos prácticos.

SOLIS VILLA y yo mismo el año 2012 nos decantamos por la solución afirmativa y poco después la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 siguió igual postura.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015 (en adelante LJV) que reforma en este extremo el Código Civil (en adelante CC) y la Ley del Notariado (en adelante LN) atribuye dicha posibilidad en exclusiva al Notario, por lo que no cabe hoy plantearse la duda.

Sin embargo el que la regulación de la institución del BI en el CC sea una mezcla de elementos de nuestro Derecho histórico, de elementos tomados del Código Civil italiano de 1865, del proyecto español de 1851 y de innovaciones propias muchas derivadas de la clara separación entre fe pública judicial y extrajudicial que se plasmó en la legislación anterior a la publicación del CC, dio lugar a una regulación claramente deficiente presentando lagunas y contradicciones que ante su escaso uso no fueron resueltas por la doctrina y la jurisprudencia.

La LJV era la oportunidad de recoger una regulación más coherente, menos oscura y menos rígida para el heredero que hiciera uso del mismo. No ha sido así y la nueva Ley se ha limitado a establecer claramente la competencia notarial y poco más.

El presente trabajo tiene por objetivo realizar un examen crítico de la normativa vigente, CC y LN, y para resolver las dudas que plantean adelantamos que utilizaremos tres criterios:

En primer lugar, el teleológico en tanto que la finalidad de la institución es fundamental para determinar el contenido de su regulación. A este respecto queremos destacar ya de este momento que siendo en todo caso la misma la de limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos del causante, encontramos por una parte Ordenamientos que se conforman con obligar al sucesor a plasmar fehacientemente los bienes recibidos para “ facilitar “ la acción de los acreedores (Derecho Justinianeo y Derecho Catalán), y otros, como es el caso de nuestro CC, que exigen al heredero que actúe de liquidador aunque al mismo tiempo le imponen grandes limitaciones a su actuación como posteriormente veremos.

En segundo lugar, el criterio sistemático, en tanto que las interpretaciones que aquí hagamos no pueden venir justificadas por generalidades sino por criterios normativos que las Leyes citadas recogen en otros preceptos de la misma institución.

Finalmente utilizaremos el criterio histórico en tanto que la BASE XVIII de la Ley de bases del CC ordenaba que se regulara en éste la figura desenvolviendo “con la mayor precisión posible las doctrinas de la legislación vigente, explicadas y completadas por la jurisprudencia “.

Concepto y naturaleza jurídica.

Aunque intentar dar una definición de la institución es difícil creo que es necesario para tratar de determinar qué es realmente el BI y de ahí extraer consecuencias ante las incertidumbres que su deficiente y parca regulación presenta.

Así, podemos definirlo como “la facultad jurídica por la cual mediante su ejercicio en tiempo y forma el heredero consigue limitar su responsabilidad patrimonial por las deudas y responsabilidades de su causante al patrimonio hereditario, salvaguardando el propio “.

De dicha definición creo que podemos destacar tres notas fundamentales de las que se extraen su naturaleza jurídica:

– En primer lugar, su naturaleza jurídica de “facultad jurídica “o derecho potestativo en tanto que el heredero respondiendo prima facie de las deudas de la herencia con su patrimonio propio y con el hereditario de manera indistinta (art 1003 CC) consigue mediante su ejercicio alterar el régimen jurídico natural aplicable a su responsabilidad y concretar la responsabilidad por deudas de su causante a los bienes hereditarios.

Es por dicha naturaleza de derecho potestativo por lo que el plazo para su ejercicio que luego veremos es un plazo de caducidad y por ello no admite interrupción alguna y produce sus efectos independientemente de elementos subjetivos como el dolo o la culpa.

Igualmente, por dicha naturaleza de facultad jurídica o derecho potestativo consideramos que no es posible que los acreedores del heredero ejerciten dicha facultad por vía de la acción subrogatoria del art 1111 CC en contra de lo que opina SOLÍS VILLA.

– Debe ser ejercitada tempestivamente, no siendo válido en otro caso. Luego veremos los plazos para su ejercicio siendo la cuestión más discutible la determinación del dies a quo a pesar de la presunta claridad del CC.

– Tiene naturaleza formal al precisar el cumplimiento de ciertas formalidades, básicamente la confección de un inventario que debe ser hecho con “las formalidades y dentro de los plazos “que recoge el CC.

Si desde el punto de vista formal su ejercicio tempestivo y el cumplimiento de las formalidades son sus notas características, desde el punto de vista material debemos destacar su naturaleza de facultad jurídica.

Algunos autores hablan de mera “ reserva o protesta “ pero ello es porque consideran, siguiendo a PEÑA, que en virtud del principio “ antes pagar que heredar “ el patrimonio hereditario es en todo caso, se ejercite o no el BI, un patrimonio separado respecto del heredero (SOLIS VILLA) o en todo caso un patrimonio con responsabilidad separada (RIVAS MARTÍNEZ) y en ambos casos siempre serán preferentes los acreedores de la herencia respecto de los del heredero, aunque éste no ejercite el BI, pudiendo por ello alegar dicha preferencia, se ejercite o no el BI repetimos, postura a la que no parece ajena la DGRN en RR de 1 de septiembre de 1976 y en alguna otra de los últimos años, consagrando además nuestro Código, según dichos autores, como régimen ordinario el de la responsabilidad limitada del heredero, siendo la responsabilidad ultra vires del mismo un régimen excepcional o una sanción civil al sucesor que no formula el inventario.

Para estos autores la separación patrimonial existe en todo caso y de ahí la preferencia de los acreedores del causante para cobrar sobre los bienes hereditarios antes que los acreedores de los herederos, aunque éste no ejercite el BI, siendo el régimen de responsabilidad limitada del heredero el régimen normal lo que lleva a la conclusión de que la manifestación de aceptar formulando inventario no altera la situación jurídica preexistente.

No podemos compartir dicha tesis a pesar de la indudable autoridad intelectual de sus defensores, ya que ningún precepto del CC establece ni la preferencia de los acreedores hereditarios respecto de los del heredero sobre los bienes hereditarios ni que el régimen “ normal “ sea el de la responsabilidad limitada y la ilimitada una “ sanción civil “, ya que justamente lo que nuestro texto civil establece es una confusión total de patrimonios, el del heredero y el hereditario, como señala el art 1003 y ningún precepto, ninguno insisto, establece la preferencia de unos acreedores sobre otros, no siendo argumentos ni el art 1034 CC que sólo es aplicable al supuesto de BI y no es una manifestación de ese presunto “ régimen normal “ de responsabilidad del heredero ni menos el art 1082 que sólo es aplicable en materia de partición, y por tanto no es aplicable cuando sólo hay un heredero, y que no es sino manifestación de un principio general de nuestro Ordenamiento que permite a los acreedores cuando existe una comunidad de cualquier tipo oponerse a la misma para evitar que se haga perjudicando sus derecho, principio del que también es prueba el art 403 CC, éste en sede de comunidad ordinaria.

A modo de ejemplo obsérvese como el Derecho civil aragonés, que sí establece una limitación “ex lege “de la responsabilidad del heredero a los bienes de la herencia (art 355 de su Código de 2011), sí habla expresamente de esa preferencia en su art 359, salvo cuando la normal responsabilidad “cum viribus “se transforme en responsabilidad “pro viribus “en los casos del art 355,2º de su Código de Derecho Foral en los que niega la preferencia.

Además, como señala D´ORS el término jurídico “beneficio “supone la existencia de una “ventaja “sobre el régimen normal, ventaja que hay que solicitar y que no se otorga si no se pide y por ello, como afirma PEREZ ALVAREZ el término beneficio implica una previa situación (la de confusión de patrimonios y responsabilidad ilimitada del art 1003 CC) a la que excluye.

Así pues, siguiendo a CAMARA ALVAREZ y a VALLET, podemos concluir que la confusión patrimonial es total y la responsabilidad ilimitada por ambos tipos de deudas, las propias del heredero y las hereditarias, salvo que se ejercite el BI. Recordemos que la preferencia para el cobro de un acreedor sobre otro, dada su naturaleza de “privilegio legal “exige una norma con rango de Ley que lo establezca y aquí no existe, a diferencia de lo que sí establecen Ordenamientos como el aragonés antes citado.

Finalmente queremos dejar claro que si como dijimos anteriormente el elemento teleológico es fundamental para entender la institución no podemos compartir la idea de los que defienden que la finalidad de formular inventario es la “garantía de los acreedores hereditarios “, y no la podemos mantener porque con la figura el Ordenamiento jurídico lo único que pretende conseguir es la limitación de responsabilidad del heredero y no salvaguardar a dichos acreedores.

Realmente el CC no está pensando ni los acreedores hereditarios ni en los acreedores particular del heredero, a los que concede otros remedios o armas legales, pero no el BI. No sucede así en otros Ordenamiento jurídicos como el catalán en los que se reconoce a ambos el beneficio de separación de patrimonios (art 461-23 CC catalán), pero no en nuestro CC. El hecho de que algunos puedan resultar beneficiados (vgr los acreedores de la herencia si el heredero tiene deudas) es un mero efecto reflejo de la norma jurídica, pero nunca la finalidad de la misma. El CC se preocupa sólo del heredero y no de los acreedores particular del heredero ni de los hereditarios.

Tres observaciones previas.

El examen de la figura lo haremos siguiendo el esquema tradicional que distingue entre elementos personales, reales y formales, para posteriormente determinar el contenido de la misma y por último su extinción.

No obstante, antes de comenzar dicho estudio creo de especial interés destacar tres puntos de especial relevancia, fundamentales para comprender la figura:

1). Aunque el art 998 CC afirme que “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente o a beneficio de inventario “, lo que empujaría a pensar que o se acepta pura y simplemente o a beneficio de inventario, constituyendo una disyuntiva, ello no es así y en ello está de acuerdo la doctrina.

El heredero puede aceptar o repudiar (además de hacer uso del derecho de deliberar) pero una vez aceptada y dentro del plazo legal para ello puede hacer uso del BI. Sólo así cobra sentido el art 1015 CC cuando señala que podrá hacer uso del mismo en el plazo de treinta días “desde el día en que la hubiera aceptado o hubiera gestionado como heredero “.

Como antes dijimos en ello está de acuerdo la doctrina. Es más, añadimos aquí, en nuestra opinión, aunque hubiera aceptado manifestando que lo hace pura y simplemente podrá hacer uso del BI si aún está dentro de plazo y ello porque entender lo contrario supondría apreciar la existencia de una renuncia a un derecho del heredero (hacer uso del BI) y las renuncias de derechos deben ser expresas y no se presumen. Esa misma postura sigue por cierto el Código Civil catalán en su artículo (art 461-17,2º).

2). La regulación que contiene el CC es conjunta para el BI y el derecho de deliberar en los arts 1010 y siguientes, habiendo preceptos que se aplican a ambos y otros sólo a alguno de ellos.

Esa regulación indiferenciada no ha dejado de plantear problemas y así algún autor ha defendido que conforme a dichos preceptos y sin hacer uso del derecho de deliberar se pueda hacer inventario y luego aceptar la herencia y que el art 1020 justamente regula esa situación cuando afirma que “ durante la formación de inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que prescribe este Código y en la legislación notarial “.

Creemos con PEREZ ALVAREZ que no es esa la solución correcta y que el CC regula de manera indiferenciada la materia, pero ello no faculta para realizar dicha interpretación y por ello para hacer inventario es preciso previamente o manifestar que es a los efectos del derecho de deliberar, con la posibilidad posterior de renunciar a la herencia, o manifestar que se hace a los efectos del BI, que veda dicha posibilidad al estar ya aceptada y ser la aceptación irrevocable (art 997 CC). Recordemos que la Ley exige que el llamado invoque el derecho de deliberar (art 1010,2º CC) o el BI (art 1010,1º CC), así como que debe hacer el inventario para evitar que pueda entenderse que ha aceptado y lo ha hecho pura y simplemente.

Pero es que lo más curioso es que los arts 67 y 68 de la Ley del Notariado introducidos por la LJV de 2015 regulan el inventario “a los efectos de aceptar o repudiar la herencia por los llamados a ella “por lo que si siguiéramos una postura basada en la letra de la Ley no estaría regulado el inventario a efectos del beneficio objeto de estas líneas.

Sin perjuicio de expresar nuestra censura al legislador de 2015 creemos con el citado PEREZ ALVAREZ que no podemos mantener esa postura y que debe entenderse que ambos artículos de la LN regulan el inventario tanto a unos efectos (derecho de deliberar) como al otro (BI), ya que, en ambos casos, señalamos nosotros, el inventario tiene igual contenido e iguales destinatarios.

3). Por último, debe tenerse en cuenta, y ello es muy importante, que si la herencia es insolvente lo procedente no es tramitar el BI sino el concurso de acreedores. Para ello es necesario que la herencia no hubiera sido aceptada pura y simplemente (art 1,3º Ley Concursal).

Debe tenerse en cuenta que conforme al art 2,2º de dicha Ley “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles “y que dicha insolvencia puede ser “actual o inminente “(art 2,3º LC).

Según el art 3,4º in fine “La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario “.

Creo de especial importancia resaltar que en tal supuesto de “ insolvencia actual o inminente “ lo procedente no es el BI sino la declaración de concurso, regulándose por la normativa concursal que regirá los efectos para los acreedores, para el deudor (el heredero que ha aceptado invocando el beneficio), no aplicándose el CC salvo respecto de los efectos respecto del heredero, como señala el art 3,4º LC antes señalado, efectos que no son sino los del art 1023 CC y especialmente el de considerar a la herencia como una masa patrimonial diferenciada de la propia del heredero.

Creo que el hecho de que no puede sujetarse a concurso de acreedores la herencia aceptada pura y simplemente es una prueba irrefutable de que en nuestro Ordenamiento no existe esa masa patrimonial diferenciada de la que hablan autores como PEÑA, SOLÍS y otros y la propia DGRN en el caso de aceptación pura y simple y sobre la que serían preferentes los acreedores hereditarios respecto de los de los herederos ya que si fuera así también cabría el concurso de la herencia no aceptada a BI y sin embargo, como hemos señalado, si ha sido acepta pura y simplemente cabrá el concurso del heredero siendo su masa activa y pasiva la formada por la totalidad de bienes y deudas propias y del causante, pero no el concurso de la herencia.

Finalmente digamos que según el art 5,1º LC “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia “. En este caso el deudor es el heredero, pero lo sujeto a concurso es la masa patrimonial hereditaria, que no se confunde con la suya conforme a los arts 3,4º LC y 1023 CC.

En cualquier caso, el no solicitarlo, como veremos al final de este trabajo, NO es causa para perder el BI ya que no está tipificado como tal, sin perjuicio de que conforme al criterio del artículo 1031 del CC que señala que el administrador de la herencia será responsable de los perjuicios ocasionados a la herencia por su culpa y negligencia sea el heredero responsable con sus bienes por dichos perjuicios.

Téngase en cuenta que en nuestra opinión el administrador de la herencia lo es siempre el heredero salvo previsión testamentaria en contrario o que concurriera alguna normativa especial que motivara el nombramiento de un administrador diferente como sucedería de haberse planteado pleito sobre la división judicial de patrimonios conforme a los arts 782 y siguientes de la LEC y resultara nombrado administrador otra persona diferente.

Elementos personales.

Podemos destacar los siguientes:

a). El Notario.

Si como antes dijimos una de las tres notas fundamentales de la institución es su carácter formalista consecuencia de ella es la necesidad de concurrencia del Notario tanto en la invocación del mismo (art 1011 CC) como en la tramitación (art 1014 CC y art 67 LJV).

Ahora bien, mientras que la primera puede ser realizada ante cualquier notario de España (o ante agente diplomático o consular de España según el art 1012 CC) la segunda no puede serlo ante estos últimos y la competencia de aquel está sujeta a las reglas que recoge el art 67 LJV que la atribuye al Notario del lugar donde el fallecido hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, donde hubiera fallecido, y eso siempre que estuvieran en España o del distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En su defecto será competente el del lugar del domicilio del requirente.

Varias son las cuestiones que se nos plantean al hilo de dicho precepto:

– La primera es si los conceptos “domicilio “y “residencia habitual“ son sinónimos o presentan diferencias entre ellos. En algunos Ordenamientos el primero supone cierto “lazo afectivo “mientras que el segundo es un hecho puramente objetivo. No parece esa sin embargo la postura de nuestro CC que en su art 40 habla del domicilio como el lugar de su residencia habitual. Por ello me inclino por entender que son conceptos de igual significado.

– La segunda es si, dejando aparte el supuesto claramente supletorio de la residencia del requirente, los otros tres criterios (domicilio/residencia habitual del causante, lugar de fallecimiento y lugar donde estuvieran localizados los bienes) tienen algún orden jerárquico entre sí o no.

De una interpretación literal podría resultar que no, pudiendo el requirente elegir cualquiera de los tres (o de distrito colindante con cualesquiera de los tres).

No creo que esa sea la postura acertada. Téngase en cuenta que el legislador ha establecido reglas de competencia no pudiendo tramitarse ante cualquier Notario sino sólo ante alguno de los que señala el art 67 LJV y si así lo ha fijado no ha sido por capricho sino por la necesidad de que haya algún punto de enlace entre el inventario y los puntos de “ conexión patrimonial “ con el causante que son evidentemente dos: su domicilio y el lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes, no el lugar de su fallecimiento que muchas veces será puramente accidental (piénsese en el vecino de Alicante cuyo patrimonio se encuentra en Alicante y Madrid y que fallece haciendo alpinismo en Benasque).

La razón es evidente: en el primer caso se atiende el lugar de localización desde el que el fallecido gestionaba su patrimonio y en el segundo al lugar objetivo de ubicación de los bienes. ¿Qué conexión tiene el lugar del fallecimiento con las relaciones jurídicas del fallecido que van a ser objeto del inventario?

Teniendo en cuenta que uno de los elementos fundamentales de la institución es la citación a los acreedores y legatarios ¿Pueden los herederos en el ejemplo antes citado tramitar ante el Notario de Benasque el acta obligando a los acreedores y legatarios a desplazarse hasta dicha localidad?

Aunque en el anteproyecto de la Ley se señalaba que sería competente el notario del lugar del domicilio del causante (guardando con ello cierto paralelismo con la competencia judicial que establece para las sucesiones el Reglamento europeo de 2012) así como el del lugar del fallecimiento, aceptando la competencia del lugar donde estuvieran los bienes sólo para el caso de fallecido fuera de España que nunca hubiera tenido su domicilio en este país, finalmente se fijaron más puntos de conexión en aras a facilitar la competencia notarial.

No obstante creo que se impone una interpretación finalista y teniendo en cuenta la naturaleza de “ procedimiento de liquidación “ del patrimonio hereditario del que es pieza capital la citación de acreedores y legatarios para que comparezcan si les interesa, no creo que se pueda defender que el lugar del fallecimiento sea, a pesar de la clara letra de la Ley, un punto válido de conexión, pudiendo suponer la elección del mismo un serio obstáculo al ejercicio de sus legítimos derechos por los acreedores, conocidos y desconocidos, y legatarios.

Por ello opino que debe entenderse, a pesar de lo que expresamente señala la Ley, que el Notario debe tener conexión con los elementos fundamentales de la misma como son el lugar donde gestionaba el finado su patrimonio, o sea su domicilio/residencia (“conexión subjetiva“) o donde estaba la mayor parte de su patrimonio (“ conexión objetiva “) o de distrito colindante con cualquiera de ellos y ello siempre que ello sea en España, y ello por la existencia de terceros llamados a tomar parte como son los acreedores del causante cuyo derecho a interesarse en el inventario es incontestable, siendo justamente dicha citación un elemento fundamental del BI que quedaría desvirtuado si, en base a la letra de la norma jurídica, el heredero optara por el Notario del lugar de fallecimiento.

Por esa razón considero que tiene carácter supletorio de las dos anteriores la competencia del Notario del lugar del fallecimiento, así, como resulta claramente de la Ley, el Notario del domicilio del requirente.

Por lo que respecta a la prueba del domicilio o del valor de los bienes habrá que estar a lo declarado por el heredero no siendo necesario que se le justifique extremo alguno al fedatario, prueba que por otra parte sería especialmente complicada en el caso de valoración de los bienes o en el caso de persona fallecida que vivía en una localidad pero que fallece en otra ciudad en el domicilio de uno de sus hijos con el que convivía durante los últimos meses. La brevedad de los plazos para ejercitar el derecho y para formalizar el inventario obliga a no demorar el otorgamiento, siendo suficiente que el heredero invoque el criterio de competencia notarial sin necesidad de justificación alguna.

– Otra cuestión a resolver es la determinar la validez del inventario formulado ante Notario incompetente, o dicho de otra manera ¿Gozaría de la protección legal del heredero que tramitara el BI ante Notario no competente?

En nuestra opinión, aunque en principio podría considerarse un acto nulo por violar una norma imperativa conforme al art 6,3º CC creo que no debemos olvidar que se trata dicho precepto de una norma de marcado carácter adjetivo y por ello me inclino por pensar que “per se“ la incompetencia del Notario no determina la nulidad del expediente.

Así, siendo esencial conforme al art 7,1º CC que los derechos se ejerciten conforme al criterio de la buena fe, todo dependerá de la concurrencia o no de ésta y siendo la misma un concepto “ abierto “ que varía en su contenido concreto según los casos creemos que en este caso no es suficiente para apreciar la misma el conocimiento de estar infringiendo el art 67 LJV sino además que con ello se persiga ocultar el procedimiento a otros interesados como serían los acreedores que cita el art 68 LJV y en todo caso sólo estaría legitimado para la impugnación el perjudicado y aún en este caso sería discutible si la declaración judicial que así lo reconociera beneficiaría sólo al mismo o también a aquellos acreedores que no se vieron perjudicados efectivamente por su tramitación.

Como se puede comprobar la posible pérdida del BI, frente a todos o sólo frente al perjudicado, más que por la incompetencia del fedatario lo sería por la omisión de un trámite esencial: la no citación a sabiendas de acreedores del causante, trámite fundamental conforme al art 1013 CC, aunque como luego veremos la no notificación a un acreedor no parece ser por sí solo causa de pérdida del beneficio, sin perjuicio de la responsabilidad personal del heredero con su patrimonio.

Por esa misma razón creemos que cuando el fallecido tuviera patrimonio en varios lugares no se precisa una prueba objetiva de cuál es el lugar donde se encuentra el mayor patrimonio, de manera que incluso en el caso de que se demostrara posteriormente que era otro el lugar ello no viciaría “per se “el procedimiento siempre y cuando no concurra mala fe en los términos antes explicitados.

Por supuesto que el Notario debe calificar su propia competencia y de actuar con “negligencia “sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados, como en toda otra actuación profesional que realice.

– Finalmente los autores que han tratado la materia han considerado que sólo puede existir un Notario competente y que iniciado un expediente ante uno concreto por un heredero todos los demás tienen que tramitar el mismo inventario y ante el mismo fedatario, llegando a sugerirse por ISIDORO LORA TAMAYO que sería conveniente llevar un sistema en los Colegios notariales parecido al de las declaraciones de herederos intestados, citando incluso en apoyo el art 6 LJV que señala como sólo se podrá tramitar un expediente y que en el caso de competencia compartida entre Notarios y Letrados de la Administración de Justicia se aplicará también dicho criterio.

Creemos en primer lugar que dicho precepto sólo es aplicable a la tramitación de expedientes en vía judicial tanto en los casos de competencia exclusiva de los órganos judiciales como en el caso de posible concurrencia de éstos con notarios o registradores, pero en ningún caso en los asuntos competencia exclusiva de los notarios que no vienen reguladas por el articulado de la LJV sino por los arts 49 y siguientes de la LN introducidos por la disposición final undécima de justamente la LJV, pero no por el articulado de ésta, repetimos.

Pues bien, si partimos del art 1007 CC que señala que unos herederos pueden aceptar pura y simplemente y otros a BI y teniendo en cuenta que cada heredero tiene derecho (individual) a tramitar el mismo, y que se le sanciona con la pérdida del mismo si no lo hace dentro de los plazos y con las formalidades legales (art 1013 CC) no parece lógico y sobre todo ningún precepto exige que se tramite un único inventario ante un único Notario y que por ello sólo el fedatario designado por el que primero hizo uso del mismo sea el competente para ello.

Ciertamente en la mayoría de los casos así será por simplificación de trámites y abaratamiento de costes, pero conforme a Derecho no creo que un Notario pueda negarse a su tramitación por el mero hecho de que otro esté tramitando otro inventario del mismo causante a instancia de otro heredero.

b). El heredero.

Aunque algún autor ha defendido que se pueda tramitar el BI sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de invocar el derecho de deliberar, aceptación que puede posponerse a la finalización del mismo y todo ello en base a la dicción de algunos preceptos como el art 1020 CC en materia de administración de la herencia, lo cierto es que la redacción de los arts 1010 a 1034 CC ambos inclusive no diferencia entre los preceptos aplicables al derecho de deliberar y al BI habiendo preceptos aplicables a ambos y otros sólo a alguna de las figuras, como es el caso del art 1020 que sólo lo es al primero de ellos. Esa es la postura que sigue el catedrático PEREZ ALVAREZ y que consideramos la más acertada y esa ha sido la postura seguida por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 6 de junio de 2016 (ponente Sr. Orduña Moreno).

Por todo ello el heredero antes de hacer uso del BI tiene que haber aceptado la herencia.

Como hemos dicho unos pueden aceptar pura y simplemente y otros a beneficio de inventario (art 1007 CC), remitiéndonos a lo antes dicho sobre la posibilidad de tramitación individual ante notario diferente por cada heredero.

Dos son las cuestiones que se plantean respecto de los mismos:

¿Tienen que ser citados los demás herederos por el que tramita el BI?

¿Qué herederos gozan por Ley de este beneficio y si precisan a pesar de ello realizar inventario?

Respecto de la primera cuestión ni el CC ni la LN (arts 67 y 68) señalan nada, por lo que siguiendo un criterio ajustado a la letra de la Ley podría defenderse la postura negativa como así hace LORA TAMAYO.

No creo que sea sin embargo la respuesta correcta y menos respecto de los herederos que no han hecho uso del beneficio, y no ya porque pudiera defenderse que la solidaridad que predica el art 1084 CC pudiera afectarles, solidaridad que es discutible que tenga el alcance del art 1143 CC, sino porque como han señalado las RR de la DGRN de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012 la determinación del activo y pasivo y el hecho de que unos herederos acepten a BI y otros pura y simplemente afecta directamente a éstos últimos por lo que estimo que EN TODO CASO deberá citarse a los herederos que han aceptado pura y simplemente. Aunque sin la misma contundencia también me inclino por entender que hay que citar a los demás que hubieran aceptado a BI si no han tramitado conjuntamente el mismo. En ambos casos creo que tienen derecho a conocer el expediente y a hacer las manifestaciones oportunas, aunque su no citación en ningún lugar daría lugar a la pérdida del BI ya que el CC no lo recoge así en ningún precepto sino sólo a la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran sufrido por dicha falta de citación, siempre y cuando los probaran.

Lo antes afirmado vale para el caso de herencia aún no partida ya que, si como defenderemos luego, el BI no afecta a la posibilidad de la partición entre los herederos que puede ser previa a la formación de inventario, de realizarse efectivamente ésta antes que aquel debería entenderse conforme al criterio de las dos RR de la DGRN citadas en el párrafo anterior que en la partición los herederos ya han tomado los acuerdos oportunos sobre el pago de dichas deudas y por ello, en mi opinión, no sería preciso citar a los demás herederos para la formación del inventario.

Pero sin duda la cuestión más interesante que se plantea es la de qué herederos gozan “ex lege “del BI y si en esos casos se les exime sólo de la invocación expresa del mismo que regulan los arts 1011 y 1012 CC (manifestar que hacen uso del BI) o si también se les exime de la obligación de formular inventario fiel y exacto que exige el art 1013 CC y del régimen sancionador que establece el art 1024 CC.

Recordemos que los supuestos en los que se entiende aceptada la herencia a BI serían, de manera resumida, los siguientes:

a). La herencia dejada a los pobres (art 992 CC).

b).- La herencia intestada a favor del Estado (art 957 CC). Lo mismo cabe decir respecto de la herencia expresa a favor del mismo o cualquier otra corporación pública conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas (art 20,1º de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre).

c).- Las fundaciones (art 22,1º de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones), habiendo afirmado la DGRN en Resolución de 16 de julio de 2007 que en el caso de tales entidades “la aceptación tácita (sic) es necesariamente siempre hecha a beneficio de inventario “.

d).- El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (art 1021 CC).

e).-Los incapacitados, ya que el tutor para renunciar requiere autorización expresa del Juez (art 271,4º CC). La DGRN en R de 4 de junio de 2009, en base a una interpretación finalista y sistemática de los arts 233, 271,4º, 272 y 279 CC entendió que debe entenderse aceptada la herencia a beneficio de inventario, aunque no se diga así expresamente.

f).- Los menores sometidos a patria potestad. El art 166 del CC se limita a exigir autorización judicial para renunciar la herencia y señala que si se le negara se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

g).- En el supuesto de concurso de la herencia. Señala la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (art. 3 ap.4) que, si por los herederos delados por un deudor fallecido se formula solicitud de declaración de concurso de la herencia, la instancia producirá los efectos de la aceptación a beneficio de inventario.

h). El supuesto de la hipoteca inversa sobre el domicilio familiar del fallecido si los herederos deciden no reembolsar la cantidad al Banco en cuyo caso conforme a la disposición adicional 1ª de la Ley 41/2007, la entidad financiera sólo podrá ir contra los bienes de la herencia, aunque más que de un supuesto de BI se trataría de un supuesto de limitación legal de responsabilidad ajena a la figura aquí estudiada, no hablando en ningún momento la Ley de BI.

De los supuestos anteriores el concurso de la herencia del que antes hablamos no es más un supuesto de concurso que se regula por los trámites de la LC, el supuesto de la herencia dejada a los pobres no es realmente un supuesto en el que los beneficiados (los “ pobres “) puedan considerarse como herederos sino como meros legatarios beneficiarios del neto resultante tras la liquidación; el supuesto del artículo 1021 CC es un supuesto excepcional que requiere dos hechos objetivos como son el vencimiento en juicio (no siendo suficiente la transacción como señalan autores como COLINA GAREA) y la posesión durante más de un año por el vencido y en el que no es preciso formular inventario por así señalarlo expresamente el mismo precepto, por lo que la cuestión se reduce a dilucidar si en los otros cuatro casos (Estado o entidad pública, fundaciones, personas sometidas a tutela y a patria potestad) es preciso formular inventario para mantener la limitación de responsabilidad o si ésta se produce aunque no se confeccione aquel.

Algunos autores como SOLIS VILLA consideran en línea de principio que no es así y que históricamente sólo una errónea interpretación de la Ley 54 de Toro (que afirmaba que la mujer casada sin licencia marital sólo podía aceptar a BI) llevó a los autores anteriores al CC a entender que aún sin realizar el inventario se conservaba el beneficio, afirmando dicho autor que hoy esa interpretación no puede mantenerse y que la herencia se entienda acepta a BI en ciertos supuestos legales “ no excluye el que se aplique el régimen general del art 1018 CC que impone la pérdida del beneficio si por culpa del heredero no se cumplen los trámites posteriores a la aceptación “.

Sin embargo, a continuación se ve obligado a rectificar distinguiendo entre el Estado y demás personas públicas (a los que añade el supuesto de los “ pobres “ del art 992,2º CC) que no pierden el beneficio en ningún caso y todos los demás que sí quedan obligados a realizar inventario y que pueden perderlo si no lo realizan, lo que justifica en el art 22 de la Ley de Fundaciones que después de afirmar que en el caso de las mismas se entenderá aceptada a BI a continuación señala que serán los patronos responsables por los actos de los mismos que hagan perder a aquella el beneficio conforme al art 1024 CC, aunque acto seguido vuelve a exceptuar a los sometidos a tutela y patria potestad afirmando dicho insigne autor que en ambos casos “ los representantes legales no pueden con su conducta u omisión hacer incurrir al menor o incapacitado en la sanción del art 1018 CC, ni siquiera en el supuesto de que tengan facultades por sí para aceptar sin beneficio de inventario (por ejemplo los padres a los que no alcance la necesidad de autorización judicial ex art 166,2º CC); el carácter tuitivo de la patria potestad y de la tutela no admite otra solución. “

Frente a dicha opinión ALBALADEJO considera que en todos los supuestos en los que “ex lege “se entiende aceptada la herencia a BI lo que se da realmente es una limitación de responsabilidad se formalice o no el inventario, no siendo aplicables los arts 1013 y 1018 y sin que se pueda perder el mismo ni aún en los casos del art 1024 CC.

Me decanto claramente por la postura de este último autor ya que como el propio SOLIS VILLA pone de relieve al hablar del Estado y las demás personas públicas el término “ se entenderá aceptada a BI “ es un atavismo utilizada para todos los supuestos en los que “ ex lege “ se proclama la limitación de responsabilidad, no respondiendo a su sentido literal que obligue a formular éste, y cita como ejemplo el del Derecho Catalán que señala en el art 461-16 de su código que “ disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, los herederos menores de edad, tanto si están emancipados como si no lo están, las personas puestas en tutela o curaduría, los herederos de confianza, las personas jurídicas de derecho público, y las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública o de interés social. También disfrutan del mismo las herencias destinadas a finalidades de interés general.”

Finalmente debemos señalar que aquí hemos dado por sentado que en el Derecho Común el menor de edad sometido a patria potestad goza “ex lege “de dicho beneficio, pero esa cuestión que en otros Ordenamientos como el catalán es claro no lo parece tanto en nuestro CC.

Yo ya defendí en otro trabajo publicado en octubre de 2012 en esta misma página web que así lo era en base a diversas razones y entre ellas de la dicción del art 992,1º CC que exige para aceptar la herencia la “libre disposición de los bienes “y los padres no la tienen conforme al art 166 CC. También vimos que otros autores defendían lo contrario algunos en base al aceptable criterio de la letra del art 166 CC tras su reforma por la Ley del Menor del año 1996 y otros en base al jurídicamente inaceptable criterio de entender que implica una mayor libertad para el menor poder aceptar pura y simplemente o a BI cuando es obvio que lo más protector para el menor es entender que para lo primero es preciso autorización judicial. Por otra parte, ya vimos que la Jurisprudencia de Audiencias estaba dividida. Me remito a lo allí afirmado.

c). Acreedores de la herencia.

Señalan los arts 1014 y 1017 CC que deberá citarse a los acreedores y ello, dejémoslo claro aquí, es un requisito esencial del inventario, una de las “formalidades esenciales “que conforman la institución.

Y en el caso de no citarlos ¿Ocasiona ello la pérdida “ex lege” del BI? ¿Se precisa dolo o es suficiente con que concurra culpa? ¿Hay que citar también a posibles acreedores desconocidos?

Vamos a tratar de dar respuesta aquí a esas tres preguntas, dejando para la parte final del trabajo la cuestión del pago a los mismos.

Por lo que respecta a la posible pérdida del beneficio por su no citación lo primero que tenemos que señalar es que el CC NO sanciona expresamente la misma con la pérdida del beneficio a diferencia de la omisión en el inventario de la inclusión de los bienes derechos o acciones del causante ; no obstante, si entendiéramos con PEREZ ALVAREZ que dicha citación es una de las formalidades de las que habla el CC, conforme al art 1018 la conclusión sería que la falta de citación de cualquier acreedor (o legatario) daría lugar a la pérdida del beneficio, siempre y cuando concurriera culpa o negligencia al ser dicha citación una de las “ formalidades “ del expediente. No es esa la postura que siguen SOLIS VILLA o ISIDORO LORA TAMAYO para quienes, acertadamente en nuestra opinión, el carácter de sanción de la pérdida del beneficio debe empujar al jurista a entender en todos los casos, y por tanto también en éste, que sólo en los casos expresamente señalados se perdería el mismo y esa consideramos nosotros que es la postura más acertada.

Creemos, no obstante, que ello no significa que el heredero quede indemne sino que sin perder el BI surgiría la obligación de indemnizar al acreedor no citado los daños y perjuicios ocasionados y ello porque como ya dijimos antes, siendo el BI un procedimiento de liquidación de un patrimonio, el hereditario, y teniendo los acreedores derecho a comparecer para interesarse, la obligación de citarlos tiene un origen mixto al nacer, por una parte, de la relación previa del causante (vgr un contrato) y además por otra parte, modalizando la anterior, de la Ley (al hacer uso el heredero del beneficio “ legal “ de inventario), y por todo ello consideramos aplicable los preceptos correspondientes de Derecho de Obligaciones (que habla de obligaciones nacidas de contrato y de la Ley en su art 1089) y entre ellos los arts 1101 y 1104 CC quedando obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, pero sin pérdida del BI.

Por supuesto que esa responsabilidad sería frente a ese acreedor concreto y por ello en ningún caso aprovecharía a cualesquiera otro que sí hubiera sido citado. A dicho criterio parece responder el art 1031 CC cuando afirma que “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya “.

La respuesta a esa primera pregunta nos da la de la segunda antes formulada, siendo aplicable el art 1101 CC que obliga a indemnizar los incumplimientos culpables además de los dolosos, criterio que como hemos visto ratifica el art 1031 CC. Obsérvese que el régimen en este caso sería más riguroso que el del art 1024 CC que habla de pérdida del BI cuando “a sabiendas “(dolo) se dejen de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia.

Finalmente, respecto de la citación de los acreedores se ha discutido si sólo había que citar a los acreedores conocidos o también a los desconocidos mediante edictos.

SOLIS VILLA sólo exigía la citación a los primeros y la DGRN en la Resolución de 18 de febrero de 2013 siguió la misma postura en base a que de tramitarse por vía judicial en el juicio divisorio de la LEC no se exigiría. Yo, en el trabajo publicado en esta misma página web en octubre de 2012 defendí la postura contraria.

La reforma del CC y de la LJV podía haber aclarado la cuestión y sin embargo no lo ha hecho. El art 67,3º LJV dice que “si se ignorase su identidad (la de los acreedores) o domicilio, el notario dará publicidad del expediente en los tablones de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes “.

Redacción confusa que debemos reprochar seriamente al legislador pero que muchos autores como ISIDORO LORA TAMAYO interpretan conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013.

No comparto esa opinión. Como señalé en su día si la mayor utilidad del expediente se encuentra en proteger al heredero frente a deudas o responsabilidades desconocidas (fianzas del causante, deudas fiscales o responsabilidades profesionales puestas de manifiesto tras su fallecimiento) y dada la naturaleza de proceso de liquidación del BI con derecho de los acreedores, todos, a intervenir en el mismo, la tutela de los legítimos derechos de los mismos parece exigir un “ plus “ de diligencia al heredero, más cuando va a ser el responsable de formular el inventario fiel y exacto y del pago correcto por su orden legal a los acreedores, argumento que creo reforzado por el hecho de que la LJV sujete a competencia territorial la actuación notarial y obligue a realizar publicaciones en varios sitios y no sólo en uno (lugar de fallecimiento, último domicilio y donde radiquen la mayor parte de los bienes).

A esa finalidad creemos que responde la desacertada redacción de dicho art 67,3º LJV que además no carece de precedentes históricos en el Derecho Castellano, de especial importancia en esta materia conforme a la a BASE 18 del CC que ordenaba que en esta materia del BI se aplique la legislación vigente cuando se publicó el CC tal y como lo interpretaba la jurisprudencia, y así en el Derecho Histórico como ha señalado OBARRIO MORENO si los acreedores eran desconocidos se procedía a citarlos a través de pregón público, y así lo señalaba la Partida 3 cuando señalaba que debía citarse nominativamente a los acreedores conocidos y a los legatarios, “ ubi incerti per proclama “ (y a los inciertos por pregón). En igual sentido se pronunciaba el art 845 del Proyecto de 1851 que obligaba a citar por edictos en el periódico oficial de la provincia a los acreedores ignorados o domiciliados fuera de la provincia y personalmente a los conocidos y a los legatarios domiciliados en ella.

Lo cierto es que la doctrina, como señala PEREZ ALVAREZ, considera absurda dichas publicaciones. Nosotros, sin embargo, creemos que son necesarias no ya por las razones históricas señaladas sino sobre todo y ante todo porque siendo fundamental la citación a los acreedores para que tenga conocimiento y puedan hacer las alegaciones oportunas, especialmente sobre las preferencias al cobro de sus derechos, y radicando la mayor utilidad de esta figura en la defensa del heredero frente a responsabilidades desconocidas, teniendo en cuenta la naturaleza de procedimiento de liquidación del patrimonio que tiene la figura del BI, es necesario como establece la regulación legal de todos los patrimonios en liquidación citar a los interesados dándose la especial circunstancia de que quién conocía las deudas y responsabilidades que había contraído o las relaciones de las que podría surgir dicha responsabilidad era el fallecido y no el heredero, no existiendo tampoco una contabilidad como en las sociedades que facilite información por lo que en muchas de las ocasiones el heredero desconocerá en todo o en parte las relaciones del causante y el nombre de los acreedores ciertos o posibles.

Desde luego, repetimos, la LJV podía haber aclarado definitivamente la cuestión y lo que ha hecho ha sido justamente oscurecerla más, no pudiendo invocarse ahora, como hacía la Resolución de febrero de 2013 el argumento de la ausencia de obligación legal en el caso de tramitarse judicialmente al ser ahora exclusiva competencia notarial y no aplicarse la LEC.

Para finalizar quisiéramos tratar la situación jurídica del acreedor desconocido que hiciera saber su cualidad una vez concluido el inventario. Ciertamente es posible que en ese momento no quedaran bienes de la herencia porque hayan sido utilizados en el pago de las deudas y cargas hereditarias o que hayan sido agredidos por los acreedores particulares del heredero o consumidos por éste.

En opinión de DIEZ PICAZO y GULLÓN en esos casos lo que sucede simplemente es que el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero por una cantidad igual al valor de los bienes que el heredero hubiera consumido o gastado (responsabilidad “pro viribus “). No estamos de acuerdo con dicha opinión en tanto que la responsabilidad del heredero beneficiario es siempre “ cum viribus “ y por eso pensamos con SOLIS que simplemente se dará subrogación real y por tanto dicho acreedor podrá dirigirse contra los bienes que hubieran ocupado el lugar de los enajenados y de haberse vendido en tal caso habrá “ subrogación de valor “ pero no responsabilidad pro viribus, y si los bienes hubieran sido transmitidos a título gratuito sólo podrá el acreedor ejercitar las acciones revocatorias que correspondieran al heredero donante.

Por ello, en nuestra opinión es claro que no puede dirigir su acción contra los bienes particulares del heredero y sólo podrá hacerlo contra los bienes hereditarios, si quedaran, y contra los bienes que los hubieran sustituido por aplicación del principio de “subrogación real “.

Para PEREZ ALVAREZ en el caso de acreedor desconocido que apareciera podrá impugnar el inventario y solicitar que se practique de nuevo con intervención de los que no participaron, opinión que no compartimos ya que consideramos que la finalidad del inventario es tener una imagen fiel del patrimonio hereditario, de sus bienes y sus deudas y responsabilidades ya que el heredero beneficiario en todos los casos sin excepción alguna tiene una responsabilidad CUM VIRIBUS, y por ello no creemos que se pueda aplicar, sin más, las normas procesales a un procedimiento como éste como hace dicho autor.

Teniendo pues en cuenta la finalidad antes dicha del INVENTARIO que es la de facilitar, incluso al acreedor desconocido, la responsabilidad “cum viribus “considero que en tal caso de acreedor desconocido que apareciera posteriormente:

– El heredero tiene que adicionar el inventario en un acta complementaria que deberá ser reflejada conforme al art 178 del Reglamento Notarial en el acta que recoja el inventario inicial, pero sin tener que reiterar ninguna citación ya hecha.

– Puede ejercitar dicho acreedor desconocido una tercería de mejor derecho frente a los acreedores particulares del heredero sujeto por tanto a la normativa procesal que señala que “ No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil “ (art 615,2º LEC). Transcurrido dicho momento el citado acreedor, que sólo puede actuar contra los bienes hereditarios (responsabilidad cum viribus), no puede ir contra el heredero que EN NINGÚN CASO responde pro viribus, aunque VALLET haya defendido dicha posibilidad que también yo mantuve el año 2012 siguiendo a dicho autor y que ahora rectifico. Obviamente dicho acreedor tampoco puede ir contra el acreedor particular que ha cobrado y todo ello por aplicación del antes citado art 615,2º LEC.

– El heredero que tras concluir el inventario y paga a acreedores y legatarios había adquirido “el pleno goce “(art 1032 CC) de los bienes hereditarios remanentes ¿Pierde el mismo y por tanto vuelve a quedar sujeto al régimen especial de los arts del CC sobre esta institución? ¿Puede perder el BI si vende algún bien de la herencia antes de pagar a ese acreedor?

Realmente el art 1024,2º CC habla de perder el beneficio si vende bienes de la herencia antes de pagar las deudas y legados por lo que podría entenderse que así es. Como luego veremos pudiera ser posible que hubiera deudas pendientes de pago (deudas del causante aún no vencidas) y que el heredero beneficiario esté en ese pleno goce pudiendo vender bienes de la herencia y ello porque haya garantizado suficientemente el pago de las mismas, y en tal caso sería posible que de conformidad con el criterio de preferencia de pago del art 1028 CC el nuevo acreedor fuera preferente al ya conocido.

Creo firmemente que el inventario tiene la finalidad de saber a ciencia cierta cuáles son los bienes del causante para poder pagar las deudas y/o responsabilidad del mismo con los mismos y no con bienes del heredero que representen ese valor y como al mismo tiempo en nuestro CC se impone al heredero una función de liquidación del patrimonio guardando las preferencias legales (art 1028 CC), lo que por cierto no recogía la Constitución de Justiniano ni recoge el vigente Derecho Catalán, opinamos que mientras no estén pagados (o garantizados añadimos nosotros) las deudas y/o responsabilidad del causante el heredero queda sujeto a ese especial régimen “ administración “ de los bienes de la herencia de que habla el art 1026,1º CC no pudiendo vender los bienes bajo pena de pérdida del beneficio (art 1024,2º CC). Es por ello que, apareciendo ese nuevo acreedor, no puede en adelante realizar ventas libremente bajo pena de pérdida de la limitación de responsabilidad. Obviamente las ventas anteriores a la aparición del nuevo acreedor son inatacables y el heredero no pierde su beneficio por haberlas realizado.

Cuestión distinta sería si vendiera en este caso si la pérdida del BI conforme al art 1024,2º CC lo sería sólo frente a ese acreedor o también frente a los demás de la herencia pendientes de pagar que hubiesen visto garantizado su pago suficientemente (vgr con hipoteca sobre finca del heredero). Creo que esta cuestión por sí sola merecería mayor estudio, pero ello excede del objeto de estas líneas.

d). Legatarios.

El CC es claro al exigir su citación, debiendo serlo todos, cualquiera que sea su naturaleza (de cosa específica propia del testador, de dinero, de parte alícuota, etc ….). La Ley no distingue y nosotros no vamos a distinguir.

No obstante SOLIS considera que el testador puede dispensar al heredero de la citación a los mismos, postura que no creo pueda mantenerse en el caso de legatarios que sean legitimarios al alterar la posición jurídica de éstos que es materia de “ ius cogens “, siendo muy discutible en el caso de legatarios no legitimarios al ser la regulación del BI una cuestión regulada de manera precisa en el CC con poco margen a la autonomía de la voluntad como se deduce del art 1010,1º que no permite al testador prohibir el heredero hacer uso del mismo.

Dos observaciones queremos hacer respecto de los legatarios:

– La primera es que habiendo premuerto el legatario deberá citar a sus sustitutos vulgares, si los hubiera, mientras que en el caso de repudiación del legado si ésta no constara al heredero, éste deberá citar al legatario y no a sus sustitutos vulgares.

A este respecto creo que hay un momento fundamental que es el del cierre del inventario, que regula expresamente ahora el art 68,4 LJV, momento a partir del cual si el heredero ha actuado de buena fe no tiene que realizar ninguna nueva citación a nadie y menos al sustituto que acreditara tras dicha diligencia su cualidad de legatario por fallecimiento o renuncia. Distinta creo que es la solución si tiene conocimiento de la renuncia antes de dicho cierre, debiendo citar al sustituto y no siendo suficiente la realizada al renunciante.

– Respecto de las consecuencias en el caso de no notificar a un legatario nos remitimos a lo señalado respecto de los acreedores, siendo nuestra opinión que no se pierde y ello por no sancionarlo así expresamente el CC, pero sí originando una responsabilidad patrimonial del heredero por aplicación del art 1031 CC.

e). Acreedores particulares de los herederos.

De la letra del CC resulta indubitadamente que no tienen que ser citados y son totalmente extraños al expediente.

El art 1034 CC así lo afirma, reconociéndolos sólo el derecho de solicitar del Juez la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

La cuestión que suscitan es la de determinar el momento en el que pueden hacer efectivo su derecho sobre los bienes de la herencia recibida por su deudor, y que lo será según dicho precepto cuando resulten pagados los acreedores hereditarios y los legatarios.

Y, preguntamos nosotros, ¿Qué sucede si la deuda del causante está aplazada varios años? ¿No puede cobrar hasta ese momento, aunque haya bienes suficientes en la herencia? ¿Y si aparecieran acreedores hereditarios tras cerrarse el inventario?

Imaginemos a un heredero con escaso patrimonio y múltiples acreedores y entre ellos la Hacienda Pública que recibe una herencia cuantiosa, aunque con algunas deudas, una de ellas con un préstamo del causante que vence dentro de diez años y el heredero, sin abuso de derecho, ejercita el BI por posibles fianzas desconocidas, posibles deudas fiscales o posibles responsabilidades profesionales. ¿No podría hacer efectivo su derecho el acreedor particular hasta pasada dicha fecha si el heredero ejercita el BI?

Ya hemos dicho que la regulación del CC en esta materia está pensada única y exclusivamente en relación el heredero, nunca pensando en los acreedores del causante ni del heredero, sin perjuicio que alguna norma concreta por efecto reflejo les pueda favorecer.

Creo que siendo la finalidad del BI limitar la responsabilidad del heredero, ésta se articula sobre dos ideas fundamentales: la primera que la responsabilidad es siempre limitada y cum viribus, de ahí la necesidad de la confección del inventario fiel y exacto. La segunda es que en nuestro CC el heredero es un liquidador y por tanto tiene obligación de “liquidar “el patrimonio, pagando las deudas conocidas y los legados. El CC habla ciertamente de pagar las deudas, pero ello sólo puede tener lugar respecto de las deudas ya exigibles, pero no respecto de las aplazadas que no vencen anticipadamente por la muerte del deudor. Además, debe tenerse en cuenta las fianzas prestadas (“deudas eventuales “para la doctrina tras los trabajos de Demogue), que podrán ser exigibles sólo si el deudor principal no cumple.

En nuestra opinión y como luego explicaremos más detenidamente, en ambos casos anteriores, deudas aplazadas y fianzas, el heredero puede entrar en el “pleno goce “de los bienes hereditarios prestando garantía suficiente al acreedor hereditario o al del deudor principal afianzado por el causante, y sin esperar el momento del pago o de la extinción de la fianza, pero ello depende de la voluntad libérrima del heredero y no puede ser obligado a ello.

La solución por tanto parecer ser la que en esos casos de deudas aplazadas o fianzas la posibilidad de agredir bienes de la herencia dependerá de la decisión del heredero ya que si éste decide esperar al vencimiento de la deuda la herencia continuará en administración (art 1026 CC) y por tanto al no entrar en el “pleno goce” de los bienes (art 1032 CC), el acreedor particular tendrá que esperar a dicho momento (art 1034 CC); Por el contrario si el heredero decide constituir garantía del pago de las deudas aplazadas y las fianzas sí entrará el heredero en el pleno goce de los bienes y sí podrá su acreedor agredir los bienes de la herencia.

En el primero de los casos sólo cabría en nuestra opinión la opción de aplicar el principio jurídico que consagra el art 1028 CC (que también proclama el art 360,2º del Código aragonés) y que nosotros extenderíamos a los acreedores del heredero y así entender que dicho acreedor particular puede dirigir su acción contra los bienes de la herencia dando caución al acreedor hereditario, de tal manera que en el caso hipotético de que no quedaran bienes en la herencia cuando fuera a hacerse efectivo el pago, o si no fueran suficientes para responder de una fianza del causante a la que hubiera que hacer frente, el acreedor particular sería responsable frente al mismo.

Se le abre así al acreedor particular la doble posibilidad de esperar el vencimiento y embargar el “remanente “o cobrar dando caución. Lo primero hoy con la reducción del plazo de prescripción de las acciones a cinco años (art 1964 CC) obligará al acreedor a interrumpir la prescripción si el plazo pendiente es superior.

f). El administrador.

Para concluir el estudio de los elementos personales debemos hablar del administrador de la herencia, quién es y qué facultades tiene a los efectos de este expediente.

El CC hace referencia a la administración de la herencia en dos preceptos de la sección correspondiente, en el art 1020 y en el 1026.

Por lo que respecta al primero, como ya dijimos antes, a pesar de opiniones aisladas de algún autor como LORA TAMAYO que considera que cabe realizar el inventario sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de hace uso del derecho de deliberar, la opinión más generalizada es la que es imprescindible para hacer uso del mismo haber aceptado previamente la herencia y por ello la mayoría de la doctrina entiende que el art 1020 CC que autoriza al Notario para adoptar decisiones sobre la administración sólo será aplicable al derecho de deliberar y no a la institución que aquí estamos estudiando.

El art 1026 CC sí es aplicable al BI y señala como “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.

El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma “, lo que nos lleva a preguntarnos quién es el administrador y qué facultades y limitaciones tiene.

Nos encontramos ante un supuesto de herencia aceptada y en la que uno o varios herederos han hecho uso del beneficio, y la primera matización que debemos hacer es que ello sucederá independientemente de que la herencia esté o no partida (como veremos después la partición es intrascendente a los efectos de la figura que estamos estudiando) y por ello en ningún caso puede confundirse con las reglas de la administración aplicable a cualquier comunidad, entre ellas la hereditaria.

Tampoco puede confundirse con los actos de administración que se realicen sobre los bienes de la herencia y que realice quien tenga las facultades de uso y disfrute como puede ser el caso del legado del usufructo universal a favor del viudo/a o las facultades de administración que tenga quien haya sido nombrado administrador por el causante (vgr, si éste ha nombrado a un amigo o a un Letrado albacea, contador y administrador de la herencia).

Realmente el art 1026 CC tiene una finalidad mucho más clara y lo que quiere decir es que se prohíbe al heredero que ha ejercitado el BI disponer de los bienes de la herencia mientras no estén pagados los acreedores conocidos y los herederos, administre o no los bienes de la herencia, haya un administrador de la herencia nombrado por el causante o esté o no privado de las facultades de administración de los bienes.

Ese es el objetivo del precepto, y realmente lo que debe entenderse es que el art 1026 establece el supuesto de hecho de un mandato legal (el heredero no puede disponer) cuya consecuencia jurídica se recoge en el art 1024 cuando lo sanciona con la pérdida del beneficio si lo hace.

Por lo tanto el precepto hace en su párrafo 1º una afirmación fácil pero que ha inducido a brillantes autores a confusión: el heredero que ha aceptado a BI, mientras no se pague a los acreedores conocidos y legatarios no puede disponer, teniendo sólo facultades de administración (entre las que se encuentran las de representar a la herencia) pero sin embargo, y eso es lo que induce a algunos a error, no se priva al heredero del poder de disposición ya que la sanción no es la ineficacia de la disposición sino la pérdida del beneficio por el heredero.

NO debe por ello confundirse la consecuencia jurídica (que la sanción no sea la ineficacia sino la pérdida del beneficio) con el claro mandato legal al heredero beneficiario de que no disponga hasta haber pagado a los acreedores y legatarios careciendo durante ese tiempo de facultades de disposición, pero sin pérdida del poder de disposición.

Aclarada la finalidad del art 1026, que además reconoce que el administrador nato de la herencia es el heredero, aquí nos interesa saber si en el caso de que haya un administrador de la herencia nombrado por el causante debe ser citado y la respuesta es claramente negativa ya que carece de interés legítimo, centrándose éste en los acreedores, los legatarios y, como antes dijimos, los demás herederos, hayan hecho uso o no del BI.

Elementos reales.

Vamos a examinar tres apartados: los bienes, las deudas y responsabilidades y la valoración de ambos.

– Los bienes.

El art 68,2º LN exige que el inventario comprenda una relación de los bienes del causante, así como de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren referidos a bienes muebles e inmuebles y de éstos, cuando estén inscritos en el registro de la propiedad se aportarán u obtendrán por el Notario certificaciones de dominio y cargas y del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras se aportarán (no dice que el Notario obtendrá) certificación o documento expedido por la entidad depositaria.

Lo primero que resalta del precepto es la influencia de la legislación procesal sobre la redacción del precepto y así si le lee el art 793 LEC que regula en el supuesto de herencia en la que no conste la existencia de testamento ni de parientes veremos dicha relación (el precepto señala como el tribunal ordenará las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles y correspondencia), y tampoco tiene ello que sorprendernos en tanto que la Ley procesal considera que es el paso previo al inventario que necesariamente en ese caso se hace en sede judicial y a los efectos previstos en dicha sección de la Ley.

Y si aquí creo interesante esa similitud es porque dicho precepto, el art 793 LEC, es porque esta norma lo que pretende es establecer unas medidas para evitar la sustracción u ocultación de los BIENES SUSCEPTIBLES de ello, y como luego veremos ello es importante, yo diría que muy importante, en materia de BI especialmente cuando el art 1014 CC habla del plazo para aceptar la herencia cuando el heredero está en poder de la herencia o parte de ella.

Pues bien, independientemente de las críticas, merecidas, que merezca la necesidad de incorporar certificación registral cuando existe título de propiedad o se pueda obtener nota simple, creo que en la confección del inventario se debe ser especialmente cuidadoso en tanto que la sanción por no incluir algún bien, derecho o acción en la herencia es la pérdida del beneficio, siempre que dicho omisión sea “a sabiendas “del heredero (art 1024,1º CC).

En todo caso debemos recordar que quien forma el inventario es el heredero y no el Notario y que éste tiene una labor de colaboración al solicitar certificaciones registrales, que no del banco, pero no es el Notario el autor del inventario, sino el heredero.

Pues bien, si traigo aquí a colación el art 1024,1º CC es porque el inventario debe comprender todos los bienes del finado, no sólo los inmuebles, sino también los muebles y entre estos no sólo el dinero, valores o acciones, sino todos aquellos que tengan algún valor económico, y entre ellos queremos destacar las joyas, cuadros y muebles del causante, cuya omisión “ a sabiendas “ puede ser causa de pérdida del BI, y así la AP de Barcelona en sentencias de 30 de enero y 12 de febrero de 2009 aplicó la sanción del art 1024,1º CC en un supuesto en que no se incluyeron una colección de miniaturas o joyas de valor.

Pues bien, en nuestra opinión la pérdida del beneficio, para que pueda concurrir por la causa recogida en dicho precepto, debe reunir tres características:

a). La primera es que la no inclusión lo sea “a sabiendas “, no por error o negligencia. La letra del precepto es clara y no deja lugar a la duda, pero plantea el problema de determinar qué sucede si la no inclusión tiene lugar por mera culpa o negligencia.

Evidentemente el heredero no pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad, pero tampoco queda indemne por su actuación, ya que como dijimos más arriba el heredero beneficiario, que como sucesor universal del causante es heredero y por tanto deudor (art 1257 CC), es responsable del cumplimiento de sus obligaciones, siéndole también aplicable el régimen del cumplimiento del Derecho de Obligaciones y entre ellos el art 1101 CC y por ello sin perjuicio de la posible acción del acreedor contra el bien omitido, cuando concurra culpa o negligencia del heredero al no inventariar un bien por culpa será personalmente responsable y con su patrimonio, lo que pueda suceder porque haya pasado el bien legítimamente a poder o de un tercero o porque se haya perdido, criterio que además en materia específica de BI recoge el art 1031 CC.

b). El bien debe ser susceptible de agresión por los acreedores y por ello no creemos que la omisión, incluso a sabiendas, de bienes de uso ordinario sin valor económico, como joyas de escaso valor económico y de uso personal, muchas veces de valor predominantemente sentimental, o de cuadros sin especial valor o de electrodomésticos ordinarios pueda ocasionar la pérdida.

c). Tiene que tratarse de bienes muebles de existencia independiente y que no tengan por finalidad “ amueblar o alhajar las habitaciones “, como señala el art 346 CC, aplicable a todo supuesto que por disposición legal se hable de muebles o inmuebles, y por esa razón, además de la anterior, tampoco la omisión de los cuadros o electrodomésticos ordinarios causa la pérdida, lo que evidentemente no es aplicable a cuadros o muebles que tengan especial valor y que tengan un valor individual que exceda de su finalidad natural de amueblar el inmueble al que sirven cuya no inclusión “ a sabiendas “ sí se incardina en el art 1024,1º.

Cuestión que puede plantearse es la de la actuación del heredero en el caso de que una vez concluido éste y habiendo entrado ya en el “pleno goce “de los bienes apareciera algún bien del causante que desconocía.

Como más arriba defendidos respecto de los acreedores desconocidos que aparecieran con posterioridad al pago a acreedores y legatarios, y con mayor razón al tratarse el BI de un supuesto de responsabilidad cum viribus, creemos que el heredero tendrá que adicionar el inventario, recogiendo en una acta notarial complementaria dicho bien, lo que deberá relacionarse en el acta en su día autorizada conforme al art 178 RN y ello incluso aunque todos los acreedores conocidos y los legatarios hubieran cobrado, aunque no deberá reiterar las citaciones ya hechas, siendo suficiente las realizadas en su día y ello porque el CC obliga a citarlos una vez para que sepan que existe un inventario, sin que haya que reiterar citaciones cada vez que se produce una alteración del mismo (vgr porque comparezca un acreedor desconocido con crédito preferente o, como en este caso, porque aparezca un bien que no figuraba en el inventario inicial).

En todo caso debe recordarse que la sanción por la no inclusión a sabiendas del algún bien en el inventario es la pérdida del beneficio (art 1024,1º CC) por lo que consideramos que EN TODO CASO tendrá que adicionar el heredero el inventario confeccionado en su día, incluso aun cuando hubieran cobrado todos los acreedores conocidos y legatarios, debiendo tener en cuenta que pueden existir acreedores desconocidos (pensemos en una responsabilidad profesional del causante que se ponga de manifiesto tras pagar a los acreedores conocidos y legatarios) y sobre todo que la obligación principal del heredero beneficiario es confeccionar un inventario fiel de los bienes contra los que los acreedores conocidos o desconocidos del causante puedan accionar.

De no existir bienes, como señala SOLIS, no por eso deberá de dejar de confeccionarse el inventario debiendo hacer constar el heredero que no existen bienes, no siendo aceptable su no confección bajo la excusa de dicha inexistencia, lo que equivaldría a la no confección del mismo y por tanto al incumplimiento del claro mandato de los arts 1013 y 1018 CC, con pérdida del BI. En igual sentido se manifestó la S del TSJ de Andalucía de 29 de mayo de 2000.

Para concluir debemos señalar que no creemos que en el caso de intervenir una persona en propio nombre y además en nombre de otro heredero pueda haber conflicto de intereses (vgr la madre que interviene también nombre del hijo menor de edad si hay bienes presuntivamente gananciales) ya que no se trata de ningún negocio entre ellos sino de una mera relación de bienes del fallecido a efectos de ejercicio de sus acciones por los acreedores y legatarios y por ello no compartimos la postura de LORA TAMAYO que considera que en estos casos deba procederse al nombramiento de un defensor judicial.

– Las deudas y responsabilidades.

El art 68,3º LN habla de deudas y obligaciones no de responsabilidades, señalando que se incluirá una relación circunstanciada de las mismas y de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de su cuantía y del hecho de estar vencidas y no satisfechas, incluyéndose por el total de no obtener respuesta. Así se resuelve la polémica previa sobre la necesidad de inventariar las mismas a lo que LACRUZ respondía afirmativamente mientras otros autores como SOLIS lo hacían de manera negativa, aunque reconocían que de manera indirecta constarían al tener que citar a los acreedores del difunto.

La primera cuestión que se plantea es la de determinar si sólo se incluyen las “deudas y obligaciones “o también aquellos supuestos de responsabilidad sin deuda, como serían los supuestos de afianzamientos hechos por el causante o de hipotecas en garantía de deudas ajenas. Creo que ambos supuestos deben ser tratados por separado.

Por lo que respecta a las hipotecas o prendas en garantía de deudas ajenas no tiene sentido inventariarlas en el pasivo del inventario en tanto que nunca son ni serán deuda de la que deba responder el patrimonio del causante, salvo el bien en cuestión, y por tanto se recogerá en el activo como carga del bien, pero nunca en el pasivo. Al acreedor el fallecimiento del propietario, que puede ser incluso un tercer poseedor de bienes hipotecados o pignorados, no le afecta en su posición jurídica y nunca podrá ir contra los herederos, aunque éstos aceptaran pura y simplemente.

No sucede lo mismo con los afianzamientos ya que realmente la fianza que puede definirse de manera vulgar como una responsabilidad sin deuda, sí es sin embargo desde el punto de vista jurídico una “obligación del causante “, aunque sea, siguiendo al francés DEMOGUE una “obligación eventual “y además según la doctrina científica moderna una obligación principal no meramente secundaria.

Es por ello por lo que sí deben inventariarse y sí deben ser citados los acreedores a los que el causante dio fianza, siéndoles aplicables los mismos preceptos que a las demás deudas, entre ellas el art 1024,2º CC en el caso de venta de bienes de la herencia antes de haber sido satisfecha la deuda afianzada.

Por tanto, habrá que citarlos y habrá que solicitar, como en las demás obligaciones, que se comunique el importe y si alguna está vencida.

Evidentemente la solicitud del importe de la deuda y de estar vencida o no deberá incluirse por el fedatario en la citación que tiene que efectuar a los acreedores, ya que recordemos el art 67,3º sí deja claro que la citación la realiza el fedatario y por tanto será responsabilidad de éste incluir la solicitud de importe y vencimiento.

Lo que ningún autor discute es que los acreedores pueden comparecer en el inventario y hacer las manifestaciones oportunas sobre su crédito, y así, por ejemplo, señalar que su importe es mayor, o las condiciones diferentes, debiendo recoger el Notario las manifestaciones y observaciones que efectúen, sin perjuicio de que el heredero luego pueda tenerlas en cuenta o no.

Pero ese derecho, que ningún autor discute, se tropieza con el inconveniente del plazo para concluir el inventario, cuestión que luego veremos, ya que la LN sólo habla de concluirlo dentro de los sesenta días desde su comienzo y eso puede ser el mismo día de su inicio o el siguiente. Realmente la posibilidad, que nadie duda, de que el acreedor pueda hacer observaciones está supeditada a que no se haya concluido el inventario, pero ¿El inventario que hace el heredero o el acta notarial?

Creemos que son dos cosas diferentes que no se deben confundir, ya que el heredero puede realmente dar por finalizado el inventario por considerarlo completo el primer día cuando requiere al Notario y por tanto ANTES de haber recibido la contestación de los acreedores.

Desde luego la Ley podía haber regulado la cuestión con más claridad, pero no lo hace. Lo veremos posteriormente con más detalle al hablar de las citaciones y los plazos pero aquí debemos adelantar que el heredero cumple con inventariar los bienes y las deudas, incluidas las fianzas, y que en ningún precepto se le impone la obligación de esperar un lapso de tiempo mayor o menor para dar por concluido el inventario por lo que, en nuestra opinión, podría en el mismo día iniciar y concluir el mismo, sin perjuicio de la citación que el Notario haga a los acreedores y legatarios, y del resultado de las citaciones, incluso en el caso de publicación de anuncios que señala el art 67,3º LJV.

En nuestra opinión una cosa es el inventario, con su activo y pasivo, y otra son los requisitos del acta notarial que regulan los arts 67 y 68 LN, ya que el primero depende sólo del heredero, que puede tener claro que no hay más bienes y deudas, habiendo entregado al Notario las certificaciones registrales y las bancarios para protocolizar junto con la relación de activo y pasivo, pudiendo dar por concluido el inventario el mismo día de inicio y otra cosa son las actuaciones del fedatario como son las de obtener certificaciones registrales y citar a los acreedores y legatarios.

Por ello consideramos esencial en la figura la afirmación del heredero sobre el inventario, afirmando que el iniciado ante Notario es completo, que recoge todos sus bienes y deudas, lo que puede ocurrir cualquier día antes de que el Notario de por concluida el acta, incluso el primer día cuando lo requiera o posteriormente antes de que éste, el fedatario, cierre el acta una vez realizadas las citaciones exigidas por la Ley.

Esa afirmación del heredero es muy importante porque implica asumir que el inventario es “fiel y exacto” como exige el art 1013 CC, y ya en nuestro Derecho histórico las PARTIDAS exigían que el heredero suscribiera la veracidad del inventario por cierto con declaración manuscrita del mismo, salvo que no supiera escribir (La Partida 6,6 exigía ese manuscrito del heredero afirmado que todos los bienes son los que se recogían y que “no fizo ningún engaño “).

Por otra parte, desde dicha asunción del inventario por el heredero en el caso de ocultación dolosa se le puede exigir la responsabilidad del art 1024,1º CC.

Además, desde que el heredero asume el inventario el cierre del acta notarial sólo depende del hecho de que el Notario haga las citaciones y en su caso cumpla con la obligación de obtener las certificaciones registrales, siendo la única cuestión discutible si tiene que esperar para cerrar el acta a que los acreedores contesten a la solicitud de información del importe de la deuda y su vencimiento.

En nuestra opinión, en el caso de que se proceda a la publicación de anuncios conforme al art 67,3º LN deberá el Notario esperar a que transcurra el plazo de un mes pero en el caso de la solicitud de información a los acreedores conocidos el art 68,3º no señala plazo alguno y por ello creemos que será el fedatario, que es el encargado de la citación conforme al art 67,3º, el que señalará a su juicio un plazo a éstos para que le comuniquen dichas circunstancias, plazo que tiene como límite los sesenta días desde el comienzo del acta conforme al art 68,4º LN.

Por tanto, en nuestra opinión para que el Notario pueda dar por concluida el acta es preciso que:

– El heredero afirme que el inventario es “fiel y exacto “, o sea, que comprende todos los bienes y deudas, lo que puede hacer en cualquier momento, incluso el mismo día de inicio del acta, o posteriormente si antes no está seguro de los que componen la masa hereditaria, pero en todo caso antes del plazo de sesenta días para el cierre del acta.

Creemos que, además, de no realizar esa afirmación el Notario no puede dar por cerrada con éxito y válidamente el acta notarial de inventario, debiendo en tal caso cerrar el acta, pero haciendo constar que NO ha concluido correctamente el inventario y por tanto que cierra y protocoliza sin autorizar la misma.

– Que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios.

– Que haya transcurrido el plazo que el Notario haya dado a los acreedores para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

– La valoración de los bienes.

La doctrina anterior a la reforma de 2015 era casi unánime en considerar innecesaria la valoración de los bienes, por lo menos los autores que, de manera acertada en nuestra opinión, consideraban que el BI era un supuesto de responsabilidad cum viribus y nunca pro viribus.

Sin embargo, el art 68,2º LN de manera incomprensible señala que de tratarse de valores sometidos a cotización oficial se incluirá su valoración a fecha determinada, señalando a continuación que “si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley “.

LORA TAMAYO ha considerado que en base a dicho precepto todos los bienes tienen que valorarse en todo caso ya que de exigirse para los valores mobiliarios no existe razón para no solicitarlo respecto de los demás y además prever la Ley la posibilidad de nombrar peritos, y de igual opinión es PEREZ ALVAREZ.

En nuestra opinión la valoración no es necesaria, como admitía la doctrina mayoritaria antes de la reforma de 2015, ya que ni el CC ni la LN exigen que conste dicha valoración, salvo en el caso de los valores mobiliarios, y además ésta es innecesaria para la finalidad de la institución que es circunscribir la responsabilidad a los bienes de la herencia, tratándose de un supuesto de responsabilidad cum viribus.

Lo cierto es que sí hace referencia a la valoración la LN, pero no exigiendo que conste respecto de todos los bienes, resultando del art 68 LN realmente dos cuestiones diferentes, vinculando las dos al Notario, aunque nosotros consideramos que de forma diferente.

En primer lugar, exige la norma que en el caso de valores sujetos a cotización oficial se incluya su valoración a fecha determinada y esa norma, aunque carente de sentido más allá del puramente informativo, obliga al Notario a exigir al heredero que la certificación de la entidad bancaria sobre los valores cotizados incluya dicha valoración a fecha determinada, debiendo no aceptar el que se le entregue que no la recoja.

La segunda cuestión es la relativa a la solicitud de perito que hagan “los interesados “y que obliga al Notario a su nombramiento.

¿Cuándo procede realmente? ¿Quiénes son los interesados, sólo los herederos? ¿Cuántos deben pedirlo? ¿Quién paga los honorarios del perito?

Como ya adelanté antes, la doctrina mayoritaria ha considerado desde siempre innecesaria la valoración de los bienes y dado el carácter meramente adjetivo de la LN al no modificarse el CC en este punto consideramos que sigue siendo innecesario y por ello, teniendo en cuenta el importe cuantioso de los honorarios de los peritos, creo que el Notario debe ser enormemente restrictivo en tanto que conforme el art 1033 los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia serán de cuenta de la misma herencia y en este caso es evidente que el perito no es un “ gasto de administración “ pero sí podría considerarse incluido entre los llamados “ gastos del inventario “ de seguirse la postura de LORA TAMAYO y PÉREZ ALVAREZ.

En nuestra opinión el art 1033 sólo hace recaer sobre la herencia los gastos del inventario (vgr publicaciones, honorarios notariales, etc..) pero no aquellos que no son necesarios para el mismo y el perito no lo es.

Su concurrencia tiene sentido en un juicio divisorio o en una partición hecha por contador partidor, pero no en el BI en el que existe SIEMPRE una responsabilidad cum viribus, y por ello entendemos que cuando el art 67 LN habla de interesado debe concurrir la solicitud de herederos, legatarios y acreedores y que ni tan siquiera los herederos por unanimidad sin el concurso de legatarios y acreedores pueden exigir su nombramiento A CARGO DE LA HERENCIA conforme al art 1033 CC.

Creo que es importante que el Notario advierta expresamente que sólo en el caso de consentimiento unánime de “todos los interesados “, herederos, legatarios y acreedores, podrán cargarse a la herencia los gastos del perito.

Por supuesto que un interesado a título particular puede pedir el nombramiento de perito conforme al art 68,2º in fine LN, pero en tal caso el Notario deberá dejar claro que los honorarios serán de su exclusiva cuenta y no con cargo a la herencia, denegando la petición en caso contrario.

Elementos formales.

Tres aspectos debemos estudiar dentro de este apartado: el documento notarial, los plazos para ejercitar el BI y las citaciones a realizar.

– Documento notarial: Como señala LORA TAMAYO no debe confundirse la manifestación de hacer uso del beneficio con la confección de éste. La primera tiene un carácter eminentemente formal, con forma “ad solemnitatem “, debiendo hacerse ante notario (art 1011 CC), no siendo válida ninguna otra forma por muy fehaciente que sea.

Por lo que respecta al inventario ha de ser también necesariamente notarial, con forma “ad solemnitatem “, a diferencia de Derecho catalán donde también se admite el hecho ante Juez y el documento privado presentado a efectos de liquidación del impuesto sobre sucesiones (art 461-15,2º CC catalán).

Como señala SOLIS VILLA la manifestación de hacer uso del BI no venía exigida en el Derecho justinianeo en el que sólo se exigía la confección del inventario, siendo la práctica posterior la que generalizó su uso, hoy imprescindible, en tanto que es preciso señalar que el inventario se hace a efectos de dicho beneficio, no siendo aceptable como antes dijimos la postura de LORA TAMAYO de considerar que se puede confeccionar sin más y posteriormente el heredero puede decidir si acepta o no la herencia, salvo que invoque el derecho a deliberar.

Respecto de la forma documental es evidente que la manifestación de hacer uso del BI debe constar en escritura pública y el inventario puede constar en acta notarial, y de hecho la propia LN habla de acta notarial (vgr art 68,4º). En cualquier caso, no vemos inconveniente alguno a que en un único documento bajo la forma de escritura se recojan ambos, la manifestación de hacer uso del BI y el inventario.

Dos aspectos importantes queremos destacar del documento notarial, sea acta o escritura, en la que se confeccione el inventario

1).- La primera hace referencia a la necesaria comprobación de su competencia por el notario y a la concurrencia de interés en el requirente, que obliga a que éste justifique que ha aceptado la herencia, que ha hecho uso del BI dentro de plazo, lo que veremos a continuación, y a que presente al Notario los documentos justificativos (certificado de defunción, del registro de últimas voluntades, testamento).

En el caso especial de sucesión intestada, al fundar su llamamiento en la Ley y no en el acta notarial de declaración de herederos no es necesario acreditar ésta siempre y cuando conste su condición de heredero por la ausencia de testamento, lo que además parece haber aceptado el art 67,2º LN cuando exige que se justifique al fedatario obviamente la defunción del causante y la existencia de disposiciones testamentarias, por lo que de no existir éstas el “ título de sucesión hereditaria “ de que habla el precepto será la Ley y no el acta de declaración de herederos y ello a pesar de que muchas sentencias de Audiencias Provinciales y autores como PEREZ ALVAREZ exijan a efectos del plazo para invocar el BI el acta de declaración de herederos intestados para que dicho plazo comience a correr, lo que me parece desacertado.

2). La segunda cuestión es la relativa a la actuación del Notario una vez aceptado el requerimiento, si ha de hacerlo de oficio o a instancia de parte. Los arts 67 y 68 en sus diversos apartados no son claros al respecto y así parece inclinarse más por lo primero que por lo segundo, señalando que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “, “el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos “, o cuando habla que debe obtener certificación de los inmuebles inscritos en el registro de no presentarse.

Siendo iniciado el inventario a instancia de parte, creemos que en su desarrollo el Notario actúa impulsando la tramitación para lo que algunas veces deberá actuar de oficio, como en los casos señalados en el párrafo anterior, y otros debe requerir al heredero para colabore con él, y así por ejemplo para que le señale el domicilio de los acreedores y legatarios, si fueran conocidos o para que le suministre los datos del dinero y metálico depositados en entidad financiera (que el Notario no puede solicitar directamente).

Pero como ya adelantamos en páginas anteriores, especial relevancia tiene el cierre del acta en tanto que el CC señala un plazo de 60 días, prorrogable por el notario hasta el plazo máximo de un año (art 1017) y el art 1018 señala que se entiende aceptada pura y simplemente si no se concluye el inventario en los plazos señalados por culpa o negligencia, lo que para nada es una cuestión baladí.

Es por ello que el Notario debe ser especialmente activo en esta cuestión, debiendo procurar que el inventario se termine dentro del plazo de sesenta días o que el heredero le requiera para prorrogarlo hasta el periodo máximo de un año si los bienes están a larga distancia, son muy cuantiosos o concurriera otra justa causa (art 1017,2º CC).

En cualquier caso, se exige para dicha prórroga que el heredero lo solicite y justifique la causa, no pudiendo el Notario acordarla de oficio en tanto que la Ley le obliga a concluir en sesenta días bajo pena de pérdida del BI para el heredero. Ya antes de la reforma MANRESA Y COSTAS RODAL defendieron que el Juez no pudiera actuar de oficio siendo preciso la petición del heredero para acordar la prórroga. No compartimos por ello la opinión de LORA TAMAYO que considera que la actual redacción del art 68 permite al fedatario de oficio acordar la prórroga que justifique en el hecho de que éste deba velar por la perfección del inventario y las garantías de todos los interesados, que pueden tener intereses opuestos a los del heredero, aunque opina que dicha prórroga de oficio declarada por el Notario es recurrible.

Y si el heredero no concluye el inventario dentro del plazo, normal o prorrogado ¿Qué debe hacer el Notario?

Como señalé en páginas anteriores en mi opinión es fundamental que el heredero haga constar que el inventario está completo, lo que puede suceder el mismo día de inicio del mismo por tener claro aquel el activo y pasivo o posteriormente, pero sin esa declaración el Notario no puede dar por concluido el acta. Además de lo anterior, como señalé es preciso que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios, y que haya transcurrido el plazo que el notario haya dado a los acreedores conocidos para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

Por ello estimo que transcurrido el plazo de sesenta días el Notario debe dar por cerrado el inventario, siendo claro el art 68,4º LN (que en esta materia se limita a reproducir lo que el CC señala en el art 1017) cuando señala que “el inventario deberá concluir dentro de los 60 días a contar desde su comienzo “, salvo prórroga, y dicha afirmación tiene por destinatario al fedatario.

Es por ello que si a dicha fecha, la normal o la prorrogada, el heredero no lo ha concluido el Notario se encuentra ante una disyuntiva: cerrar el acta como le ordena la Ley o aceptar la declaración extemporánea del heredero.

En nuestra opinión la claridad del art 68,4º LN es tal que obliga al fedatario a cerrar el acta y la única alternativa a dicho cierre es que por parte del heredero se le invoque, si se justifica mejor, que no ha podido concluirlo en el plazo “sin culpa o negligencia “interpretando aquel precepto a la luz del art 1018 CC.

En cualquier caso, transcurrido el plazo, creemos que la posición más prudente del Notario sería la de requerir, dejando constancia de ello, al heredero para que en un plazo breve le justifique o invoque la falta de culpa o negligencia, con advertencia de que en caso contrario procederá a cerrar el acta y a declarar no concluido el inventario.

– Plazos para el ejercicio del BI.

Es, sin duda alguna, una de las cuestiones más delicadas de desentrañar, especialmente cuando habla el art 1014 CC de “ tener (el heredero) en su poder la herencia o parte de ella “, siendo en todo caso la regulación que contiene el Código claramente contraria a los intereses del heredero al establecer plazos muy cortos, estando presidida toda la regulación por el principio de desconfianza máxima hacia el heredero y de protección máxima del acreedor, a diferencia del Derecho catalán, de tal manera que una interpretación rigorista y literal de nuestro CC puede llevar al heredero a la imposibilidad de hacer uso del BI sin culpa o negligencia.

Antes de entrar en el estudio de los diversos supuestos que regula nuestro texto legal, y al hilo de la ausencia de culpa o negligencia, quisiera hacer referencia aquí a la tesis, que no comparto, de SOLIS VILLA de que el régimen normal es de limitación de responsabilidad y que la responsabilidad ilimitada es sólo una sanción al heredero que no forma inventario, tesis que como señalé no comparto pero que de ser aplicable obligaría a una lectura menos literal de los preceptos que vamos a estudiar a continuación (arts 1014, 1015 y 1016 CC), ya que como tal sanción requeriría al menos culpa del heredero la pérdida del beneficio sólo sería posible de concurrir dolo o culpa y además, creo yo, precisaría declaración judicial.

Sin embargo, ya dijimos que nuestro CC, en nuestra opinión, lo que consagra es la regla general de la responsabilidad ilimitada, siendo el BI realmente un derecho potestativo por el que el heredero puede alterar dicho régimen y responder sólo limitadamente con los bienes de la herencia si confecciona inventario fiel, exacto y temporáneo y por ello parece difícil aceptar que no sea aplicable la responsabilidad ilimitada si hace uso del BI fuera de plazo, aunque sea sin culpa o negligencia.

El régimen legal se encuentra en los arts 1014, 1015 y 1016, y contempla una regla general en el último precepto, y dos reglas especiales en los dos primeros:

– El art 1016 contempla la regla general y es que en principio podrá el heredero hacer uso del BI mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia, plazo que según la jurisprudencia es de 30 años desde el fallecimiento del causante.

– El 1015 CC contempla dos supuestos diferentes a su vez:

a). En el caso de que hubiese aceptado la herencia expresa o tácitamente (de ahí la expresión “ hubiera gestionado como heredero “) el plazo será el de treinta días para hacer uso del mismo ante Notario, plazo que al ser civil se computará conforme al criterio del art 5 CC y por tanto el día que hubiera aceptado, expresa o tácitamente, se excluye comenzando el día siguiente, y eso aunque el propio art 1015 CC hable “ desde el día en que hubiera aceptado o gestionado “ por lo que podría entenderse que no se excluye y más, como vamos a comprobar, cuando en el otro supuesto del mismo precepto cuenta el plazo de otra forma diferente (desde “ el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia “). En cualquier caso, no se excluyen los días inhábiles.

b). En el caso de que hubiera sido requerido para aceptar o repudiar la herencia conforme al art 1005 CC el plazo de treinta días se computa desde el día siguiente y no se computan los inhábiles, por ser un plazo civil, pero plantea una difícil acomodación con la nueva redacción el art 1005 CC que señala actualmente como si el heredero no manifiesta nada se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente cuando la redacción anterior señalaba sólo que se entendía aceptada la herencia por lo que cabía todavía hacer uso dentro de plazo del BI.

Es un caso, otro más, de mala técnica legislativa, ya que habiendo sido ambos preceptos retocados el año 2015 por la LJV se podría haber evitado la discordancia, ya que además no podemos utilizar el criterio de que Ley posterior deroga a la anterior al ser ambos redactados al mismo tiempo.

¿Puede por ello el Notario aceptar la declaración de hacer uso del BI del heredero que siendo interpelado conforme al art 1005 CC hubiese mantenido silencio?

PEREZ ALVAREZ, ante la disyuntiva que plantean tan dispares redacciones, arts 1005 y 1015 CC, señala que “resultará difícil a cualquier Notario denegar la solicitud de un beneficio presentado dentro de los treinta días posteriores al transcurso del plazo ex art 1005 CC “.

En nuestra opinión haciendo un esfuerzo, que podría haber evitado el legislador, creemos que ambos artículos pueden convivir y que realmente la nueva redacción del art 1005 CC ahora, además de atribuir la competencia al Notario, antes era el Juez, lo que trata de evitar con su último inciso, cuando dice que “ se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente “ es que se pueda entender que el interpelado ha renunciado a la herencia o ha aceptado a BI, y es que no parece conforme a Derecho que ante el silencio del interpelado la Ley reaccione sancionándole con la pérdida de la posibilidad de acogerse el BI, ya que las sanciones no se presumen y además habría que valorar si su silencio ha sido culpable o no y difícilmente se puede mantener una sanción sin culpabilidad. Tampoco se podría defender que el silencio es una voluntad presunta de renuncia a invocar el BI por parte del interpelado ya que, como antes dijimos, las renuncias no se presumen y por ello incluso en un caso de un heredero llamado que aceptara pura y simplemente en un supuesto normal, sin ser interpelado, podría dentro del plazo ordinario de 30 días hacer uso del BI.

Por ello creo que la finalidad del último inciso del art 1005 es más modesta, como es la de entender que su silencio no significa renuncia ni tampoco que haya aceptado a BI (lo que en la redacción anterior del precepto podría haberse defendido), sino que acepta y que, a partir de ahí, como todo heredero, tiene el plazo ordinario de 30 días para hacer uso del derecho potestativo que es el beneficio aquí estudiado.

Piénsese que el art 1005 CC no incluye entre las opciones al interpelado la posibilidad por éste de hacer uso del derecho de deliberar y sin embargo la doctrina (LORA TAMAYO, PEREZ ALVAREZ) son conformes que esa posibilidad va incluida y, es más, afirman que el Notario debe advertir al interpelado sobre ella, a pesar de la letra del precepto que no la recoge.

El art 1014 señala que el caso de que el llamado a la herencia tuviera en su poder la herencia o parte de ella deberá comunicarlo al Notario en el plazo de 30 días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero, precepto de difícil inteligencia, a pesar de su aparente sencillez y que plantea tres cuestiones:

¿Cómo se cuenta el plazo?

¿Cuándo debe entenderse que el heredero sabe que lo es?

Y sobre todo ¿Qué se entiende por estar en poder de la herencia o parte de ella?

Por lo que respecta al cómputo del plazo se vuelve a plantear la cuestión de si se cuenta el día en que sabe que es heredero, como parece entender el precepto, o se inicia el día siguiente conforme al criterio supletorio del art 5 CC, solución esta última por la que nos inclinamos como en el caso del art 1015 CC antes visto. Igualmente, no se excluyen los días inhábiles (art 5,2º CC).

Respecto de qué deba entenderse que el heredero sabe que es heredero obviamente requiere que haya fallecido el causante y que se haya obtenido certificado del registro general de actos de última voluntad en el que aparezca el testamento, en cuyo caso será necesario que el heredero sepa su contenido, que puede conocer sin obtener copia por tener conocimiento del mismo previo incluso en vida del causante, o que el certificado aparezca negativo. En este último caso, a pesar de algunas desafortunadas sentencias de Audiencias Provinciales que consideran necesaria la declaración de herederos, creemos que el mero hecho de ser negativo unido a la relación de parentesco implica conocimiento de que es heredero sin necesidad de aquella.

En cualquier caso, frente a la afirmación del heredero que no ha transcurrido el plazo de 30 días desde que supo serlo sólo puede prevalecer la sentencia judicial contradictoria.

Claro que para que se aplique el art 1014 CC es necesario no sólo que sepa que es heredero sino ADEMÁS que esté en poder y posesión de la herencia o parte de ella, siendo por tanto DOS los requisitos para la aplicación del artículo, siendo difícil entender qué significa que el llamado a la herencia esté en poder de la herencia o parte de ella (la redacción anterior a 2015 hablaba de estar en poder de los bienes de la herencia o parte de ellos).

Pues bien, qué se puede entender por “ estar en posesión “ ha dado lugar a múltiples interpretaciones y así GITRAMA ha entendido que implica todos los supuestos de posesión, sea jurídica o meramente material, SOLIS la refiere a los supuestos en los que el llamado posee precariamente bienes de la herencia, no pudiendo incluirse el supuesto de que posea por un título autónomo (vgr arrendamiento) y por supuesto no se incluye el supuesto de posesión civilísima del art 440 CC ; LORA TAMAYO por su parte considera que es necesario que se trate de posesión civil conforme al art 430 CC, o sea que el heredero como tal posea los bienes, lo que aproxima el sentido del precepto al art 1015 CC en tanto implica gestionar como heredero.

Nosotros entendemos que debe interpretarse dicho precepto con un criterio teleológico y por ello siendo su finalidad evitar ocultaciones de bienes por el heredero es indiferente el tipo de posesión que tenga sobre los bienes, siempre y cuando sea realmente poseedor por cualquier concepto y por ello pueda ocultar los bienes.

En nuestra opinión la aproximación que intenta LORA TAMAYO no es correcta en tanto que el CC tipifica como dos supuestos diferentes los arts 1014 y1015 y dicha aproximación dejaría sin sentido al primer precepto y también discrepamos de SOLIS que reduce los supuestos posesorios a la posesión precaria en tanto que el art 1014 CC se aplica a todos los supuestos de posesión, incluso en los que el título de posesión fuera autónomo de la herencia (vgr arrendamiento al causante) pero coincidimos con él que es indiferente que los actos posesorios supongan o no aceptación tácita de la herencia, coincidiendo con PEREZ ALVAREZ en que el precepto se aplica a todos los supuestos de detentación por el llamado a la herencia en los que “ el llamado está en condiciones de actuar sobre los mismos, sustrayéndolos u ocultándolos o, bajo la apariencia de propiedad trasunto de posesión, dejarlos de incluir en el inventario “.

Es esa finalidad de evitar la ocultación de los bienes de la herencia en supuestos en los que la posesión no implica gestionar como heredero (si gestiona como tal ello nos llevaría al art 1015 CC) lo que justifica el art 1014: es una finalidad cautelar, de protección del acreedor y de desconfianza hacia el llamado a la herencia, que como hemos dicho anteriormente, preside la regulación de esta materia en el CC.

Esa finalidad de evitar la ocultación nos debe guiar en la interpretación del precepto y como ya señalé en otro trabajo anterior publicado en esta misma página web el año 2012 era preciso realizar una doble matización a esa posesión de bienes de la herencia:

– Por una parte, señalé que debía interpretarse su significado con un criterio teleológico y dado que la finalidad de la norma es evitar que el heredero oculte bienes o lo distraiga sólo debe ser aplicado cuando se trate de bienes de fácil ocultación o sustracción, lo que no es aplicable a los inmuebles. Por esa misma razón ahora añadimos que tampoco creemos que sea aplicable a todos aquellos bienes que o están en un registro público (vgr una marca comercial, un barco, un coche) o que están depositados en entidades bancarias que en este sentido son entidades colaboradoras de la autoridad económica y de los que se puede obtener información en cualquier momento, no siendo susceptible de ocultación. Otra cosa es que el heredero no los incluyera en el inventario, en cuyo caso si lo hace a sabiendas perdería el beneficio, pero a los efectos de ejercitar el beneficio conforme al art 1014 CC ese tipo de bienes deben quedar excluidos.

– La segunda matización es de carácter cuantitativo y señalamos que no la posesión de cualquier bien susceptible de distracción daba lugar a la aplicación del art 1014 CC, ya que debía de tratarse de bienes de cierto valor en términos absolutos (valor intrínseco) y relativos (en relación con el total caudal hereditario). Así, por ejemplo, que el hijo que convivía con el padre fallecido, utilice el coche utilitario del finado no debe tenerse en cuenta. Ese criterio era válido en la redacción anterior que hablaba de estar en posesión de bienes de la herencia o parte de ellos (lo que parecía excluir la posesión de uno sólo de ellos) queda ratificado y reforzado ahora cuando habla el precepto de estar en poder de la herencia (todos los bienes por tanto) o parte de ella y al interpretarlo ALBALADEJO ya señalaba que la expresión posesión de los bienes de la herencia o parte de ellos excluye que la posesión de algún bien aislado pueda dar lugar a la aplicación del precepto, exigiendo dicho autor que el llamado posea un conjunto de bienes que tengan cierta importancia.

Para finalizar el examen de los arts 1014, 1015 y 1016 sólo queremos destacar que el Notario en esta materia se guiará por las afirmaciones del heredero que requiera su ministerio y por tanto sólo cuando de manera indubitada tenga conocimiento de que las afirmaciones del mismo son inexactas deberá negar la autorización. Piénsese que el Notario es el redactor del documento que va a permitir al requirente escapar de su normal responsabilidad ilimitada y por ello que no se le puede pedir más que afirme que está dentro del plazo legal, conforme a los tres artículos citados, para ejercer su derecho a formar inventario y limitar su responsabilidad. Será en su caso, el Juez, quien a instancia de parte interesada pueda declarar que el heredero invocó el beneficio extemporáneamente, pero no el Notario.

Hemos hablado aquí del plazo para invocar el BI, pero el CC antes de la reforma no señalaba expresamente el plazo que debía mediar entre dicha invocación y el inicio del inventario. Así lo reconocía expresamente la Audiencia Provincial de Cádiz en S de 14 de octubre de 2008.

Ciertamente el CC hablaba antes y habla ahora de iniciar dentro de los 30 días siguientes a la citación a los acreedores y legatarios en el art 1017, pero ¿Cuándo empieza el plazo para citar a éstos?

Como reconoce PEREZ ALVAREZ la jurisprudencia anterior a 2015 no se había manifestado expresamente sobre la cuestión y cuando lo había hecho había sido haciendo simplemente referencia al excesivo plazo transcurrido (vgr 7 meses en el caso de la S de la AP de Lugo de 26 de enero de 2004), huyendo de señalar plazos concretos.

Según dicho autor con la nueva legislación ello será sin solución de continuidad a partir de la invocación ante Notario conforme al art 1011 CC, pero ¿Qué sucede si el heredero ejercita el beneficio en escritura ante un Notario que por no ser competente no puede tramitar el acta y es preciso que, además, el heredero tramite la misma ante fedatario competente? o ¿Simplemente si invoca el beneficio conforme al art 1011 CC, pero no inicia el acta notarial regulada en los arts 67 y 68 LJV?

Creemos que la invocación del BI ante Notario que regula el art 1011 CC obliga al heredero a una pronta actuación no pudiendo demorar el inicio teniendo en cuenta la brevedad de plazos que en esta materia recoge el CC y la sanción de pérdida del beneficio conforme al art 1013 CC incluso si dicha demora no es culpable como ha interpretado la Jurisprudencia y luego estudiaremos.

En nuestra opinión el plazo normal será el de 30 días que el mismo art 1017 CC señala y que a estos efectos recogen igualmente para invocar el BI los arts 1014 y 1005 CC, pero ¿Desde cuándo? ¿Cuál es el dies a quo?

El art 1017 señala que se computará desde la citación a acreedores y legatarios, pero no señala el plazo desde la invocación ex art 1011 CC hasta dicha citación por lo que la letra del precepto no nos da la respuesta a la cuestión.

En nuestra opinión la citación forma parte del acta de BI lo que implica haber iniciado ésta y por ello podemos entender que cuando el art 1017 dice que el inventario se principiará en los 30 días desde la citación a acreedores y legatarios lo único que significa es lo que literalmente dice, o sea, que si se ha optado por citar a los mismos antes de formalizar la descripción de bienes y deudas, ésta debe iniciarse en el plazo de treinta días, pero en todo caso implica haberse iniciado ya el acta notarial.

En nuestra opinión el expediente (el acta notarial de los arts 67 y 68 LJV) puede iniciarse con la descripción de los bienes y deudas y realizar posteriormente la citación a acreedores y legatarios, que será lo normal, o comenzar por éstas y realizar después dicha relación de activo y pasivo y el art 1017 CC se aplicará a éste último supuesto.

En todo caso debe tenerse en cuenta por una parte que en la actualidad la finalidad de la citación a acreedores y legatarios no era, como sí lo era en el Derecho histórico, comunicar el día y hora de la confección del inventario sino simplemente comunicar la existencia de un inventario confeccionado o en fase de confección para que intervengan y por otra parte debemos tener en cuenta que dicha citación es uno de los trámites del BI y por tanto que implica haberse iniciado éste y su acta notarial.

Vemos así que el art 1017 CC no nos da la respuesta y ésta la encontramos ahora en el art 1014 CC que, resolviendo la ambigua redacción anterior a la reforma, fija para el que tenga en su poder la herencia o parte de ella un plazo de 30 días para “ comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere “, por lo que el citado plazo lo es para las dos actuaciones, invocar el beneficio y formular el requerimiento del acta regulada en los arts 67 y 68 LJV, y en ambos casos el “ dies a quo “ será el mismo, el día que supo ser tal heredero y por ello de invocar ante un Notario no competente el ejercicio de su derecho conforme al art 1011 CC no se computará dicho plazo desde dicha invocación sino desde que supo ser tal heredero conforme a la letra de dicho precepto, no implicando la mera invocación ninguna interrupción del plazo para iniciar el acta.

Se trata por tanto de un único plazo único de treinta días para iniciar el acta notarial a contar desde que supo tal heredero se invoque el beneficio simultáneamente al requerimiento del acta o se realice antes.

La misma doctrina es aplicable en el supuesto del art 1015 y 1016 que simplemente fijan el “dies a quo” para ello desde otro momento diferente al de saber ser heredero al no estar el llamado en poder y posesión de la herencia o parte de ella.

– Las citaciones.

El CC habla de las citaciones en los arts 1014 y 1017 señalando simplemente que se citará a acreedores y legatarios sin más, dejando muchas preguntas en el aire, dudas que tampoco resuelven los arts 67 y 68 LN, que incluso las incrementan cuando hablan de “si se ignorase su identidad o domicilio “como ya antes reseñamos.

En líneas anteriores ya hemos hablado de acreedores y legatarios, de quiénes son y su intervención, y por ello en este apartado vamos a circunscribirnos a dos aspectos de especial importancia: la forma de realizar las citaciones y de las consecuencias de la falta de las mismas.

Por lo que respecta a la forma de las citaciones lo primero que debemos señalar es que la LN encarga al Notario la misión de realizar las mismas y así el art 67,3º señala que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “y por ello a diferencia del régimen anterior a la LJV en la que podía entenderse que era el heredero el que las realizaba ahora queda claro que esa misión corresponde al fedatario.

Respecto de la forma de la citación hay que distinguir si su identidad y domicilio fuera conocida o no.

En el primer caso LORA TAMAYO se inclina por el acta de notificación del art 202 RN con intervención de otro notario de radicar el domicilio fuera del territorio de su competencia. No compartimos la opinión de dicho autor ya que consideramos que en dicho tipo de actas se trata de bien notificar algo o requerir algo al destinatario con derecho a contestar “en esa misma acta “, mientras que en el presente caso el citado no tiene derecho a contestar en la misma sino simplemente a comparecer en el acta de beneficio de inventario para hacer constar lo que a su derecho convenga, documento diferente de la posible acta de notificación de la que habla LORA TAMAYO.

Además, creemos interesante destacar que ni el CC ni la LN hablan de “notificar “a acreedores y legatarios sino de “citarlos “y el diccionario de la RAE define citar en su primera acepción como “avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún asunto “y por ello el hincapié no hay que hacerlo en el sujeto pasivo o destinatario, acreedor o legatario, sino en el sujeto activo, el Notario.

Por ello creemos que es suficiente la remisión por el Notario a los acreedores conocidos y legatarios en el domicilio que hubiera señalado el heredero conforme al art 201 RN por carta, procedimiento telemático o telefax o cualquier otro medio idóneo, que es un tipo de acta en la que el destinatario no tiene derecho a contestar en el mismo documento.

Evidentemente el notario debe “ citar “ de esa manera y dejar constancia de esa actuación pero pensamos que tiene una doble opción : remitir una carta con el contenido de la citación sin autorizar una nueva acta que sería de remisión ex art 201 RN, o bien, si así lo estima procedente, autorizar una nueva acta de remisión de documento conforme a dicho precepto reglamentario, pero de optar por esta última vía deberá dejar constancia de su actuación en el acta del expediente de BI, por lo que consideramos más simple la primera forma.

Como ya dijimos antes, la dirección será la que facilite el heredero, sin obligación del Notario de comprobar su veracidad. En el epígrafe siguiente veremos las consecuencias de la actuación del heredero que de mala fe facilite un domicilio incorrecto.

Por último, queremos señalar que ningún precepto señala que el Notario deba proceder a una nueva citación si la primera es infructuosa (vgr pensemos en la carta remitida por correos que es devuelta sin ser entregada), aunque en nuestra opinión sería conveniente en ese caso, aunque nada lo exige, hacer constar en el acta de BI que se ha comunicado al heredero dicha circunstancia y que éste no solicita citación a otro domicilio. En nuestra opinión es suficiente con un intento sin que haya que procurar por el Notario más ya que, como antes dijimos, la Ley no habla de notificar sino de citar y por tanto el heredero y el Notario cumplen con la citación sin tener que procurar la notificación en tanto que como antes dijimos cuando una norma habla de “ notificación “ hace hincapié en la necesidad de que el destinatario reciba el contenido mientras que cuando habla de “ citación “ como en el presente caso lo que quiere destacar es la obligación del sujeto activo (en este caso el heredero a través del Notario) de remitir algo a su destinatario.

Por lo que respecta a la citación cuando se ignorase la identidad o domicilio de acreedores y legatarios, el art 67,3º LN señala cómo deberá actuar el Notario, que será publicando anuncios en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos del último domicilio, del lugar de fallecimiento y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios de comunicación, anuncios que deberán estar expuestos durante un mes.

Como ya tratamos antes no deja claro el precepto si ello es aplicable no sólo cuando se desconozca el domicilio de acreedores y legatarios sino también cuando se ignorase la identidad de los acreedores (la de los legatarios figura en el testamento) y por ello si el heredero debe realizar dichas publicaciones siempre, como desde aquí se defiende, o al menos cuando sospeche de la existencia de acreedores, o sólo cuando conozca que hay acreedores, pero no conozca su domicilio. Me remito a lo dicho antes y a la opinión de muchos autores, que no comparto, contraria a la publicación en el caso de acreedores desconocidos.

Respecto de si los acreedores tienen un plazo para comparecer en el inventario, como ya vimos antes, creemos que sí. Ni el CC ni la LN señalan nada, salvo que, en el caso de las publicaciones en los tablones de anuncios, que deberán estar durante un mes, pero si ambas normas señalan que serán citados acreedores y legatarios para presenciar el inventario como señalan los el art 67,3º LN y 1014 CC, y teniendo en cuenta que el mismo día de inicio del inventario el heredero puede darlo por concluido si conoce el activo y el pasivo, no puede darse por concluida el acta de BI ese mismo día.

En el caso de las publicaciones es claro que deberá esperarse el mes que señala la LN, pero en los casos de acreedores conocidos y legatarios creemos que será el Notario el que a su juicio en la citación que realice fijaré ese día a su prudencial criterio. Nosotros nos inclinamos por el plazo de un mes, igual que en el caso de las publicaciones, siendo el “dies a quo “en ambos casos el de la citación que será en el caso de los anuncios en los tablones de los Ayuntamientos el del inicio de la publicación y en caso de las citaciones personales por el Notario el de la remisión a acreedores y legatarios y no el de su recepción, ya que, como hemos repetido la Ley habla de citar no de notificar.

Por lo que respecta a la sanción en el caso de falta de citaciones por no comunicar el heredero la existencia de uno o varios herederos al Notario PEREZ ALVAREZ considera que ello constituye el incumplimiento de una de las solemnidades de las que habla el art 1013 CC y que ello supondría la pérdida del BI, tesis que parece también seguir LORA TAMAYO y a la que no parece ajena la DGRN en su R de 18 de febrero de 2013 cuando afirma que el incumplimiento de las formalidades que exige el CC “ supone que la declaración de estar aceptada la herencia a BI no produce el efecto del BI, esto es, la limitación de la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante al importe de los bienes de la herencia “.

Nosotros no compartimos esa opinión. Ciertamente las citaciones son una de las formalidades, pero también lo es la inclusión de los bienes y deudas y sin embargo el CC sólo sanciona con pérdida del BI en su art 1024,1º la no inclusión a sabiendas de algún bien (no habla de deudas).

Parece difícil por ello de entender que se aplique una sanción tan tajante a un supuesto no tipificado, incluso habiendo mala fe.

En nuestra opinión esa falta de tipicidad legal impide que se puede sancionar la falta de citación, o sea la omisión de un acreedor, con la pérdida del BI ni aún en el caso de mala fe, pero ello no significa que no tenga consecuencias para el heredero ya que, como antes hemos defendido, el heredero que es deudor conforme al art 1257 CC queda sujeto a la totalidad de las normas del Derecho de Obligaciones y por ello será responsable CON SU PROPIO PATRIMONIO del incumplimiento de las obligaciones por culpa o negligencia o dolo (art 1101 CC) y en tanto que una vez que ha hecho uso del BI queda obligado a comunicar al Notario el nombre de los acreedores y si no lo hiciera por dolo o culpa sería responsable personalmente con su propio patrimonio, criterio que, además, en materia de BI recoge el art 1031 CC.

Por la razón anterior, en el caso de omitir sólo alguno de los acreedores que no todos, esa omisión sólo permitirá al acreedor omitido ejercitar dicha acción, pero no a aquellos que sí fueron citados.

Señalar para finalizar que como señala LORA TAMAYO en el caso de los acreedores fueran solidarios será suficiente citar sólo a uno de ellos conforme al art 1141 CC y si fueran mancomunados (rectius parciarios) a todos ellos conforme al art 1138 CC.

CONTENIDO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DERIVADA DEL BI.

Como vimos anteriormente el art 1026 CC afirma que mientras no resulten pagados los acreedores CONOCIDOS y los legatarios la herencia se encuentra en administración y también vimos qué significaba dicho concepto y como a pesar de ello el heredero, pese a estar la herencia en administración, no es despojado de su poder de disposición y por ello si vende comete un ilícito jurídico que no está sancionado con la ineficacia del negocio sino con la pérdida del BI (art 1024,2º CC).

Lo que sí queremos destacar es que una vez pagados éstos como señala el art 1032 CC el heredero quedará en pleno goce del remanente de la herencia y como tal podrá disponer libremente de los bienes de la herencia sin que pueda verse afectado en su patrimonio personal por un acreedor desconocido que apareciera, respondiendo sólo con los bienes de la herencia que retuviera.

Vamos a tratar en este apartado dos cuestiones importantes como son el pago de los acreedores y legatarios y el tipo de responsabilidad del heredero, cum viribus o pro viribus, cuestión ésta de especial importancia especialmente si aparecieran acreedores posteriores y los bienes hereditarios hubieran sido transmitidos.

Pero antes de estudiar ambas cuestiones debemos hacer referencia a la situación del heredero beneficiario que procede a extinguir comunidades de las que forme parte antes de concluir el pago a los acreedores conocidos y legatarios.

a). El heredero beneficiario y la extinción de comunidades.

La pregunta que se suscita es si puede el heredero extinguir otras comunidades de las que forme parte (vgr la sociedad conyugal del difunto) antes de haber pagado y por tanto mientras la herencia se encuentra en la especial situación de administración del art 1026 CC.

La respuesta es claramente positiva y así lo señaló el TS en sentencia de 28 de enero de 2011 en un caso de extinción de comunidad ordinaria en el que entendió que disolver el condominio ordinario del que formaba parte el causante no le hacía perder al heredero a BI este beneficio, en tanto que considera compatibles el art 400 y el BI y más concretamente el art 1024 CC, incluso llega a afirma la sentencia que “ apenas se concibe sentido alguno a este proceso y mucho menos que haya llegado a casación. La división la ampara el art 400 CC, precepto de derecho cogente; el BI está contemplado y admitido en los arts 1010 y siguientes del mismo cuerpo legal. Este no empece a aquel; dividida la cosa, quedará concretada la parte que corresponde a las demandadas y esta parte formará parte de su herencia sin más. “

Es claro por tanto que no hacer perder el beneficio liquidar una comunidad ordinaria ni tampoco la sociedad conyugal, pero ¿Puede el heredero partir la herencia con los demás herederos que tal vez no hayan hecho uso del BI?

En nuestra opinión la doctrina del TS antes citada es tan clara que la respuesta tiene que ser claramente positiva y por ello el hecho de partir con los demás herederos, aún no concluido el pago a acreedores y legatarios nunca le hará perder el BI, y ello, aunque los demás herederos vendan los bienes que le correspondan, ya que el que no puede transmitir mientras no pague es el heredero beneficiario, pero no los demás que han aceptado pura y simplemente.

Por supuesto que en el caso de que la extinción de la comunidad ordinaria, de la sociedad conyugal o de la herencia se realice en fraude de Ley será aplicable el art 6,4º CC y al hilo del mismo el art 1024,2º CC, perdiendo en tal caso el BI.

b). El pago a acreedores y legatarios.

Lo primero que tenemos que hacer constar es que mientras el Derecho Justinianeo establecía que el heredero pagaría a los acreedores y legatarios según se presentaran y que luego el acreedor que apareciera posteriormente podía dirigirse contra los legatarios y contra los acreedores que hubieran cobrado antes y fueran de peor derecho, nuestro CC respecto de los legatarios señala claramente que no se les pagará hasta que no resulten pagados los acreedores (art 1027 CC) y a continuación señala que se pagará a los acreedores según se presenten, salvo que hubiera juicio pendiente sobre preferencia, señalando que no obstante lo anterior “ constando que alguno de los créditos conocidos es preferente no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho “ (art 1028 CC), críptica frase que tiene su origen en los comentarios del jurista GREGORIO LOPEZ y que, como hemos visto, no se corresponde con el sistema histórico justinianeo.

Así vemos que hoy es evidente que el heredero puede oponerse a entregar los legados mientras no resulten pagados los acreedores, pero en ningún precepto señala que pueda oponerse a pagar a un acreedor con crédito vencido bajo la excusa de que está formando inventario y es que lo que sí está claro es que la tramitación del inventario, aunque sí suspende la entrega de los legados, no paraliza el transcurso normal de las obligaciones del causante, no venciendo en ningún caso las que estuvieran aplazadas ni pudiendo paralizarse las que ya estuvieran vencidas, lo que ocasiona problemas al limitarse enormemente por el CC la posibilidad de pago al no poderse vender los bienes sino por la vía del art 1024,2º CC.

Y es que aunque como señala acertadamente LOPEZ JACOISTE el BI es un proceso de liquidación, realmente en nuestra opinión es un proceso de liquidación “ rudo “ en los dos primeros sentidos que atribuye a dicha palabra la Real Academia de la Lengua, o sea, “tosco” y que “ no se ajusta a las reglas del arte “, y ello porque en un proceso de liquidación o se suspende la exigencia de las obligaciones pendientes y se liquida ordenadamente el patrimonio abonando aquellas por su orden de preferencia, como sucede en la legislación concursal, o se permite al liquidador la venta de los bienes para el pago más rápido posible de las deudas del patrimonio en liquidación, como sucede en las sociedades de capital en las que la liquidación no paraliza el pago de las obligaciones vencidas, señalando así el art 387 de la Ley de Sociedades de Capital que “ los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales “.

En el BI ni se paraliza la exigencia de las obligaciones pendientes ni se faculta al heredero/administrador para la venta de los bienes directamente lo que no sucedía en el Derecho Justinianeo en el que el heredero tenía plena libertad para la venta de los bienes para el pago de las deudas, siendo sancionado en el caso de fraude, al igual que en nuestra legislación de Partidas, con la obligación de devolver del doble (“pechar doblado “decían éstas), pero no perdiendo nunca el beneficio.

Ello es otra muestra más de la desconfianza del CC hacia la figura y hacia el heredero y la tutela, excesiva en nuestra opinión, de los intereses de los acreedores, de tal manera que en esta materia y en otras como los plazos para hacer uso del BI, parece que reconoce la figura a regañadientes y lo que desea el legislador con todo su ahínco es que el sucesor responda ilimitadamente conforme al art 1003 CC.

En cualquier caso nuestro texto civil dice lo que dice y a él tenemos que acomodarnos y por eso debemos huir de la tendencia tan en boga en estos días de buscar soluciones de justicia material alejadas de la clara letra de la Ley, y tomando dicha referencia como guía vamos a tratar tres cuestiones aquí como son qué sucede si el heredero sabiendo la existencia de un crédito preferente paga a otro de rango inferior, la venta de los bienes de la herencia y la situación respecto de las deudas no vencidas.

Por lo que respecta a la primera cuestión ya dijimos que esa cuestión no se planteó en el Derecho Justinianeo en el que el heredero en ningún caso tenía que preocuparse por la preferencia de los créditos ya que era el acreedor preferente el que tenía que dirigirse contra el acreedor de rango posterior que hubiese cobrado antes, quedando indemne el heredero.

El art 1028 CC parece seguir la misma postura, pero, como antes vimos, matiza que constando que hay un crédito preferente no se pagará sin dar caución a favor del titular de dicho crédito, lo que plantea la cuestión de quién ha de dar caución, si el heredero o el acreedor de rango posterior, y sobre todo qué sucede si no se da.

Pues bien, en el Derecho histórico GREGORIO LOPEZ y hoy COSTAS RODAL consideran que es el acreedor el que debe dar esa caución, postura que consideramos inadecuada ya que eso sería alterar la posición jurídica de un tercero, el acreedor, al que la muerte de su deudor le modificaría su posición jurídica, obligándole para ejercitar su legítimo derecho al cobro a una prestación (dar caución) a lo que no estaba obligado.

En nuestra opinión es el heredero el que al hacer uso del derecho potestativo de BI asume unas obligaciones que tienen su origen en Ley (la de los arts 1010 y siguientes del CC) y entre ellas está la de no disponer de los bienes mientras no se pague a los acreedores conocidos y los legatarios y la de liquidar el patrimonio del causante en la forma que fija el CC y por ello es a él al que le corresponde controlar la preferencia entre los créditos y dar la caución correspondiente, habiendo recogido ya la práctica forense del Reino de Valencia anterior a los Decretos de Nueva Planta la responsabilidad personal del heredero por el pago a un acreedor no preferente cuando pagaba no obstante saber y conocer la preferencia de otro acreedor.

Tengamos en cuenta que como antes dijimos ni la muerte del deudor ni el uso del BI por el heredero producen una modificación de la posición jurídica del acreedor y por ello ni se le puede pedir caución para cobrar su legítimo derecho ni la muerte de su deudor puede provocar el vencimiento de las deudas aplazadas y por ello no puede el sucesor obligar al acreedor a cobrar antes de tiempo.

Por eso creemos, a diferencia de lo que opinan algunos autores, que el heredero sí tiene que graduar y por tanto debe tener en cuenta las preferencias legales y que si no lo hace será responsablemente personalmente con su propio patrimonio conforme al art 1101 y 1031 CC ya que, como hemos repetido varias veces en este trabajo, el heredero es un deudor (art 1257 CC) y su posición jurídica como tal viene regulada en el negocio que celebró el causante y en los preceptos del CC que regulan el BI y por ello de incumplir sería responsable con sus bienes como resulta de dicho precepto del Derecho de Obligaciones y siempre y cuando concurra dolo o culpa, responsabilidad que le sería exigible si al final no hubiera bienes de la herencia para pagar a dicho acreedor preferente.

Ahora bien, ¿Ello significa que el heredero no puede pagar deudas ya vencidas si existen algunas pendientes de vencimiento que fueran de mejor derecho salvo que de caución? ¿Qué tipo de excepción podría plantear el heredero ante la legítima reclamación de un acreedor con crédito vencido de existir una deuda, vencida o no, de mejor graduación? ¿Esa graduación lo es sólo respecto de las deudas ya vencidas o tiene que tener en cuenta también las pendientes de vencimiento?

La cuestión es otra más de las muchas que la deficiente regulación del CC sobre la materia plantea y creo que partiendo de la situación de una herencia “no insolvente “y teniendo en cuenta que se trata de responder de las deudas pendientes con los bienes de la herencia podemos llegar a la conclusión de que el heredero beneficiario deberá actuar como si el causante viviera y por ello:

1). Si estima que la herencia puede ser insolvente solicitar el concurso de la misma.

2). Los créditos vencidos los deberá satisfacer por su orden de preferencia, pero sin tener que dar caución de existir deudas pendientes de vencimiento, aunque fueran de mejor consideración.

3). La obligación de prestar caución se reduce por tanto al caso de pagar un crédito ya vencido si hubiera créditos también vencidos de mejor consideración.

Por lo que respecta a la “caución “nos remitimos a lo que diremos más adelante al hablar de las deudas no vencidas.

Por lo que respecta a la venta de los bienes de la herencia se regula hoy en el art 1024,2º CC con carácter algo menos restrictivo que antes de la reforma de 2015, pero de manera poco práctica en nuestra opinión, señalando que la venta de los bienes antes de pagar las deudas y legados causa la pérdida del BI, permitiéndose sólo la venta además si hay consentimiento de todos los interesados o si se trata de valores cotizables o se venden en subasta pública notarial.

Lo primero que debemos resaltar es que cuando el CC habla de la autorización de todos los interesados ello obliga a saber quiénes son éstos y desde luego que lo son los demás herederos siempre y cuando la herencia no estuviera partida ya que de haber procedido a la partición y estar el bien adjudicado al heredero beneficiario no será preciso el consentimiento de los demás herederos que ya no serán propietarios y no pueden considerarse interesados.

También lo son, evidentemente los acreedores y los legatarios y a este respecto debemos tener en cuenta que si se ha procedido a citar por anuncios conforme al art 67,3º LN habrá que esperar a que transcurra el plazo de un mes que señala dicho precepto al no tener certeza de si están todos los que son o no. Evidentemente ello dificulta la venta pero como dijimos al principio la Ley, aunque no nos guste, dice lo que dice y lo que habría que hacer sería pedir al legislador que la cambiara pero en ningún caso incumplirla. En tal caso de vender antes de transcurrir el plazo antes citado, si apareciera algún acreedor se daría perdida del BI conforme al art 1024,2º CC, salvo que consintiera la venta. Cuestión distinta que aquí no podemos abordar es si esa pérdida lo sería respecto de todos los acreedores o sólo respecto del omitido.

Por lo que respecta a la venta notarial ello nos lleva a la regulación que contienen los arts 72 y siguientes de la LN, pero a nosotros nos interesan ahora dos cuestiones: si se puede disponer del dinero del causante y si se puede vender algún bien sin seguir los trámites del art 1024 CC y si ello implicaría la pérdida del BI como parece deducirse de la letra del precepto.

Pues bien, respecto de la primera cuestión debe tenerse en cuenta que el dinero cumple una doble finalidad en la práctica económica: por una parte ser el instrumento de adquisición de bienes y por otra parte servir como forma de pago de deudas y por ello la respuesta a la pregunta de si puede disponer el heredero no es única ya que al ser el patrimonio hereditario un patrimonio en liquidación, como antes dijimos el dinero no se puede utilizar en adquirir bienes para incrementar el mismo sino única y exclusivamente para el pago de las deudas y por ello si el dinero se utiliza con dicha finalidad solutoria no se pierde el BI pero, sin embargo, si se utilizara en cualquier otra finalidad sí encajaría en el supuesto de pérdida del BI que recoge el art 1024 CC.

Por lo que respecta a la posibilidad de pérdida del BI en el caso de venta sin seguir los trámites del art 1024,2º CC, creemos que lo que procede es hacer una interpretación dinámica de la figura y entender que la herencia sujeta a BI es un patrimonio que estando destinado a su liquidación debe ser, por esa finalidad y en garantía de los acreedores, conservado en su máximo valor y por ello que el heredero, al aceptar a BI, asume como primera obligación la de conservar en su máximo valor el patrimonio hereditario y por ello que habrá actos de disposición desde el punto de vista jurídico que sin embargo serán actos de administración y conservación y por ello ciertas transmisiones no darán lugar a la pérdida del beneficio.

Creemos que cuando el CC habla de disposición de bienes lo hace en el sentido económico ya que lo único que persigue es que el heredero no enajene bienes sino por los mecanismos que señala (consentimiento de todos, salvo valores cotizados, o subasta notarial), pero que el propio concepto de “patrimonio en liquidación “lleva ínsita una obligación accesoria de conservación del mismo, lo que podríamos encuadrar en el principio jurídico que recoge el art 1258 CC.

Parafraseando la frase “antes pagar que heredar “podríamos decir que “antes que vender el patrimonio es conservarlo “y además en garantía de la tutela de los propios acreedores.

Habría así como hemos dicho algunas disposiciones que siéndolo en sentido jurídico serían meros actos de administración en sentido económico y por ello creemos que analogía de Derecho, que no de Ley, pueden ser aplicables las reglas del art 803 LEC que se refieren a la conservación de los bienes y por ello, en nuestra opinión, serían válidas las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no lo serían las reglas de dicho precepto procesal relativas al pago de las deudas como son las del número 4º del párrafo 2º que a pesar de la prohibición de venta salvo en subasta pública que recoge dicho precepto permite la venta de los demás bienes que sean necesarios para el pago de deudas o para cubrir otras necesidades de la herencia y ello porque esta última cuestión, la del pago de las deudas, sí viene regulada específicamente en el art 1024 CC que no regula la primera, la relativa a los actos de conservación del patrimonio.

Así pues, podemos comprobar que en todo patrimonio en liquidación las disposiciones pueden tener una doble finalidad: conservar el propio patrimonio y pagar las deudas y así la LEC regula, a los efectos de los procesos hereditarios que regula ambas finalidades lo que no hace el CC en materia de BI que sólo regula la segunda, la relativa al pago de las deudas, no regulando las disposiciones relativas a la conservación del propio patrimonio y es por esa razón por lo que consideramos que por analogía de Derecho, como antes dijimos, podemos aplicar las normas de la LEC a las disposiciones de bienes en el caso del BI que tengan por finalidad conservar el patrimonio que no están reguladas por el CC, no siendo aplicables las de la LEC relativas al pago de las deudas que sí vienen reguladas en el art 1024,2º CC.

Creemos por ello que el heredero/administrador está legitimado para las ventas cuya finalidad sea conservar el patrimonio por aplicación del principio de Derecho que recoge el art 803 LEC, pero no para la venta de los bienes para pago de las deudas, debiendo ajustarse éstas últimas a lo recogido en los arts 1024 y 1030 CC.

Por último, por lo que respecta a las deudas no vencidas ya hemos dicho que ni la muerte del causante ni el ejercicio del derecho a formar inventario pueden alterar la posición jurídica del acreedor, al que esos hechos debe ser indiferente y por ello ni vencen anticipadamente ni puede ser compelidos a cobrar antes de tiempo.

¿Significa ello que el heredero no puede disponer de los bienes que recibe de la herencia hasta que venza la deuda y sea pagada? ¿Y si vende perdería el BI conforme al art 1024,2º CC?

Como ya sabemos hasta que no resulten pagados todos los créditos (conocidos obviamente) no queda el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia (art 1032 CC), por lo que, si se tratara por ejemplo de una fianza prestada por el finado a un préstamo hipotecario de un hijo, los demás deberían esperar el vencimiento de éste para poder disponer.

Creemos que se impone una interpretación teleológica de la figura del BI que, como antes dijimos, es un procedimiento de liquidación, aunque rudo e imperfecto y por tanto entender que, como sucede en otros supuestos de patrimonios en liquidación, el liquidador, en este caso el heredero, si no puede pagar lo que tiene que hacer es garantizar el pago en el caso de deudas aplazadas o consignar conforme al art 1176 CC si se trata de deudas vencidas.

Efectivamente, de ser deudas vencidas y negarse el acreedor al cobro no es suficiente garantizar en tanto que el CC establece una institución que es un equivalente al pago, como es la consignación y que concluye con una declaración judicial (art 1180 CC).

No cabe sin embargo la consignación si la deuda no está vencida y por ello debe procederse a garantizar el pago al acreedor.

MANRESA señalaba que en estos casos de deudas no vencidas se procederá al depósito hasta el día que proceda el pago, postura que también sigue COSTAS RODAL en la actualidad y que LORA TAMAYO critica por entender que es antieconómica, suponiendo atribuir al acreedor una facultad que no tenía cuando nació la obligación, no existiendo ninguna norma que lo imponga y por tanto no existiendo obligación de retener.

En nuestra opinión sí debe garantizarse el pago y la mera retención de que hablan MANRESA y COSTAS RODAL puede ser insuficiente en tanto que no debemos olvidar que una vez pagados los acreedores conocidos los acreedores del heredero pueden actuar contra los bienes hereditarios (art 1034 CC) y por ello la mera “ retención “ de que hablan los dos autores anteriores puede ser insuficiente en el caso de que dichas sumas fueran agredidas por los acreedores del heredero y por ello creemos que se debe constituir garantía a favor del acreedor hereditario con crédito no vencido y en el caso de retener el dinero lo que habría que hacer es constituir PRENDA IRREGULAR sobre el mismo a favor del acreedor hereditario si lo que quiere el heredero es quedar en el “ pleno goce “ del remanente de la herencia, ya que la otra alternativa es esperar al vencimiento normal del crédito, no pudiendo vender bienes de la herencia pero al mismo tiempo impidiendo a sus propios acreedores particulares atacar los bienes relictos.

Pero como hemos dicho si el heredero quiere entrar ya en el pleno goce del remanente y no quiere esperar al vencimiento de las deudas pendientes, que muchas veces serán fianzas prestadas por el fallecido, deberá garantizar el pago de los créditos hereditarios no vencidos, incluidas las responsabilidades por afianzamientos, y así aunque el art 395 de la Ley de Sociedades de Capital señala para dicho tipo de entidades que para extinguir la sociedad será preciso que se pague o consigne de las deudas y no dice nada de garantizar, el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 247,3º señala como será preciso hacer constar que “ que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos “.

Así pues, en el caso de créditos pendientes de vencimiento, incluidos afianzamientos, el heredero podrá optar bien por esperar al vencimiento de los mismos y a su pago o consignación para poder tener el pleno goce del remanente de los bienes de la herencia o bien por garantizar el pago de los mismos, de tal manera que, en nuestra opinión, la prestación de esa garantía sí permitiría al heredero dejar de estar sujeto a la situación de administración y poder disponer libremente de los bienes sin perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.

Respecto de qué tipo de garantía y si es preciso el consentimiento del acreedor, como ya dijimos en otro trabajo publicado en esta misma página web en 2012 tiene que ser suficiente para garantizar el pago, no tiene que ser aceptada por el acreedor pudiendo ser unilateral y además no tiene porqué consistir necesariamente en una fianza de entidad de crédito como para las sociedades de capital parece exigir la letra del art 247,3º RRM. Podría ser por tanto una fianza de personal física o jurídica solvente, o una hipoteca o prenda de carácter unilateral.

Como ya hemos dicho esa obligación de asegurar o garantizar lo será también en el caso de que el finado haya prestado fianza por otro y en los supuestos antes visto de pago al acreedor no preferente ex art 1028 CC, aunque con efectos diferentes en el caso de no prestarla ya que en este último caso (el del 1028 CC) la sanción por no garantizar será la responsabilidad personal del heredero frente al acreedor preferente no perdiendo el beneficio de la limitación de responsabilidad aunque vendiera el heredero bienes de la herencia, mientras que en los demás casos (acreedor con crédito no vencido o fianza prestada por el finado por deuda no vencida) la consecuencia de no garantizar sí sería la pérdida del BI si vende algún bien conforme al art 1024,2º CC.

Se ha discutido si también deberá prestarse esa garantía en el caso de que la deuda principal estuviera ya garantizada (vgr con una garantía hipotecaria). LORA TAMAYO considera que evidentemente no al tener su posición ya asegurada con las garantías que pidió el acreedor en su día.

Nosotros entendemos que sí, que debe prestar garantía para poder entrar en el goce de los bienes ya que siendo un régimen especial el de BI (beneficio habla la Ley) y suponiendo la liquidación de las relaciones jurídicas del causante no se puede empeorar la situación jurídica del acreedor que tenía antes la garantía del patrimonio del fallecido y de sus herederos (art 1257 CC), suponiendo el BI desvincular el patrimonio de los herederos, alterando el régimen legal de la sucesión que contemplan los arts 1257 y 1003 CC.

En todos los casos la garantía tiene que ser suficiente y, como ya dijimos en 2012, de no serlo y por tanto no poder cobrar el acreedor se podría considerar un fraude de Ley y aplicarse el 1024,2º CC en el caso de que el heredero hubiera vendido bienes de la herencia. Por eso y por razones de cautela ya aconsejamos en ese trabajo que en el caso de garantía hipotecaria o pignoraticia sería recomendable, que no obligatorio, realizar una tasación que acredite el valor suficiente de los bienes.

Para finalizar quisiéramos tratar la cuestión de la situación del heredero que paga deudas de la herencia con su propio patrimonio en tanto que éste puede preferir pagar con sus bienes, especialmente en el caso de deudas ya vencidas e inexistencia de metálico en la herencia, para evitar males mayores.

La primera cuestión que se plantea es si puede hacerlo o no y creo que la respuesta tiene que ser necesariamente positiva en tanto que el CC en materia de Derecho de Obligaciones establece claramente como “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya la ignore el deudor “(art 1158,1º CC). Así pues, puede pagar un amigo del heredero, un familiar y, por qué no, el propio heredero.

Aceptada esa posibilidad la deuda se extingue y, por tanto, si fuera la única deuda, confeccionado el inventario, citados los acreedores y legatarios y pagado el acreedor el heredero entrará en el “pleno goce “de los bienes hereditarios.

Ahora bien, si no fuera la única deuda debemos saber en qué situación se encuentra el heredero y lo primero que tenemos que afirmar es, que al igual que sucedía en el Derecho justinianeo, al tratarse de una responsabilidad cum viribus los demás bienes de la herencia, en su totalidad y sin exclusión responderán de todas las demás deudas restantes.

Se plantea entonces si el heredero podrá accionar contra la herencia como un acreedor más y con qué acciones. Sabemos que en el caso de pago de una deuda por terceros éstos tienen dos tipos de acciones: la de reembolso del art 1158,3º CC y la de subrogación del art 1210 CC.

La primera tendrá la fecha del pago hecho al acreedor mientras que la segunda tendrá la fecha del crédito del acreedor satisfecho y además el pagador (en este caso el heredero) se subrogaría en todos los derechos accesorios del crédito como las hipotecas y demás garantías, lo que no sucede en el caso del art 1158,3º CC.

La cuestión no es baladí ya que de no ser los bienes suficientes y tener el heredero sólo la acción de reembolso pudiera ser que no quedaran bienes para poder recuperar lo pagado (téngase en cuenta, repito, que todos los bienes de la herencia que resten están afectos al pago de todas las demás deudas hereditarias).

El art 1210 CC regula los supuestos en los que se puede dar subrogación y de ellos el número 1º (pago por acreedor preferente) sólo podría darse si el heredero ya era acreedor del causante antes de su muerte y paga a otro acreedor preferente, y los números 2º y 3º presentan múltiples dificultades en tanto que el número 2º que habla de pagar con aprobación del deudor podría entenderse aplicable en tanto que el heredero beneficiario es deudor ex art 1257 CC pero un deudor “ peculiar “ y dicho precepto parece contemplar tres personas diferentes como son el acreedor, el deudor y el pagador y en este caso las dos últimas son la misma persona; por otra parte el número 3º que hable del que tenga interés en el cumplimiento de la obligación y que en un sentido amplio daría cobertura al heredero creemos que contempla supuestos de personas diferentes y no el supuesto aquí estudiado.

Entendemos por ello que en principio es muy difícil defender que el heredero pueda ejercitar la acción subrogatoria del art 1210 CC y sólo podrá ejercer la acción de reembolso del art 1158,3º CC, no subrogándose en las garantías del acreedor pagado y siendo la fecha de su crédito la del pago al mismo y no la del crédito satisfecho.

c). Responsabilidad del heredero.

Debemos tratar aquí dos cuestiones: la relativa a la responsabilidad cum viribus o pro viribus del heredero y la relativa a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en el BI.

Por lo que respecta a la primera cuestión, aunque algunos autores han defendido la segunda, la mayoría con PEÑA consideran que la responsabilidad es cum viribus, aunque luego algunos autores matizan y así, VALLET considera que se convierte en pro viribus en el caso de la venta de bienes para pago de deudas y legados o daciones en pago, y con mejor criterio SOLIS VILLA opina realmente que lo que se da en estos casos no es una responsabilidad pro viribus sino una subrogación de valor, y esa es la postura acertada.

Realmente en el Derecho histórico el inventario tenía como finalidad saber a ciencia cierta qué bienes dejaba el causante para poder accionar contra ellos según fueran apareciendo los acreedores y de ahí la exigencia de la intervención de escribano y en muchos casos de testigos, y es que teniendo en cuenta que se trata de un patrimonio separado, con su propia finalidad, es el campo propio donde actúa el principio de subrogación real como afirma SOLIS, y de ello hay que extraer las consecuencias correspondientes y, como afirma dicho ilustre notario de Madrid, no será responsable en ningún caso el heredero si los bienes se pierden fortuitamente y los bienes que sustituyan a otros de la herencia ocupan su lugar, que en el caso de ser dinero será una subrogación de valor, y en el caso de disposiciones a título gratuito lo único que podrá ejercer el acreedor serán las acciones revocatorias que pertenecieran al donante.

Por lo que respecta a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en la tramitación del BI, el art 1031 CC señala que “ no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por su culpa o negligencia “, lo cual no viene sino a ratificar lo afirmado por nosotros en páginas anteriores y es que el administrador, que lo será normalmente el heredero, será responsable de su actuación, que asume una posición jurídica de obligado y que esas obligaciones tienen un origen mixto, por una parte en los arts 1010 y siguientes del CC y por otra parte en las obligaciones del causante, ratificando el art 1031 CC lo afirmado por el CC en sede de obligaciones y contratos en el art 1101 CC que hace responsable al deudor, en este caso al heredero beneficiario, de los perjuicios ocasionados por culpa, dolo o mora.

PERDIDA DEL BI.

Al hablar de la pérdida del BI debemos distinguir los supuestos propiamente de pérdida del BI de aquellos en los que por Ley no es que se pierda es que no se permite invocar y hacer uso del mismo y por tanto si se ejercita el mismo se hace indebidamente.

Los supuestos en los que el CC veta la posibilidad de ejercicio del BI son dos: el art 1002 CC y los casos de ejercicio extemporáneo o fuera de plazo.

El art 1002 CC señala que los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

Debemos destacar dos aspectos de este precepto, el temporal y el volitivo. Por lo que respecta al primero ha señalado el TS en S de 20 de octubre de 2011 que ello requiere que esos actos se realicen una vez fallecido el causante y no en vida del mismo, por lo que en el caso objeto de dicha sentencia se declaró que subsistía el BI aunque los herederos, en vida del padre, habían ayudado a ocultar bienes para evitar la acción de los acreedores. No obstante la propia sentencia reconoce que sí podría dar lugar a la aplicación de dicho precepto los actos realizados en vida del causante cuando sus efectos persisten a su fallecimiento, y a este respecto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está dividida y así mientras la AP de Tarragona en S de 23 de octubre de 1998 consideró aplicable el precepto a un supuesto de retención por la viuda heredera de dinero ingresado por el marido poco antes de fallecer, la S de la AP de Barcelona de 27 de noviembre de 2002 afirma tajantemente que no es aplicable a los actos de ocultación realizados en vida del causante por el heredero, postura esta última por la que parece también inclinarse la S del TS arriba citada de 20 de octubre de 2011 y que tiene a su favor la aplicación restrictiva del artículo de carácter marcadamente sancionador y la letra del precepto que habla de “ herederos “ y éstos no existen como tal sino desde el fallecimiento del causante y no antes.

Por lo que se refiere el elemento volitivo la utilización de los términos sustraer y ocultar parece apuntar a la necesidad de que concurra dolo no siendo suficiente la mera culpa o negligencia para que se dé el supuesto del precepto (sustraer y ocultar según el Diccionario de la RAE son “robar fraudulentamente” y “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir “). Por ello opinamos que dado el carácter claramente sancionador del precepto la mera culpa sin dolo no da lugar a ocultación o sustracción y el heredero no pierde la posibilidad de hacer uso del BI.

Por lo que respecta al ejercicio extemporáneo, ya vimos que los arts 1014, 1015 y 1016 CC establecen unos plazos breves para hacer uso del beneficio y su ejercicio posterior no es posible.

Es un régimen duro para el heredero, pero es el régimen legal, y sólo podemos aquí criticarlo, pero aceptarlo. Nos remitimos a lo antes dicho sobre la interpretación de dichos preceptos. Aquí sólo queremos añadir que a diferencia del supuesto del art 1002 CC y de otros que veremos en el apartado siguiente el CC no exige ningún requisito volitivo, ni dolo ni culpa, sólo el transcurso inexorable del plazo. Injusto pero legal.

Téngase en cuenta que dada la naturaleza jurídica de “ derecho potestativo “ del BI el plazo para su ejercicio es un plazo de caducidad y por tanto no sólo no admite interrupción alguna sino que su transcurso produce la decadencia sin consideración a elementos subjetivos como la culpa o el dolo ya que como ha señalado el TS en S de 10 de noviembre de 1994 el plazo de caducidad es un plazo de índole preclusiva de manera que transcurrido el mismo se “ impone la decadencia total y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización “.

Otra cosa será la acreditación de que el heredero ha ejercitado el beneficio fuera de plazo, que requerirá, salvo aceptación del heredero, sentencia judicial, de tal manera que en ningún caso, como señala PEREZ ALVAREZ, el Notario podrá negar la aplicación de los arts 1010 y ss del CC y 67 y 68 LN siempre y cuando el heredero afirme que ejercita el beneficio de manera temporánea y por ello sin que el fedatario pueda cerrar el acta por la manifestación de cualquier interesado (coheredero, acreedor o legatario) en sentido contrario que se limitará a recoger en el documento. Como señala acertadamente el último inciso del art 68,4º LN concluido el inventario el Notario cerrará y protocolizará el acta y “quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros “.

Sólo una matización más antes de pasar al siguiente apartado: el carácter formal de la figura implica con carácter de forma ad solemnitatem que la manifestación de hacer uso del beneficio y el inventario, ambas, se hacen notarialmente como resulta del art 1011 y siguientes del Código Civil y por tanto la primera como el segundo de observarse otra forma, aunque concurra documento fehaciente serán nulos de pleno derecho.

Por lo que respecta a los supuestos estrictamente de pérdida del BI supone que se ha ejercitado válidamente en tiempo y forma y suponen una sanción al heredero incumplidor de ciertas exigencias legales y por su carácter sancionador debemos estar de acuerdo con autores como SOLIS VILLA o LORA TAMAYO cuando afirman que sólo se perderá en los casos específicamente señalados en el CC y no en otros, por lo que, añadimos nosotros, habrá unos supuestos en los que el incumplimiento del heredero que ha ejercitado el beneficio ocasionará la pérdida del mismo y otros en los que no se perderá éste pero el heredero será responsable personalmente con su patrimonio de los daños y perjuicios ocasionados ex arts 1031 y 1101 CC.

Los supuestos de pérdida vienen regulados en los arts 1018 y 1024 CC, debiendo ambos ser objeto de estudio separado.

El art 1018 CC señala que “ Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente”, precepto que hay que ponerlo en relación con el art 1013 CC que señala que la declaración de hacer uso del BI “ no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes “.

Como se deduce de la lectura relacionada de ambos artículos la pérdida puede tener lugar por tres razones: por no iniciar el inventario dentro de plazo, por no concluirlo en el tiempo señalado por el CC y por no cumplir las formalidades que señala dicho texto legal.

Pues bien aunque el CC equipare el no iniciar el inventario en tiempo con no concluirlo dentro del plazo la jurisprudencia anterior a la reforma de 2015 había distinguido ambos supuestos siendo muy rigurosa con el inicio dentro de plazo por el heredero y bastante flexible con el de conclusión y así la S de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2010 claramente distingue entre no iniciar el inventario que está sancionado con la pérdida del mismo en el art 1013 CC y la no conclusión que está penada en el art 1018 y por ello estima que el heredero tiene la obligación, sin necesidad de los acreedores o legatarios lo soliciten de iniciar el inventario ya que la aceptación a BI no tiene valor si no va seguida de aquel ; ahora bien, sigue la sentencia, si una vez iniciado no se concluye será de aplicación no el art 1013 sino el 1018, precepto que exige culpa o negligencia y, como señala la doctrina ésa no se presume y habrá que probarla. Recordemos que el art 1013 CC no exige culpa, sino que el inventario no se inicie, sin más.

Por tanto, el no iniciar el inventario, aunque sea sin culpa o negligencia, hace ineficaz la declaración de hacer uso del mismo, perdiéndose el BI invocado, mientras que una vez iniciado si no se concluye en plazo sólo se perderá si concurre culpa o negligencia.

Por lo que respecta al cumplimiento de las formalidades estas son la concurrencia de la forma notarial tanto en la declaración de ejercicio del beneficio como en la tramitación del acta que como antes dijimos tienen la consideración de forma constitutiva y que por tanto más que un caso de pérdida del beneficio es un supuesto de nulidad, pero dando por sentado el cumplimiento de dichas formas ¿Qué formalidades son aquellas cuyo incumplimiento ocasiona la pérdida?

Estas vienen recogidas en el CC y ahora en los arts 67 y 68 LN que las desarrollan y se refieren a la formación del inventario con inclusión de los bienes y las deudas y a las citaciones a acreedores y legatarios por lo que podría afirmarse que la voluntaria omisión, con mera culpa y sin necesidad de dolo, de algún bien o deuda podría dar lugar a considerar que no hay inventario fiel y exacto, así como la omisión de las citaciones a los acreedores y legatarios.

Sin embargo ello no puede ser así porque el art 1024 CC sólo castiga en su párrafo 1º con la pérdida del beneficio al heredero que “ a sabiendas deje de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia “ y dado el carácter sancionador de la pérdida del BI y la letra de dicho precepto podemos llegar a la conclusión de que sólo cuando se omite algún bien y sea “ a sabiendas “ se pierde el beneficio y por ello que no se pierde cuando no se incluye algún bien por mera culpa o negligencia y cuando no se incluyen alguna o todas las deudas, aunque fuera sea a sabiendas.

Ello nos lleva necesariamente a la otra formalidad cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida como es la no citación a los acreedores, solución por la que parece inclinarse PEREZ ALVAREZ, al que sigue LORA TAMAYO, por considerar que la omisión de dichas citaciones es una de las formalidades que exige el art 1013 CC y cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida del beneficio.

Obviamente no podemos estar de acuerdo por varias razones: la primera porque el CC no lo dice expresamente y esta materia por su carácter sancionador debe ser objeto de interpretación estricta; por otra parte, cuando habla en el art 1013 de las formalidades se refiere a la constancia en documento notarial del inventario y no a todos los trámites que luego recoge, siendo aquella forma un presupuesto de validez.

Además, mientras que la forma notarial y el inicio en plazo son presupuestos del válido ejercicio del BI y por ello en el caso de incumplimiento es indiferente que haya o no culpa del heredero, todos los trámites posteriores, incluida la conclusión en tiempo, son requisitos que debe cubrir el expediente y sólo el incumplimiento de aquellos que el CC sancione con la pérdida del BI podrán tener dicha consecuencias y ellos son la no conclusión dentro de plazo con culpa o negligencia (art 1018 CC) y los supuestos del art 1024 CC, cuyo párrafo primero habla de la no inclusión de algún bien en el inventario a sabiendas por el heredero y no otros supuestos cualesquiera.

Si no se pierde el BI en el caso de no inclusión de alguna deuda o de no citación (ahora será difícil esto último pues será el notario el que cite, no como antes que era el heredero) ¿Es inocuo para el heredero no incluir un acreedor del causante o que no se le cite?

La respuesta claramente es NO y como ya hemos expuesto anteriormente en este trabajo la postura del heredero beneficiario es la de un deudor del acreedor del causante (art 1257 CC) cuya posición jurídica viene determinada por un lado por el texto del negocio celebrado por el causante y por otra lado por lo que disponen los arts 1010 y siguientes del CC y por ello, es un deudor que queda obligado a citar a los acreedores de su causante y de no hacerlo incurre en incumplimiento de sus obligaciones, siendo aplicable, como ya hemos afirmado varias veces, el art 1101 CC que obliga al deudor, y el heredero beneficiario lo es, a responder CON SU PATRIMONIO ex art 1911 CC del incumplimiento de sus obligaciones por mora, culpa o dolo, criterio que ratifica además el art 1031 CC en sede de BI.

Es por ello que entendemos que en el caso de citarse a algunos pero no a todos los acreedores, los acreedores citados sólo podrán ir contra el patrimonio del causante y no contra el del heredero en tanto que no es causa de pérdida del BI, mientas que los no citados, si concurriera culpa o dolo del heredero no pueden exigir la declaración de pérdida del BI pero sí pueden dirigirse contra el patrimonio personal del heredero ex arts 1101, 1031 y 1911 CC. Obviamente ello también sería aplicable si en la tramitación del acta no se ha procedido a citar a acreedores en los tablones de anuncios y ello fuera exigible, como nosotros defendemos.

Por lo que respecta al art 1024 CC el primer número sanciona con la pérdida del beneficio al heredero que dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes derechos o acciones de la herencia ya lo hemos tratado al hilo del art 1018 y la no inclusión o no citación de acreedores, y por ello nos vamos a circunscribir al número 2º que sanciona con la pérdida al heredero que antes de pagar deudas y legados enajene bienes de la herencia, salvo valores cotizados y salvo que cuente con la autorización de todos los interesados y siempre que de a lo vendido el destino determinado en la autorización o cuando no venda en pública subasta notarial previamente notificada a todos los interesados con especificación, al igual que en la venta de valores, del destino de lo obtenido.

En el apartado correspondiente ya estudiamos el precepto y a lo dicho allí nos remitimos, especialmente sobre la validez de las ventas que sean meros actos de administración en sentido económico, aplicando por analogía de Derecho el art 803 LEC en aquellos apartados del mismo que se refieren a la conservación de los bienes siendo por ello válidas en nuestra opinión las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no siendo aplicables las reglas de dicho precepto procesal que facultan para vender sin pública subasta con la finalidad de pagar los gastos de administración y las deudas ya que a éstas es directamente de aplicación lo recogido en el art 1024,2º CC que exige subasta notarial, salvo que se trate de valores negociables o haya autorización de todos los interesados.

Para concluir sólo queremos destacar que al igual que en los casos de no ejercicio válido del BI será preciso una sentencia judicial que lo declare y que mientras tanto el heredero, salvo que reconozca lo contrario, puede hacer valer ante todos su condición de heredero beneficiario y, a mayor abundamiento, en los supuestos de pérdida posterior a su válido ejercicio será también imprescindible dicha sentencia judicial, salvo reconocimiento del heredero, sentencia que deberá apreciar la concurrencia de todos los requisitos y especialmente de la culpa o dolo, según los casos, del heredero.

Para concluir debemos recordar que, como dijimos al principio de este trabajo, el heredero que no haya aceptado pura y simplemente tiene que solicitar el concurso de acreedores de la misma si se dan los requisitos exigidos por la Ley Concursal, pero si no lo hiciera y siguiera la tramitación del expediente de beneficio de inventario ello no ocasionaría la pérdida de la limitación de responsabilidad en tanto que ni la Ley Concursal ni el CC establecen esa sanción y como hemos repetido de manera reiterada en este trabajo sólo cabe sancionar con la pérdida del beneficio los supuestos tipificados en la Ley y éste no se encuentra.

En tal caso el heredero sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados conforme al art 1031 CC, pero eso exigiría la prueba de la culpa o negligencia del heredero y la existencia de dichos perjuicios.

CONCLUSIONES.

Este trabajo sobre el BI ha tratado de analizar la situación de tan poco usada figura tras la reforma del CC y la LN por la LJV de 2015, y tras dicho estudio podemos llegar a la conclusión que reforma ha tenido por objeto exclusivamente dejar claro que el Notario es competente para su tramitación, lo que antes no era pacífico, aunque la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 y SOLIS VILLA y yo mismo lo habíamos defendido.

Sin embargo, más allá de ese extremo podemos calificar la reforma de pobre, habiendo perdido el legislador una ocasión magnífica para regular más acertadamente una figura que en mi opinión debía ser de uso generalizado como protección antes deudas o responsabilidades imprevistas o desconocidas.

Desde luego creemos que la intención del legislador no era eso y que usando términos taurinos ha realizado una mera “faena de aliño”, sin mayor preocupación, sin los retoques necesarios para adecuar la figura a las exigencias del siglo XXI. Incluso en los casos que ha introducido alguna novedad ha sido peor como resulta de la modificación del art 1005 CC que con su nueva redacción al presumir que el heredero que no contesta a la intimación acepta pura y simplemente lo que dificulta en estos casos la aplicación del art 1015 CC.

Creo que sería necesaria una reforma que alterase el punto de vista que el CC tiene del BI como instrumento que nuestro legislador de 1889 parece que introdujo a regañadientes, con carácter restrictivo y con un tufo de clara desconfianza hacia el heredero.

Opino que la reforma debería enfocar, como hizo Justiniano en su Constitución “scimus “de 27 de noviembre del año 531 y como hace el CC catalán, como un supuesto de mera responsabilidad “cum viribus “de un patrimonio en liquidación y no como un proceso de liquidación ordenado y por ello creemos fundamental, como recoge dicho Ordenamiento:

Ampliar los plazos para su ejercicio a seis meses como recoge el art 461-15,1º CC catalán.

Suprimir todo tipo de citación a cualquier acreedor, ni conocido ni desconocido (art 465-15,5º CC catalán).

Permitir al heredero la venta de bienes para pago de las deudas, sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de fraude (art 461-21, 2º y 5º CC catalán).

Establecer claramente que ciertas personas como las que tengan la capacidad judicialmente modificada y especialmente los menores de edad gozan del beneficio, aunque no confeccionen el inventario (art 461,16 CC catalán) y ello como una muestra más de la protección efectiva del Ordenamiento hacia aquellas personas que hoy podemos afirmar que constituye un principio general de nuestro Derecho.

En fin, creo que si algo nos ha enseñado la última crisis es que en este país los gobiernos de toda orientación, izquierdas o derechas, constitucionalistas o nacionalistas periféricos, han estado muy preocupados por cuestiones de macroeconomía cuya importancia no se discute, pero poco por esos pequeños problemas del ciudadano como el de la responsabilidad del heredero por la fianza prestada por su padre a un hermano con problemas y que él desconocía.

Creo que los ciudadanos españoles merecemos que el legislador tenga en consideración esas cuestiones, como hizo por ejemplo el gobierno francés el año 2006 y por eso abogo por una reforma legal de la figura que la haga útil, sencilla y práctica para el heredero, y que resuelva los inconvenientes y lagunas que presenta.

Estoy seriamente convencido que si los gobiernos anteriores no lo han hecho ha sido por estar centrados en otras cuestiones igualmente importantes que absorbían su atención pero que de ser conscientes del problema lo hubieran hecho, fueran de izquierdas o de derechas.

Mientras no se reforme la Ley para modernizar la figura, invito a todos los notarios a lo que ha sido tradición en este cuerpo, o sea, a completar con fino sentido jurídico, estudio y dedicación las lagunas legales y a que sea normal y cotidiano en nuestros despachos la utilización del beneficio de inventario, institución que considero de utilidad máxima, lo que a buen seguro la sociedad nos agradecerá.

A.B.V.

ENLACES:

PÁGINA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

ARTS. 1010 Y SS CÓDIGO CIVIL

MODELO DE ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

RESERVA DEL DERECHO A DELIBERAR

ARTÍCULO DEL AÑO 2012 DEL MISMO AUTOR

MODELO DE TESTAMENTO SIN HEREDERO

REFORMA DEL ARTÍCULO 1964 DEL CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN DOCTRINA

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NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

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Beneficio de Inventario y Jurisdicción Voluntaria

Iglesia y Ayuntamiento de Callosa de Segura (Alicante)

Tema 80 Civil: Jurisdicción voluntaria.

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TEMA 80 CIVIL. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Concepción Pilar Barrio Del Olmo

Notario de Madrid

5 de septiembre 2016 (archivo de tres páginas)

Tema 80. La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización. Principales supuestos de intervención notarial y registral.

Primera pregunta: La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Segunda pregunta: Principales supuestos de intervención notarial y registral.

Enlaces. Incluye el tema en Word

La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Uno de los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria es la propia dificultad de definirla, la diversidad de actuaciones que comprende hacen de ella una especie de cajón de sastre de difícil definición y caracterización.

El art. 1811 de la LEC de 1881, por arrastre histórico, contenía la clásica definición procedente del Derecho romano que identificaba la jurisdicción voluntaria con el ejercicio pacífico de derechos y la ausencia de conflictividad, sin embargo esta doctrina fue criticada por autores como Wach, Chiovenda o Guasp que define la jurisdicción voluntaria como administración judicial del derecho privado y señala que la clásica distinción de la jurisdicción contenciosa frente a la voluntaria porque la primera se ejerce inter nolentes y la segunda inter volentes solo con muchas reservas puede ser aceptada, ya que hay verdaderos procesos sin contradicción de voluntades, y hay jurisdicción voluntaria en que la repulsa de algún interesado no basta para desvirtuar el carácter que normalmente tiene.

Asimismo, antes de la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria [en adelante LJV] ya estaba superada la doctrina de Manresa Navarro que señalaba como notas características de la jurisdicción voluntaria la jurisdiccionalidad y la ausencia de conflicto.

La jurisdiccionalidad porque la intervención del juez en la mayor parte de los expedientes no era necesaria aunque históricamente, por razones de oportunidad, se haya encargado de ellos, y la ausencia de conflicto porque en muchos de ellos sí existe una controversia aunque no de tanta entidad como para iniciar un proceso contencioso, o, al menos, el conflicto está latente. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos ejemplos de expedientes de jurisdicción voluntaria como medio para resolver disputas; por ejemplo, en el ámbito de la comunidad conyugal, o en sede de patria potestad, (vid. art. 158 in fine CC) y en sede de tutela el art. 216 CC.

En muchos casos la contradicción está en el núcleo del expediente y es precisamente la que obliga acudir al mismo, piénsese en el nombramiento de contador-partidor dativo que sólo se solicita cuando los herederos discrepan sobre cómo hacer la partición o en la mayoría de los conflictos de familia.

Sin embargo la Ley 15/2015 parece volver al criterio tradicional al señalar en el art. 1.2 “Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.

Han sido muy los diversos criterios que la doctrina ha mantenido para caracterizar la jurisdicción voluntaria:

Para Allorio la nota característica que diferencia la jurisdicción contenciosa y la voluntaria es la cosa juzgada que se produce en la primera y de la que están privadas la actividad administrativa y la jurisdicción voluntaria.

Otros autores han atendido como criterio diferencial de ambas al fin que persigue cada una, si bien con matizaciones. Para Goldschmidt (J.) la jurisdicción voluntaria persigue la prevención de infracciones jurídicas y la contenciosa reprimirlas. Según Carnelutti, la institución procesal, y en particular la actividad del juez, pueden servir tanto para componer o reprimir los litigios como para prevenirlos siendo la prevención de los mismos el fin específico del proceso voluntario y en la doctrina española podemos citar a Prieto-Castro y Gómez Orbaneja.

En opinión del magistrado Gimeno Gamarra, el fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos privados de los particulares, y, citando a Kisch y Calamandrei, concluye que ejerce una especie de administración de derecho privado.

Aunque también es debatida y polémica la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, consideramos que debemos tratar de ella, aunque sea muy brevemente, no solo por no ser un tema baladí, como en cualquier institución, sino, además, por su incidencia a la hora de abordar su posible desjudicialización, que es uno de los objetivos de la LJV, pues de considerar que todos los actos contenidos en la jurisdicción voluntaria tienen naturaleza jurisdiccional y suponen el desempeño de potestades jurisdiccionales reservadas por el art. 117.3 CE a los Juzgados y Tribunales, sería inconstitucional atribuir su competencia a otros operadores jurídicos, entre los que se encuentran los letrados de la Administración de Justicia.

Tradicionalmente se han clasificado en tres las doctrinas relativas a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria:

1ª.- La que ha defendido su naturaleza jurisdiccional, entre sus defensores encontramos a Satta y a Carnelutti, frente a otros autores que niegan tal naturaleza como Gómez Orbaneja o Alcalá-Zamora y Castillo quien afirma que en la variadísima lista de negocios que la integran sería difícil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales en sentido estricto.

2ª.- La doctrina que se considera mayoritaria, entiende que constituye una actividad administrativa y así se pronuncian Allorio, Calamandrei, Chiovenda, Prieto-Castro, o Gimeno Gamarra que añade que aunque la jurisdicción voluntaria haya de ser considerada como una función administrativa presenta caracteres que la diferencian de los actos administrativos y la aproximan a la actividad jurisdiccional.

Guasp considera que la jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción por no comprender verdaderas actuaciones procesales y añade que es en el campo de la Administración donde debe buscarse su naturaleza pues, siendo Administración cualquier actividad de realización de los fines de interés general, distinta tan solo de la actividad legislativa y de la actividad procesal, no queda otro cauce dentro de las figuras del derecho público, al que la jurisdicción voluntaria indudablemente pertenece dada la presencia en ella de un órgano del Estado, que atribuirle un cometido estrictamente administrativo.

Concluye que puede aceptarse el fundamento de la jurisdicción voluntaria como una realidad presente, pero encaminando la reforma a un acercamiento a aquellos otros sectores del derecho que verdaderamente son más afines a la misma que el judicial, como ocurre con los notariales y registrales, los cuales, verdaderamente, asumen una fisonomía extraordinariamente próxima a la jurisdicción voluntaria.

Serra Domínguez clasifica los numerosos supuestos de jurisdicción voluntaria en cuatro grupos distintos: actos constitutivos, homologadores, de mera documentación y actos de simple presencia. Considera que el juez no desarrolla actividad jurisdiccional alguna, que todos los actos de jurisdicción voluntaria son de carácter administrativo sin negar las diferencias con los restantes actos administrativos, y que si los actos de jurisdicción voluntaria están confiados a los tribunales ordinarios es debido principalmente a las características de estos órganos: imparcialidad y objeto tradicional, lo que no excluye que parte de dichos actos sean confiados a otros órganos establecidos especialmente al respecto como notarios y registradores.

3ª.- La jurisdicción voluntaria es un tertium genus entre Jurisdicción y Administración, teoría sustentada, entre otros, por Fazzalari, Mezquita Del Cacho y Font Boix para quien la jurisdicción voluntaria no es verdadera Jurisdicción, porque no concurren en ella los datos definidores de esta última, destacados por la doctrina procesalista, pero tampoco puede afirmarse que sea Administración. A su juicio la opinión general que atribuye naturaleza administrativa a la jurisdicción voluntaria parte de un concepto residual de aquélla, propio de la clásica teoría de división de poderes. Concluye que la llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.

También por su incidencia en la desjudicialización debemos referirnos, al fundamento de la jurisdicción voluntaria y a la potestad jurisdiccional.

El art. 117.3 CE recoge el principio de reserva de jurisdicción, o de exclusividad en sentido positivo, según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (vid., también, art. 2.1 LOPJ), principio que en nuestro ordenamiento jurídico no admite excepción, a diferencia del principio de exclusividad jurisdiccional, o de exclusividad en sentido negativo, según el cual los tribunales solo pueden realizar la función jurisdiccional. Este principio no es absoluto, ya que según el art 117.4 CE, la ley puede atribuir a los órganos jurisdiccionales otras funciones en garantía de cualquier derecho (vid. art. 2.2 LOPJ).

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de fecha 25 de julio de 2014, elaborada por el Ministerio de Justicia, justifica la atribución de competencias a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en ser una consecuencia directa de la incardinación de la jurisdicción voluntaria en el apartado 4 del art. 117 de la Constitución. Asimismo el Tribunal Constitucional justifica la jurisdicción voluntaria en el art. 117.4 CE; así por ejemplo en las Sentencias 93/1983, de 8 de noviembre, y 124/2002, de 20 de mayo.

Por el contrario el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de fecha 27 de febrero de 2014 señala que “de acuerdo con autorizada doctrina en la materia, no es del todo acertado mantener que la fundamentación de la JV se asienta única y exclusivamente en el apartado 4 del art. 117 CE, sino que, al menos algunos procedimientos de JV, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional ex art. 117.3 CE”.

La LJV sin decantarse sobre la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica y el fundamento de la jurisdicción voluntaria declara en su Preámbulo “constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas” y consecuentemente con esta declaración, la LJV distribuye las competencias en el seno del órgano jurisdiccional y atribuye a los jueces, según el art. 2.3, II LJV, “los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente”, las que no afecten a estas materias corresponde a los letrados de la Administración de Justicia.

Aunque en nuestro ordenamiento jurídico desde finales de los años ochenta aparecen manifestaciones legislativas de la tendencia desjudicializadora presente en Europa, de la de la que es exponente y referente obligado la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1986, sobre eliminación de tareas no propiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los Tribunales de Justicia, tales manifestaciones lo son siempre con carácter parcial.

Una primera manifestación fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje; posteriormente la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la cual podemos citar la atribución al notario de la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre cónyuges; otro exponente lo encontramos en la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se realizó en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la Ley de 7 de julio 1981 y posteriormente con la Ley de 23 de diciembre de 1994.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil constata esta tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641 LEC); la atribución al notario de la enajenación de acciones y participaciones societarias no cotizables en Bolsa (art. 635.2 LEC); y la restauración del procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca, la denominada venta extrajudicial del bien hipotecado, dando nueva redacción al art. 129 LH en la disposición final novena de la LEC, haciendo frente y superando a las Sentencias del Tribunal Supremo (4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999), que habían entendido ser anticonstitucional la actuación notarial en tal materia. Estableció que siguiera vigente provisionalmente el Título III de la LEC de 1881, que regulaba la jurisdicción voluntaria, y ordenó al Gobierno en su disposición final decimoctava que en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley (que fue el 8 de enero de 2001) remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Esta decisión de la Ley era ya claramente indicativa de un deseo de separar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, probablemente con la idea de que muchos de los actos comprendidos hasta el momento en la misma dejaran de ser atribuidos a la jurisdicción de los jueces, delegándolos bien en los Secretarios Judiciales, hoy letrados de la Administración de Justicia, bien en otros operadores jurídicos, como estaba pidiendo la doctrina y los propios organismos internacionales con el objetivo de descargar de trabajo, en la medida de lo posible, a los Jueces.

El Pacto por la Justicia firmado por los principales partidos políticos en 2002 aludía también a la necesidad de descargar a los Jueces de ciertos trabajos. Por último, la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003 de 23 de diciembre, cita expresamente entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el letrado de la Administración de Justicia “b) la jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer”.

También la doctrina científica, principalmente dentro de la propia judicatura, entendía aconsejable descargar al Juez de un buen número de funciones asumidas por él en la llamada jurisdicción voluntaria que, o no son propiamente propias del mismo o pueden, sin disminución de garantías, ser ejercitadas por otros órganos incluidos en la Administración de Justicia, como son los letrados de la Administración de Justicia o, incluso, por otros funcionarios especialmente capacitados para ello, como pueden ser notarios o registradores.

Llegamos así a la LJV que se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. En la Ley se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual, y, en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como notarios, registradores y letrados de la Administración de Justicia. Según declara su Preámbulo estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.

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Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

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Indice:

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO
ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO
ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:
ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:
ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:
NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:
APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:
APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:
INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:
REPUDIACION DE LA HERENCIA:
RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:
ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI, empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros, etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente, aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción, el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque parece difícil que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que es posible que el convenio sea redactado sólo por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes, herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante de no hacerse el inventario, podría exigirse responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario), y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de 30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo, con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque, con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y) del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario, puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues, habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente las manifestaciones del heredero que paga), pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario, un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor, un acreedor de cualquier heredero (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario, se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida, la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

La repudiación de herencia pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

Si es, en cambio, competencia exclusiva judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento; tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

TEXTO CONSOLIDADO LJV

LEY DEL NOTARIADO

OFICINA NOTARIAL: MODELOS

NORMAS MÁS IMPORTANTES

CUADRO NORMAS BÁSICAS

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

El expediente de dominio en el nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

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FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ,

NOTARIO DE FUENSALIDA (TOLEDO)

CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA:

Ya desde su publicación en el B.O.E., allá por Junio del presente año, la Ley 13/2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria recibió numerosas críticas desde el ámbito notarial por su regulación del nuevo expediente de dominio –ahora notarial- de inmatriculación de fincas, regulado en el artículo 203 de esta última ley. Las críticas se centraban en su farragosidad procedimental (al prever numerosas notificaciones y publicaciones, estas últimas en el B.O.E. y tanto por el Notario como por el Registrador) y también surgieron numerosas dudas acerca de la aplicación de sus principales trámites.

Así, sin ánimo exhaustivo, se ha debatido, sin llegar a ninguna solución de consenso, acerca de:

si esta vía de inmatriculación queda cerrada o no para los propietarios que carezcan de título formal o escrito de adquisición.
Si debe o no archivar el expediente el Notario, en caso de que el promotor del mismo afirme desconocer (como sucederá sin duda muchas veces en la práctica) en todo o en parte los datos registrales que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes a la que es objeto de expediente.
Si es o no obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación.
Por último, pero no menos importante, si deben realizarse o no por medio de exhorto notarial las notificaciones respecto de domicilios ubicados fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente.

Estas críticas y dudas surgidas frente al expediente de dominio se hicieron extensivas al procedimiento de inscripción de rectificaciones descriptivas del nuevo artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria y al de reanudación del tracto sucesivo del artículo 208, lo cual es lógico ya que estos dos últimos expedientes son simples variantes del primero, cuyo esquema procedimental comparten en lo esencial. Incluso, respecto del expediente de reanudación del tracto sucesivo arreciaron las críticas por considerarlo –aquí sí unánimemente- como inaplicable en la práctica al suponer la exigencia de comparecencia de todos los citados un obstáculo casi insalvable para el buen fin del expediente. Además, el legislador exigía también respecto de este procedimiento la notificación a los titulares de las fincas catastrales y registrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas, y no se entendía el porqué de tal exigencia, al no verse afectados dichos titulares por el expediente, ya que este versa, por definición, sobre una finca ya inscrita y cuyos linderos y superficie no se alteran.

La conclusión de todo lo expuesto hasta ahora es que el notariado, en su conjunto, no ha recibido con mucho entusiasmo estos nuevos procedimientos de los artículos 201.1, 203 y 208 de la Ley Hipotecaria.

Si nos trasladamos al ámbito registral, creo que la situación es similar. Hace pocas semanas un amable amigo Registrador me hizo llegar el Prontuario de Expedientes de Concordancia Registro – Realidad, de la Ley 13/2015, que ha circulado el Colegio de Registradores. Pues bien, en su página 29, al referirse al expediente de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, dice lo siguiente: “Este procedimiento, introducido a instancias del Colegio de Registradores, constituirá, sin duda, el procedimiento ordinario de inmatriculación, dada la complejidad del procedimiento del artículo 203”.

Se afirma así, sin ambages, con total rotundidad, la predilección por el procedimiento inmatriculador por doble título traslativo en vez del expediente de dominio. Predilección que en el Prontuario se traduce en hechos, pues todas las dudas que analiza acerca de la aplicación práctica de dichos expedientes las resuelve en beneficio de la utilización del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria y en detrimento del expediente del artículo 203.

En efecto, a la hora de interpretar el artículo 205, los autores del Prontuario optan por extender la aplicación del mismo a casos que no parecen estar incluidos, al menos de forma clara, en su tenor literal, expandiendo, así, las posibilidades de su utilización.

Por ejemplo, a la hora de interpretar la regla de que ha de existir, al menos, un año entre la fecha del título inmatriculador y la del título previo de adquisición de la propiedad por el transmitente, considera que dicha regla se cumple en el caso de que el título previo sea una herencia en que el causante haya fallecido con más de un año de antelación, utilizando el argumento –con el que estoy de acuerdo- de que la fecha de la adquisición, una vez aceptada la herencia, se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante (artículo 989 del Código Civil). Si llevamos esta argumentación hasta sus últimas consecuencias sería perfectamente posible obtener la inmatriculación por la vía del doble título traslativo presentando en el Registro de la Propiedad un único título formal, por ejemplo una escritura de herencia y compraventa en la que comparezcan como vendedores los herederos del titular catastral (fallecido hace más de un año) de una parcela no inmatriculada, formalizando la herencia de dicho causante y a continuación la venta de dicha parcela. Habría aquí un único título formal pero dos títulos materiales (herencia y venta) separados por más de un año.

En esta misma línea de facilitar y ensanchar la aplicación del procedimiento del artículo 205 de la Ley Hipotecaria los autores del Prontuario resuelven la duda que se plantean de si sigue siendo posible complementar el título de adquisición con un acta de notoriedad según la cual el transmitente o causante era tenido por dueño, tal como permitía el artículo 298 del Reglamente Hipotecario (que la RDGRN de 19 de Noviembre de 2015, a la que luego aludiremos, considera, en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/2015, tácitamente derogado, al igual que el resto del antiguo título VI del Reglamento Hipotecario).

En el Prontuario se concluye que sí es posible, si bien “el objeto de este (sic) acta no será el de declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca que se pretende inmatricular es tenido por dueño de la misma, sino que dicho transmitente adquirió la propiedad de la finca al menos un año antes”.

Pues bien, si en la interpretación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria todo son facilidades, en la del procedimiento del Artículo 203 los autores del Prontuario invierten las tornas, y así, todo son obstáculos a la hora de facilitar su aplicación. Por ejemplo, se afirma tajantemente que no podrá acogerse a este procedimiento el propietario que no disponga de título formal de propiedad; se estima, asímismo, que el Notario deberá archivar el expediente si el promotor desconoce en todo o solo en parte los datos que sirvan para localizar las fincas registrales colindantes; se considera obligatoria la solicitud de anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación, y, por último, respecto de la forma de practicar notificaciones, se remite al artículo 202 del Reglamento Notarial, que, como sabemos, aboca al exhorto notarial en los casos de notificación fuera del distrito del Notario que tramite el procedimiento.

Estando así las cosas, tanto en el cuerpo de Notarios como en el de Registradores todos estábamos expectantes ante la postura que adoptaría la Dirección General de los Registros y del Notariado en los primeros recursos que resolviese acerca de estos expedientes de concordancia Registro – Realidad. Pues bien, la Dirección General ya se ha pronunciado en dos resoluciones muy importantes por su repercusión en la práctica notarial, de fecha la primera 17 de Noviembre de 2015, en relación a los procedimientos de inscripción de rectificaciones descriptivas del artículo 201 de la ley Hipotecaria y la segunda, de fecha 19 de Noviembre de 2015, en materia de inmatriculación por doble título traslativo del artículo 205 de la misma Ley.

Es, a mi juicio, muy revelador que en ambas resoluciones el objeto de controversia no sea ninguno de los nuevos procedimientos establecidos por la Ley 13/2015, pero, a pesar de ello, la Dirección General aprovecha para resolver dudas acerca de la aplicación de los mismos, fijando una interpretación oficial.

Así, comenzando por la Resolución de 19 de Noviembre de 2015, ésta -en línea con las soluciones interpretativas adoptadas por el Prontuario del Colegio de Registradores-, admite, en primer lugar, el acta de notoriedad para acreditar la adquisición previa a la que motiva la inmatriculación, al entender que lo que exige el artículo 205 de la Ley Hipotecaria es que se acredite mediante título público (acta de notoriedad, es decir, título declarativo) que se adquirió no exigiendo, en cambio, que se acredite que se adquirió mediante título público (traslativo). Y, en segundo lugar, la citada Resolución, siguiendo aquí también a los autores del Prontuario, estima que el “lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales…, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior”. Es decir, el lapso de un año debe existir entre las adquisiciones, no entre los títulos formales.

Pasando ahora al análisis de la Resolución de la Dirección General de 17 de Noviembre de 2015, he de reconocer que su lectura me ha dejado perplejo, pues la Dirección General transforma el aparentemente intranscendente expediente del nuevo artículo 199 de a Ley Hipotecaria en el procedimiento “estrella” para inmatricular excesos de cabida.

En efecto, la Dirección General en dicha resolución pone en pie de igualdad el procedimiento notarial de inmatriculación de excesos de cabida del artículo 201.1 LH con el procedimiento registral del artículo 199 de dicha ley pues considera que en ambos procedimientos el objeto es el mismo, es decir, la constancia registral tanto de una representación gráfica de finca (normalmente certificación catastral gráfica y descriptiva) como una rectificación de su descripción (pudiendo la rectificación descriptiva de superficie ser superior al 10 por ciento).

Se justifica tal equiparación por considerar que ambos procedimientos “incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados”. Pero si examinamos el artículo 199.1 LH observamos lo siguiente: su objeto es únicamente la inscripción de la representación gráfica de la finca, y no, además, la inscripción de rectificaciones de superficie. Así se desprende claramente de sus párrafos cuarto (“el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca…” y sexto (“en caso de calificación positiva, la certificación catastral descriptiva y gráfica se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el catastro”).

Y precisamente por su objeto más limitado que el del artículo 201.1 LH, también son menores sus garantías procedimentales. Así, el expediente del artículo 199 LH puede tener éxito limitándose el Registrador a notificarlo personalmente únicamente a los titulares de las fincas registrales colindantes. En cambio, en el procedimiento del artículo 201.1 el Notario debe notificar no solo a estos sino también a los titulares de fincas catastrales colindantes y a los de cargas sobre fincas colindantes tanto registrales como catastrales, y por si ello fuera poco, también es obligatorio, tanto para el Notario como para el Registrador, la publicación de edicto en el B.O.E., todo ello por la remisión que hace el artículo 201.1 al artículo 203 LH.

Para concluir el análisis de este nuevo procedimiento del artículo 199 LH quiero señalar que la Dirección General, en la Resolución comentada, atribuye su tramitación a los Registradores de la Propiedad, tal vez porque dicho artículo no hace ninguna alusión a una posible intervención del Notario en el mismo, salvo en el párrafo tercero de su punto primero, al declarar que “la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, será objeto de calificación registral…”. Se da, pues, a entender que la inscripción de la representación gráfica de la finca puede efectuarse en virtud de una escritura que contenga un acto inscribible o bien como operación independiente, y en este último caso no establece ninguna exigencia formal. Pese a todo ello, entiendo que en este procedimiento la competencia debe entenderse compartida entre el Notario y el Registrador: el primero lo iniciará o impulsará, a requerimiento del interesado, y el segundo lo culminará. Y ello es así por el principio de titulación auténtica que rige en el Registro de la Propiedad. Entiendo también que la forma de actuación notarial será la de acta cuya estructura será básicamente la siguiente:

Se incorporará certificación catastral gráfica y descriptiva de la finca en cuestión manifestando el interesado que la descripción contenida en la misma coincide con la realidad física (el punto segundo del artículo 199.2 permite también la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral -si esta última no coincide con la realidad-, pero esto no será lo más habitual, parece);
En el caso de que prospere la tesis de la Dirección General de que este procedimiento ampara también rectificaciones de superficie, se hará constar el valor fiscal del exceso de cabida declarado, a efectos de la tributación de esta acta en el ITPyAJD, aunque preveo que no habrá unanimidad acerca de si debe tributar y, en caso de hacerlo, si tributará por Transmisiones Patrimoniales (como las antiguas actas de inmatriculación de excesos de cabida) o por Actos Jurídicos (al ser su objeto de cuantía e inscribible en el Registro de la Propiedad);
Por último, el interesado solicitará del Registrador de la Propiedad la constancia en los libros a su cargo de la base gráfica catastral y de la rectificación descriptiva con ella concordante.

Una vez analizadas las dos resoluciones de la DGRN de 17 y 19 de Noviembre del presente año, podemos extraer las siguientes

CONCLUSIONES:

A) Estas dos resoluciones han asestado un golpe casi mortal al expediente de dominio del nuevo artículo 203 LH y, de rebote, al de rectificaciones descriptivas del artículo 201.1 del mismo texto legal, al ser este una variante de aquel.

En efecto, a partir de ahora parece que se optará, en la gran mayoría de las ocasiones, por seguir el procedimiento del artículo 205 LH para inmatricular fincas, sirviendo como título previo el acta de notoriedad que permite la Dirección General, ya que este procedimiento es mucho más rápido, sencillo y económico que el del artículo 203 LH, máxime si se entiende que en éste es necesario presentar título escrito de dominio, que en muchas ocasiones no existirá, se habrá extraviado o será un simple recibo y no un título en sentido propio.

Y por las mismas razones de celeridad y economía se acudirá para inmatricular excesos de cabida al procedimiento del artículo 199 antes que al del artículo 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria. Por cierto, dicho procedimiento del artículo 199 LH recuerda bastante al del derogado artículo 298.3 RH que admitía la inscripción de excesos de cabida, sin límite de extensión, acreditados por certificación catastral siempre que el Registrador no tuviese dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

B) Según Maquiavelo el fin justifica los medios, y la Dirección General en esta ocasión parece haber seguido este principio, ya que en las dos resoluciones que comentamos, buscando un fin loable, es decir, evitar trámites farragosos a los administrados, se sirve de medios cuanto menos discutibles, pues opta por condenar al ostracismo dos nuevos procedimientos (los de los artículos 201.1 y 203 LH), resucitando, en cambio, con pequeñas variaciones, dos procedimientos presuntamente derogados en la ley 13/2015, es decir, el de inmatriculación en virtud de un solo título público traslativo más acta complementaria de notoriedad del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, y el de inmatriculación de excesos de cabida sin límite de extensión en virtud de certificación catastral gráfica y descriptiva regulado por el artículo 298.3 de dicho Reglamento.

Surge así una pregunta: ¿para este viaje eran necesarias estas alforjas? ¿Después de tantas vueltas estamos, prácticamente, igual que antes de la reforma? Como decía otro gran escritor, Tommaso Di Lampedusa, hay que cambiarlo todo para que todo siga igual, solo que en esta ocasión, a diferencia de lo que ocurría en “El Gatopardo”, el que hace que siga todo igual (la Dirección General en sus dos resoluciones comentadas), no es el mismo que el que lo cambió todo (el legislador con su Ley 13/2015).

Siendo, como dijimos anteriormente, digno de elogio y sin duda bienintencionado el fin perseguido por la Dirección General en estas resoluciones, creo que para alcanzarlo podría buscarse una vía más ortodoxa que la seguida y que pusiera en valor los nuevos procedimientos pergeñados por el legislador.

Es verdad que los nuevos procedimientos que venimos analizando parecen muy farragosos, pero creo también que serían perfectamente utilizables en la práctica simplemente si interpretáramos sus trámites de forma que se redujera su farrogosidad. En este sentido propongo la siguiente forma de actuar:

1º) Considerar que para el buen fin del expediente de dominio no es necesario presentar título escrito, lo cual se ha admitido siempre, al menos cuando dicho expediente era de competencia judicial (artículo 274.2º y 282 del Reglamento Hipotecario, no derogados expresamente por la Ley 13/2015 –aunque sí tácitamente según vimos que entiende la Dirección General).

2º) Considerar que no es motivo para que el Notario archive el procedimiento el hecho de que el promotor del mismo no pueda identificar las fincas registrales colindantes (lo cual resultará muy difícil en la práctica) ni, por tal motivo, a los titulares de derechos reales constituidos sobre las mismas. Ello sin perjuicio de que aunque el promotor del expediente no pueda identificarlos, el Notario deberá practicar con ellos la notificación del expediente en los domicilios que consten en el Registro, como indica la regla quinta del artículo 203 LH, debiendo a tal efecto, según entiendo, el Registrador hacer constar tales domicilios en la certificación que debe remitir, según indica dicho artículo, al Notario actuante.

3º) Ha de entenderse, asímismo, que no es obligatorio que el Notario solicite al Registrador anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Así se desprende de la regla sexta del artículo 203 LH al señalar – utilizando respecto de la toma de anotación la forma condicional – que “si se hubiera tomado anotación preventiva de haberse incoado el procedimiento, se convertirá en inscripción definitiva”.

4º) Y, por último, también debemos interpretar que en ningún caso habrá que acudir al exhorto notarial para practicar las notificaciones fuera del Distrito Notarial del Notario actuante, so pena de incrementar exponencialmente la farragosidad, lentitud y coste del expediente. Es decir, habría que interpretar que el régimen que han de seguir estas notificaciones fuera del Distrito es el de la remisión de cartas por correo, y no el de las auténticas notificaciones, en el sentido de que podrá enviarse la cédula por correo certificado con acuse de recibo a un domicilio situado fuera del Distrito Notarial del Notario que tramite el expediente. Así hemos actuado, de forma práctica, los Notarios, a la hora de notificar fuera de nuestro Distrito a los propietarios de fincas colindantes en las Actas de Inmatriculación de Exceso de Cabida derogadas por la Ley 13/2015. Ya sé que se me puede objetar que es absurdo considerar que el Notario pueda notificar por correo certificado lo que no podría hacer personalmente (es decir, notificar fuera de su Distrito Notarial), pero lo cierto es que la sorprendente y ciertamente criticable RDGRN de 10 de Enero de 2013 lo permite, al estimar que lo determinante para la validez de la notificación fuera del Distrito por correo –si resulta exitosa- es el hecho del envío de la cédula desde una Oficina de Correos ubicada dentro del Distrito Notarial del Notario actuante. En el caso de que la notificación por correo con acuse de recibo resultase fallida podría intentarse de nuevo, para evitar alegaciones de indefensión que, en caso de plantearse, no deberían prosperar, teniendo en cuenta que la tramitación del acta es también objeto de comunicación por el Notario a los posibles interesados a través del B.O.E.

ARCHIVO LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

RESOLUCIÓN 17 DE NOVIEMBRE DE 2015

RESOLUCIÓN 19 DE NOVIEMBRE 2015

ARTÍCULO 203 LEY HIPOTECARIA

RESUMEN DE LA LEY 13/2015

SECCIÓN DOCTRINA

SOBRE EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Artesonado en el Palacio de Fuensalida (Toledo capital)

La regulación de las subastas notariales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su coordinación con las normas relativas a la venta extrajudicial de bienes hipotecados.

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Fernando Leal Paraíso

Notario de Langreo

(Principado de Asturias)

SUMARIO:

1.- Regulación actual.

2.- Ámbito de aplicación de la regulación de los arts 72-76 LN.

3.- Competencia notarial desde punto de vista territorial.

4.- El acta de requerimiento para la subasta

5.- Consultas y comunicaciones al Registro Público Concursal

6.- Certificación registral de dominio y cargas

7.- Requerimiento de pago en la venta extrajudicial

8.- Publicidad de la subasta: anuncios y notificaciones

9.- La celebración de la subasta por vía electrónica

10.- Conclusión de la subasta

11.- La escritura pública de adquisición del bien subastado

12.- Causas de suspensión

13.- Entrega de la posesión

14.- Esquema- resumen de los trámites para la venta extrajudicial de inmueble hipotecado

1.- REGULACIÓN ACTUAL.

La regulación de las subastas notariales contenida en los Arts 72 a 76 de la Ley del Notariado (en lo sucesivo LN), introducidos por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, está en vigor desde el día 15 de octubre de 2015 (Disposición final vigésima primera LJV).

Esta regulación se convierte en la normativa básica dentro de la legislación notarial, una vez que quedó sin efecto la regulación que contenía el Art. 220 RN por la STS de 20 de mayo de 2008, y que había entendido que dicha norma, al establecer una serie de trámites, vulneraba la reserva de ley en materia de procedimientos (judiciales y administrativos, Arts. 117 y 105 Constitución) y en materia de derecho de propiedad (Art. 33 Constitución)), aparte de aspectos concretos relacionados con el control de legalidad y la anulación también del Art. 145 RN.

De modo que esta regulación habrá de aplicarse incluso a las ventas extrajudiciales de inmuebles hipotecados, a la que expresamente alude en los párrafos 3 y 5 del Art. 76 LN.

Sin embargo, en éste ámbito de la venta extrajudicial, hay que destacar también la incidencia de diversas normas que en los últimos 3 años han revitalizado el procedimiento y dado una redacción moderna al Art. 129 de la Ley Hipotecaria (en lo sucesivo LH):

1) El Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Precepto esencial, pues por él, el legislador consideró aplicables expresamente a las ventas extrajudiciales los límites (adjudicaciones superiores o inferiores al 70%, consignaciones del 20%, sistema de subasta única, etc) que desde el R.D. Ley 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios había fijado para la ejecución judicial y que, algunos notarios reclamábamos por razones de lógica jurídica, especialmente, que, como decía la Exposición de Motivos de la Reforma de 1982 de los preceptos del RH en esta materia, la ejecución extrajudicial no podía implicar una merma de derechos para el deudor.

2) El Art. 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que da una redacción nueva y extensa al Art. 129 LH, en los términos que vamos a examinar, pero que, además contiene otras normas que inciden en la ventas extrajudiciales, como son el Art. 1 que regula la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables durante un plazo que se pretende limitado y excepcional, si bien ha vuelto a ser ampliado otros 2 años por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, de modo que hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley (es decir, hasta el 15 de mayo de 2017), no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad (Familia numerosa, Unidades familiares monoparentales con dos hijos a cargo, con un menor de tres años; que cuenten con un miembro con una discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral; en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo; en las que exista una víctima de violencia de género, deudor mayor de 60 años) y en las circunstancias económicas concretas atendiendo al conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda; que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma).

También habrá que tener en cuenta la Disposición transitoria 5ª que dispone que lo previsto en el artículo 3.Tres se aplicará a las ventas extrajudiciales de bienes hipotecados que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera que fuese la fecha en que se hubiera otorgado la escritura de constitución de hipoteca.

3) La D.F. 3ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que vuelve a modificar parcialmente el Art. 129 LH y varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) en materia de subasta electrónica (en especial, el Art. 648 LEC).

4) Y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que da una nueva regulación a la venta extrajudicial de bienes hipotecados sin desplazamiento de posesión (Art. 86 a 89 LHMPSD).

Con esta regulación se pone término a las dudas que acerca de su constitucionalidad había planteado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS (STS 4 mayo 1998 y 30 de abril de 1999) por entender que estábamos ante un procedimiento de ejecución de contenido puramente jurisdiccional, lo que vulneraría el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Dudas que sin embargo no existían para la sala de lo Civil del TS (STS de 16 y 23 de octubre de 1995), quien había admitido su validez.

Se plantea así fundamentalmente un problema de coordinación entre las diferentes normas aplicables a la venta extrajudicial: LN, LH, LEC y Reglamento Hipotecario. En relación a éste último, hay que destacar que el Art. 129 LH, en su letra e), dispone que “En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.). De hecho, desde 2012 está preparado un borrador de proyecto de Reforma del RH, muchas de cuyas novedades se han plasmado en la nueva regulación de la LH y LN.

De ello puede deducirse que, cuando tengamos la nueva redacción de la venta extrajudicial en el RH, ésta habrá de aplicarse como norma especial sobre las normas generales (LN), en base a la habilitación del Art. 129 LH.

¿Pero, hasta entonces, qué sucede con la actual regulación del RH? La Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014 declaró que “Respecto de aquellos extremos del procedimiento de venta extrajudicial cuya determinación se remite al Reglamento Hipotecario –art. 129.2.e) de la Ley Hipotecaria–, debe entenderse que la regulación reglamentaria actualmente vigente, mientras no sea objeto de la correspondiente modificación, deberá ser aplicada en tanto en cuanto no sea contrario a la Ley 1/2013 o a la LEC, e interpretada de conformidad con los principios del procedimiento regulado por las mismas.”

Por ello, en este estudio, iré aludiendo a algunos de los preceptos del RH que pueden considerarse derogados por las normas legales vigentes (Art. 129 LH y LN) y a otros que pueden considerarse subsistentes, en tanto no se apruebe la reforma del RH.

Por tanto, podría concluirse que el orden de prelación de normas en relación a la venta extrajudicial sería el siguiente: 1) Art. 129 LH (y por remisión del mismo el RH en cuanto sea reformado), 2) Arts 72-76 LN, 3) LEC y 4) RH (mientras no sea reformado).

2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS ARTS 72-76 LN

Son numerosas las normas que aluden a la posibilidad de acudir a la subasta, fundamentalmente, a fin de satisfacer créditos del titular del bien objeto de la misma (Arts. 1024, 1030 y 1872 CC, art. 84.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Arts. 635.2, 640 y 641 LEC, Arts. 86 a 88 94 LHMPSD, el Art. 16 Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, el Art. 261 de la Ley de Procedimiento Laboral, Arts. 149 y 155.5 de la Ley Concursal, etc). No obstante, el Notario, en cuanto llega a su despacho una subasta, ha de analizar el origen de la misma para determinar cuál ha de ser la regulación aplicable. A estos efectos, la doctrina suele diferenciar entre las subastas necesarias y las voluntarias según se impongan o no al propietario de un bien por una norma jurídica, una resolución judicial, disposición administrativa, pacto contractual, disposición testamentaria, laudo arbitral o acuerdo de mediación.

A ambas clases de subastas se refiere el primer párrafo del Artículo 72: “1. Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las normas que respectivamente las establezcan y, en su defecto, por las del presente Capítulo.

Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público, o las voluntarias (es decir, las demás, en las que el propietario o titular del derecho de disposición no tiene obligación alguna de promover la subasta) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo (LN),” si bien, las voluntarias (Art. 77 LN) podrán convocarse bajo condiciones particulares incluidas en el pliego de condiciones, debiendo éstas consignarse en el Portal de Subastas, pudiéndose aumentar, disminuir o suprimir la consignación electrónica previa y tomar cualquier otra determinación análoga a la expresada y además no están nunca sujetas de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 74 (materia de valoración, siendo admisibles posturas por debajo del tipo).

En todo caso, se aplicarán con carácter supletorio las normas que para las subastas electrónicas se establecen en la legislación procesal siempre que fueren compatibles (Art. 72-2 LN).

Las ventas extrajudiciales tienen su origen en un pacto contenido en una escritura pública, y así el Art. 129- b) LH establece que “La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.”

Sin embargo, como sostienen Roca Sastre o García García, se trata de un procedimiento que es pactado en su origen, en su procedencia, pero que una vez estipulado, ha de realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Reglamento Hipotecario, hoy ya la LH). La DGRN (caso de la Resolución de 19 de enero de 2015) señaló que “los pactos relativos al ejercicio de la acción directa de la hipoteca o a la venta extrajudicial ante notario son imprescindibles al sólo efecto de ejercer el «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca de acuerdo con los trámites para ellos previstos en el ordenamiento. De aquí que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129, respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo).”

**3.- COMPETENCIA NOTARIAL DESDE PUNTO DE VISTA TERRITORIAL (ARTÍCULO 72. 3 LN).**

La LN diferencia 3 grupos de competencia en relación a las subastas, según sean impuestas por: 1) una norma legal (necesarias legales), 2) por una resolución judicial o administrativas (necesarias judiciales o administrativas) y 3) el resto de las necesarias y las voluntarias.

a) Para las subastas legales: Se estará lo que se disponga en la Ley. Así para la venta extrajudicial de bienes hipotecados de naturaleza mobiliaria, el 87.1 LHMPSD establece que sólo podrá ser seguido ante Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él. Tratándose de bienes pignorados sin desplazamiento de posesión, aunque aluda a la competencia para el requerimiento de pago, puede entenderse que también es un criterio válido para la subasta, el del Notario hábil para actuar en el lugar donde se hallen, estén almacenados o se encuentren depositados dichos bienes (Art. 94 LHMPSD).

En el caso de la venta extrajudicial de inmuebles hipotecados derivados de la constitución de hipoteca inmobiliaria, no tenemos una norma de rango legal que regule la competencia notarial. El Art. 236.1 RH establece que “La realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo ante el Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno. Cuando sean varias las fincas hipotecadas y radiquen en lugares diferentes, podrá establecerse en la escritura de constitución cuál de ellas determinará la competencia notarial. En su defecto, ésta vendrá determinada por la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor.” Este criterio además es congruente con el criterio fijado en LEC para determinar la competencia de los Juzgados en la ejecución (Art. 52 LEC).

b) Si la subasta fuera celebrada en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, será competente:

1) En primer lugar, el designados (previamente) por los interesados.

2) En defecto de dicha designación, el fijado por acuerdo de todos los interesados entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa.

3) En defecto de previsión o acuerdo: el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad.

4) Si no se pudiera determinar a quién le corresponde la designación del Notario, o si no se comunicara a la autoridad judicial o administrativa por quien corresponda en el plazo de cinco días desde el requerimiento para efectuarla, se procederá a designar conforme a lo establecido reglamentariamente entre los que resulten competentes. (Conforme al turno fijado en los Arts. 127 y 128 del Reglamento Notarial para documentos judiciales o Administrativos).

c) En los restantes casos de subastas necesarias y en las voluntarias, será Notario competente:

1) El libremente designado por todos los interesados.

2) En su defecto y a falta de previsión al respecto, será competente el libremente designado por el requirente, si fuera un titular del bien o derecho subastado.

3) Si no lo fuera, será competente el Notario hábil en el domicilio o residencia habitual del titular o de cualquiera de los titulares, si fueran varios, o el de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes, a elección del requirente (que no sea titular del bien). También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

4.- EL ACTA DE REQUERIMIENTO PARA LA SUBASTA

Forma.- Según el Art. 73.1 LN: “Corresponderá al Notario la autorización del acta que refleje las circunstancias esenciales y el resultado de la subasta y, en su caso, la autorización de la correspondiente escritura pública de venta.”.

Es decir, fijado un notario competente, deberá tramitarse ante el mismo el expediente de la subasta, en forma de Acta, y, caso de concluirse con la realización del bien subastado, y el otorgamiento de la escritura pública de venta.

Respecto al momento en que momento en que ha de darse nº de Protocolo al Acta de requerimiento para iniciar el expediente de la subasta, aunque el Art. 75.2 LN hable de proceder a su protocolización al tiempo del cierre del acta (en términos semejantes a los se establecían en el Art. 236-n RH, y además el Art. 236.3 RH dispone que el acta donde se acredita el cumplimiento de los trámites de la venta extrajudicial “se incorporará al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda al momento de su terminación o, en su caso, de su suspensión”.), sin embargo, el Art. 74.1 LN, establece que el anuncio de la subasta contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, por lo que se sigue la norma general en materia de Actas en el Art. 198 RN, por remisión al 156 RN. En consecuencia, en este punto, estaría derogado tácitamente el Art. 236.3 RH.

Cuestión diferente es la de si debe existir en este expediente un solo acta o pueden ser dos, una inicial y otra final, en base a las normas que acabamos de exponer. Aunque en el RN solo está previsto el sistema de doble acta vinculadas entre sí en el Art. 209 para las Actas de notoriedad, sin embargo entiendo que la expresión del Art. 75 LN relativa a que el Notario “procederá a su protocolización” permitiría la autorización una segunda acta, en la que se incluyese el resultado de la subasta, lo cual, además tendría una serie de ventajas prácticas como son el que el acta inicial, una vez hecho el requerimiento inicial ya quedaría cerrada, autorizando al notario para una serie de actuaciones tendentes a la realización del bien, que se conservarían en un expediente que se protocolizaría al final del mismo. Pero al menos el acta inicial ya no sufriría modificaciones en cuanto al número de folios (dato a comunicar en el Índice Único) y, sobre todo, sería ajeno a las posibles causas de suspensión del expediente (Art. 76 LN) que podrían demorarlo implicando un problema para la observancia del plazo reglamentario fijado para la encuadernación del protocolo. El segundo Acta (final) también puede tener unas modificaciones en su extensión, dada la necesidad de practicar ciertas diligencias sucesivas (Art. 75.3 LN), lo que obligaría a comunicar modificaciones en los folios en el Índice Único, pero el riesgo de que le afectasen las causas de suspensión son mucho menores.

Requirente.- Según el Artículo 73.1 LN “El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien, mueble o inmueble, o derecho determinado, procederá a convocar la subasta, previo examen de la solicitud, dando fe de la identidad y capacidad de su promotor y de la legitimidad para instarla.”

Es importante por tanto examinar esa legitimación para instar la venta, pues la Ley exige al Notario que haga un juicio de capacidad del promotor, a diferencia de la regla general en materia de actas contenida en el Art. 198 RN. Por ello, de conformidad con las normas generales del CC, debe comprobarse que: Si se trata del propietario; que éste no tenga limitadas sus facultades dispositivas por prohibición de disponer- Art. 26 LH, por una reserva hereditaria (Arts 811 y 968 y sigs CC) o por ser un fiduciario sin facultades de disponer (Art 781 CC). No siendo propietario: puede ser un acreedor hipotecario, prendario o que ha embargado judicialmente en juicio ejecutivo acciones no cotizadas o participaciones sociales. También puede tratarse de los albaceas, ejecutores testamentarios, administradores concursales, etc.

Documentos que ha de aportar el requirente: Art. 73.2 LN: El solicitante acreditará al Notario:

la propiedad del bien o derecho a subastar o su legitimación para disponer de él,
la libertad o estado de cargas del bien o derecho, (el caso más habitual de subasta de inmuebles, podrá exigirse una certificación de cargas al Registro de la Propiedad; pero tratándose de bienes muebles, la prueba se complica: si se trata de acciones o participaciones de sociedades no cotizadas, podrá solicitarse certificación del órgano de administración)
la situación arrendaticia y posesoria (muy difícil de probar),
el estado físico en que se encuentre (podría ser un informe de técnico),
obligaciones pendientes (se supone que garantizadas con el bien que se subasta, por lo que bastaría una certificación del acreedor aludiendo a las cantidades que se reclaman por cada concepto),
valoración para la subasta y cuantas circunstancias tengan influencia en su valor (podría también establecerse en el informe del técnico. Hay que tener en cuenta que el Art. 74.3 LN: Si la valoración no estuviere contractualmente establecida o no hubiera sido suministrada por el solicitante cuando éste pudiera hacerlo por sí mismo, será fijada por perito designado por el Notario conforme a lo dispuesto en esta Ley. El perito comparecerá ante el Notario para entregar su dictamen y ratificarse sobre el mismo. Dicha valoración constituirá el tipo de la licitación. No se admitirán posturas por debajo del tipo.) Esta norma no es aplicable a las subastas voluntarias (Art. 77 LN).

En el supuesto más habitual de la venta extrajudicial de bien hipotecado, en general no se nos planteará el problema de la valoración, dada la necesidad de su determinación al tiempo mismo de la constitución exigida por el Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Sin embargo, sí hay que tener en cuenta que existe una limitación, dado que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (Art. 129.2.a) LH)”

Acerca de la interpretación de la expresión “en su caso”, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en un artículo publicado en la web notariosyregistradores.com considera que la ley 19/2015, de 13 de julio al modificar el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Art. 129 de la Ley Hipotecaria, no ha pretendido dejar sin efecto la exigencia introducida por la reforma efectuada por la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios regulaban el valor mínimo del tipo para subasta para los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria y, concluye que notarios y registradores debemos seguir exigiendo la tasación y la fijación del tipo de subasta no inferior al 75% de la misma si el acreedor quiere acceder a los procedimientos de ejecución hipotecaria especiales.

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contengan el certificado de tasación? La DGRN (Rs DGRN de 29 de octubre de 2013 y 9 de diciembre de 2013, y de 18 y 24 de febrero de 2014) ha declarado, en relación a las novaciones y ampliaciones de préstamos hipotecarios, que “En cuanto a las cuestiones de Derecho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013.”

Finalmente también debe acreditarse al Notario, la representación con que actúe el requirente. Si se trata de un representante voluntario del propietario, habrá de tener facultades para vender. Sin embargo, si es apoderado del acreedor, Carlos Solís Villa y Francisco Javier Morillo, consideran que bastaría que pudiese tener facultades para ejercitar o cobrar derechos de crédito o exigir el cumplimiento de obligaciones.

Como requisito adicional en el caso de venta extrajudicial inmobiliaria, habrá que tener en cuenta que el requerimiento contendrá también:

1) un requerimiento de pago al deudor (y probablemente también, si los hubiese, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor – Art. 686 LEC,

2) y, por exigencia del Art. 129 LH, “en el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.”

Esta norma es compatible con el Artículo 236- a RH “1. El procedimiento se iniciará mediante requerimiento dirigido al Notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos. El requirente entregará al Notario los siguientes documentos: a) La escritura de constitución de la hipoteca con nota de haberse inscrito. Si no pudiese presentarse la escritura inscrita, deberá acompañarse con la que se presente nota simple del Registro de la Propiedad que refleje la inscripción. b) El documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya sea directamente, ya mediante simples operaciones aritméticas, en los casos de hipoteca en garantía de créditos con interés variable.”

Precisamente, en relación a los intereses de demora, habrá que atender a la actual regulación del Art. 114.3 LH que dispone que “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

En relación a ello, la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 estableció que dicha limitación será de aplicación a las hipotecas:

1) constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley

2) así como a los constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma,

3) así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contienen la indicación de si se trata de vivienda habitual o no? Esta cuestión ha sido abordada por Fernando Gomá Lanzón, quien entiende que la falta de mención podría suplirse por 3 vías:

a) La declaración del deudor, en un sentido o en otro.

b) La manifestación del acreedor reconociendo el carácter de habitual de la vivienda, pues ello no perjudica al deudor, por la mayor protección que tiene la vivienda habitual.

c) Acta de notoriedad, independiente o vinculada al acta de venta extrajudicial, en la que el Notario, expresamente requerido para ello, practicará las pruebas que estime oportunas a fin de constatar el carácter notorio (o no) del inmueble.

El informe u opinión notarial sobre el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

Pero además, añade el ART. 129-F) LH señala que “cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.” Lógicamente, es conveniente fundamentar jurídicamente tal valoración dada la trascendencia que puede tener dicha opinión y las repercusiones que se pueden producir para el acreedor en caso de que el deudor tenga en cuenta la misma. Parece que el momento más adecuado para comunicar esta opinión sería el de la aceptación del requerimiento para el acreedor, y el del requerimiento de pago para los restantes o comunicación de la iniciación del expediente para los demás sujetos indicados.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula, habrá que estar a lo que dispone el artículo 82, número 1, del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios : «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», añadiendo en su número 3 que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa», y finalmente en el número 4 que «en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato».

También habrá que tener en cuenta las sentencias de los Tribunales y la doctrina de la DGRN que pueda tener incidencia en la materia.

5.- CONSULTAS Y COMUNICACIONES AL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Se trata de una de las novedades principales en el procedimiento de subasta y se regula en el Art. 73.3 LN. Desde el 15 de octubre de 2015, debería haber una vía de comunicación (se supone que telemática) entre las Notarías y dicho Registro a fin de:

1) Con carácter previo a la aceptación del requerimiento, efectuar una previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial. (“El Notario, tras comprobar el cumplimiento de los anteriores extremos y previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial, aceptará, en su caso, el requerimiento.”)

2) Una vez aceptado el requerimiento, se impone también una comunicación a dicho Registro : el Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la existencia del expediente con expresa especificación del número de identificación fiscal (NIF) del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. El Registro Público Concursal notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal.

3) El Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la finalización del expediente cuando la misma se produzca.

Dicho Registro se regula en el artículo 198 de la Ley Concursal y Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, al objeto de asegurar la difusión y publicidad de las resoluciones procesales dictadas al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, así como los mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes. El portal se estructura en tres secciones: a) Sección primera, de edictos concursales. b) Sección segunda, de publicidad registral de resoluciones concursales. c) Sección tercera, de acuerdos extrajudiciales (en la que se prevé que el Notario comunicará al Registro Público Concursal la finalización de las negociaciones o la fecha del cierre del expediente y, en su caso, si se ha solicitado declaración de concurso).

Nuestras comunicaciones no buscan ser objeto de publicación sino aumentar la seguridad jurídica y prevenir enajenaciones lesivas para los eventuales acreedores del propietario del bien subastado. La finalidad de la consulta previa es la de comprobar que el bien que se subasta no está afectado por un eventual concurso de acreedores del propietario,

La referencia “a los efectos de lo previsto en la legislación especial” debe entenderse esencialmente a las siguientes normas:

a) “Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.” ( 43.2 LC), salvo los inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o los indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

b) Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta ( 71 LC): Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

c) Y por los 55 a 57 LC, en los que se dispone que establece con carácter general que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Se exceptúa de estas normas el caso los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que NO resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, los cuales, una vez que el Juez haya declarado tal carácter por resolución, podrá alzar la suspensión de la ejecución y se ordenar que continúe.

d) También se prevé una norma similar a las del apartado anterior en los 235 y 240 LC desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, en relación a los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos.

6.- CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE DOMINIO Y CARGAS (ART. 73.4 LN).

Acordada su celebración, si se tratara de un inmueble o derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad o bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos, el Notario solicitará por procedimientos electrónicos certificación registral de dominio y cargas. El Registrador expedirá la certificación con información continuada por igual medio y hará constar por nota al margen de la finca o derecho esta circunstancia. Esta nota producirá el efecto de indicar la situación de venta en subasta del bien o derecho y caducará a los seis meses de su fecha salvo que con anterioridad el Notario notifique al Registrador el cierre del expediente o su suspensión, en cuyo caso el plazo se computará desde que el Notario notifique su reanudación.

El Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Notario y al Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial.

El Portal de Subastas recogerá la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido.

En el ámbito de la venta extrajudicial, dicha certificación se regula en el Art. 236-b RH, que continuaría vigente. La novedad estaría en que la solicitud de la misma ha de ser telemática.

7.- REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL

En las ventas extrajudiciales, procedimentalmente entre el requerimiento inicial al Notario (Art. 73 LN) y el anuncio de la subasta (Art. 74 LN), debería el Notario efectuar el requerimiento de pago al deudor del Art. 236-c) RH.

Mientras no se apruebe la reforma del RH anunciada, continuará aplicándose el Artículo 236-c RH que dispone que “1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione.

2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.”

En el ámbito de la venta extrajudicial de un bien sujeto a Hipoteca Mobiliaria, el Art. 87 LHMPSD, el expresado plazo será de cinco días siguientes al del requerimiento.

Rafael Gómez Ferrer Sapiña entiende que el plazo previsto en el RH es de días hábiles definidos en el Art. 130 LEC, por analogía con el procedimiento judicial alegando que éste fue el criterio del TS (STS 21 noviembre 2000) en un caso de venta de bienes pignorados en subasta pública notarial.

Estamos ante un requerimiento con su propia normativa, a la que, por tanto, no le es aplicable el Art. 202 del Reglamento Notarial (en adelante RN), como reconoció la DGRN en base al Art. 206 RN, y declarando que el sistema del RH es más restrictivo que el del RN pues no admite las notificaciones por correo certificado, y también es más restrictivo que el reglado en la LEC, que permite, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, acudir a la Edictal. Por tanto, como dice el RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

Sin embargo, frente a la literalidad del RH, deja abierta una puerta o posibilidad a que no quede paralizada el acta, a que continúe, el procedimiento extrajudicial, admitiendo notificaciones en supuestos distintos de los estrictamente contemplados en el RH, invocando, en base a la interpretación teleológica de las normas (Art. 3 CC) tanto, el interés del deudor, a fin de evitar que corran los intereses de mora y por lo menores costes de ejecución, como el interés del acreedor, a fin de evitar dilaciones en la realización. Por ello teniendo en cuenta estos intereses y que el domicilio registral no tiene un carácter sacramental sino simplemente instrumental, no debería extremarse el rigorismo hasta el extremo de impedir la continuación del procedimiento extrajudicial, pese a convenir al acreedor o al deudor, por lo que finalmente la DGRN (Resoluciones DGRN de este de 17 de enero de 2013 y de 4 de septiembre de 2015), admitió que la finalidad de la regulación del RH (permitir al deudor un eficaz conocimiento de la existencia del procedimiento) se cumpliría si:

1) El deudor comparece voluntariamente en la Notaría a efectos de darse por notificado (supuesto en que la Entidad financiera se pone en contacto con el cliente)

2) Si se le notifica efectivamente en otro domicilio siempre que el requerido se preste voluntariamente a ello y sea identificado por el Notario por alguno de los procedimientos previstos en el Art. 23 LN.

En cuanto al domicilio del requerido, según el Art 236-c) RH, el requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro, siendo su designación uno de los requisitos que ha de contener el pacto favorable a la posibilidad del procedimiento ejecutivo extrajudicial (Art. 234 RH). Además, conforme a éste último precepto, ha de ser idéntico al señalado para el procedimiento judicial de ejecución, pudiendo modificarse con sujeción a lo dispuesto en el Art. 130 LH (hoy, desde la aprobación de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse esta referencia al Art 683.2 LEC : “Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se harán constar en acta notarial y, en el Registro correspondiente, por nota al margen de la inscripción de la hipoteca”).

Según el Art. 236-c, párrafo 4 RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

8.- PUBLICIDAD DE LA SUBASTA: ANUNCIOS Y NOTIFICACIONES.

A) ANUNCIOS:

Medios.- Artículo 74. 1 LN: “El anuncio de la convocatoria de la subasta se publicará:

1) además de los lugares designados por el promotor del expediente,

2) en el «Boletín Oficial del Estado«. El derogado Art. 220 RN establecía unos medios de publicidad (anuncios en el Ayuntamiento de situación del bien, BOP o BOCA, y BOE) en función de las cuantías del tipo de subasta, de modo que el anuncio en el BOE quedaba reservado tan solo para los superiores a 120.000 €. El Art. 236 –f) RH también exigía que los anuncios se fijasen en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad y se insertasen en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma en que se practique la ejecución y en el de aquélla o aquéllas en que radiquen las fincas, si el valor que sirve de tipo para la subasta excede de 5.000.000 de pesetas (unos 30.000 €). Si el valor excede de 12.000.000 de pesetas (unos 72.000 €), se publicarían, además, en el «Boletín Oficial del Estado. No obstante, desde el día 10 de noviembre de 2015 está operativo el sistema de subasta electrónica, por lo que será plenamente efectivo el sistema de anuncios del Art. 74.1 LN, y queda derogado el del Art. 236-f) RH.

Plazo de anuncio.- La convocatoria de la subasta deberá anunciarse con una antelación de, al menos, 24 horas respecto al momento en que se haya de abrir el plazo de presentación de posturas.

Contenido del anuncio.- El anuncio contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, y la dirección electrónica que corresponda a la subasta en el Portal de Subastas.

En éste Portal de Subastas se indicará:

a) las condiciones generales y particulares de la subasta y de los bienes a subastar,

b) así como cuantos datos y circunstancias sean relevantes

c) y la cantidad mínima admisible para la licitación en su caso. En las ventas extrajudiciales, habrá que estar a lo dispuesto en la LEC, a la que luego me referiré, y fueron examinadas por Joaquín Delgado Ramos en la web notariosyregistradores.com, en el resto de supuestos, se tratará del tipo de subasta.

d) La certificación registral, tratándose de bienes sujetos a publicidad registral, podrá consultarse a través del Portal de Subastas, que informará de cualquier alteración en su titularidad o estado de cargas.

e) También se indicará, en su caso, la posibilidad de visitar el inmueble objeto de subasta o de examinar con las necesarias garantías el bien mueble o los títulos acreditativos del crédito, si procediera. Esta posibilidad tratándose de ventas extrajudiciales de inmuebles, no se concreta quién es el encargado de realizar la visita, ¿El acreedor ejecutante? ¿La visita se va a hacer viviendo aún dentro del deudor y su familia con la situación dramática que estarán viviendo? Cuando se trate de promotores con pisos vacíos lo veo posible, en el caso del deudor y su vivienda habitual, resulta anómalo, cuando menos, pues aún no ha habido adjudicación en la subasta, ni lanzamiento, etc. Por ello en ámbito judicial, el Art. 669.3 LEC establece un aliciente para el deudor en forma de rebaja y exige, como no podía ser de otra manera en tanto sea dueño y poseedor del inmueble, su consentimiento al establecer que “Durante el periodo de licitación cualquier interesado en la subasta podrá solicitar del Tribunal inspeccionar el inmueble o inmuebles ejecutados, quien lo comunicará a quien estuviere en la posesión, solicitando su consentimiento. Cuando el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta del bien, el deudor podrá solicitar al Tribunal una reducción de la deuda de hasta un 2 % del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si fuera el poseedor o éste hubiera actuado a su instancia. El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá la reducción de la deuda que proceda dentro del máximo deducible.” Dado que la misma facultad de visita se contiene en la LN, debe exigirse también el consentimiento del poseedor. La posibilidad de aplicar la rebaja del 2% podría entenderse aplicable también, dada la aplicación supletoria de la LEC y porque ésta exige la audiencia del único posible perjudicado, que sería el ejecutante.

B) NOTIFICACIONES:

Además de los anuncios de carácter público, deben realizarse ciertas notificaciones a personas determinadas que son el titular del bien o derecho, a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca y, por las razones que después expondré, a los titulares de cargas anteriores.

1) La notificación al titular del bien o derecho.- El Art. 74.2 de la LN establece que “El Notario notificará al titular del bien o derecho, salvo que sea el propio solicitante, 1º) la iniciación del expediente, 2º) así como todo el contenido de su anuncio y 3º) el procedimiento seguido para la fijación del tipo de subasta. También le requerirá para que comparezca en el acta, en defensa de sus intereses.

Forma de la notificación: En el BOE hay un error en la publicación de la LJV, habiéndose publicado (y no rectificado o aclarado en la corrección de errores publicada el 2 de septiembre de 2015) dos párrafos prácticamente similares pero con una diferencia importante a efectos de nuestra actuación:

El primero dice: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo al domicilio fijado registralmente o, en su defecto, en documento público, o tratándose de bienes no registrados, se remitirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

Y el segundo: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo o en cualquiera de las formas previstas por la legislación notarial al domicilio fijado registralmente. Tratándose de bienes no registrados, se dirigirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

El organismo BOE no ha podido aclararme cuál es en realidad el vigente.

Este apartado repetido, plantea una duda interpretativa: si el correcto es el primero, se pude dudar de si el envío de carta certificada con acuse de recibo, es el regulado en el Art. 201 (remisión de documentos por correo) o si se refiere al medio supletorio de notificación previsto en el Art. 202 para el caso de no se pueda hacer entrega de la cédula de notificación personalmente. La primera acta da derecho al requerido a contestar y la segunda no. Dado que esta notificación sustituye la antes regulada en el Art. 236-f-5 RH, que establecía una notificación por correo certificado, podría interpretarse que el legislador más que prescindir de la remisión de documentos por correo lo que ha querido es ampliar las posibilidades con el acta de notificación del Art. 202 RN.

Conforme al Art. 74.4 LN: “Si el titular del bien o un tercero que se considerara con derecho a ello, comparecieran oponiéndose a la celebración de la subasta, el Notario hará constar su oposición y las razones y documentos que para ello aduzcan, con reserva de las acciones que fueran procedentes.

El Notario suspenderá el expediente cuando se justifique la interposición de la correspondiente demanda, procediendo a su reanudación si no se admitiera ésta.”

2) La notificación a aquellos que, por su rango, deban declararse extinguidos sus derechos al realizarse el crédito, y hubieren inscritos los mismos con posterioridad al ejecutante: Se regula en el Artículo 236-d RH : “1. Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca.

2. Dichas notificaciones se efectuarán en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial (conforme al Art. 202 RN, dada su trascendencia).

Si los domicilios fueran desconocidos, si no resultase posible la notificación por cédula o por correo con acuse de recibo, o si el Notario dudase de la efectiva recepción de aquélla, se procederá a la notificación por medio de anuncios, que se fijarán en el tablón del Ayuntamiento y en el Registro de la Propiedad y se insertarán, cuando el valor de la finca, a efectos de la subasta, exceda de 5.000.000 de pesetas, en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma correspondiente.

3. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier adquirente de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien hipotecado podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular.”

Además, el Artículo 236 e RH: 1. Si el tercer poseedor paga el importe reclamado en la parte que esté garantizado con la hipoteca, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta podrá servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca.

2. Si el pago fuese verificado por uno de los titulares de las cargas, gravámenes o derechos consignados en el Registro con posterioridad a la hipoteca, el Notario le requerirá para que manifieste si desea proseguir o no las actuaciones.

En caso afirmativo, se continuarán éstas, ocupando el que pagó la posición jurídica que correspondía al acreedor satisfecho.

En otro caso, se darán por terminadas las actuaciones y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos del acreedor satisfecho.”

3.- La notificación a titulares de cargas anteriores preferentes para que informen en el plazo de 10 días sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía, no estaba regulada en RH, si bien el Proyecto de reforma del RH sí lo prevé. No obstante, considero que debería efectuarse tal notificación, tanto por la aplicación supletoria del Art. 657 LEC (en virtud del Art. 129 LH), como por la alusión contenida en el Art. 73.2-f) LN en relación a los documentos que han de aportarse al Notario al tiempo de aceptar el requerimiento como en el Art. 74.1 LN respecto al contenido del anuncio en el BOE relativos a las circunstancias o hechos relevantes que pueden influir en el valor del bien subastado.

Además, hoy cabe la posibilidad de que los titulares de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad insten directamente del Registrador que por Nota marginal haga constar las circunstancias de una dirección electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas relativas al derecho inscrito (Art. 9 LH según la redacción dada por la Ley 13/2015 de 24 de junio). También el Art. 660 LEC respecto a las notificaciones a titulares de derechos inscritos con anterioridad y posterioridad (Arts 657 y 659 LEC), señala que “A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. En este caso, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado conforme a las normas procesales o a la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El establecimiento o cambio de domicilio o dirección electrónica podrá comunicarse al Registro en cualquiera de las formas y con los efectos referidos en el apartado 2 del artículo 683 de esta Ley.”

**9.- LA CELEBRACIÓN DE LA SUBASTA POR VÍA ELECTRÓNICA (Artículo 75 LN)**

Se trata de una de las principales reformas en materia de subastas. El párrafo 2 del Art. 73.1 LN establece que la subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE.

Hasta el día 10 de noviembre de 2015 no ha estado operativo el acceso de los notarios a dicho portal. Hasta ese momento, no había otra posibilidad que celebrar la subasta de manera presencial como reconoció la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014, dada la aplicación supletoria de la LEC y la posibilidad de aplicar el RH en cuanto no contradijese la regulación legal (Art. 129 LH y LEC). En ellas se aplicaría el Art. 236-h RH: “3. En las subastas, desde el anuncio hasta su celebración, podrán hacerse posturas por escrito en pliego cerrado, acompañando el justificante del depósito previo. Los pliegos se conservarán cerrados por el Notario y serán abiertos al comienzo del acto de licitación, no admitiéndose ya posturas verbales inferiores a la mayor de aquéllas.” Ello sin perjuicio de las posturas que se hiciesen en el acto de la subasta.

Sin embargo, desde el 10 de noviembre de 2015, una vez publicado en el BOE el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, ya está operativo para los Notarios el acceso al portal de subastas del BOE a través de SIGNO. Examinando las novedades en relación a la regulación de la subasta electrónica ésta se realizará con sujeción a las siguientes reglas:

Lugar: Art. 75.1.1.ª LN: “La subasta tendrá lugar en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (subastasboe.es, que da acceso a unos portales de subastas (AEAT, SS, Administración de Justicia)), a cuyo sistema de gestión estarán conectados los Notarios a través de los sistemas informáticos del Consejo General del Notariado. Todos los intercambios de información que deban realizarse entre los Notarios y el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática.”

Plazo: Art. 75.1.2.ª LN: “La subasta se abrirá transcurridas, al menos, 24 horas desde la fecha de publicación del anuncio en el «Boletín Oficial del Estado«, una vez haya sido remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo de la misma.”

Licitadores, consignación y pujas: Art. 75.1.3.ª y 4ª LN: “Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas durante, al menos, un plazo de 20 días naturales desde su apertura. Su desarrollo se ajustará, en todo aquello que no se oponga al presente capítulo, a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil que le fueren aplicables. En todo caso, el Portal de Subastas informará durante su celebración de la existencia y cuantía de las pujas. Cada subasta estará dotada con un número de identificación único.

Para poder participar en la subasta será necesario estar en posesión de la correspondiente acreditación para intervenir en la misma, tras haber consignado en forma electrónica el 5 % del valor de los bienes o derechos. Si el solicitante quisiera participar en la subasta no le será exigida la constitución de esa consignación. Tampoco le será exigida a los copropietarios o cotitulares del bien o derecho a subastar.”

La referencia a la LEC debe entenderse esencialmente al Art. 648 LEC, cuyos apartados 4 a 6, establecen que “4.ª Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de los licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas.

5.ª El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su responsabilidad y, en todo caso, a través de la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial, obtenida directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Secretario judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente.

6.ª Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo, del momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. En ese instante publicará electrónicamente la puja. El postor deberá también indicar si consiente o no la reserva a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 652 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada, entendiéndose en los dos últimos supuestos que consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el licitador que haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo.»

Esta es una de las principales novedades a fin de evitar uno de los problemas que afectaban antes a las subastas que era la de los casos en los que dos licitadores, de común acuerdo, uno de ellos hacía una oferta baja, y el segundo hacía otra tan alta que los demás interesados no podían mejorarla, y posteriormente, cuando llegaba el momento de que el adjudicatario abonara el resto del importe de su oferta, éste no lo hacía, por lo que perdía la cantidad consignada, y se adjudicaba al segundo, por una postura tan baja que compensaba la pérdida de la cantidad consignada, en perjuicio del propietario del bien subastado, que hubiese podido recibir una cuantía mayor de haberse aceptado las intermedias.

Por ello precisamente, se ha reducido el porcentaje a consignar hasta un 5%, tanto para las subastas notariales, como para las judiciales (Arts. 647 y 669 LEC), frente al 30% que exigía la LEC en el 2000, y el 20% tras las reformas de 2011 y 2012, o el 30 % del tipo para las dos primeras subastas, y del 20% que exigía el Art. 236-h RH, el cual debe considerarse derogado tácitamente.

Respecto a la consignación, que también ha de hacerse electrónicamente, el Art. 2 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, señala que “Para cursar la constitución telemática del depósito, el interesado, una vez dado de alta en el Portal de Subastas, se conectará a través de éste con los servicios electrónicos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por vía de éstos, con los de la entidad colaboradora en la gestión recaudatoria encomendada a la Agencia Tributaria conforme a los términos reglamentariamente determinados, en la que tenga cuenta. Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad colaboradora, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de depósitos por participación en subastas de la Agencia Tributaria, comunicando este hecho o la imposibilidad de efectuarlo por inexistencia de saldo en la cuenta o por cualquier otra causa, así como los datos identificadores del depositante y de la subasta, de conformidad con los procedimientos establecidos al respecto, a la Agencia Tributaria y de forma sucesiva al Portal de Subastas, a resultas de la subasta. El Portal de Subastas enviará al interesado, como acreditación del depósito constituido, un número de referencia completo que previamente le habrá comunicado la Agencia Tributaria tras ser emitido por la entidad colaboradora correspondiente.”

Para las extrajudiciales inmobiliarias, el Art 129-d) LH es el que contiene la nueva regulación en relación a las condiciones de la subasta, por lo que ha derogado tácitamente el Art. 236-g RH, que regulaba las 3 subastas. Dicho precepto (Art. 129-d LH) dispone que “La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la LEC.”

En concreto, en los Art. 670 y 671 LEC: se establece que:

1) Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, se aprobará el remate en favor del mejor postor.

2) Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.

3) Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun siendo inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Si no lo presentare, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

4) Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 % del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 % del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 %.

Normas similares y porcentajes idénticos se contienen en el Art. 87 LHMPSD para la hipoteca mobiliaria. Tratándose de bienes muebles, caso de las participaciones sociales, en base la definición genérica del Art. 335 CC, los Arts 650 y 651 LEC reducen los porcentajes del 70% al 50% y el del 50% al 30%.

En cuanto a la cesión del remate, el Art. 647.3 LEC dispone que “Solo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos previstos, la adjudicación del bien o bienes subastados.”

10.- CONCLUSIÓN DE LA SUBASTA

A.- Certificado del Portal de Subastas

El primer párrafo del Art. 75.2 LN establece que “En la fecha de cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas remitirá al Notario información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora, así como, por orden decreciente de importe y cronológico en el caso de ser este idéntico, de todas las demás que hubieran optado por la reserva de postura.”

(Así se evita el problema de subasteros que, de común acuerdo, el primero hacía una oferta baja; el segundo hacía otra tan alta que los demás interesados no pujaban más alto; y llegado el momento el adjudicatario no abonaba el importe de su oferta y se adjudicaba al segundo, por una postura tan baja que compensa la pérdida de la fianza consignada).

B.- Diligencia de cierre de la subasta y del acta

El segundo párrafo del Art. 75.2 LN dispone que: “El Notario extenderá la correspondiente diligencia en la que hará constar:

1) los aspectos de trascendencia jurídica;

2) las reclamaciones que se hubieren presentado y la reserva de los derechos correspondientes ante los Tribunales de Justicia;

3) la identidad del mejor postor y el precio ofrecido por él,

4) las posturas que siguen a la mejor y la identidad de los postores (parece lógico incorporar la información certificada del Portal de subastas);

5) el juicio del Notario de que en la subasta se han observado las normas legales que la regulan,

6) así como la adjudicación del bien o derecho subastado por el solicitante.

El Notario cerrará el acta, haciendo constar en ella que la subasta ha quedado concluida y el bien o derecho adjudicado, procediendo a su protocolización.

Si no concurriere ningún postor, el Notario así lo hará constar, declarará desierta la subasta y acordará el cierre del expediente.”

Pese a dicho “cierre” del acta, la LN prevé una serie de diligencias posteriores vinculadas al mismo Acta, por lo que no se puede hablar propiamente de un cierre definitivo del acta. Serían las siguientes:

C.- Diligencias sucesivas

Art. 75.3 LN: “En diligencias sucesivas se harán constar, en su caso,

1) el pago del resto del precio por el adjudicatario en el plazo de diez días hábiles en la entidad adherida al Portal de Subastas a disposición del Notario; (el Art, 236-i RH, habla de 8 días, que se entienden naturales)

2) la entrega por el Notario al solicitante o su depósito a disposición judicial o a favor de los interesados de las cantidades que hubiere percibido del adjudicatario;

3) y la devolución de las consignaciones electrónicas hechas para tomar parte en la subasta por personas que no hayan resultado adjudicatarias,…” la cual no se efectuará hasta que no se haya abonado el total del precio de la adjudicación si así se hubiera solicitado por parte de los postores. Y ello porque si el adjudicatario incumpliere su obligación de entrega de la diferencia del precio entre lo consignado y lo efectivamente rematado, la adjudicación se realizará al segundo o sucesivo mejor postor que hubiera solicitado la reserva de su consignación, perdiendo las consignaciones los incumplidores y dándole a éstas el destino establecido en la LEC, especialmente en el Art. 653 LEC.

En cuanto al pago del resto del precio, habrá que estar a lo dispuesto en los Arts. 654 y 672 LEC (superando la regulación del Art. 236-j y 236-K RH), los cuales, resumidamente, señalan que el precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución. Se entregará al ejecutado el remanente que pudiere existir una vez finalizada la realización forzosa de los bienes, satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas y, tratándose de realización de inmuebles, el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si resultare insuficiente, dicha cantidad se imputará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas. Además el tribunal expedirá certificación acreditativa del precio del remate, y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas.

Por su parte, el Art. 3 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales se refiere a la devolución de las consignaciones diferenciando según se hiciese o no reserva de postura: “Asimismo, en la misma fecha del cierre de la subasta, el Portal de Subastas transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase los depósitos constituidos por los postores que realizaron su puja sin reserva de postura desde la cuenta de depósitos por participación en subastas a la cuenta del depositante, conforme al artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Los depósitos constituidos por los postores que pujaron con reserva de postura, en virtud del mismo artículo, permanecerán en el mismo estado hasta que se comunique por el órgano subastador al Portal de Subastas que el postor adjudicatario completó la totalidad del precio ofrecido, que se ha aprobado el remate en favor de tercero o que se dictó decreto de adjudicación. Una vez recibida esta comunicación, el Portal de Subastas transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase a las cuentas de los depositantes los depósitos constituidos.

En el caso de que existieran pujas efectuadas con reserva de postura y el mejor licitador no completara el precio ofrecido en el plazo señalado en la ley, por aplicación del artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Letrado de la Administración de Justicia o notario responsable de la subasta, además de dar el destino legal al depósito constituido por el postor que causó la quiebra de la subasta, comunicará esta circunstancia al Portal de Subastas interesando del mismo el envío de la certificación con los datos del siguiente mejor postor que pujó con reserva de postura y que actúe conforme a lo establecido en el párrafo primero del apartado anterior.

Si este postor tampoco completara el precio ofrecido, se procederá de la misma forma respecto a los sucesivos postores que hubieran pujado con reserva de su postura.”

No obstante, se procederá a la suspensión provisional del remate o adjudicación hasta que haya transcurrido el plazo establecido para el ejercicio, en su caso, del derecho de adquisición preferente de los socios o, en su caso, de la sociedad.

En el ámbito de la venta extrajudicial, el Art. 129 LH: g) “Una vez concluido el procedimiento, EL NOTARIO EXPEDIRÁ CERTIFICACIÓN ACREDITATIVA:

1) del precio del remate

2) y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 LEC.

Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.”

11.- LA ESCRITURA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DEL BIEN SUBASTADO

El Art. 75. 4 LN dispone que “En todos los supuestos en los que la ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión (inmuebles- Art. 1280 CC, participaciones sociales Art- 106 LSC), subastado el bien o derecho, el titular o su representante, otorgará ante el Notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio. Si el titular o su representante se negaren a otorgar escritura de venta, el acta de subasta será título suficiente para solicitar del Tribunal competente el dictado del correspondiente auto teniendo por emitida la declaración de voluntad, en los términos previstos en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los demás supuestos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante.”

Tanto de este precepto, como del Art. 129 LH, puede concluirse que la subasta notarial en general y la venta extrajudicial en particular, constituyen un expediente único que se inicia con el requerimiento en Acta y concluye, de ser necesario para su eficacia o validez, con el otorgamiento de la escritura de venta, por lo que considero que las diferentes fases de este expediente han de tramitarse ante el mismo Notario o quien le sustituya.

12.- CAUSAS DE SUSPENSIÓN

El Artículo 76 LN establece una regulación más amplia que el Art. 236-ñ RH (que debe entenderse derogado tácitamente o superado).- 1. La subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, con base en las siguientes causas:

a) Cuando:

– se presentare al Notario resolución judicial, aunque no sea firme, justificativa de la inexistencia o extinción de la obligación garantizada

– y en el caso de bienes o créditos registrables, certificación del registro correspondiente acreditativa de estar cancelada la carga

– o presentada escritura pública de carta de pago o de la alteración en la situación de titularidad o cargas de la finca.

El ejecutante deberá consentir expresamente en su continuación pese a la modificación registral del estado de cargas.

Tratándose de acciones, participaciones sociales o partes sociales en general, certificación, con firma legitimada notarialmente del administrador o secretario no consejero de la sociedad, acreditativa del asiento de cancelación del derecho real o embargo sobre los derechos del socio.

b) Cuando se acredite documentalmente la existencia de causa criminal que pudiere determinar la falsedad del título en virtud del cual se proceda, la invalidez o ilicitud del procedimiento de venta. La suspensión subsistirá hasta el fin del proceso.

c) Si se justifica al Notario la declaración de concurso del deudor o la paralización de las acciones de ejecución, en los supuestos previstos en la legislación concursal aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien. En este caso solo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos, o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se alzará en su caso, cuando se presente la resolución judicial que homologue el acuerdo alcanzado o la escritura pública o la certificación que cierre el expediente junto con su comunicación al Juez competente y al Registro Público Concursal.

d) Si se interpusiera demanda de tercería de dominio, acompañando inexcusablemente con ella título de propiedad, anterior a la fecha del título en el que base la subasta. La suspensión subsistirá hasta la resolución de la tercería.

e) Si se acreditare que se ha iniciado un procedimiento de subasta sobre los mismos bienes o derechos. Siendo notarial, esta acreditación se realizará mediante copia autorizada o notificación de los sistemas informáticos del Consejo General del Notariado. Estos hechos podrán ponerse en conocimiento del Juzgado correspondiente, a juicio del Notario.

En los casos precedentes, si la causa de la suspensión afectare sólo a parte de los bienes o derechos comprendidos en la venta extrajudicial, podrá seguir el procedimiento respecto de los demás, si así lo solicitare el acreedor o promotor del procedimiento.

Para el caso de préstamos o créditos personales, o cualquier otro instrumento de financiación hipotecaria o no hipotecaria, sin perjuicio de lo previsto en su normativa especial, se suspenderá la venta extrajudicial cuando se acredite haber planteado ante el Juez competente el carácter abusivo o no transparente de alguna de las cláusulas que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible. Una vez sustanciada la cuestión y siempre que, de acuerdo con la resolución judicial correspondiente, no se trate de una cláusula abusiva o no transparente que constituya el fundamento de la ejecución o hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor o promotor del mismo.”

Esta es una de las normas de la LN que aluden expresamente a la venta extrajudicial, por lo tanto, es directamente aplicable a la misma y mejora la redacción contenida en el actual Art. 129 LH: f), que en su apartado final expresa que si no se trate de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor, una vez sustanciada la cuestión. El Art. 76 LN exige que sea una resolución judicial la que valore que la cláusula en cuestión no se trate de una cláusula abusiva o no transparente.

Efectos de la suspensión:

Los apartados 4 y 5 del Art. 76 LN señalan que “La suspensión de la subasta por un periodo superior a 15 días llevará consigo la liberación de las consignaciones o devolución de los avales prestados, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio y una nueva petición de información registral como si de una nueva subasta de tratase.

Tratándose de bienes registrables, si la reclamación del acreedor y la iniciación de la venta extrajudicial tuvieran su base en alguna causa que NO sea el vencimiento del plazo o la falta de pago de intereses o de cualquier otra prestación a que estuviere obligado el deudor, se suspenderá dicho procedimiento siempre que con anterioridad a la subasta se hubiere hecho constar en el Registro de la Propiedad o de bienes muebles la oposición al mismo, formulada en juicio declarativo. A este efecto, el Juez, al mismo tiempo que ordene la anotación preventiva de la demanda, acordará que se notifique al Notario la resolución recaída.”

El Art. 3.5 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales establece a estos efectos, que “En los casos de suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días o cancelación directa de la misma por el Letrado de la Administración de Justicia o notario responsable de la subasta, el Portal de Subastas, una vez transcurrido el citado plazo o recibida la comunicación expedida por aquél dejando sin efecto la subasta, transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase a las cuentas de los depositantes los depósitos constituidos para participar en la misma.”

13.- ENTREGA DE LA POSESIÓN.

El Artículo 236-m RH dispone que “El adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen.”

Según el Artículo 675 LEC: “1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.”

14.- ESQUEMA- RESUMEN DE LOS TRÁMITES PARA LA VENTA EXTRAJUDICIAL DE INMUEBLE HIPOTECADO

1) Normativa aplicable: Art. 129 LH (y por remisión del mismo el RH en cuanto sea reformado), Arts 72-76 LN, Ley 1/2013, LEC y RH (mientras no sea reformado).

2) Competencia notarial: 236 RH (Art 52 LEC)

3) Consulta previa al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN en relación con los Arts. 43.2, 55 a 57, 71, 235 y 240 LC).

4) Acta de requerimiento: Art. 73.2 LN y Art. 129 LH (similar al Art. 236-a) RH). Se le da número desde el principio (Art. 74.1 LN, derogando el Art. 236.3 RH)

5) Informe, en su caso, del Notario acerca del posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas que constituyan el fundamento de la venta extrajudicial, comunicándolo al deudor, acreedor, avalista o hipotecante no deudor (Art. 129-F LH)

6) Notificación de la existencia del expediente al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN)

7) Solicitud de información continuada por medios electrónicos al Registro de la Propiedad (Art. 73.4 LN)

8) Requerimiento de pago (Art. 236-c RH).

9) Anuncio de la subasta electrónica en el BOE cualquiera que sea su cuantía (Art. 74.1 LN, deroga el Art. 236-f) RH.

10) Notificación de la subasta al titular del bien subastado (Art. 74.2 LN por vía del Art. 202 RN o del 201 RN). Deroga el Art. 236-f RH.

11) Notificaciones de inicio de actuaciones del Art. 236-d RH a los titulares de cargas posteriores, hipotecante no deudor y tercer poseedor.

12) Notificación a titulares de cargas anteriores preferentes para que informen en el plazo de 10 días sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía: No regulado en RH. Aplicación supletoria del Art. 657 LEC (en virtud del Art. 129 LH).

13) Celebración de subasta única por vía electrónica: Art. 129-d LH (deroga el Art. 236-g RH), Art. 75 LN, Art. 648 LEC.

14) Condiciones y tipos de la subasta: Arts 670 y 671 LEC (por remisión del Art. 129 LH).

La consignación será del 5% (Art. 75.1.4ª LN, equivalente a la del 5 % del Art. 669 LEC, derogando el Art. 236-h RH).

15) Conclusión de la subasta, cierre del Acta y protocolización (Art. 72.2 LN).

16) Diligencias sucesivas (Art. 75.3 LN, Arts 654 y 672 LEC)

17) Expedición de certificación por Notario: Art. 129-g) LH.

18) Notificación de la finalización al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN) y al Registro de la Propiedad (Art. 73.4 LN).

19) Otorgamiento de la escritura pública de venta (Art. 75.4 LN).

ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

CUADRO COMPARATIVO DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

BODAS ANTE NOTARIO

Atardecer sobre Langreo Asturias). Por OR Sastre.

De la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos. Del expediente de deslinde de fincas no inscritas.

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GERARDO GARCÍA-BOENTE DÁVILA

E3 COMILLAS y LETRADO

Los dos expedientes de los que vamos a tratar son los únicos que conforman el Título VI: De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a los derechos reales.

1. De la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo

Dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, esta materia es objeto de regulación en el Título VI, Capítulo I (arts. 100 al 103).

Los artículos que recoge este capítulo son únicamente de aplicación a los supuestos en los que el usufructuario pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo, cuando esté dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente y no cuente con la autorización del propietario para hacerlo, así como para poner a interés el capital obtenido con dicha reclamación si no contara con el acuerdo del propietario.

Conviene Destacar lo siguiente:

1) Se atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia del solicitante.

2) En el momento de iniciación del expediente, si lo que se solicita es la autorización para poner a interés el capital obtenido tras cobrar el crédito vencido, el usufructuario deberá ofrecer garantías suficientes para conservar su integridad.

3) El propio artículo 103 establece expresamente que admitida a trámite por el Secretario judicial la solicitud, convocará a la comparecencia al promotor, al propietario y a aquellos que pudieran estar interesados en el cobro del crédito (…).

Aunque es discutible, frente a los que sostienen que el usufructo de un crédito implica la cesión del crédito a favor del usufructuario, la necesidad de convocar al promotor y el propietario del crédito parece dar a entender que lo que se cede al usufructuario es exclusivamente la facultad de cobranza y de los medios justificativos del mismo, tal y como sostienen Diez-Picazo y Gullón.

2. Del expediente de deslinde de fincas no inscritas

Es objeto de regulación en el Título VI, Capítulo II (artículos 104 al 107).

Tal y como reza el título del Capítulo II, su articulado es únicamente de aplicación cuando se pretenda obtener el deslinde de fincas que no estuvieran inscritas en el Registro de la Propiedad (se excluyen inmuebles inscritos e inmuebles cuya titularidad corresponda a las Administraciones Públicas).

No se regula/menciona el supuesto de que el deslinde comprenda unas fincas que estén inscritas y otras que no. Tampoco se regula dicho supuesto en la legislación hipotecaria tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, donde sí aparece, en cambio la regulación del deslinde de fincas inscritas en el artículo 200 LH (ver resumen), en cuyo caso, habrá que acudir ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen las fincas o en sus colindantes.

Una posible interpretación que colmaría la laguna es la de que se tenga en cuenta si la finca del solicitante está inscrita o no. Si lo estuviera, se aplicaría el artículo 200 de la Ley Hipotecaria y se desenvolvería el expediente ante Notario. Si no lo estuviera, se aplicaría el procedimiento ante el Secretario Judicial regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Cabe destacar lo siguiente:

1) Será competente el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde estuviera situada la finca o la mayor parte de ella.

2) Es preceptiva la intervención de Abogado si el valor de la finca objeto del deslinde es superior a 6.000 euros.

3) El solicitante del deslinde deberá aportar, en todo caso, la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del deslinde y de las colindantes.

En caso de que la representación gráfica catastral no coincidiere con la del deslinde solicitado, deberá aportar representación gráfica georreferenciada del mismo suscrita por técnico competente, de modo que permita su incorporación al Catastro una vez practicado el deslinde. Conviene tener en cuenta al respecto la Resolución conjunta DGRN-DGCatastro de 29 de octubre de 2015 (especialmente los apartados quinto y séptimo para los requisitos) y la Circular DGRN de 3 de noviembre de 2015.

4) La duración total máxima del procedimiento asciende a 45 días a contar desde la admisión de la solicitud.

5) La oposición o la falta de asistencia de los dueños colindantes no merma su derecho para demandar en juicio declarativo la posesión o propiedad de las que se creyesen despojados en virtud del deslinde.

6) El procedimiento finalizará con un decreto que contendrá:

El acta en que se haya hecho constar la avenencia, total o parcial al deslinde, no la no avenencia; y
la certificación catastral descriptiva y gráfica (o la representación gráfica alternativa aportada en caso de discordancia).

Dicho decreto y testimonio del acta se remitirán al Catastro por el Letrado de la Administración de Justicia. El Catastro realizará las alteraciones catastrales que correspondan, según su normativa reguladora.

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RESUMEN DE LA REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

Ría de Vigo. Puente de Rande. Por Harpagornis

Informe Julio 2015 Registros Mercantiles. Sociedades forestales.

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Indice:

Resumen del resumen:
Sociedades Forestales.
DISPOSICIONES GENERALES
Instrucción DGRN Legalización de libros ^
**Subastas electrónicas, Nacimientos y defunciones. ^
Entidades aseguradoras y reaseguradoras ^
Apoderamientos electrónicos ante la Administración ^
Reglamento Cámaras de Comercio ^
Montes ^
Auditoría de Cuentas ^
Modificación de la LSC por la Disposición final cuarta ^
Patentes ^
Segunda oportunidad. ^
Cooperación jurídica internacional ^
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015) ^ ^
RESOLUCIONES ^
Transformación de sociedad anónima en limitada. ^
Embargo administrativo contra deudor concursado.^
Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.^
Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social^
Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^^
Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.
Enlaces:

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:

Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de julio destacamos las siguientes:

— La importantísima Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria que atribuye nuevas competencias a notarios y registradores, aunque muchas de estas competencias, sean más teóricas que reales, pues su utilización se prevé muy escasa y además al ser competencias compartidas con los Secretarios Judiciales los normal será que los interesados, salvo casos muy contados, acudan a la vía judicial antes que a la notarial y registral. Sólo algún expediente como el registral relativo a la convocatoria de junta en casos excepcionales, o el notarial de designación de peritos de seguros, podrá tener cierta incidencia en las labores a desempeñar por notarios y registradores. No obstante el empresario tendrá la última palabra.

–— La Instrucción de la DGRN de 1 de julio de 2015, sobre legalización de libros de los empresarios, complementaria de anterior Instrucción de 12 de febrero y que pretende solucionar determinados problemas de seguridad y confidencialidad de los libros de actas de las sociedades.

— Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que afecta, en lo que a nosotros nos interesa, por ahora, a la LEC en materia de RPConcursal y al CdC al añadir un párrafo a su artículo 17 relativo a la interconexión de los registros mercantiles de la UE.

— Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Nueva regulación de estas entidades. Destaquemos que la palabra “seguros” o “reaseguros” como formando parte de la denominación social queda reservada en exclusiva a estas entidades. La finalidad es evitar que sociedades que no sean de seguros la utilicen. Ahora bien la exclusividad no debe ser tan fuerte como para prohibir de modo absoluto su utilización pues cuando la palabra seguros aparezca unida a alguna actividad que impida su confusión con una entidad de seguros creemos que pueden utilizarse. Así agente o agencia de seguros, corredor de seguros, valoración de seguros, u otras que unidas a un sustantivo suficientemente diferenciador, impidan que la sociedad constituida pueda racionalmente confundirse con una propia sociedad de seguros.

— El Real Decreto 669/2015, de 17 de julio, por el que se desarrolla la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que establece el depósito de cuentas en el RM de estas entidades.

— La Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de montes, creando lo que llama Sociedades forestales de las que nos ocupamos ampliamente en el apartado de cuestiones de interés.

— La fundamentalísima Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas que afecta de lleno al Registro Mercantil, no sólo por la Ley en sí, que contiene importantes novedades sino porque también modifica numerosos preceptos del RDLeg 1/2010 regulador de las sociedades de capital. Habrá que esperar al reglamento de la nueva Ley para ver cómo queda lo relativo a las prórrogas sucesivas de los auditores en entidades que no sean de las llamadas de interés público.

— La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes a tener en cuenta en materia de aportación de las mismas o de modelos de utilidad a sociedades de capital. Debe tenerse en cuenta que son derecho de duración limitada, 20 o 10 años, lo que debe hacerse constar en el momento de la aportación pues al representar parte del capital social los terceros están interesados en lo que es su contrapartida, aunque como es lógico dichos bienes podrán ser enajenados libremente por la sociedad. También es trascendente esta norma por la modificación que hace de los artículos 45 y 46 de la Ley de HMPSDP de 16 de diciembre de 1954 relativos a la hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual e industrial llevando a cabo una muy completa enumeración de los bienes que son hipotecables e incentivando la inscripción en el registro de patentes o de la propiedad intelectual al establecer que dichos bienes, si son registrables y no constan inscritos, no podrán ser objeto de hipoteca mobiliaria. Creemos que dicha norma debería extenderse a la inscripción previa en el RBM.

— Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, derivación del RDL 1/2015, que fundamentalmente modifica de nuevo la Ley Concursal.

— La Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil de la que destacamos sus normas sobre inscripción de documentos extranjeros en los registros públicos españoles.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 25 de mayo estableciendo en calificación sustitutoria que si no se acompaña la documentación original presentada al registro, el recurso no es admisible. En denegación de asientos de presentación cabe recurso al igual que si se tratara de inscripciones.

— La de 25 de junio sobre la imposibilidad de tomar embargo si la sociedad está en concurso aunque este conste sólo en el registro mercantil.

— La de 2 de junio sobre imposibilidad de embargo de bienes de una entidad concursada aunque la diligencia de embargo sea anterior al concurso.

— Y la muy importante, por su trascendencia para el acreedor, que establece que si no se inscribió en su día la posibilidad de ejecución directa contra los bienes hipotecados, ahora no es posible una adjudicación dictada en dicho procedimiento.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 26 de mayo, fijando la doctrina, lógica por otra parte, de que las manifestaciones de los administradores sobre el patrimonio social deben ser congruentes con lo que resulta del balance. Se trataba de una transformación de sociedad, pero debe ser aplicable en todos aquellos casos en que es obligatorio la inserción del balance en la escritura para la inscripción.

— La de 10 de junio sobre la imposibilidad de hipoteca mobiliaria sobre derechos mineros. Son objeto de hipoteca inmobiliaria.

— La de 5 de junio que admite la existencia en estatutos de prestaciones accesorias implícitas, es decir aunque no se le de dicho nombre.

— Y finalmente la de 9 de junio admitiendo el depósito de cuentas con informe de auditoría sin opinión y sin que dicha auditoría sea obligatoria. Es interesante su lectura.

Sociedades Forestales.

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Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la inutilidad e imprecisión de ciertas normas legales.

La Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes, redacta de nuevo la disposición adicional quinta de dicha Ley creando un nuevo subtipo societario que llama pomposamente “sociedades forestales”.

Estas sociedades forestales que surgen, según dice la EM de la Ley, para reactivar económicamente el sector forestal mediante la agrupación de montes a efectos de gestión de forma que se pueda aplicar una economía de escala, tendrán las siguientes características:

Normativa aplicable.

Podrán constituirse como sociedades anónimas, limitadas o comanditarias por acciones, es decir cualquiera de los tipos de sociedades regulados en el TR de la LSC aprobado por el RDL 1/2010. Por tanto quedarán sujetas y deberán cumplir, en lo no modificado por esta DA o por una futura regulación reglamentaria, a las normas de dicha Ley. También quedarán sujetas a las normas que la Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, establezcan como requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades y en especial en cuanto al nombre que tenga la sociedad y los incentivos de que disfrutarán. Es llamativa esta asignación de competencias a las CCAA en una materia, la mercantil, en la cual la competencia es exclusiva del Estado (cfr. artículo 149.1.6ª CE). Supone, una vez más, romper la unidad de mercado perseguida por otra Ley recientemente publicada (Ley de Unidad de Mercado, Ley 20/2013) pues si cada CA establece requisitos adicionales para la constitución de estas sociedades, como registros especiales de carácter administrativo u otras condiciones, supondrá una disparidad en una materia que debería regularse de forma unitaria en todo el territorio nacional. Por otra parte no logro entender que regulación puedan hacer las CCAA sobre el nombre de estas sociedades, como no sea el que deban llevar el apellido forestal como formando parte de su denominación pero ello debe hacerse a nivel global y no por parte de las CCAA de forma que, si así no se hace, en una se sepa la naturaleza de la sociedad y en otra u otras se desconozca el carácter de forestal de la sociedad. Lo que sí podrán regular las CCAA, pues entra en su competencia, son los incentivos fiscales o de otro tipo, que se concedan para constituir estas sociedades, como posibles rebajas en los impuestos autonómicos que les afecten o ayudas o subvenciones a su constitución o para la puesta en marcha de la actividad forestal que le es propia.

Denominación.

Nada se regula sobre ello aunque es de suponer que deben llevar a continuación de la forma social el apellido de forestal de forma que su denominación será sociedad limitada o anónima o comanditaria por acciones forestal. Antes de forestal no podrán utilizarse siglas y mientras no se modifique el RRM tampoco se podrán utilizar las siglas de SLF o SAF o ScomF, pues no están reglamentariamente reconocidas.

Capital social.

El 51% o más deberá ser propiedad de propietarios de parcelas forestales que aporten los derechos de uso forestal de las mismas. Es en este punto es donde la Ley muestra una mayor imprecisión en cuanto a los conceptos jurídicos que utiliza. Dice la DA 5ª que se trata de que los propietarios de parcelas, personas físicas o jurídicas, susceptibles de aprovechamiento forestal cedan a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de sus parcelas de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. No queda claro el título, ahora profundizaremos en ello, en virtud del cual se van a ceder esos derechos de uso forestal de determinadas parcelas y tampoco queda claro si esos derechos de uso deben formar parte obligatoriamente del capital, parece que en principio sí, o pueden ser independientes del mismo. Es decir la Ley, aunque dice que para gozar de los beneficios fiscales la aportación del uso debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad, no aclara si es posible esa cesión de uso por propietarios forestales sin necesidad de formar parte de la sociedad o incluso si es posible, sin pérdida de beneficios fiscales, el que se aporte no sólo el uso sino el pleno dominio de las parcelas forestales de que se trate. Ambos supuestos los consideramos admisibles pues nada debe impedir que una vez constituida la sociedad se arrienden otras parcelas forestales, sin que ello influya en la naturaleza forestal de la sociedad, o que en lugar de aportar el uso se aporte el pleno dominio, pues con este tipo de aportación se sigue cumpliendo el fin perseguido por la ley de aplicar economías de escala a la gestión de los montes.

El 49% del capital puede estar en manos de otras personas físicas o jurídicas y por tanto pueden existir dos clase de acciones o participaciones, la que pudiéramos llamar forestales y las generales, debiendo regularse en estatutos de forma distinta las características de estas dos clases sobre todo en cuanto a la transmisión de las mismas, aumentos de capital o representación en los órganos de administración y gestión.

Objeto.

Único y exclusivo la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales.

Aportaciones al capital de la sociedad.

Es en este punto en donde la DA 5ª que examinamos muestra su mayor falta de claridad. Dice que la sociedad forestal es una agrupación de propietarios de parcelas forestales cuyo uso se cede a la sociedad. En principio pudiera parecer que este uso de parcelas forestales que se cede a la sociedad es lo que constituye el capital de la misma. Es decir cada propietario al ceder el uso de una parcela forestal determinada la valoraría y a cambio de ese uso y según su valor se le asignarían determinadas participaciones o acciones de la sociedad que se constituye. Ahora bien si ello es así y parece que sí por la insólita norma que ahora veremos, procede determinar cuál sea la naturaleza jurídica de esa cesión del uso de determinadas parcelas.

La ley se limita a decir que se ceden “los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años”. Aquí es donde se plantea el verdadero problema de estas sociedades forestales. Esa cesión de uso que es: ¿un arrendamiento por plazo cierto de más de veinte años? Parece que no pues es de la naturaleza del arrendamiento el que el arrendador perciba una renta y aquí no se percibirán rentas por la cesión sino, en su caso, dividendos por la titularidad de las acciones o participaciones recibidas a cambio de ese uso. ¿Será una especie de usufructo? Quizás sea la figura a la que más se le aproxime pues el propietario cede el uso o disfrute de una cosa percibiendo como contraprestación una cuota del capital de la sociedad, manteniendo la nuda propiedad en su finca y conservando una serie de obligaciones como constituyente del usufructo. Tanto en un caso como en otro es claro que lo que no se podrá constituir es un arrendamiento o un usufructo por tiempo indefinido. Cuando se constituya, si es que se da algún caso, por tiempo indefinido se deberá buscar alguna otra figura jurídica que se aproxime a lo que la Ley pretende. Parece que para la cesión del uso de un inmueble por tiempo indefinido o perpetuo la única figura que dentro el Código Civil se aproxima a esa cesión sea la del censo enfitéutico cambiando el derecho a percibir una pensión por el derecho a percibir unos dividendos siempre que la sociedad de beneficios (cfr. art. 1605 y 1608 del CC). También pudiera tratarse de un derecho de vuelo forestal. En este caso ante la falta de regulación específica, en la escritura deberán establecerse las características de ese derecho de vuelo en el que se incluiría su plazo, derechos del concedente y de la sociedad, etc, pudiendo regularse de forma supletoria por las posibles normas que sobre el mismo existan en la propia Ley de Montes. También podrán tenerse en cuenta las resoluciones de la DGRN sobre dicho derecho y, en su caso, las posibles sentencias del TS. De todas formas la figura no se ajusta en sus estrictos términos a ninguno de los derechos reales configurados en nuestro derecho privado por lo que quizás se trate de un nuevo derecho real que consiste en la cesión del uso de una finca a cambio de una cuota parte en una sociedad de capital que se concretará en determinado número de acciones o participaciones, que como tales dan, entre otros, el derecho a unos dividendos y a una cuota de liquidación. Al ser derecho real subsistiría durante el plazo prefijado con independencia de los avatares que sufriera la finca. Por tanto parece necesario, como decimos, que la naturaleza de esa cesión, con los derechos y obligaciones que respecto de la parcela tiene la sociedad o conserva el propietario, deberá ser debidamente configurado en el momento de la constitución de la sociedad. Esa determinación de la naturaleza y características de la cesión deberá formar parte de la escritura y no de los estatutos de la sociedad, pues afectará exclusivamente a la sociedad y al cedente. Cuando se trate de cesión indefinida se crearán diversos problemas de incierta solución. El primero surge con la aplicación del artículo 515 del CC que prohíbe la constitución de un usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años, precepto que pudiera ser aplicable a esta cesión. Se trataría, en su caso, de una excepción de este artículo pues aquí sí se podrá hacer esa cesión que implicaría obviamente el derecho a percibir los frutos de la cosa usufructuada por un plazo superior a los treinta años. Además como derecho real que es, tal y como defendemos, sería perfectamente inscribible en el Registro de la Propiedad.

Otro problema que se planteará es si ese derecho de uso será o no transmisible por la sociedad y si dado que forma parte de su inmovilizado podrá ser objeto de embargo por parte de los acreedores de la sociedad. En cuanto a la transmisión y con carácter puramente obligacional quizás pudiera pactarse la no posibilidad de su transmisión. En cuanto al embargo, dado que el uso forma parte del capital social y el capital es cifra de retención en garantía de los acreedores, si ese capital está representado por el derecho de uso, aunque exista otro inmovilizado, parece que podrá ser embargado y subastado o adjudicado, en su caso, al acreedor de la sociedad. Funcionaría como si de una finca aportada se tratara.

También puede plantear problemas el caso de disolución de la sociedad en cuanto a la adjudicación del derecho de uso. Es decir cuando se disuelva la sociedad ¿se extinguirá el derecho de uso o se podrá adjudicar al propietario de la parcela como haber social? Creemos que lo más conveniente será regular este supuesto en los estatutos sociales de forma que el uso aportado por cada propietario vuelva a su aportante siempre que sea ello posible pues puede suceder que haya que utilizar ese derecho de uso, que tiene indudablemente un valor, para pago a los acreedores que son preferentes a los socios o bien para pago de su cuota en el haber social a otros socios que si aportaron efectivo u otros bienes también tendrá derecho a ello.

Por ello a la vista de tantas dudas e inconvenientes que puede tener la cesión de uso a una persona jurídica regida por principios capitalistas y en tanto en cuanto no se regulen debidamente y por ley especial estas sociedades, nos atrevemos a pensar que esa cesión de uso por plazo o de forma indefinida debe configurarse como derecho real innominado debiendo ser debidamente configurado en la escritura de constitución de la sociedad mediante el señalamiento, con la mayor precisión posible, de todas las características del derecho que se constituye. Por tanto deberá establecerse el valor del uso que se cede, el plazo por el que se cede ese uso, las participaciones o acciones que se reciben a cambio, las consecuencias sobre el uso cedido en el supuesto de transmisión por el socio de sus acciones o participaciones, las consecuencias también en caso de separación y exclusión del socio, que ocurriría en reducciones de capital con restitución de aportaciones o por la disolución de la sociedad y las demás circunstancias variables que se puedan producir durante la vida de la sociedad. En definitiva parece que serán sociedades con unos estatutos a medida sin que puedan utilizar estatutos estándares que se usan para la generalidad de las sociedades.

Hubiera sido mucho más fácil que la sociedad se pudiera constituir con otro tipo de aportaciones, en metálico o en bienes, incluso mediante la aportación en propiedad de las parcelas forestales de que se trate, y que la explotación de los montes aportados o arrendados se hiciera por la sociedad con la mayor libertad posible y sin necesidad de tener que crear un extraño derecho de uso que más que facilitar la vida de la sociedad contribuirá a complicarla como hemos visto y también como vamos a ver a continuación.

Transmisión de las parcelas cuyo uso se cede.

La norma más insólita de todas las que contiene esta DA 5ª es la reflejada en su punto 3. Este punto nos dice que “en caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular”. Es decir que si se produce la transmisión de la parcela, sea por la causa que sea, a título oneroso o lucrativo, inter vivos o mortis causa, el nuevo adquirente pasa automáticamente a ocupar la posición de socio en la sociedad resultando también de forma automática propietario de las acciones o participaciones asignadas a esa parcela transmitida. Pues bien para que ello se produzca es necesario de forma ineludible que las acciones o participaciones estén indisolublemente unidas a la cesión de determinada parcela forestal. Es decir que a cada parcela aportada en uso se le asignarán determinadas participaciones o acciones y esas participaciones o acciones van a sufrir las vicisitudes que en su titularidad sufra la parcela aportada. Ello implica de forma ineludible que la transmisión del uso de las parcelas debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad que se constituya. Aunque para las sociedades limitadas ya es obligatorio señalar, por su numeración, las participaciones que se dan a cambio de aportaciones no dinerarias, ello no es obligatorio para las anónimas, pues esas aportaciones no dinerarias deben ser debidamente valoradas por experto independiente, pero como consecuencia de la norma que examinamos, cuando la sociedad forestal se constituya como anónima, también será obligatorio vincular cesión de uso de parcela con titularidad de determinadas y concretas acciones.

Ahora bien hemos visto que se admite el pacto en contra. Este pacto en contra plantea también grandes interrogantes. El pacto en contra será entre transmitente y adquirente, es decir se producirá en el caso de que el adquirente no quiera asumir la posición de socio en la sociedad forestal. Pues bien en estos casos ¿Qué ocurre? La consecuencia es obvia que el antiguo propietario de la parcela seguirá siendo socio de la sociedad, pero ya como extraño a su finalidad y formando parte de ese 49% que la ley admite que no sea aportante de parcelas de uso forestal. La sociedad como tal no ha sido parte en el negocio y por tanto en principio no debería quedar afectada por ese pacto en contra, aunque lo será según vemos. También parece claro que el pacto no podrá ser el que el uso de la parcela vuelve al antiguo propietario pues ello es contrario a las condiciones de la cesión de uso de la parcela que deberá mantenerse por el plazo pactado. Si la parcela volviera a su propietario por el pacto entre socio y extraño a la sociedad supondría que la cesión de uso de la parcela no sería un verdadero derecho real oponible frente a todos pues no sería oponible frente al adquirente de la parcela. Por ello estas cuestiones relativas a la transmisión de las parcelas cuyo uso se ha cedido a la sociedad también deberían ser reguladas de forma cuidadosa en los estatutos de la misma a fin de evitar los problemas que puedan surgir en el futuro por posibles transmisiones de parcelas. Quizás la solución esté en que en los estatutos fuera posible excluir el pacto en contra pero tal y como por ahora está redactada la DA ello parece imposible pues no puede eliminarse en la transmisión de las parcelas la posibilidad de que el adquirente no quiera formar de la sociedad, pues es una consecuencia querida por la Ley que sólo podrá ser eliminada caso por caso y de forma individual por transmitente y adquirente. Sólo se no ocurre que pudiera establecerse como prestación accesoria de no hacer a cargo de los socios aportantes la no posibilidad de eliminar esa subrogación del adquirente en caso de transmisión de la parcela forestal.

Beneficios fiscales.

La cesión de los derechos de uso de las parcelas a cambio de valores representativos del capital de la sociedad se sujeta a las disposiciones del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, es decir al mismo régimen que las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. También la DA decimotercera de la misma ley añade otros beneficios fiscales a estas sociedades. Así dice que “tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas”. No obstante estos beneficios fiscales, que en principio parece importantes, han sido considerados insuficientes por expertos en explotaciones forestales para el debido cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador de favorecer la explotación conjunta de parcelas forestales y con ello favorecer la regeneración y el debido cuidado de los montes de tanta importancia económica, turística y sobre todo ecológica, como medio de garantizar la conservación de la naturaleza y de la biodiversidad y sobre todo para la generación de lo que hoy día se llama “empleo verde”.

Cuestiones a plantear.

Son muchas las cuestiones que la DA deja en el aire confiándola a una futura regulación reglamentaria que sería deseable que fuera a nivel estatal y no por cada una de las CCAA. Así la relativa al nombre de la sociedad, si debe establecerse algún registro administrativo que nosotros, en aras de la simplificación administrativa, no consideramos necesario pues con la información resultante del Registro Mercantil creemos que sería suficiente, qué consecuencia tendrá la superación del 49% del capital social por personas físicas o jurídicas no propietarios de parcelas cuyo uso se cede, si estas sociedades por su naturaleza y por su finalidad deben tener un capital mínimo superior al normal según el tipo de sociedad, si caso de que se constituyan como anónimas serán necesarios informes de expertos independientes, si la disolución de la sociedad o la reducción de su capital social supondrá que el uso de las parcelas cedidas volverá a sus antiguos propietarios, si debe establecerse un régimen especial limitativo de las transmisión de acciones o participaciones para que la sociedad conserve siempre su carácter de forestal, si se debe establecer alguna especialidad para los aumentos de capital pues ahora la ley sólo habla de constitución de la misma, si podrán fusionarse con otras sociedades sin carácter de forestal, etc, cuestiones algunas ellas que por su naturaleza no creemos que puedan ser objeto de regulación reglamentaria sino que se precisará una ley de desarrollo, es decir una ley especial al modo de la Ley de Sociedades Laborales.

Conclusiones.

A la vista de todo lo anterior no creemos que por ahora se vayan a constituir muchas sociedades de esta naturaleza. Pero si se constituyen, pues tiene un precepto que les da cobijo y así lo permite y unos importantes beneficios fiscales, deberán ajustarse a la parca regulación que establece la DA 5ª de la Ley, regulando en los estatutos de la sociedad todas las cuestiones que antes hemos planteado en evitación de dudas regulatorias futuras o de problemas que hagan inviable la vida de la sociedad abocándola a una disolución anticipada que frustre el objetivo para el que se constituyen.

Regulación legal.

Sólo se le dedican las dos siguientes disposiciones adicionales de la Ley:

«Disposición adicional quinta. Sociedades forestales. 1. Se define como sociedad forestal la agrupación de propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal que ceden a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. 2. También podrán pertenecer a la Sociedad Forestal otras personas físicas o jurídicas que no sean titulares, siempre y cuando su participación no supere el 49 por ciento de las participaciones sociales. 3. En caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular. 4. Las comunidades autónomas determinarán, en el ámbito de sus competencias, los requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades, el nombre que tendrán y los incentivos de que disfrutarán. 5. Estas Sociedades Forestales tendrán como único objeto social la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible. 6. Las Sociedades Forestales se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 7. El régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, resultará de aplicación a las operaciones de cesión de derechos de uso forestal a que se refiere el apartado 1 de esta disposición a cambio de valores representativos del capital social de la sociedad forestal adquirente.»

«Disposición adicional decimotercera. Deducción en el Impuesto sobre Sociedades por gastos e inversiones de las sociedades forestales. Las sociedades forestales a que se refiere la disposición adicional quinta de esta Ley tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas.»

DISPOSICIONES GENERALES

***JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ^

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta ley, por su gran extensión y trascendencia no va a ser objeto de un resumen al uso -como ya sucedió con la reforma del Reglamento Notarial.

Se ha abierto un ARCHIVO ESPECIAL al que se van incorporando trabajos que estudian aspectos concretos de la Ley (al cerrar este informe ya se habían publicado catorce) y enlaces de interés.

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Instrucción DGRN Legalización de libros ^

Instrucción de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas.

Motivos de la Instrucción.

La Instrucción que resumimos de 1 de julio de 2015, publicada en el BOE de 8 de julio, es una consecuencia directa de la anterior Instrucción de la misma DG de 12 de febrero de 2015 dictada para unificar los criterios procedimentales a seguir en los RRMM en materia de legalización de libros de los empresarios como consecuencia del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Sistema vigente de legalización.

El citado artículo 18 pretendió, junto con una modernización de la llevanza de la contabilidad de los empresarios, evitar la legalización previa de los libros de actas y demás no contables al establecer que a partir de su entrada en vigor todos los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, incluidos los no contables, se legalizarían dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio. Con ello también se conseguía, aunque no fuera su principal beneficio, una agilización en los trámites previos al efectivo funcionamiento de las sociedades, al eliminar la legalización previa de dichos libros, lo que sin duda sería tenido en cuenta por el Banco Mundial a la hora de calificar a España en el ranking del Doing Business. Sin embargo en contra de alguna opinión que se ha expresado en dicho sentido, no creemos que la legalización posterior del libro de actas de las sociedades afectara a la economía española y a su competitividad, pues dicha legalización no era requisito necesario para la puesta en marcha de la empresa que se cobijaba bajo la forma jurídica de sociedad de capital, pues la legalización del libro de actas sólo sería estrictamente necesaria en el momento de celebrar la primera junta general o si la sociedad estaba dotada de Consejo de Administración, cada vez menos utilizado por la generalidad del tejido societario español, cuando celebrara su primera reunión y adoptara algún acuerdo. Y lo mismo puede decirse de otros libros no contables, de socios o similares, pues las anotaciones en los mismos no tienen en la ley un plazo de ejecución. Cuestión distinta es que el Banco Mundial lo considerara requisito previo pero ello sólo muestra el desconocimiento de dicho Banco tiene de nuestro derecho de sociedades y del poco esfuerzo realizado por parte de los que pueden explicarlo y sin embargo no se molestan en hacerlo e ilustrarlo.

Crítica de la Instrucción de 12 de febrero.

La Instrucción, pese a su rigidez en algunos puntos, fue recibida con agrado por parte de los operadores jurídicos y empresariales, pues el artículo 18 ya estaba en vigor y sin embargo no existían normas de desarrollo del mismo lo que originaba dudas a los efectos de su efectiva implementación.

Oposición a la Instrucción de 12 de febrero.

Sin embargo el hecho de que los libros de actas ya no se legalizaran en blanco, sino después de transcribir en ellos las actas del ejercicio, levantó ciertas suspicacias por parte fundamentalmente de las sociedades cotizadas pues entendían, equivocadamente a nuestro juicio, que se perdía el secreto y confidencialidad de sus acuerdos sociales al poder ser examinados por el registrador y su personal en el momento de ser sometidos a legalización. Ello llevó a una Asociación de cotizadas a impugnar la Instrucción ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual, sobre la base de los perjuicios irreparables que podían ocasionarse con la legalización de libros de los órganos sociales, decidió suspender su aplicación con fecha 27 de abril de 2015.

Petición de nulidad.

La petición de nulidad de la Instrucción, sin perjuicio de que reconozcamos que en alguno de sus puntos tenía más carácter de reglamento que de Instrucción dirigida a unos funcionarios, se basaba en un desconocimiento del procedimiento de legalización que se sigue en los RRMM. En efecto, los impugnantes pensaban que el contenido material de los libros de actas quedaba archivado en el RM y que, como consecuencia de ello, a petición de parte, se pudiera dar publicidad a ese contenido y que en todo caso los acuerdos pudieran ser conocidos por el registrador y por el personal a su servicio. Nada más lejano de la realidad, pues la legalización por parte del registrador mercantil se limita a dar fe del estado del libro en el momento de la legalización y de la fecha en que se hace (cfr. Art. 18 Ley de Emprendedores y artículo 27 del Código de Comercio), pero en ningún caso ese contenido quedará archivado en el registro y mucho menos se podría dar publicidad al mismo. Una vez efectuada la legalización y generada la huella digital, el contenido del libro desaparece de la base de datos del registro no pudiendo por consiguiente ser consultado ese contenido en un momento posterior. Además olvidaba esta Asociación de cotizadas que en el régimen vigente hasta la entrada en vigor del artículo 18 de la LE, esos libros de actas, una vez utilizados y completados en todas sus hojas, debían ser presentados en el Registro Mercantil a los efectos de “acreditar su íntegra utilización” si se deseaba legalizar un nievo Libro de Actas, pues así lo disponía el artículo 106 del RRM, regulador de dicha legalización. Sin embargo este artículo, que ponía las actas de los órganos colegiados de las sociedades a disposición del registrador y de su personal, no creó polémica habiendo estado vigente desde 1 de enero de 1990 hasta la Ley de Emprendedores.

Nueva Instrucción.

No obstante lo dicho, la DGRN, sensible con las inquietudes de la empresas y también a la vista sin duda de las alegaciones hechas en la petición de nulidad, dicta esta Instrucción, complementaria de la de 12 de febrero, para salir al paso de esas inquietudes inmotivadas de las sociedades cotizadas fundamentalmente, estableciendo unas medidas para garantizar debidamente el secreto de las deliberaciones, sobre todo de sus órganos de administración, pues nunca ese secreto y confidencialidad podrá existir de los acuerdos de la juntas generales los cuales incluso en aras de la transparencia, hoy predicada por nuestras modernas leyes de mejora del gobierno corporativo, deben ser colgados de sus páginas webs obligatorias.

Motivos en que se funda.

Todo ello es reconocido en la introducción que la DG hace en la Instrucción que examinamos. Así dice que ni la Ley 14/2013, ni la Instrucción de 12 de febrero han pretendido alterar el régimen vigente hasta la fecha, sino simplemente “facilitar y simplificar la obligación de presentación de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica”. Por ello en esta Instrucción complementaria de lo que se trata es de establecer una regulación para que los propios interesados sean los que “decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimiento de sus obligaciones legales”. Todo ello se hace para que el tránsito de un sistema a otro sea lo “más flexible y sencillo posible” tanto para los empresarios como para el Registro Mercantil.

Sistemas nuevos de legalización.

Sobre esta base y sobre lo que ya se decía en la Instrucción de 12 de febrero de que el “registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos, viene a reglar tres distintos grados de secreto o de confidencialidad a la hora de solicitar la legalización de libros obligatorios de los empresarios.

Concreción de los distintos sistemas.

Lo primero que aclara la DGRN es que los ficheros temporales presentados a legalización serán objeto de borrado, lo hace automáticamente el sistema, una vez que el registrador haya expedido el certificado de legalización y en todo caso, si existen defectos que impiden la legalización, una vez caduque el asiento de presentación. También el sistema por seguridad debe permitir la trazabilidad de la legalización con las personas que en ella hayan intervenido.

Sobre estos fundamentos se van a establecer tres distintos niveles de confidencialidad:

a) Ficheros en abierto, es decir sin cifrar, respecto de los cuales el registrador tiene el deber general que le impone el artículo 9 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con un grado de seguridad de nivel mediocomo mínimo.

b) Ficheros de libros encriptadoscon algoritmos de cifrado por bloques simétrico, especificándose en la Instrucción el concreto tipo de cifrado. A estos efectos en la plataforma del programa “Legalia”en registradores.org se debe poner a disposición de los interesados de forma gratuita el aplicativo que permita la encriptación de ficheros y la generación de la clave secreta que el interesado debe conservar. La conservación de esta clave secreta es de fundamental importancia pues sin ella no se podrá abrir el fichero quedando el libro legalizado secreto para siempre. Aclara la DG que en la certificación de legalización el registrador, aparte de hacer constar que el empresario debe conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros de los libros presentados, tiene “el deber adicional de conservar la clave secreta que permita desencriptar el fichero cifrado” .Por todo ello sólo se recomienda la utilización de este sistema en casos muy puntuales.

c) Finalmente y para mayor seguridad y confidencialidad de los archivos remitidos se puede utilizar el sistema de cifrado con doble clave, pública y privada, suministradas por las entidades prestadoras de servicios de certificación de firma electrónica reconocida actuando estas como terceros de confianza. También estas entidades se pueden encargar de la custodia de las claves.

Es de tener en cuenta que es perfectamente posible (vid. regla sexta) el que se solicite de un mismo ejercicio la legalización de varios libros de forma conjunta, en cuyo caso todos deben venir en el mismo formato de seguridad o bien por separado, en cuyo caso unos podrán venir en abierto y otros en cifrado por cualquiera de los sistemas vistos. Es obvia la finalidad de esta norma pues el cifrado, siempre supone una complicación añadida al libro legalizado con una obligación suplementaria de custodia de la clave secreta o la utilización de prestadores de servicios con un incremento de coste, y por tanto este sistema sólo deberá ser utilizado por aquellas empresas que por los motivos que sean deseen a toda costa mantener el secreto y confidencialidad de todos o de algunos de sus libros. Parece que este debe ser el sentido e interpretación de la citada regla sexta de la instrucción de forma que en la misma presentación no se mezclen libros en abierto y libros cifrados por claridad y para facilitar todo el proceso de legalización. Es decir que no deben mezclarse bajo un mismo asiento de presentación o certificado de legalización libros en abierto y libros cifrados.

Publicidad formal.

También se ocupa la Instrucción de la publicidad formal relativa a libros legalizados, para disipar cualquier duda que se pueda originar sobre lo que se publica en el Registro. Así dice en la instrucción primera que el registrador podrá dar publicidad de lo que resulte del libro Diario y del Libro de Legalización con el contenido, en su caso, de lo dispuesto en el punto 21 de su Instrucción de 12 de febrero, es decir que la publicidad se limitará a dejar constancia de que el libro se ha legalizado, identificando al empresario, e incluyendo, en su caso, los datos registrales con expresión de los libros legalizados, de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. También, en su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el artículo 333 del Reglamento del Registro Mercantil. Si se hubiere denegado o suspendido la legalización lo hará constar así.

Medios de prueba.

Igualmente se ocupa de la coordinación del nuevo sistema de legalización con el artículo 327 de la LEC dedicado a los libros de los comerciantes como medio de prueba. Se deja sin efecto la instrucción vigésimo segunda de la Instrucción de 12 de febrero, instrucción que no era excesivamente clara, por no decir directamente que inducía a cierta confusión, y se regula de nuevo esa coordinación con la LEC separando los distintos supuestos que con esta instrucción pueden darse.

Así si se trata de libros sin cifrar si el juez dispone de los medios técnicos precisos bastará que se le presente el soporte informático con la certificación expedida en su día relativa a los libros legalizados. Ahora bien si el juez por los motivos que sean o los interesados, solicitan que el libro sea presentado en soporte papel, el registrador se limitará a certificar que el fichero o ficheros contenidos en el soporte presentado se corresponde con los libros legalizados por generar la misma huella digital que se generó en su día y figura en su archivo informático.

Si se trata de libros cifrados con clave simétrica, se actúa en la misma forma siempre que el juzgado disponga de los medios técnicos precisos. Si no es así o por cualquier motivo o incluso como medida adicional siempre que lo solicite el empresario o lo ordene el juez, el registrador emitirá la misma certificación señalada anteriormente si bien se le debe aportar a estos efectos la clave de desencriptación.

Finalmente si se trata de la legalización de libros con la doble clave de cifrado, pública y privada, se actúa también en la misma forma, aunque si se solicita certificación al registrador sobre la huella digital generada por los libros se le debe acompañar la “clave privada suministrada por la entidad prestadora de servicios de certificación.

Antiguos libros de actas ya legalizados.

Se ocupa también la Instrucción del caso de aquellas empresas que tengan legalizados libros de actas o de socios o de acciones nominativas, en blanco ratificando que se pueden utilizar para todas las actas de ejercicios cerrados “no más tarde del 31 de diciembre de 2014 Incluso si esos libros se hubieran agotado o carecieran de espacio suficiente para reflejar esas actas se puede solicitar al Registro Mercantil la legalización de las hojas que sean necesarias. Vemos que se aclara y se dulcifica la constancia en los antiguos libros de las actas de ejercicios cerrados hasta el 31 de diciembre de 2014. Como sostuvimos en su día y ahora reiteramos, esos libros ya legalizados en papel también pueden servir para reflejar las actas de la junta general aprobatoria de las cuentas anuales de 2014 aunque la junta como es lógico y obligado se haya celebrado en 2015. Es decir se trata de junta en ejercicio en que ya es obligatorio el libro electrónico pero que como se refiere a un ejercicio pasado, se puede reflejar en los antiguos libros legalizados en blanco. Esta norma que ha originado alguna duda en operadores jurídicos y consultores, quizás responda a alguna necesidad puntual de determinadas sociedades.

Derogación de puntos de la Instrucción de 12 de febrero.

Por último la regla séptima se ocupa de dejar sin efecto tres reglas de la anterior Instrucción de 12 de febrero. Así se deja sin efecto la regla vigesimosegunda, ya vista pues era la Zeus e refería a los libros como medio de prueba y su relación con el artículo 327 de la LEC, la regla vigesimoquinta, que venía a establecer que la mismas reglas se aplicaban a los libros no obligatorios, lo que indudablemente excedía de la norma legal que se refiera solo a los libros obligatorio, y también se deja sin efecto la regla vigesimosexta que era la relativa a la legalización de libros de comunidades de bienes y de otras entidades asociativas o fundacionales que si bien también excedía del ámbito de lo que debe ser una mera Instrucción dirigida a determinados funcionarios, prestaba un apoyo seguro a esas legalizaciones que se solicitan con mucha frecuenta respecto de comunidades de bienes y otras entidades no inscritas en el Registro Mercantil y respecto de las cuales no sabemos si debemos o no legalizarlas y si denegamos la legalización les creamos un auténtico problema pues la comunidad de bienes o persona jurídica que se encuentre en esa situación no sabe a quién tiene que acudir para legalizar sus libros a bajo coste.

Opinión general sobre la misma.

Dada la finalidad a que responde la nueva Instrucción y la libertad en que deja al empresario para escoger su sistema de secreto o confidencialidad documental, la Instrucción debe ser bien recibida. No obstante quizás se debería haber aprovechado para ahondar en la libertad del empresario, y permitirle que si bien es obligatoria la llevanza en formato electrónico de todos sus libros, la presentación al Registro Mercantil de esa contabilidad no tiene porqué ser telemática. Todavía son muchos los pequeños empresarios que han encontrado este ejercicio dificultades para cumplir con esa obligación de presentación telemática y que gracias a la regla vigésimo cuarta de la Instrucción de 12 de febrero se han podido presentar de forma física, no sólo en papel, como preveía la regla, sino también en formato electrónico. A partir de ahora y si no surge una nueva Instrucción la única posibilidad de no presentación telemática será por motivos técnicos en los términos previstos en el regla vigesimotercera de la Instrucción de 12 de febrero. Jose Angel Garcia Valdecasas. RM de Granada.

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**Subastas electrónicas, Nacimientos y defunciones. ^

Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

RESUMEN DE LA LEY

Afecta a la LEC en materia de RPúblico Concursal y al Código de Comercio (interconexión de Registros Mercantiles);

Algunos otros aspectos destacados de la reforma de la LEC:

Aparte de lo hasta ahora apuntado, buceando por el cuadro comparativo en sus 28 apartados, recogemos algunos puntos destacados:

Registro público concursal.Se aprovecha para interrelacionar más intensamente al Secretario Judicial con el Registro Público Concursal ( 551)
MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

Se añade un párrafo 5 al art. 17 que trata sobre el Registro Mercantil.

Dice así: 5. El Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes al nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro.

La reforma responde a la necesidad de transponer la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades.

La incorporación se hace con retraso pues el plazo concluyó el 7 de julio de 2014, según la web del BOE.

ENTRADA EN VIGOR.

Entrará en vigor el 15 de octubre de 2015 con excepciones:

Ver reseña en Futuras Normas.

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Entidades aseguradoras y reaseguradoras ^

Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Objeto. Esta Ley tiene por objeto la regulación y supervisión de la actividad aseguradora y reaseguradora privada comprendiendo las condiciones de acceso y ejercicio y el régimen de solvencia, saneamiento y liquidación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras,

Transposición. Se sustituye el actual Texto Refundido -Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre-, hasta ahora vigente, fundamentalmente para transponer parcialmente la llamada Directiva Solvencia II, Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio.

Esta Directiva pretende poner las bases para que las entidades aseguradoras actúen en un auténtico mercado único, sobre tres pilares:

– reglas uniformes sobre requerimientos de capital atendiendo al riesgo

– nuevo sistema de supervisión, para mejorar la gestión interna de los riesgos

– mayores exigencias de información y transparencia hacia el mercado.

Estructura. La Ley tiene un título preliminar y ocho títulos, más la estela de disposiciones de cierre habituales.

Título preliminar. Establece su objeto, ya visto, ámbito objetivo y subjetivo de aplicación y definiciones. Se identifica como autoridad nacional de supervisión a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que podrá emitir circulares.

En cuanto al ámbito objetivo, quedan sometidas a los preceptos de esta Ley:

a) Las actividades de seguro directo de viday de seguro directo distinto del seguro de vida.

b) Las actividades de reaseguro.

c) Las operaciones preparatorias o complementariasde las de seguro que practiquen las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

d) Las actividades de prevención de dañosvinculadas a la actividad aseguradora.

e) Cualesquiera otras que determine una norma con rango de ley.

Se regulan las actividades excluidas y las prohibidas a las entidades aseguradoras (arts. 4 y 5)

Título I. Incluye la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y las bases de la supervisión de los seguros y reaseguros privados.

Título II. Regula las condiciones para la obtención de la autorización administrativa del Ministro de Economía y Competitividad como requisito previo para el acceso al ejercicio de la actividad aseguradora o reaseguradora, sin que haya habido muchas variaciones. Serán nulos de pleno derecho los contratos de seguro celebrados y demás operaciones sometidas a esta Ley realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada, o que transgredan los límites de la autorización administrativa concedida

Entre los 10 requisitos necesarios para que las entidades aseguradoras y reaseguradoras domiciliadas en España obtengan y conserven la autorización administrativa, se encuentran los siguientes:

Adoptar una de las formas jurídicas previstas en esta Ley.
Limitar su objeto social a la actividad aseguradora y reaseguradora.
Disponer del capital social o fondo mutual mínimo y de los fondos propios básicos admisibles para cubrir el mínimo absoluto del capital mínimo obligatorio.
Indicar las aportaciones y participaciones en el capital social o fondo mutual de todos los socios.

La forma que han de adoptar puede ser sociedad anónima, sociedad anónima europea, mutua de seguros, sociedad cooperativa, sociedad cooperativa europea o mutualidad de previsión social. Las entidades reaseguradoras, sólo las dos primeras.

La constitución será mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con dicha inscripción adquirirán su personalidad jurídica las sociedades anónimas, mutuas de seguros y mutualidades de previsión social. Las cooperativas de seguros adquirirán la personalidad jurídica de acuerdo con su normativa específica.

En la denominación social de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se incluirán las palabras «seguros» o «reaseguros», o ambas a la vez, conforme a su objeto social, que quedan reservadas en exclusiva. También quedan reservadas las expresiones «mutuas de seguros», «cooperativas de seguros» y «mutualidades de previsión social», que deberán ser incluidas en su denominación por las entidades de esa naturaleza.

El domicilio social de las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberá situarse dentro del territorio español, cuando se halle en España el centro de su efectiva administración y dirección, o su principal establecimiento o explotación.

El objeto social de las entidades aseguradoras será exclusivamente la práctica de las operaciones de seguro y demás actividades definidas en el artículo 3. Hay reglas especiales para las que operen en el ramo de vida, en los ramos del seguro directo distinto del de vida y para las entidades reaseguradoras.

El capital social mínimo se determina en el art. 33 y el fondo mutual en el 34.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones llevará un registro administrativo, público y electrónico en el que se inscribirán las entidades y personas que se determinan en el art. 40.

Este título también regula el régimen jurídico de las mutuas de seguros, cooperativas de seguros y mutualidades de previsión social, manteniéndose la regulación anterior hasta que se acometa una regulación específica de las mutuas y, en particular, de su régimen jurídico de disolución, transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

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Título III. Se centra en el sistema de gobierno de las entidades lo que incluye las funciones fundamentales de gestión del riesgo, cumplimiento, auditoría interna y actuarial. El responsable último del sistema de gobierno será el órgano de administración

Se determinan, entre otros contenidos, las normas para la valoración de activos y pasivos, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio, el régimen de las inversiones, las obligaciones contables, obligaciones relativas a la adquisición de participaciones…

En cuanto a operaciones societarias, los arts 89 al 93 regulan:

– la cesión de cartera entre entidades aseguradoras.

– modificaciones estructurales como transformación, fusión, cesión global de activo y pasivo o escisión, que deberán ser autorizadas por el Ministro de Economía y Competitividad

– modificaciones estatutarias, que deberán ser comunicadas a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones si han de constar en el registro administrativo especial.

– las agrupaciones de interés económico y uniones temporales

Las entidades aseguradoras y reaseguradoras deben dar a conocer, mediante su puesta a disposición del público, al menos una vez al año, la información esencial sobre su situación financiera y de solvencia.

Los mecanismos de solución de conflictos entre tomadores de seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados con entidades aseguradoras se regulan en el artículo 97, incluyendo arbitraje y mediación.

Títulos IV y V. Se dedican a la supervisión de entidades aseguradoras y reaseguradoras. Regula el conjunto de potestades y facultades que permitan a la autoridad supervisora española de seguros velar por el ejercicio ordenado de la actividad, incluidas las funciones o actividades externalizadas. Se regula en especial la supervisión por inspección.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ejercerá sus funciones de supervisión sobre las entidades autorizadas para operar en España. La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) tiene un importante papel de articulación.

La supervisión de grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras se encuentra en el Título V, siendo ahora posible la creación de grupos sin vinculación de capital, en particular, los grupos de mutuas de seguros.

Título VI. Recoge los mecanismos de que dispone la autoridad supervisora para afrontar situaciones de deterioro financiero de las entidades, incluyendo medidas de control especial que pueden llegar a la intervención de la entidad o a la sustitución provisional del órgano de administración.

Se prevé una anotación preventiva de prohibición de disponer en el artículo 160.1 3ª, para lo que será título suficiente la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en la que se acuerde. Durante la vigencia de la anotación preventiva no podrán inscribirse en los registros públicos derechos reales de garantía ni anotarse mandamientos judiciales o providencias administrativas de embargo.

Las entidades sujetas a control especial no podrán solicitar declaración judicial de concurso.

Título VII. Regula los procedimientos de revocación, disolución y liquidación. Se aclara que las normas sobre liquidación de entidades aseguradoras son imperativas, se precisa el concepto de acreedor por contrato de seguro con privilegio especial y se reconoce a los mutualistas y cooperativistas los mismos derechos que a los socios de las sociedades de capital, en especial el derecho de información y participación en el patrimonio resultante de la liquidación.

Hay un régimen especial para la liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Título VIII. El último título se dedica al régimen de infracciones y sanciones. Se ajustan los tipos infractores a las nuevas exigencias de acceso y ejercicio a la actividad, se fijan con mayor precisión los límites de las sanciones en forma de multa y se incorporan precisiones sobre el procedimiento sancionador.

Disposiciones adicionales. Citemos algunas:

– Los seguros obligatorios se deberán fijar por una norma con rango de ley. D. Ad. 2ª

– Se fijan las obligaciones de los auditores de cuentas en relación con las entidades aseguradoras y reaseguradoras. D. Ad. 8ª

– Se incluyen normas relativas a profesiones relacionadas con la actividad aseguradora como son las de los actuarios de seguros y los peritos de seguros, comisarios de averías y liquidadores de averías. D. Ad. 9ª y 10ª

– Se establecen los requisitos para que el seguro de caución sea admisible como garantía ante las Administraciones Públicas. D. Ad. 13ª

Disposiciones finales. Estas son algunas de las Leyes modificadas:

1ª. Ley de Contrato de Seguro.

– Se especifica que, en los seguros personales, el asegurado o tomador no tiene obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, las cuales en ningún caso se considerarán agravación del riesgo.

– Se regulan por vez primera en esta norma los seguros de decesos y de dependencia

– Se refuerza la libre elección del prestador de servicios en los seguros de decesos, asistencia sanitaria y dependencia.

2ª, 7ª, 11ª y 13ª. No representante a efectos fiscales. Se adaptan la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, No Residentes, la LIRPF, LIS para adecuarlas a lo establecido en la STSJUE de 11 de diciembre de 2014, en el asunto C-678/11, que ha declarado contraria a la normativa europea la obligación de designar un representante en España a efectos fiscales por los fondos de pensiones y entidades aseguradoras domiciliados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

3ª. Ley de Ordenación de la Edificación.

– Como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, se admite la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Afecta al art. 19.

– Se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución).

– Se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, derogándose tres disposiciones muy antiguas, de 1968, que regulaban la materia. La D. Ad. 1ª, prácticamente nueva, tiene este contenido:

— Se enumeran las condiciones que han de cumplir las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de cauciónsuscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidarioemitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de créditoen las que habrán de depositarse en cuenta especial.

— Se determinan los requisitos que han de cumplir las garantías y el aval.

— Se recoge la información que ha de reunir el contrato.

— Rescisión o prórroga. Si la construcción no hubiera llegado a iniciarse o la vivienda no hubiera sido entregada, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado.

— Cancelación de la garantía. Expedida la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista.

— Publicidad de la promoción de viviendas. Se indicará asegurador y entidad de depósito.

— Infracciones y sanciones.

— Desarrollo reglamentario. Podrá exonerarse a organismos públicos de promoción de viviendas.

– Se añade una disposición transitoria por la que las entidades aseguradoras deberán, antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de esa fecha, adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016.

4ª. Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

– Se concede a los fondos de pensiones abiertos más posibilidades operativas, para favorecer las economías de escala y la diversificación de las políticas de inversión y de la gestión de inversiones.

– Se aborda la regulación de la comisión de control del fondo abierto de empleo

– Y se establece que en las Mutualidades de Previsión Social que actúen como sistema alternativo al alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Autónomos, no se podrán hacer efectivos los derechos económicos de los productos o seguros utilizados para tal función en los supuestos de liquidez previstos.

5ª. Ley Concursal.

– En el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 233.5).

– Se consideran legislación especial los títulos VI y VII de esta Ley, por lo que se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales se hallen establecidas allí, salvo las relativas a composición, nombramiento y funcionamiento de la administración concursal.

8ª y 9ª. Consorcio de Compensación de Seguros. El Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre sufre varias modificaciones que afectan a su Estatuto Legal, al recargo en los seguros obligatorios de responsabilidad civil de vehículos automóviles o a su actuación en los procedimientos concursales. También se establece la obligatoriedad de adhesión a los convenios de indemnización directa (relacionado con ello el art. 8 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que entrará en vigor el 1 de julio de 2016).

10ª. Ley de mediación de seguros y reaseguros privados. Se suprime el registro de auxiliares asesores. Se unifica la terminología del auxiliar, pasando a denominarse «colaborador. Por otro lado el corredor, para realizar un análisis objetivo, deberá presentar un número suficiente de contratos adecuado a cada operación.

12ª. Ley Cámaras Oficiales de Comercio, Se regula con mayor amplitud los supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de las Cámaras como consecuencia de un desequilibrio financiero.

Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016 con algunas excepciones.

Incluye un anexo donde se determinan los ramos de seguro. (JFME)

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Apoderamientos electrónicos ante la Administración ^

Real Decreto 668/2015, de 17 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Se practican dos modificaciones en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre:

– El RD amplía el ámbito de aplicación del registro electrónico de apoderamientos, habilitándole para que pueda admitir todo tipo de apoderamientos para actuar ante la Administración General del Estado y sus organismos vinculados o dependientes. Hasta ahora, el apartado 1 del art 15 limitaba el ámbito de este registro a los efectos exclusivos de la actuación electrónica ante la Administración General del Estado. Ahora se elimina esta limitación del registro, ampliando su ámbito a cualquier actuación administrativa, independientemente del canal por el que ésta se lleve a cabo.

– Los empleados públicos al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes, cuando, por razón de competencia, utilicen información clasificada o estén afectos a la seguridad pública o a la defensa nacional, podrán utilizar el certificado electrónico de empleado público mediante un seudónimo.

Entró en vigor el 19 de julio de 2015.

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Reglamento Cámaras de Comercio ^

Real Decreto 669/2015, de 17 de julio, por el que se desarrolla la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

El régimen básico de funcionamiento de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación se encuentra recogido en la Ley 4/2014, de 1 de abril.

El Reglamento de desarrollo databa de 1974 y había sido derogado parcialmente en diversas ocasiones. Este nuevo Reglamento pretende eliminar la dispersión normativa existente en el ámbito reglamentario relativo a las cámaras prestando especial atención a la regulación del régimen electoral.

Tiene 36 artículos, distribuidos en cinco capítulos:

– El capítulo I recoge las disposiciones generales que regulan el objeto y ámbito de aplicación.

– El capítulo II se refiere a la organización y funcionamiento de las Cámaras.

– El capítulo III contempla su régimen jurídico y económico.

– El capítulo IV regula todo lo relativo al procedimiento electoral, su contenido estrella.

– Y el capítulo V se refiere a la extinción de las Cámaras.

Entró en vigor el 19 de julio de 2015.

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Montes ^

LEY 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de montes.

Sociedades forestales

Para reactivar económicamente el sector forestal, mediante la agrupación de montes a efectos de gestión –y solamente a estos efectos– de forma que se pueda aplicar una economía de escala, se definen las sociedades forestales (art. 1-85, que redacta la DA 5ª LM)

Concepto: agrupación de propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal

Facultades: Sus socios mantienen todas las prerrogativas dominicales, salvo la gestión forestal, ya que se cede a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. En caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular.

Objeto social: El único es la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible

Se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Deducción en el IS (art. 1-90, que añade la D.Ad 13ª LM). Con el objeto de incentivar las agrupaciones de propietarios y la mejora en la sostenibilidad de los montes, se establece una deducción del 10 por ciento en la cuota íntegra del ISOC a las sociedades forestales, de los gastos e inversiones destinados a la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte.

5. Entrada en vigor:(DA.7ª): El 21 de octubre de 2015. (JCC)

Ver archivo en FUTURAS NORMAS.

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Auditoría de Cuentas ^

Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. (JAGV)

Exposición de Motivos:

El objeto principal de la Ley es adaptar la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta a ella. También se ha tenido en cuenta el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público.

Destaca la EM que la actividad de auditoría contribuye a la transparencia y fiabilidad de la información económico financiera de las empresas y entidades auditadas, por lo que constituye un elemento consustancial al sistema de economía de mercado recogido en el artículo 38 de la Constitución.

La actividad de auditoría de cuentas se caracteriza por la relevancia pública que desempeña al prestar un servicio a la entidad revisada y afectar e interesar no sólo a ésta, sino también a los terceros que mantengan o puedan mantener relaciones con la misma, habida cuenta de que todos ellos, entidad auditada y terceros, pueden conocer la calidad de la información económica financiera auditada sobre la cual versa la opinión de auditoría emitida.

Hace una historia de la primera Ley de Auditoría de Cuentas, Ley 19/1988, de 12 de julio, de sus múltiples modificaciones que desembocaron en el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre.

Sigue diciendo que la crisis financiera acaecida en los últimos años, llevó a cuestionar la adecuación y suficiencia del marco normativo comunitario, acometiéndose un proceso de debate sobre cómo la actividad de auditoría podría contribuir a la estabilidad financiera.

Por ello los nuevos requisitos de contenido del informe de auditoría, que serán mayores en el caso de los emitidos en relación con las entidades de interés público, mejorando la información que debe proporcionarse a la entidad auditada, a los inversores y demás interesados potenciándose la actitud de escepticismo profesional y la atención especial que debe prestarse para evitar conflictos de interés o la presencia de determinados intereses comerciales o de otra índole, teniendo además en cuenta los casos en que opera en un entorno de red.

Igualmente, y con el fin de contribuir a reforzar la independencia de los auditores y la calidad de las auditorías realizadas en relación con las entidades de interés público, se refuerzan las funciones atribuidas a sus Comisiones de Auditoría, en particular, las relacionadas con dicho deber, al mismo tiempo que se fortalece su independencia y capacidad técnica.

También dados los problemas detectados en relación con la estructura del mercado y las dificultades de expansión, se arbitran determinadas medidas que permiten dinamizar y abrir el mercado de auditoría, incorporando el denominado «pasaporte europeo» para así contribuir a la integración del mercado de la auditoría, si bien con las medidas compensatorias que puede tomar el Estado miembro de acogida

En relación con los auditores y para mejorar el entorno y las iniciativas empresariales, la normativa de la Unión Europea incorpora tres grupos de medidas dirigidas a reducir los costes de transacción que conlleva la realización de actividades en el ámbito de la Unión Europea para las entidades pequeñas y medianas: la aplicación proporcionada a la complejidad y dimensión de la actividad del auditor o de la entidad auditada, la facultad de que los Estados miembros simplifiquen determinados requisitos para pequeñas entidades auditoras y disposiciones específicas para pequeñas y medianas entidades auditoras.

La Ley regula los aspectos generales del régimen de acceso al ejercicio de la actividad de auditoría, los requisitos que han de seguirse en su ejercicio, que van desde la objetividad e independencia hasta la emisión del informe, pasando por las normas de organización de los auditores y de realización de sus trabajos, así como el régimen de control y sancionador establecidos en orden a garantizar la plena eficacia de la normativa.

La Ley se estructura en un título Preliminar y cinco títulos, en los que se contienen ochenta y nueve artículos, diez disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y catorce disposiciones finales.

Iremos examinado todo ello poniendo especial énfasis en todas aquellas normas que pueden afectar al Registro Mercantil, bien por tratarse de requisitos para ser auditor, bien a los plazos y requisitos de su nombramiento o bien a las características de los informes de auditoría.

Objeto de la Ley. Art. 1 a 3.

La Ley tiene por objeto la regulación de la actividad de auditoría de cuentas, tanto obligatoria como voluntaria.

Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros. Se realizará por auditores personas físicas y jurídicas.

La actividad de auditoría de cuentas se realizará con sujeción a esta Ley, a su Reglamento de desarrollo, así como a las normas de auditoría, de ética e independencia y de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría.

A las auditorías de cuentas de entidades de interés público les será de aplicación lo establecido en el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público, y lo establecido en el capítulo IV del título I de esta Ley.

Se establece que las normas técnicas de auditoría, las normas de ética y las normas de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría se elaborarán, por las corporaciones de derecho público representativas de quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas, previa información pública durante el plazo de dos meses y serán válidas a partir de su publicación, mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en su «Boletín Oficial».

Es importante reseñar lo que la Ley entiende por auditor. Así auditor de cuentas es la persona física autorizada para realizar auditorías de cuentas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 8.1, o por las autoridades competentes de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer país y sociedad de auditoría es la persona jurídica, independientemente de la forma societaria mercantil adoptada, autorizada para realizar auditorías de cuentas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1, o por las autoridades competentes de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer país.

Vemos por tanto que para ser sociedad auditora no es necesario ser sociedad profesional sino que se puede adoptar cualquier forma societaria mercantil regulada legalmente.

También se define lo que son entidades de interés público que son (i) aquellas entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, (ii) las entidades de crédito y (iii) las entidades aseguradoras así como (iv) las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.

También las entidades que se determinen reglamentariamente en atención a su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados y finalmente los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una entidad de las contempladas anteriormente.

También es muy interesante, pues pude tener repercusiones varias en el orden mercantil la definición que se hace de entidades pequeñas y medianas. Así son

— Entidades pequeñas: las que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.

b) Que el importe total de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

— Entidades medianas: las que, sin tener la consideración de entidades pequeñas, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los veinte millones de euros.

b) Que el importe total de su cifra anual de negocios no supere los cuarenta millones de euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

También es importante a efectos de la independencia de los auditores la definición de lo que son familiares del mismo: los cónyuges de los auditores o las personas con quienes mantengan análogas relaciones de afectividad, y aquellos con los que el auditor tenga vínculos de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral, así como los cónyuges de aquellos con los que tengan los vínculos de consanguinidad citados.

De las modalidades de auditoría de cuentas. Art. 4 a 7.

Son dos las modalidades de la auditoría de cuenta

a) La auditoría de las cuentas anuales, que consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada. También, en su caso, la verificación del informe de gestión.

b) La auditoría de otros estados financieros o documentos contables, que consistirá en verificar y dictaminar si dichos estados financieros o documentos contables expresan la imagen fiel o han sido preparados de conformidad con el marco normativo de información financiera expresamente establecido para su elaboración.

En el artículo 5 se regula de forma detallada el contenido del informe de auditoría y sus distintos resultados que puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

En ningún caso el informe de auditoría de cuentas anuales podrá ser publicado parcialmente o en extracto, ni de forma separada a las cuentas anuales auditadas. Cuando el informe sea público podrá hacerse mención a su existencia, en cuyo caso, deberá hacerse referencia al tipo de opinión emitida.

En cuanto a la obligación de solicitar y emitir información, tanto el auditor como la sociedad están obligados a ello.

Finalmente se dispone que todas las normas de la ley se aplican también a la auditoría de las cuentas consolidadas.

Requisitos para el ejercicio de la auditoría de cuentas. Art. 8 a 12.

Los requisitos son los siguientes:

— Para personas físicas.

a) Ser mayor de edad.

b) Tener la nacionalidad española o la de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea.

c) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.

d) Haber obtenido una titulación universitaria de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, con algunas excepciones.

e) Haber seguido programas de enseñanza teórica y adquirido una formación práctica

f) Haber superado un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por el

Estado.

Cumpliendo estos requisitos se obtiene la autorización del ICAC y se procede a la inscripción en el ROAC, que es obligatoria. El ROAC será público y de acceso telemático.

También es posible la inscripción en el ROAC de auditores de otros países miembros de la UE.

— Para personas jurídicas

a) Que las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España.

b) Que la mayoría de los derechos de voto correspondan a auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

c) Que una mayoría de los miembros del órgano de administración sean socios auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea. En caso de que el órgano de administración no tenga más que dos miembros, al menos uno de ellos deberá cumplir las condiciones establecidas en este apartado.

Deben inscribirse en el ROAC, si bien la inscripción en el RM será previa a esta exigencia. También deben contar con una página web que en principio no será exigible para la inscripción.

Baja en el Registro de Auditores. Art. 12.

a) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9
b) Por renuncia voluntaria.
c) Por sanción.

Ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas. Art. 13.

Se regula lo que llama el escepticismo y el juicio profesionales a los que el auditor debe ajustar su actuación.

Se entiende por escepticismo profesional la actitud que implica mantener siempre una mente inquisitiva y especial alerta ante cualquier circunstancia que pueda indicar una posible incorrección en las cuentas anuales auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma crítica las conclusiones de auditoría. Dicho de forma más clara y castiza que no deben fiarse de nadie.

Se entiende por juicio profesional la aplicación competente, adecuada y congruente con las circunstancias que concurran, de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia del auditor de cuentas de conformidad con las normas de auditoría, de ética y del marco normativo de información financiera que resulten de aplicación para la toma de decisiones en la realización de un trabajo de auditoría de cuentas. Dicho también de forma más clara que deben tener una preparación exquisita.

También se regula la independencia: Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables se vea comprometida.

A estos efectos no podrán participar ni influir, de ninguna manera en el resultado del trabajo de auditoría de cuentas de una entidad, aquellas personas que tengan una relación laboral, comercial o de otra índole con la entidad auditada, que pueda generar un conflicto de intereses o ser percibida, generalmente, como causante de un conflicto de intereses.

Deben poner especial cuidado en detectar amenazas a su independencia y adoptar, en su caso, medidas de salvaguarda.

Se regulan de forma prolija y pormenorizada en el artículo 16 y siguientes, las causas de incompatibilidad. Llama la atención por su precisión jurídica la siguiente: Solicitar o aceptar obsequios o favores de la entidad auditada, salvo que su valor sea insignificante o intrascendente.

Incluso se regulan prohibiciones para después de la realización de la auditoría.

Y se regulan los honorarios correspondientes a los servicios de auditoría que se fijarán, en todo caso, antes de que comience el desempeño de sus funciones y para todo el periodo en que deban desempeñarlas. Los citados honorarios no podrán estar influidos o determinados por la prestación de servicios adicionales a la entidad auditada. También se hace de forma detallada pues es una aspecto que se piensa influye o puede influir de forma decisiva en la independencia del auditor.

Responsabilidad y garantía financiera. Art. 26.

Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en este artículo.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil, para responder de los daños y perjuicios que pudieran causar en el ejercicio de su actividad, los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría de cuentas estarán obligados a prestar garantía financiera.

Deberes de custodia y secreto. Artículo 30.

Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría de cuentas conservarán y custodiarán durante el plazo de cinco años, a contar desde la fecha del informe de auditoría, la documentación referente a cada auditoría de cuentas por ellos realizada.

El auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, la sociedad de auditoría así como los socios de ésta, los auditores de cuentas designados para realizar auditorías en nombre de la sociedad de auditoría y todas las personas que hayan intervenido en la realización de la auditoría estarán obligados a mantener el secreto de cuanta información conozcan en el ejercicio de su actividad.

De la auditoría de cuentas en entidades de interés público. Art. 33 a 45.

Es uno de los objetivos de la ley la regulación de estas auditorías pues por afectar a entidades que pueden ser sistémicas para el entorno financiero de un país sus auditorías deben revestirse de especiales medida de salvaguarda.

Así a estas auditorías les será de aplicación lo establecido en el Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como lo establecido en esta Ley.

Son obligaciones adicionales de estas auditorías el elaborar un informe adicional al de auditoría de las cuentas anuales debiendo publicar y presentar de forma individual un informe de transparencia.

También tienen la obligación de comunicar rápidamente por escrito, a los órganos o instituciones públicas según proceda, toda información relativa a la entidad o institución auditada de la que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones

Se regulan incompatibilidades y servicios prohibidos específicos para estos auditores.

Igualmente se establece que la duración mínima del período inicial de contratación de auditores de cuentas en entidades de interés público no podrá ser inferior a tres años, no pudiendo exceder el período total de contratación, incluidas las prórrogas, de la duración máxima de diez años. No obstante, una vez finalizado el período total de contratación máximo de diez años de un auditor o sociedad de auditoría, podrá prorrogarse dicho periodo adicionalmente hasta un máximo de cuatro años, siempre que se haya contratado de forma simultánea al mismo auditor o sociedad de auditoría junto a otro u otros auditores o sociedades de auditoría para actuar conjuntamente en este período adicional.

Se regula igualmente, lo que nos parece muy adecuado, que sólo es posible la revocación durante el período contratado por justa causa, como antes, pero que no será justa causa las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría.

Se establecen también limitaciones a sus honorarios de forma que cuando pasen del 15% de sus ingresos totales deben abstenerse de la realización de la auditoría del ejercicio siguiente.

También se establecen norma de control de calidad e incluso “reglamentariamente se podrán determinar los requisitos relacionados con la estructura organizativa y la dimensión que deben cumplir los auditores de cuentas o las sociedades de auditoría que realizan las auditorías de las entidades de interés público”.

Supervisión pública. Art. 46 a 55.

Se establece que todos los auditores de cuentas y sociedades de auditoría quedan sujetos al sistema de supervisión pública, objetiva e independiente, establecido en la Ley. Ello ese lleva a cabo por medio del ICAC del que depende el ROAC.

A estos efectos el ICAC podrá efectuar las actuaciones de comprobación, inspección, investigación y disciplina que estime necesarias de forma directa e incluso con la colaboración de otras autoridades o mediante solicitud a las autoridades judiciales competentes.

Y ese control de la actividad de auditoría de cuentas se llevará a cabo mediante las pertinentes investigaciones e inspecciones.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Art. 56 a 61

Es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad. Sus órganos rectores son el Presidente, el Comité de Auditoría de Cuentas y el Consejo de Contabilidad.

El Presidente, con categoría de director general, será nombrado por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad.

El Comité de Auditoría de Cuentas es el órgano al que preceptivamente deberán ser sometidos a consideración por el Presidente los asuntos relacionados con las fundamentales cuestiones de auditoría.

El Consejo de Contabilidad es el órgano competente, una vez oído el Comité Consultivo de Contabilidad, para valorar la idoneidad y adecuación de cualquier propuesta normativa o de interpretación de interés general en materia contable con el Marco Conceptual de la Contabilidad regulado en el Código de Comercio.

Finalmente regula La Ley, en sus artículos 62 a 89 el régimen de supervisión aplicable a auditores, así como a sociedades y demás entidades de auditoría autorizados en Estados miembros de la Unión Europea y en terceros países, la cooperación internacionalen materias de auditoría, el régimen de infracciones y sanciones de gran dureza y rigurosidad, las tasas del ICAC y termina con el artículo 89 dedicado a la protección de datos personales.

Del régimen de sanciones destacamos que la parte dispositiva de las resoluciones sancionadoras que sean ejecutivas se publicará en el «Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas», y se inscribirá en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, exceptuando las sanciones de amonestación privada y que las multas impuestas a las sociedades de auditoría disueltas y liquidadas en las que la ley limite la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda

Disposición adicional primera. Auditoría obligatoria.

Establece determinados supuestos en que la auditoría es obligatoria en todo caso.

Son los supuestos de sociedades que emitan valores admitidos a negociación que emitan obligaciones en oferta pública, que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, que tengan por objeto el seguro, que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás organismos públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por real decreto.

Disposición adicional segunda.

Regula la auditoría en entidades del sector público estableciendo que la ley no será de aplicación a las actividades de revisión y verificación de cuentas anuales, estados financieros u otros documentos contables, ni a la emisión de los correspondientes informes, que se realicen por órganos de control de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias, que continuarán rigiéndose por su legislación específica.

Disposición adicional tercera.

Obliga a las entidades de interés público, salvo contadas excepciones a tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Disposición adicional cuarta.

Trata de la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la ejecución de competencias en relación con el mercado de auditoría de cuentas.

Disposición adicional quinta. Informe sobre la evolución del mercado.

Impone que antes del 17 de junio de 2016, y cada tres años como mínimo a partir de dicha fecha, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Red Europea de Competencia elaborarán un informe sobre la evolución del mercado de servicios de auditoría legal prestados a entidades de interés público.

Disposición adicional sexta.

Establece el plazo de un año para que las sociedades de auditoría se adapten a sus preceptos. Si no lo hacen serán dadas de baja en el ROAC.

Disposición adicional séptima.

Regula los mecanismos de coordinación con órganos o instituciones públicas con competencias de control o inspección.

Disposición adicional octava. Comunicaciones electrónicas.

Obliga a auditores y sociedades de auditoría a tener los medios necesarios para posibilitar las comunicaciones electrónicas con el ICAC.

Disposición adicional novena. Colaboración con la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Establece importantes obligaciones a cargo de los registradores mercantiles. Así

— Con carácter previo a la inscripción de un auditor el registrador deberá verificar que se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente y que no estén en situación que les impida realizar la auditoría.

— En los meses de agosto y febrero los registradores mercantiles deberán remitir a la Dirección General de los Registros y del Notariado para que a su vez lo remita al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, una relación de las sociedades y demás entidades inscritas que hubieran presentado en los seis meses anteriores para su depósito las cuentas anuales acompañadas del informe de auditoría, con especificación de los datos identificativos del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, así como del periodo de nombramiento señalados en el párrafo precedente.

Ambas son importantes obligaciones para las que se deberán habilitar los medios informáticos adecuados.

Es curioso que se llame colaboración con la DGRN, cuando esta lo que se limitará a hacer es de correa de transmisión de los datos suministrados por los RRMM.

Estas obligaciones entrarán en vigor el 17 de junio de 2016.

Disposición adicional décima.

Es la última y trata con gran detalle de la Información de los pagos efectuados a las Administraciones Públicas. Obligaciones que serán aplicables para ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016.

Disposición transitoria primera.

Establece para Licenciados, Ingenieros, Profesores Mercantiles, Arquitectos o Diplomados universitarios un derecho de dispensa en el examen de aptitud profesional, en aquellas materias que hayan superado en los estudios requeridos para la obtención de dichos títulos, en los términos establecidos mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas siempre que estuvieran en posesión de dichos títulos a la entradas en vigor de la Ley de 2010.

Disposición derogatoria única.

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley, y en particular, el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

Disposición final primera.

Modifica los siguientes artículos del Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

— El apartado 1 del artículo 34. Antes decía que “el estado de flujos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal” y ahora añade el estado de cambios del patrimonio neto diciendo que “el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios cuando así lo establezca una disposición legal”. Es decir en principio tiende a una mayor simplificación de las cuentas anuales.

— Artículo 38 bis. Ahora se refiere a la valoración de los activos y pasivos en general mientras que antes sólo se refería a los activos y pasivos financieros. Se suprimen además los apartados 3, 4 y 5 del artículo 38 bis.

— Artículo 43. Establece una presunción de que salvo prueba en contrario, que la vida útil del fondo de comercio es de diez años. Además en la Memoria de las cuentas anuales se deberá informar sobre el plazo y el método de amortización de los inmovilizados intangibles.

— El artículo 43. Sobre excepciones a la consolidación de las cuentas anuales.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Se modifica el apartado b del artículo 100 sobre infracciones graves.

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Añade un apartado a su DA 4ª sobre recursos.
Disposición final cuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Se modifican varios e importantes artículos de la LSC. Por su mayor interés realizaremos un estudio separadode estas modificaciones.
Disposición final quinta. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Estas modificaciones tendrán efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2016.

— El apartado 2 del artículo 12, sobre la amortización del inmovilizado intangible y del fondo de comercio que será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe. No se aplica a los activos intangibles, incluido el fondo de comercio, adquiridos en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015. Además en los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2016, la reserva por fondo de comercio se reclasificará a las reservas voluntarias de la sociedad y será disponible a partir de esa fecha en el importe que supere el fondo de comercio contabilizado en el activo del balance (DF13).

— Se deroga el apartado 3 del artículo 13.

Entrada en vigor.

En general la Ley entrará en vigor el día 17 de junio de 2016.

No obstante lo anterior, lo previsto en los capítulos I, III y IV, secciones 1.ª a 4.ª, del título I, en relación con la realización de trabajos de auditoría de cuentas y la emisión de los informes correspondientes, será de aplicación a los trabajos de auditoría sobre cuentas anuales correspondientes a ejercicios económicos que se inicien a partir de dicha fecha, así como a los de otros estados financieros o documentos contables correspondientes a dicho ejercicio económico.

No obstante entraron en vigor el miércoles 22 de julio de 2015 las siguientes disposiciones:

a) El artículo 11, en relación con los requisitos exigidos a las sociedades de auditoría.

b) El artículo 69.5, en lo referente a la habilitación contenida en relación con la tramitación abreviada del procedimiento sancionador.

c) La disposición adicional cuarta, en relación con la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Y entrarán en vigor el 1 de enero de 2016 las siguientes disposiciones:

a) Los artículos 21.1,primer párrafo, en relación con el periodo de vigencia de las incompatibilidades, y 1, en relación al periodo de cómputo de incompatibilidades a que se refiere el artículo 5.1 del Reglamento (UE) 537/2014, de 16 de abril.

b) El artículo 58,relativo al Comité de Auditoría de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

c) Los artículos 87 y 88, en relación con las tasas del ICAC.

d) Los apartados uno a tres,(valor razonable acciones y participaciones) siete a once (sobre nombramiento y plazo de los auditores)y catorce a diecinueve (sobre informes de administradores y nombramientos de expertos independientes) de la disposición final cuarta, que modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, lo previsto en la disposición adicional décima (información de los pagos efectuados a las Administraciones Públicas), en la disposición final cuarta (modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) apartados cuatro a seis, doce y trece, en la disposición final primera (modificación del Código de Comercio), en la disposición final quinta (Modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades) y en la disposición final decimotercera (Régimen jurídico de la reserva por Fondo de Comercio) será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016.

Todo ello es lógico y lo hemos echado de menos en otras leyes modificativos de los estados contables o de las obligaciones de dicha índoles de los empresarios. De todas formas es de gran complejidad esta entrada en vigor a plazos de determinadas leyes. Sólo contribuye a crear confusión e inseguridad jurídica.

Modificación de la LSC por la Disposición final cuarta ^

Esta disposición final de la reciente Ley de Auditoría modifica determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Las nuevas modificaciones de la LSC las agruparemos en los siguientes apartados.

Sobre valoración de participaciones en transmisión inter vivos onerosa.

Uno. La letra d) del apartado 2 del artículo 107 queda redactada como sigue:

«d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.

En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.»

La modificación se limita a sustituir auditor por experto independiente, sin duda para no limitar las posibilidades de los administradores de solicitar los servicios del profesional que estimen más adecuado. En la generalidad de los casos este profesional será un auditor pero en otros puede ser necesario recurrir a un experto independiente con distinta cualificación, como pudiera ser una sociedad tasadora, cuando la valoración revista una especial complejidad.

Sobre valoración de acciones en las transmisiones mortis causa.

Dos. El apartado 2 del artículo 124 queda redactado como sigue:

«2. En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146.

Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad.»

Modificación en el mismo sentido al del precepto anterior.

Sobre las reglas de liquidación de usufructo de acciones o participaciones en cuanto al incremento de valor a que en determinados casos tiene derecho el usufructuario.

Tres. El apartado 3 del artículo 128 queda redactado como sigue:

«3. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe a abonar en los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, éste será fijado, a petición de cualquiera de ellas y a costa de ambas, por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.»

Mismo sentido que las dos anteriores modificaciones.

Sobre balance abreviado. Documentos que no son obligatorios.

Cuatro. El apartado 3 del artículo 257, queda redactado como sigue:

«3. Cuando pueda formularse balance en modelo abreviado, el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios.»

Antes sólo el estado de flujos de efectivo es el que no era obligatorio con balance y estado de cambios de patrimonio neto abreviados. Ahora se simplifican los documentos contables de las pymes suprimiendo la obligatoriedad de ambos estados.

Creemos que el epígrafe y el punto 1 del artículo que sigue hablando de balance y estado de patrimonio netos abreviados debería haber sido modificado.

Sobre el contenido de la memoria.

Nos remitimos al contenido del artículo 260 de la LSC que ha sido modificado en su totalidad.

Se añaden nuevas menciones que debe contener la memoria y se aclaran otras.

Sobre contenido de la memoria abreviada.

Seis. El artículo 261 queda redactado como sigue:

«Artículo 261. Memoria abreviada.

Las sociedades que pueden formular balance abreviado podrán omitir en la Memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen.

En cualquier caso deberá suministrarse la información requerida en la indicación primera, quinta, sexta, décima en lo referente al número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, y, decimocuarta, decimoquinta, decimonovena y vigesimoprimera.

Adicionalmente, la Memoria deberá expresar de forma global los datos a que se refiere la indicación séptima, y duodécima de dicho artículo, así como el nombre y domicilio social de la sociedad que establezca los estados financieros consolidados del grupo menor de empresas incluidas en el grupo al que pertenece la empresa.»

Como el anterior precepto se sigue remitiendo a una regulación reglamentaria en cuanto al contenido de la memoria abreviada. No obstante se incrementan legalmente las menciones que de la memoria normal debe contener la abreviada.

Sobre el plazo de nombramiento de auditores.

Siete. El artículo 264 queda redactado como sigue:

«1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público.

La junta podrá designar a una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares.
La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.
Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho.»

Las principales novedades del precepto son el inciso final del punto 1 en el que se remite a la ley de auditoría en cuanto al plazo de los auditores de las entidades denominadas de “interés público” que como sabemos tienen limitaciones una vez cumplido el décimo año, y el punto 4 que es totalmente nuevo.

Se sigue remitiendo en cuanto a las prórrogas de auditores a lo dispuesto en la Ley de auditoría, pero en esta, salvo error u omisión, no hemos encontrado una norma sobre ello. No obstante, mientras no se modifique el Reglamento de la Ley de Auditoría estimamos posibles las prórrogas, una vez finalizado el período inicial, por acuerdo de la junta general año por año e incluso la llamada prórroga tácita por virtud de la cual el contrato se prorroga por tres años más si ninguna de las partes lo denuncia.

En cuanto al nuevo punto 4 parece que tiene la finalidad de evitar la competencia desleal entre auditores preservando su independencia. Es decir evitar que en determinados contratos se limite la posibilidad de nombrar auditores a determinados profesionales.

En cuanto al punto 3, que sigue consagrando la prácticamente libre revocabilidad de los auditores, estimamos que estos no serán verdaderamente independientes de la entidad que les nombre, hasta que esas justas causas se especifiquen y concreten legal o reglamentariamente de forma que el auditor en todo momento sepa a qué atenerse y no quede sujeto al arbitrio de la sociedad en cuanto a su continuidad como auditor de la misma. Es obvio que el auditor siempre podrá demandar a la sociedad que le cese de forma caprichosa, pero si lo hace será difícil que sea contratado por otra u otras entidades y en todo caso le será difícil demostrar y probar que esa justa causa no existe.

Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

Ocho. El artículo 265 queda redactado como sigue:

«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio socialque, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.»

Es curiosa la modificación del artículo 265 que entrará en vigor, salvo nueva modificación no descartable, el 1 de enero de 2016.

El artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, tendrá una corta vida, tan corta que puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses del ejercicio, no tendrá efectividad alguna. Es una insólita manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por secretario judicial y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto a partir de enero del próximo año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. Lo que ocurre es que dispone de poco tiempo para esa evaluación pues mientras no se modifique el RRM, el auditor tiene sólo un plazo de cinco días para aceptar el cargo (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. Quizás lo que se pretenda con ello sea el evitar aceptaciones que después resultan fallidas ante la falta de colaboración de la sociedad, y en este sentido lo que realmente se debería haber hecho es el establecer un límite a los nombramiento de auditores a efectuar por el registro mercantil en cada expediente pues es frecuente que se nombren auditores que no acepten el cargo debiendo nombrarse otros de forma sucesiva sin que se prevea un límite a dichos nombramientos.

Sobre nuevas posibilidades de revocación de auditores.

Nueve. Se añade un párrafo final al artículo 266 con la redacción siguiente:

«Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.»

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

Sobre la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Diez. Se añade un apartado 3 al artículo 267, con la siguiente redacción:

«3. En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.»

Es una modificación bien intencionada pero que va a originar múltiples problemas en su aplicación práctica. Reconocemos que el de los honorarios a percibir por el auditor es uno de los principales problemas de las auditorías del artículo 265.2 de la LSC, pero no creemos que con esta norma se solucionen esos problemas.

En primer lugar es obvio que el registrador en ningún caso podrá fijar la retribución a percibir por el auditor pues desconocerá la complejidad de la auditoría a llevar a cabo y el tiempo necesario para su realización. Lo que hará, como hasta ahora, será fijar los criterios para su cálculo (cfr. art.366 del RRM) y estos criterios no pueden ser otros que las normas que regulan los aranceles de los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.

En segundo lugar se dice que antes de la aceptación se deben fijar los honorarios. Ello implica siempre una negociación con la sociedad auditada y un examen más o menos a fondo de la contabilidad y de la situación de la sociedad que sin duda llevará más de cinco días. Por tanto lo primero que habrá que hacer será modificar urgentemente en este punto el RRM pues si no en el ejercicio que viene, es decir el de 2016 en que se solicitará la auditoría de 2015, se van a plantear múltiples cuestiones por falta de aceptación de los auditores alegando falta de acuerdo en cuanto a los honorarios a percibir por la auditoría.

Por último la final exigencia de este precepto que es la posibilidad por parte del auditor de pedir caución o provisión de fondos a la sociedad quizás sea la menos problemática pues se trata de algo que ya se lleva a cabo en la mayoría de los casos pues el auditor normalmente no acepta llevar a cabo la auditoría sin que se le garanticen o adelanten parte de sus honorarios.

Sobre la necesidad de nueva auditoría en caso de reformulación de las cuentas anuales.

Once. El apartado 2 del artículo 270 queda redactado como sigue:

«2. Si, una vez firmado y entregado el informe de auditoría sobre las cuentas iniciales, los administradores se vieran obligados a reformular las cuentas anuales, el auditor habrá de emitir un nuevo informe sobre las cuentas anuales reformuladas.»

Este nuevo párrafo del artículo 270 supone una importante novedad. Con la redacción anterior los auditores en caso de alteración de las cuentas anuales como consecuencia del informe de auditoría, se limitaban a “ampliar su informe e incorporar los cambios producidos”. Ahora deben formular un nuevo informe de auditoría lo que sin duda supondrá nuevos gastos para la sociedad. Creemos que era más lógico el anterior sistema pues carece de sentido el realizar una nueva auditoría completa cuando quizás los puntos reformulados sean nimios o carentes de verdadera trascendencia o se limiten a aspectos muy concretos de la contabilización de determinadas partidas. Confiamos en que el buen sentido de los auditores haga que el nuevo informe de por reproducido el anterior, limitándose a constatar la corrección de los cambios efectuados por la sociedad en sus cuentas anuales.

Sobre cautelas en materia de fondo de comercio.

Doce. Se suprime el apartado 4 del artículo 273.

Este apartado ahora suprimido venía a establecer lo siguiente: “4. En cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio. Si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición.”

Quizás la supresión de esta cautela sea debida a las nuevas cautelas que con carácter general se establecen la reforma por esta misma ley del Ccom.

Sobre depósito de auditorías voluntarias en el registro mercantil e inscripción de los auditores voluntarios.

Trece. El apartado 1 del artículo 279, queda redactado como sigue:

«1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.»

Importante precepto por su relación con el depósito de cuentas en el Registro Mercantil. Siempre hemos sostenido y aplicado, siguiendo la opinión de Fernández del Pozo, que en materia de depósito de cuentas rige el principio de tipicidad y por tanto sólo es posible depositar los documentos ordenados por la Ley, no procediendo el depósito de un informe de auditoría que se hubiera realizado de forma voluntaria por sociedad no obligada a ello. Este artículo modificado viene a ratificar esta opinión pues ahora sí permite el depósito de una auditoría voluntaria, lo que quiere decir que antes no estaba permitido, pero sujeta ese posible depósito a un importante condicionamiento que me parece fundamental y es que el auditor que realice la auditoría previamente debe constar inscrito como tal auditor en la hoja de la sociedad y por tanto deberá haber sido nombrado con todos los requisitos necesarios por la junta general pues como sabemos los nombramientos de auditor realizados por el órgano de administración nos son inscribibles. Creemos que con ello se da satisfacción a muchas sociedades que a pesar de no estar obligadas a auditoría quieren auditar de forma voluntaria sus cuentas anuales y si las auditan deben tener todo el derecho a depositar en el registro mercantil el informe del auditor pues eso reforzará la solvencia y el crédito de la sociedad.

Sobre el informe de los expertos independientes en caso de exclusión del derecho de preferente adquisición.

Catorce. Las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 308 quedan redactadas como sigue:

«a) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades anónimas, que un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del experto independienteen el caso de las sociedades anónimas.»

La modificación se limita a cambiar auditor por experto independiente al igual que se hizo con los artículos relativos a la valoración de las acciones o participaciones. Creemos que al igual que se ha hecho con el artículo 353, se debería haber suprimido la referencia a que ese experto debe ser distinto del auditor de la sociedad. Un experto independiente, aunque puede ser un profesional de la auditoría, ni puede confundirse en ningún caso con el auditor social por lo que la referencia que hace la norma es redundante e innecesaria.

Sobre la valoración de participaciones y acciones en los casos de separación y exclusión de socios.

Quince. El apartado 1 del artículo 353, queda redactado como sigue:

«1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.»

La modificación es en el mismo sentido del precepto anterior.

Sobre el informe del experto independiente.

Dieciséis. El artículo 354 queda redactado como sigue:

«Artículo 354. Informe del experto independiente.

Para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias.
En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.»

Ninguna novedad salvo la relativa al cambio de auditor por experto. Quizás se podría haber aprovechado la modificación para precisar el plazo en que el experto debe hacer la notificación de que ha concluido su trabajo pues el adverbio inmediatamente lo deja en cierta medida al arbitrio del experto.

Sobre la retribución del experto independiente.

Diecisiete. El artículo 355 queda redactado como sigue:

«Artículo 355. Retribución del experto independiente.

La retribución del experto correrá a cargo de la sociedad.
No obstante, en los casos de exclusión, la sociedad podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que dicho socio tuviere en el capital social.»

Cambia igualmente auditor por experto.

Sobre el informe de experto en caso de emisión de obligaciones convertibles.

Dieciocho. La letra b) del apartado 2 del artículo 417 queda redactada como sigue:

«b) Que en el informe del experto independiente se contenga un juicio técnico sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores y sobre la idoneidad de la relación de conversión, y, en su caso, de sus fórmulas de ajuste, para compensar una eventual dilución de la participación económica de los accionistas.»

El legislador sigue cambiando auditor por experto.

Sobre exclusión del derecho de preferencia en sociedades cotizadas.

Diecinueve. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 505 quedan redactados como sigue:

«1. No obstante lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, la junta general de accionistas de sociedad cotizada, una vez que disponga del informe de los administradores y del informe del experto independiente requeridos en el artículo 308, podrá acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe del auditor, pudiendo la junta limitarse a establecer el procedimiento para su determinación.

Para que la junta general pueda adoptar el acuerdo a que se refiere el apartado anterior, será necesario que el informe de los administradores y el informe del experto independiente determinen el valor patrimonial neto de las acciones.
El experto independiente determinará el valor patrimonial neto sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de la sociedad o, bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados financieros auditados de la sociedad conformes con el artículo 254, formulados, en cualquiera de los casos, por los administradores de acuerdo con los principios de contabilidad recogidos en el Código de Comercio. La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior en más de seis meses a la fecha en la que la junta general adopte el acuerdo de ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas. En la determinación del valor deberán tenerse en cuenta las eventuales salvedades que pudiera haber puesto de manifiesto en su informe el auditor de las cuentas anuales o de los estados financieros.»

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 308 sobre la exclusión del derecho de preferencia en las sociedades normales, en este para las cotizadas también se cambia auditor por experto. Sin embargo en el punto 1 creemos que la referencia que todavía se hace en el mismo al informe del auditor debe entenderse hecha al informe del experto salvo que la ley se refiera a otro informe que sea necesario que se realice por al auditor de cuentas de la sociedad, lo que no resulta del citado artículo 308 de la misma Ley.

Sobre la Comisión de Auditoría.

Veinte. El artículo 529 quaterdecies queda redactado como sigue:

«Artículo 529 quaterdecies. Comisión de auditoría.

La comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.

En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada.

El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese.
Los Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones.
Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuyan los Estatutos sociales o de conformidad con ellos, el Reglamento del consejo de administración, la comisión de auditoría tendrá, como mínimo, las siguientes:
a) Informar a la junta general de accionistas sobre las cuestiones que se planteen en relación con aquellas materias que sean competencia de la comisión y, en particular, sobre el resultado de la auditoría explicando cómo esta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso.
b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento.
c) Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad.
d) Elevar al consejo de administración las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor de cuentas, responsabilizándose del proceso de selección, de conformidad con lo previsto en los artículos 16, apartados 2, 3 y 5, y 17.5 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como las condiciones de su contratación y recabar regularmente de él información sobre el plan de auditoría y su ejecución, además de preservar su independencia en el ejercicio de sus funciones.
e) Establecer las oportunas relaciones con el auditor externo para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan suponer amenaza para su independencia, para su examen por la comisión, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, y, cuando proceda, la autorización de los servicios distintos de los prohibidos, en los términos contemplados en los artículos 5, apartado 4, y 6.2.b) del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, y en lo previsto en la sección 3.ª del capítulo IV del título I de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el régimen de independencia, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas de auditoría. En todo caso, deberán recibir anualmente de los auditores externos la declaración de su independencia en relación con la entidad o entidades vinculadas a esta directa o indirectamente, así como la información detallada e individualizada de los servicios adicionales de cualquier clase prestados y los correspondientes honorarios percibidos de estas entidades por el auditor externo o por las personas o entidades vinculados a este de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
f) Emitir anualmente, con carácter previo a la emisión del informe de auditoría de cuentas, un informe en el que se expresará una opinión sobre si la independencia de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría resulta comprometida. Este informe deberá contener, en todo caso, la valoración motivada de la prestación de todos y cada uno de los servicios adicionales a que hace referencia la letra anterior, individualmente considerados y en su conjunto, distintos de la auditoría legal y en relación con el régimen de independencia o con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
g) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la Ley, los Estatutos sociales y en el Reglamento del consejo y en particular, sobre:

1.º La información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente,

2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y

3.º las operaciones con partes vinculadas.

La Comisión de Auditoría no ejercerá las funciones previstas en esta letra cuando estén atribuidas estatutariamente a otra comisión y ésta esté compuesta únicamente por consejeros no ejecutivos y por, al menos, dos consejeros independientes, uno de los cuales deberá ser el presidente.

Lo establecido en las letras d), e) y f) del apartado anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.»

Aparte de establecer que la mayoría de los miembros de la Comisión de Auditoría deben ser consejeros independientes y no sólo dos de ellos, este nuevo artículo 529 quaterdecies precisa e incrementa en algún punto las funciones y competencia de esta Comisión que se considera fundamental en las sociedades cotizadas. (JAGV)

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Patentes ^

Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. (AFS)

Entrada en vigor: 1 de Abril de 2017.

Nos remitimos en cuanto a su contenido al informe general con la salvedad de las modificaciones en la LHMPSDP.

A tener en cuenta también que la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes. Finalmente se regula cotitularidad y la expropiación de patentes. Se regula posibilidad de transferencia, y gravámenes, tales como hipoteca de la patente. Pueden ser objeto de licencia total o parcial. Licencias de pleno derecho.

23.- MODIFICACIÓN DE LA LEY DE HIPOTECA MOBILIARIA

Por su interés se transcriben los dos artículos modificados

Art 45.- 1. Podrán sujetarse a hipoteca mobiliaria los derechos protegidos por la legislación de Propiedad Industrial tales como las patentes, topografías de productos semiconductores, marcas, nombres comerciales, diseños industriales, variedades vegetales y otras cualesquiera modalidades típicas, de conformidad con su Ley reguladora.

Podrá constituirse la garantía hipotecaria tanto por el propietario como por el licenciatario con facultad de ceder su derecho a tercero, tanto sobre el derecho en sí como sobre la solicitud de concesión del derecho. Pueden dar en garantía hipotecaria sus respectivos derechos los licenciatarios que sean titulares de licencias en su totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, para todo el territorio nacional o para una parte del mismo; con la condición de licencia exclusiva o no exclusiva.
No son susceptibles de hipoteca mobiliaria los derechos de propiedad industrial registrables pero no registrados, los derechos personalísimos, carentes de contenido patrimonial o no enajenables y, en general, los que no sean susceptibles de apropiación individual.
La garantía se extiende a los derechos y mejoras resultantes de la adición, modificación o perfeccionamiento de los derechos registrados. Inmediatamente después de haber practicado los asientos respectivos en el Registro de Bienes Muebles, el Registrador remitirá de oficio certificación de su contenido a la Oficina Española de Patentes y Marcas para su constancia registral en esta última y la coordinación entre sendos servicios de publicidad. La garantía registral se reputa constituida a los efectos previstos en esta Ley desde que quedare inscrita en el Registro de Bienes Muebles.
Respecto a los nombres de dominio en internet se estará a lo que dispongan las normas de su correspondiente Registro no pudiéndose gravar con hipoteca mobiliaria los derechos no susceptibles de enajenación voluntaria de conformidad con lo previsto en la normativa aplicable.
Las normas del presente Capítulo establecen las reglas comunes para las hipotecas mobiliarias sobre derechos de propiedad industrial y sobre las hipotecas mobiliarias sobre derechos protegidos por la legislación de propiedad intelectual a los que se refiere el artículo siguiente.»

Artículo 46.

Podrá imponerse hipoteca mobiliaria tanto sobre los derechos de explotación de la obra como sobre todos aquellos derechos y modalidades de la propiedad intelectual de contenido patrimonial que sean susceptibles de transmisión inter vivos conforme a su Ley reguladora. También podrán sujetarse a hipoteca mobiliaria los derechos de explotación de una obra cinematográfica en los términos previstos en la Ley.
Podrá constituirse la garantía tanto por el propietario como por el cesionario, en exclusiva o como cesionario parcial, siempre que aquel tuviere facultad de enajenar su derecho a tercero.
No son susceptibles de hipoteca mobiliaria los derechos de propiedad intelectual registrables pero no registrados así como los derechos personalísimos tales como el llamado derecho moral de autor, los no enajenables y en general los que no sean susceptibles de apropiación individual.

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Segunda oportunidad. ^

Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

IR AL ACHIVO ESPECIAL

Esta Ley se configura como una disposición transversal que modifica una gran cantidad de leyes, tanto en su articulado directo (nueve en diez artículos), como en sus disposiciones finales (otras 15). En total, 24 leyes afectadas.

Tiene como antecedente directo, en cuanto a sus diez artículos, el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que, por cierto, no deroga expresamente. En cambio, las disposiciones finales no tienen paralelo en el Real Decreto Ley.

Respecto al articulado, partiremos del resumen hecho en su día, poniendo en rojo las diferencias. Las disposiciones finales, como son todas nuevas, van en el color ordinario, menos la 11ª, porque ya estaba en la Ley de Emprendedores.

Objetivo perseguido: permitir a las personas físicas una segunda oportunidad, es decir que, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

En la E. de M. se realiza una muy interesante excursión histórica analizando los orígenes del artículo 1911 CC y de los derogados 1919 y 1920, remontándose a la Ley de Partidas y a los comentarios de Manresa, para llegar a un planteamiento que trata de cohonestar los intereses de los acreedores y del deudor basado en los siguientes puntos:

– Se ha de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación.

– Hay que cuantificar la mejora de fortuna que, eventualmente, permitirá revocar dicho beneficio.

– Han de establecerse controles y garantías para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago selectivas.

De ese modo, puede extenderse a las personas físicas -muchas todavía prostradas por la crisis que estamos dejando atrás- el beneficio de responsabilidad limitada en ciertas situaciones, beneficio que lleva siendo aplicado a la mayoría de las personas jurídicas (que no dejan de ser una ficción del ordenamiento) y que ha contribuido en gran medida al desarrollo económico durante los dos últimos siglos por la reducción de riesgos que supone para el individuo que toma decisiones.

Pasamos a resumir –o a hacer referencia- a las 24 leyes afectadas:

Ley Concursal.

1.- A) Ley Concursal: segunda oportunidad. ^

La llamada “segunda oportunidad”, incluso da nombre parcialmente a la disposición. Bajo ese nombre se persigue que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La regla general de subsistencia de responsabilidad, tras la conclusión del concurso se concreta en la reforma del artículo 178.2, pues fuera de los supuestos que veremos, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes.

Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se regula en el nuevo artículo 178 bis (que desarrolla y amplía la antigua redacción del art. 178.2). Se considera una excepción a la regla general apuntada, eso sí, de gran calado. Pasemos a examinarla.

A) Requisitos:

– Deudor persona natural.

– Tiene que haber concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

– Ha de ser deudor de buena fe. Este es a su vez un requisito complejo que se desenvuelve en otros, a veces alternativos.

– Unos son negativos como que no haya sido declarado culpable en el concurso o condenado en determinados procedimientos. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.

– Otro, haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, con excepciones

– Haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. A este requisito se prevé una prolija alternativa. Uno de los requisitos alternativos -que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad- se suspende durante un año.

B) Solicitud.

El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido.

Si están conformes la Administración concursal y los acreedores personados o no se oponen a la petición, el Juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

Si se oponen, sólo puede serlo porque no se cumpla algún requisito referido. El juez resolverá y, mientras no sea firme, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso.

C) Extensión. El beneficio de la exoneración abarcará la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes salvo los de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores podrán seguir dirigiéndose frente a los obligados solidariamente, fiadores o avalistas.

Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida. Puede beneficiar al cónyuge en cuanto a las deudas comunes previas al concurso.

D) Resto de deudas. El deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos.

Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, sin devengar interés durante ese tiempo.

El aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se regirán por su normativa específica.

E) Inscripción. La obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal. El RDLey permitía el acceso público durante cinco años. Ahora, la Ley únicamente permite acceder a esta sección a las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor a las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.

F) Revocación. Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión, aparte de otras causas de incumplimiento, mejorase sustancialmente la situación económica del deudor (por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar) o se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados (salvo los inembargables).

En caso de que el Juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.

G) Situación definitiva. Pasado el periodo del plan de pagos (antes se decía cinco años) sin revocación, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

Puede decidirla incluso si el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables (o de una cuarta parte en caso de deudores en situación de exclusión social).

Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, la exoneración definitiva podrá revocarse cuando se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados no inembargables.

H) Reforma del art. 176 bis. Este primer apartado de modificaciones de la Ley Concursal concluye incluyendo dos párrafos en el art. 176 bis, dedicado a las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

– Se añade al 176 bis.2 que, durante el plazo de audiencia, posterior al auto de conclusión, el deudor persona natural podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, remitiéndose al artículo 178 bis.

– Se añade al 176 bis.3 que, si el concursado fuera persona natural, y el juez apreciare que previsiblemente no va a ser posible el cobro de los créditos contra la masa, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho remitiéndose también al artículo 178 bis.

I) Derecho transitorio. Estos tres artículos estudiados -los apartados 3 y 4 del artículo 176 bis y los artículos 178.2 y 178 bis de la Ley Concursal- se aplicarán ya a los concursos que se encuentren en tramitación.

En los concursos concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los artículos 176 bis y 178 bis de la Ley Concursal, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

1.- B) Ley Concursal: acuerdo extrajudicial de pagos. ^ ^

Nota: Este apartado lo redactó María Belén Merino Espinar, Registradora de la Propiedad de Madrid autora de un trabajo previo sobre la materia.

Nota que MBME ha elaborado de adaptación:

La ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, da nueva redacción a los artículos 231 y ss del Título X de la Ley Concursal relativos a la regulación del Acuerdo Extrajudicial de pagos.

La actual redacción de los mismos es copia de la establecida en el citado Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero, norma que debe entenderse derogada al amparo de la Disposición Derogatoria general incluida en esta ley. No se aprecia cambio legislativo sustancial salvo alguna mínima diferencia en el numerando de los artículos relacionados o de remisión.

Sin embargo conviene plantear el problema que se advierte en relación a las Entidades aseguradoras entre la presente ley de Segunda Oportunidad ley 25/2015 y la también muy reciente ley 20/2015 de Ordenación, supervisión y solvencia de las Entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Según el art. 231 in fine de la LC, en su actual redacción dada por la ley 25/2015, las entidades aseguradoras y reaseguradoras tienen vetado el acudir al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pago del Título X de la ley concursal, reiterando el criterio establecido desde su primera redacción por la ley de emprendedores y posteriormente por el citado RD1/2015. Dicho artículo establece que: “No podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y reaseguradoras”

Sin embargo la ley 20/2015 de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que entra en vigor el 1 de enero de 2016, en su Disposición final quinta modifica la ley 22/2003, ley Concursal, añadiendo un nuevo apartado en el artículo 233, en sede de Acuerdo extrajudicial de pagos, que numera como 5, con el siguiente contenido: «5.”En el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros.”

Y en el mismo sentido su art 168 en su apartado 2 establece que: “El juez, en el supuesto de solicitud de concurso, antes de acordar su declaración solicitará a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o, en su caso, al organismo supervisor de la Comunidad Autónoma competente, informe sobre la situación de la entidad y las medidas adoptadas. En el caso de que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o el organismo supervisor de la Comunidad Autónoma competente, informe que la entidad está sometida a alguna medida de control especial, deberá inadmitir la solicitud de concurso o del mediador concursal”

¿Es que las Entidades aseguradoras pueden instar acuerdo extrajudicial de pagos dirigido por el mediador concursal, pese a la prohibición expresa del art 231 in fine de la Ley Concursal?

No tengo una respuesta definitiva en este momento, pero a mi juicio tanto la modificación que se hace del art 233 LC, como la referencia al mediador concursal en el art 168 de la ley de Ordenación de las Entidades Aseguradoras, entra en clara contradicción con el citado art 231 in fine LC que mantiene el veto a las Aseguradoras y Reaseguradoras, y con la redacción ultima del art 233 LC dada por la ley que analizamos, que no recoge ningún apartado 5 incluyendo al Consorcio de compensación de Seguros como posible mediador concursal.

(Además indicar, como cuestión de técnica legislativa o mera redacción, que el numerando 5 asignado en el art 233 LC, es erróneo puesto que dicho artículo 233 LC por la reforma introducida por el RD 1/2015 paso a tener solo 3 apartados luego le correspondería el 4)

Contradicción que, salvo opinión más fundada, debe resolverse en favor de la última legislación aprobada, esto es el criterio de la Ley concursal en redacción dada por la ley 25/2015 de segunda oportunidad.

Madrid a 2 de septiembre de 2015. Belén Merino Espinar

Resumen que envió MBME para el real decreto ley:

De una primera lectura del nuevo texto normativo y sin perjuicio de su posterior análisis y desarrollo destacamos los siguientes DIEZ puntos, como los aspectos más relevantes de la reciente reforma introducidos en la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos del título X de la ley Concursal, art. 178 y ss, por el Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, publicado en el BOE el 18 de febrero y que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

1.- Es clara la intención del legislador de potenciar al máximo este expediente alternativo y previo a la resolución judicial vía concurso de las situaciones de insolvencia menos complicadas.

Se amplía considerablemente la legitimación activa para instar el acuerdo extrajudicial de pagos desde una doble perspectiva:

– se legitima a cualquier deudor persona natural para su solicitud, sin que tenga que concurrir en él la condición de empresario natural o por asimilación,

– se reducen los supuestos en los que se excluye la posibilidad de tal acuerdo extrajudicial; eliminando tres de los supuestos de exclusión, (el de falta de inscripción en el Registro mercantil cuando la misma resulte obligatoria, el de falta de cumplimiento del deber de llevar contabilidad y depósito de cuentas, y el derivado de la situación de concurso de cualquiera de los acreedores del deudor)

– y se pone límite temporal al supuesto de existencia de condena penal previa donde antes no lo había.

Solo se endurece el supuesto de exclusión por previa homologación judicial de acuerdo de refinanciación, concurso o acuerdo extrajudicial, ampliando su plazo a los últimos cinco años en lugar de los tres que estaban establecidos en la regulación anterior. Según la DT-1 RDley 1/2015 no será exigible este requisito durante el año siguiente a la entrada en vigor de la reforma

En cuanto a la competencia para su tramitación se introduce como novedad la posibilidad para los deudores personas físicas empresarios y personas jurídicas de acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que hayan asumido funciones de mediación, y a la Cámara Oficial de Comercio Industria, Servicios y Navegación de España en todo caso; para solicitar el nombramiento de mediador concursal e iniciar el expediente Art. 232-3 LC. En la DA-1 del RD ley se regula el carácter y requisitos de las Cámaras como mediador a estos efectos.

En cuanto al nombramiento de mediador se mantiene el mismo procedimiento de designación directa por orden de la lista suministrada por el Ministerio, salvo en el caso en el que se hubiera optado por Cámara oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, supuesto en el que la propia Cámara asumirá las funciones de mediación. Art. 233 LC. En la DA-2 del RD ley se establecen las bases y criterios para fijar la remuneración del mediador concursal.

En el supuesto de Acuerdos extrajudiciales de pago de personas físicas no empresarios la competencia para su tramitación se atribuye potestativamente a los Notarios, art 242 bisLC

2.- La segunda novedad de relevancia a mencionar es la diferente situación en que se coloca al acreedor hipotecario frente a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos de su deudor hipotecante. Mientras que en la anterior regulación el acreedor hipotecario no se veía afectado por la tramitación y resultado del acuerdo extrajudicial salvo que voluntariamente decidiera incorporarse al mismo.

Ahora el acreedor hipotecario queda incorporado al acuerdo y debe ser convocado por el mediador concursal suprimiéndose la necesidad de solicitud expresa para su incorporación voluntaria del art 234-4 LC.

Se limita el inicio y continuación de ejecuciones hipotecarias durante los tres meses del art. 235 LC cuando recaigan sobre la vivienda habitual o activo necesario para la continuidad de la actividad del deudor. En caso de hipotecas que recaigan sobre otros activos se permite iniciar su ejecución pero inmediatamente se paraliza, hasta transcurrido dicho plazo de suspensión, Art 235-2 LC

En cuanto a los efectos del Acuerdo aprobado para el acreedor hipotecario, aún se mantiene cierto trato preferencial frente al resto de acreedores, pero muy limitado y concretado en la parte de su crédito que quede cubierto por el valor del bien en garantía.

Los efectos que el convenio tiene para los créditos hipotecarios se establece en el nuevo art 238 bis. De una primera lectura de dicho artículo se desprende que:

– el acreedor hipotecario que hubiera votado a favor del acuerdo extrajudicial de pagos se verá afectado y vinculado por el mismo en su totalidad.

– el acreedor hipotecario que no hubiera votado a favor del acuerdo, no quedará vinculado ni afectado por el mismo respecto de la cuantía de su crédito que no exceda del valor de la garantía, pero en la parte de crédito que exceda del valor de la garantía quedará vinculado, como uno más de los acreedores afectados por los acuerdos adoptados siempre que se hubieran aprobado con las mayorías reforzadas exigidas en este caso del 65% (medidas del apartado 1 del artículo 238LC) y del 80% (medidas del apartado 2 del artículo 238 LC) frente a las mayorías ordinarias del 60 y 75% del mismo art. 238LC.

3.- Como novedades de carácter formal o documental:

– Se introduce un formulario normalizado de solicitud. Este requisito no será exigible hasta la aprobación del modelo por el Ministerio de Justicia mediante orden. Art 232LC. Y DT-1 RD ley 1/2015

– Se suprime la necesidad de publicación en el BOE de los Acuerdos aprobados y demás actos dictados a lo largo de la tramitación del Acuerdo, como las sentencias de impugnación, el cumplimiento íntegro del acuerdo…. La publicidad de todos ellos queda reducida a su publicación al Registro Público Concursal. Art 238, 239, 241 LC

4.- En línea con la actual tendencia legislativa de protección a la vivienda habitual del deudor, cuando la vivienda familiar sea propiedad de los cónyuges y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos debe realizarse por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Art 232 LC

La redacción no es nada afortunada, ya que se refiere al supuesto de que los cónyuges, esto es los dos cónyuges sean dueños, supuesto que necesariamente ha de exigir el consentimiento de ambos cónyuges copropietarios; cuando parece que lo lógico es que esta mención especial esté queriendo referirse o al menos comprender también, el supuesto de la vivienda habitual propiedad de uno solo de los cónyuges por extensión del art. 1320 Cc.

5.- Por lo que se refiere a los efectos que el inicio del expediente tiene para el deudor solicitante, la nueva regulación del art. 235 LC viene a solucionar alguno de los puntos negros de la anterior regulación. Ha desaparecido la obligación de “abstenerse” de solicitar préstamos o créditos, la de devolver las tarjetas de crédito y la de no utilizar medios electrónicos de pago; y han sido sustituidas por la genérica obligación de “abstenerse” de realizar actos de administración y disposición que excedan de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

En materia de transmisiones de bienes inmuebles la cuestión será determinar quién y respecto de qué se hará necesario acreditar que se trata de una operación propia del giro o tráfico de la actividad del deudor. Una interpretación estricta de este artículo pudiera llevar a la necesidad de que el mediador concursal intervenga en todas las operaciones del deudor a los solos efectos de acreditar dicho carácter del bien transmitido

6.- Otra medida novedosa es la exclusión por ley del devengo de intereses durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de los créditos afectados. Art 235 LC.

Se trata obviamente de impedir que la deuda siga aumentando y dificulte aún más el éxito del Acuerdo y de su ejecución. Solo dejar aquí apuntado que esta limitación solo se refiere a los créditos afectados por el Acuerdo, por lo que en principio parece al menos dudoso que pueda también predicarse de los créditos de derecho público excluidos del acuerdo y que en principio siguen devengando intereses, y por lo tanto poniendo en peligro la viabilidad del acuerdo. Art 235-3 LC

7.- En la misma línea de intentar potenciar el procedimiento y de favorecer su éxito, la actual regulación da un mayor margen de actuación al mediador concursal a la hora de elaborar su propuesta de acuerdo, art 236 LC:

– se aumenta el plazo de las posibles esperas a 10 años frente a los tres años anteriores,

– se permiten las quitas sin ningún tipo de límite, mientas que antes dichas quitas no podían superar el 25% del importe de los créditos afectados

– se introducen nuevas medidas como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la deudora, y la conversión de deuda en préstamos participativos, obligaciones convertibles,… y otros instrumentos financieros.

– se regula la dación en pago de bienes, siempre que estos no sean necesarios para la actividad del deudor, con el límite de que la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor

Como reconocimiento al valor del Acuerdo aprobado, se excluye al mismo de posible rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posteriores, art. 238-4 LC.

8.- Otro efecto importante del Acuerdo ahora introducido es la situación de fiador y del responsable solidario del deudor. Mientras que en la anterior regulación todos los acreedores hubieran votado a favor o en contra del acuerdo, conservaban frente a ellos sus acciones, la ley mantiene ahora este mismo régimen para los acreedores que no votaron o votaron en contra del Acuerdo extrajudicial, pese a que el mismo les vincule; pero respecto de los acreedores que hubieran votado a favor del acuerdo con una expresión muy genérica, viene a introducir posibilidad de que los fiadores o responsables solidarios de sus créditos pueden verse liberados o al menos limitados en su responsabilidad. ART 240 -3 Y 4 LC

9.- Refiriéndonos al Concurso consecutivo posterior por la no aprobación de la propuesta de Acuerdo, por incumplimiento o anulación de éste, la actual regulación recoge las especialidades de su regulación en el art 242 LC.

La novedad más importante y de la que es consecuencia la regulación detallada de este artículo, es que la solicitud de concurso consecutivo no abre “necesaria y simultáneamente la fase de liquidación” como decía la regulación anterior, sino que ahora se indica que el concurso consecutivo se tramitará por el procedimiento abreviado lo que permite una nueva oportunidad al Convenio previo a la liquidación.

Se regulan los requisitos y competencia para la declaración del “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural” del art 178 de la ley Concursal, para el que uno de los requisitos es la existencia de previo Acuerdo extrajudicial de pagos, art 178bis LC

Se excluye de la necesidad de representación por procurador al deudor persona física. DA-3ª del RD ley.

10.- Por último el art. 242bisLC regula un procedimiento especial de Acuerdo extrajudicial de pagos para las personas naturales no empresarios, dada su menor complejidad.

Las especialidades más destacadas:

– la competencia de estos Acuerdos corresponde al notario del domicilio del deudor, ante quien deberá presentarse la solicitud, y quien tramitará el expediente, salvo que a su juicio estimase conveniente la designación de un mediador concursal.

– se acortan los plazos para la propuesta de acuerdo y convocatoria de los acreedores.

– se limita el posible contenido de la propuesta de Acuerdo a solo tres de las opciones del artículo 236-1LC

– se limita el plazo de suspensión de ejecuciones a 2 meses

– el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.

– se fija la exención arancelaria para las actuaciones notariales y registrales previstas en el art 233 LC (nombramiento de mediador concursal). No se entiende esta última norma de exención arancelaria que comprende tanto las actuaciones notariales como registrales, pero que en la práctica solo afecta a las actuaciones registrales, ya que actuando el notario como responsable de la tramitación del procedimiento, no existe en el art. 233 LC ninguna actuación notarial que no encuentre remuneración en la retribución establecida en el propio art 242bis-2 LC equiparada a la de los mediadores concursales. (María Belén Merino Espinar)

1.- C) Ley Concursal: otras modificaciones. ^ ^

a.- Créditos subordinados. Ver art. 92. 5º.

No se considerarán créditos subordinados los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, aunque el titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor como suele ser común. Tendrán la consideración de crédito ordinario.

b- Personas especialmente relacionadas con el concursado. Ver art. 93.2. 2º.

Se aclara que los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio.

Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.

Este apartado 93.2. 2º no está incluido en la Ley, pero tampoco derogado expresamente.

c.- Informe de la Administración concursal. Ver art. 94. 5.

– No serán precisos nuevos informes de valoración para bienes inmuebles si los hay realizados por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.

– Los bienes o derechos sobre los que estuviesen constituidas las garantías, que estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se convertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.

– Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse un nuevo informe de sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España o de experto independiente, según proceda (antes sólo experto).

– El informe sobre viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada de menos de seis años. Se indica cómo ha de hacerse.

– El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal salvo excepciones.

Según la D. Tr. 1ª, lo dispuesto en los artículos 92.5º, 93.2.2º y 94.5, será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal.

Este apartado 94.5 no está incluido en la Ley, pero tampoco derogado expresamente.

d.- Legislación especial. D. Ad. 2ª

Tres nuevas leyes se consideran legislación especial a los efectos de aplicar en los concursos su legislación específica, salvo las normas relativas a composición, nombramiento y

m) La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
n) La Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo…

ñ) El Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

e.- Retribución de la administración concursal. Arts. 34 y ss.

La retribución máxima de la Administración concursal será del 4% del activo del deudor hasta un máximo de 1.500.000 euros de activo. El Juez podrá elevarla, hasta un 50% de esos límites. El RDLey hacía remisión a que los límites se fijarían reglamentariamente.

Tendrán derecho a un mínimo retributivo que podrá detraerse de la única cuenta de garantía arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales, siendo los letrados de la administración de justicia los únicos autorizados para disponer de sus fondos.

Los administradores concursales estarán obligados a ingresar un porcentaje de sus honorarios, a partir de los 2565 euros, que oscila entre el 2,5% y el 10%.

CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS. RDLey 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

LEYES MODIFICADAS EN LAS DISPOSICIONES FINALES. Ninguna de ellas aparece en el RDLey (no citamos todas):

1ª.- Planes de pensiones. RDLegislativo 1/2002, de 29 de noviembre de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones Cambia su D. Ad. 7ª que regula la disponibilidad de los planes de pensiones en caso de procedimiento de ejecución sobre la vivienda habitual.

2ª. Inversión Colectiva. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Se modifican los arts 54 bis y 55 bis, de dedicados respectivamente a regular las condiciones para la gestión transfronteriza de IIC y para la prestación de servicios en otros Estados miembros por sociedades gestoras autorizadas en España y a las condiciones para la gestión de IIC españolas y para la prestación de servicios en España por sociedades gestoras.

4ª.- Firma electrónica. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. La reforma afecta a los siguientes temas y artículos:

– Concepto de firma electrónica avanzada. 3.2 La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control.

– Concepto de firmante. El firmante es la persona que utiliza un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a la que representa. 6.2

– La custodia de los datos de creación de firma asociados a cada certificado electrónico de persona jurídica. 7.2

– Obligaciones previas a la expedición de certificados reconocidos. 12 c)

– Obligaciones de los prestadores de servicios de certificación de no almacenar datos y excepciones. 18 a).

– Obligaciones de los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos. 20.1 e)

– Limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificación. 23.1 c) y d)

– Medidas de supervisión y control. 29.5

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Cooperación jurídica internacional ^

Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Ir al archivo especial.

Nos remitimos al informe general salvo en las siguientes materias que consideramos del máximo interés por ser aplicables a la labor diario de los registros y notarías:

Prueba del Derecho extranjero. Art. 33.

– Hay remisión a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

Recordemos que el art. 36.2 del Reglamento Hipotecario dispone que “la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.” Ver, de todos modos, la nueva posibilidad prevista en el art. 35sobre solicitud e información.

– La valoración de esa prueba por los órganos jurisdiccionales españoles, para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, se hará según las reglas de la sana crítica, sin que ningún informe o dictamen les vincule.

– Excepcionalmente, si no ha sido posible acreditarlo, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia.

Información del derecho extranjero. Art. 34

– Es una regulación subsidiaria, en defecto de norma convencional o europea o tratado y no garantiza la respuesta

– Peticionaros: los órganos judiciales, y los notarios y registradores

– Destinatario: oficio a la autoridad central española (Ministerio de Justicia)

– La autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades competentes del Estado requerido.

– Cuando se solicite un elemento probatorio que suponga un coste, el mismo será a cargo de la parte solicitante. En este caso podrá ser solicitada provisión de fondos.

– Para solicitudes de información sobre Derecho español se aplican unas reglas parecidas, pudiendo contestar directamente la autoridad central española o transmitirla a otros organismos públicos o privados. Si hay coste, será a cargo de la autoridad requirente, pudiendo solicitarse provisión de fondos.

Litispendencia internacional. Arts 37 al 40.

– Una consecuencia directa de la existencia de procesos paralelos en distintos Estados es la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias.

– Afronta la materia el nuevo Reglamento (UE) n.º 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Lo dispuesto en esta ley se aplicará a terceros países y en lo que no entre en contradicción con el Reglamento.

– El art. 39 regula la excepción de litispendencia, que es potestativa y se aceptará atendiendo fundamentalmente a si el órgano extranjero está conociendo en virtud de un foro razonable, a si la resolución es susceptible de reconocimiento en España y a un concepto ambiguo, que trata de aclarar el Reglamento, si la suspensión del procedimiento abierto en España es necesaria en aras de la buena administración de justicia.

– El art 40 regula las demandas conexas, es decir, las vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables.

Reconocimiento de resoluciones judiciales. Arts. 41 y ss.

– Las resoluciones judiciales extranjeras pueden ser reconocidas y ejecutadas. Los documentos públicos extranjeros, sólo ejecutados.

– Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título (arts. 41 y ss).

– En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo, pero cabe reconocimiento parcial para uno o varios de sus pronunciamientos.

– Ámbito: las resoluciones firmes recaídas en un procedimiento contencioso y las definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Incluye las dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, con mayores exigencias para reconocer la competencia del juez que las dictó. No las medidas cautelares y provisionales, salvo excepciones.

– Se denomina exequátur al procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución. También se utilizará para declarar que una resolución extranjera no es susceptible de reconocimiento en España, por las causas del art. 46.

– Como regla principal de competencia, se determina que el juez competente es el de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Puede plantearse también como cuestión incidental, pero con efectos sólo para ese proceso.

– Se regula el proceso en el art. 54 y los recursos en el 55.

– Las causas de denegación (art. 46) son muy importantes también para la actuación previa del Registrador como veremos. Las recogemos:

a) Cuando fueran contrarias al orden público.

b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensade cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.

c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoleso, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.

d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.

e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.

f) Cuando existiera un litigio pendiente en Españaentre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

– En virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen.

– Si una resolución contiene una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes.

Ejecución de resoluciones judiciales

– Las resoluciones judiciales extranjeras que tengan fuerza ejecutiva en el Estado de origen serán ejecutables en España una vez se haya obtenido el exequátur.

– El procedimiento de ejecución en España de las resoluciones extranjeras se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluyendo la caducidad de la acción ejecutiva.

– Lo anterior se aplica a las transacciones judicial es extranjeras que hayan sido reconocidas.

Ejecución de documentos públicos extranjeros. Art. 56

Para los documentos públicos extrajudiciales –frente a lo que ocurre con los judiciales- la ley no considera preciso un previo procedimiento de reconocimiento.

Para ejecutar los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, serán necesarios varios requisitos:

a) han de ser ejecutables en su paísde origen

b) no deben de resultar contrarios al orden público

c) deberán tener al menos la misma o equivalente eficaciaque los expedidos o autorizados por autoridades españolas.

Los notarios y funcionarios públicos españoles (no se nombra aquí expresamente a los registradores, pero sí más adelante en un artículo similar), cuando sea necesario para la correcta ejecución de estos documentos, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Esta adecuación es impugnable directamente ante un órgano jurisdiccional.

Inscripción en Registros públicos. Arts 58 a 61.

La Ley dedica su último capítulo a esta materia declarando meridianamente que se aplicarán siempre las normas del Derecho español al procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales.

A) Inscripción de resoluciones judiciales extranjeras.

– No se regula ningún procedimiento especial, ni para Propiedad, ni para Mercantil, ni para Bienes Muebles, pero sí una fase previa extraordinaria.

– Resoluciones inscribibles:

— resoluciones judiciales firmes por no admitir recurso con arreglo a su legislación,

— resoluciones de jurisdicción voluntaria definitivas por no admitir recurso ídem,

— resoluciones no firmes o definitivas (solo anotación preventiva).

– Actuación previa a la calificación.

a) El registrador verificará en lo que se llama reconocimiento incidental:

— la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados

— y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título

Puede observarse que, mientras que la verificación de la regularidad y autenticidad formal es una tarea ordinaria de calificación (salvo que se dé a la palabra regularidad una acepción muy amplia), en cambio, valorar la “la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento” es una labor más propiamente judicial y que puede exigir manejar, en todo caso, una importante documentación e informes que han de aportarse. Por ejemplo:

– ¿Cómo averiguar si la resolución se ha dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes?

– ¿Cómo saber si, en caso de rebeldía, el demandado recibió regularmente la cédula de emplazamiento y con tiempo para defenderse?

– ¿Cómo averiguar el hecho negativo de la inexistencia de una resolución inconciliable dictada en España o en otro Estado?

– ¿Cómo conocer que no hay un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero?

Para que el Registrador pueda hacer todas esas averiguaciones, necesariamente deberá aportarse cuantiosa documentación, propia del exequátur que se trata de evitar, con sus debidas traducciones, y, en muchos casos, acreditando la normativa del país de origen.

Si no consigue esta documentación, parece razonable entender que no va a poder seguir adelante. Aunque pudiera pensarse que, de la prueba de hechos negativos se podría prescindir por la posible intervención de la parte perjudicada, hay que tener en cuenta que la decisión ha de tomarla antes de la notificación a la misma

Veremos la práctica, pero es de presumir que esta vía procelosa no tenga mucho recorrido a la hora de evitar el exequátur al que siempre puede acudir el interesado.

b) Notificará su decisión –no se distingue entre positiva y negativa-:

– al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera

– en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada (se entiende que a la parte)

– por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado

– tienen veinte días para oponerse a la decisión (se supone que hábiles, tanto se aplique la LEC, como la Ley Hipotecaria).

C) Suspenderá en dos casos:cuando no hubiere podido practicarse la notificación en los domicilios indicados y, en todo caso, cuando el registrador cuando adoptare una decisión contraria al reconocimiento incidental.

– Se dice que “suspenderá la inscripción”, pero realmente la suspensión es previa a la calificación. No ha habido realmente calificación al uso de lo que se entiende con ella, por lo que no parece que exista recurso gubernativo ni calificación sustitutoria frente a esa decisión, salvo que se admita por analogía con el caso del art. 255 LH donde tampoco hay propiamente calificación. La vía del interesado sería obtener el exequátur, si bien hay que tener en cuenta el art. 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que permite la anotación preventiva sin exequátur.

D) En caso de suspensión, remitirá a las partes al juezque haya de entender del procedimiento de reconocimiento a título principal

E) Extenderá anotación de suspensióndel asiento solicitado a instancia del presentante.

El interesado siempre puede acudir previamente al reconocimiento principal de la resolución –exequátur-, para después pretender la inscripción, la cual se practicará según las reglas generales de la legislación registral en relación a resoluciones judiciales españolas.

B) Inscripción de documentos públicos extrajudiciales extranjeros.

No hay aquí fase previa, porque, como vimos, no es preciso el reconocimiento de estos documentos.

Para inscribirlos se exigen tres requisitos:

– Que cumplan con los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable.

Habrá, pues, que acudir a las normas de conflicto de derecho internacional privado para determinar esa ley aplicable, tanto en cuanto a diversos aspectos del fondo como a la forma.

– Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate.

En la práctica la mayor problemática procederá sin duda de valorar el rol que cumple un notario extranjero, sobre todo no latino: identificación de las partes, valoración de capacidad (facultades mentales), capacidad jurídica, control de apoderamientos, asesoramiento, cumplimiento de obligaciones con el fisco y de blanqueo…). La práctica irá determinando hasta dónde se podrá ahondar en esa equivalencia de funciones. En todo caso, aumenta la responsabilidad del registrador, especialmente cara al fisco y a prevención de blanqueo, porque es muy fácil que, al respecto, pueda fallar una pata de la seguridad jurídica preventiva.

Se observa también que no se exige la reciprocidad con lo que seguirá dándose, por ejemplo, el sinsentido de que se puedan inscribir en España escrituras autorizadas por notario alemán y no se puedan inscribir en Alemania escrituras autorizadas por un notario español.

– Que surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. Por ejemplo, si un título carece de eficacia ejecutiva en su país de origen no se puede pretender que la tenga en España.

C) Adaptación de derechos. Es norma común a la inscripción de documentos judiciales y extrajudiciales que, cuando la resolución o el documento público extranjero ordene medidas o incorpore derechos que resulten desconocidos en Derecho español,el registradorprocederá a su adaptación, en lo posible, a una medida o derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen.

– Antes de la inscripción, el registrador comunicará al titular del derecho o medida de que se trate la adaptación a realizar.

– Cualquier interesado podrá impugnar la adaptación directamente ante un órgano jurisdiccional.

Disposiciones finales:

1ª.- Ley Hipotecaria.

Vuelve a modificarse el artículo 14.1 de la Ley Hipotecaria, tras sólo 28 días de entrar en vigor la anterior versión inserta en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en negrita lo añadido):

«El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012.»

Este capítulo –arts 62 al 73- regula, entre otras materias, la creación del certificado sucesorio europeo, su finalidad, la competencia para expedirlo, contenido, expedición, efectos o copias. El certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial. Y dice expresamente en el art. 69.5 que “el certificado será un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, letras k) y l).” Estos apartados excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento:

k) la naturaleza de los derechos reales, y

l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo.

2ª. Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se adapta a normativa comunitaria (ojo, porque trastoca el orden de las disposiciones finales LEC, a partir de la 25ª):

– Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,

– al Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa»

– y a la creación de un certificado sucesorio europeo,

3ª. Ley de Mediación.

Afecta al art. 27, regulador de la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

– Remite a esta ley en cuanto a su reconocimiento y ejecución, sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales

– Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás.

– Para ejecutarlo, no ha de resultar contrario al orden público español.»

4ª.- Ley de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.

Afecta a la D. Ad. 16ª, dedicada a traducciones e interpretaciones de carácter oficial para reconocer también el carácter oficial de las traducciones de documentos públicos extranjeros hechas o asumidas por las representaciones de España en el exterior o las hechas por representaciones extranjeras en España de documentos públicos de su propio Estado.

De la lectura de las disposiciones transitorias se deduce que esta ley no tiene efectos retroactivos expresos.

La disposición derogatoria deroga los más que centenarios artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que regulaban la eficacia en España de sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros.

Entra en vigor el 20 de agosto de 2015

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SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015) ^ ^

S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente. ^

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 22 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la R. 17 de junio de 2013 que plantea dos cuestiones:

1ª.- La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar. La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que “el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente.”

2ª.- Si el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: “En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada.

La Resolución revocó la calificación registral.

la sentencia, de fecha 30 de junio de 2014, dictada en autos de juicio verbal número 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián confirmó la Resolución.

Ahora, la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revoca la sentencia de instancia, revoca la Resolución y da la razón a la Registradora que se negó a cancelar la hipoteca.

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RESOLUCIONES ^

Durante este mes se han publicado VEINTITRÉS RESOLUCIONES y DOS SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo. ^

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. Se pretende obtener calificación sustitutoria pero no se presenta en plazo toda la documentación (original o testimonio) que fue objeto de la calificación inicial.

Doctrina de la DGRN. Procede denegar la solicitud de calificación sustitutoria cuando quien la pretende no presenta en plazo la documentación previamente calificada por el Registrador sustituido. A tal fin, el interesado puede retirar del Registro los documentos presentados y calificados (Art. 6 RD 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto).

Comentario. Trata la Resolución una serie de cuestiones de interés que se resumen seguidamente:

1. Recurso contra denegación de asiento de presentación:es doctrina de la DGRN que la denegación del asiento de presentación es una calificación similar a la que suspende o deniega la práctica de una inscripción, y por ello recurrible de igual modo y por el mismo procedimiento previsto en los arts. 322 y ss LH.

Destaca la Resolución las diversas fases normativas por las que ha pasado esta materia: a) en la primera redacción del Reglamento Hipotecario, el artículo 416 estableció que, ante la negativa de extender el asiento de presentación, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. b) La Ley 24/2001 estableció en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria que cabía interponer recurso de queja ante esta Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia. c) Este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa, laguna que ha sido colmada por la doctrina de la DGRN en la forma vista.

2 Calificación sustitutoria y denegación de asiento de presentación: consecuentemente con lo dicho, procede en tales casos la solicitud de calificación sustitutoria al ser aplicable el mismo régimen previsto para los casos de suspensión o denegación de una inscripción.

Conforme al art. 19 bis párrafo cuarto LH, procede la calificación sustitutoria en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.

3 Requisitos para la solicitud de la calificación sustitutoria:

Es requisito indispensable para emitir la calificación sustitutoria solicitada que el registrador sustituto reciba la misma documentación que ha sido previamente calificada por el registrador sustituido, y de ahí el derecho a retirar los documentos del registro donde estuvieran presentados. No es admisible la aportación de fotocopias. (JAR)

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Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. ^

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Supuesto de hecho. Se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social y el titular de la finca embargada se encuentra en concurso, según resulta de anotación practicada en el Registro mercantil. La providencia de apremio y la diligencia de embargo son posteriores a la fecha del auto que declaró el concurso.

¿Cabe practicar la anotación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

“… Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el artículo 84.1 de la Ley Concursal define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (los que no sean créditos concursales o contra el deudor común)… En lo que ahora interesa, el artículo 84.4 establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento».
2. Una interpretación sistemática de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal conduce a afirmar que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa, al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el Juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la «vis atractiva» que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso.

Comentario. Tras la declaración del concurso, los créditos contra el deudor pierden su individualidad y se integran en la llamada masa pasiva, sujeta a un régimen jurídico unitario por razón de su destino, que es satisfacer las deudas del concursado. Lo mismo sucede con el activo patrimonial del deudor, o masa activa, que pasa a formar un conjunto unitario o patrimonio separado destinado a satisfacer los créditos contra el deudor o masa pasiva, y sujeto por ello a un régimen específico de administración y disposición que garantice su destino. Se excluyen de este tratamiento unitario los llamados créditos contra la masa, como también se excluye todo aquello que no forma parte del activo patrimonial del deudor.

Procesalmente, esta unidad de trato para el activo y pasivo se consigue extendiendo la competencia del Juez del concurso a todo lo relacionado con el mismo. Esta competencia universal o expansiva comprende, entre otras competencias, la calificación de los créditos, de modo que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa o extraconcursal corresponde al Juez del concurso.

Muy esquemáticamente, cabe señalar las siguientes consecuencias de la declaración de concurso:

1. Declarado el concurso, todos los créditos existentes en ese momento contra el concursado y que no tengan la consideración de créditos contra la masa pasan a integrar la masa de acreedores o masa pasiva, sin otras excepciones que las establecidas en las leyes. (art. 49.1 y 84 LC).

2. Los créditos contra la masa tienen carácter extraconcursal, lo que significa que no han de ser comunicados, no sufren los efectos que la declaración de concurso produce para todos los créditos que pasan a integrar la masa pasiva y deben ser satisfechos de forma inmediata cuando vencen (URÍA). El at. 154 LC dice que “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta”.

3. La masa pasiva queda sujeta a un solo procedimiento, el concursal, cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Juez mercantil que conoce el concurso.

4. De este modo, la declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores pretendan iniciar contra el deudor (art. 50 LC), también en los juicios ya iniciados (arts. 51 y 51 bis) y sobre la ejecución de las sentencias que se hubieran pronunciado en los mismos (art. 53). (SÁNCHEZ CALERO): (i) Cualquier demanda que se quiera interponer contra el deudor desde la declaración del concurso y hasta su conclusión deberá formularse ante el Juez del concurso (art. 50 LC). (ii) Los juicios declarativos que se estén tramitando al tiempo de declararse el concurso continuarán sustanciándose ante el mismo Tribunal o se acumularán de oficio al concurso (art. 51 LC). En algunos casos, tras la declaración de concurso, se suspenden determinados juicios declarativos (art. 51 bis). (iii) Si la acción ejercitada fuera de orden penal, social o contencioso administrativo se emplazará a la administración concursal que tendrá la consideración de parte en defensa de la masa. (iv) Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su ejecución singular. El Juez del concurso les dará el tratamiento concursal que corresponda (art. 53 LC). (JAR)

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Transformación de sociedad anónima en limitada. ^

LA MANIFESTACIÓN DE QUE EL PATRIMONIO CUBRE EL CAPITAL SOCIAL DEBE SER CONGRUENTE CON EL CONTENIDO DEL BALANCE. Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de transformación de sociedad anónima en limitada, adoptados en junta universal y por unanimidad, declarándose en la escritura que el patrimonio cubre el capital social quedando este íntegramente desembolsado.

El registrador considera que no es posible la inscripción pues, “la manifestación por sí sola no puede prevalecer sobre la efectiva situación patrimonial de la sociedad cuando del balance –reflejo de esa situación– cerrado el día 31 de diciembre de 2014 resulta que la situación contable arroja unos fondos propios (patrimonio neto) inferiores a la cifra del capital social. Siendo los fondos propios (173.642,71 euros) inferiores al capital asignado (260.109,16 euros) se están adjudicando a los socios participaciones con un valor nominal que carece de contrapartida patrimonial efectiva (artículos 4.2, 23, 56 de la Ley de Sociedades de Capital, 3 y siguientes de la Ley de Modificaciones Estructurales, 220 del Reglamento del Registro Mercantil) (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2012).

El notario en un fundamentado escrito recurre. Lo primero que manifiesta es que no debe mantenerse el criterio de la resolución de 9 de octubre de 2012.

El artículo 220 del RRM, que es el que exige la manifestación o declaración debatida, se basaba en el art. 92.2 de la Ley 2/1995 la cual ha sido derogada por la Ley 3/2009 de MESM. Continúa haciendo unos razonamientos, sobre la base del Plan General de Contabilidad, de que los activos se contabilizan por su valor de adquisición y no por su valor real y que al tratarse de una empresa en funcionamiento a la aportación de la misma deben aplicarse las mismas reglas que a las aportaciones no dinerarias a las sociedades limitadas. Por ello si el administrador ha manifestado, respondiendo de la veracidad de sus asertos, que el «patrimonio social» (que no el valor neto contable, que es otra cosa, aunque el registrador parezca confundir ambos conceptos) cubre el capital social” con esa manifestación debería ser suficiente para inscripción de la transformación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella no existen razones para cambiar la doctrina de la resolución de 9 de octubre pues la transformación de una sociedad “entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social (artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros”.

Por ello el principio de integridad del capital social exige que «el patrimonio social cubre el capital» como todavía dispone, y dispone bien, el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que además, la propia Ley sobre modificaciones estructurales establece en su artículo 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma». Por tanto “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma. Por lo demás, en los casos en que el cumplimiento de la exigencia de efectiva cobertura patrimonial del capital social no resulte del balance aportado, por haberse producido modificaciones patrimoniales significativas con posterioridad al mismo, no puede estimarse suficiente la mera declaración del otorgante sino que, como se colige de lo establecido en el artículo 9.1.2.º, in fine, de la Ley 3/2009, deberá ser respaldada dicha manifestación por el informe que sobre tales modificaciones patrimoniales posteriores exige dicho precepto legal”.

Comentario: La DG, pese a que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna sobre la efectividad del capital social en caso de transformación de anónima en limitada, sigue manteniendo la vigencia del citado art. 220.1.3º del RRM que exige dicha manifestación y la complementa con la lógica exigencia de que la misma sea congruente con el contenido del balance tenido en cuenta para la transformación. En definitiva se trata de proteger a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado.

Lo que cabría plantear, como ya hicimos con la resolución de 9 de octubre, es que si dado que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna en dicho sentido, si la misma no se hace en la escritura, pero del balance resulta que el patrimonio cubre el capital social, si la transformación sería inscribible sin más requisitos. Nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir lo importante para la DG es que del balance resulte que el patrimonio cubre el capital social, y ello prevalece sobre la manifestación del administrador, y si prevalece nos debe bastar con el balance del que resulte claramente que el patrimonio cubre el capital social. Además con ello se contribuye a la simplificación de los acuerdos sociales.

Lo que también habría que plantearse es de si en una futura reforma del RRM sería conveniente que manteniendo la obligatoriedad de la manifestación de que el patrimonio cubre el capital social, si la manifestación resulta contradicha por el contenido del balance aprobado para transformación, el administrador pudiera complementar esa manifestación en el sentido de que aunque del balance resulta lo contrario de lo que manifiesta, ello es debido a que dicho balance no refleja, por mor de las normas contables, el valor real de la sociedad pero que dicho valor es suficiente para cubrir el capital social y a estos efectos y como garantía de los acreedores, se hiciera constar la identidad de los socios y su participación en el capital social a efectos de su responsabilidad en caso de que la manifestación no respondiera a la realidad. Con ello se facilitarían estas transformaciones sin necesidad de hacer previos ajustes contables o societarios a base de aumentos o reducciones del capital social. (JAGV)

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Embargo administrativo contra deudor concursado.^

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la anotación de un embargo cuando el deudor se encuentra en situación de concurso de acreedores.

Se plantea si puede practicarse una Anotación de Embargo ordenada por la AEAT, estando el deudor en concurso de acreedores, habiéndose dictado la Diligencia de Embargo con anterioridad a la declaración del Concurso.

La Dirección confirma la nota de acuerdo con su doctrina reiterada confirmada por la reforma de la LC operada tras la Ley 38/2011: El art. 55.1 LC dispone que “… Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.” y el art. 56 reformado por la citada Ley 38/2011 en su apdo 5 señala «a los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». No constando pronunciamiento pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil sobre la el carácter necesario o no para la actividad profesional o empresarial del deudor concursado del bien objeto del embargo impide la anotación del mismo en el Registro de la Propiedad. (MN)

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Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.^

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio judicial recaído en procedimiento de ejecución de hipoteca.

En su día se inscribió una escritura de préstamo hipotecario sobre determinada finca y la inscripción se realizó sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos ni respecto del deudor no hipotecante ni respecto del hipotecante no deudor. La falta de fijación de domicilio motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho.

Ahora se presenta testimonio del decreto de adjudicación del que resulta que la hipoteca se ha llevado a ejecución por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto de ejecución dirigida exclusivamente contra el bien hipotecado y por la deuda por la que se proceda (vid. artículo 682.1).

El registrador deniega la inscripción y el interesado recurre.

En este expediente no se puede entrar a analizar si la inscripción que en su día se practicó es o no conforme a Derecho por estar reservado su conocimiento a jueces y tribunales.

Recuerda el Centro Directivo, que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo). Las partes son libres de sujetar el ejercicio del derecho real de hipoteca al régimen general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para su ejecución o bien de pactar que, además, se pueda ejecutar el derecho real por los trámites de la acción directa contra el bien hipotecado y/o por los trámites de la venta extrajudicial ante notario. En uno y otro caso la hipoteca puede inscribirse y desenvolver los efectos que le son propios, como afirmara la Resolución de 8 de febrero de 2011 (en relación al domicilio), la ausencia de pactos relativos a la ejecución implica que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. Este régimen legal no ha sido alterado por las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pues su regulación ha agravado los requisitos para la inscripción de los pactos relativos a la ejecución pero no los ha hecho obligatorios (vid Resolución de 31 de marzo de 2014 y las posteriores de 12 y 30 de septiembre del mismo año, en referencia al requisito de acreditación del valor de tasación y La Resolución de 30 de junio de 2014 en relación al supuesto de ausencia o defectuosa designación de un domicilio); en definitiva, no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente las partes pactaron en la escritura pública correspondiente un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho y por consiguiente, no puede ejecutarse la hipoteca por el procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria por carecer de uno de sus presupuestos. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. (IES)

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Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social^

UNAS OBLIGACIONES DE NO HACER QUE FORMAN PARTE DE LOS ESTATUTOS SE PUEDEN CALIFICAR DE PRESTACIONES ACCESORIAS, AUNQUE NO SE DIGA EXPRESAMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de la sociedad Kings Products Spain, SL.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si determinada cláusula de los estatutos de una sociedad configura o no una prestación accesoria de no hacer. La cláusula cuestionada decía lo siguiente: “Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes”,

Para el registrador es una prestación accesoria y por tanto, en cumplimiento del artículo 86 de la LSC, se debe determinar si es gratuita o retribuida.

El notario no está conforme y recurre. A su juicio la cláusula se basa en la libertad de pacto entre los socios no siendo la sociedad sujeto activo ni pasivo, sino que son los socios quienes con carácter recíproco asumen entre sí tales obligaciones.

Doctrina: La confirma la nota de calificación.

Para la DG en la constitución de una sociedad cabe distinguir “los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes (artículos 1091y1258 del Código Civil) y los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas” en tesis general.

También existen lo que se llama pactos parasociales (vid. Resolución de 24 de marzo de 2010) que «se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía”. Y esto es lo que en esencia alega el recurrente.

Ante ello dice la DG que “aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción”, teniendo en cuenta además que si fuera un pacto parasocial tampoco tendría acceso al registro “por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa”, sin que por otra parte sea un pacto parasocial cuya inscripción esté expresamente permitida por el RRM.

Por ello su carácter estatutario, como ha quedado establecido, “hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 de la Ley de Sociedades de Capital y 187.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución”.

Comentario: Esclarecedora resolución en cuanto establece las claras diferencias que existen entre pactos propiamente contractuales, pactos parasociales cuya inscripción no esté prevista reglamentariamente y cláusulas estatutarias de contenido inscribible.

La resolución, en aras de la claridad y precisión de los asientos registrales, ya que producen efectos “erga omnes”, a la hora de diferenciar un pacto de otro atiende a un criterio formal de forma que si el pacto, sea cual sea su naturaleza, consta en los estatutos de la sociedad, deberá someterse a las reglas que disciplinan las reglas estatutarias. Cuestión distinta, en la que no se entra, es si ese pacto, aunque forme parte de los estatutos, es o no inscribible con independencia de su auténtica naturaleza. Es decir lo que hay que plantearse ante un pacto como el que se establecía en los estatutos, es si dicho pacto puede o no formar parte de los mismos por su contenido concreto. Hay muchas cláusulas estatutarias que realmente no son tales y cuya inscribibilidad debe plantearse sin entrar a examinar si cumplen o no lo establecido para cláusulas similares dentro de las cuales puedan ser encuadradas. En nuestro caso no cabía duda de que se trataba de una obligación de no hacer y que dicho no hacer llevaba aparejada una cláusula penal por su incumplimiento lo que permite el citado artículo 86 de la LSC. Pero aparte de que no se la calificaba de forma expresa como prestación accesoria, le faltaba la característica fundamental de estas prestaciones accesorias como es la posibilidad de que su incumplimiento pueda dar lugar a la exclusión del socios incumplidor tal y como establece con carácter imperativo el artículo 350 de la LSC. Es indudable que cuando se establece una prestación accesoria en estatutos no es necesario indicar que su incumplimiento dará lugar a la exclusión del socios, pues este radical efecto ya lo establece la ley, pero si al dato de no decir nada al respecto, le unimos el dato de no llamarla por su nombre, existen muchas dudas acerca de su verdadera naturaleza. Por ello ante una cláusula de este tipo lo que nos tenemos que preguntar es su verdadera naturaleza, y una vez establecida esta ver si la misma como tal es o no inscribible y si estimamos que es inscribible comprobar si reúne todos los requisitos para ello según el carácter que le hayamos dado. La DG aquí opta por el criterio puramente formal como ya hemos dicho: Si forma parte de los estatutos no puede tener otra naturaleza que la de ser una prestación accesoria y si es tal debe cumplir los requisitos necesarios para su inscripción. (JAGV)

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Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^^

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A.

Hechos: Se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A por no ser competencia del Registro de Bienes Muebles dado que dicha explotación no está dentro de los supuestos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Aclara la nota que la concesión de explotación minera debe inscribirse en el Registro de la Propiedad donde radique dicha concesión, y el gravamen sobre dicha concesión se inscribirá bajo el mismo número que lleve la inscripción principal en el Registro de la Propiedad correspondiente, de conformidad con el art. 60 y 61 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre pidiendo un pronunciamiento de la DG sobre la cuestión planteada.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Dice que “en nuestro ordenamiento jurídico las minas son bienes inmuebles de demanio público según los artículos 334.8 y 339.2º del Código Civil y 2 de la Ley especial de Minas (Ley 22/1973, de 21 de julio), como inmuebles son los derechos concesionales que sobre las mismas se otorguen por la Administración competente (artículo 334.10 del Código Civil).

Sobre la base de la legislación minera ya “la Resolución de esta Dirección General de 8 de octubre de 1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo. Inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad su hipotecabilidad es indiscutible habida cuenta de lo hasta ahora expuesto, de la expresa previsión del artículo 107.6.º de la Ley Hipotecaria y de la remisión que a la misma realiza la legislación especial: «Para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, se estará a lo dispuesto en la legislación hipotecaria» (artículo 121 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, de régimen general de la minería), y siempre claro está que concurran los requisitos legalmente exigibles en uno y otro caso.

Comentario: Clara resolución en la que la DG se reafirma en que todo lo relativo a la hipoteca o gravamen de derechos mineros tiene su sede adecuada en el Registro de la Propiedad y no en el Registro de Bienes Muebles. La confusión para el hipotecante quizás pudo estar originada por la reforma del artículo 54 de la LHM por disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre que permite la prenda sin desplazamiento de autorizaciones, licencias, concesiones, etc, pero este artículo, aparte de referirse a la prenda y no a la hipoteca, está contemplado licencias, concesiones o autorizaciones que tengan la categoría de bienes muebles y no de inmuebles.(JAGV)

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Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.

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Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013

Hechos: Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general a las que acompaña el informe de verificación llevado a cabo por un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe contiene la siguiente afirmación: «10. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 al 6, y con independencia del efecto de las salvedades descritas en los párrafos 7 al 9, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 adjuntas».

El registrador suspende el depósito pues, a su juicio, del Informe de Auditoría presentado a depósito, no se deduce “ninguna información clara, ya que éste se limita a la mera expresión de ausencia de opinión sobre los extremos auditados (resolución de la D.G.R.N. de 29 de enero de 2013)”.

Doctrina: La DG admite el recurso revocando la decisión del registrador.

Se basa para ello en lo que llama interés protegible de socios y terceros concluyendo que “en el supuesto que da lugar a la resolución no resulta del expediente que exista un interés protegible que pueda justificar el rechazo al depósito de las cuentas anuales por lo que no procede sino la estimación del recurso”.

Comentarios: Sorprendente resolución de nuestra DG. Aparte de su muy escasa fundamentación, en el supuesto de hecho contemplado en la resolución se daban las siguientes circunstancias anómalas.

1ª. La sociedad no está obligada a verificación contable y sin embargo presenta informe de auditoría. Ello es contrario al principio de que sólo es posible depositar los documentos obligatorios como se deduce claramente del artículo 366 del RRM. Es decir el depósito es una obligación legal y como tal debe ser cumplida en sus estrictos términos depositando los documentos que son obligatorios y rechazando el depósito de aquellos que no lo sean. No se puede depositar cualquier documento. Sólo los exigidos por la Ley. A mi juicio aquí rige el principio de tipicidad mercantil.

2ª. No sabemos si el auditor estaba o no inscrito. Si lo estaba y había sido nombrado por el órgano de administración, la inscripción, si bien bajo la salvaguarda de los Tribunales, podría ser anulada pues no procede la inscripción de un auditor nombrado por el administrador pues ese nombramiento no es más que un arrendamiento de servicio que como tal no debe tener acceso al Registro. Vid. Art. 160 de la LSC. Si no estaba inscrito se debería haber denegado el depósito del informe del auditor por los motivos que expresamos en este punto y en el precedente, depositando el resto de los documentos.

3ª. El auditor claramente no expresa opinión alguna. Por tanto proceder al depósito de dicho informe puede estar justificado si se trata de auditor con todas las de la Ley, pero no en el caso contemplado en la resolución, al que a esta ausencia de opinión se unen las señaladas anteriormente. De todas formas algo hay de positivo en la resolución y es que a la hora de ponderar si un informe de auditor cumple o no cumple con su finalidad deben ponderarse las circunstancias de hecho de cada caso no pudiendo darse reglas fijas. En definitiva el informe del auditor es los que técnicamente se puede considerar como informe con opinión denegada, lo que es también un informe de auditor. JAGV.

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Granada, a 15 de septiembre de 2015

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Bodas ante Notario: no por ahora.

9 respuestas

BODAS ANTE NOTARIO ANTES DEL 30 DE JUNIO DE 2017: FUNDAMENTOS LEGALES PARA LA OPINIÓN NEGATIVA.

Fernando Leal Paraíso, Notario de Langreo (Asturias)

A continuación voy a tratar de fundamentar una opinión que, por lo que he podido comprobar, está muy compartida entre los compañeros, pero poco difundida en los foros jurídicos, y, ahora, tras la Circular del CGN, incluso será “corporativamente incorrecta”, si bien quiero dejar claro que me lleva a mantenerla el estricto respeto a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, conforme al principio de jerarquía normativa que debe presidir nuestra función. Lógicamente puedo estar equivocado, pero al menos, nuestra actuación, bajo criterios de responsabilidad, exige que analicemos la Ley personalmente, pues somos nosotros, los Notarios, parte de los juristas que hemos de aplicarla y además lo hacemos bajo nuestra responsabilidad individual.

Sin más preámbulos, he de partir de la norma fundamental en la materia es la Disposición final vigésima primera relativa a la entrada en vigor de la LJV, la cual, tanto para las normas del Código Civil y de la Ley del Registro Civil como para las de la Ley del Notariado relativas no solo al expediente o acta notarial, sino también las referidas a la celebración del matrimonio ante Notario y a la escritura pública de celebración del matrimonio, establece que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

Así dicha norma establece en sus puntos 3 y 5:

“3. Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

5. Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.”

Por tanto, hasta esta fecha (30 de junio de 2017), los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil continuarán teniendo la actual redacción, al igual que el Art. 58 LRC, en donde no se alude al Notario como funcionario competente.

Entre las normas que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017, destacan las siguientes:

a) El Art. 51 CC, que en su párrafo primero alude a la competencia del Notario para constatar en Acta el cumplimiento de los requisitos del matrimonio, y que en su párrafo segundo, regula la competencia del Notario para celebrar el matrimonio. Conclusión: Hasta el día 30 de junio de 2017, los únicos funcionarios competentes para autorizar el matrimonio son los regulados en la redacción actual del Art. 51 CC, que permanecerá en vigor hasta el día 30 de junio de 2017, entre los cuales no se halla el Notario.

b) El Art. 53 CC, que da validez al matrimonio aunque sea celebrado ante Notario incompetente. La competencia del Notario viene determinada por la regla 2ª del Art. 51.2 CC, cuya entrada en vigor está prevista, como antes se ha expuesto, para el día 30 de junio de 2017. Pero una cosa es la competencia y otra bien diferente es la autorización del Estado para casar. Por tanto, cualquier matrimonio celebrado con anterioridad al día 30 de junio de 2017 no se está celebrando ante un funcionario autorizado para celebrar matrimonios conforme al vigente Art. 51 CC y, en conclusión, sería nulo por aplicación del Art. 73.3º CC.

c) El 58 LRC que regula la celebración del matrimonio civil ante Notario, como novedad respecto a la actual regulación, que permanecerá en vigor hasta el día 30 de junio de 2017.

d) Los 51 y 52 de la Ley del Notariado regulan la actuación del Notario en relación a la celebración del matrimonio. En conclusión, hasta el día 30 de junio de 2017, dichas normas continuarán con el contenido hoy vigente, es decir, ninguno, pues son normas añadidas a la actual Ley por la LJV.

El principal argumento esgrimido por la Circular del CGN para interpretar que sí es posible que los matrimonios puedan celebrarse ante Notario desde el 24 de julio de 2015 es el de la Disposición Transitoria Cuarta. No obstante, considero que esta norma es una norma meramente temporal, que trata de resolver qué habrá que hacer a partir del 30 de junio de 2017 con los expedientes cuya tramitación se hubiese iniciado ante el Encargado del Registro Civil con anterioridad a la entrada en vigor de las normas del CC, LRC y LN antes expuestas. Y así, para entonces (30 de junio de 2017, fecha que expresamente menciona la DT 4ª) establece una excepción a lo regulado por otras dos normas que a partir de ese día entrarán en vigor, que son:

a) El 57 CC, cuya redacción a partir del día 30 de junio de 2017, será la siguiente: «El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes.

Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue.”

b) Y el apartado 8 del 58 LRC, cuya redacción a partir del día 30 de junio de 2017, dispondrá en términos idénticos a los del Art. 57 CC, que “8. Resuelto favorablemente el expediente por el Secretario judicial, el matrimonio se podrá celebrar ante el mismo u otro Secretario judicial, Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes. Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil.

El matrimonio celebrado ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue o ante el Secretario judicial se hará constar en acta; el que se celebre ante Notario constará en escritura pública. En ambos casos deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, por los contrayentes y dos testigos.”

Por tanto, conforme a las normas expuestas, hay una distribución de competencias en las que se vincula el órgano que tramita el expediente matrimonial y el que celebra el matrimonio, de modo que, a partir del día 30 de junio de 2017, si el expediente se tramita por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse necesariamente ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes, pero no cabe que se celebre ni ante Notario ni ante Secretario judicial.

En este contexto normativo cobra todo su sentido la DT 4ª, al permitir que, pese a la normativa del Art. 57 CC y Art. 58.8 LRC que entonces ya estará en vigor (a partir de 30 de junio de 2017), no obstante, transitoriamente, se puedan celebrar matrimonios, desde esa misma fecha, entre otros, ante Notario, pese al hecho de haberse tramitado el expediente ante el Encargado del Registro Civil. Y los arts 57 CC y 58.8 LRC serían aplicables, desde su entrada en vigor, a los expedientes cuya tramitación se INICIE a partir de dicha fecha de 30 de junio de 2017.

Considero que si el legislador hubiese pretendido dar a la DT 4ª el sentido mantenido por el CGN en su Circular, hubiese comenzado el párrafo 2º de la citada norma de la siguiente manera u otra semejante: “Los expedientes matrimoniales que se hubieren iniciado con anterioridad al 24 de julio de 2015 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil….” “El matrimonio se podrá celebrar… ante… notario..”

Fernando Leal Paraíso

Notario de Langreo.

Nota recibida en redacción:

Hay una Instrucción DGRN, de 3 de agosto de 2015, que deja bien clara la competencia notarial desde ya,: resuelve una consulta de los magistrados exclusivos de los Registros Civiles de Madrid y Sevilla. En la instrucción el Centro Directivo recuerda que la circular del CGN fue aprobada por resolución de 21 de julio.
Aquí está :
https://drive.google.com/file/d/0B72NO3K5jSaDLWRVYndnVlFmb1k/view

ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

CUADRO COMPARATIVO DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

SUBASTAS NOTARIALES

Langreo. Ciaño. Casa de Cimadevilla. Por Zarateman

La competencia territorial del Notario en los Expedientes de Jurisdicción Voluntaria

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Indice:

1.- Introducción.
2.- Competencia territorial del notario.
3.- Competencia material del notario.
4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.
5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).

Por F. Javier Oñate Cuadros.

Notario de San Sebastián (Guipúzcoa)

1.- Introducción.

La publicación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (también la ley 13/2015, de modificación de la Ley Hipotecaria y del Catastro Inmobiliario) atribuye a los notarios la tramitación y aprobación de un buen número de “expedientes especiales”, mediante escrituras y actas.

Una de las especialidades de dichos expedientes es la restricción de la competencia funcional del notario autorizante atendiendo a determinados puntos de conexión con elementos reales personales o reales de los mismos. En ocasiones la atribución competencial es clara, pero en otras la dicción legal plantea algunas incógnitas, que nos proponemos despejar en este breve trabajo.

Para ello, es preciso tratar primero los criterios generales de atribución de competencias a los notarios, en la Ley y el Reglamento Notariales.

2.- Competencia territorial del notario.

Desde su misma creación por la Ley de 28-5-1862, la competencia notarial ha estado delimitada por razón de un territorio determinado:

Art. 3º. “Cada partido judicial constituye distrito de Notariado (…)”

Art. 7º. “La residencia habitual de los Notarios ha de ser el punto designado en la creación de su respectivo oficio.”

Art. 8º. “Los Notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halle su Notaría.”

El Reglamento Notarial que define al Notariado como un órgano de jurisdicción voluntaria, actualiza y modaliza lo dispuesto por la Ley:

“Artículo 3. El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. (…) La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaria.”

“Artículo 116. Los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial. Tendrán su residencia en la población designada en su nombramiento.”

La competencia territorial normal para actuar en el distrito en el que tiene jurisdicción el notario tiene dos excepciones:

– Una excepción restrictiva:

Art. 117 RN, “Los notarios (…) salvo los casos de sustitución y habilitación, sólo podrán autorizar instrumentos públicos en el término municipal correspondiente al domicilio de otro u otros notarios, cuando éstos sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención y siempre que, en ambos supuestos concurra además alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes o requirentes.

2.º Imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, reconocimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.

3.º Cuando exista un caso de verdadera importancia por vencimiento del plazo legal o contractual.”

– Una excepción expansiva:

El art. 118 RN permite “a los notarios de cualquier residencia sin necesidad de habilitación para actuar en los términos municipales contiguos al suyo y pertenecientes a otro Distrito notarial, cualquiera que sea el Colegio a que correspondan, para el solo caso de autorizar el testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, siempre que en tal término no resida notario o el notario único o todos los notarios residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención.”

Como tales excepciones, habrán de ser interpretadas de forma restrictiva o, al menos, estricta, con carácter general.

La finalidad de la atribución de jurisdicción territorial limitada a los distritos no es otra que una organización pública, segura, ordenada y al mismo tiempo, eficiente del servicio público notarial. Por este motivo, en los casos en que el reglamentador considera que tal estructura pueda generar disfunciones, no duda en extender el ámbito jurisdiccional del notario a los distritos colindantes, aunque estuvieran en otro Colegio notarial.

Otra de sus funciones, de importancia secundaria respecto a la anterior, es la ordenación del régimen de competencia entre los notarios con jurisdicción compartida, tratándose de evitar con carácter general la actuación en el lugar donde tenga su residencia otro notario. Estas restricciones se fundamentan en la prohibición del libre establecimiento (la notaría debe establecerse en la población en que esté demarcada), pues en otro caso, carecerían de sentido.

La diferencia entre ambos supuestos es esencial. Mientras que el documento público autorizado por un notario fuera de sus distrito (salvo sustitución o habilitación) será nulo por carecer de fe pública (art. 1223 Cc), el autorizado dentro del distrito pero en población donde tenga su residencia otro notario será plenamente válido, sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan entre los notarios afectados y de la adopción de las medidas de corrección disciplinaria pertinentes (art. 125 RN).

En consecuencia, cabe concluir que el notario que actúa en su distrito en la población en que otro tiene su residencia, es competente para ello, pero actúa irregularmente, quedando sujeto a las consecuencias económicas y disciplinarias correspondientes.

3.- Competencia material del notario.

Con carácter general, la competencia o jurisdicción de los notarios se extiende a todas las materias que les atribuyan las leyes y reglamentos, sin excepción por razón de los sujetos, el objeto o el contenido del instrumento:

– Art. 1,2 LN, “Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.”

– Art. 1 RN “El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.”

– Artículo 77 RN “Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones.”

El corolario de esta delimitación competencia es el derecho a la libre elección de notario que corresponde a todo usuario del servicio notarial, con las excepciones derivadas de la sujeción a turno de los documentos en que sea parte una administración o sus organismos dependientes, derivada de la condición de funcionario público del notario.

4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.

Frente al principio general de competencia funcional universal, ilimitado por razón del territorio en que se encuentren los elementos personales y reales del acto jurídico de que se trate, existen algunas restricciones o excepciones respecto de determinados “expedientes especiales”. Su fundamento no es otro que la conveniencia o prudencia, (según Exposición de Motivos, VI, in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) que aconseja el establecimiento de determinados criterios de competencia territorial que tengan una conexión razonable con los elementos reales o personales del expediente. Inicialmente estas excepciones se establecieron extramuros de la legislación notarial, por ejemplo, en la legislación hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre la realidad física y el registro o en la ejecución de garantías reales mediante venta extrajudicial ante notario. Con el tiempo, la regulación de algunos “expedientes especiales” fue incorporándose formalmente a la propia legislación notarial.

En efecto, el art. 209 bis del Reglamento Notarial limitó la competencia notarial para la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato. Posteriormente, el RD 50/2007 reguló en el art. 210 RN las actas complementarias de título público inmatriculador, restringiendo la competencia notarial por razones territoriales, de forma contraria al criterio que sostuvo, ante el silencio legal la DGRN en Resolución de 6 de julio 2005. Sin embargo, la STS 20-5-2008 anuló esta regulación, inspirada en la Circular 6/98 del CGN en su momento, de manera que hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (1 de noviembre) debe considerarse vigente el criterio de la citada Resolución, como ha señalado la STSJ de Madrid de 4-2-2015.

Los supuestos más importantes son los siguientes:

1.- Venta extrajudicial de bienes hipotecados. El criterio básico de atribución de competencia es el lugar donde radica el bien ejecutado, si bien en las últimas disposiciones se observa una tendencia a su ampliación:

– Bienes inmuebles: Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, el que corresponda con arreglo a turno (art. 236 RH).

– Bienes muebles (incluyendo los buques): Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él (art. 87 LHMPSD y por remisión, art. 480 LNM).

2.- Concordancia entre la realidad y el Registro de la Propiedad:

– Expedientes de deslinde de fincas inscritas, expediente de dominio para la inmatriculación de fincas o la reanudación del tracto interrumpido: Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los colindantes. Si las fincas estuvieran ubicadas en territorio perteneciente a distintos distritos notariales, ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial de cualquiera de ellas o de cualquiera de sus distritos colindantes (arts. 200, 203 y 208 LH).

3.- Expedientes de derecho marítimo:

– Del expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque: Notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías (art. 516 LNM).

4.- Situaciones de preconcurso de personas jurídicas no inscritas en el Registro Mercantil o personas naturales no empresarias:

– Nombramiento de mediador concursal (art. 232,3 Ley Concursal), acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios (art. 242 bis LC): Notario del domicilio del deudor.

5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).

1.- Acta de expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio: Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art 51 LN).

2.- Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal: Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (art. 53 LN).

3.- Escritura pública de separación o divorcio: Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54 LN)

4.- Acta de declaración de herederos abintestato: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente. (art. 55 LN)

5.- Actas o escrituras de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos u otorgados en forma oral, nombramiento o prórroga del plazo de albaceas y contadores partidores dativos, aprobación de la partición de estos últimos y expediente de formación de inventario: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente (arts. 57, 61, 64, 66 y 67 LN).

6.- Acta de reclamación de deudas dinerarias no contradichas: Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado (art. 70 LN).

7.- Expedientes de subasta: Entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa, el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad. (art. 72 LN).

8.- Expedientes mercantiles de hurto, extravío o destrucción de título-valor: Notario del lugar de pago cuando se trate de un título de crédito; del lugar de depósito en el caso de títulos de depósito; o el del lugar del domicilio de la entidad emisora cuando los títulos fueran valores mobiliarios, según proceda. (art. 78 LN).

9.- Expediente de nombramiento de perito en los contratos de seguros: Notario al que acudan de mutuo acuerdo el asegurado y la aseguradora. En defecto de acuerdo, cualquiera entre los que tengan su residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. (art. 80 LN).

La mención en numerosos expedientes a los notarios del distrito colindante parece implicar una ampliación de la competencia o jurisdicción notarial. Sin embargo esto es mera apariencia. En efecto, no se produce un aumento del ámbito geográfico de la competencia notarial natural, puesto que ésta es potencialmente ilimitada siempre que el notario actúe dentro de su distrito, cualesquiera que sean los elementos reales o personales del acto jurídico documentado, motivo por el cual se habla, más que de competencia territorial del notario de competencia notarial “por razón del territorio”. En estos casos, ya sea por la influencia de la legislación procesal, ya por razones de seguridad jurídica o mera prudencia del legislador, lo que se establece precisamente es lo contrario, una serie de limitaciones a la competencia funcional del notario, excluyendo en principio a todos aquellos que no tengan por razón de su competencia territorial una relación determinada con los puntos de conexión del acto o expediente en cuestión. La relajación de tan tajantes excusiones entiendo que no sólo no chocan con los principios básicos de la legislación notarial sino que por el contrario, se aproximan a sus principios generales, permitiendo, aun de forma restrictiva, que opere el principio de libre elección de notario.

4.- El caso especial de las declaraciones de herederos abintestato.

Mientras que el art. 209 bis RN atribuía la competencia a cualquier notario que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; en su defecto el correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiere fallecido fuera de España, al del lugar donde estuviere parte considerable de los bienes, el art.55 LN establece literalmente que será “Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.”

La redacción del precepto, extensible a los demás expedientes hereditarios, plantea algunas dudas interpretativas. Algunos sostienen que no serán competentes los notarios cuando en el lugar en que se dé el punto de conexión haya demarcada una notaría, cuya competencia excluiría a las demás, fueran del mismo distrito o del colindante. Otros entienden que la redacción literal de la norma excluiría a los del distrito y no a los del colindante, sin duda para poner de manifiesto la incongruencia legal y acabar restringiendo la competencia al del lugar.

¿Qué debe pues entenderse por “Notario competente para actuar en el lugar”? Caben dos interpretaciones, una amplia, entendiendo que conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 116 RN será cualquiera del distrito y otra, más estricta, que excluiría de la competencia a los del mismo distrito cuando en la población en cuestión hubiera notario, conforme al art.117 RN. Parece evidente que la norma podría haberse redactado en términos más claros, indicando por ejemplo “cualquiera del distrito o del colindante”, que habría despejado cualquier duda. La redacción enrevesada obedece, sin duda, al iter legislativo de la norma y la pelea o lucha entre quienes pretendían una competencia ilimitada entre los notarios (Economía) y quienes pretendían una competencia territorial (Justicia). Al final, la solución de compromiso podrá o no gustar o ser compartida, pero en mi opinión, es clara.

A favor de la segunda interpretación cabe argüir que es el criterio que se ha seguido unánimemente hasta la fecha en la aplicación del art. 209 bis RN y que es el más conforme con la práctica notarial habitual hasta la fecha.

Sin embargo, son muchos más y más convincentes, a mi juicio, los argumentos en favor de la primera:

1º.- La competencia territorial del notario la determina el distrito notarial. Las prohibiciones de actuar dentro del distrito no obedecen a falta de competencia jurisdiccional, sino a razones organizativas y de regulación de la concurrencia entre los notarios, como vimos antes. Por otra parte, frente a la referencia del art. art. 209 bis RN a la “población”, asimilable aunque no totalmente a “término municipal”, el art. 55 LN se refiere al “lugar”, que es mucho más genérico. Por todo ello y por su carácter de excepción frente a la competencia general, se impone una limitación restrictiva o al menos estricta, de las mismas.

2º.- La restricción de la competencia obedece a la conveniencia de ligarla a puntos de conexión razonables con los elementos personales o reales del expediente (EM LJV). Es absolutamente ilógico, por no decir absurdo, considerar que hay una mayor proximidad de un punto de conexión con el distrito colindante que con el propio, no sólo geográfica, por lo general, sino también competencial, al ser el ámbito en el que se despliega la jurisdicción del notario.

3º.- La EM de la LJV considera conveniente “avanza(r) hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales” respecto a los criterios más rígidos de las leyes procesales, por lo que la interpretación finalista conduce a la misma solución. Y esta conveniencia deriva de la necesidad de agilizar en beneficio del ciudadano estas actuaciones y de conseguir la máxima eficiencia del servicio público, evitando situaciones de acumulación de expedientes, bloqueos o retrasos, en la forma más armónica posible con los principios de rogación y libre elección de notario. Y también con el principio de concurrencia de operadores jurídicos que inspira la Ley, aunque en este caso sean del mismo cuerpo.

4º.- Desde un punto de vista sistemático, la Ley 13/2015, al reformar la Ley Hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, atribuye la competencia a “Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito”, sin que haya razón alguna para establecer criterios diferentes, cuando la verdadera novedad en todos los casos es la mención, aparentemente perturbadora, del “distrito colindante”. Sobre todo teniendo en cuenta que la competencia territorial estaría mucho más justificada respecto del lugar de situación de los bienes inmuebles, donde la atribución competencial es más rígida, que de las circunstancias personales del testador, donde se establecen varios puntos de conexión sucesivos o alternativos.

En conclusión, considero incuestionable la atribución en estos expedientes de una competencia ilimitada a todos los notarios del distrito y a todos los del colindante, siempre que se dé el punto de conexión, sin excepción. En este sentido se pronuncia de modo informal la “Nota de urgencia” del CGN. Sin embargo, a diferencia de lo que indica esta Nota, carece de respaldo legal o reglamentario alguno el requisito de “pertenezcan al mismo Colegio”. Limitación que expresamente rechaza el propio Reglamento Notarial cuando extiende el ámbito geográfico de la jurisdicción notarial fuera del distrito. De hecho, la propia Nota informa de la inmediata puesta en marcha de una base de datos nacional para controlar el comienzo de la tramitación del acta, frente al ámbito meramente colegial vigente hasta la fecha (al menos en teoría).

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Modelo de declaración de herederos abintestato.

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Indice:

Notas previas.-
MODELO DE ACTA DE REQUERIMIENTO:
MODELO ACTA DE DECLARACION DE NOTORIEDAD DE HEREDEROS ABINTESTATO.-

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela.

Se expone un modelo (de urgencia) precedido de unas notas previas.

Notas previas.-

1ª.- El notario tiene que examinar su propia competencia.

Internacional.-

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 22.3 LOPJ, RDGRN de 18 de enero de 2005.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (opinión notarial extendida)

Existe doctrina (Carrascosa González- El reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 1014. Sección segunda: competencia internacional, página 61) que se inclina por la aplicación del art.22.3 LOPJ, al entender que las normas de competencia del Reglamento no alcanzan a la competencia internacional de los tribunales españoles en relación con los actos de jurisdicción voluntaria, visto que cundo un tribunal español opera en funciones de jurisdicción voluntaria, no es un “tribunal” a efectos del Reglamento 650/2012.

Territorial.- ART.55 Ley del notariado introducido por la LJV.

2ª.- Ley aplicable

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 9.8 CC ley nacional con posibilidad de que opere el reenvío de retorno del artículo 12.2CC vid STS de 15 de noviembre de 1996, 21 mayo 1999, 23 septiembre 2002 y RDGRN de 13 de agosto de 2014 (BOE 6 de octubre de 2014); no se aplicaría el reenvío si se produce una fragmentación en la regulación legal de la sucesión.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (art.20 y 21.- considerandos 23 y 24):“salvo, disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

Si el Estado de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento es un Estado miembro del Reglamento, se aplica su derecho sustantivo y si es un tercer Estado, Estado no miembro del Reglamento, existe la posibilidad de que juegue el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento.; son terceros Estados a estos efectos Reino Unido e Irlanda, sin perjuicio de que puedan aceptar el presente Reglamento tras su adopción, y Dinamarca.

Si el Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento es el Estado español, distinguiremos: si el causante tiene nacionalidad española, la ley aplicable es la Ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 36.1 Reglamento y 9.1, 9.8, 14.1 y 16.1 1º del CC; si el causante es extranjero residente en España art.36.2 a) Reglamento, esto es, la ley de la unidad territorial en la que el causante hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Excepcionalmente, art.21.2, puede aplicarse la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento del fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho, en cuyo caso, aunque la Ley sea la de un tercer Estado no opera el reenvío

3ª.- Determinar el Estado de la residencia habitual de los causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha no siempre será tarea sencilla; la comparecencia y en su defecto, la notificación de los posibles afectados por el expediente será una opción segura ya que los herederos pueden diferir en función de la ley aplicable a la sucesión; no obstante, para el Notariado español no es algo nuevo pues ocurre actualmente cuando albergamos dudas acerca de cuál es la vecindad civil del causante de nacionalidad española dada la pluralidad de derechos civiles que coexisten en nuestro Estado, así por ejemplo, en Cataluña el cónyuge y conviviente en pareja estable superviviente se antepone a los ascendientes y en Navarra se extiende la sucesión intestada en los bienes no troncales a la línea colateral hasta el sexto grado y es distinta la manera en que suceden por representación los hijos de hermanos premuertos en derecho civil catalán y en el ordenamiento civil estatal; el notariado español está acostumbrado a navegar aguas de pluralidad legislativa.

4ª.- No pretendo en este modelo que seguidamente expongo plantear todas las hipótesis posibles pues éstas dependerán de la ley rectora de la sucesión; tratándose de sucesión de los denominados colaterales privilegiados en el Ordenamiento civil estatal (hermanos e hijos de hermanos premuertos) las pruebas serán, posiblemente, de obtención más sencilla y a medida que el heredero se aleje en grado de parentesco con el causante, la dificultad de obtención de pruebas documentales aumentará; como sabemos existen dos líneas recta (ascendente y descendente) y colateral y además existen la línea paterna y materna (tíos paternos y maternos, primos hermanos por la línea paterna y materna) y colaterales de doble vínculo y de vínculo sencillo.

Son parientes dentro del cuarto grado los primos, los hermanos del abuelo o abuela del causante (tíos abuelos), y los nietos del hermano o hermana del causante (sobrinos-nietos) y como colaterales en cuarto grado heredarán en concurrencia con todos los demás colaterales en cuarto grado, por iguales partes, artículos 921 y 955 CC.

La fecha de fallecimiento del causante cobra especial relevancia no solo para determinar la norma de conflicto que la autoridad española competente debe aplicar sino también para tener en cuenta las disposiciones transitorias del derecho sustantivo al que conduce la norma de conflicto; de esta manera si el causante fallece antes del día 8 junio de 1981, casado sin descendientes ni ascendientes y hemos de aplicar el artículo 9.8 CC que conduce a la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento y tiene nacionalidad española y vecindad civil común y la ley rectora es el código civil estatal, la preferencia del cónyuge en la sucesión intestada a los hermanos del difunto y a los sobrinos hijos de hermanos del difunto se introduce con la reforma de 13 de mayo de 1981 (entró en vigor el 8 de junio) y por tanto, si el causante fallece antes del día 8 de junio de 1981, disposición transitoria octava, los hermanos y sobrinos hijos de hermanos se anteponen al cónyuge del causante.

5ª.- Aunque el artículo 55 Ley Notariado, introducido por la LJV omite la competencia de los notarios del mismo distrito parece que debe entenderse implícita al habilitar a los notarios de los distritos colindantes; no obstante, no debemos olvidar que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, cuya tramitación y resolución puede alcanzar un elevado grado de complejidad; una cuestión es que un notario tenga competencia territorial y otra distinta es que todo notario competente territorialmente se encuentre en una posición idónea que le permita con seguridad acreditar por notoriedad los hechos y declarar herederos.

6ª.- Continuo con el mecanismo del doble instrumento.

MODELO DE ACTA DE REQUERIMIENTO:

(para facilitar la exposición es de colaterales).

ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD

NUMERO *&Número de Protocolo .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización .

Ante mi, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia,—————————————-

—————–C O M P A R E C E————–

*&Comparecencia de una Parte .—————————————-

INTERVIENE *&Intervencionen su propio nombre y derecho y tiene, a mi juicio, capacidad e interés legítimo para requerir la autorización de la presente ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD, a cuyo fin, ————————

———————-EXPONE:——————-

I.- Causante.——————————-

Que suparentesco , , D.N.I./N.I.F. , natural de , provincia de , falleció el día en ** tuvo su última residencia habitual en España (fuera de España) en (localidad), provincia en su caso , de nacionalidad (o con nacionalidad española y vecindad civil .

II.- Competencia.—————————-

(Causante que fallece antes del día 17 de agosto de 2015, art.22.3 LOPJ)

El causante tuvo su último domicilio en España y/o tiene bienes inmuebles en España y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de la población..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España

(Causante que fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, de aplicar el Reglamento por incluirnos dentro del término “tribunal” la competencia internacional se estructura en cascada artículos 4,7,10 Y 11)

El causante tenía su residencia habitual en España en el momento del fallecimiento o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y el causante tiene nacionalidad Española o el causante ha tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España, donde ha tenido previamente su residencia habitual sin que hayan transcurrido más de cinco años del cambio de su residencia habitual desde España a *** (tercer Estado) o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y no ha residido previamente en un Estado miembro en los términos del artículo 10.1 b) del Reglamento, por lo que el presente expediente se refiere a los bienes existentes en España. Excepcionalmente, el forum necessitatis del artículo 11).

y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que me acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España III.- Ley rectora de la sucesión.-

(Fallecidos antes del 17 de agosto de 2015, artículo 9.8 CC)

La ley rectora de la sucesión es la ley ** de su nacionalidad o (si español) la ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento por residencia continuada durante diez años precedentes a su fallecimiento en** (o por haber optado por la vecindad civil de su cónyuge, o por haber optado por la vecindad civil de ** al adquirir la nacionalidad española, o por no haber transcurrido diez años desde que se trasladó de** donde nació y vivió hasta el año** o por manifestar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de optar por la vecindad civil de ** tras residir dos años en** o por manifestar ante el Registro Civil su voluntad de no perder la vecindad civil de ** lo que me acredita con certificación de** nacimiento/registro individual del Registro Civil, artículos 5 y 68 LRC en su caso)

(Fallecidos El 17 de agosto de 2017 o después de dicha fecha: Ley rectora es la Ley del Estado de la residencia Habitual= centro de vida. Guía, considerandos 23 y 24 del Reglamento.- conjunto de pruebas: dirección que figura en el DNI de nacionales españoles, permisos o certificados de residencia, certificados de empadronamiento, títulos de propiedad o de alquiler y condiciones de dicha residencia, contrato de trabajo, certificados de escolarización de hijos, tarjetas de clubes o asociaciones culturales o sociales de la localidad, declaraciones de amigos y parientes).

Si el que reside en España es español.- vecindad civil (arts.21.1 y 36 1R).

Si el que reside en España es extranjero, unidad territorial en la que tiene su residencia habitual, artículos 21.1 y 36.2 a) R.

Si reside en un tercer Estado= ver art.34= por si procede el reenvío, en otro caso, aplicar derecho sustantivo y acreditar la ley extranjera aplicable.

Excepcionalmente, una ver determinado el Estado de la residencia habitual, puede ser de aplicación la Ley de otro Estado cuando todas las circunstancias indiquen que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con ese otro Estado.

La ley rectora de la sucesión es la ley ** por ser la del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y siendo ésta la ley del Estado español se aplica** por ser la de su vecindad civil (si es español, ver nota anterior) o la de ** por ser la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de su fallecimiento.

IV.- Última Voluntad.———————–

Que el/la mencionado causante no otorgó disposición mortis-causa por lo que ha fallecido intestado. (O lo que proceda)–

V.- Situación familiar.- En el momento de su fallecimiento el causante estaba soltero, no tenía constituida unión de hecho, carecía de descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante, su hermana A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos.————–

B falleció sin descendencia.—————-

C falleció dejando tres hijos: C1 el propio requirente, C2 y C3.

VI.- Requerimiento.- Por lo expuesto y en base a lo establecido en el artículo 55 y 56 de la Ley del Notariado y Reglamento notarial; REQUIERE, la autorización de este Acta, cuyo OBJETO, es el siguiente:

PRIMERO.- Que DECLARE SER NOTORIOS LOS SIGUIENTES HECHOS en que se funda la declaración de herederos:————–

“Que su tío don , nacido el día** en ** cuya última residencia habitual en España estuvo en , donde tenía su domicilio en** falleció el día , en***, tenía (nacionalidad española y vecindad civil en territorio de derecho común) estaba soltero sin estar en situación de unión de hecho, sin descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante Don/Doña, A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos; B falleció sin descendencia y C falleció dejando tres hijos: C1 el requirente, C2 y C3, por lo que sus únicos herederos abintestato son su hermana A por derecho propio, y sus sobrinos hijos de su premuerto hermano C: C1, C2 y C3, por derecho de representación.———————-

SEGUNDO.- Que DECLARE LOS PARIENTES QUE SON SUS HEREDEROS ABINTESTATO sobre la base de los hechos notorios referidos y conforme a las normas de la ley** rectora de la sucesión, vigentes en el momento de su fallecimiento.———————————-

Con tal finalidad el/la compareciente:——

1.- Asevera la certeza de los hechos positivos y negativos contenidos en el apartado PRIMERO antes referido.———-

2.- Ofrece para su justificación: a) acreditar documentalmente la apertura de la sucesión intestada y la relación de parentesco de los herederos designados por el requirente, con el/la causante. b) La declaración de dos testigos sobre la veracidad de los hechos sometidos a notoriedad.———————————–

3.- Y que dados los hechos expuestos los únicos herederos abintestato del causante son su hermana A por derecho propio y sus sobrinos C1, C2 y C3 hijos de su premuerto hermano C, por derecho de representación.

Vista la capacidad e interés del requirente y siendo notario hábil para actuar conforme al artículo 55 de la Ley Notarial ACEPTO el requerimiento, una vez consultado vía telemática el aplicativo de las actas en el histórico del colegio, que practicaré por diligencias sucesivas y a continuación, advirtiéndole que para la verificación de la notoriedad pretendida y en la instrucción del Acta, practicaré cuantas diligencias y averiguaciones juzgue oportuno, hayan sido o no propuestas en el requerimiento y una vez concluida dicha tramitación, si procede, autorizaré Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato, que incorporaré a mi protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda, dejando constancia en ésta del otorgamiento de la misma.

Hago las reservas y advertencias legales.—

A tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, el compareciente queda informado y acepta que los datos recabados y que en esta escritura constan, han quedado incorporados a los ficheros automatizados de la notaría a mi cargo, y que podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el notario autorizante o quién legalmente le sustituya, en la notaría de este domicilio.————————————–

Leída por mí este acta, después de advertido el requirente de su derecho a hacerlo por sí, y tras mis explicaciones, la encuentra conforme, presta su consentimiento y firma conmigo el notario, que doy fe identificarle mediante su reseñado Documento Nacional de Identidad, de su capacidad y legitimación para este acto, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y de todo lo contenido en este Instrumento Público, extendido en&Folios de la Matriz folios de papel exclusivo para documentos notariales, números&Números de Folios y los siguientes en orden correlativo.————————————

DILGENCIA.- PRUEBA DOCUMENTAL.- La extiendo a continuación del acta inicial y en la misma fecha para hacer constar:-

1º.- que el requirente, me exhibe la siguiente documentación original:—————————————

– Certificación de defunción del causante.—–

– Certificación de Ultimas Voluntades del causante.

– DNI del causante.

– Certificación literal de nacimiento del causante (o registro individual, en su caso).————————

– certificación de defunción de los padres del causante.

– libro de familia de los padres del causante.

– certificado de defunción del hermano B del causante.

– certificado de defunción del hermano C del causante y libro de familia de éste, donde constan el nacimiento de los sobrinos del causante, C1, C2 y C3, hijos de su premuerto hermano.

De dicha documentación deduzco testimonio por fotocopia en folios de papel exclusivo de de uso notarial serie , números , el cual protocolizo con esta matriz.——————–

2º.- que de la documentación exhibida, resultan comprobados documentalmente los hechos sometidos a notoriedad y no consta esté interesado en este expediente ningún menor o persona con capacidad modificada judicialmente que carezca de representante legal.

Leo esta diligencia al requirente, advertido de su derecho a leerla por sí, del que no usa (o usa); enterado del contenido, la aprueba y firma conmigo, el Notario que doy fe de haberlo identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en .———————————

DILIGENCIA.- PRUEBA TESTIFICAL.- La extiendo para hacer constar que siendo las horas del día *** de hoy u otro, comparecen ante mí, propuestos por el requirente:——————-

*&Comparecencia de otra Parte .———————————————

Y *&Comparecencia de otra Parte .——————————————-

los cuales, después de ser advertidos por mi, el Notario de la responsabilidad en que incurrirían en caso de alterar o faltar a la verdad, y tras la lectura del Acta inicial y especialmente de los hechos sometidos a notoriedad, ambos (o el que sea de ellos) afirman que por su parentesco* relación de amistad*, vecindad* con el causante, saben y les consta por conocimiento propio / o por notoriedad (una de las dos) que son absolutamente ciertos los hechos sometidos a notoriedad, no les consta que el causante haya otorgado disposición de última voluntad y tras informarles yo, notario, sobre la legislación aplicable a la sucesión y parientes llamados por ley a sucederle, aseveran que las personas designadas por el requirente son sus únicos parientes llamados a la herencia con carácter preferente.———-

Leo este diligencia a los comparecientes, advertidos de su derecho a leerla por sí, del que no usan (o usan); enterados por mis explicaciones presentan su consentimiento, la aprueban y la firman conmigo, el Notario que doy fe de haberlos identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en .

PUBLICACIONES.- (en su caso, se albergan dudas de que haya parientes con igual o mejor derecho que los designados por el requirente o hay interesados, afectados por el expediente cuyo domicilio se ignora)

La extiendo yo, Notario, autorizante para hacer constar que con fecha** remito edictos para la publicación de la tramitación del acta, durante un mes, en el tablón de anuncios de los Ayuntamientos de** (la población del último domicilio del causante y de *** (el correspondiente al lugar del fallecimiento, si fuera distinto) o al Ayuntamiento del lugar de situación de la mayor parte de los inmuebles (en España)

Con igual fecha remito edicto para su publicación por igual plazo en el Boletín Oficial del Estado.—————

Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente cuanto en ella se expresa y de que va extendida en .

DILIGENCIA.- Con fecha ** se publicó la tramitación del acta en el BOE número **. Incorporo copia del mencionado anuncio.

Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en .

DILIGENCIA.- Incorporo a este acta con fecha ** el/los edictos que han sido expuesto al público en el tablón de Anuncios de los Ayuntamiento de *, por un período de un mes según certifica en el propio edicto la Secretaria de dicho Ayuntamiento Doña *, con el Visto Bueno del Alcalde Sr. *.——————————

Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en .

(Modelo de oficio y anuncio)

Estimado Sr/a:

Le remito con el presente oficio, anuncio de tramitación de expediente de declaración de herederos abintestato con el fin de que sea expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento (o para que sea publicado en el Boletín) durante el plazo de un mes; ruego (en el caso de ser el oficio dirigido al Ayuntamiento) sea devuelto con resguardo justificativo de que el mismo ha estado expuesto al público un mes desde la fecha en que se inició la exposición.——–

Anuncio:

Do/doña ** notaria del Ilustre Colegio de Galicia, con residencia en Santiago de Compostela, HAGO SABER:

Que en mi notaria sita en*** se tramita acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de DON… nacido en** el día*** que falleció el día** en *** en estado de** con su último domicilio en**, a instancia de *** siendo designados como herederos por el requirente su hermana A y sus sobrinos, hijos de su hermano premuerto C, el propio requirente C1, C2 y C3 la primera por cabezas y los segundos por estirpes, lo que se pone en conocimiento para que cualquier persona que pueda verse afectada por el presente expediente o que se crea con igual o mejor derecho que los herederos designados por el requirente, puedan comparecer en mi notaria y alegar lo que estime oportuno en defensa de sus derechos en el plazo de un mes a constar desde la publicación de este anuncio (o de su exposición al público)

Santiago de Compostela a***. Firmado: Inmaculada Espiñeira Soto.

Nota.- para hacer constar que el mismo día del acta inicial, comunico al Decanato del colegio la iniciación del acta. Doy fe.

Diligencia Final.- La extiendo yo, el notario autorizante el día… para hacer constar que ha sido declarada la notoriedad pretendida mediante acta por mi autorizada el día… con el número… de mi protocolo, con lo que doy por terminada la presente diligencia y con ella el contenido del acta que antecede extendida en…folios de uso exclusivo notarial de la serie… números…, de todo lo cual yo, el notario, doy fe.

MODELO ACTA DE DECLARACION DE NOTORIEDAD DE HEREDEROS ABINTESTATO.-

NUMERO *&Número de Protocolo .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización .

Yo *&Nombre Notario , Notario del Ilustre Colegio de Galicia, hago CONSTAR: que el día y en Acta de Requerimiento de y bajo el número de mi protocolo, se inició la tramitación del Acta de NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS de , nacido el día estado civil fallecido el día** en con DNI , con su última residencia habitual en España en ** donde tenía su ultimo domicilio, de nacionalidad **(en su caso vecindad)

Tras haber transcurrido el plazo reglamentario (20 días hábiles, un mes o dos), vistas las aseveraciones del requirente del acta, la prueba documental aportada y los testimonios contestes recogidos en el Acta inicial, no constándome nada en contrario de lo pretendido en el requerimiento.———————————-

No habiendo recibido la comunicación de suspensión a que se refiere el artículo 209-bis del Reglamento Notarial.—-

Y habiendo observado en la instrucción del Acta lo prevenido la Ley notarial y su Reglamento

Yo el Notario:——————————

PRIMERO.- DECLARO LA NOTORIEDAD DE LOS HECHOS REFERIDOS en el punto primero del antecedente VI del Acta inicial.—-

SEGUNDO.- DECLARO QUE LOS HEREDEROS ABINTESTATOS DE son:

Su hermana A (circunstancias de identificación)

Sus sobrinos:

C1, (circunstancias de identificación)

C2 (circunstancias de identificación)

C3, (circunstancias de identificación)

Quienes le suceden a titulo universal, Doña A por derecho propio (por cabezas) y sus sobrinos C1, C2 y C3, por estirpes, en la proporción de tres sextas partes su hermana y una sexta parte cada uno de sus sobrinos y todo ello por aplicación a los hechos notorios de las normas del Código Civil vigentes en el momento del fallecimiento, artículos 912, 925, 946 y 948CC.————————–

(En su caso, si ha habido alegaciones que no han influido o incidido en la conformación del juicio afirmativo del notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funde la declaración de herederos),

Sin perjuicio del derecho a ejercitar su pretensión ante los tribunales de los que en el presente expediente no han acreditado, a mi juicio, su derecho a la herencia.

DOY FE en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que con esta DECLARACION de NOTORIEDAD doy por cerrada el ACTA INICIAL, dejando constancia en la misma de su terminación, y de que queda ésta extendida en &Folios de la Matriz folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie Serie de Folios Matriz , números &Números de Folios .————————————-

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MODELOS NOTARIALES

ARTÍCULO DE MIGUEL TRAPOTE

Astilleros en la ría de Ferrol. Por Xaimex.

EXPEDIENTES NOTARIALES MECANTILES EN LA LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

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Ley de Jurisdicción Voluntaria. Expedientes notariales en materia mercantil.

La Disposición final undécima de la Ley 15/2015 de 2 de julio de jurisdicción voluntaria modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, en la que introduce un nuevo Título, el VII, en el que se va a regular la “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”.

Dentro de esos expedientes en el capítulo VI de dicho título se regulan “los expedientes en materia mercantil”.

Son tres los expedientes que en esta materia se atribuyen al notario, dos de ellos compartidos con los Secretarios judiciales y otro de exclusiva competencia notarial.

I.Robo, hurto o extravío de título valor o representación de partes de socio.

El primer expediente de competencia notarial es el relativo al “robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor”. Se regula en el artículo 78. Al igual que ocurre con el expediente confiado al Secretario judicial es una aplicación de los artículos 547 a 566 del Código de Comercio que es el que contiene la regulación sustantiva sobre la materia, aunque esos artículos van a quedar afectados por lo que ahora se dispone. Son artículos tácitamente derogados por la presente ley aunque los mismos, en algunos puntos más precisos que la legislación ahora vigente, pueden servir para cubrir algunas lagunas que presentan estos expedientes.

Supuesto de hecho. La desposesión, hurto o extravío de los títulos valores o representación de partes de socio. Esta representación de partes de socio debe referirse a cuando la participación en sociedades se representa por títulos nominativos o al portador, es decir se trata de sociedades anónimas. Tratándose de sociedades limitadas, su verdadero título será la escritura de constitución o de aumento del capital social o la escritura de transmisión de participaciones sociales. No obstante ahora con la tesis del TS que admite la transmisión de participaciones en documento privado esta posibilidad puede dar lugar a un incremento de los expedientes de este tipo al carecer el documento privado, por su propia naturaleza, de matriz o protocolo.
Legitimación. Los poseedores legítimos de los títulos. Ello deberá acreditarse cumplidamente por los medios de prueba que se estimen oportunos. Creemos que este será el punto crucial o cardinal del expediente. El notario deberá considerar si de los medios de prueba que se le suministren, la persona que insta el expediente es o no el titular legítimo de los títulos.
Competencia. Notario del lugar de pago cuando sea título de crédito, notario del lugar del depósito, cuando se trate de un título de esta clase o el del lugar del domicilio de la entidad emisora.
Tramitación. Se inicia por solicitud del interesado. El Notario, previa calificación de la legitimidad del solicitante, lo comunicará, mediante requerimiento, al emisor de los títulos y, si se tratara de un título cotizable, a la Sociedad Rectora de la Bolsa correspondiente, y solicitará la publicación en la sección correspondiente del “Boletín Oficial del Estado” y en un periódico de gran circulación en su provincia indicando que cualquier interesado puede comparecer ante el notario el día y hora que se señale.

Si alguien comparece se levanta acta instando al promotor del expediente y al emisor de los títulos a que no procedan a su negociación o trasmisión, así como a la suspensión del cumplimiento de la obligación de pago documentada en el título o del pago del capital, intereses o dividendos, o bien al depósito de las mercancías, salvo que ese depósito fuere imposible, difícil o muy costoso, según proceda en atención al título de que se trate.

En caso de depósito, el Notario instará al porteador o al depositario, previa audiencia del tenedor del título, que entregue las mercancías al solicitante si éste hubiera prestado caución suficiente por el valor de las mercancías depositadas más la eventual indemnización de los daños y perjuicios al tenedor del título si se acreditara posteriormente que el solicitante no tenía derecho a la entrega.

Incluso a petición del solicitante, el Notario podrá nombrar un administrador para el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a las juntas generales y especiales de accionistas correspondientes a los títulos que fueran valores mobiliarios, así como para la impugnación de los acuerdos sociales. La retribución del nombrado correrá a cargo del solicitante.

Transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya suscitado controversia, el Notario autorizará al que promovió el expediente a cobrar los rendimientos que produzca el título, requiriendo, a su instancia, al emisor para que proceda a su pago.

Transcurrido el plazo de un año sin mediar oposición, el Notario requerirá al emisor para que expida los nuevos títulos, que se entregarán al solicitante.

En ningún caso procederá la anulación del título o títulos, si el tenedor actual que formule oposición los hubiera adquirido de buena fe conforme a la ley de circulación del propio título. En este caso lo que procederá, según resulta del párrafo siguiente, será el sobreseimiento del expediente.

En caso de que no fuera procedente la anulación del título o títulos, quien hubiera sido tenedor legítimo en el momento de la pérdida de la posesión tendrá las acciones civiles o penales que correspondan contra aquella persona que hubiera adquirido de mala fe la posesión del documento.

II. De los depósitos en materia mercantil y de la venta de los bienes depositados.

Se regula en el artículo 79.

Supuesto de hecho. Cuando por disposición legal o pacto sea procedente un depósito de bienes muebles, valores o efectos mercantiles.
Legitimación. Los obligados por ley o por pacto a la realización del depósito.
Competencia. El notario competente para actuar en el lugar en donde deba realizarse el depósito.
Tramitación. Se realiza por acta de depósito conforme a la propia Ley Notarial y su Reglamento.
Reglas especiales.
a) Si el depósito es de letras o efectos mercantiles con fecha perentoria de aceptación o de pago el notario, previa petición puede presentarlo y si se le satisface su importe, el depósito será del importe dinerario correspondiente.
b) Si se permite la venta de los bienes o efectos depositados, el Notario, a instancia del depositante o del propio depositario, podrá convocar y proceder a la venta de los bienes. Se aplican las reglas de las actas notariales de subasta, y se dará al importe obtenido el destino establecido en la legislación mercantil.

III. Del nombramiento de peritos en los contratos de seguros.

Su regulación se contiene en al artículo 80.

Supuesto de hecho. Cuando no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos, y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero.
Legitimación. Podrá pedirlo el asegurador o el asegurado o ambos conjuntamente.
Competencia. Notario al que se acuda de mutuo acuerdo. En su defecto el de la residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
Tramitación. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados, o por ambos conjuntamente. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.

El Notario, convoca a una comparecencia a fin de que los interesados se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito; si no hubiere acuerdo, se procederá a nombrarlo de entre las listas que anualmente se suministren a los Colegios Notariales a estos efectos. La designación, que se regula en el artículo 50 de la LN, es compleja y poco práctica pues el primer designado lo es por sorteo ante el Decano y los siguientes por orden correlativo por el propio Colegio al que tendrán que acudir en cada caso. Vid. artículo 50.

Una vez hecho el nombramiento debe ser aceptado y es necesaria una provisión de fondos para pago del perito. El plazo para la emisión del informe es de 30 días salvo acuerdo en contrario de las partes y aceptación por el perito. Emitido el informe se incorporará al acta y se dará por finalizada.

IV. Normas comunes de tramitación.

Sin perjuicio de que estos tres procedimientos de jurisdicción voluntaria sean regulados con detalle en una futura reforma del Reglamento Notarial, mientras eso ocurre y para que las nuevas posibilidades dada por la Ley 15/2015 se hagan efectivas, creemos que, al igual que puede ocurrir con los expedientes confiados a los registradores mercantiles, la ausencia de normas de desarrollo y sobre todo la ausencia de plazos puede ser cubierta por las propias normas generales que en materia de tramitación se contiene en la propia LJV.

Así el artículo 13 de la Ley dice que las normas de tramitación que la misma establece se aplican a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a sus normas específicas. Según estos exponemos a continuación lo que de esas normas generales, artículos 14 a 22, pueda ser aplicable a los expedientes notariales y también registrales.

1º. Solicitud.

Será normalizada y suministrada por la propia oficina notarial o registral. Debe ser suscrita por persona legitimada en donde se indiquen sus datos de identidad y un domicilio para notificaciones, Aunque no se diga se podrá señalar una dirección de e-mail a estos efectos. Ello aliviará mucho la tramitación del expediente ahorrando tiempos y costes. Se exponen los hechos sin necesidad de fundamentación jurídica, si el solicitante no lo estima necesario y se acompañan las pruebas que se estimen pertinentes. Deben presentarse tantas copias como interesados. La solicitud se presentará por cualquier medio incluso telemático. En este caso deberá utilizarse firma electrónica reconocida o el DNI electrónico.

2º. Examen de la solicitud.

El notario examinará su propia competencia objetiva y territorial, es decir si lo solicitado es de su competencia y si puede admitirla según las reglas especiales de actuación notarial de cada caso. Si estima que no es competente por el objeto puede archivar el expediente indicando cual es el órgano o notario competente. Si la falta de competencia es territorial también puede o archivar o remitirlo al notario competente. No se establece plazo en la Ley para este inicial examen de la solicitud.

Si la solicitud tiene defectos se da un plazo de cinco días al solicitante para su subsanación. Si no se subsanan se archiva el expediente.

Lógicamente todas estas resoluciones o decisiones del notario deberán ser debidamente notificadas al solicitante. Aunque la ley no lo dice, dada simplicidad que debe presidir toda la tramitación, se podrá interponer recurso ante la DGRN por analogía con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 145 del RN, negativa a la autorización de instrumento público, o recurso de queja por analogía con lo dispuesto en el artículo 231 del mismo reglamento en caso de negativa a la expedición de copia.

3º. Admisión de la solicitud.

Si la solicitud es admitida se acuerda una comparecencia caso de que según la naturaleza del expediente sea procedente. Aquí si hay ya un plazo que deberá ser tenido en cuenta en todos los trámites anteriores, pues la comparecencia debe celebrase dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la solicitud. Si alguno de los que deban comparecer no lo hace, se archiva el expediente.

En la comparecencia se pueden hacer oralmente alegaciones de toda índole y el notario las resuelve también oralmente.

Como cuestión muy importante se dice que el desarrollo de la comparecencia deberá ser debidamente grabado en los términos dispuestos en la LEC. Por tanto deberá dotarse de este medio a las oficinas notariales.

4º. Resolución del expediente.

Se resuelve, por acta o escritura según los casos (vid. Artículo 49 LN), en el plazo de cinco días. Si no hay comparecencia el plazo se cuenta desde la última diligencia practicada. Si la resolución queda firme no se puede plantear otro expediente sobre idéntico objeto salvo que cambien las circunstancias, siempre que se trate de expedientes en los que s concurra en competencia con el secretario judicial.

5º. Recursos.

Aunque en materia de expedientes notariales nada se dice creemos que el recurso contra la decisión notarial, como ya hemos apuntado, será ante la DGRN, previa audiencia del notario y el respectivo Colegio Notarial. Lo que ocurre es que al menos en los expedientes mercantiles, será realmente extraño que la decisión sea negativa en la fase final del expediente. Sí puede serlo en las fases iniciales.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón

Escritura matrimonial

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Indice:

NOTAS PRELIMINARES:
VIII.2. Escritura.
NOTAS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

NOTAS PRELIMINARES:

1.- Mi prueba de confesión: Cuando preparé el trabajo sobre adveración del testamento ológrafo lo hice sobre el proyecto de ley; aprobada y publicada la Ley hice las adaptaciones exigidas que, en este caso, fueron casi innecesarias.

He de confesar que simultáneamente abordé el tema del matrimonio, en su doble vertiente del expediente o acta matrimonial y la escritura de celebración.

Publicado el texto definitivo de la Ley y reparando en la disposición final vigésimo primera, gracias a los trabajos publicados, hoy se ofrece aquí un modelo de escritura, ya antes preparada y hoy adaptada.

2.- He de manifestar mi criterio muy distinto a las posiciones que se mantienen en los trabajos publicados hasta hoy, uno de Francisco José Ribero Sanchez –revista El Notario del siglo XXI, julio-agosto 2015, nº 62- y otro de José Clemente Vázquez Lopez – esta página el 13-7-2015-, cuya bondad y efectos prácticos son innegables.

3.- De conformidad con lo que antecede, anticipo mi opinión, que será objeto de futuro trabajo, sobre la posibilidad de que el Notario autorice el matrimonio en peligro inminente de muerte ya desde el 24 del presente mes, sin necesidad de expediente previo. No olvidar que la negativa puede causar indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

4.- Siendo deliberadamente asistemático, enfatizo sobre la caducidad del expediente, a tener en cuenta y sobre la caducidad de su testimonio judicial, el primero al año y el segundo a los seis meses. Ver los arts 248 y 252 RLRC.

5.- Como tú, querido lector, no eres un mero práctico del derecho, léete las notas que siguen a la escritura, de vital importancia, y si así no lo hicieres no pierdas el tiempo leyendo lo que ahora se te ofrece y somete a tu mejor criterio.

6.- Es obligada una instrucción de la DGRN, una circular del CGN y las correspondientes de los respectivos Colegios Notariales.

7.- Esto de hoy, como ya anticipé, es la consecuencia práctica de otro trabajo doctrinal que está pendiente de publicación.

VIII.2. Escritura.

Numero

Escritura celebración de matrimonio.

En…, calle…, sede del Colegio Notarial, a…, siendo las doce horas.

Ante mí.

Comparecencia:

XX y XX (1)

XX y XX

Intervención: Los dos primeros en nombre propio, como contrayentes, y los siguientes en calidad de testigos propuestos por aquellos.

Juicio de capacidad: Los contrayentes tienen a mi juicio la capacidad legal necesaria para el negocio jurídico matrimonial y los testigos, a quienes he leído los preceptos pertinentes, declaran, advertidos del delito de falsedad en documento público que no incurren en inhabilitación alguna, por lo que los considero idóneos.

Competencia: Yo, el Notario, me declaro competente para este acto, por haber sido elegido y designado por los contrayentes y constar así en el expediente matrimonial que se dirá.

Exposición.

I.- Que se me exhibe el expediente matrimonial previo a este acto, que está vigente, tramitado ante el Encargado del Registro Civil de… (2), cuyo testimonio, también vigente, protocolizo con esta matriz.

II.- Que dicho expediente concluyó con resultado positivo, afirmándose la capacidad de los contrayentes para celebrar matrimonio entre si y la inexistencia de impedimentos legales.

III.- Que los comparecientes se ratifican en su capacidad para contraer matrimonio y en la inexistencia de impedimentos legales, sin que, después de concluido el expediente haya sobrevenido causa alguna modificativa de esta declaración gratificante.

IV.- Que persiste su voluntad de celebrar el matrimonio proyectado.

Celebración del matrimonio:

I.- De conformidad con lo previsto en el art. 58 CcE, yo, el Notario procedo a la lectura de los arts 66, 67 y 68 del mismo cuerpo legal.

II.-Preguntados por mí, el Notario, cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en este acto, contestan ambos afirmativamente.

III.- Siendo esta la voluntad de los contrayentes, yo el Notario, en el ejercicio de la autoridad que la Ley me confiere, declaro que XX y XX quedan unidos en matrimonio. (3) (4) (5).

Este acto ha tenido lugar ante los testigos, en la sede colegial abierta al público. (6).

Las declaraciones de voluntad quedan amparadas por la fe pública notarial y han sido emitidas libremente, previa información jurídica.

Control notarial de legalidad: Se han observado en la celebración de este matrimonio todas las prescripciones legales.

…..

Nota.- El mismo días de su autorización remito copia electrónica al Registro Civil (si no fuere posible se seguirá el procedimiento tradicional papel-correo).

Nota.- El mismo día de su autorización expido copias para los contrayentes…

NOTAS.

Deberán expresarse los datos identificativos de la inscripción de nacimiento de los cónyuges o protocolizarse los certificados de nacimiento, a efectos de las preceptivas notas marginales que las practicará de oficio el encargado del Registro o hará la comunicación al registro competente.
El expediente no es necesario protocolizarlo, ya que en la escritura matrimonial constan todos los datos para la inscripción exigidos por el art. 259 RLRC que regula también el matrimonio por poder y con intérprete. Se ha optado sin embargo por la protocolización para mejor seguridad.
No hemos de entender que la fórmula empleada, que es la del art. 58 CcE, sea sacral, por lo que su infracción no determina la nulidad del matrimonio pero si la responsabilidad del Notario autorizante.
Incurre en responsabilidad el notario autorizante si infringe su deber de información jurídica, falseando el régimen jurídico del matrimonio, en el que se encuentra la opción futura del divorcio. La misma responsabilidad asume el oficiante si emplea manifiestamente formulas o palabras contrarias al carácter aconfesional del Estado -con vulneración del art. 16 y 39 de la Constitución- propias de películas americanas o de confesiones religiosas, que aunque muy respetables pueden herir la sensibilidad de los otorgantes.
¡Atención! No incurrir en el desliz, marcado por la tradición: “Yo, el Notario, os declaro marido y mujer”, nunca se empleará esta fórmula, sea el matrimonio homosexual o heterosexual; así se evitan errores.
El lugar, edificio o sitio concreto de celebración del matrimonio es de singular importancia, y puede serlo, el colegio Notarial y sus delegaciones, las delegaciones de distrito, allí donde exista sede adecuada, o las propias notarias. Fuera de estos lugares, vista la instrucción DGRN de 28 de noviembre de 1985 y la consulta de 18 de noviembre de 2004, la celebración del matrimonio es irregular, aunque desde luego no afecta a su validez.

14 de julio de 2015.

Acerca del Acta notarial previa al matrimonio. Inmaculada Espiñeira.

MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ

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La Escalinata (Teruel). Por José Luis Mieza.

Cuadro comparativo reforma Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria

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CUADRO COMPARATIVO REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

(JFME)

ENTRADA EN VIGOR:

Regla general: 23 de julio de 2015.

Excepciones: entran en vigor el 30 de junio de 2017 las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 .

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 47.

Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1.° Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2.° Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

3.° Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

Uno. El artículo 47 queda redactado del siguiente modo:

(Ya en vigor)

«Artículo 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. (…)

2. (…)

3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.»

Artículo 48.

El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.

El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores.

La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.

Dos. Se modifica el artículo 48:

(Ya en vigor)

«El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.»

Artículo 49.

Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1.º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.

2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración.

Tres. El artículo 49 queda redactado de la forma siguiente:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1.º En la forma regulada en este Código.

2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.»

Sección 2.ª De la celebración ante el Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces

Cuatro. Se modifica la rúbrica de la sección segunda del Capítulo III del Título IV del Libro I, que pasa a tener la siguiente redacción: «Sección segunda. De la celebración del matrimonio»

Artículo 51.

Será competente para autorizar el matrimonio:

1.º El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2.º En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.

3.º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Cinco. El artículo 51 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«Artículo 51.

1. La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.

2. Será competente para celebrar el matrimonio:

1.º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración.

3.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.»

Artículo 52.

Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.

2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.

3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.

Este matrimonio no requerirá para su autorización la previa formación de expediente, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada.

Seis. El artículo 52 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1.º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.

2.º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.

3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.»

Artículo 53.

La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente.

Siete. El artículo 53 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.»

Artículo 55.

Podrá autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, pero siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.

Ocho. El artículo 55 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo.»

Artículo 56.

Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código.

Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

Nueve. El artículo 56 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.

Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.»

Artículo 57.

El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.

La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta.

Diez. El artículo 57 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes.

Artículo 58.

El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente.

Once. El artículo 58 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente.»

Artículo 60.

El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente.

Doce. El artículo 60 queda redactado del siguiente modo:

(Ya en vigor)

«1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles.

2. Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.

En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil.

b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad.

La condición de ministro de culto será acreditada mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la federación que, en su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento.

3. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente.»

Artículo 62.

El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.

Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio.

Trece. El artículo 62 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«La celebración del matrimonio se hará constar mediante acta o escritura pública que será firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y dos testigos.

Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se remitirá por el autorizante copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente, para su inscripción, previa calificación por el Encargado del mismo.»

Artículo 63.

La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título.

Catorce. El artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

(Ya en vigor)

«La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia, o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

Artículo 65.

Salvo lo dispuesto en el artículo 63, en todos los demás casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración.

Quince. El artículo 65 queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«En los casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente o acta previa, si éste fuera necesario, el Secretario judicial, Notario, o el funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil que lo haya celebrado, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su validez, mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este artículo.

Si la celebración del matrimonio hubiera sido realizada ante autoridad o persona competente distinta de las indicadas en el párrafo anterior, el acta de aquélla se remitirá al Encargado del Registro Civil del lugar de celebración para que proceda a la comprobación de los requisitos de validez, mediante el expediente correspondiente. Efectuada esa comprobación, el Encargado del Registro Civil procederá a su inscripción.»

Artículo 73.

Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:…

3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.

Dieciséis. Se modifica el número 3.º del artículo 73 que queda redactado del siguiente modo:

(entrará en vigor el 30 de junio de 2017)

«3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.»

Artículo 81.

Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Diecisiete. El párrafo primero del artículo 81 queda redactado del siguiente modo:

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

1.º A petición de ambos cónyuges… (el resto del artículo sigue igual)

Artículo 82.

(Sin contenido)

Dieciocho. El artículo 82 queda redactado del siguiente modo:

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.»

Artículo 83.

La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Diecinueve. El artículo 83 queda redactado del siguiente modo:

«La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.»

Artículo 84.

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Veinte. El artículo 84 queda redactado del siguiente modo:

«La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.»

Artículo 87.

(Sin contenido)

Veintiuno. El artículo 87 queda redactado del siguiente modo:

« Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.»

Artículo 89.

La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Veintidós. El artículo 89 queda redactado del siguiente modo:

«Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.»

Artículo 90.

El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Veintitrés. Se modifica el artículo 90, que queda redactado de la siguiente manera:

«1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.»

Artículo 95.

La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

Veinticuatro. Se modifica el primer párrafo del artículo 95, que pasa a quedar redactado de la siguiente manera:

«La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.»

Artículo 97.

…

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Veinticinco. El último párrafo del artículo 97 queda redactado del siguiente modo:

«En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.»

Artículo 99.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Veintiséis. El artículo 99 queda redactado del siguiente modo:

«En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero».

Artículo 100.

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges.

Veintisiete. El artículo 100, queda redactado del siguiente modo:

«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.»

Artículo 107.

1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.

2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

Veintiocho. El apartado 2 del artículo 107 queda redactado del siguiente modo:

«2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.»

Artículo 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

Veintinueve. El párrafo segundo del artículo 156 queda redactado del siguiente modo:

«En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.»

Artículo 158.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes…

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Treinta. El último párrafo del artículo 158 queda redactado de la forma siguiente:

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

Artículo 167.

Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador.

Treinta y uno. El artículo 167 queda redactado de la forma siguiente:

«Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador.»

Artículo 173.

1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia…

3. Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos referidos en el número anterior.

No obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial.

La entidad pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días.

Treinta y dos. El párrafo primero del apartado 3 del artículo 173 queda redactado de la forma siguiente:

«3. Si los progenitores o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La propuesta de la Entidad Pública contendrá los mismos extremos referidos en el número anterior.»

Artículo 176.

1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.

…

Treinta y tres. Se modifica el primer párrafo del apartado 2 del artículo 176, que queda redactado del siguiente modo:

«2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.»

Artículo 177.

1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1.º El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

2.º Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

Treinta y cuatro. El apartado 2 del artículo 177 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Deberán asentir a la adopción:

1.º El cónyuge del adoptante o la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, siempre que no sea también adoptante, salvo que medie separación legal.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.»

Artículo 181.

En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo ciento ochenta y tres.

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio fiscal.

También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio.

Treinta y cinco. El artículo 181 queda redactado de la forma siguiente:

«En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al artículo 183.

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio.»

Artículo 183.

Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:…

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.

Treinta y seis. El último párrafo del artículo 183 queda redactado de la forma siguiente:

«La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.»

Artículo 184.

Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio Fiscal, designe a su prudente arbitrio.

Treinta y siete. El artículo 184 queda redactado de la forma siguiente:

«Salvo motivo grave apreciado por el Secretario judicial, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1.º Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2.º Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3.º Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4.º A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.»

Artículo 185.

El representante del declarado ausente quedará atenido a las obligaciones siguientes:

Primero. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.

Segundo. Prestar la garantía que el Juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los números uno, dos y tres del artículo precedente.

Tercero. Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.

Cuarto. Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la Ley procesal civil.

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.

Treinta y ocho. El artículo 185 queda redactado de la forma siguiente:

«El representante del declarado ausente quedará atenido a las obligaciones siguientes:

1.ª Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.

2.ª Prestar la garantía que el Secretario judicial prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo precedente.

3.ª Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.

4.ª Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la Ley Procesal Civil.

Artículo 186.

Los representantes legítimos del declarado ausente comprendido en los números, primero, segundo y tercero del artículo ciento ochenta y cuatro disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Juez señale, habida consideración al importe, de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera; afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole.

Los representantes legítimos comprendidos en el número cuarto del expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Juez señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.

Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente reconocida y declarada por el Juez, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida.

Treinta y nueve. El artículo 186 queda redactado de la forma siguiente:

«Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 184 disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el Secretario judicial señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole.

Los representantes legítimos comprendidos en el número 4.º del expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Secretario judicial señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.

Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida.»

Artículo 187.

Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa alguno probase su derecho preferente a dicha posesión, será excluído el poseedor actual, pero aquél no tendrá derecho a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda.

Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración judicial.

Cuarenta. El artículo 187 queda redactado de la forma siguiente:

«Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa alguno probase su derecho preferente a dicha posesión, será excluido el poseedor actual, pero aquél no tendrá derecho a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda.

Artículo 194.

Procede también la declaración de fallecimiento:

1º. De los que perteneciendo a un contingente armado…

2º. De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos.

Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.

3º. De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados.

Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieren seis meses contados desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias.

(No hay apartado 4º)

Cuarenta y uno. Los apartados 2.º, 3.º y 4.º del artículo 194 quedan redactados del siguiente modo:

«2.º De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes.

3.º De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido ocho días.

4.º De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o desaparecida por inmersión en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.

5.º De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias.»

Artículo 196.

Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación por los trámites de los juicios de testamentaría o abintestato, según los casos, o extrajudicialmente.

Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento.

Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia.

Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno sólo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles.

Cuarenta y dos. El artículo 196 queda redactado de la forma siguiente:

«Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación conforme a lo dispuesto legalmente.

Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento.

Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles.»

CAPÍTULO III

Del registro central de ausentes

Cuarenta y tres. Se modifica la rúbrica del Capítulo III del Título VIII del Libro primero:

«De la inscripción en el Registro Civil»

Artículo 198.

En el Registro central y público de ausentes se hará constar:

Primero. Las declaraciones judiciales de ausencia legal.

Segundo. Las declaraciones judiciales de fallecimiento.

Tercero. Las representaciones legítimas y dativas acordadas judicialmente y la extinción de las mismas.

Cuarto. Mención circunstanciada del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de los inventarios de bienes, muebles, y descripción de inmuebles que en este título se ordenan.

Quinto. Mención circunstanciada del auto de concesión y del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de las escrituras de transmisiones y gravámenes que con licencia judicial efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes, y

Sexto. Mención circunstanciada del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de la escritura de descripción o inventario de los bienes, así como de las escrituras de partición y adjudicación realizadas a virtud de la declaración de fallecimiento o de las actas de protocolización de los cuadernos particionales en sus respectivos casos.

Cuarenta y cuatro. El artículo 198 queda redactado de la forma siguiente:

«En el Registro Civil se harán constar las declaraciones de desaparición, ausencia legal y de fallecimiento, así como las representaciones legítimas y dativas acordadas, y su extinción.

Asimismo se anotarán los inventarios de bienes muebles y descripción de inmuebles que en este Título se ordenan; los decretos de concesión y las escrituras de transmisiones y gravámenes que efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes; y la escritura de descripción o inventario de los bienes, así como de las escrituras de partición y adjudicación realizadas a virtud de la declaración de fallecimiento o de las actas de protocolización de los cuadernos particionales en sus respectivos casos.»

Artículo 219.

La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de la comunicación que la autoridad judicial deberá remitir sin dilación al Encargado del Registro Civil.

Cuarenta y cinco. El artículo 219 queda redactado de la forma siguiente:

«La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil.»

Nota: El art. 218 se refiere a cargos tutelares y de curatela

Artículo 249.

Durante la tramitación del procedimiento de remoción, podrá el Juez suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.

Cuarenta y seis. El artículo 249 queda redactado de la forma siguiente:

«Durante la tramitación del expediente de remoción, se podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.»

Artículo 256.

Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función.

No haciéndolo así, el Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.

Cuarenta y siete. El artículo 256 queda redactado de la forma siguiente:

«Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función.

No haciéndolo así, se procederá a nombrar un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.»

Artículo 259.

La Autoridad judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado.

Cuarenta y ocho. El artículo 259 queda redactado de la forma siguiente:

«El Secretario judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado.»

Artículo 263.

La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello.

Cuarenta y nueve. El artículo 263 queda redactado de la forma siguiente:

«El Secretario judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello.»

Artículo 264.

El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente.

Cincuenta. El artículo 264 queda redactado de la forma siguiente:

«El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente.»

Artículo 265.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.

Cincuenta y uno. El artículo 265 queda redactado de la forma siguiente:

«El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del Secretario judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.»

Artículo 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un Administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Cincuenta y dos. El artículo 299 bis queda redactado de la forma siguiente:

«Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.»

Artículo 300.

El Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo.

Cincuenta y tres. El artículo 300 queda redactado de la forma siguiente:

«En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.»

Artículo 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida.

Cincuenta y cuatro. El artículo 302 queda redactado de la forma siguiente:

«El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.»

Artículo 314.

La emancipación tiene lugar:

1.° Por la mayor edad.

2.° Por el matrimonio del menor.

3.° Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

4.° Por concesión judicial.

Cincuenta y cinco. El artículo 314 se redacta como sigue:

«La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.»

Artículo 681.

No podrán ser testigos en los testamentos:

Primero: Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Segundo: Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

Tercero: Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto: Los que no estén en su sano juicio.

Quinto: El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.

Cincuenta y seis. El artículo 681 queda redactado de la forma siguiente:

No podrán ser testigos en los testamentos:

Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Segundo. Sin contenido.

Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.»

Artículo 689.

El testamento ológrafo deberá protocolizarse presentándolo con este objeto al Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

Cincuenta y siete. El artículo 689 queda redactado de la forma siguiente:

«El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.»

Artículo 690.

La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los diez días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Cincuenta y ocho. El artículo 690 queda redactado de la forma siguiente:

«La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.»

Artículo 691.

Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.

A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.

Cincuenta y nueve. El artículo 691 queda redactado de la forma siguiente:

«Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.»

Artículo 692.

Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los decendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorase su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio fiscal.

Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

Sesenta. El artículo 692 queda redactado de la forma siguiente:

«Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.»

Artículo 693.

Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización.

Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

Sesenta y uno. El artículo 693 queda redactado de la forma siguiente:

«El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.»

Artículo 703.

El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

Sesenta y dos. Se modifica el segundo párrafo del artículo 703, que queda redactado del siguiente modo:

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

Nota: los artículos anteriores se refieren al testamento en peligro de muerte o en caso de epidemia.

Artículo 704.

Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sesenta y tres. Se modifica el artículo 704, que queda redactado del siguiente modo:

«Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial.»

Artículo 712.

El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador.

Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia.

Sesenta y cuatro. El artículo 712 queda redactado de la forma siguiente:

«1. La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.

2. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del mismo por el testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

3. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial.

El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en su poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados.»

Artículo 713.

El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el párrafo 2.º del artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero ab intestato o como heredero o legatario por testamento.

En esta misma pena incurrirán…

Sesenta y cinco. El párrafo primero del artículo 713 queda redactado de la forma siguiente:

«El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento.»

Artículo 714.

Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sesenta y seis. El artículo 714 queda redactado de la forma siguiente:

«Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo previsto en la legislación notarial.»

Artículo 718.

Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores deberán ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por éste al Ministro de la Guerra.

El Ministro, si hubiese fallecido el testador, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto y, no siéndole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Éstos deberán solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio a su apertura en la forma prevenida en dicha Ley, con citación e intervención del Ministerio Fiscal y, después de abierto, lo pondrá en conocimiento de los herederos y demás interesados.

Sesenta y siete. El artículo 718 queda redactado de la forma siguiente:

«Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores deberán ser remitidos con la mayor brevedad posible al Cuartel General y, por este, al Ministerio de Defensa.

El Ministerio, si hubiese fallecido el testador, remitirá el testamento al Colegio Notarial correspondiente al último domicilio del difunto, y de no ser conocido éste, lo remitirá al Colegio Notarial de Madrid.

El Colegio Notarial remitirá el testamento al Notario correspondiente al último domicilio del testador. Recibido por el Notario deberá comunicar, en los diez días siguientes, su existencia a los herederos y demás interesados en la sucesión, para que comparezcan ante él al objeto de protocolizarlo de acuerdo con lo dispuesto legalmente.»

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.

2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.

3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la Ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

4.º El heredero mayor de edad…

Sesenta y ocho. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 756 quedan redactados de la forma siguiente:

«1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.»

Artículo 834.

El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

Sesenta y nueve. El artículo 834 queda redactado de la forma siguiente:

«El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.»

Artículo 835.

Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.

Setenta. El artículo 835 queda redactado de la forma siguiente:

«Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.»

Artículo 843.

Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación judicial.

Setenta y uno. El artículo 843 queda redactado de la forma siguiente:

«Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario.»

Artículo 899.

El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez.

Setenta y dos. El artículo 899 queda redactado de la forma siguiente:

«El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario.»

Artículo 905.

Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.

Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso.

Setenta y tres. El artículo 905 queda redactado de la forma siguiente:

«Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso.»

Artículo 910.

Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados.

Setenta y cuatro. El artículo 910 queda redactado de la forma siguiente:

«Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez.»

Artículo 945.

No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho.

Setenta y cinco. El artículo 945 queda redactado de la forma siguiente:

«No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o de hecho.»

Artículo 956.

A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes Secciones, heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto de Beneficencia, Instrucción, Acción social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otra tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos carácteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquéllas a las que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación.

Setenta y seis. El artículo 956 queda redactado de la forma siguiente:

«A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes Secciones, heredará el Estado quien, realizada la liquidación del caudal hereditario, ingresará la cantidad resultante en el Tesoro Público, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación. Dos terceras partes del valor de ese caudal relicto será destinado a fines de interés social, añadiéndose a la asignación tributaria que para estos fines se realice en los Presupuestos Generales del Estado.»

Artículo 957.

Los derechos y obligaciones del Estado, así como los de las Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en el caso del artículo 956, serán los mismos que los de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo 1023.

Setenta y siete. El artículo 957 queda redactado de la forma siguiente:

«Los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo 1023.»

Artículo 958.

Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos.

Setenta y ocho. El artículo 958 queda redactado de la forma siguiente:

«Para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes y derechos hereditarios habrá de preceder declaración administrativa de heredero, adjudicándose los bienes por falta de herederos legítimos.»

Artículo 1005.

Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada.

Setenta y nueve. El artículo 1005 queda redactado de la forma siguiente:

«Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.»

Artículo 1008.

La repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público auténtico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaría o del abintestato.

Ochenta. El artículo 1008 queda redactado de la forma siguiente:

«La repudiación de la herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público.»

Artículo 1011.

La aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentaría o ab intestato.

Ochenta y uno. El artículo 1011 queda redactado de la forma siguiente:

«La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario.»

Artículo 1014.

El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá manifestarlo al Juez competente para conocer de la testamentaría, o del ab intestato, dentro de diez días siguientes al en que supiere ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la herencia. Si residiere fuera, el plazo será de treinta días.

En uno y otro caso, el heredero deberá pedir a la vez la formación del inventario y la citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere.

Ochenta y dos. El artículo 1014 queda redactado de la forma siguiente:

«El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere.»

Artículo 1015.

Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, los plazos expresados en el artículo anterior se contarán desde el día siguiente al en que expire el plazo que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1.005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero.

Ochenta y tres. El artículo 1015 queda redactado de la forma siguiente:

«Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado gestión alguna como tal heredero, el plazo expresado en el artículo anterior se contará desde el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero.»

Artículo 1017.

El inventario se principiará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta.

Si por hallarse los bienes a larga distancia, o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Juez prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

Ochenta y cuatro. El artículo 1017 queda redactado de la forma siguiente:

«El inventario se principiará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta.

Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.»

Artículo 1019.

El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Juzgado, dentro de treinta días contados desde el siguiente al en que se hubiere concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia.

Pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente.

Ochenta y cinco. El artículo 1019 queda redactado de la forma siguiente:

«El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Notario, dentro de treinta días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, si repudia o acepta la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario.

Pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente.»

Artículo 1020.

En todo caso el Juez podrá proveer, a instancia de parte interesada, durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescriba para el juicio de testamentaría en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ochenta y seis. El artículo 1020 queda redactado de la forma siguiente:

«Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescribe en este Código y en la legislación notarial.»

Artículo 1024.

El heredero perderá el beneficio de inventario:

1.º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.

2.º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

Ochenta y siete. El artículo 1024 queda redactado de la forma siguiente:

«El heredero perderá el beneficio de inventario:

1.º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.

2.º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.»

Artículo 1030.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los ab intestatos y testamentarías, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.

Ochenta y ocho. El artículo 1030 queda redactado de la forma siguiente:

«Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en el párrafo segundo del número 2.º del artículo 1024 de este Código, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.»

Artículo 1033.

Las costas del inventario y los demás gastos a que dé lugar la administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus derechos serán de cargo de la misma herencia. Exceptúanse aquellas costas en que el heredero hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe.

Lo mismo se entenderá respecto de las causadas para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Ochenta y nueve. Se modifica el primer párrafo del artículo 1033, que queda redactado del siguiente modo:

«Los gastos del inventario y las demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario y la defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia. Exceptúanse aquellos gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe.

Lo mismo se entenderá respecto de las gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.»

Artículo 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Noventa. El artículo 1057 queda redactado de la forma siguiente:

«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.»

Artículo 1060.

Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Noventa y uno. El artículo 1060 queda redactado de la forma siguiente:

«Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Artículo 1176.

Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.

La consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el acreedor ausente o cuando esté incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el título de la obligación.

Noventa y dos. El artículo 1176 queda redactado de la forma siguiente:

«Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago conforme a las disposiciones que regulan éste, se negare, de manera expresa o de hecho, sin razón a admitirlo, a otorgar el documento justificativo de haberse efectuado o a la cancelación de la garantía, si la hubiere, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.

La consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el acreedor ausente en el lugar en donde el pago deba realizarse, o cuando esté impedido para recibirlo en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar, sea el acreedor desconocido, o se haya extraviado el título que lleve incorporada la obligación.

En todo caso, procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se haga más gravoso al deudor por causas no imputables al mismo.»

Artículo 1178.

La consignación se hará depositando las cosas debidas a disposición de la Autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás.

Hecha la consignación, deberá notificarse también a los interesados.

Noventa y tres. El artículo 1178 queda redactado de la forma siguiente:

«La consignación se hará por el deudor o por un tercero, poniendo las cosas debidas a disposición del Juzgado o del Notario, en los términos previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial.»

Artículo 1180.

Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al Juez que mande cancelar la obligación.

Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación, o no hubiere recaído la declaración judicial de que está bien hecha, podrá el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación.

Noventa y cuatro. El artículo 1180 queda redactado de la forma siguiente:

«La aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial de que está bien hecha, extinguirá la obligación y el deudor podrá pedir que se mande cancelar la obligación y la garantía, en su caso.

Mientras tanto, el deudor podrá retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación.»

Artículo 1377.

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

Noventa y cinco. El artículo 1377 queda redactado de la forma siguiente:

«Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.»

Artículo 1389.

El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones.

En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial.

Noventa y seis. El artículo 1389 queda redactado de la forma siguiente:

«El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones.

Artículo 1392.

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.° Cuando se disuelva el matrimonio.

2.° Cuando sea declarado nulo.

3.° Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.

4.° Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Noventa y siete. El artículo 1392 queda redactado de la forma siguiente:

«La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.»

Artículo 1442.

Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho.

Noventa y ocho. El artículo 1442 queda redactado de la forma siguiente:

«Declarado un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal.»

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CUADROS COMPARATIVOS

CODIGO CIVIL YA ACTUALIZADO

Iglesia de San Miguel de Palencia, por Dorieo

Escritura de divorcio ante Notario de mutuo acuerdo

2 respuestas

Indice:

NOTAS PRELIMINARES:
PROPUESTA DE ESCRITURA

Fernando Gomá

Notario de Madrid

NOTAS PRELIMINARES:

Lógicamente son notas provisionales y sujetas a mejor opinión.

1.- Esa escritura se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89, 90 y 107.2, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que les da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

2.- También se puede pactar la separación con unos trámites prácticamente iguales (y con el añadido de la posibilidad de reconciliación), pero se trata el divorcio por ser más frecuente.

3.- Los cónyuges deben estar presentes y a la vez, sin que sea admisible poder o representación verbal por mandatario u otorgamientos sucesivos: el 82 CC dice claramente que los cónyuges “deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal”. Es el medio para recibir la asistencia letrada, y decidir definitivamente sobre el convenio, de una sola vez.

Y ello independientemente de lo que se pueda hacer, o no, en el juzgado, o cuál sea la costumbre allí. Es un procedimiento nuevo, optativo, con sus propias reglas.

4.- Los letrados en ejercicio que asistan a los otorgantes deberán estar presentes en el momento de la firma. El art 54.2 de la Ley del Notariado dice específicamente que “Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”.

Y si asisten, hay que identificarlos y que firmen la escritura a efectos de su constancia.

5.- El nuevo artículo 61 de la Ley del R. Civil establece que se remita comunicación inmediata al Registro Civil por medios electrónicos, tras la autorización de la escritura. Dado que no existen aún esos medios, se incluye un requerimiento específico para el envío de la copia autorizada en papel. Debería hacerse, aunque sea en papel, el mismo día o al siguiente hábil de la escritura de divorcio, porque así lo establece el art. 61 para los envíos electrónicos.

6.- Se incluye un expositivo a los efectos de hacer constar por qué el notario es competente en ese otorgamiento concreto de acuerdo con el art 54 LN. Es una cuestión de cierta importancia de modo que debe exigirse una prueba documental específica que acredite este extremo. Esta prueba documental puede ser muy variada, empadronamiento, domicilio en el DNI, constancia en otro tipo de documentos como declaraciones de Hacienda, etc. Incluso entiendo que cabría prueba testifical. De lo que se trata es de despejar cualquier duda al respecto para evitar impugnaciones por falta de competencia del notario.

7.- La inexistencia de hijos menores se acredita con libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial.

Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial.

8.- En el art. 90.2 se incluye este párrafo: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos (de regulación de las consecuencias del divorcio en el convenio) ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Este precepto atribuye al notario una función que realmente está muy alejada del concepto clásico del ámbito de actuación notarial, que en todo caso hemos de asumir con la mejor preparación posible, puesto que el legislador así lo ha establecido.

No obstante, la aplicación práctica de este párrafo puede ser problemática. Si un notario deniega la autorización de la escritura, nada impediría a los otorgantes acudir a otro notario competente que pueda tener una opinión distinta. Por ello, se hace constar en la escritura una mención a que anteriormente no se ha denegado el convenio por ningún notario o secretario judicial.

Entiendo que el daño o perjuicio deben ser evidentes, no basta un mero desequilibrio aparente entre ambos, que puede ocurrir que sea perfectamente explicable.

9.- Arancelariamente y mientras no se aprueben en su caso normas específicas, lo considero documento sin cuantía por el otorgamiento del convenio y por el requerimiento de envío. Si hay liquidación de gananciales se arancela de cuantía conforme a las normas generales también.

10.- El art. 107.2 dice que “2.- la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de derecho internacional privado”. Se han eliminado las reglas concretas que determinaban la ley aplicable en la anterior redacción. Lo cierto es que la norma de D. Int. Privado aplicable es el art. 9.2, que se remite (y no ha sido modificado) para la separación y el divorcio al art 107, el cual carece de criterios concretos y parece devolver la pelota al propio art. 9.2, en el sentido de que serían aplicables los criterios generales de determinación de la ley aplicable, fijados por el propio 9.2, también a la separación y el divorcio, es decir, estos: “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.”

En todo caso, el art. 107 dice que se aplican éstas “o” las normas de la Unión Europea. No tengo claro qué significa esta opción entre las dos. Quizá quiera indicar que si son ciudadanos europeos se aplican los criterios de determinación de la ley aplicable establecidos en su caso por la UE, y los del CC en el resto de los supuestos.

PROPUESTA DE ESCRITURA

ESCRITURA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO

*&Número de ProtocoloNÚMERO

En Madrid, mi residencia, a*&Fecha de Autorización

Ante mí, Nombre del NotarioFERNANDO GOMÁ LANZÓN, Notario de Madrid y de su Ilustre Colegio,

——————————COMPARECEN—————————

Los dos cónyuges

En su caso, los hijos mayores de edad o emancipados que tengan que consentir las medidas del convenio que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (82 CC)

Y el, o los, abogados que efectúan la asistencia legal a los otorgantes y que tienen que estar presentes. Si tienen carnet profesional se puede hacer constar aparte del DNI.

*&Intervencion

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.—————

(los abogados) ** hacen constar que son letrados en ejercicio, con plenas facultades para prestar el asesoramiento legal requerido para este otorgamiento.————————–

Identifico a los comparecientes por el medio supletorio del apartado c) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Notario y les juzgo, según intervienen, con la capacidad legal necesaria para la presente escritura, a cuyo efecto, ————-

———————————EXPONEN:——————————

I.- * y *, que contrajeron matrimonio el día * en *, el cual fue inscrito *, lo que me acreditan por medio de exhibición del Libro de Familia.——-

(o certificado de matrimonio)

II.- Que su último domicilio común estuvo situado en Madrid, calle *

O que el domicilio o la residencia habitual de * uno de los dos, es Madrid ***

Me acreditan esta circunstancia por medio de (empadronamiento, mención en el DNI, etc)

Por lo que yo, el notario, soy competente para este otorgamiento.

III.- Que tienen * hijos, que son *, todos ellos mayores de edad (**o emancipados), tal y como consta en el Libro de Familia exhibido.

(en su caso, si tienen que consentir)

Los cuales se encuentran presentes en este otorgamiento.

IV.- Que no tienen hijos menores de edad ni con la capacidad modificada judicialmente, comunes o no.——————————————

V.- Que ambos cónyuges declaran su voluntad inequívoca de divorciarse, y a estos efectos han confeccionado un convenio regulador que regula los efectos del divorcio, extendido en **, el cual queda incorporado a esta matriz, firmado por ambos en todas sus hojas.————————————————————————

VI.- Que este convenio no ha sido anteriormente presentado a otro notario o secretario judicial, que lo haya rechazado por las razones contenidas en el art. 90.2 del Código Civil.————————————————————–

VII.- Expuesto lo anterior,————————————-

OTORGAN

PRIMERO.- * y * otorgan de mutuo acuerdo su divorcio, mediante la formulación del convenio regulador que ha quedado incorporado a esta matriz, y en el que se ratifican en todos sus extremos.————————————————–

SEGUNDO.- Han sido asistidos en este otorgamiento por los letrados en ejercicio * y * (o uno sólo), los cuales se encuentran presentes en el momento de la firma de esta escritura. Los letrados firman también la escritura, en constancia de su presencia y la asistencia prestada——————————————————-

(los abogados que asisten en principio deben firmar, lo hacen en los juzgados en trámites similares y aunque no lo hicieran, es el medio de demostrar su presencia y actuación)

TERCERO.- Queda disuelta la sociedad de gananciales (** o extinguido el régimen económico matrimonial) vigente hasta este momento.———-

(En su caso)

Formalizan y aprueban la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta, en los términos que figuran en el convenio incorporado, que dan por reproducidos.

(***si hay que añadir datos, valores, cláusulas, certificados o documentos para la liquidación que no figuren en el convenio, por ejemplo para que pueda inscribirse en los registros, se añaden aquí como complemento al convenio)

CUARTO.- Como consecuencia del divorcio, quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges en su caso se hubieran otorgado entre sí.

QUINTO.- No es posible remitir una copia de esta escritura por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil, por no existir la infraestructura tecnológica precisa. Por ello, * y * me requieren a mí, el notario, para que remita una copia autorizada en papel de esta escritura al Registro Civil correspondiente al lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 83 del Código Civil, a los efectos de su inscripción. Acepto el requerimiento, cuyo cumplimiento haré constar por diligencias a continuación.

El divorcio otorgado en esta escritura no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.———————-

SEXTO.- (en su caso, los hijos a que se refiere el art. 82 CC) ** prestan expresamente el consentimiento al convenio respecto de las medidas que les afectan, por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.————

Así lo otorgan.—————————————————-

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

CÓDIGO CIVIL

Cebreros (Ávila). Iglesia del S. XVI. Por pegatina.

El contador partidor dativo

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EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO (CPD) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO (PC) Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.-

JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS,

NOTARIO Y VOCAL DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN

1.- La LJV (2 julio 2015, BOE 158 de 3 de julio), de larga gestación, deroga por fin el Libro III de la LEC 1881, al que hay que agradecer el haber servido de base a una jurisprudencia de interpretación extensiva e integradora que ha permitido llenar un vacío legal en materia de los procedimientos adecuados para hacer viable la aplicación de de las normas sustantivas (civiles y mercantiles), tras la constante remisión a los Jueces de competencias sobre materias no contenciosas.

Debemos recibir este Texto Legal con espíritu de serena crítica constructiva, dada su indudable oportunidad; reconociendo la complejidad de la materia que enfrenta al legislador y al intérprete con la realidad que su puesta en práctica va a exigir. Esta nota va en esa dirección y proyecta un ensayo constructivo ante la figura del CPD que nos sirva de pauta para otros planteamientos más generales.

2.- El CPD entró en el CC, artículo 1057.2, por la Ley de 13 de mayo de 1981. No figuraba en el Proyecto del Gobierno, ni en ninguna de las enmiendas; fue fruto del debate parlamentario, mediante la redacción de una enmienda transaccional aceptada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 16 de diciembre de 1.980, sin vetos ni enmiendas en el Senado, fue el texto definitivo. Se aprovechó el debate sobre el pago en metálico de la legítima y la cuota hereditaria, de los actuales artículos 841/847 del CC, para introducir la figura del CPD, como uno de los remedios a las perversas consecuencias que se derivan del principio de unanimidad de los herederos o partícipes de la comunidad hereditaria en la partición extrajudicial.

3.- Lo que pretendió el legislador de 1981 con la introducción del CPD, no era crear un nuevo tipo de ejecutor de la herencia, sino propiciar un nuevo sistema supletorio, al testamentario, de nombramiento del Contador Partidor. Es decir, la naturaleza del CPD del 1057.2 del CC es la misma que la del CPT del 1057.1. De ahí que ambos se incluyan en el mismo artículo y les afecta el mismo estatuto orgánico y funcional. La denominación de dativa, o por designación judicial, se tomó a ejemplo de la tutela. Si en los tres casos de la tutela (testamentaria, legítima y dativa) el estatuto orgánico y funcional del tutor era el mismo. Así debe entenderse el caso del CP del 1057 CC cualquiera que sea el sistema de nombramiento, testamentario o judicial, o desde la nueva LJV, de nombramiento por el Secretario Judicial o por el Notario.

4.- Si el propósito del legislador de 1.981 al introducir la figura del CPD, era propiciar un instrumento que evitase el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que implica, es evidente que el 1057.2 se inscribe dentro de los remedios que el ordenamiento jurídico proporciona para ello.

Cierto es que, en aquel entonces, no estaba madurada la reforma de la legislación procesal. Hubieron de pasar más de veinte años para la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Y está recién promulgada la Ley de Jurisdicción Voluntaria que actualiza la Regulación de los expedientes no contenciosos de los que trataba el Libro III de la LEC 1.881, con criterios propios de su tiempo.

Entre tanto, el largo proceso de elaboración de la LJV, dio lugar a un vacío procedimental de la reforma sustantiva que ha provocado desviaciones en la práctica que hacen necesario reconducir la figura del CPD dentro de la JV, para lograr el pleno resultado de los propósitos del legislador de 1.981. Si bien la Disposición Transitoria 10ª de la Ley de 13 de mayo de 1.981 dispuso que “mientras no se modifique la LEC, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria: 1º, para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley…”. La obsolescencia e inadecuación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria del Libro III de LEC, impidieron o relegaron a muy minoritarios los casos en que se utilizó este procedimiento para el CPD del 1057.2 CC.

Pero la LEC 1/2000, que aplazó la reforma de la JV, introdujo en el ámbito contencioso un Libro IV sobre procesos especiales, dentro del cual, en un título II, dedicado a la división judicial de patrimonios, regula en un Capítulo primero, la división de la herencia y en el Capítulo segundo, el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

¿Qué supuso esta inadecuación de las normas procesales a las civiles? Pues sencillamente que el CPD del 1057.2 CC no desarrolló su potencialidad en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, y que por el contrario, ingresó en el ámbito de la jurisdicción contenciosa, en los llamados juicios divisorios de herencia y de liquidación del régimen económico matrimonial, pero no con la naturaleza y atribuciones de un Contador Partidor, sino como un simple perito dentro del proceso civil, sujeto su dictamen al principio dispositivo de las partes en el proceso civil y a la apreciación de la prueba pericial por el Juez. Es decir, el título jurídico particional en el contencioso es la Sentencia y no el documento del CPD que queda relegado a un simple dictamen pericial. Este método ha causado fortuna y constituye en ejemplo claro de cómo la “voluntas legislatoris” se ha transformado en “voluntas legis”, bien asentada en la jurisprudencia, que lo ha aplicado a los procesos contenciosos matrimoniales, partición de herencia y disolución de comunidad de bienes o sociedades civiles o irregulares.

A diferencia de ello el CPD del 1057.2 CC, otorga un documento particional, que complementado con la aprobación de los herederos o en su defecto la judicial, hoy del Secretario Judicial o del Notario, constituye un título jurídico desarrollado en el campo de la Jurisdicción voluntaria, de valor equivalente al que produce el CPT del 1057.1 CC. Esto fue lo que pensó el legislador de 1.981, pero con escaso resultado práctico al no contar con la adecuada vía procedimental en ámbito de la JV.

Estas reflexiones las he hecho constar en un trabajo que lleva el título “El Contador Partidor Dativo, nota sobre su origen, finalidad, naturaleza, funciones y procedimiento”, dentro del Liber amicorum en honor de la Profesora T.F. Torres García, La Ley, Diciembre, 1914. Para el cual tuve en cuenta el Anteproyecto de Ley de JV, publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de Octubre de 2013.

Publicada la LJV, lo que pretendo en esta nota es exponer la solución que el legislador ha adoptado para el CPD del 1057.2, en el campo de la JV, sin perjuicio de que su figura pueda ser utilizada “praeter legem”, en el campo contencioso de los juicios divisorios, pero no ya como un Órgano Particional, sino como el de un perito de características especiales, con la función y valoración que le atribuye a este empleo la propia LEC.

5.- La LJV, en relación al CPD, establece dos procedimientos de uso opcional por los interesados: uno, en la función del Secretario Judicial; y el otro, en la función Notarial.

– La redacción del nuevo 1057.2 CC atribuye la competencia Orgánica o Funcional al “Secretario Judicial o al Notario”, tanto para el nombramiento del CPD, como para la aprobación de la partición, “la partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

Estamos ante una modificación importante del sistema derogado que atribuía al Juez tanto el nombramiento del CPD como la aprobación de la partición en caso de falta de confirmación expresa. Pero también cambia la propuesta del Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de octubre de 2013 ( ALJV), que disponía de un procedimiento único y complejo en el que se atribuía al Notario la designación del CPD y al Secretario Judicial la aprobación citada. La solución adoptada por el legislador merece un comentario favorable. Y así lo hice constar en el trabajo antes citado, en crítica al sistema del APLJV donde comenté que “el sistema adoptado por el prelegislador de organizar un expediente mixto, Notario para el nombramiento y Secretario para la aprobación no parece muy afortunado; sería mas adecuado un sistema alternativo a opción de los interesados para acudir a la Notaría o al Juzgado…”.

6.- Como elementos comunes a ambos procedimientos reseño:

6.1.-Presupuesto objetivo para instar uno u otro procedimiento es “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2), reproduce el texto del derogado. La Propia LJV en su artículo 92, dentro del Título IV (De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio) y en el Capítulo II (De los CPD), dice “1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”. Un texto similar es el del nuevo artículo 66.1, de la Ley del Notariado, apartados b),c) y d) para el procedimiento en sede notarial.

6.2-La legitimación para interponer el procedimiento.- “A petición de herederos y legatarios que representen al menos el 50 por 100 del haber hereditario”. (1057.2 CC), que reproduce al derogado. Sobre este texto la doctrina objeta y con razón que se debe referir a integrantes de la comunidad hereditaria, y entre ellos no solo los herederos de cuota sino los legatarios de parte alícuota (a los que hace referencia el 782 LEC). No parece sin embargo que deban ser excluidos los instituidos “ex re certa”, porque si bien no forman parte del activo proindiviso de la comunidad hereditaria, les afectan como herederos determinadas operaciones particionales, entre ellas las de pago de deudas. Por no ser partícipes de la comunidad hereditaria no parece adecuado el que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. Particular es el caso del cónyuge del causante; estará legitimado para iniciar el procedimiento en la medida que sea titular de la comunidad hereditaria. Otra cosa es su condición de “interesado” como titular de la sociedad conyugal en liquidación. Dado que las operaciones divisorias se realizan conjuntamente. A este respecto opino que la práctica ha resuelto el problema en el ámbito del CPTestamentario, siendo la intervención del cónyuge conjunta con la del Contador-Partidor. Podría, no obstante procederse a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal, tal como prevé el artículo 15 de la LJV. Con arreglo a esta norma, y siempre que así lo hubiera solicitado el cónyuge y por lo menos el 50% de los herederos y legatarios.

Que la expresión del 1057.2 CC “el Juez (hoy Notario o Secretario) podrá”, no le atribuye una potestad arbitraria de designar CPD, sino que en buena interpretación debe entenderse por “deberá”. Siempre que se den los requisitos subjetivos (legitimación activa), objetivos (los ya citados del 1057.2 CC y de los artículos 92 de la LJV y 66 de la Ley del Notariado; así como los competenciales, previstos en dichos dos artículos.

6.3.–Estimo es aplicable al CPD la prohibición de ser Contador Partidor que impone el 1057.1, en el campo del testamentario cuando dice “a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”, entendida como que no sea un partícipe de la comunidad hereditaria, según lo expresado para la legitimación activa y cómputo del 50% en el apartado 5.2. de esta nota.

El 1057.2 dispone que el CPD sea nombrado “según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos”. La procedencia de esta norma viene del 1057.2 CC derogado (si bien referida solo al Juez). El redactor de la enmienda transaccional citada que dio lugar al texto por la Ley de 13 de mayo de 1.981, tuvo en cuenta lo dispuesto en la LEC 1881, sobre el Contador-Partidor Dirimente del Juicio de Testamentaría. Pero esta referencia a la palabra “perito”, facilitó el equívoco de considerarlo como tal, desnaturalizando su función de Órgano Sucesorio, tal como ya he expresado. Determinar cual es el criterio objetivo de la designación no es determinar la naturaleza de su función en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria.

Sobre el sistema de nombramiento me referiré en cada uno de los dos procedimientos en sedes judicial y notarial, respectivamente.

6.4.- Un problema que se planteó la L 13 de mayo de 1981, fue el “con citación de los demás interesados, si su domicilio fuera conocido” y que se ha mantenido en el Texto vigente. Tal expresión se fundaba en evitar nulidades provocadas por interesaros no citados al procedimiento. La doctrina y la jurisprudencia se planteó esta cuestión. Hoy LJV para cada uno de los dos procedimientos, de sede secretaría judicial o notarial, resuelve cual es el sistema de notificación.

6.5.- De momento es de aplicación común a ambos procedimientos, lo dispuesto en el párrafo 3 del 1057 que fue redactado por la LO 1/ 1.996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Estando en estudio la modificación del CC como consecuencia de la Convención de 13 de Diciembre del 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU y ratificada por España, esta materia va experimentar una importante modificación. Lo mismo cabe decir sobre la Ley de Protección del Menor y de la Infancia, tramitada parlamentariamente y de inminente publicación.

6.6.- La función del CPD es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Es decir, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato); debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones. Para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, con las excepciones que permiten el pago en metálico en los casos y forma prevista en los artículos 841/847 CC. En el 841 se enuncia los términos generales de la excepción (que tiende a convertirse en norma general por la dinámica de los tiempos): “El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil”.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 CC. No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 CC, sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión de Secretario o del Notario, a petición de los solicitantes del expediente, según determinan los artículos 92 de la LJV y 66 de la LN.

6.7.-Finalmente el artículo 1057 dice: “La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Ya he indicado como la LJV ha seguido la redacción inicial del 1057 CC, pero sustituyendo al Juez por cada uno de estos Fedatarios, según se haya seguido el procedimiento en sede judicial o notarial. Y rectificando el criterio del Anteproyecto que distribuía las competencias, en un procedimiento complejo y mixto, el Notario designaba al CPD y el Secretario decidía sobre la aprobación en el caso de ser necesaria.

Sobre este punto deben realizarse dos precisiones:

A) Que “la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios” es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

B) La aprobación judicial. (Hoy Secretario o Notario). La doctrina se ha planteado el significado y ámbito y efectos de esa aprobación. Incluso hay quien entiende que si la partición del CPT 1057.1 CC no requiere tal aprobación, por qué la va a requerir la del CPD del 1057.2 CC, si tiene la misma naturaleza que la del testamentario. El 1057.2, se limita a decir “requerirá” y ello fue tomado del juicio de testamentaría de la LEC 1881; la intervención del .Juez en el procedimiento era supletoria y se limita a comprobar las bases que legitiman al CPD y la observancia de los procedimientos. Porque en lo que a efectos se refiere está plenamente equiparada a la del CPT. A mi juicio el resultado del acto de aprobación, puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidas en el propio 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al Contador Partidor. No me parece aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Secretario o el Notario aprueban o deniegan. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabrá otra solución jurisdiccional que la contenciosa.[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.

6.8.- El efecto suspensivo del nombramiento del CPD, en cualquiera de las dos vías procedimentales (Secretario o Notario), suspende la vía contenciosa del juicio divisorio, según se desprende el artículo 782 LEC: “Cualquier heredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo de los coherederos o por resolución judicial”. Este artículo no ha sido modificado por la LJV, estimo sigue aplicable a caso del CPD, las razones son evidentes: El fundamento de la norma es el mismo para el caso de del CPT que para el CPD; e incluso cabe en la letra del 782 LEC dentro de la frase “por resolución judicial”, que hoy debe aplicarse al nuevo sistema de designación del CPD. La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir al procedimiento de JV del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

6.9.- Esta identidad de naturaleza orgánica y funcional de los dos procedimientos, el realizado en Sede Judicial, a través del Secretario y el realizado en sed Notarial, se manifiesta con toda claridad en los efectos del documento particional emitido por el contador partidor, sea testamentario o dativo (en este caso con el complemento de la aprobación en el procedimiento de JV, salvo el caso de confirmación por los partícipes de la comunidad hereditaria). Estos efectos son los positivos de todo documento particional según su naturaleza pública o privada; es decir, como señala en artículo 1068 CC, “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hubieran sido adjudicados”.

No obstante deberá tenerse en cuenta el artículo 19.4 de LJV que dispone: “La resolución de un expediente de JV no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de JV”. Y en cuanto a su ineficacia solo podrá ser instada por las vías comunes de la nulidad (sea del título sucesorio o del acto particional o del caso del 1081, partición con el no-heredero); los remedios del saneamiento de los artículos 1069 al 1072 del CC, o la rescisión por lesión y demás causas previstas en los artículos 1073 al 1080 CC).

El artículo 19.3 de la LJV dice que: “Resuelto un expediente de JV y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto también será aplicable a los expedientes tramitados por Notarios…”

7.- El Procedimiento de JV en Sede Judicial.- Está regulado en LJV, en el Título Preliminar (artículos 1/8) y en el Titulo IV “De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio”. Y dentro de él, en el Capítulo II, “De los Contadores-Partidores dativos”, en su artículo 92. De estas normas sintetizo lo siguiente.

7.1.- Competencia funcional y territorial.- “Corresponderá al Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia

– del último domicilio o residencia habitual del causante,

– o de donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la Ley aplicable,

– o el del lugar en que hubiera fallecido.

En los tres casos, siempre que estuviera en España, y a elección del solicitante”.

Pero “no cabe sumisión jurisdiccional” (artículo 2.2 LJV).

En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del solicitante”.

Habrá que tener en cuenta tanto lo dispuesto en la propia LJV sobre normas de Derecho Internacional Privado del Capítulo I del Título I de la LJV (arts. 9/12), como las del Reglamento de la UEuropea 650/2012, sobre el Certificado Sucesorio Europeo.

La competencia objetiva se refiere a los tres supuestos del artículo 91.1 de LJV

“1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”.

7.2.-Sobre asistencia Letrada y postulación procesal, será preceptiva en los expedientes iguales o superiores a 6.000 €. (92.2 LJV). Es decir, en todos o casi todos. No se ha seguido el consejo de don Florencio García Goyena quien comentado el artículo 903 del P. 1851 (que proponía el principio mayoritario y no el de unanimidad de la partición extrajudicial) decía: “parece duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no se prorrogue la comunión y a que los curiales no se apoderen de la partición”.

7.3.-El Procedimiento se sustancia por las normas generales del Capítulo II, del Título I de la LJV, por el propio 1057 CC y como supletorio la LEC 1/2000, (artículo 2º LJV).

– Sobre Legitimación activa; vale lo dicho mas arriba por interpretación de los artículos 14 LJV y 1057.2 CC ( Véase apartado 6.2 de esta nota).

– Sobre inicio del procedimiento, véase artículo 14 de la LJV. Escrito con identificación del peticionario, exponiendo hechos, fundamentos de Derecho y Petición; acompañando documentos, dictámenes, datos y circunstancias de las personas que puedan estar interesadas en el expediente y sus domicilios. El 1057.2 CC obviaba este tema diciendo “si su domicilio fuera conocido”, a fin de evitar posibles nulidades del expediente. Hoy la citación a interesados, como personas innominadas, deberá hacerse en la forma prevenida en la LEC.

– La apreciación de la competencia ( 16 LJV), la admisión del expediente y citación de los interesados ( 17LJV), celebración del expediente según los trámites del Juicio Verbal ( 18 LJV), resolución por Decreto del Secretario (19) y recursos (20).

-Caducidad del expediente: seis meses sin actividad (21).

-Los temas sobre actividad del Contador Partidor Dativo y aprobación de la partición por falta de confirmación por los herederos han sido tratados en los puntos 6.6 y 6.7 de esta nota.

-La ejecución del expediente será en los términos previstos en los artículos 521 y 522 de La LEC, (artículo 22).

7.4.- ¿Cómo ahormar dentro de este procedimiento en sede judicial, las especialidades de la figura del CPD? Pensemos en las cuatro fases del procedimiento: 1ª Nombramiento; 2ª, ejercicio de sus funciones; 3ª, confirmación por los herederos y legatarios y en su defecto aprobación por el Secretario Judicial; 4, ejecución.

Excede del objeto de esta nota un análisis detallado de cada una de estas cuatro fases, pero si podemos señalar como las normas generales del Procedimiento de los Títulos Preliminar y Primero de la LJV, el carácter supletorio de la LEC, nos aporta material legislativo más que suficiente para el desarrollo procedimental de la figura que nos ocupa.

En la primera fase, desde la iniciación del expediente ( 14), acumulación (15), apreciación de oficio de la falta de competencia u otros defectos u omisiones (16), admisión a trámite y citación de los interesados (17), celebración de la comparecencia en los trámites del juicio verbal (18) y resolución por Decreto del Secretario (19). La LEC como supletoria nos aporta todo el sistema de designación de peritos por el que se regirá el nombramiento del CPD. Cito, entre otros, los artículos 339 y ss, para su nombramiento, como los 124/128 de dicha LEC para los incidentes de abstención y recusación.

Para la segunda fase, ejercicio de las funciones del CPD, vale lo ya expresado en el apartado 6.6 de esta nota.

Para la tercera fase, de confirmación por los herederos, vale el sistema de Actos de Comunicación del Capítulo V del Título V de la LEC, arts 149 y ss sobre notificaciones, emplazamientos, citaciones, requerimientos, mandamientos y oficios; en los que no se descarta como último recurso la publicación de edictos (art. 156). Y la expresión del consentimiento, bien por la vía de la postulación procesal, o de las comparecencias previstas en el artículo 18 de LJV. Sobre la aprobación por el Secretario vale lo dicho en el apartado 6.7 de esta nota.

En la fase de ejecución del expediente, el artículo 22 de la LJV se remite a los artículos 521 y 522 de la LEC, disponiendo de modo especial la inscripción en los Registros Públicos a cuyo efecto el título será el “testimonio de la resolución” ( Registro Civil); o mandamiento para los de la Propiedad o Mercantil, incluso por medios electrónicos, disponiendo que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia… a la congruencia del mandato con el expediente… a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos del Registro”.

Nada dicen LJV y LEC sobre la Protocolización de expedientes judiciales; a diferencia de su predecesoras de 1855 y 1881. Los Protocolos Notariales que han cumplido la función histórica y social de guardar ordenadamente la documentación han quedado excluidos en el ámbito judicial. La consecuencia en lo que al CPD se refiere, es que cuando se opere en el ámbito de la Oficina Judicial, serán expedientes perecederos, entre tanto que los realizados en Sede Notarial quedarán Protocolizados, dentro de un sistema multisecular de custodia, válido para las pasadas, presentes y futuras generaciones.

8.- El Procedimiento en sede notarial ha sido organizado por la LJV mediante la nueva redacción del 1057.2 CC; por la Disposición Final 11ª, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1.862, los artículos 49 al 83 correlativos e inclusive; y una disposición adicional primera de la Ley del Notariado que queda redactada así: “ Las referencias realizadas en esta Ley al CC deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”. (Norma que entiendo aplicable en términos generales a toda la LJV y no solo al procedimiento en sede notarial). Además debemos tener en cuenta el Reglamento Notarial de 2 de junio de 1.944 y sus modificaciones posteriores; sin olvidar que el Gobierno tiene conferida por esta Ley, en su artículo 47, la potestad reglamentaria que permitirá desarrollar algunos de los preceptos generales ante los retos que impone el nuevo sistema.

Las normas generales de la LN en relación a los nuevos expedientes que se habilitan en sede notarial están comprendidas en el Titulo VII de la misma bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y actas notariales”, en su Capítulo I sobre “Reglas generales”, desarrollado en los artículos 49 y 50. Y por lo que corresponde al CPD, le dedica un artículo 66, junto con el albaceazgo.

8.1.- La competencia funcional atribuida al Notario por el 1057.2 CC y por el nuevo artículo 66 de la Ley del Notariado se complementa este artículo en su párrafo 2 diciendo: “Será competente el Notario

-que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual;

-o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable;

– o en el lugar en que hubiera fallecido;

– o de un distrito colindante a los anteriores;

A elección del solicitante.

En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente”.

Esta competencia se da en el caso de los tres supuestos previstos en dicho artículo 66.1: Nombramiento del CPD (a), renuncia o prórroga del plazo fijado para realización del encargo (b), aprobación de la partición realizada por el CPD cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (c). Y presupone a ella el “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2 CC).

8.2.- Instrumentación documental del expediente. De las dos clases de Instrumentos Públicos enunciadas en la Legislación notarial, escrituras y actas, recogidas expresamente en título VII de la Ley del Notariado y cuyo artículo 49 diciendo que

“Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas y escrituras públicas: 1º Cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento, el Notario autorizará una escritura pública. 2º Cuando el expediente tenga por objeto la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones, el Notario procederá a extender y autorizar un acta”.

En el caso que nos ocupa el expediente es complejo y comprende declaraciones de voluntad, pero también constatación de hechos, juicios o calificaciones; pero el artículo 66 opta por la escritura pública, ordenando que el expediente se instrumente por escritura pública. Ello comporta unas consecuencias importantes en torno a la participación del Notario en el expediente, en la forma del documento y sus efectos. La naturaleza compleja del expediente exige que se recojan en el instrumento sus distintas fases en diligencias, otorgamientos sucesivos. Y solo podrá cerrarse el instrumento cuando finalizadas todas sus fases pueda documentarse bajo un solo número de Protocolo en toda su integridad. Será conveniente a estos efectos alguna clarificación en norma reglamentaria.

Siguiendo el mismo esquema que en el apartado 7, veamos las cuatro fases del expediente y su reflejo en la Escritura Pública: Nombramiento del CPD, ejercicio de sus funciones, confirmación por los herederos y legatarios o, por su falta aprobación por el Notario; y finalmente título jurídico y sus efectos.-

8.3.- Fase del nombramiento del CPD.-

a) En la comparecencia, regulada por los artículos 156 al 159 del RN destacan cuatro elementos, la identificación de los comparecientes, la intervención o concepto en el que actúan (incluida la representación voluntaria o legal), el juicio de capacidad y la calificación del acto. A este respecto las reformas legislativas en trámite sobre protección de la minoría e infancia o de personas con capacidad de obrar judicialmente complementada, van a exigir nuevos requisitos de representación, o asistencia, o intervención del Ministerio Fiscal; que habrá de precisarse reglamentariamente.

En la exposición deberán las personas legitimadas alegar de modo análogo a lo dicho para el expediente en sede judicial todos los hechos y fundamentos de Derecho que acrediten la legitimación de los otorgantes, aportando los documentos que acrediten la pretensión de nombrar un CPD.

La parte dispositiva, incluirá como declaración de voluntad la petición genérica al Notario proceda al nombramiento del CPD.

Con la lectura, consentimiento y firma de los otorgantes quedaría cerrada esta parte de la escritura.

b) Las citaciones, notificaciones a los interesados. Habrá que estar en cuanto a la forma a lo dispuesto en la normativa notarial (Ley y Reglamento). Entiendo que en los supuestos de interesados de domicilio desconocido o de posibles interesados, cabe la publicación por Edictos.

c) En diligencia sucesiva a la anterior el Notario procederá a estimar su propia competencia y legitimación de los otorgantes; suspender su resolución solicitando nuevos datos, documentos o actuaciones; o denegar su intervención. Estos dos últimos supuestos están previstos en el artículo 145 del RN, y cabe recurso ante la DG de R y N, tramitada conforme al párrafo último de dicho artículo.

d) Si estima su propia competencia y la legitimación de los otorgantes, procederá al nombramiento del CPD, siguiendo lo dispuesto en el artículo 50 de la LN. En esencia este artículo dispone que en el mes de enero de cada año El Decano de Cada Colegio Notarial inste a una serie de Instituciones que aporten una lista de Peritos e incluso admite que puedan ser directamente solicitantes “profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente… e incluso … a persona sin título oficial…usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas y que deberá estar integrada al menos por cinco personas…”.- Pues bien, “la primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios…”

Confieso que esta redacción me ha causado perplejidad; que convendría conocer la experiencia de la Lista de Peritos de los Jueces Decanos. Tal redacción figuraba ya en el ALJV del Gobierno y al parecer, según dice el Informe del Consejo General del Poder Judicial en sus puntos 493 al 497, procede del artículo 341 de la LEC. Pero el informe de CPJudicial, en su punto 497 entiende que el artículo 50 de la LN mejora el sistema del 341 de LEC y propone que se adecúe a lo dicho en el artículo 50 LN. Antes de pronunciarme ante opiniones de personas tan doctas, me reservo la mía a espera de su puesta en marcha. Pero sí creo que del correcto funcionamiento de esta designación depende el éxito o fracaso de un procedimiento tan bien intencionado.

8.4.- Fase de ejercicio de sus funciones; me remito desde el punto de vista sustantivo a lo expresado para el CPD, en sede judicial (ved punto 6.6 y 7.4 de esta nota). El resultado final de su trabajo se materializará normalmente en un Cuaderno Particional que suscrito por el CPD se incorporará a la escritura en diligencia autorizada por el Notario.

8.5.- Fase de confirmación por todos los herederos y legatarios.- Me remito a lo dicho en el punto 7.4 de esta nota. Y lo mismo sobre la aprobación por el Notario en caso de falta de confirmación. (Véase punto 6.7 de esta nota). La confirmación requerirá declaración de voluntad de los herederos y legatarios (¿de parte alícuota?), que se hará constar en la escritura por diligencia, en este sistema de otorgamiento sucesivo que implica el expediente.

La declaración del Notario aprobatoria de la partición del CPD, supone la terminación del expediente y el cierre definitivo de la escritura pública. La de suspensión o denegación sería recurrible ante la DG de R y N en los términos vistos del artículo 145 RN.

8.6.- El expediente, a través de la escritura, queda protocolizado y goza del sistema de conservación de los Protocolos, Archivos Notariales hasta los 100 años y sin límite de tiempo en los llamados Archivos Históricos, yo añadiría de Notarios y Escribanos que han alcanzado ya en España el primer milenio. El título Es la Escritura pública, con todos su efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

Esta nota apresurada abierta a sugerencias, críticas que agradezco de antemano, la remito a notarios y registradores.com, por si merece su publicación.

Madrid a 16 de julio del 2015, día de la Virgen del Carmen.

Firmado José Antonio Escartín Ipiéns, Notario jubilado y Vocal de la Comisión General de Codificación

Nota de redacción: José Antonio Escartín Ipiéns, Premio Notarios y Registradores 2015, actualmente Vocal de la Comisión General de Codificación, fue en 1981, durante su época de diputado, el Ponente de la reforma del Codigo Civil de ese año y, en concreto, redactor de la enmienda que dio lugar a la redacción hasta ahora vigente del art 1057.2 Cc, entre otros artículos

[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.

Nueva redacción del artículo 1057:

Noventa. El artículo 1057 queda redactado de la forma siguiente:

«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.»

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN PREMIO NYR 2015

DISCURSO DE ACEPTACIÓN

Biescas (Huesca). Plaza del Ayuntamiento. Por Willtron

Declaración de herederos abintestato

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Indice:

I.- Competencia
Competencia funcional.–
Competencia territorial y su conexión con la competencia internacional.-
II.- Requirente.–
III.- Tramitación.-
Contenido del requerimiento inicial:
Declaraciones –
Notificaciones, citaciones y publicaciones.-
CONCLUSION:

De la Declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

En esta exposición- comentario de urgencia- haremos hincapié en aquellas cuestiones que presentan diferencias con relación a la legislación anterior, intentaremos realizar una labor interpretativa de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado que forman parte del nuevo Título VII que introduce la LJV en su disposición final undécima y que regulan la tramitación de estas actas; analizaremos las posibles notificaciones y publicaciones mencionadas en el artículo 56, a quién y cómo han de hacerse y nos preguntaremos quiénes son los “interesados” a los que se refiere el citado artículo y nos adentraremos en el análisis de los plazos que establece.

I.- Competencia

Competencia funcional.–

Se encomienda a los notarios, como señala la exposición de motivos, el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano. Su participación como órgano público responsable, en el caso de los Notarios, tiene lugar en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, como la declaración de herederos abintestato o la adveración y protocolización de los testamentos

Se acudirá al acta notarial cuando los que hayan de ser declarados herederos abintestato sean los descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales.

Ello justifica la reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que reconoce como título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, junto al testamento y al contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas y el certificado sucesorio europeo.

Competencia territorial y su conexión con la competencia internacional.-

El artículo 55.1 LN acoge el principio de libre elección del notario con límites, ampliando, con relación a la normativa anterior, el circulo de notarios que pueden instruir el acta, el número de notarios que “son hábiles para actuar”, pues es competente para tramitar este acta de notoriedad, el Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario, a nuestro juicio, lo primero que tiene que preguntarse ante un expediente de Declaración de Herederos Abintestato cuya tramitación le solicitan, es si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas como, por ejemplo, la sucesión de un causante de nacionalidad española con vecindad civil gallega y última residencia en México y una vez determinado este carácter, plantearse el acomodo o encaje de este precepto (artículo 55.1 sección 1ª del capítulo III, título VII de la Ley del Notariado) con las normas reguladoras de la competencia internacional de Autoridades públicas para instruir expedientes de jurisdicción voluntaria para lo cual tenemos que plantearnos si se extiende en este contexto, sucesión por causa de muerte, la competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones número 650/2012 a los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria y de contestarse afirmativamente, preguntarnos, de nuevo, si el Reglamento Europeo de Sucesiones afecta a la competencia internacional de los notarios españoles para tramitar actas de declaración de herederos abintestato, lo cual nos conduce a la lectura del considerando 22 que señala que cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia del Reglamento y las decisiones (resoluciones) que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones y, cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia y los documentos públicos que expidan, como por ejemplo una escritura de testamento abierto o una escritura de aceptación o de renuncia, de manifestación y adjudicación de herencia, de entrega de legado etc- deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre documentos públicos.

La solución a esta cuestión es controvertida; Carrascosa González (1) sostiene que la competencia internacional de los jueces españoles que operan en relación con estos actos sucesorios de jurisdicción voluntaria (declaraciones de herederos, la adveración de un testamento ológrafo, la apertura de un testamento cerrado, que antes solventaban) se decide con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 22 LOPJ, pues el concepto “función jurisdiccional” que no define directamente el Reglamento 650/2012 parece implicar una pluralidad de partes y un principio de contradicción, artículos 3.2 y 40, apartados letras b), c) y d) y de esta manera, si se contesta negativamente a la primera cuestión es evidente que la competencia notarial internacional para tramitar actas de declaración de herederos se sujetará al artículo 22.3 LOPJ (en este sentido, resolvió la RDGRN en R de 18 de enero 2005 y actualmente, el artículo 9.2 LJV remitiría a la LOPJ de contestar negativamente a la primera cuestión).

(1) Carrascosa González, Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada.2014. Sección segunda: Competencia internacional, página 61.

Por el contrario, podemos sostener que las reglas de competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones engloban, también, los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria porque de esta manera se cumple mejor el objetivo del Reglamento que expone el considerando (7) que no es otro que facilitar a las personas el ejercicio de sus derechos ante los distintos problemas que plantea una sucesión mortis-causa con repercusiones transfronterizas y establecer mecanismos para que un ciudadano pueda organizar su sucesión con independencia de la naturaleza y ubicación de sus bienes, garantizando de manera eficaz los derechos de los herederos, legatarios, personas próximas al causante y acreedores de la herencia para lo cual el Reglamento necesariamente tiene que reunir disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento de decisiones por lo que supondría un fuerte retroceso excluir de las reglas de competencia del Reglamento, los actos y procedimientos sucesorios de jurisdicción voluntaria; además, existe un documento público europeo, resultado de la tramitación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria reconocido expresamente por el Reglamento que es el Certificado Sucesorio Europeo y el Reglamento al regular la competencia para su expedición y tramitación aplica la normativa prevista para las decisiones judiciales (art. 64 RES); a mayores, el artículo 29 del Reglamento y su considerando 43, establece cómo ha de proceder una autoridad competente de un Estado miembro cuando su ley interna prevea el nombramiento obligatorio de un administrador y tenga que aplicar a la sucesión una ley extranjera y en la mayoría de los supuestos, el nombramiento de administradores se sustancia en procedimientos de jurisdicción voluntaria y para finalizar nuestro apoyo a esta postura extensiva podemos sostener que en materia de reconocimiento y conforme dispone el considerando 59 del Reglamento 650/2012, el término “resolución” comprende no sólo la que ha sido dictada en un procedimiento contencioso sino también la obtenida en un proceso de jurisdicción voluntaria; se aplica, por tanto, a las decisiones de Autoridades dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria el mismo régimen de eficacia extraterritorial previsto en el Reglamento 650/2012 para las resoluciones dictadas en procedimientos judiciales contenciosos, de hecho el Reglamento presenta una dualidad de regímenes en cuanto a la eficacia extraterritorial de los títulos sucesorios dictados/autorizados por autoridades extranjeras, según se trate de una “resolución” de autoridad (judicial o de otra índole), dictada en un procedimiento contencioso o no contencioso o según se trate de un “documento público”, atendiendo a las definiciones que contiene el artículo 3 del Reglamento 650/2012. Por tanto, de seguir la primera tesis, el Reglamento regularía el reconocimiento (eficacia extraterritorial) de un acto sucesorio de Jurisdicción voluntaria y no la competencia para su tramitación y expedición, lo cual no parece congruente.

En la jurisdicción voluntaria no existe contienda judicial pero ambas son jurisdicción y tiene cada una de ellas su respectivo campo de aplicación.

En la sociedad actual se ensancha el ámbito de la jurisdicción voluntaria que engloba una serie de actuaciones heterogéneas que se encuadran, básicamente, dentro de la órbita del derecho civil y mercantil; cumplen los expedientes de jurisdicción voluntaria funciones diversas: cautelar y preventiva (por ejemplo, aceptación de herencia a beneficio de inventario), de tutela de los derechos de los ciudadanos que el Estado considera que deben ser protegidos, por tanto, función tuitiva (por ejemplo, el nombramiento de un defensor judicial en caso de conflicto de intereses entre representante legal y representado, menor o con capacidad modificada judicialmente) y función legitimadora, de acreditación o autenticación y de garantía, facilitando el buen desarrollo del Orden Jurídico, evitando dilaciones y contiendas (como el expediente de declaración de herederos, que vamos a examinar), con los expedientes de jurisdicción voluntaria se procura obtener un mayor grado de simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; por ello, el notario es un funcionario público idóneo para la tramitación de estos expedientes ya que el papel de la autoridad que sustancia un procedimiento de jurisdicción voluntaria tiene que ser activo (practicará las pruebas que estime oportunas), se concentran en la Autoridad tramitadora las diversas actuaciones, existiendo inmediación; la Autoridad debe ser una autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial y se debe respetar el derecho de los posibles interesados- afectados (posibles perjudicados) por el expediente a ser oídos para lo cual debe procurarse su audiencia, estableciendo plazos para hacer alegaciones y dotando de publicidad al expediente dentro de la normativa legal.

Si contestamos afirmativamente a la primera cuestión planteada, la competencia internacional de los notarios para la tramitación de actas de declaración de herederos abintestato se verá afectada por el Reglamento europeo de sucesiones, lo cual es lógico porque como indica la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003: “Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

De esta manera, si el causante de nuestro ejemplo de nacionalidad española y vecindad civil gallega con su última residencia habitual en México fallece con cuentas bancarias en una entidad financiera de la villa de O Carballiño, su pueblo natal de Ourense, el Notariado español sería competente para tramitar el Acta de declaración de herederos conforme al artículo 10. 1 a) del Reglamento y dentro del notariado español, cualquiera de los notarios de esta localidad y con la LJV parece que cualquiera de los del mismo distrito o cualquier notario de un distrito colindante, a elección del solicitante, y además, si nuestro causante hubiese dejado un depósito bancario en Francia, podría nuestro notario expedir un certificado sucesorio para ser utilizado en el país vecino (está por determinar cómo se estructura la competencia interna del notariado español para la expedición del Certificado); por el contrario, si estimamos que la competencia internacional de los notarios para tramitar actas de declaración de herederos abintestato de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esa fecha, artículo 83 RES, se regula como hasta ahora, por el artículo 22.3 de la LOPJ, al que remite el artículo 9.2 LJV, sucedería que si el causante no tuvo su último domicilio en España o no tiene bienes inmuebles en España no deberíamos plantearnos nada más, no seríamos competentes; no sería competente un notario español, por ejemplo, para instruir y autorizar el Acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad española que habiendo residido en España la mayor parte de su vida, fallece tras residir en el extranjero sus últimos años, teniendo importantes depósitos bancarios en España y acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas; por el contrario, si aplicamos el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional de los notarios para la tramitación de un Acta de declaración de herederos, deberíamos distinguir si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento o en un tercer Estado.

Si aplicamos el Reglamento y nuestro gallego fallece con su última residencia en un Estado miembro, Francia, por ejemplo, la Autoridad pública internacionalmente competente sería la del Estado miembro (Francia) en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 4), lo procedente es que por persona interesada se solicite de la autoridad competente del Estado miembro con competencia internacional, la expedición del certificado sucesorio (las competencias del Reglamento están estructuradas en cascada) para que con base a este título, el notario español, elegido libremente por los interesados, efectué la partición de la herencia adjudicando los bienes y dinero a los herederos designados en el Certificado; se aplicaría a la sucesión, la ley sustantiva francesa como Ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual a la fecha del fallecimiento; si nuestro causante español con vecindad civil gallega fallece con residencia habitual en un Estado que no es parte del Reglamento (México) dejando bienes en España, seríamos internacionalmente competentes, artículo 10.1.a) del Reglamento, para tramitar la declaración de herederos pues el causante tiene bienes en España y además conserva la nacionalidad española en el momento de su fallecimiento. El Notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento pero la ley aplicable no sería la de la vecindad civil de nuestro causante sino la ley del Estado no miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, esto es, la de un Estado no miembro, tendríamos que tener en cuenta el artículo 34 del Reglamento que regula el reenvío. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos la declaración de herederos (el Certificado sucesorio se expide para ser utilizado en otro Estado miembro); si tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro del Reglamento, seríamos, además, competentes para la expedición del Certificado.

Si el causante falleció en España con su última residencia en España y con bienes en distintas partes de nuestro Estado, lo habitual- a pesar de la libre elección del notario con limitaciones- es que el solicitante o requirente acuda al notario competente para actuar en el lugar del último domicilio o residencia habitual del causante pues se encuentra, generalmente, en mejor posición para acreditar los hechos y declarar la notoriedad; no obstante, el solicitante elige entre los notarios que el artículo 55 le brinda, el precepto utiliza la disyuntiva “o” y tal como indica la exposición de motivos de la ley, el legislador se inclina por el principio de libre elección del notario con límites: “La reforma contempla, con un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente. No obstante, se avanza hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las vigentes actualmente en el ámbito judicial”.

Quizá, por ello, el artículo 55 habilita la competencia del/los notarios del distrito colindante para permitir que el solicitante pueda elegir otro notario si se aúnan en uno solo todos los criterios personales y reales del expediente que determinan la competencia territorial, pensemos en el causante que fallece en el lugar donde reside habitualmente y en el que se ubica su patrimonio.

Si tienen competencia los notarios del distrito colindante, con mayor motivo tendrán competencia territorial los notarios del mismo distrito.

II.- Requirente.–

En esta materia nos encontramos con una aparente contradicción en la Ley, pues el artículo 55.1 comienza disponiendo que quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por una análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato, declaración que se tramitará en acta de notoriedad autorizada por Notario competente; sin embargo, el numero 2 del artículo 55 dispone que el acta se iniciará a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del notario; por tanto, teóricamente, no solo podrían instarla los que tienen derecho a suceder intestado y sus causahabientes sino también los cesionarios del derecho hereditario e incluso cabría plantearse el interés legítimo de una persona que precise el acta de declaración de herederos para lograr la inscripción de un título previo al suyo; a nuestro juicio, el artículo 55.1 pone el énfasis en la competencia funcional del notario dejando claro para abrir esta sección 1ª, que la competencia es exclusiva y excluyente, que el notario es competente si los herederos son los comprendidos en dicho artículo y, por el contrario, el artículo 55.2 se centra en la idoneidad del requirente para instar el acta lo cual no significa que estas personas con interés legítimo, a juicio del notario, a cuyo requerimiento se inicia el acta estén siempre en situación de aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se haya de fundar el acta por lo que, de ordinario, será alguno de los que se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida el que inste la declaración de herederos abintestato (2)

(2) Como señala la RDGRN de 19 de diciembre de 1995, la declaración acerca de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundamentar el acta tiene carácter personalísimo lo que supone que no pueda realizarla el apoderado del requirente que insta el acta; en la práctica, los notarios hacemos constar la “certeza de los hechos positivos y negativos en que se ha de fundar el acta” en la misma escritura de apoderamiento que la persona que se considera con derecho a suceder confiere a un tercero para su tramitación, tercero-apoderado que se convierte en un “nuntius” o mensajero, en un portador material de la voluntad del delegante.

III.- Tramitación.-

Contenido del requerimiento inicial:

El requerimiento inicial contendrá: La identidad y domicilio del causante (determinar el Estado donde el causante tenía su residencia habitual en el momento del falleciendo es esencial para concretar la ley aplicable), tiene que constar de igual modo, la nacionalidad, vecindad civil y en su caso, la ley extranjera aplicable; si hay que aplicar derecho extranjero tendremos que probarlo:”El derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación”, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008.

A la Lex successionis corresponde la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios.

La acreditación del fallecimiento del causante tendrá lugar mediante información del Registro Civil y que éste ocurrió sin título sucesorio mediante información del Registro General de Actos de Última Voluntad (español y, en su caso, el de cualquier otro Estado con el que el causante tuviere vínculos que justifiquen su solicitud), o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del Notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

Existen supuestos en los que un notario puede de forma indubitada y existiendo un documento auténtico llegar a la conclusión de que procede la apertura de la sucesión intestada, por ejemplo, en caso de premoriencia del único heredero instituido sin tener sustituto bastará con la exhibición de su certificado de defunción; si renunció deberá exhibir al notario la escritura pública de renuncia; si, además, se designaron sustitutos de forma genérica (los descendientes del instituido) y no los hay, tendremos que acreditar tal hecho con un acta de notoriedad acreditativa de tales extremos (R.21-05-2003 y 82 4. Del RH); basta la simple exhibición del testamento cuando no contiene institución de heredero (por ejemplo, el otorgante se limita a reconocer a un hijo) y procede la apertura de la sucesión abintestato ante un testamento meramente revocatorio de los anteriores; también el notario puede apreciar, de oficio, determinados supuestos de ineficacia que puede establecer la Lex successionis como la revocación de disposiciones a favor del cónyuge del testador en los casos de nulidad, divorcio o separación judicial posteriores al otorgamiento acompañando los documentos auténticos de los que resulten tales situaciones .

Tiene que contener el requerimiento, la designación y datos identificativos de las personas que considere el requirente llamadas a la herencia y los documentos que acrediten el parentesco con el fallecido de las personas designadas como herederos.

No existen diferencias sustanciales en materia de aportación de prueba documental con respecto a la exigida por la regulación anterior pero el notario ha de extremar el celo pues se amplia su competencia funcional.

Declaraciones –

El requirente deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos. Con esta finalidad, en el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Los testigos tienen que aseverar, en su caso, que no existe testamento del causante, cuestión difícil; bastará, a nuestro juicio que hagan constar que no les consta tal extremo. El perfil de los testigos, su idoneidad, es esencial (edad, vecindad, vinculación con el causante etc).

Los testigos, en este expediente, no son testigos instrumentales ni de conocimiento en el sentido de que no tienen como función identificar a los otorgantes; son testigos que corroboran hechos y por consiguiente, tienen que conocer los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende, de ahí que los parientes del fallecido que no resulten favorecidos por la declaración de herederos puedan ser testigos, más aún, son especialmente idóneos porque, generalmente, serán los que mejor conozcan los hechos que han de corroborar.

Notificaciones, citaciones y publicaciones.-

En este apartado analizaremos- pueden caber otras interpretaciones- que entiende la Ley por “interesados” y si esta expresión es unívoca en todo el texto, examinaremos qué pruebas debe practicar el notario a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado y el alcance de la remisión que el numero 2 del artículo 55 realiza en materia de tramitación a la normativa notarial y veremos las reservas de derechos que tienen que constar en el acta y la interpretación que ha de darse al plazo de dos meses del artículo 56.4 de la Ley.

El artículo 56 de la Ley que regula el procedimiento, recoge actuaciones y términos que se asemejan a los del antiguo procedimiento de la LEC de los artículos 980, 981 y 984, 996-1000, redactados por la Ley 10/992 de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ley que derogó los artículos 982, 983 y 985-995 LEC.

En el procedimiento judicial regulado anteriormente, la información documental y testifical se practicaba con citación del Fiscal, a quien se comunicaba el expediente con seis días para que diera su dictamen. Si encontraba incompleta la justificación, se daba vista a los interesados para que subsanasen la falta; practicadas por el Secretario las diligencias de los artículos 980 y, en su caso, 984; el Juez, a propuesta del secretario, dictaba auto haciendo la declaración de herederos abintestato si la estimase procedente, o denegándola con reserva de su derecho a los que la hayan pretendido para el juicio ordinario. Si, a juicio del Fiscal o del Juez, existían motivos racionalmente fundados para creer que podrían existir otros parientes de igual o mejor grado, el Juez mandaba fijar edictos en los sitios públicos del lugar de su sede y en los pueblos de fallecimiento y naturaleza del finado, anunciando su muerte sin testar, y los nombres y grado de parentesco de los que reclamaban la herencia y llamando a los se que crean con igual o mejor derecho para que compareciesen en el Juzgado a reclamarlo dentro de treinta días.

El Juez podría ampliar este término, cuando por el punto de la naturaleza del finado o por otras circunstancias, presumía que podrá haber parientes fuera del territorio nacional.

Los edictos se insertaban en el Boletín Oficial de la Provincia o de la Comunidad Autónoma donde se seguía el juicio; también en uno de los periódicos de mayor circulación en la provincia, a criterio del Juez y en el «Boletín Oficial del Estado» si, a juicio del Juez, las circunstancias del caso lo exigiese.

Como el Notariado, con la regulación actual, asume la competencia exclusiva para declarar como herederos abintestato no solo a descendientes, ascendientes o cónyuge del finado sino también a la persona unida a éste por análoga relación de afectividad a la conyugal y a parientes colaterales del difunto, la complejidad del acta aumenta, por ello, la ley señala que el notario ha de procurar la audiencia de cualquier interesado y a estos efectos practicará las pruebas que estime oportunas, además de las propuestas por el requirente y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad y domicilio (el de los interesados) pues la identidad y domicilio del causante debe constar en el requerimiento inicial aunque después el artículo menciona que ha de indagar la nacionalidad y vecindad civil, que necesariamente han de referirse al causante; el artículo 56 dispone, además, que si el notario ignora la identidad o domicilio de alguno de los interesados debe indagarlo recabando, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas si fuere necesario ya que si no logra averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados deberá dar publicidad al acta mediante anuncio publicado en el BOE y también deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles al margen de poder utilizar otros medios adicionales de comunicación.

En primer término, surge la duda acerca de quiénes son los “interesados” a los que se refiere el artículo 56; veamos dos posibles interpretaciones:

Primera interpretación.– si por “interesados” entendemos todos los afectados por el expediente con independencia de su posible perjuicio, incluiríamos a todos los herederos designados por el requirente y habría que citarlos (notificarles la tramitación del acta) con independencia del parentesco que tengan con el causante, sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales ya que la Ley, a diferencia del proyecto, no distingue en función del grado de parentesco con el causante del designado heredero, notificación que habría que realizar tanto si el notario conoce sus domicilios, en cuyo caso la notificación se realizará como dispone el artículo 202 RH, como si los ignora, en cuyo caso, dará publicidad al acta en la forma que prevé el número 2 del artículo 56 de la Ley del Notariado, puesto que el texto legal insta al notario a practicar las pruebas oportunas a fin de procurar la audiencia a los interesados y si el notario tiene que recabar, mediante oficio, el auxilio de otras autoridades públicas para averiguar el domicilio de los interesados será porque esa averiguación cumple una finalidad que no es otra que una vez indagado el domicilio se brinde a los interesados la posibilidad de intervenir en el expediente y ser oídos para lo cual se les notificará y, en última instancia, si la indagación sobre el domicilio es infructuosa se dará al acta la publicidad a la que se refiere el artículo 56.2.

A favor de esta interpretación amplia del término “interesados” podríamos alegar el principio general de que el notario debe en todo expediente de jurisdicción voluntaria que sustancie ofrecer garantías de imparcialidad y preservar el derecho de cualquier interesado por el mismo a ser oído aunque el notario no tenga dudas sobre su parentesco y sobre su condición de herederos.

Segunda interpretación.- Cabe que por interesado se entienda utilizando la terminología que emplea el Reglamento Notarial, artículo 209, cualquier persona (posible heredero también) conocida o ignorada que pueda verse perjudicada por el expediente; por tanto, la notificación a los herederos designados por el requirente no sería necesaria en aquellos supuestos en que tras practicar el notario las pruebas propuestas por el requirente, las demás que estime oportunas y la documental y testifical exigida por la Ley, no albergue dudas acerca de la identidad de los designados, de su relación de parentesco con el fallecido y de su condición de herederos únicos, supuesto en el que, el notario, transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento inicial, en suma, desde la comunicación de la iniciación de la tramitación del acta al Decanato del respectivo Colegio Notarial que ha de hacer el mismo día que hubiese admitido el requerimiento, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

En lo concerniente a las citaciones y publicaciones, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria distinguía según que las personas consideradas con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida fuesen sus descendientes, ascendientes o cónyuge o fuesen la persona unida al causante por una relación de afectividad análoga a la conyugal o parientes colaterales; en el primer supuesto, el Notario sustanciaría el procedimiento de forma más abreviada, esto es, si el notario practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco (descendiente, ascendiente o cónyuge) y su condición de herederos podría, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones y cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, protocolizándola; por el contrario, si las personas consideradas con derecho a suceder fuesen la pareja de hecho (persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal) o parientes colaterales del difunto, se impondría la citación a los interesados cuyo domicilio fuese conocido o la publicidad, en caso de ignorarlo. El texto definitivo de la ley no distingue supuestos quizá, porque en un mundo globalizado, con creciente movilidad de los ciudadanos no siempre el grado de parentesco es un factor determinante.

De seguir esta segunda tesis (interesado como “posible afectado-perjudicado”), y dado que el artículo 55.2 de la Ley señala que su tramitación se efectuará con arreglo a lo previsto en la presente Ley y en la normativa notarial, incluido, por tanto, el Reglamento Notarial en lo que no se oponga a la Ley, podríamos, en una interpretación integradora distinguir los dos siguientes supuestos:

Primer supuesto.- El notario, con independencia de que los designados como herederos sean descendientes, ascendientes, cónyuge, pareja de hecho o parientes colaterales del difunto, practicadas las pruebas documental y testifical, así como las demás propuestas por el requirente y las que considere necesarias u oportunas, no alberga dudas sobre su parentesco con el finado y su condición de únicos herederos; en tal supuesto, siempre que hubieran transcurridos veinte días hábiles desde la solicitud y comunicación al Decanato, dará por terminadas las actuaciones y cerrará el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Segundo Supuesto.- El notario, por el contrario, alberga dudas de que puedan existir otros parientes llamados con igual o mejor grado que los designados por el requirente o el notario por las circunstancias concurrentes considera que pueden existir personas que puedan verse afectadas (perjudicadas) por la tramitación del acta; en este segundo supuesto, si el notario conoce la identidad y domicilio de los interesados-afectados les notificará la tramitación del acta, personalmente o por envío de cédula artículo 202RN, a fin de que en el plazo de veinte días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos y si el notario no conoce el domicilio, debe hacer indagaciones para averiguarlo y procurar la notificación personal o por cédula y si no logra tras recabar el auxilio de otras autoridades averiguar el domicilio de alguno de los afectados, dará publicidad a la tramitación del acta en la forma prevista en el artículo 56.2 de la Ley del Notariado y ello con independencia de que los considerados con derecho a suceder sean unos (descendientes, ascendientes o cónyuge) u otros (pareja de hecho o parientes colaterales) pues la Ley no distingue supuestos.

Anuncio mediante publicación en el BOE y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales e comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncio de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles

En el proyecto de Ley, más correcto, se utilizaba la conjunción “y” y no se distinguía la naturaleza de los bienes, “Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes”; particularmente, considero conveniente publicar en ambos sitios (Ayuntamiento del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante y Ayuntamiento donde radiquen la mayor parte de sus bienes), o, en tres sitios distintos si el Ayuntamiento del lugar de fallecimiento es distinto del de su último domicilio, concepto domicilio que debe entenderse como domicilio civil del artículo 40cc; de hecho, el artículo 20 bis numero 3 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre de las Administraciones públicas, modificado por la LJV, relativo a la declaración de la Administración del Estado como heredera abintestato, utiliza la conjunción “y” exigiendo la publicación en el lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes.

Expuestas las dos posibles interpretaciones del término “interesados”, pongamos varios ejemplos que pueden darse en la práctica:

1º).- Concurre con los herederos designados por el requirente del acta, la persona unida al causante por relación de afectividad análoga a la conyugal; como sabemos se plantea la doctrina por lo que respecta a los derechos sucesorios de la pareja estable si el conviviente ha de serlo conforme a la misma ley que rige la sucesión o basta que sea pareja estable con arreglo a otra ley y en este último supuesto, si vale cualquier regulación; como el tema no es baladí, dependiendo de las circunstancias con las que el notario se encuentre, notificará la tramitación del acta a los herederos designados por el requirente (los cuales pueden ser descendientes del causante) que concurren con el conviviente y citará igualmente a éste para clarificar tales extremos.

2º).- El requirente (hijo) del causante excluye de la sucesión intestada al cónyuge sobreviviente alegando “que se hallaba separado de hecho del causante”, en tal supuesto, aunque la separación de hecho se remonte a varios años y los hijos hayan perdido el contacto con su progenitor y desconozcan su paradero y aunque el notario cuente con testigos cualificados que aseveren que conocen de ciencia propia los hechos, la prudencia guiará al notario el cual recabará información para averiguar el domicilio del cónyuge sobreviviente “presuntamente” separado de hecho para notificarle la tramitación del acta y de no poder averiguarlo, dará publicidad a la misma, en la forma que dispone el artículo 56.2

3º).- El notario, practicadas las pruebas documental y testifical y las que consideró necesarias u oportunas (publicó un edicto en la parroquia donde nació el causante y en un periódico de gran circulación en la localidad donde el causante residió una etapa de su vida) no tiene dudas de la condición de herederos de los dos únicos hermanos de doble vínculo del causante, que falleció con vecindad civil común, soltero, sin ascendientes ni descendientes y sin pareja estable, pero desconoce el domicilio de uno de los hermanos herederos.

En el supuesto de que se pueda acreditar documentalmente (libro de familia, certificado literal del fallecimiento de los padres del causante, certificado literal de nacimiento del causante y de sus hermanos, informe del registro de parejas de la comunidad donde residía, testigos) que el causante tiene parientes con derecho a heredar y no alberguemos dudas de tal hecho y de su condición de únicos herederos , a nuestro juicio, debemos tener presente la distinción entre heredero que existe pero se ignora su domicilio del heredero sobre el que existe un estado de incertidumbre acerca de su existencia producido por el transcurso del tiempo y la falta de noticias y dentro de ésta última situación hay que diferenciar entre la ausencia de hecho y la ausencia declarada judicialmente pues para la primera rige la presunción de vida del ausente y para la segunda el artículo 190 CC que como sabemos establece que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que existía en el momento en que era precisa su existencia para adquirirlo.

En los supuestos en los que el heredero existe pero se desconoce su domicilio o el heredero está presuntamente ausente, será designado como heredero y llamado, llamamiento que será aceptado o rechazado, en su caso, con arreglo a las normas generales de gestión y administración del patrimonio de los ausentes y pueden adoptarse las medidas provisionales para administrar el caudal; por el contrario, si la ausencia de un heredero está ya declarada al abrirse la sucesión intestada, procederemos en la forma que determinan los artículos 191 y 192 CC en correlación con el artículo 190CC.(3)

(3) con relación a esta cuestión hemos de indicar que se considera mayoritariamente por la doctrina que la ausencia tiene que estar ya declarada al abrirse la sucesión intestada para poder aplicar el artículo 190 y por ende, los artículos 191 y 192 CC; no obstante, la STS 9 de febrero de 1935 entendió que “para adquirir derechos es precisa la existencia de quien ha de ser sujeto de ellos y ha de entenderse que ello rige para toda persona que haya desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero, siempre que el estado de ausencia haya sido objeto de constatación judicial en cualquiera de sus grados o momentos, pues es obvio que la incertidumbre sobre la existencia del ausente, que caracteriza esencialmente su estado nace legalmente y de hecho el día de su desaparición o de sus últimas noticias”; por tanto, para este pronunciamiento sería aplicable el artículo 190 CC si existe declaración de ausencia efectuada después de abrirse la sucesión intestada, en virtud de causas preexistentes a dicha apertura.

Posiblemente, el notario tenga que hace constar dicho llamamiento salvo que la declaración de ausencia sea anterior a la apertura de la sucesión o que siendo posterior así lo determine el pronunciamiento judicial.

Por tanto, con independencia de que se ignore alguna de las circunstancias de la identidad (el estado civil, por ejemplo) o el domicilio de los designados como herederos si el notario, tras la práctica de las pruebas, estima acreditada la notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos emitirá un juicio de conjunto positivo y declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad (todas las que pueda recabar) y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, lo cual no es óbice para que en supuestos en que existe incertidumbre sobre la existencia de un heredero sea aconsejable que el notario notifique la tramitación del acta a los que son designados herederos con él para que puedan alegar lo que estimen oportuno y todo ello con independencia del juicio de conjunto que alcance el notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos.

4º).- Cabe que durante la tramitación del acta el notario albergue dudas fundadas acerca de la existencia de otras personas que puedan tener igual o mejor derecho que las designadas por el requirente como herederas y publique anuncios (durante un mes) y si nadie se persona (dentro de un mes más)- artículo 56.4- estime no justificada la notoriedad.

5º).- Cabe que durante la tramitación del acta y ante las pruebas practicadas, el notario estime que las personas que han sido designadas como herederas no tienen derecho (causante residente en España y de nacionalidad española que el requirente consideró que tenía vecindad civil de Navarra y tras las pruebas practicadas e informes recabados resulta que tiene vecindad civil común y los parientes que han sido designados como herederos son colaterales más allá del cuarto grado) y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta con lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero.

La Ley señala que “ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días hábiles”, a contar desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncio, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos y añade que cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

En todo caso, han de transcurrir veinte días hábiles desde el requerimiento inicial y comunicación al Decanato, artículo 209.bis 3ª) aún cuando comparecieren ante el notario todos los posibles afectados; estos veinte días hábiles operan como plazo mínimo que puede ser mayor ya que la Ley habla de ultimar las anteriores diligencias entre las que se encuentran las encaminadas a procurar la audiencia de las personas afectadas, esto es, las notificaciones a los que pueden verse perjudicados-afectados por el expediente a los que se debe dar un plazo para formular alegaciones (20 días hábiles, lo más probable)

La instrucción del acta solo se interrumpirá- tal como señala el artículo 209 RN- si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer y se levantará la interrupción y el acta terminará a petición de requirente, cuando la demanda haya sido expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya declarado caducada la instancia del actor.

Por tanto, la explicación que cabe dar al plazo de dos meses del artículo 56.4 se ciñe básicamente a los supuestos antes vistos de duda razonable acerca de que haya otros parientes con igual o mejor derecho que los designados por el requirente y que tales dudas no se disipen porque tras las indagaciones efectuadas por el notario y tras las publicaciones nadie se persona y se estime no acreditada la notoriedad o que el notario considere que las personas que hubieren acudido reclamando la herencia no tienen derecho y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello.

En todo caso, quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

Para culminar esta exposición me referiré a la obligación que tiene el notario de comunicar al Ministerio Fiscal el hecho de que está interesado en el expediente un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, que carece de representante legal comunicación que el notario hará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

La obligación en este ámbito es clara, somos funcionarios públicos y tenemos noticia porque tramitamos un expediente de jurisdicción voluntaria en el que indagamos hechos para poder emitir un juicio sobre su notoriedad, que un menor o persona con capacidad modificada judicialmente carece de representante legal, por tanto, tenemos noticia que existe una persona que está en situación de posible indefensión, basta pensar en la declaración de herederos de unos padres que han fallecido en accidente dejando un hijo menor de edad y que carece de representante legal en tanto no se proceda a su nombramiento; si existe un guardador de hecho no veo inconveniente, salvo que exista conflicto de intereses, en que el notario admita su representación dando inmediata cuenta al Ministerio Fiscal ya que los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad y la ley reglamenta esta figura como un supuesto de representación pues los actos del guardador surten efectos en la esfera de la persona que está bajo su guarda.

CONCLUSION:

La cuestión sobre las posibles interpretaciones que se le pueda dar al término “interesados” del texto legal o sobre el alcance de la remisión a la normativa notarial para la tramitación de estas actas, es dudosa; a nuestro juicio, el notario debe hallar, y no siempre será sencillo, el equilibrio entre los objetivos que se procuran alcanzar con la regulación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria; de una parte, simplificar las normas relativas a la tramitación por lo que el notario tiene que optar por el cauce menos costoso y más rápido para los ciudadanos y no encarecer la tramitación sin causa que lo justifique y de otra, guardar el respeto máximo a las garantías y a la seguridad jurídica, pese a la simplificación y celeridad; la pieza fundamental del engranaje del respeto máximo a las garantías es el principio de audiencia que conlleva que debemos posibilitar que las personas conocidas e incluso, ignoradas, a las que se les pueda perjudicar y afectar en sus derechos por la tramitación del acta puedan personarse en el expediente y ser oídas, personas que no necesariamente tienen que coincidir con los herederos designados por el requirente; el texto definitivo, a diferencia de lo que establecía el proyecto de Ley, no distingue las actuaciones en función del parentesco que tenga el considerado heredero con el finado quizá porque en un mundo global, de creciente movilidad de los ciudadanos, no siempre será el grado de parentesco determinante.

Isla de Ons (Pontevedra). Buraco do Inferno

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio e Hipoteca Mobiliaria

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Indice:

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.
Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial
Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.
2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141.
3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170.
4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.
5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.
6. Nombramiento de liquidadores. Artículo 377 de la LSC.
7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1
8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.
9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.
10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.
11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.
Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones
Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS,

REGISTRADOR MERCANTIL DE GRANADA

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.

La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que “1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

— Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

— Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.

— Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

— Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

— Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

— Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

— Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

— Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

— Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

— Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.

Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial

La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.

Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.

En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.

Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta.

Se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.

Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

1.1. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

1.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

1.4. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

1.5. Competencia.

Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

1.6. Tramitación.

Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.

2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141.

Se modifica el apartado 2 de este artículo.

2.1. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

2.2. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

2.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.

2.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

2.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

2.6 Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170.

Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

3.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

3.2. Supuesto de hecho.

Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.

3.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.

3.4. Objeto del expediente.

Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.

3.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

3.6 Tramitación.

El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.

3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.

3.8. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.

Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

4.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

4.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

4.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.

4.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

4.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

4.6 Tramitación.

No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.

4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.

5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.

Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.

6. Nombramiento de liquidadores. Artículo 377 de la LSC.

6.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

6.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

6.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

6.4. Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

6.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

6.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

7.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

7.2. Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

7.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

7.4. Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

7.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

7.6 Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.

8.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

8.2. Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

8.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

8.4. Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

8.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

8.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.

9.1. Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

9.2. Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

9.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

9.4. Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

9.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

9.6 Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.

10.1. Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

10.2. Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

10.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

10.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

10.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

10.6 Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.

11.1. Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

11.2. Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

11.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

11.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

11.5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

11.6 Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones

La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.

1. Sociedades a las que se le aplica.

A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.

2. Supuesto de hecho.

Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.

3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.

4. Objeto del expediente.

Obtener la constitución del Sindicato.

5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

6. Tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el RRM.

7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.

Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.

Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.

Jose Angel Garcia Valdecasas

RM de Granada.

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ASPECTOS MERCANTILES DE LA REFORMA

Paisaje nevado para refrescar el verano

Celebración del Matrimonio ante Notario. Modelos de escritura.

4 respuestas

Indice:

Introducción
MODELO SENCILLO DE ESCRITURA DE MATRIMONIO.
MODELO MÁS EXPRESIVO DE ESCRITURA DE MATRIMONIO.

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

¡Qué ganas tenemos de casar!

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Introducción

La Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, entrará en vigor el día 24 de julio de 2.015, con las excepciones que establece la disposición final vigésimo primera, entre las que se encuentra la siguiente: «[…] 3. Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2.011, de 22 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2.017. […] 5. Las disposiciones de la Sección 1ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1.862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2.017.»

Tiene toda su razón de ser que la entrada en vigor de lo anterior quede diferido a dicha fecha de 30 de junio de 2.017, pues esa es la fecha en la que entrará en vigor la Ley 20/2.011, de 22 de julio, del Registro Civil, tras la modificación en tal sentido introducida en la disposición final décima de la citada Ley 20/2.011 («Entrada en vigor») por la disposición final cuarta de la Ley 15/2.015: «La presente Ley (20/2.011) entrará en vigor el 30 de junio de 2.017, excepto las disposiciones adicionales séptima, octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles dentro del proceso de modernización de la Justicia». En consecuencia, difícilmente podrían entrar en vigor los preceptos aludidos referentes a la tramitación o instrucción del matrimonio civil (a través de expediente o acta, según los casos), si la ley que los aloja todavía no lo está. Y si lo mismo sucede con los artículos del Código Civil y de la Ley del Notariado referentes a la celebración en sí del matrimonio civil, es porque los mismos son su nuevo trasunto sustantivo, y no tendría sentido que la norma sustantiva entrase en vigor y no su necesario e ineludible desarrollo adjetivo o procedimental.

Si ello es así, parece que el legislador no ha querido posponer hasta entonces la posibilidad de que los matrimonios se celebren por nuevos funcionarios: los Secretarios Judiciales y los Notarios. En efecto, la disposición transitoria cuarta de la Ley 15/2.015 dice lo siguiente, en lo que aquí interesa: «[…] 2. Los expedientes matrimoniales que se inicien antes del 30 de junio del 2017 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.
Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante: 1.º El Juez Encargado del Registro Civil y los Jueces de Paz por delegación de aquél.2.° El Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.3.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. 4.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero. La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, con las especialidades que se establecen en esta disposición. El matrimonio celebrado ante el Encargado del Registro Civil, Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue o ante el Secretario judicial se hará constar en acta; el que se celebre ante Notario constará en escritura pública. En ambos casos deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, por los dos contrayentes y dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio y se remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro Civil para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil.» Es decir, la instrucción del expediente matrimonial se realizará igual que hasta ahora por el Juez Encargado del Registro Civil, conforme a la redacción actual y vigente del Código Civil y conforme a la también vigente Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1.957. Pero la celebración del matrimonio en sí podrá tener lugar, además de y como hasta ahora, ante el Juez Encargado del Registro Civil, Alcalde o Concejal, funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero, ante Secretario Judicial y ante Notario competente en el lugar de celebración. Y en todos los casos, la celebración del matrimonio o la prestación del consentimiento, se realizará en la forma prevista en el actual Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 1.957 con las especialidades de la disposición transitoria cuarta de la Ley 15/2.015. A mayor abundamiento de lo dicho, notar por un lado que, el Encargado del Registro Civil (ya no se habla de Juez ¿?), en el futuro artículo 51 del Código Civil, desaparece como funcionario autorizante del matrimonio, en tanto que la disposición transitoria cuarta lo mantiene entretanto, y por otro lado que los nuevos artículos 82, 83, 84, 87, 89 y 90 del Código Civil, y 54 de la Ley del Notariado, no quedan diferidos en su entrada en vigor, lo que aunque no dice nada, dice mucho de la mente del legislador, de no tener mucho sentido que quepa ya la separación o divorcio ante Notario (por cierto, con asistencia letrada en el otorgamiento ¿?) y no la celebración del matrimonio; y todo ello en el marco del proceso de modernización de la Justicia que hasta la entrada en vigor de la nueva Ley del Registro Civil debe acometerse, según la citada disposición final décima de la Ley 20/2.011. Una vez que los preceptos diferidos (a que se refiere la disposición final vigésimo primera de la Ley 15/2.015, apartados 3 y 5) entren en vigor el 30 de junio de 2.017, a partir de ese momento, el expediente ya podrá instruirse o tramitarse no sólo por el Encargado del Registro Civil, sino también por Secretario Judicial y además por Notario, en cualquier caso, del domicilio de uno de los contrayentes. La celebración, en caso de tramitación por Notario, puede ser ante el mismo Notario o ante cualquier otro Notario competente en el lugar de celebración, a elección de los contrayentes.

Y es que tenemos tantas ganas de casar, porque sólo así podremos separar y divorciar, pues como decía Groucho Marx, «la primera causa de divorcio es, el matrimonio»!

Clemente Vázquez

Notario de Gijón.

Nota.- Adjunto unos modelos aproximativos de escritura de matrimonio, por si alguno se anima. Uno es un modelo aséptico, de despacho. El otro con cierta vocación sacerdotal, para más pompa y circunstancia!

MODELO SENCILLO DE ESCRITURA DE MATRIMONIO.

NUMERO

En Gijón, mi residencia, a ++* de ++ * de dos mil quince.—————— Añadir la hora.

Ante mi, JOSÉ CLEMENTE VÁZQUEZ LÓPEZ, Notario del Ilustre Colegio de Asturias, designado por ambos contrayentes de común acuerdo, ++ * y constituido a tal efecto en ++*,

=====COMPARECEN:======

A).- Los contrayentes: ———————————————–

Don ++*, nacido en ++*, el día ++* de ++* de ++*, soltero/divorciado, * hijo de Don ++* y de Doña ++*, vecino de Gijón, con domicilio en la calle ++*, y titular del D.N.I. número ++*.——–

Y, Doña ++*, nacida en ++*, el día ++* de ++* de ++*, soltera/divorciada, * hija de Don *++ y de Doña ++*, vecina de Gijón, con domicilio en la calle ++*, y titular del D.N.I. número ++*.—-

B).- Y los testigos instrumentales, idóneos, según resulta de sus manifestaciones:

Don ++*, mayor de edad, ++*, *vecino de Gijón, con domicilio en la calle * ++, y con el D.N.I. número ++*.

Y, Doña ++*, mayor de edad, ++**, vecina de Gijón, con domicilio en la calle ++*, y con el D.N.I. número ++*.———————————————————————————————

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.————————–

Tienen todos, a mi juicio, con el carácter en que actúan, la capacidad legal necesaria para esta escritura de MATRIMONIO EN FORMA CIVIL y a tal efecto, y sin necesidad de previa exposición, tras manifestarme, bajo su responsabilidad, que a fecha de hoy, no han sido diagnosticados de ninguna enfermedad neurodegenerativa que les limite sus facultades cognitivas y/o volitivas,

=====OTORGAN:=====

PRIMERO.- Los dos primeros comparecientes, a través de expediente matrimonial tramitado por Doña ++*, Juez Encargada del Registro Civil de Gijón, y resuelto favorablemente el día ++* de ++* de dos mil quince, acreditaron tener los requisitos de capacidad para la celebración de este matrimonio, así como la inexistencia de impedimentos para ello.—–

Así resulta del testimonio judicial de dicho expediente, que he tenido a la vista y que me entregan para incorporar a esta escritura.———————————

SEGUNDO.- Don ++ y Doña ++, manifiestan expresa y voluntariamente, en su entero y cabal juicio, ante los testigos instrumentales, el deseo de unirse en vínculo matrimonial; y dichos testigos manifiestan bajo la fe del juramento, que les consta la libertad de estado y la aptitud legal de los contrayentes para ello.

TERCERO.- Yo, el Notario, procedo a leerles en este acto lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, que dicen lo siguiente: «*».———————————————–

CUARTO.- Tras de todo ello, pregunto a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en este acto, respondiendo ambos afirmativamente.————————————————————————-

La fórmula empleada es por cada uno, ha sido la siguiente:———

«Yo, ++ quiero por esposa a ++,** consiento en contraer matrimonio con ella y efectivamente lo contraigo en este acto».————————————————-

«Yo, ++** quiero por esposo a ++,** consiento en contraer matrimonio con él y efectivamente lo contraigo en este acto».————————————————-

QUINTO.– Después de haber escuchado claramente de ambos contrayentes su expresa y libre voluntad, su determinación de contraer matrimonio a mi presencia y a la de los testigos manifestando, cada uno de ellos, que consiente en contraer matrimonio con el otro y que efectivamente ambos lo contraen en este acto, yo, el Notario, en alta voz, y a presencia de los contrayentes y testigos, de acuerdo con las facultades que me concede la Ley, os declaro unidos en matrimonio.—–

Hago las reservas y advertencias legales, incluidas las de la Ley 15/1.999, de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, y las previstas en la legislación vigente del Registro Civil.——————————————————————————————-

Leo esta escritura a los contrayentes otorgantes y testigos, renuncian a su derecho a leerla del que les advierto, consienten en su contenido y firman conmigo el Notario, que doy fe de haberles identificado a todos a medio de sus reseñados documentos de identidad, de que el consentimiento ha sido libremente expresado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los mismos y, en general, de todo lo contenido en este instrumento público, extendido en * ++ folios de papel timbrado exclusivo para documentos notariales, serie ++*, números ++*.———————————

NOTA.- El día ++* libro dos copias autorizadas, una para cada uno de los contrayentes, extendidas, cada una, en ++* folios, números ++, respectivamente*; doy fe.————-

Al mismo tiempo, remito copia autorizada telemática, a través de mi firma electrónica avanzada, a la Juez Encargado del Registro Civil de Gijón, al efecto de la inscripción de este matrimonio en el mismo, previa su calificación favorable; doy fe.————————-

MODELO MÁS EXPRESIVO DE ESCRITURA DE MATRIMONIO.

NUMERO

En Gijón, mi residencia, a ++* de ++ * de dos mil quince.—————— Añadir la hora.

Ante mi, JOSÉ CLEMENTE VÁZQUEZ LÓPEZ, Notario del Ilustre Colegio de Asturias, designado por ambos contrayentes de común acuerdo, ++ * y constituido a tal efecto en ++*,

=====COMPARECEN:=====

A).- Los contrayentes: ———————————————–

Y, Doña ++*, nacida en ++*, el día ++* de ++* de ++*, soltera/divorciada, * hija de Don *++ y de Doña ++*, vecina de Gijón, con domicilio en la calle ++*, y titular del D.N.I. número ++*.—-

B).- Y los testigos instrumentales, idóneos, según resulta de sus manifestaciones:

Don ++*, mayor de edad, ++*, *vecino de Gijón, con domicilio en la calle * ++, y con el D.N.I. número ++*.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.————————–

Tienen todos, a mi juicio, con el carácter en que actúan, la capacidad legal necesaria para esta escritura de MATRIMONIO, y a tal efecto, y sin necesidad de previa exposición, tras manifestarme, bajo su responsabilidad, que a fecha de hoy, no han sido diagnosticados de ninguna enfermedad neurodegenerativa que les limite sus facultades cognitivas y/o volitivas,—

=====OTORGAN:=====

Así resulta del testimonio judicial de dicho expediente, que he tenido a la vista y que me entregan para incorporar a esta escritura.———————————

TERCERO.- Yo, el Notario, procedo a leerles en este acto lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, que dicen lo siguiente: «*»; y en cumplimiento de las obligaciones de mi cargo e investidura, hago referencia a los derechos y deberes a que están sujetos los contrayentes y que se originan del matrimonio, manifestándoles la trascendencia del acto en los términos siguientes:———-

Por el matrimonio quedaréis unidos en una comunidad física, material, pero también espiritual, que representa el punto del cual partirá la familia, base fundamental de nuestra sociedad y del género humano. Una comunidad de mutuo respeto, a la identidad personal de cada uno, pero que a la vez, represente la unidad espiritual y corporal indivisible que haga efectiva la frase de ser uno y no dos. La comprensión, el diálogo, la atención y fundamentalmente el amor, como el demostrado por ambos hasta el día de hoy y que debe permanecer en adelante, deben ser los cánones que vivifiquen diariamente vuestro matrimonio. Las desavenencias que se produzcan en razón del matrimonio, deben ser resueltas con sentido humano y de pareja y con base al diálogo, el acuerdo mutuo y el respeto de uno hacia el otro. La naturaleza os induce casi irremediablemente a la procreación, por lo que para los hijos, el ejemplo y el amor de los padres, serán la base de la educación integral que ambos estáis en la obligación de mantener para con ellos, respetándoles el derecho de tener su propia personalidad individual. La intensa convivencia familiar resulta el punto de partida para lo que sea construido posteriormente por vosotros. Estáis obligados a vivir en el mismo hogar, salvo que por razones de conveniencia, de necesidad o de salud, para alguno de vosotros o vuestros hijos, se requiera o justifique romper con este principio. En lo material, aspecto vital de la supervivencia humana, estáis ambos obligados a conseguir el sustento cotidiano de su familia, para lo que deberéis aportar, en la medida de las posibilidades de cada uno, con vuestra vocación y aptitudes en beneficio del trabajo, los bienes que os permita obtener en este aspecto una vida digna para vosotros, vuestra descendencia y familia. Para la sociedad a la que pertenecéis, pasáis hoy a formar parte ya no como seres individuales sino como la unidad que es la base y fundamento de la unión matrimonial.

CUARTO.- En mi condición de Notario, e investido de las facultades para la realización del presente acto de solemnidad especial y ante las manifestaciones y recomendaciones que he hecho, invito a Don ++* y a Doña ++* a manifestar libre y espontáneamente su deseo de contraer matrimonio preguntándoles:

– ¿Habéis venido por vuestra libre y plena voluntad, sin que nada ni nadie os presione?

Respuesta de Don * y de Doña *: «Sí, venimos».—————————–

– ¿Estáis dispuestos a amaros y a honraros en vuestro matrimonio durante toda vuestra vida?

Respuesta de Don * y de Doña *: «Sí, lo estamos».—————————

– Por tanto, * ¿aceptas y quieres por esposa a *, juras o prometes ante los testigos aquí presentes, y ante el Estado Español que como Notario yo represento, amarla, respetarla, cuidarla, protegerla y serle fiel, ya sea en momentos de crisis, como en momentos de alegría y felicidad hasta que la muerte os separe, consintiendo en contraer matrimonio con ella y contrayéndolo efectivamente en este acto?—

Respuesta de Don *: «Yo * quiero por esposa a *, juro/prometo amarla, respetarla, cuidarla, protegerla y serle fiel, ya sea en momentos de crisis, ya en momentos de alegría y felicidad, hasta que la muerte nos separe y consiento en contraer matrimonio con ella y efectivamente lo contraigo en este acto».————————————————————–

– Y tú, *, ¿ * aceptas y quieres por esposo a * , juras o prometes ante los testigos aquí presentes, y ante el Estado Español que como Notario yo represento, amarlo, respetarlo, cuidarlo, protegerlo y serle fiel, ya sea en momentos de crisis, como en momentos de alegría y felicidad hasta que la muerte os separe, consintiendo en contraer matrimonio con él y contrayéndolo efectivamente en este acto??—-

Respuesta de Doña *: «Yo * quiero por esposo a *, juro/prometo amarlo, respetarlo, cuidarlo, protegerlo y serle fiel, ya sea en momentos de crisis, ya en momentos de alegría y felicidad, hasta que la muerte nos separe y consiento en contraer matrimonio con él y efectivamente lo contraigo en este acto».——————————————————————————

QUINTO.- Después de haber escuchado claramente de ambos contrayentes su expresa y libre voluntad de unir sus vidas en matrimonio, su determinación de contraer matrimonio a mi presencia y a la de los testigos manifestando, cada uno de ellos, que consiente en contraer matrimonio con el otro y que efectivamente ambos lo contraen en este acto, yo, el Notario, en alta voz, y a presencia de los contrayentes y testigos, de acuerdo con las facultades que me concede la Ley, os declaro, unidos en matrimonio, como marido y mujer.————————————————–

Hago las reservas y advertencias legales, incluidas las de la Ley 15/1.999, de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, y las previstas en la vigente legislación del Registro Civil.——————————————————————————————-

Leo esta escritura a los contrayentes otorgantes y testigos, renuncian a su derecho a leerla del que les advierto, consienten en su contenido y firman conmigo el Notario, que doy fe de haberles identificado a todos a medio de sus reseñados documentos de identidad, de que el consentimiento ha sido libremente expresado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los mismos y, en general, de todo lo contenido en este instrumento público, extendido en * folios ++ de papel timbrado exclusivo para documentos notariales, serie ++, números ++*.———————————

NOTA.- El día ++* libro dos copias autorizadas, una para cada uno de los contrayentes, extendidas, cada una, en ++* folios, números ++, respectivamente *; doy fe.————

Al mismo tiempo remito copia autorizada telemática, a través de mi firma electrónica avanzada a la Juez Encargado del Registro Civil de Gijón, al efecto de la inscripción de este matrimonio en el mismo, previa su calificación favorable; doy fe.————————-

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Aspectos mercantiles de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: Expedientes del Título VIII

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Indice:

Resumen:
I. Introducción.
II. Reglas generales.
III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.
IV. Expedientes mercantiles.
V. Estudio especial de algunos expedientes.
1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.
2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.
3. Convocatoria de junta.
4. Convocatoria en casos especiales.
5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.
A. Nombramiento de liquidador.
B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.
C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.
6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.
A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.
B. Expediente relativo a la revocación de auditores.
C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.
D. Nombramiento y separación de liquidadores.
E. Separación de liquidadores.
F. Nombramiento de interventores.
G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.
H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.
I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.
J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.
VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS,

Registrador Central Bienes Muebles II

Nota: trabajo, en su segunda versión, totalmente reformado para su presentación en el Curso sobre Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar en el Consejo General del Poder Judicial entre los días 1 y 3 de junio de 2016)

Resumen:

Se trata de poner de manifiesto los problemas que, por insuficiencia de la propia Ley, se va a provocar en la resolución de estos expedientes por los registradores mercantiles. Se estudian los distintos expedientes asignados a los registradores mercantiles, solos, o junto a los Letrados de la Administración de Justicia. Se incide especialmente en la legislación aplicable, derecho supletorio y en los recursos posibles contra la decisión de los registradores llegando a conclusiones poco fiables debido a que la ley no sigue un criterio uniforme para todos los expedientes. Se examina con mayor detalle el expediente relativo a la convocatoria de junta y el relativo a designación de auditor a petición de la minoría.

Palabras clave: jurisdicción voluntaria, expedientes registrales, mercantil, legislación supletoria, recursos, convocatoria de junta, auditor.

I. Introducción.

Con notabilísimo retraso, pues ya la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, preveía en su DF 18 que en “el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”, por fin se publicó en el BOE del viernes 3 de julio de 2015, la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Se trata de una Ley que ha sufrido diversos avatares, desde los distintos Anteproyectos, en los que ahora no es procedente entrar, y que estuvo a punto de ser aprobada al final de la anterior legislatura, en el año 2011, pero que por diversas modificaciones a su texto introducidas en la tramitación parlamentaria que la hicieron irreconocible para el propio Ministerio de Justicia, de forma sorpresiva, fue retirada antes de su aprobación definitiva.

Gran parte de estos avatares, que han retrasado hasta límites inimaginables la Ley, han sido debidos a diversos lobbies, fundamentalmente profesionales, que han pretendido influir de distintas maneras en su proceso de elaboración y también en su tramitación parlamentaria. El resultado obtenido, como veremos en lo que a nuestros expedientes se refiere, ha sido confuso o no suficientemente claro y si bien se descargarán los órganos jurisdiccionales de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria y se atribuirán esos expedientes a otros operadores jurídicos, no creemos que la tramitación de esos expedientes, muchos de los cuales son de escasa utilización, sean una ayuda eficaz a la administración de justicia o cooperen de manera decisiva a aliviar de trabajo a los órganos judiciales.

Por su parte las competencias en esta materia atribuida en concreto a notarios, registradores y secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia(en adelante LAJ), fuera del propio prurito profesional de haber obtenido más o menos expedientes y de la alta consideración en que se tiene a estas profesiones, según su Exposición de Motivos, servirá para poco en cuanto al volumen de trabajo que llegará a las oficinas notariales y registrales y supongo que tampoco los LAJ estarán especialmente contentos con los nuevas encomiendas que sin duda complicarán su labor diaria. Es más, dado lo escaso y esporádico de estos expedientes, con algunas excepciones, cada vez que se presente uno de ellos obligará a repasar de nuevo toda la normativa aplicable pues lo que no se usa se olvida y por tanto su tramitación hará más compleja y además sujeta a posibles errores la labor notarial y registral.

II. Reglas generales.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, en su artículo 1811, venía a configurar la jurisdicción voluntaria como aquella en la que se solicita la intervención del juez sin que exista controversia entre las partes. Por su parte también el artículo 1 de la nueva Ley 15/2015 nos viene a decir que los expedientes de jurisdicción voluntaria son aquellos en se solicita intervención jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses “sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Pese a este solemne principio proclamado por ambas leyes y ratificado para la primera por el artículo 1817 de la misma LEC, según el cual en cuanto exista oposición el expediente se transforma en contencioso, y para la segunda en el artículo 6.2 que impide la iniciación o la tramitación del expediente si existe demanda sobre la misma cuestión, es lo cierto que estos expedientes, tanto antes como ahora, admiten oposición que se tramita dentro del mismo expediente. Así resulta claramente del art. 17.3 de la Ley 15/2015 que admite la oposición al expediente con citación y posible respuesta de la otra parte a la que se debe dar traslado de la oposición inmediatamente. Sirva de paradigma de esta posible oposición el expediente, exclusivamente registral por mor de una ley distinta a la de jurisdicción voluntaria, del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en el que la oposición casi es la regla general sin que ello impida la prosecución del expediente que suele terminar en la DGRN e incluso en algunos casos llegar más lejos.

En la extensa Exposición de Motivos que precede a la ley, se nos explica con detalle las pretensiones del legislador al promulgar la ley, pretensiones e ideas que configuran la estructura legal y que nos pueden servir para interpretar o aclarar los puntos oscuros o dudosos de la propia ley. Igualmente, estas pretensiones o ideas cardinales que han presidido su promulgación nos han de servir, a registradores y notarios, cuyas nuevas competencias en esta materia quizás constituyen una de las novedades más llamativas del texto legal, para poder actuar con acierto en relación a los expedientes que se nos encomiendan.

La Ley se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. Se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual.

Los intereses que van a entrar en juego en esta jurisdicción, nos sigue diciendo la EM, son de gran relevancia personal y patrimonial, pretendiendo, al aprovechar la experiencia de operadores jurídicos situados fuera del ámbito jurisdiccional, ofrecer al ciudadano una respuesta pronta y respetuosa de todos los derechos e intereses implicados. El interés del ciudadano es el que preside toda Ley y por ello se actualizan y simplifican todas las normas relativas a la tramitación de los expedientes en general optando siempre por el cauce menos costoso y más rápido, aunque con el respeto máximo de las garantías y seguridad jurídica que deben presidir todas actuaciones de la administración. Estas ideas de sencillez, simplicidad, mínimo coste y seguridad jurídica, creo que deberán ser tenidas muy en cuenta por los nuevos operadores jurídicos a los que se les atribuyen competencias en la Ley. Si no se responde a estas exigencias el éxito de la ley será muy limitado y no se dará la respuesta que la sociedad espera de la nueva regulación.

Es muy importante tener en cuenta que el legislador ha seguido el criterio de extraer del articulado de la Ley todos aquellos expedientes que van a ser competencia de otros operadores jurídicos distintos de jueces y LAJ. Por tanto, los nuevos expedientes atribuidos a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles van a estar regulados para los primeros en la ley del Notariado y para los segundos en la Ley Hipotecaria y la LSC respectivamente.

Entrando en la novedad fundamental que ofrece la Ley, que son, desde nuestro punto de vista, las nuevas competencias atribuidas a LAJ, notarios y registradores, la EM señala que conforme a la experiencia de otros países, pero también “atendiendo a nuestras propias necesidades” se ha optado “por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como “Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Aclara que ello se hace por su carácter de juristas y de titulares de la fe pública, con un fuerte prestigio adquirido en el ejercicio de sus profesiones lo que debe “despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente”.

Por ello sólo “beneficios” para todos los interesados se puede esperar de las nuevas competencias asignadas a estos “servidores públicos”. La distribución entre ellos de las nuevas competencias se ha realizado atendiendo a criterios de racionalidad, optando por la “alternatividad entre los diferentes profesionales” para llevar a cabo las nuevas funciones. Así “se establecen competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios o Registradores, lo que es posible atendiendo a que son funcionarios públicos y a las funciones que desempeñan: los Secretarios judiciales y Notarios son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, y los Registradores tienen un conocimiento directo y especializado en el ámbito del derecho de propiedad y en el mercantil, en concreto en sociedades”. Se aclara que ningún perjuicio existe con ello para los ciudadanos, pues pueden con libertad acudir al secretario judicial que dispone de los medios de la administración o al notario o registrador “en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.

Entrando en aspectos concretos se dice que “a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano” si bien en determinados expedientes se produce la concurrencia con los secretarios judiciales. Cuando esta concurrencia, por la especialidad de la materia no existe se prevé la posibilidad de “obtener el derecho de justicia gratuita, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta ahora era gratuito, por falta de medios”.

III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.

El hecho de que los expedientes de competencia registral y notarial estén fuera de la LJV plantea el problema de si en lo tocante al procedimiento y recursos, podrán aplicarse sus normas directamente, o al menos como supletorias, en tanto en cuanto no se produzca la pertinente modificación del Reglamento Hipotecario (RH), del Reglamento Notarial (RN) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

En principio tanto por la dicción de la Ley como por la manifestación que se hace en la EM parece que ello no es posible. No obstante, creemos que el problema se puede encauzar a través de una doble consideración:

1. Cual será la legislación aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los registradores mercantiles.

Dado que la regulación de los distintos expedientes atribuidos a los registradores mercantiles se hizo por medio de una reforma parcial, fuera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se limitó a trazar, de forma sumaria, las líneas fundamentales sobre el modo de proceder en los expedientes asignados, dejando para una regulación reglamentaria posterior, la concreción de una serie de cuestiones, que, mientras no se publiquen esas disposiciones, plantean numerosas dudas interpretativas en los distintos operadores jurídicos.

Dentro de esas dudas estaba la relativa a cuál sería la legislación aplicable a los expedientes asignados a los registradores mercantiles en todo aquello no expresamente previsto en el Código de Comercio (Ccom) y en la Ley de Sociedades de Capital.

La Dirección General ha tenido ya ocasión en pronunciarse sobre ello. Así en la contestación a la consulta formulada por los Registradores Mercantiles de Madrid, sobre cuestiones relacionadas con el expediente relativo a la convocatoria de junta, fechada el 22 de noviembre de 2015, estableció que la normativa supletoria aplicable al procedimiento registral de convocatoria de juntas y asambleas, sería en primer lugar las reglas previstas para el nombramiento de auditores y expertos en los artículo 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, en relación a los artículos 338 y siguientes. En segundo lugar y por imperativo del artículo 80 del mismo Reglamento del Registro Mercantil, sería aplicable lo establecido en el procedimiento registral e hipotecario común y finalmente y en último término, sería aplicable la legislación acerca del procedimiento administrativo común. En idéntico sentido se pronunciaron las resoluciones de 7 y 9 de marzo de este año en dos concretos expedientes relativos a convocatoria de junta. Y ello lógicamente debe ser aplicable no sólo al expediente de convocatoria de junta, sino a todos los que son competencias de los registradores mercantiles.

2. ¿Sería posible la aplicación supletoria de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a los expedientes registrales mercantiles?

En principio y como ya se ha apuntado, en materia de procedimientos, para evitar duplicidades, los expedientes encargados a los registradores, y en concreto, dado el ámbito de esta mesa redonda, a los registradores mercantiles, se regulan en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, son procedimientos que caen fuera del ámbito propio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria al haber estimado el legislador que, dada su especialidad y el órgano en primera instancia decisorio, su regulación debe estar fuera de la propia Ley.

No obstante, cabría plantear si las lagunas que pudieran existir, al menos hasta que se produzca el pertinente desarrollo reglamentario, pueden ser cubiertas por las normas procedimentales comunes de la Ley 15/2015, es decir las contempladas en su Título primero, capítulo segundo, artículos 13 a 22.

La ley, y así resulta de su Exposición de Motivos y de los preceptos que ahora veremos, parte del principio de que sus normas son aplicables en exclusiva a los procedimientos de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales.

Efectivamente la Exposición de Motivos en su apartado IX aclara que “la Ley de la Jurisdicción Voluntaria contiene las normas comunes para la tramitación de los expedientes de esta naturaleza regulados por las leyes, cuyo conocimiento se atribuye al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado”. Por su parte el art. 1.1 de la Ley dice claramente que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”. En el mismo sentido y reforzando esa no aplicabilidad de la Ley 15/2015 a expedientes regulados fuera de la propia Ley, cuando la misma Ley quiere que una de sus normas se aplique a los expedientes registrales lo dice expresamente.

Así el artículo 6.1 en materia de tramitación simultánea de expedientes establece que la norma que impide dicha tramitación, dando preferencia al primeramente iniciado, se aplica a los expedientes registrales y el artículo 19.3 al impedir que una vez resuelto un expediente, siendo firme su resolución, pueda iniciarse otro sobre el mismo objeto, es aplicable también a los expedientes registrales. Vemos que la ley no es ajena los problemas que pueden causar los expedientes registrales, pues cuando estima que uno de esos problemas puede tener solución en la propia Ley lo dice de forma expresa, lo que supone, a “sensu contrario”, que, si no se prevé remisión expresa, la Ley 15/2015 no será aplicable a los expedientes registrales.

No obstante, en tanto en cuanto no se promulgue la nueva regulación reglamentaria aplicable a los expedientes registrales, no vemos inconveniente alguno en aplicar por analogía, no como supletorias, las normas contenidas en los artículos 13 a 22 en cuanto no se opongan a lo específicamente establecido en la ley hipotecaria o de sociedades. Además, es de tener también muy presente que supletoria en este punto de la LJV es la LEC (vid. Art. 8 LJV).

Finalmente, y antes de entrar en el estudio de los distintos expedientes, procede hacer una consideración previa sobre las normas procedimentales concretas a que deben ajustarse estos expedientes y sobre los recursos que caben contra la resolución del registrador y ello sin perjuicio de, en aras de la claridad, volver a reiterar estas ideas al tratar de cada uno de los expedientes.

3. Normas de procedimiento y recursos.

Esta materia nos revelará además la poca precisión y cuidado del legislador en la regulación de todo el proceso, lo escaso de su rigor sistemático e incluso el poco respeto que le merece el administrado por la cantidad de dudas que se producen y que darán lugar a una gran inseguridad jurídica. Esperemos que este tremendo desorden sea debidamente solucionado en el futuro RRM.

En cuanto a tramitación del expediente y posibles recursos podemos distribuir las normas que de ello se ocupan en los siguientes grupos:

Normas que ni aluden al procedimiento, ni a los posibles recursos.
Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios.
Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

A. Normas que ni aluden al procedimiento ni a los posibles recursos.

Son estas los dos siguientes:

a) El artículo 170 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre régimen de convocatoria, en relación con el derecho concedido a los socios por el artículo 169 y 171 de la misma Ley.

Este artículo, cuando el expediente lo tramita el registrador mercantil, al contrario a lo que ocurre cuando lo tramita el Letrado de la Administración de Justicia, para nada alude al procedimiento aplicable ni a los recursos que cabe contra la resolución desestimatoria del registrador mercantil. Cuando es estimatoria no cabe recurso alguno.

El legislador ha considerado innecesario hacer remisión alguna para la tramitación del recurso, pues en el mismo precepto se contiene, si bien de forma esquemática, cuál es ese procedimiento: Notificación a los administradores, audiencia de estos y resolución en el plazo de 30 días.

En cuanto al posible recurso contra la resolución desestimatoria, ante el silencio legal, debemos aplicar el derecho supletorio de primer grado que sería el procedimiento relativo a la designación de auditores contenido en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y aplicar en materia de recursos el artículo 354.3 que permite el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siendo el plazo de interposición del recurso el de 15 días señalado en el precepto.

b) Artículo 492 sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea. El artículo dice que se convocarán, si se dan los requisitos para ello, “por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley”. Por tanto, hay una remisión expresa a la regulación de las juntas generales lo que posibilita igualmente seguir el procedimiento del artículo 170 y aplicar el mismo recurso antes visto.

B. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.

Son estos:

a) El artículo 265.2 sobre designación de auditor, si no es nombrado por la sociedad, o a petición de la minoría en sociedades no obligadas a auditarse. La redacción vigente de este precepto proviene de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Por tanto, la redacción dada por la Ley 15/2015 sólo tuvo vigencia durante el plazo que va desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, 23 de julio de 2015, y la entrada en vigor de la Ley 22/2015, en lo que respecta al precepto mencionado, que fue el 1 de enero de 2016. Este expediente ya existía desde la reforma de nuestras leyes mercantiles por la Ley 19/1989 de 27 de julio de reforma parcial y adaptación de nuestra legislación mercantil a la entonces existente Comunidad Económica Europea. Por ello respecto de este expediente y teniendo además en cuenta que el artículo 265.2 dice expresamente que “la solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”, el procedimiento será el de dicho reglamento y el único recurso posible será el que se entable en el plazo de 15 días ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

b) El artículo 422 de la LSC, sobre convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas si no es convocada por el Comisario.

Se limita a decir “el Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil”.

Nada dice sobre recursos. Debemos acudir al citado Reglamento estimando aplicable, al igual que en el caso anterior, el artículo 354.3 que posibilita un único recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días.

C. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios:

Dentro de este grupo, el más numeroso, se encuadran los siguientes artículos:

a) El artículo 139 sobre reducción de capital social en caso de no enajenación y consiguiente reducción de capital por adquisición de participaciones o acciones propias.

El artículo dice que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil” y que “la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” sin distinguir entre expediente registral o ante el letrado de la Administración de Justicia.

Por tanto y siguiendo el camino ya marcado por la resolución de la DGRN el 14 de enero de 2016 en expediente de revocación de auditor, 153/2015, sólo sería posible el recurso ante el juez de lo mercantil.

b) El artículo 141.2 LSC, sobre enajenación de participaciones propias o reducción de capital si no han sido enajenadas. Se produce en idénticos términos a los antes vistos y por tanto en materia de recursos se aplicará lo establecido en la letra a).

c) El artículo 266 LSC sobre revocación de auditor. Su redacción hoy vigente también proviene de la Ley 22/2015. El precepto se remite en cuanto a tramitación al Reglamento del Registro Mercantil y en materia de recurso dice “la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”. Por tanto, la solución a este precepto es la misma antes señalada.

d) El artículo 377 de la LSC que contempla un doble expediente: Por una parte, la posibilidad de convocar junta para nombrar liquidadores por ausencia de estos, o la posibilidad, si la junta no los nombra, de designar directamente a un liquidador de la sociedad. El precepto dice, sin distinguir entre uno y otro supuesto, que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el primer supuesto es el relativo a la convocatoria de junta, no existe razón alguna para separarnos del recurso aplicable al supuesto del artículo 170 antes señalado, conclusión que se refuerza pues el mismo precepto se remite al Reglamento del Registro Mercantil y por tanto será aplicable el recurso del artículo 354.3 del RRM. Es un claro supuesto de aplicación analógica pues hay una identidad de razón entre un expediente y otro (cfr. artículo 4.1 Código Civil).

En cambio, cuando se trata de acordar o rechazar el nombramiento de liquidador sí se dice que la resolución “será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” lo que nos lleva a aplicar exclusivamente el recurso del apartado a).

e) 381 de la LSC sobre designación de interventor a solicitud del 5% del capital social.

Se señala que la tramitación será de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil y que “la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Siendo el mismo supuesto de todo este grupo procede aplicarle idéntica solución.

f) Artículo 40 del Código de Comercio.

Regula el nombramiento de auditor de cualquier empresario a petición de persona con interés legítimo.

Para el procedimiento se remite al RRM y para los recursos sólo contempla el que se interponga ante el Juez de lo Mercantil. Por consiguiente, debe adoptarse la solución que se ha adoptado por todos los casos contemplados en este grupo.

D. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.

a) Artículo 388 LSC sobre separación de liquidadores a petición del 5% del capital social.

Ante la falta de alusión a normas procedimentales estimamos que serán aplicables las señaladas en el RRM con necesaria citación a los liquidadores cuya separación se solicita. A su vez estos liquidadores también pueden ser separados por el registrador mercantil a solicitud de quien acredite interés legítimo. En ambos casos dice la norma que “la resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

Por ello sólo ante el Juez será posible recurso.

b) 389 sobre sustitución de liquidadores por excesiva duración de la liquidación.

Como trámite se dice simplemente que se dará audiencia a los liquidadores cuya separación se solicite y al no decir nada más aplicaremos también la legislación supletoria constituida por el Reglamento del Registro Mercantil.

En materia de recursos, como el anterior, sólo contempla el que se interpone ante el Juez de lo Mercantil.

No obstante debemos señalar que la resolución antes citada de 14 de enero de 2016, que rechazó el recurso interpuesto contra un acuerdo de una registrador mercantil relativo a un supuesto de revocación de auditores, por estimar que si el precepto aplicable sólo alude al posible recurso ante el juez de lo mercantil, ella no es competente para su resolución, no entando en el fondo del asunto, nos parece excesivamente rígida y que no ha tenido en cuenta las reglas interpretativas de la LJV que señalamos al principio. Si el objetivo de la Ley está en el interés del ciudadano, la sencillez y el mínimo coste, el obligar en los expedientes antes señalados a que el interesado acuda al orden jurisdiccional, supone el recargar con costes innecesarios la tutela que el derecho debe otorgar a todos los que acuden a él para la solución de sus problemas.

Por ello nosotros abogamos porque en todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de los registradores mercantiles, cuya regulación señale que el único recurso posible es el interpuesto ante el juez de lo mercantil, sea interpretado el precepto correspondiente de una manera flexible y dado que en todos ellos se señala que el procedimiento aplicable es precisamente el establecido en el RRM, se considere que en todos ellos es posible recurrir la decisión del registrador ante la DGRN. Con ello se prestará un servicio inestimable al ciudadano pues se pondrá en su mano, para corregir posibles errores o interpretaciones erróneas de la legislación aplicable, la posibilidad de acudir a un recurso fácil y económico que seguro dará satisfacción cumplida a los que acudan a él, y ello tanto si se confirma la decisión del registrador como si ser evoca la misma, dado la completo y acertado de los fundamentos de derecho de que hacen gala, por lo general, las resoluciones del Centro Directivo.

Pasemos ahora a estudiar el tipo de recurso que puede interponerse ante la decisión del registrador mercantil en sede judicial, dado que le ley sólo dispone que se interpondrá recurso ante el Juez de lo Mercantil, pero no señala el tipo de recurso que puede ser interpuesto.

Examinemos en primer lugar si sería aplicable, el recurso del artículo 20 de la Ley de JV, dado que este recurso es el aplicable a los decretos que en estos expedientes dicte el LAJ.

En principio pudiera parecer que debido a que la competencia en la función es compartida por los letrados de la administración de justicia y los registradores mercantiles, si cuando la Ley señala que es posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil, de las resoluciones de los registradores, pudiera aplicarse a ese recurso, por equivalencia funcional con el expediente tramitado por los LAJ, el artículo 20.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que señala que si la decisión del expediente proviene del Letrado de la Administración de Justicia el recurso contra esa decisión será el de “revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este recurso de revisión se regula en el artículo 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido ex novo en dicha ley por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que fue posteriormente modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Se trata de un recurso fácil, de plazos cortos, y que se pudiera adaptar perfectamente a la impugnación, por decirlo así, de las decisiones de los registradores mercantiles.Los trámites fundamentales de dicho recurso son los siguientes:

— Se interpone en el plazo de cinco días.

— Debe hacerse mediante escrito con cita del precepto o preceptos infringidos,

— El LAJ decide sobre su admisibilidad, decisión que es susceptible de ser impugnada por las demás partes personadas.

— Si no se impugna “el Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días”. Como vemos es un recurso de gran simplicidad, muy adecuado a este tipo de expedientes, ajustado además a lo que necesita la persona que recurra, y que por tanto sería interesante que se pudiera aplicar tanto al recurso de los expedientes registrales como al recurso de la resolución del LAJ, es decir del expediente tramitado ante los órganos jurisdiccionales.

No obstante, dicho recurso, cuando se aplica a la resolución del registrador mercantil en estos expedientes tropieza con el gran inconveniente del plazo para recurrir.

Efectivamente el plazo breve de interposición de este recurso, cinco días, que es un plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza en todos aquellos recursos que normalmente se tramitan ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, como el de reposición(cfr. art. 452 de la LEC), se aviene mal con la tramitación del recurso ante el registrador mercantil. El plazo tan corto para interponerlo tiene su fundamento en que la parte solicitante o las partes en posible conflicto ya están personadas ante el juzgado competente, debidamente asistidas por letrado y procurador y con fácil acceso a la tutela judicial efectiva. Pero en el caso de que el expediente sea ante el registrador mercantil, no es necesario abogado ni procurador y además el lugar físico de la interposición del recurso, no va a coincidir con el lugar de la tramitación del expediente, Aparte de ello los expedientes pueden ser en algunos casos de gran complejidad requiriendo un detenido estudio para decidir o no el recurso y para fundamentarlo por lo que la aceptación de dicho recurso en estos casos parece que es contraria a la propia Ley 15/2015 que en todas sus normas está inspirada en el interés del ciudadano, en la sencillez, en la simplicidad y en el mínimo coste, sin perjuicio de la seguridad jurídica.

Por ello, aplicar un plazo tan corto a un recurso contra la decisión de un registrador mercantil, puede suponer, en casos extremos, una violación del derecho de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Pensemos que una vez recibida la notificación de la resolución el interesado deberá decidir si interpone o no el recurso, una vez decidido deberá buscar letrado y una vez buscado el letrado deberá estudiar todo el expediente para ver la viabilidad el recurso y, en su caso, presentar los escritos para su interposición. Creemos que esto no es nada simple ni sencillo y que será un verdadero problema para los que decidan recurrir, si les da tiempo.

Pues bien, descartado, en principio, el recurso del artículo 20 de la LJV, nos preguntaremos: ¿Cuál será el tipo de recurso aplicable?

Si según la doctrina de la propia DGRN, ya establecida en la contestación a la consulta de 22 de noviembre de 2015, y en las resoluciones antes citadas, el procedimiento registral común es supletorio de segundo grado del procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pudiera pensarse que el procedimiento aplicable sería el del juicio verbal al que alude el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, que es el procedente en los recursos contra las calificaciones registrales. Pero el expediente de jurisdicción voluntaria no es una calificación registral, sino que dicha actividad debe enmarcarse, como también ha señalado la DGRN, en lo que se llaman otras funciones del Registro Mercantil que se separan de las propias calificatorias y por tanto no le deben ser aplicables las normas de impugnación de calificaciones registrales, ni los trámites procedimentales de las mismas.

Aparte de ello debe tenerse muy presente que el juicio verbal, regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige demanda y por tanto demandado, que no podría ser otro que el registrador, exige contestación a esa demanda, exige, salvo supuestos muy tasados, vista oral, normas o trámites todos ellos que se avienen mal con la naturaleza propia de la resolución dictada por el registrador mercantil en expediente de jurisdicción voluntaria. Incluso se aviene mal, como la práctica demuestra, con la propia impugnación o rechazo de una calificación registral en cuanto supone convertir un procedimiento puramente administrativo en un juicio, breve y simplificado, pero con todas las características de los juicios regulados en la LEC.

Por ello y dado que la decisión del registrador en estos expediente es equivalente a la decisión del juez de lo mercantil cuando la competencia era suya, nosotros nos inclinamos por estimar que debido a que los autos de los jueces eran apelables ante la audiencia, que de las decisiones de los registradores mercantiles los interesados puedan, por medio de los trámites de la apelación regulados en la LEC, acudir al juez de lo mercantil. Con ello se supera el problema del plazo para la interposición del recurso que pasará a ser de 20 días(cfr. art. 458 de la LEC) y se solucionarán los problemas que puede plantear la demanda ante el registrador en el juicio verbal.

No obstante todo lo dicho si se solucionara el problema del plazo de interposición del recurso, no nos cabe duda de que quizás el de revisión a que alude el artículo 20.2 de la LJV, sea el recurso más adecuado para impugnar decisiones del registrador mercantil en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Quizás el futuro RRM pueda entrar en este problema y solucionarlo de la manera más adecuada posible.

Concluyendo vemos son dos los tipos de recurso admisibles en la actualidad ante decisiones de los registradores mercantiles en expedientes de jurisdicción voluntaria: El recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo plazo de interposición es de 15 días, y el recurso ante el juez de lo mercantil, cuyo plazo de interposición pudiera ser 20 días. Con ello se consigue un equilibrio entre las normas legales, el interés de los ciudadanos, las posibilidades de recurso, los plazos de su interposición y la necesaria tutela judicial del administrado.

No supone lo anterior, en ningún caso, que pretendamos inmiscuirnos en las competencias que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales, pues la competencia funcional del Juez de lo Mercantil para conocer del recurso está claramente establecida en los preceptos legales examinados, pero si, una vez interpuesto el recurso, el juez estimara que el procedimiento aplicable no es el señalado en el “pie de recursos” por el registrador mercantil, sino otro de los posibles, no por ello debe dejar sin resolver el recurso interpuesto debiendo en todo caso, entrar en el fondo de la cuestión propuesta, en base a los clásicos principios “pro actione” y del principio de que el error en el pie de recurso no debe afectar al recurrente, y ello por el procedimiento que el mismo considerara más adecuado o aplicable, pero sin que, en ningún caso, se pueda ocasionar perjuicio o detrimento del derecho del ciudadano que acude al auxilio judicial.

No obstante todo lo dicho, insistimos que desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta lo pretendido por la Ley, lo ideal para la resolución de los posibles conflictos que se puedan plantear sobre las resoluciones de los registradores mercantiles sería que en todo caso fuera posible el recurso ante la DGRN, y ello porque se le evitarían al interesado todos los costes, dilaciones posibles y gastos que conlleva el acudir a la administración de justicia, sobre todo en estas materias en que si bien pueda haber derechos individuales afectados, normalmente la denegación de una solicitud del interesado en este expediente vendrá por una distinta aplicación o interpretación de los preceptos en su caso aplicables.

Por ello y en contra de lo ya resuelto por la DGRN, entendemos que, en todo tipo de expediente, diga lo que diga el precepto que regule el expediente, siempre será posible que el interesado escoja la vía a través de la cual puede recurrir, es decir o acudir a la DGRN o bien acudir al juzgado de lo mercantil. Afortunadamente, el expediente que presumiblemente sea el más utilizado, es decir el relativo a la petición de convocatoria de junta, respecto del cual se han abierto desde la entrada en vigor de la ley hasta finales de abril de 2016, 191 expediente, sí es posible el recurso ante la DGRN, al no decir nada el artículo que regula dicho expediente.

IV. Expedientes mercantiles.

Sin más prolegómenos, pues creo que ya me he excedido, entremos ya en el examen de los distintos expedientes mercantiles.

Con carácter general se regulan en el Título VIII de la Ley. De ellos unos son atribuidos en exclusividad a los Jueces de lo Mercantil como la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad y disolución judicial de sociedades y otros a los Secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, junto a los Registradores Mercantiles, como la convocatoria de las juntas generales o de la asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de las participaciones o acciones o el nombramiento o revocación de liquidador, auditor o interventor.

También se incluyen los expedientes de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y el nombramiento de perito en los contratos de seguro, cuya competencia también está atribuida a los Notarios.

Omitimos toda referencia a estos expedientes de los cuales nos ocuparemos en oro trabajo posterior.

No obstante, como premisa general diremos que, aunque la Ley no lo prevé expresamente, estimamos que en todos aquellos expedientes en que la competencia es compartida entre el registrador mercantil y los LAJ, en la solicitud que se haga dirigida al Registro deberá indicarse de forma expresa y clara que no se ha iniciado otro expediente sobre la misma cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil. Recíprocamente si la solicitud se ha hecho al LAJ deberá hacerse la misma manifestación. Así evitaremos pérdidas de tiempo y la entrada en juego de lo previsto en el artículo 6 de la LJV que para estos casos establece la preferencia a favor del primeramente iniciado.

Enumeremos los distintos expedientes referidos al ámbito mercantil limitándonos, de conformidad con el programa de las Jornadas, a los que son de competencia exclusiva o compartida entre los Letrados de Administración de Justicia y los Registradores Mercantiles.

V. Estudio especial de algunos expedientes.

Para la atribución de competencias a los Registradores Mercantiles, como ya anticipamos, se modifica el artículo 40 del Código de Comercio y determinados artículos de la Ley de Sociedades de Capital.

En la DF 14 de la LJV se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.

Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 139. Este artículo se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

Antes era una competencia del juez de lo mercantil, aunque de escasa incidencia. Yo no conozco ningún caso en parte porque se puede detectar al otorgar la escritura o en la inscripción en el registro con lo que quedaría, al no inscribirse, sin ningún efecto debiendo devolverse las aportaciones realizadas. No obstante, en el supuesto de que se trate acciones o participaciones de la sociedad dominante, sí puede darse con más frecuencia y es de más difícil detección por el notario o registrador mercantil por lo que en este supuesto sí podría entrar en juego este expediente.

Ni que decir tiene que en el RRM no existe procedimiento previsto para ambos expedientes.

A. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o de las creadas o emitidas por su sociedad dominante, la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

D. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

E. Competencia.

Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

Si la petición se hace al LAJ, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme al RRM. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello. Ahora bien, en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

En el supuesto de que se trate de la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante, no encontramos normas para ello ni en la LJV, ni por supuesto en el RRM. Pudieran ser aplicables las normas del art. 108 a 111 de la propia Ley sobre subastas voluntarias, aunque nos parece más razonable acudir a las normas de la LEC, sobre enajenación de bienes o sobre subastas electrónicas. De todas formas, es una materia grave, si se diera el supuesto, y de trascendencia para la sociedad y los socios por lo que sería deseable que el desarrollo reglamentario de esta materia no se retrase demasiado.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible sólo ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto. Aparte de ello ya la DGRN se ha pronunciado en este mismo sentido.

2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.

Se regula en el artículo 141 y para ello se modifica el apartado 2 de este artículo.

A. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

B. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes, el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores, es decir cualquier interesado.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

E. Competencia.

LAJ o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta.

Competencia compartida con los LAJ.

Para los Secretarios Judiciales se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley.

Procede en todos aquellos casos en que la ley permita solicitar la convocatoria de una junta general, sea ordinaria o extraordinaria.

Está legitimado para la solicitud la persona a la que la ley conceda este derecho.

Para los Registradores mercantiles se regula en los artículos 169 y 170 de la LSC. Estos preceptos se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial”, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

B. Supuestos de hecho.

Son siete los supuestos en que puede darse este expediente, aunque en alguno de ellos existen reglas especiales:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal. Ya sabemos que ese plazo es de seis meses desde la finalización del ejercicio social.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud. Este quizás sea el caso que se dé con más frecuencia, aunque por nuestra experiencia no se trata de una posibilidad que se utilice por los socios de forma usual.

— El caso del artículo 170, que ahora examinaremos, es decir cuando no haya órgano de administración que pueda convocar la junta.

— El supuesto del artículo 377 de la LSC para cobertura de vacantes de liquidadores, muy similar al anterior.

— Convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas de conformidad con el artículo 422 de la LSC. Competencia del secretario y del registrador mercantil a petición de la vigésima parte de los obligacionistas.

— El supuesto del artículo 492 de la LSC sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea en el sistema dual.

Son la totalidad de supuestos recogidos en la LSC que unificamos por claridad, aunque algunos de ellos tienen especialidades que ahora veremos.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante, en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral. A estos efectos estimamos posible la acumulación de acciones o participaciones. Es decir que si un socio no llega a ese 5% podrá acumular sus acciones o participaciones con las de otros socios hasta completar el mínimo requerido por la Ley que habla simplemente de “minoría” y la minoría puede estar formada por varios socios.

D. Objeto del expediente.

Un acuerdo que acceda a la convocatoria de la junta.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

F. Tramitación.

El único trámite establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses del requerimiento notarial a los administradores establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si de sociedades anónimas se trata, dado que la antelación en la convocatoria de la junta es de un mes creemos que, si pasa el 31 de mayo sin que se haya hecho la convocatoria por el órgano de administración y publicada esa convocatoria en la web de la sociedad, el socio pudiera instar la convocatoria conforme a este precepto. Y lo mismo diremos de los otros casos. Aunque lo más prudente es no dar curso a esas solicitudes hasta que transcurra el 30 de junio pues la junta se puede reunir sin convocatoria en caso de junta universal.

Ahora bien, si los administradores convocan la junta ordinaria fuera de plazo, es decir para celebrar después del 30 de junio, esta convocatoria, caso de petición del socio, ¿puede enervar el expediente? Creemos que sí. Esa puede ser una causa de oposición y dada la finalidad de la ley que es dar satisfacción a los socios para que se convoque la junta que deba aprobar las cuentas anuales, debidamente acreditada la convocatoria de la junta, se debe poner fin al expediente.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. Nos parece excesivamente corto este plazo. Así en ese plazo deberá examinar la solicitud para comprobar la legitimación del solicitante y la concurrencia del supuesto de hecho previsto por la Ley. También en el mismo plazo debe dar audiencia a los administradores a los que lógicamente deberá concedérseles un plazo para contestar y oponerse, en su caso, plazo que debe ser, por aplicación supletoria de las normas sobre designación de auditores en el RRM, el del artículo 354. Es decir, el de cinco días. Aquí sí existe gran diferencia con el tramitado ante el LAJ pues en ese caso el plazo será el general del art. 17.3 de la LJV, es decir el de 15 días. La decisión del registrador deberá ser en el plazo de 5 días también por aplicación supletoria del mismo artículo del RRM. Aquí sí se coincide con el plazo del art. 19 de la LJV. Ello supone que el plazo, en el mejor de los casos, que tiene el registrador para examinar la procedencia o no del expediente queda reducida a 20 días. Pero este plazo de 20 días es completamente irreal pues por nuestra experiencia las notificaciones a las partes de un expediente al ser por correo certificado con acuse de recibo pueden retrasarse considerablemente, en cuyo caso será imposible que el expediente termine en el plazo de jun mes salvo que los administradores manifiesten de antemano su conformidad con la convocatoria de la junta lo que no parece probable.

No creemos, pese a que la ley habla de dar audiencia a los administradores, reminiscencia del anterior artículo, que sea posible una comparecencia ante el registrador a efectos de oposición. Entre otras razones porque el registrador carece de un secretario que de fe de lo manifestado en la audiencia. De todas formas, cuando el expediente se tramitaba ante el Juez de lo Mercantil o antes, ante los Jueces de 1ª Instancia, predominaba el principio de que las alegaciones se hicieran por escrito.

No obstante, pudiera pensarse que el registrador está facultado para la comparecencia de los administradores, y que estos comparecerán ante él a los efectos de hacer las alegaciones pertinentes, es posible siempre que en la futura reforma del RRM se estableciera la posibilidad de grabación de estas comparecencias como medio de acreditar su contenido. Con ello se podría agilizar el expediente.

Por ello y por el principio de escritura que preside todo el procedimiento registral la oposición el expediente, caso de haberla, mientras otra cosa no diga el RRM, deberá hacerse por escrito en el plazo de 5 días.

Por otra parte, estimamos que todos los plazos por aplicación supletoria de la Ley de Régimen Administrativo Común, hoy y dentro de un año cuando entre en vigor la nueva Ley 39/2015, serán de días hábiles.

Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, por no existir oposición o por ser esta desestimada, desestimación que se hará en el mismo acuerdo, salvo que se trate de comparecencia en que se hará de forma simultánea a la presentación de la oposición oral de los administradores, dictará acuerdo, en el que, como decimos, puede incluirse la desestimación de la oposición, fijando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente.

Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC. Creemos importante que en el acuerdo se diga así expresamente por las dudas que a veces se suscitan.

Queda el problema si en el caso de junta a solicitud de socios es posible el que se incorporen, a instancia de los administradores, otros puntos al orden del día. En principio y si los solicitantes no se oponen, habría que darles traslado de su solicitud para evitar su indefensión, sí sería posible por razones evidentes de economía del procedimiento y de economía para la propia sociedad al evitarles una nueva convocatoria de junta.

También queda el problema si puede el registrador eliminar alguno de los puntos del orden del día propuesto por los socios. En principio no parece posible si bien siguiendo el derecho comparado, pudiera estimarse que, si entre esos puntos del orden del día existen algunos que no son propios de la competencia de la junta, o se trata de acuerdo imposibles o contrarios al orden público, de forma razonada y fundamentada pudieran quedar eliminados, existiendo obviamente siempre la posibilidad de que los solicitantes recurran la decisión del registrador.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del registrador accediendo a la convocatoria de junta no cabe recurso alguno.

Contra la desestimatoria entendemos que cabe recurso ante la DGRN ante el silencio de la ley. No sería posible ante el Juez de lo Mercantil.

H. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales.

Artículo 171. Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

A. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

B. Supuesto de hecho.

C. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social. Ahora bien, deberá justificar debidamente su cualidad de socio, dado que, en este caso, si no existe órgano de administración de forma absoluta, no procede ninguna audiencia a los mismos.

D. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

E. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

F. Tramitación.

No hay reglas para este expediente.

Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente. En este expediente surge la duda de si debe citarse a los administradores que queden, si alguno queda. Creemos que sí pues como estos también pueden por su parte convocar la junta con la misma finalidad debe evitarse que se dé un expediente que ya no tendría objeto. Es decir, los administradores restantes podrán alegar en el expediente que por su parte ya han realizado la convocatoria de la junta haciendo inútil el expediente judicial o registral, y por tanto debe darse audiencia a los administradores que queden, en su caso.

G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Igual que en el supuesto anterior.

5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.

Los agrupamos todos por su similitud con los anteriormente vistos.

Sus especialidades son las siguientes.

A. Nombramiento de liquidador.

El caso de nombramiento de liquidador es similar al del art. 171, es decir supone la inexistencia de liquidador facultado para convocar la junta. La legitimación es a favor de los socios o de cualquier persona con interés legítimo lo que da entrada a los acreedores de la sociedad e incluso a los trabajadores de la misma en cuanto pueden ser acreedores por los salarios devengados o por devengar.

Hay además una diferencia importante con los anteriores expedientes pues en este si la junta no nombra liquidador puede pedirse que lo nombre directamente el registrador mercantil. Dadas las especialidades de este expediente, tanto la decisión en un sentido u otro del registrador o secretario serán recurribles ante el juez de lo mercantil. El legislador no se fía excesivamente en este caso de los funcionarios en principio competentes.

B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.

La petición de convocatoria debe hacerse al comisario por el 5% de los obligacionistas y si este no atiende la solicitud es cuando se puede pedir al secretario o al registrador. En el expediente debe darse audiencia al Comisario.

Contra el acuerdo de convocar no cabe recurso. Contra la denegación será posible el recurso ante la DGRN.

C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.

En el sistema dual de administración, la convocatoria debe hacerla la dirección. Además, está obligado a hacerlo si lo piden socios que representan el 5% del capital.

Si no lo hace en los plazos legales o estatutarios entonces la competencia pasa al Consejo de Control y si este tampoco lo hace es cuando corresponde convocarla al secretario o registrador a petición de cualquier socio, es decir en este caso no es necesario ni siquiera el 5% del capital social. Lo que ocurre es que la LSC no da plazos para que la dirección o el consejo convoquen la junta por lo que será de aplicación supletoria los establecidos para casos similares en la LSC o en su caso en el Reglamento (CE) n.º 2157/2001

6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.

Este expediente representa un caso paradigmático de desorden legislativo.

Sobre este punto se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limitaba a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclaraba que la resolución del registrador, como antes, sería recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Este expediente, desde su introducción en la reforma de la LSA de 1989, ha sido muy frecuente y conflictivo por los intereses en juego. Ahora, aparte del cambio que se producirá a partir de 1 de enero de 2016, lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales.

Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio, aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos modelos de estatutos ya se prevé, pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe, dado que la ley es tajante a poner los gastos de cargo de la sociedad y así además ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina de la DGRN.

Como decíamos, en la formulación de los objetivos de esta sesión sobre la LJV, este artículo 265 de la LSC ha sido un artículo de ida y vuelta pues en la Ley 15/2015, como novedad y bien apoyado en la argumentación expuesta de la EM, se atribuía la competencia de forma compartida al registrador mercantil y al LAJ.

Pues bien, dieciocho días después de su publicación en el BOE se publica la Ley de Auditoría 22/2015 de 20 de julio que vuelve a reformar los artículos 265 y 266 en los cuales, haciendo tabla rasa de los propósitos expresados por el legislador en la Ley 15/2015, suprime de un plumazo la competencia atribuida a los secretarios judiciales y vuelve a confiar estos expedientes, en exclusiva, al registro mercantil. Ahora bien estos preceptos pudieran tener marcha atrás, si el legislador se da cuenta del desorden creado y de su falta de respeto a sí mismo, y si lo hiciera ello puede suponer un hito en reformas de distinto sentido creadoras de una manifiesta inseguridad jurídica, no sólo porque los LAJ se pueden sentir heridos en su prestigio profesional al quitarles, sin explicación alguna, una competencia que ya se les había atribuido, como a los propios socios pues en principio pudiera surgir la duda de a quién acudir para solicitar la auditoría. Y decimos que aparte de una reforma de ida y vuelta puede tener marcha atrás porque la muy defectuosa redacción y los nuevos requisitos que se imponen para la aceptación por el auditor y para su posible remuneración en los novísimos artículos 265 y 266 de la LSC, mucho nos tememos que van a provocar que el derecho del socio a pedir auditor se haga más inviable que antes y en todo caso de muy difícil realización, lo que exigirá inevitablemente una nueva reforma pues quedan afectados intereses económicos importantes, no sólo de los socios minoritarios que en ocasiones pueden tener motivos válidos para pedir la auditoría, sino también de los profesionales de este ramo al cerrárseles una posible fuente de trabajo.

Por ello es muy curiosa, por no decir insólita, la última modificación del artículo 265 que entrará en vigor, el 1 de enero de 2016.

Como decimos el artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Pues bien, esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, ha tenido una corta vida, tan corta que, puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses de la finalización del ejercicio a auditar, no tendrá efectividad alguna. Es una extraña manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por LAJ y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto, a partir de enero de este año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva otra vez al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Por ello el artículo 265 y 266 de la LSC en su redacción por la LJV han estado vigentes durante un breve espacio de tiempo, desde el 23 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 pues el 1 de enero entró en vigor la redacción que a dichos preceptos da la Ley de Auditoría.

A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

El artículo 265 queda redactado como sigue:

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.»

a) Supuesto de hecho.

Son dos los supuestos que contempla, al igual que antes, el artículo 265.

a.1). Sociedades obligadas a auditarse que no hubieran hecho el nombramiento de auditor en tiempo oportuno o que el nombrado no acepte o no pueda realizar la auditoría.

En estos casos se exigirá que si el nombrado que no pueda realizar la auditoría es persona física, que no se haya nombrado suplente lo que, por otra parte, es obligatorio. Habría que acreditar también que el suplente o no ha aceptado o está imposibilitado para la realización de la auditoría. Debe tenerse en cuenta que en materia de auditor suplente sólo el nombramiento es lo obligatorio y no la aceptación con lo que si el suplente no acepta se podrá inscribir el auditor nombrado y si fallece o renuncia o por cualquier otro motivo no puede realizar la auditoría se entraría en este supuesto. Si es persona jurídica, al no ser obligatorio el suplente, bastará que por cualquier causa esta no pueda realizar la auditoría.

Si se trata de falta de nombramiento bastará acreditar la falta de inscripción diez días después del 31 de diciembre, pero si el nombramiento ha existido habrá de acreditarse o bien la no aceptación o en definitiva la causa por la que el auditor no puede realizarla.

Este expediente se da en muy escasas ocasiones pues si se trata de sociedades que pueden celebrar junta universal y se les pasa el tiempo sin haber nombrado audito debiendo hacerlo, les bastará con antedatar la celebración de su junta para evitar el nombramiento por el registrador mercantil. No ofrece duda de que las sociedades huyen de los nombramientos hechos por el registro mercantil pues les impide una auténtica negociación de los honorarios de la auditoría que es una de las piedras de toque de todos estos procesos. Por tanto, este sistema quedará reducido a los casos en que se trate de sociedades en las que por el número de socios o por otras causas les es imposible celebrar una junta universal para el nombramiento de auditor. Como digo son muy escasos y yo sólo recuerdo en el registro mercantil de Granada, en los casi 26 años de vigencia de esta posibilidad, dos supuestos en que se ha producido esta solicitud.

Y el caso de que el auditor no pueda realizar la auditoría también es anómalo. Si el auditor es persona física entrará el suplente y si es persona jurídica sólo su extinción provocará la no posibilidad de realización de la auditoría y esa extinción no se va a producir de forma inesperada, sino que, como etapa final de un proceso que empieza con el acuerdo de disolución, será más o menos previsible con lo que normalmente la junta general ya habrá procedido a su sustitución. Quizás también pueda imposibilitar la auditoría una incompatibilidad sobrevenida.

a.2). El segundo supuesto es el más usual y frecuente y el que proporciona considerables quebraderos de cabeza tanto a la sociedad que recibe la petición como al registro mercantil que tiene que hacer el nombramiento.

Se trata de sociedades no obligadas a verificar sus cuentas anuales, en cuyo caso los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar que se nombre un auditor con gastos a cargo de la sociedad, siempre que se solicite en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio.

Como hemos adelantado este expediente es más frecuente con diferencia que el anterior. En el RM de Granada existe una media anual de este tipo de expedientes de unos cuarenta aproximadamente. En Madrid se sobrepasan los quinientos expedientes.

Son muy conflictivos pues el legislador estableció el derecho a favor de minoritario de forma absoluta y si bien la sociedad puede oponerse, esta oposición debe limitarse, normalmente, a la alegación de la falta de legitimación del solicitante, es decir negarle su condición de socio.

La intención del legislador de 1989 al establecer esta posibilidad a favor del minoritario era buena pues se trataba de un medio para que este pudiera conocer si las cuentas elaboradas por los administradores de su sociedad reflejaban la imagen fiel de su patrimonio y de sus resultados. Pero ya desde el primer ejercicio después de su implantación se vio que se utilizaba con otras finalidades menos claras. Normalmente se utiliza por el minoritario o no tan minoritario, por socios que apartados de la administración y con dificultades para acceder a las cuentas de la sociedad, como consecuencia de su conflicto con el administrador o con la mayoría, les pide una auditoría, no porque tenga interés en conocer el verdadero estado contable, que normalmente, pese a las dificultades que le pueda poner el administrador lo conoce pues se trata de sociedades de pequeña dimensión, sino por introducir en la sociedad una presión que le ayude a salir de la misma en condiciones ventajosas o simplemente por el afán de causar un perjuicio a la sociedad por los gastos que ocasiona la auditoría sin saber que el perjuicio también se lo causa a él mismo.

Por todo ello este expediente suele terminar de varias formas, todas ellas sin dar satisfacción a los socios solicitantes:

a.a) La solicitud de petición de auditoría se notifica a la sociedad. Esta que ya tiene la sospecha de que el socio va a pedir la auditoría, no recoge la notificación que debe hacerle el registro mercantil. Ve de donde viene la carta certificada y hace caso omiso a las notificaciones. Este expediente, tras la última notificación, antes en el BOP y ahora en el BOE, termina con el nombramiento de auditor y aquí empieza el calvario del registro. El primer auditor no acepta, pues sagazmente ya ha visto que no va a realizar la auditoría, y entonces se nombra un segundo auditor que tampoco acepta y nombrado un tercero que igualmente no acepta, se da por terminado el expediente y se cierra, aunque en ningún precepto del RRM se contempla esta posibilidad con lo que en pura teoría tendrías que hacer nombramientos sucesivos de forma indefinida. Y por qué no acepta el auditor nos podemos preguntar. Porque ellos, como hemos dicho, saben que al tratarse de sociedades de pequeñas dimensiones es realmente difícil que le hagan una provisión de fondos para la realización de su trabajo. Esta dificultad se incrementa con las nuevas normas introducidas, suponemos que, a instancia de los auditores, en el artículo que comentamos. En definitiva, el informe no se hace.

a.b) La solicitud se notifica a la sociedad y esta se opone. En estos casos de oposición, normalmente no fundamentada, se dicta una resolución desestimándola y una vez desestimada, cómo es posible el recurso a la DGRN, se va al recurso pues se trata de un recurso sencillo y económico y así se dilata y retrasa el expediente. Si se desestima el recurso se procede al nombramiento de auditor y normalmente nos encontramos, seis meses después, con el caso anterior. Es decir que el auditor ante la conflictividad detectada en el expediente no acepta.

a.c) También está la sociedad que no se opone, pero que efectuado el nombramiento el auditor no lo atiende, es decir no acepta el cargo, pasando igualmente al caso primero.

a.d) Tenemos en cuarto lugar a la sociedad que admite el nombramiento hecho por el Registro Mercantil, y el auditor acepta, pero que, o bien la sociedad no le hace provisión de fondos al auditor nombrado o incluso no le suministra información alguna. Estos expedientes suelen terminar con la opinión denegada por parte del auditor por limitación absoluta en los trabajos a llevar a cabo.

Pues bien, conociendo la situación que se produce en estos expedientes la reforma, con independencia de la competencia para la realización del expediente, debería haber venido por el camino de intentar solucionar los problemas detectados. Es decir, en primer lugar, desincentivar al socio para pedir la auditoría de forma que sólo lo pidieran los que de verdad están siendo ninguneados por la sociedad o aquellos que dudan por hechos constatables acerca de la fiabilidad de la contabilidad, e imponer al socio, en determinados supuestos el pago de los gastos de la auditoría, o incentivar a los auditores para que acepten el encargo, aunque la auditoría termine con opinión denegada.

Nada de esto se ha hecho, sino que se han introducido algunas normas que lo que van a provocar son mayores dudas y cuestiones en la realización de estos expedientes.

Efectivamente otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá “evaluar el efectivo cumplimiento del encargo”. Lo primero que hay que preguntarse es qué significa ese evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. El artículo dice que será conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría. Pero si revisamos los artículos 13 a 24 de la nueva a Ley de Auditoría que se refieren al ejercicio de la actividad de auditoría no encontramos ninguna norma que nos explique qué significa esa evaluación del efectivo cumplimiento del encargo. Parece que lo que la Ley quiere es que el auditor designado investigue previamente a su aceptación si podrá o no realizar la auditoría. Ahora bien, para eso deberá ponerse en contacto con la sociedad y la sociedad, si se trata de un auditor que todavía no ha aceptado, es obvio que no tiene ninguna obligación de suministrarles información. También puede obtener datos de los depósitos de cuentas existentes en el Registro Mercantil, pero eso le dará una mera idea de las dimensiones de la empresa, pero no de la dificultad que pueda encontrar para la efectiva realización de la función que se le ha encomendado. En definitiva, que, como ahora, si desea aceptar lo debe hacer a ciegas y será una vez aceptado el cargo y provisto del correspondiente nombramiento cuando podrá presentarse en la sociedad a los efectos de que se le suministren y faciliten los elementos necesarios para cumplir el encargo. Por tanto, difícilmente podrá hacer esa evaluación que exige la Ley.

Por otra parte, tampoco sabemos las consecuencias que tiene el no hacerla. Y además a todo eso se une el escaso plazo que el auditor tiene para aceptar su cargo. Ese plazo es de sólo cinco días desde la notificación del nombramiento (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. La DG en Instrucción sobre estas dudas de 9 de febrero de 2016 ha declarado que el plazo de 5 días es prorrogable conforme a la Ley de PAC de 1992(artículo 49) y cuando entre en vigor conforme a la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32) y por tanto y según sus preceptos por la mitad del plazo concedido. Poca prórroga para tan gran trabajo.

Concluyendo, aunque la intención del precepto es buena, su realización es imposible y si el auditor nombrado no acepta lo que habrá que hacer es un nuevo nombramiento, al igual que hay que hacer ahora, con lo que no se soluciona el problema que se plantea ante la no aceptación sucesiva de varios auditores. Es un problema difícil pero habría que encararlo de forma valiente en una doble dimensión: Una estableciendo un límite al nombramiento sucesivo de auditores de forma que cumplido ese límite, que podría fijarse en tres nombramientos, se notificaría al solicitante para que ejercitara los derechos de que se crea asistido por vía judicial, aunque se trata de una vía larga y costosa, y otra medida a adoptar sería establecer que el auditor que no acepte, sin indicar la justificación de su no aceptación, sería excluido de las listas de auditores a designar, tanto en estos expedientes como en cualquier otro, durante dos ejercicios consecutivos. Es decir, debemos incentivar la aceptación y no hacer lo contrario de poner obstáculos o cortapisas a la aceptación.

Reconocemos que no se trata de un trabajo fácil y cómodo para los auditores y si después de aceptado el cargo el auditor no puede llevar a cabo la auditoría dará su opinión denegada con cierre del expediente. La sociedad que así obre sabrá que su hoja, al menos durante tres años, quedará cerrada a los efectos de practicar cualquier inscripción en el Registro Mercantil. Aunque este es un tema que también debería ser abordado por la futura reforma del RRM de manera que debiera establecerse que en estos casos la hoja no será reabierta por falta del depósito de cuentas respecto del cual se solicitó auditoría y no fue realizada, durará un plazo de seis años que es el plazo de conservación de los documentos depositados en el registro y de obligatoriedad de conservación de la contabilidad social. En la Instrucción de la DGRN antes citada se dispone simplemente que se dará cuenta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del auditor que no acepte el cargo sin causa justificada.

Pero para complicar aún más las cosas en esta materia la Ley de Auditoría añade un párrafo tercero al artículo 267 en donde regula la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Establece que la retribución será fijada por el registro mercantil, lo que evidentemente es un imposible, pues el registrador desconoce por completo la complejidad o el tiempo necesario para la realización de la auditoría y por tanto en ningún caso podrá fijar esa retribución pues si lo hiciera y pecara por exceso o defecto es obvio que el auditor o la sociedad no aceptaría los honorarios fijados por el registrador. Como alternativa se dice que fijará los criterios para su cálculo. Pero esa mención también es totalmente inútil pues esos criterios no pueden ser otros que los que fijen los aranceles establecidos por los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.

La complicación que el legislador introduce llega ya al paroxismo cuando sigue diciendo que antes de aceptar el cargo y por tanto antes de la inscripción en el registro mercantil y como conditio iuris para esa aceptación, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Es decir, y ya lo hemos apuntado, antes de que acepte el auditor la sociedad deberá poner de manifiesto, sin saber si va o no a aceptar, las cuentas que deben ser auditadas o los apuntes contables, para que el auditor pueda hacer un cálculo de su retribución y que la sociedad acepte ese cálculo. Si así no se hace el auditor no podrá inscribir su cargo. Creemos que pocos expedientes van a tener buen fin pues si ya ahora sin este requisito es realmente difícil que los auditores en la mayoría de los expedientes acepten el cargo, ahora con la necesidad perentoria de llegar a un acuerdo con la sociedad para ver el monto total de esos honorarios, pocos expedientes llegarán a buen puerto. Creemos que el artículo debería haberse limitado, en vez de regular la materia de honorarios que en una economía de mercado debe ser, con las limitaciones que se establezcan, una cuestión a solventar exclusivamente entre las partes afectadas, a establecer una regulación más acorde con los efectivos problemas que plantean estos expedientes tanto para evitar abusos de socios minoritarios como para evitar la falta de colaboración de la sociedad con el auditor. Quizás una parcial solución pudiera ser articular un recurso sobre honorarios a solventar por el registrador previo informe del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

Finalmente, el artículo da una norma innecesaria pues ya se cuidarán los auditores de hacerlo, que es la de pedir provisión de fondos para iniciar su encargo. De todas formas, si el auditor no desea pedir esta provisión de fondos es obvio que nada le impedirá la realización de la auditoría.

Por tanto, a partir de ahora existe un nuevo requisito en estos expedientes de jurisdicción voluntaria como es el señalamiento por acuerdo de ambas partes de los honorarios a percibir por la auditoría. Creemos que obviamente para la inscripción en el registro mercantil del auditor no será necesario el señalamiento concreto de lo que va a cobrar el auditor, sino que bastará que, en el documento, en donde se refleje su aceptación, también se exprese que se ha llegado a un acuerdo con la sociedad auditada en cuanto a los honorarios. Surge la duda de si ese documento de aceptación con manifestación del acuerdo retributivo deberá ser firmado también por la representación legal de la sociedad. Es un tema que deberá abordar el nuevo RRM, pero en principio nosotros, en aras de la simplificación administrativa y de trámites, creemos que bastará con la afirmación del auditor pues si es falsa el único perjudicado será él. Todo lo anterior además debe hacerse en el plazo perentorio de cinco días, prorrogables por tres más, por lo que urge una reforma de este plazo pues si se cumple difícilmente algún auditor del 265.2 llegará a partir de 1 de enero de 2016 a aceptar su cargo frustrándose de esta forma el derecho del minoritario.

Como vemos se trata de un expediente complejo, con muchos matices y de una gran conflictividad, por lo que sólo cabe dar la enhorabuena a los nuevos Letrados de la Administración de Justicia por haberles quitado esa competencia.

B. Expediente relativo a la revocación de auditores.

Artículo 266 de la LSC

Veamos, para mayor claridad, la redacción de la LJV y la redacción introducida por la Ley de Auditoría.

Redacción de la LJV

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Redacción de la Ley de Auditoría

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

4. Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.

Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio y la posibilidad de recurso ante el juez de lo mercantil.

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial, curiosamente por la ley que ha suprimido su competencia, o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo 4 ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.

Íntimamente relacionado con estos preceptos está el artículo 40 del Código Comercio

Es el único artículo modificado de este Código y trata sobre la designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo artículo 40 del Ccom venía a disponer que “1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

2. En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

a) Objeto del expediente.

La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

b) Registro competente.

El del domicilio de la sociedad o empresario.

c) Legitimación.

Quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tienen una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

d) Admisión de la solicitud.

Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas, a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante, si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

e) Denegación de la solicitud.

La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que, en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien, una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

f) Tramitación.

Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir, de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

g) Oposición al nombramiento.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

h) Gastos de la auditoría.

Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Por último, señalemos que, si se pide al solicitante provisión de fondos para responder de los gastos de la auditoría, de forma correlativa se debería pedir al empresario fianza para responder de dichos gastos cuando fueran a su cargo.

i) Resolución del expediente.

Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

j) Recursos contra el mismo.

El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el LAJ, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante, creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, y la remisión al procedimiento del RRM, y por tratarse de un expediente similar al del artículo 265, si la designación la hace el Registro Mercantil, parece que pueda ser procedente el recurso ante la DGRN, si lo admite la misma, que ya hemos visto que en otros expedientes no lo admite.

D. Nombramiento y separación de liquidadores.

Se modifican el artículo 377 de la LSC.

Ampliamos ideas apuntadas anteriormente con algún supuesto que no necesita de convocatoria de junta general.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

b) Supuesto de hecho.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

d) Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que, acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que, dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

g) Separación de liquidadores nombrados en este expediente. 380.2 LSC.

h) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador desestimatoria caben los mismos recursos que en el caso del artículo 170 antes visto. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

E. Separación de liquidadores.

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

e) Competencia. LAJ o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

Ver R. 13 de abril de 2016: el posterior nombramiento por la Junta no suspende el expediente.

F. Nombramiento de interventores.

Se modifica para ello el artículo 381 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

b) Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

d) Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir, no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

Se dedica a ello el nuevo art. 389 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

Se ocupa de ello el artículo 422.3 de la LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

b) Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Si se estima la solicitud no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno. Si se desestima, al no decir nada Ley, será procedente el recurso ante la DGRN.

I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.

Se ocupa del supuesto el punto 2 del artículo 492 LSC.

a) Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

b) Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control, pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

d) Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

e) Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, si se estima la solicitud cabe recurso alguno. La desfavorable será recurrible ante la DGRN.

J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.

Este último expediente que se reguló en la reforma que se hizo por la Disposición final decimoquinta de la Ley al modificar la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas en su artículo 6, ha quedado sin efectividad al ser derogada dicha Ley por la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial.

VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.

Se produjo el 23 de julio de 2015, salvo el artículo 265 de la LSC que, en su redacción vigente, entró en vigor el 1 de enero de 2016.

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REFORMA TRLSC – CCOM – LHMyPSD – OBLIGACIONES 1964

Monasterio de Guadalupe (Cáceres). PorRafa G. Recuero

Adveración de testamento ológrafo

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EXPEDIENTE NOTARIAL DE JURISDICCION VOLUNTARIA. II.- SUCESIONES: C) ADVERACION TESTAMENTO OLOGRAFO.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“de esto sé que no sé nada” (Sócrates)

Sumario:

l.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

II.- Normas comunes del procedimiento.

III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

IV.- El Testamento Ológrafo y su nueva problemática.

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

VI.- Confusión y contradicción.

VII.- Desfile de modelos: Esto es un expediente, esto es un acta.

I.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Las palabras de Sócrates y el enunciado que antecede tal vez aconsejen una explicación.

Las primeras porque la Jurisdicción voluntaria, asumida hoy por el Notariado, junto con Jueces, Secretarios Judiciales y otros operadores jurídicos, aunque con competencias excluyentes por razón de la materia, viene de la mano de la nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, estando pues marcada por el signo de la novedad, abstracción hecha de las actas de declaración de herederos abintestato que tienen sus orígenes en la Ley10/ 30 abril 1992(1); novedad que reclama la presencia de la ignorancia y , cuando no, la inseguridad jurídica, signo de nuestros tiempos.

Las segundas – las que encabezan este enunciado- son consecuencia de lo anterior y, en su dimensión histórica, recuerdan aquellas otras que ya utilicé en uno de mis trabajos (2) y hoy lo hago, tal vez con más acierto, porque la profundidad exige tiempo, no ese lete que dispensan los borradores de anteproyectos, y si aquel otro que está en función de la aplicación de la nueva norma, la experiencia.

Y es que el saltacionismo y los rápidos bien están para las tesis evolucionistas y los accidentes fluviales; en Derecho, sin embargo, provocan eso, inseguridad e ignorancia, y para ejemplo ahí tenemos la Ley Concursal con sus agotadoras e inagotables reformas, -lamentablemente consentidas por la comunidad jurídica-, evitables si se legislara no para lo inmediato -con pláceme galerista- y si desde luego para el presente con dimensión de futuro, lo que exige algo de paciencia y mucho mas de ciencia.

La Jurisdicción Voluntaria es el pacífico reverso de la Jurisdicción Contenciosa y concurren en ella estas cuatro notas definitorias:

1.- Tipicidad: Esta jurisdicción tiene como soporte documental el expediente que ha de estar legalmente previsto, quedando excluidos de su ámbito los no nominados y todos aquellos de elaboración reglamentaria así como los que pudieran surgir al socaire de la praxis. Los expedientes regulados son numerus clausus.

2.- Privacidad: El objeto de estos expedientes está circunscrito al Derecho Civil y Mercantil, de ahí que se exija, en general, la postulación o instancia de parte legitimada. La iniciación de oficio y la intervención del Ministerio Fiscal constituyen la excepción y así ocurre en algunos expedientes encuadrados en el Derecho de Familia (Arts 3 y 4 L).

Y es que el Derecho de Familia, sobre todo cuando están involucrados menores o personas con capacidad modificada judicialmente, tiene unas características especiales -como ya advertía Antonio Cicu- que lo hacen participar del Derecho Público y del Derecho Privado, por lo que tal vez tuviera razón el profesor de Bolonia al pretender dotar a esta rama del Derecho Civil de propia autonomía.

3.- La inexistencia de controversia: Esta nota sin embargo no impide la oposición –que por sí sola no paraliza el expediente(3)- ni la posibilidad de recurso o la apertura de un proceso, como no puede ser de otra forma, por exigencia constitucional; es consecuencia de ello que iniciado un expediente decae el segundo por exigencias del principio de prioridad así como que el expediente iniciado no cierra, ni demora, la vía judicial aunque haya identidad de materia cognoscendi, pero la iniciación de un proceso jurisdiccional sobre la misma materia sí suspende el expediente o impide su iniciación (art 6 L).

No es necesario advertir que finalizado un expediente no se producen los efectos de cosa juzgada -ajenos a la jurisdicción voluntaria- por lo que concluso el expediente no se volverá a traer a colación el tema “salvo que cambien las circunstancias” (4).

4.- Especialidad: La Ley distribuye competencias por razón de la materia, resumiéndose en que permanecen en la judicatura todos los supuestos que afectan a la familia, al estado civil de las personas y sus modificaciones, con extensión a sus patrimonios -incluido el protegido de los discapacitados-, y derivándose las cuestiones de estricto Derecho Patrimonial a otros operadores jurídicos.

Constituye una excepción a lo expuesto el expediente matrimonial y la celebración del matrimonio, en cuyo conocimiento entra el Notariado alternativamente.

Es de significar que en los expedientes judiciales el Secretario tiene una participación muy activa, asumiendo incluso la competencia como ocurre en la habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial, nombramiento de contador partidor dativo, expediente de deslinde de fincas no inscritas y conciliación, además de las competencias alternativas que asumen en sede matrimonial.

Este principio de especialidad competencial evita o suaviza posibles fricciones constitucionales, no ignoradas por el Legislador que ha tenido muy en cuenta el art. 117.3 de la Constitución. Aquí estamos ante expedientes y no procesos, aunque en ocasiones utilicemos este último término, con carácter impropio, por motivos doctrinales.

Y concluimos este apartado señalando –es importante porque puede plantear problemas en la Administración notarial del procedimiento (5)- que las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil son supletorias “en todo lo no regulado por la presente Ley.” (6).

Esta remisión a la LEC plantea idénticos problemas que la aplicación supletoria de las normas de tramitación ex art. 13 L, ya que la jurisdicción voluntaria notarial está regulada por la LN y no por la LJV, aunque sea esta última la que introduce un nuevo título en aquella; esta circunstancia hace que nos remitamos a lo que se dirá después sobre el tema al comentar dicho art. 13.

Y cuanto antecede es algo así como una proclamación de los principios rectores de la Jurisdicción Voluntaria, abstracción deliberada de las cuestiones que se plantean y prevén en el ámbito del Derecho Internacional Privado, materia esta que la relegamos y trasladamos, para mejor estudio, a la Plataforma Milenium o al buen criterio de Inmaculada Espiñeira Soto.

El Titulo Preliminar de la Ley explica mejor todo lo que he dicho hasta ahora que no es más que una recensión manierista.

Deberían incluirse en este apartado, por exigencias sistemáticas, las normas comunes del procedimiento, sin embargo, razones prácticas, hacen que prefiera tratar la cuestión separadamente.

¿Qué decir del resultado de esa aproximación en superficie? ¿Critica de la Ley? En general puede afirmarse que la Ley es reiterativa; sirva de ejemplo, en nuestro ámbito, la cuestión de competencia notarial en temas sucesorios, detectándose además el cansancio legislativo, lo que genera más de una confusión; incluso se registra un precepto que tal vez roce la inconstitucionalidad, como puede serlo el último párrafo del art. 70.5. LN -reclamación de deudas dinerarias no contradictorias-, en cuanto permite, y tal vez fomente, los requerimientos en el lugar de trabajo, aunque no esté el requerido, lo que puede vulnerar, salvo pacto, el derecho a la intimidad de las personas ex art. 18 C.

Hay otro aspecto que no quiero pasar por alto, las interferencias reciprocas del sistema notarial e hipotecario; me disgustan las hipotecarias pero no menos las notariales como es el caso del art. 73.4. LN que, en caso de subasta inmobiliaria, crea una nota marginal y señala los efectos de la misma.

Es detectable también cierta timidez legislativa al atribuir la competencia para el conocimiento del expediente de protección del patrimonio de las personas con discapacidad al juzgado de primera instancia del domicilio del discapacitado cuando este expediente podría tener, parcialmente, fácil acomodo en el Notariado.

Y concluimos esta crítica, muy superficial y acelerada, denunciando la conveniencia de un desarrollo más completo y claro del Capítulo II del Título I sobre Normas de tramitación, lo que hubiera sido deseable, pero ya es tarde.

II.- Normas Comunes del Procedimiento General de Jurisdicción Voluntaria.

Están reguladas estas normas en el Titulo I –consta de dos capítulos, el primero dedicado a las normas de derecho internacional privado y el segundo a las de tramitación- bajo el epígrafe “Normas comunes en materia de tramitación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria”.

La Ley se cuida de precisar, en el art. 13, que las disposiciones de este capítulo, relativo a las normas de tramitación, “se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulan las actuaciones de que se trate”, cuando en realidad esas disposiciones del Capítulo II están referidas a aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria cuya competencia, por razón de la materia, está atribuida a Jueces y Secretarios Judiciales, lo que dificulta el carácter de generalidad que, aparentemente, se pretende y su aplicación supletoria.

Evidencia lo que antecede los llamamientos expresos que algunos de los expedientes, de la propia Ley, hacen a este Procedimiento General, como es el caso del art. 114.1 L, sobre la exhibición de los libros de las personas obligadas a llevar contabilidad.

Estas remisiones incrementan, comparativamente, la dificultad de su aplicación, cuando no están previstas, pues en el expediente que vamos a examinar -la adveración del testamento ológrafo- no se registra remisión alguna al procedimiento común o general.

Ante esta omisión me he inclinado -como se verá- por la aplicación subsidiaria, siguiendo una tesis garantista, aunque la infracción del procedimiento general no creo que, en nuestro caso, esté sancionada con la nulidad del expediente, lo que es importante en materia de términos o plazos, salvo que estos estuvieran previstos en la LN. La cuestión que se plantea es más que dudosa y ya se sabe, in dubio pro causa.

Y es que el art. 13 L se refiere ¿“a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria”? o, en realidad, “ a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en esta Ley”. Seguramente a esto último y es el caso que los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria (que no reciben esta denominación y si la de “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”), no están regulados en esta Ley y si en la LN, aunque su titulo VII esté introducido por la LJV.

La interpretación que proponemos está avalada, muy probablemente, por la Exposición de Motivos, apartado X y por el art. 6.1. pfo 2º L. que se cuida de mencionar a Notarios y Registradores para aquellas materias cuya competencia les venga atribuida concurrentemente con el Secretario Judicial.

Lo dicho, de momento, es suficiente, entrándose en su articulado, cuando lo reclame la insuficiencia normativa del Código Civil Español -de momento, porque no se olvide que “Las referencias realizadas en esta ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”- o de la Legislación Notarial.

El Notario instructor del expediente tiene la última palabra, siendo legitima, a mi juicio, una u otra interpretación. No se olvide que la jurisdicción voluntaria es pacifica, lo que hace que los problemas que puedan surgir se atenúan y son fácilmente subsanables.

III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

Son los contenidos en el nuevo Titulo VII, que se introduce por la ley que se comenta, bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y Actas Especiales” y comprende los arts 49 a 83.

De conformidad con el principio de especialidad se nominan, bajo los correspondientes capítulos, las actas y escrituras públicas en materia matrimonial, los expedientes en materia de sucesiones, expedientes en materia de obligaciones, expediente de subasta notarial, expedientes en materia mercantil y de los expedientes de conciliación, subdividíos los capítulos en secciones que acogen, con carácter de numerus clausus, las manifestaciones o modalidades especificas de los distintos expedientes.

El régimen jurídico de todos los expedientes está precedido por el Capitulo I que regula las normas generales y comprende los arts 49 y 50.

El art. 49, siguiendo el más puro y tradicional sistema notarial, determina el soporte documental del expediente que será escritura pública cuando tenga por objeto un acto o negocio jurídico que implique declaración de voluntad o prestación de consentimiento y acta cuando tenga por objeto hechos o juicios y calificaciones sobre los mismos.

La norma no supone ninguna novedad pero si se detectan en ella las deficiencias signo de las últimas reformas sufridas por la Ley y el Reglamento del Notariado. En efecto, el legislador olvida que todo expediente notarial -salvo las actuaciones de oficio- se inicia con un solicitud o postulación documentada -un requerimiento- en acta y la escritura, cuando proceda, es la culminación del proceso que se cierra con la inscripción registral si estuviere prevista. La escritura pues no es excluyente del acta. Así permite afirmarlo, sin ningún género de duda, los nuevos arts 56, 57 y 58 CcE, subsanándose el olvido inicial en el Capítulo II, bajo el epígrafe “De las actas y escrituras públicas en materia matrimonial”.

Visto el nuevo art. 58 LRC -autorización del matrimonio- puede afirmarse que el expediente notarial, en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, recibe la denominación de Acta. Se produce así una vis atractiva de lo notarial que separa con nitidez al Notariado de otros operadores jurídicos, especialmente de la Judicatura y la Secretaría Judicial, en la Jurisdicción Voluntaria.

El art. 50 regula el procedimiento para la designación de perito cuando el expediente lo requiera, remitiéndose así, a instancias del Decano del respectivo Colegio Notarial, por los colegios profesionales y demás entidades que menciona, lista de colegiados, asociados y profesionales -de hecho o de derecho- dispuestos a actuar como peritos; la lista será secuencial o rotatoria, designándose el primer perito por sorteo, ante el Decano, sobre dicha lista.

Adviértase que esta rotación debe ceder, a nuestro juicio, por razón del lugar de actuación profesional y competencia notarial, siendo rotatoria, con carácter preferente, dentro de cada plaza, aplicándose así, por analogía, criterios similares a los del nombramiento de mediador concursal.

Será el respectivo Colegio Notarial el administrador de estas listas y los Notarios interesados quienes soliciten de él la designación de perito.

Y lo expuesto, por hoy, es suficiente para entrar en la materia objeto de nuestra atención.

IV.- El testamento Ológrafo y su nueva problemática.

El testamento ológrafo sigue siendo el otorgado por persona mayor de edad, escrito de su puño y letra, con expresión del año, mes y día de su otorgamiento y firmado por el testador.

El art. 688 CcE no sufre modificación alguna lo que hace que al ser los artículos siguientes de nuevo cuño se produzcan disfunciones interpretativas de entidad como se va a ver.

Los nuevos arts, por la remisión que se hace a la Legislación Notarial, reducen su contenido y sustituyen, consecuentes con la nueva Ley, al Juez por el Notario, minimizando las normas de procedimiento que se ubican en esa legislación.

Las disfunciones interpretativas tienen su centro de gravedad en la validez del testamento que, prima faciae, sigue estando sujeto a caducidad por el transcurso del término de cinco años sin cumplir las formalidades exigidas que son las de siempre.

Así las cosas puntualizo lo que sigue:

1.- Principios o criterios de interpretación: a) Favor testamenti, en la duda se estará a favor de la validez del testamento, principio este que es consecuencia del general favor negotii; b) Numerus clausus para las causas de nulidad, proclamado, en general, por el art. 687 CcE y que reitera para los abiertos el art 705 del mismo cuerpo legal; c) Interpretación restrictiva en la apreciación de la nulidad.

2.- Queda claro que la posible caducidad la causa la no iniciación del expediente en dicho término, siendo intrascendente la fecha de la protocolización. En efecto, el nuevo art. 689 dice “presentándolo en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador”.

En sede de “presentación”, como exige la propia naturaleza de las cosas, solo puede hacerla quien tenga en su poder el testamento ológrafo por lo que, a fortiori, “quien tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto”, difícilmente podrá hacer la presentación si no lo tiene en su poder, por el concepto que sea, y si lo tiene la especificación es innecesaria.

Y es que el anterior art. 689 y el vigente incurren en el mismo error al confundir la obligación de presentar el testamento con la legitimación para pedir que se presente. Esto, permítaseme la digresión, recuerda un poco a la actio ad exhibendum.

El defecto denunciado es subsanado por el art. 61.2. de la L N, al distinguir entre presentación y legitimación para exigirla; criterio este reiterado para la apertura del testamento cerrado en el art. 57.2. L N.

3.- La caducidad del testamento: La pregunta es inevitable, ¿caduca el testamento ológrafo? y ¿qué efectos produciría esa caducidad?

La caducidad tiene su ratio iuris en dotar de seguridad las relaciones jurídicas, pero no a cualquier precio.

Que esta clase de testamento caduca es evidente pero, preguntando y preguntando, ¿es definitiva esa caducidad? Depende de la causa que la provoca unida al transcurso del tiempo. Si hay negligencia por parte de los interesados en la sucesión, aunque el negligente sea un albacea o el depositario, la caducidad es definitiva, abstracción hecha de las responsabilidades exigibles. Si la no presentación es sin culpa de los interesados -ignorar por ej. el fallecimiento del causante si reside en el extranjero- o por delito de un tercero, el principio de buena fe exige que el computo del término se inicie desde que cualquiera de los interesados tuvo conocimiento de los hechos o cesaron las causas que impidieron la presentación en tiempo y forma.

Así es pero es que además de los principios me exijo una apoyatura legal. Si la hay. Hoy no se encuentra, pero si a titulo interpretativo registramos, como antecedente, el art. 6.1. del título preliminar del Proyecto de Ley del que transcribo lo que sigue.

“Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro de idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquel.”.

Al haber desaparecido del texto definitivo el párrafo que antecede, hemos de considerar su viabilidad por vía judicial en el correspondiente proceso, con mandamiento ordenando la reapertura.

Adviértase que el expediente se puede resolver positiva o negativamente, comprendiéndose en este último caso, entre otros, la inadmisión de la solicitud.

La analogía nos dice, trasladándonos a los arts 1300 y ss CcE, donde clásicamente se regula la caducidad, que el cómputo del tiempo está referido siempre, como dies a quo, a aquel momento en que puede ejercitarse la acción de anulabilidad, “el tiempo empezará a correr” dice el art. 1301, precepto este cuya lectura es inevitable y al que me remito aunque puede resumirse afirmando que el día inicial es aquel en el que cesa la causa que provocó la anulabilidad.

Me preguntaba sobre los efectos de la caducidad y es que esos efectos sustentan la tesis que aquí se mantiene, su examen requiere reflexión separada, aunque puede adelantarse que la caducidad determina la inadmisión del expediente.

4.- La nulidad y la caducidad del testamento: Me iniciaré afirmando que la caducidad no se confunde con la nulidad, la anulabilidad, ni con la prescripción, aquella es una figura hibrida que interfiere con estas figuras y tal vez pueda englobarse en el supuesto más amplio de la ineficacia o “invalidez” de los negocios jurídicos. La ineficacia puede ser originaria, como sería el caso de testador menor de edad, o sobrevenida como es el caso de la caducidad.

La caducidad, al igual que la prescripción, tiene por base el tiempo y la inactividad del sujeto de derecho, distinguiéndose de esta porque se conoce y aplica de oficio y no es susceptible de interrupción.

Así es pero la cuestión a tratar es la nulidad; vamos a concretar instrumentado el tema con la interpretación histórica.

El testamento ológrafo es nulo cuando concurra cualquiera de estos hechos: a) otorgante menor de edad; b) ausencia de autografía o de firma; c) omisión del día, mes y año del otorgamiento.

Estas son las causas específicas –art. 688 CcE- que determinan la “invalidez” del testamento ológrafo, sin excluir todas aquellas otras generales que vician el consentimiento.

El método de interpretación histórica, concretado en los antecedentes legislativos, nos dice: a) Que el art. 689, en su redacción primitiva, exigía también la presentación y protocolización del testamento dentro de los cinco años contados desde el día del fallecimiento y sancionaba la omisión de esta formalidad así: “Sin este requisito no será válido”. El artículo vigente no establece sanción alguna por la falta de presentación y protocolización. b) Que el art. 693 originario establecía que “Si el Juez estimaba justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice” y aunque no lo decía, al sancionar la caducidad con la invalidez era inviable comprobar la identidad del testamento y el mandamiento de protocolización. Hoy las cosas tienen un matiz distinto, desaparece la sanción de invalidez y lo único que se exige por el art. vigente para la protocolización es la adveración del testamento y la acreditación de la identidad del autor. Semillero de dudas lo que antecede pero ahí está y a la jurisprudencia corresponderá su aclaración.

La conclusión que impone la interpretación anterior es que la caducidad no impide la adveración y protocolización, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, a instancia de parte, la declaración de la invalidez del testamento por caducidad, o su validez no obstante esa caducidad, si procediere. Después se matizará este punto al tratar de la inadmisión del expediente.

La tesis expuesta presenta dos inconvenientes, uno real y otro aparente. Me explico.

La no presentación del testamento dentro de los cinco años siguientes desde el día del fallecimiento del testador, al ser obligatoria, supone una infracción de ley cuya sanción no es otra que la nulidad ex art. 6.3. CcE. Estamos ante un acto contrario a ley –que no se confunde con el error- por omisión. ¿Sí? Pues no porque el acto contrario a ley exige la voluntad de vulnerar la ley por lo que si la no presentación es motivada por la ignorancia de un hecho o cualquier otro motivo no doloso esa pretendida nulidad decae. Adviértase que no se ignora la ley, se ignora el hecho. No hay en esta tesis confusión con el error ni con la ignorancia de Ley. Este inconveniente real queda bloqueado.

¿Y qué decir del inconveniente aparente? Se centra nuestra atención en el examen histórico y actual del art. 704 CcE, dotado de nueva redacción por la ley que comentamos; la única novedad que supone respecto de su antecedente es sustituir la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Legislación Notarial.

Ambos arts, el derogado y el vigente, sancionan que “Los testamentos otorgados sin la autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan…”

¿A qué testamentos se refiere la norma? Al estar incluido el articulo en la sección 5ª bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, la interpretación sistemática nos permite afirmar que estos testamentos no notariales son los que regula la misma sección en los arts 700 y ss, sí el testamento otorgado en peligro inminente de muerte y el otorgado en caso de epidemia; adviértase que el testamento ológrafo está regulado en la sección 4ª y que esta clase de testamento no es ni abierto ni cerrado, cualquiera que sea la forma en que se guarde, conserve o enlate, este testamento es simplemente eso, un testamento ológrafo sin más a pesar de la confusión que generaba el anterior art. 691 “Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado”, confusión esta que evita el nuevo precepto al no hacer referencia alguna a la forma de conservación, guarda o deposito.

He de advertir que el error denunciado se vuelve a generar con el nuevo art. 62.5 LN al señalar que “el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando este en pliego cerrado”; la pregunta, iocandi causa, es inevitable, y ¿Cuándo no está en sobre o pliego cerrado qué hace con ese documento? Parece el legislador olvidar que para conocer el contenido y legalidad de un testamento hay que leerlo y mal se podría leer lo que… ¡en fin! Y ¿si el testamento está en un maletín? El legislador ignora, como se verá, el procedimiento que él mismo establece.

¿Algo más? Sí, considerar que el mismo art. 704 dice que estos testamentos no notariales son ineficaces “si no se elevan a escritura pública y se protocolizan”, al paso que el testamento ológrafo solo se protocoliza, por lo que queda fuera de la norma.

Hay que reconocer que la redacción del precepto sigue siendo nefasta, porque un testamento no notarial, excluido el ológrafo, por el solo hecho de elevarlo a escritura pública es protocolo, forma parte de él.

No ignoro que la tesis propuesta en cuanto a la protocolización de un testamento caducado (real o en apariencia) puede provocar dificultades técnicas cuando no inseguridad en el trafico jurídico y sobre todo que la cuestión que aquí se está tratando es de competencia exclusiva judicial aunque tenga sus interferencias notariales como ocurre con la inadmisión del expediente por transcurso de cinco años.

El efecto que produce la caducidad -sea real, sea aparente- es negativo, imposibilidad de ejercitar un derecho o una acción, en nuestro caso la admisión del expediente, ex art. 61.4. LN, lo que impide inicialmente la adveración y la protocolización, y así me expreso porque la ley deja abierta la posibilidad dependiente y subsidiaria del proceso en el que el juez puede ordenar la admisión del expediente no obstante el tractu tempore inmoderatus.

Evitar confusiones se hace necesario y preciso lo que sigue:

1.- La tesis de la “rehabilitación impropia” de un testamento caducado es de exclusiva competencia judicial a instancia de parte.

2.-Esta tesis no afecta al expediente de adveración ya que ante un testamento caducado, cualquiera que sea la causa que diere lugar a esa situación jurídica, el Notario no admitirá la solicitud de apertura del expediente, su decisión será denegatoria.

Existe una excepción, se admitirá la solicitud cuando judicialmente se ordene la apertura del expediente, bien entendido que la adveración, declaración de notoriedad y protocolización es de exclusiva competencia notarial salvo que lo impugnado por los interesados y sentenciado en el juicio correspondiente no sea la inadmisión del expediente sino la no autorización de la protocolización.

3.- ¿Y qué decir de la seguridad jurídica? En estos casos excepcionales la asume el instituto de la prescripción, los principios rectores de la protección de la seguridad del tráfico jurídico y la tutela del tercero de buena fe. En esto tiene mucho que ver la Ley Hipotecaria, arts 28 y 34.

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

Está regulado el expediente en la sección 3ª del capítulo III bajo el epígrafe “De la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos” LN y transcribo para advertir que mal se puede adverar lo que antes no se ha abierto.

1.- Competencia: Cuestión previa a la tramitación del expediente es la determinación de la competencia del funcionario instructor que lo será el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su ultimo domicilio o residencia en España o en el lugar en que hubiera fallecido y a falta de estos puntos de conexión donde estén sitos o estuvieren la mayor parte de sus bienes y en su defecto el del lugar del domicilio del solicitante.

Si la muerte del causante fue accidental, sin relación alguna, ni él ni los interesados, con el lugar del fallecimiento, el interés de la sucesión exige otro punto de conexión sucesivo aunque no sea preferente, circunstancia esta que deberá alegar el instante ante el Notario que considere competente quien valorará su posible competencia.

La redacción del art. 61.1. LN, donde se determina la competencia, parece dar a entender que el instante podrá elegir Notario competente en cualquiera de los puntos de conexión, teniendo carácter residual y subordinado el último que cita.

En efecto el precepto actual se separa del Proyecto e introduce estas novedades: a) La competencia se extiende a los Notarios de los Distritos Colindantes; b) el Notario competente, siempre que tenga algún punto de conexión, lo será “a elección del solicitante”, con la salvedad subordinada que hemos mencionado; d) se introduce solapada y lamentablemente una norma de derecho internacional privado que entrecomillo, “o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza, de conformidad con la ley aplicable”.

Pero “a elección del solicitante” es una expresión que jurídicamente tiene versiones, una es que efectivamente elija el solicitante entre los notarios relacionados con cualquier punto de conexión y otra muy distinta que la designación de notario no está sujeta a turno. Entiendo que el precepto comprende las dos versiones.

Así pues, si hubiere varios Notarios competentes, por su residencia, será el instante y, en su defecto, los interesados en la sucesión, quienes tendrán la facultad de elegir. Entiendo que la designación de Notario no debe someterse a turno por ser un supuesto que, como no previsto, vulneraria el principio de libre elección y competencia y podría conllevar además la escisión del fenómeno sucesorio en detrimento de los interesados, circunstancia esta última que aconseja no introducir el turno por vía reglamentaria.

Ratifica nuestra opinión, el art. 51.1. LN que no lo exige para el acta matrimonial; suprimiendo la sujeción a turno que se preveía en el Proyecto.

La redacción del artículo que comentamos es verdaderamente lamentable y es muy inferior en calidad jurídica a su correspondiente del Proyecto. Estas son las consecuencias del sistema bicameral que para justificar su utilidad -en la que nadie cree- no hace más que mutilar y zurcir textos de los que resulta una redacción casi incomprensible, al menos en este caso.

2.- La instrumentación del expediente: El procedimiento necesita un soporte documental, exigencia esta que nos reenvía al ya examinado art. 49 LN.

Que estamos en el mundo de los hechos no ofrece duda alguna, aunque sea “el hecho del dicho” y el objeto de ese dicho -el testamento- manifestado por el instante, interesados, testigos y peritos, referido a la comprobación de la autenticidad del testamento y su autoría, lo que impulsa la declaración notarial correspondiente y la protocolización del testamento adverado.

Si de hechos se trata el expediente se instrumentará en acta, pero ¿qué tipo de acta? La insinúa el art 49.2, acta de notoriedad, porque la adveración del testamento ológrafo tiene por objeto “la constatación o verificación de un hecho (apertura de la sucesión y existencia de un documento que se pretende ológrafo)…así como sus juicios o calificaciones (declaración notarial de haberse acreditado suficientemente la autoría del testamento, declaración de notoriedad subsiguiente y protocolización).

Tratándose de acta de notoriedad el instrumento se duplicará, constando en el primero la solicitud o requerimiento, con las pruebas diligenciadas que se practiquen, y en el segundo la declaración de notoriedad, si procediere, y protocolización (arts 209 RN).

3.- Presupuestos procesales: a) Que quien tenga en su poder el testamento no se inhiba del procedimiento, porque si lo hiciere y así lo manifestare al Notario, el art. 61.3 LN se remite al art. 57.3 LN que obliga al Notario a requerir “a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueren conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.”; b) Que el testamento no esté caducado al ordenar el art.61.4 LN que “No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”; c) Que no exista otro expediente o un proceso jurisdiccional con idéntico objeto; d) Instancia o requerimiento de parte, estando legitimado quien tenga en su poder el testamento, el albacea, heredero, legatario o cualquier otro interesado en la sucesión ex arts 690 CcE y 61.2 LN. Entre los interesados debe incluirse a los acreedores por aplicación analógica del art. 1001 y el nuevo 1005 CcE.

Es la caducidad la que suscita más interés porque la inadmisión tiene una excepción cifrada en que el Juez ordene la admisión y apertura del expediente para los supuestos que en su momento se expusieron.

¿Puede aceptarse el expediente para otros efectos distintos de los sucesorios? Advirtiendo que el testamento está caducado podría decirse que sí, aunque el documento que se advere y protocolice no sería, salvo que judicialmente se resuelva otra cosa, titulo sucesorio. Cuestiones de prueba podrían llevarnos a ello. La respuesta, sin embargo, es contundentemente negativa porque vulneraría el principio de numerus clausus en el que ya se ha insistido y, en este caso, en su vertiente teleológica.

Al margen de estas elucubraciones extralimitadas, y en exceso, la inadmisión siempre exigirá el primer instrumento del acta de notoriedad que será directamente denegatoria y servirá de fundamento y prueba para interponer los recursos que procedan y que examinaremos.

Lo expuesto permite afirmar que el expediente siempre ha de admitirse, por la necesidad documental de esa primera acta, aunque solo sea para declarar su inadmisión y esto es así como lo demuestra el supuesto de que el testamento estuviere en pliego cerrado cuya apertura – la caducidad no se conoce hasta ese momento- se hace en un momento procesal posterior a la admisión, en la comparecencia. Véase como ilustrativo el art. 62.5. LN.

Y es que cuando se legisla para lo inmediato, a la espera del aplauso galerista, pasan estas cosas que ya al principio advertíamos y denunciábamos.

Esto de la inadmisión del expediente es un tema de notoria gravedad. ¡Cuidado!. El expediente siempre se ha de abrir, aunque sea para declarar su inadmisión.

La naturaleza del expediente y la condición del Notario como funcionario público exige la constancia escrita de todo y su conservación, cuyo natural depositario es el protocolo. Tal vez razones de economía procesal aconsejen otra cosa de una esperada instrucción de la DGRN en materia tan delicada que deberá comprender también el supuesto siguiente que pasamos a tratar y que tal vez sea objeto del previsto desarrollo reglamentario.

4.- El testamento nulo: Es posible que el testamento infrinja alguno de los requisitos del art. 688 CcE y ciertamente la única causa de inadmisión del expediente es la caducidad.

Ante tal imprevisión, aun tratándose de nulidad, de la que advertirá el Notario, el expediente continuará y la declaración de notoriedad será negativa por la circunstancia de que lo que se pretende protocolizar no es un testamento ológrafo al no concurrir en el documento los requisitos exigidos por la Ley.

Esta es la misma tesis que mantiene para los testamentos cerrados el art.60.2.LN, “Cuando el Notario concluya que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley…, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento”.

En definitiva, que el control de legalidad notarial así lo exige -aplicando por analogía el precepto que antecede- aunque la nulidad, calificada notarialmente, no es causa de inadmisión ni de suspensión del expediente. La declaración compete al Juez, pero la calificación del Notario impide la formación del juicio de notoriedad y subsiguiente protocolización; así las cosas no se producen fricción ni invasión jurisdiccional alguna.

La indefensión no sobreviene porque siempre queda abierta la vía judicial.

La tesis que en este apartado se mantiene sugiere que el Notario instructor siempre ha de exigir, como prueba documental, el certificado de nacimiento del testador.

5.- El testamento revocado: Si del certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad resultare que existe testamento posterior con efectos revocatorios no por ello se suspenderá el expediente; así resulta, por expansión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico, de lo previsto para los testamentos cerrados en el art. 59.2. LN, “sin permitirles que se opongan a la práctica de la diligencia por ningún motivo, aunque presenten otro testamento posterior.” (7)

Un criterio de elemental prudencia exige que, concurriendo esta circunstancia, aunque solo resulte del certificado de Últimas Voluntades, el Notario advierta, en el acta de protocolización, que existe un testamento posterior, informando del contenido del art. 739 CcE que se testimoniará, porque si bien es cierto que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, que la ley se presume conocida por el hecho de su publicación, no es menos cierto que al Notario le asiste el deber de informar.

6.- El expediente: Arts 61, 62 y 63 LN.

6.1.- Autorización del instrumento inicial: Visto lo anterior se autorizará la correspondiente acta inicial en la que conste la rogación – aseveración del solicitante bajo su responsabilidad, la certeza del hecho mismo, bajo pena de falsedad en documento público- y el objeto de la misma así como la identidad y domicilio, si fueren conocidos del instante o del Notario, del cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Constarán así mismo las pruebas propuestas por el requirente.

Del testamento se obtendrá testimonio que se protocolizará, por motivos de seguridad, ya que el original no puede protocolizarse en este momento procesal. Si estuviere “en pliego cerrado” se testimoniará su continente y quedará depositado a efectos de la comparecencia y prueba.

Es presupuesto de la iniciación del expediente la prueba documental acreditativa del fallecimiento del causante y de su currículo testamentario, a cuyos efectos se presentará y protocolizará certificado de defunción y del Registro de Actos de Ultima Voluntad.

6.2.- Notificaciones generales: En sucesivas diligencias el Notario requerirá a las personas citadas para que comparezcan ante él en el día y hora que señale, respetando los términos de la Ley, notificación que se hará por cualquiera de los medios reglamentariamente previstos.

Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, la notificación se hará –y a cuantos genéricamente pudieran estar interesados- en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos donde se encuentran todos los puntos de conexión que determinan la competencia notarial. La exposición pública será de un mes, con diligenciado acreditativo del Secretario del Ayuntamiento.

Estas notificaciones no excluyen otros medios adicionales que el Notario pueda acordar.

En realidad las notificaciones individuales parecen excesivas por lo que, a juicio del notario, podrían aplicarse los criterios de la sucesión intestada y excluir de la notificación a los parientes de grado más remoto –art.921 CcE- si los más próximos son mayores de edad y no tienen la capacidad modificada judicialmente. Eso es lo que dicta la lógica pero la Ley no lo acepta y tal vez tenga razón por motivos probatorios y en evitación de indefensiones como podría ocurrir en caso de incapacidad para suceder por causa de indignidad, de desheredación o nulidad del testamento que se pretende adverar. Los interesados, aunque no son testigos, tienen también el carácter de testigos impropios, cuyas declaraciones -si las hicieren- facilitarían el juicio notarial, lo cual justifica la amplitud de los llamados como interesados.

La prudencia aconseja que además de las notificaciones individuales se haga siempre una genérica en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que tenga punto de conexión preferente; en este caso durante el término reglamentario de veinte días naturales.

Las notificaciones deberán de hacerse con la antelación exigida -como derecho supletorio- por el art. art. 17.3. de la Ley, quince días de antelación a la celebración de la comparecencia, días que estimamos, para los garantistas, que serán hábiles.

Las notificaciones serán en la forma prevista en el RN, constituyéndose el Notario en el domicilio de los notificados o mediante carta certificada con acuse de recibo. La remisión que se hace a la LN ha de extenderse también a su reglamento, que con este matiz tiene preferencia a la LEC.

6.3.- Notificaciones especiales: A los testigos si el instante hubiere propuesto este medio de prueba o el Notario la acordare.

6.4.- Comunicación al Ministerio Fiscal: Es preceptiva cuando existiere algún menor o persona con capacidad modificada judicialmente para que se proceda al nombramiento de defensor judicial cuando estas personas carezcan de representación legal.

En estos casos se comunicará al Notario el nombramiento de defensor que será notificado.

¿Será necesaria la comunicación en todo caso? Parece ser que no, pues el art. 61.3 solo la exige cuando estas personas -los interesados- carezcan de representación legal, siendo este art., como especial que es, preferente al art. 4 de la ley que la exige en todo caso.

Por idéntico motivo, en estos momentos procesales, tampoco será exigible la comunicación cuando en el testamento esté nombrado algún concepturus, nasciturus, menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estén o no protegidos sus intereses (recuérdese al curator ventris) o exista o no representación legal.

6.5.- La comparecencia: Se celebrará ante el Notario dentro de los treinta días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, para nosotros, siguientes a la fecha del requerimiento inicial, exigencia del art. 18.1. L. Sera así siempre que el ciclo de notificaciones y comunicaciones esté cerrado; tal es el caso de la exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que produce efectos dilatorios hasta que el Notario reciba el edicto diligenciado por el Secretario del Ayuntamiento.

Los mismos efectos dilatorios pueden causarse por el nombramiento de defensor judicial.

Razones de índole práctica exigen, en estos casos especiales, que todas las notificaciones se hagan después de la comunicación al Notario del nombramiento de defensor judicial, pues hasta que este hecho se produzca es imposible fijar fecha para la comparecencia.

¿Deberá registrarse la comparecencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen ex art 18.6. L? Sin duda la respuesta es negativa. El Notariado tiene sus propios medios de autenticidad, conservación y dación de fe.

6.6.- Fase probatoria, subsiguiente a la documental inicial y a las notificaciones que anteceden. Prueba Principal y Subsidiaria.

6.6.l.- Prueba testifical o principal: El notario formulará las preguntas exigidas por el art. 367 LEC y exhibirá el testamento a los testigos propuestos –y a los que él haya acordado designar- así como a los interesados que, citados, hayan concurrido a la práctica de esta diligencia.

La capacidad para testificar se calificará por el Notario conforme a los arts el art. 361 LEC y 182 y 184 RN. Adviértase que los testigos, aunque instrumentales, son sobre todo testigos de conocimiento.

Si los testigos citados –mínimo de tres- fueren declarados idóneos y no albergaren duda sobre le identidad del testamento y de su autor, se tendrá por concluida la prueba testifical.

¿Tres testigos? Si los hubiere y en su defecto, de los que se disponga.

¿Cómo practicar esta prueba? ¿Unidad de acto o declaración sucesiva y privada o reservada de los testigos? Esto último lo exigía, para los testamentos cerrados y memorias testamentarias, el art. 1961 de la derogada LEC y lo exige hoy, para el expediente matrimonial el art. 58 LRC y, con carácter general, el art. 366 LEC.

Los interesados tienen derecho a ser oídos en la práctica de esta prueba, cuyas manifestaciones serán recogidas en la diligencia y si se adhieren al juicio de los testigos esa adhesión tiene un indudable valor, significadamente si son legitimarios.

6.6.2.- Prueba pericial o subsidiaria: “A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.” (art. 62.5 LN).

Las atribuciones de las que queda investido el Notario son sin duda excesivas ya que en este caso la prueba pericial es insoslayable pues de lo contrario se podría producir indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

6.7.- Declaración de notoriedad y protocolización: Si procediere. Se autorizara el segundo instrumento del acta de notoriedad en la que constará el juicio del notario y la protocolización si aquel fuere positivo. La protocolización no exige un acta exclusiva para este fin aunque la ley parece dar a entender lo contrario. En definitiva se trata de un único expediente que comprende dos instrumentos bajo la denominación genérica de Acta de Notoriedad.

La declaración de notoriedad y práctica de protocolización deberá formularse en el término de cinco días hábiles computados desde la práctica de la última diligencia. Aquí se detecta, claramente, y se apreciará en los modelos, los efectos dilatorios que el diligenciado conlleva, especialmente, si después de la prueba testifical, y la pericial, si procediere, el notario acuerda nuevas pruebas.

Cualquiera que sea el juicio notarial queda abierta a los interesados la vía judicial para posibles impugnaciones.

Vide Arts 62 y 63 LN .

6.8.- Toma de razón: En el Registro de Actos de Ultima Voluntad exigida por el art. 22.2. L y reiterada por el art. 3.-c) Anexo II RN.

7.- Los recursos: Contra la inadmisión del expediente o declaración fallida de protocolizar queda abierta la vía judicial.

Así resulta del art. 63 LN, no siendo aplicable, al parecer, lo previsto en el art. 17 de la Ley.

8.- La suspensión del expediente: Acreditarse haberse interpuesto demanda sobre la misma cuestión objeto del expediente, como ya se advirtió y prevé el art. 6.3. L, reiterándose por el art. 209.-Quinto. RN.

9.-El archivo del expediente: Se producirá cuando se acredite haberse iniciado antes otro expediente con el mismo objeto, por exigirlo así el principio de prioridad ex art. 6.1. L.

10.- La nulidad del expediente: Constatar que la ley la prevé exclusivamente para lo convenido en el Expediente de Conciliación ex art.148, pero no para el expediente mismo, como para ningún otro, por lo que la nulidad será la general del art. 6 CcE.

Que las cosas sean así tiene su razón de ser, ya que lo convenido en expediente de conciliación tiene naturaleza contractual por lo que “contra lo convenido en el acto de conciliación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”.

11.- Derecho Transitorio: Se rigen por la legislación anterior los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, vide Disposición Transitoria Primera L.

12.- Aranceles Notariales: Vide disposición adicional cuarta L. Advertir además una esperada reforma del RN prevista en disposición adicional quinta.

VI.-Confusión y contradicción.

La cuestión básica que el procedimiento notarial plantea está, como ya se anticipó, en la aplicación supletoria del Capítulo II, Titulo I de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y de la LEC.

El tema que se suscita está referido, fundamentalmente, a los términos o plazos para resolver el expediente y su diligenciado y a la naturaleza de los días, hábiles o inhábiles.

En este trabajo, como concesión a las tesis garantistas, me he decidido por la aplicación supletoria del Capítulo II, sobre normas comunes del procedimiento, y de la LEC.

He de reconocer sin embargo que mi criterio, no obstante lo anterior, está en el imperio de la LN, olvidando los términos o plazos para resolver y considerar que los días son naturales, criterio este, como ya anticipe, avalado por la Exposición de Motivos X.

Esta tesis no excluye sin embargo acogerse a ese Capítulo II y a la LEC, cuando las circunstancias lo exijan y la aplicación de la LN detecte sus insuficiencias y es que así lo aconseja el carácter omnicomprensivo de nuestro Ordenamiento Jurídico.

De hecho la LEC se ha tenido muy en cuenta en la prueba testifical que se cohonesta bien con el art. 21 LN y su desarrollo reglamentario.

Se genera así cierto confusionismo del que soy consciente y no soslayo, con la seguridad de que el mejor criterio del Notario autorizante o instructor resolverá lo que proceda.

VII.- Desfile de Modelos: Esto es un expediente, esto es un Acta.

Acta de Notoriedad. Adveración Testamento Ológrafo. Requerimiento Inicial.

Numero

En…

Ante mi……

Comparece.

XXX..

Intervención: En nombre propio en su carácter de poseedor de testamento ológrafo y de instante.

Juicio de capacidad: Tiene a mi juicio capacidad e interés legitimo para este acto.

Objeto del requerimiento: Acreditar, por notoriedad, el hecho de que el testamento ológrafo que exhibe ha sido otorgado por…, escrito de su puño y letra, y firmado por el testador, lo que le consta, acreditación que requiere para su posterior protocolización.

Exposición:

I.- Que D…. falleció en…, donde tenía su domicilio, el día……, en estado de casado con Dña …, existiendo de dicho matrimonio un hijo llamado…….

II.- Que el causante otorgó testamento ológrafo –antes indicado- en el que instituyó heredero a su hijo y lego a su esposa el tercio de libre disposición.

III.- Que se constituye en instante de este expediente por lo que me requiere a mi , el Notario, para que notifique la iniciación del expediente a la mujer del testador, Dña…, su hijo, D… y sus padres, D….y Dña…, domiciliados todos en.., calle.., numero…, piso….

Aceptación y competencia: Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí el Notario que cumpliré en diligencias separadas y me declaro competente por ser los puntos de conexión los preferentes previstos en la ley.

Proposición y práctica de pruebas: a) Propone como prueba testifical a D…, D. y Dña…, domiciliados…., a quienes se les notificará y citará. b) Solicita que se practique en este acto prueba documental y de confesión a cuyo fin me requiere para que obtenga testimonio del testamento exhibido, testimonio que quedará protocolizado con esta matriz, cuyo original forma, provisionalmente, parte de este expediente, en depósito, hasta su protocolización si procediere, entregándome certificados de defunción del causante, de empadronamiento y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad así como de nacimiento de los interesados, del causante y de su matrimonio y requiere así mismo que se acepte lo manifestado en el objeto del requerimiento y la exposición como prueba de confesión.

Se acepta lo solicitado previa advertencia del delito de falsedad en documento público, ratificándose el compareciente y quedando protocolizada la prueba documental.

Prueba de oficio: Requiero al instante para que manifieste el motivo de tener en su poder el testamento y dice que lo tiene en concepto de depositario porque se lo entregó el testador con quien le unía una buena amistad.

Admisión.- No habiendo transcurrido cinco años desde la muerte del testador yo, el notario, admito la solicitud del instante y declaro abierto el expediente.

Hechas las reservas……

Diligencia.- Notificación a los interesados: El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los interesados, en el domicilio indicado, notificándoles la apertura del expediente, su objeto y del derecho que les asiste de comparecer ante mí para la práctica de las diligencias legales que tendrán lugar el día… (8), a las doce horas, en la notaria, sita en esta ciudad, Plaza 1 de mayo, numero 10, entresuelo.

Se informa en las notificaciones a los interesados del derecho que les asiste para proveerse y aportar los medios de prueba de que puedan valerse y de hacer manifestaciones en dichas diligencias de adveración del testamento ológrafo otorgado presuntamente por ….. así como de comparecer asistidos de letrado si lo estimaren conveniente, aunque no sea preceptivo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

Comprende un folio. Doy fe.

Diligencia.- Notificación a los testigos: El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y quince minutos, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los testigos mencionados, en los domicilios indicados, notificándoles la apertura del expediente y su proposición como testigos por el instante a los efectos de comparecer ante mí para la práctica de la prueba testifical -testamento ológrafo otorgado presuntamente por …-, que tendrá lugar el día … (8), a las doce horas en la notaria, sita en esta ciudad, plaza 1 de mayo, numero 1, entresuelo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

Comprende un folio. Doy fe.

Diligencia.- Edicto: El mismo día de la que antecede, siendo las… remito edicto al Ayuntamiento de.. para su exposición en el tablón de anuncios durante el termino de veinte días (cuando es facultativo o un mes cuando es obligatorio), con solicitud al Sr. Secretario de devolución diligenciada acreditativa de la exposición y termino. (10).

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada del edicto.

Comprende un folio. Doy de.

Diligencia.- Prueba documental: El.., siendo las…, para hacer constar que se ha recibido edicto diligenciado que protocolizo con esta matriz.

Comprende un folio. Doy fe.

Diligencia.- Comparecencia y Prueba testifical: En mi Notaria, en el lugar, día y hora indicados, comparecen ante mi los testigos, separadamente, y los interesados, a quienes identifico, por el orden en que han sido notificados, por su DNI números…., respectivamente.

Informados los testigos, advertidos del delito de falsedad en documento público y formuladas las preguntas rituales, según sus manifestaciones, los considero idóneos.

Yo, el Notario, leo a todos los presentes el requerimiento inicial, leo y exhibo el pretendido testamento ológrafo, que extendido en dos folios de papel común los rubrico y requeridos por mi los testigos, separada y reservadamente, manifiestan que conocían al testador, su letra y firma y que no albergan duda alguna de que fue manuscrito y firmado por él testador.

Todos los interesados se adhieren a lo manifestado por los testigos.

Leo esta diligencia a todos los presente y advertidos de su derecho a hacerlo por si mismos, renuncian y firman.

Comprende un folio. Doy fe.

Diligencia.- Finalización de la fase probatoria: El mismo día de la que antecede, siendo las dieciocho horas, vista la prueba anterior, con resultado positivo, considerando la relación de parentesco de los interesados con el causante, teniendo además los instituidos el carácter de legitimarios, no existiendo oposición ( en la jurisdicción voluntaria, como es el caso, la oposición ante Notario instructor no suspende el expediente) y no personándose en este expediente personas distintas de las mencionadas, yo, el Notario, considero innecesaria la práctica de otras pruebas y doy por concluido el periodo probatorio.

Comprende un folio. Doy fe.

Nota.- Queda extendida esta acta con sus diligencias en….XXX a…. a … Doy fe.

Nota.- Se ha procedido a la declaración de notoriedad y protocolización en acta autorizada por mi el…, número de protocolo…. En … a …. Doy fe.

Nota.- Expedición de copias:….

ACTA DE NOTORIEDAD. JUICIO Y CALIFICACION NOTARIAL. PROTOCOLIZACION.

NUMERO…

EN… (11)

Yo, XXX, Notario de…., hago constar:

I.-Que en acta autorizada por mi el …, número…., a la que me remito, fui requerido para la apertura de expediente de adveración de testamento ológrafo otorgado por…..

II.- Que se han practicado, con resultado positivo, las pruebas pertinentes.

Declaración de Notoriedad: Yo, el Notario, declaro, por notoriedad, adverado el testamento referenciado, determinada su autoría, la autografía y el cumplimiento de todas las prescripciones legales.

Protocolización: Protocolizo el testamento ológrafo que está extendido en dos folios de papel común que han sido rubricados por mi.

Comprende un folio. Doy fe.

Nota: De la presente acta dejo nota de referencia en el instrumento inicial. En… a.. Doy fe.

Nota.- El mismo día remito comunicación al Registro de Actos de Ultima Voluntad. Doy fe.

Nota.-Expedición de copias: …

Alicante 5 julio 2015.

Antonio Ripoll Jaen

Notario e.

NOTAS.

Vide 209 y 209.bis RN.
Derecho de Transmisión: Lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado; Notarios y Registradores, 28-2-2015.
Este es el criterio del Proyecto de Ley (art.18.2.2ª), separándose así del que establecía el art. 1817 de la derogada LEC; aunque la L no se pronuncia expresamente lo sobreentiende al exigir para la suspensión que se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso (art. 6.3. L).
Esta excepción expresa, prevista en el proyecto, no está recogida en la L., aunque la impone la naturaleza de esta jurisdicción.
Esta denominación, hoy suprimida, es la que acogió el anteproyecto.
Y es que en la presente Ley se incluye la adición a la Ley del Notariado del Titulo VII, lo que obliga a no soslayar el RN. Este tema, de notoria complejidad, puede traer fricciones con la le Ley misma, como ocurre en sede de términos temporales que son distintos a los reglamentarios o se establecen ex novo por la Ley. Se tratará el tema en el expediente, en los modelos y en el penúltimo apartado.
Es el mismo criterio que para los testamentos cerrados tenía el art. 1965 de la derogada LEC.
Recordar que las citaciones se han de hacer con veinte días hábiles de antelación al señalado para la comparecencia.
Se reitera nota anterior. Respecto de los días hábiles, es una cuestión dudosa porque los términos y plazos en sede civil y notarial se computan por días naturales´, máxime cuando los temas objeto de la L son de Derecho Civil y Mercantil; no obstante me inclino por los días hábiles y ello por dos razones, una porque ofrece más garantías, evita la indefensión, y otra porque nos estamos moviendo en el campo jurisdiccional por muy impropio que sea unido todo ello al carácter de Derecho Supletorio que tiene la LEC.
Observará el lector que utilizo “termino” y no “plazo” como hace la ley, porque el primero no es susceptible de interrupciones y el segundo sí.

Recordar que el expediente ha de estar concluido en el plazo de cinco días hábiles, contados desde la terminación de la comparecencia o desde la última diligencia practicada. El art 19.1 L, cuya lectura es obligada, se expresa incorrectamente, y el computo será siempre desde la última diligencia, si la hubiere; piénsese el caso de que celebrada la comparecencia el Notario acordare la práctica de nuevas pruebas. Resúmase lo dicho en que la celebración de la comparecencia no excluye otras diligencias “ultimas” (reguladas en la LEC).

ABREVIATURAS

C- Constitución.

Cc E- Código Civil Español.

L- Ley Jurisdicción Voluntaria.

LJV- “””

LEC- Ley Enjuiciamiento Civil.

LN- Ley del Notariado.

LRC- Ley Registro Civil.

RN- Reglamento Notarial.

OBERVACIONES:

Entrada en vigor: A los 20 días de su publicación en el BOE, vide disposición final 20. En el caso que nos ocupa. Para otros expedientes notariales, como el matrimonial, se pospone.
Disposición final 19 sobre gratuidad de expedientes notariales y registrales, cuando proceda conforme a la legislación específica.

El testamento ológrafo y su discutible caducidad. Antonio Ripoll Jaén.

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Ley de la Jurisdicción Voluntaria

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Solicitud de trabajos:
Excepciones a la entrada en vigor el 23 de julio de 2015:
Trabajos recibidos:
Trabajos en preparación:
Otros enlaces:

PAGINA ESPECIAL DEDICADA A LA

LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Solicitud de trabajos:

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria se publicó en el Boletín Oficial del Estado el pasado 3 de julio.

Entrará en vigor el 23 de julio de 2015 con las salvedades que indicaremos.

En sus 134 páginas de boletín alberga expedientes sobre las siguientes materias:

Título II: en materia de personas.

– De la autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial.

– De la habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial.

– De la adopción.

– De la tutela, la curatela y la guarda de hecho.

– De la concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad.

– De la protección del patrimonio de las personas con discapacidad.

– Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

– De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente.

– De la declaración de ausencia y fallecimiento.

– De la extracción de órganos de donantes vivos.

Título III: en materia de familia.

– De la dispensa de impedimento matrimonial.

– De la intervención judicial en relación con la patria potestad.

– De la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales.

Título IV: expedientes relativos al Derecho sucesorio.

– Del albaceazgo.

– De los contadores-partidores dativos.

– De la aceptación y repudiación de la herencia.

Título V: expedientes relativos al Derecho de obligaciones.

– De la fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones cuando proceda.

– De la consignación.

Título VI: expedientes relativos a los derechos reales.

– De la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo.

– Del expediente de deslinde de fincas no inscritas.

Título VII. expedientes de subastas voluntarias.

Título VIII: expedientes en materia mercantil.

– De la exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad.

– De la convocatoria de juntas generales.

– Del nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad.

– De la reducción de capital social y de la amortización o enajenación de las participaciones o acciones.

– De la disolución judicial de sociedades.

– De la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas.

– Del robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio.

– Del nombramiento de perito en los contratos de seguro.

Título IX: conciliación.

Entre las disposiciones adicionales, por ejemplo, la segunda. trata del régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores y la tercera de la inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros.

Por si fuera poco, en las disposiciones finales, se modifican, entre otras, las siguientes leyes:

– Primera. Unos 100 artículos del Código Civil.

– Segunda. Código de Comercio (art. 40).

– Tercera. Ley de Enjuiciamiento Civil.

– Cuarta. Ley del Registro Civil.

– Octava. Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

– Novena. Ley de Contrato de Seguro.

– Décima. Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad

– Undécima. Ley del Notariado (36 arts.)

– Duodécima. Ley Hipotecaria. Art. 14 y nuevo título IV bis. De la Conciliación (artículo 103 bis).

– Decimotercera. Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento (4 arts).

– Decimocuarta. Ley de Sociedades de Capital (13 arts.) .

– Decimoquinta. Ley 211/1964, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades.

– Decimoséptima. Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

– Decimoctava. Ley de tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Con el precedente de la experiencia muy favorable que tuvimos cuando se publicó la amplia reforma del Reglamento Notarial, y en la que participaron muchos de los usuarios de la web, por la presente…

SOLICITAMOS EL ENVÍO DE TRABAJOS SOBRE ALGUNA PARTE CONCRETA DE LA REFORMA, POR EJEMPLO, UNO DE LOS EXPEDIENTES.

De este modo, entre todos, podremos contar en pocos meses con un bagaje importante de trabajos que ayuden a aplicar esta frondosa ley en la práctica.

El acceso a este archivo, al que iremos incorporando los trabajos recibidos, se realizará desde la COLUMNA DERECHA DE LA PÁGINA PRINCIPAL, en ESPECIALES, sin perjuicio de aparecer también en Normas más destacadas y en las secciones de la Oficina Notarial y del Registro Mercantil.

Se sugiere que si se estudia un expediente, se conecte con los artículos reformados correspondientes que aparecen en las disposiciones finales.

¡MUCHAS GRACIAS POR VUESTRA COLABORACIÓN!

Excepciones a la entrada en vigor el 23 de julio de 2015:

1. Las disposiciones del Capítulo III del Título II de esta Ley, reguladoras de la adopción, que entrarán en vigor cuando entre en vigor la Ley de Modificación del sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia.

2. Las disposiciones del Título VII de esta Ley que regulan las subastas voluntarias celebradas por los Secretarios judiciales, y las del Capítulo V del Título VIII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado contenidas en la disposición final undécima, que establecen el régimen de las subastas notariales, que entrarán en vigor el 15 de octubre de 2015.

3. Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

4. Las modificaciones del artículo 7 de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 de Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 de Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, contenidas en las disposiciones finales quinta, sexta y séptima respectivamente, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

5. Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

Trabajos recibidos:

36. 21/06/2019. Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial. Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria.

35. 05/07/2017. Resumen de la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. José Félix Merino Escartín, Registrador de Madrid.

34. 28/06/2017. Resumen del borrador de la reforma 2017. Albert Capell, Notario de Fraga (Huesca).

33. 24/05/2017. Preguntas a los novios en el expediente matrimonial. José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

32. 15/05/2017. Acta previa de matrimonio: modelo y apuntes. Modelo de escritura de matrimonio. José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

31. 15/11/2016. Beneficio de inventario y Jurisdicción Voluntaria. Antonio Botia Valverde, Notario de Callosa de Segura (Alicante).

30. 24/10/2016. Modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional. Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

29. 25/09/2016. El Contador Partidor Dativo en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales y en la División de la Cosa Común. Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria.

28. 14/09/2016. Tema 80 Civil. La Jurisdicción Voluntaria. Concepción Barrio del Olmo, Notaria de Madrid.

27. 09/08/2016. Determinación del régimen económico matrimonial. Pincelada de Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

26. 16/05/2016: Contador partidor dativo. Apuntes prácticos y modelo de escritura. Carlos Pérez Ramos, Notario de Madrid.

25. 11/04/2016: Jurisdicción Voluntaria Notarial. Testigo de testigos: El Notario Oficiante . Antonio Ripoll Jaén, Notario.

24. 07-04-2016. La partición de herencia conflictiva tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria. José María Carrau Carbonell, Notario de Lucena del Cid. (Castellón).

23. 05-02-2016. Modelo de acta de interpelación del artículo 1005 del Código Civil. Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

22. 27-01-2016. Modelo de acta de formación de inventario. Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

21. 27-01-2016. Notas sobre la reserva del derecho a deliberar y modelo de escritura. Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

20. 04/01/2016. Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales. José Luis Rodríguez García-Robés, Notario de Gijón (Asturias)

19. 30/12/2015. El expediente de dominio en el nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria. Francisco Javier González López, Notario de Fuensalida (Toledo)

18. 20/11/2015. La regulación de las subastas notariales y su coordinación con las normas relativas a la venta extrajudicial de bienes hipotecados. Fernando Leal Paraíso, Notario de Langreo (Asturias)

17. 14/11/2015. Resumen del Título VI: reclamación de créditos por los usufructuarios; deslinde de fincas no inscritas. Gerardo García-Boente, E· Comillas y Letrado de empresa.

16. 28/10/2015. Acta de declaración de herederos abintestato. Especial referencia a las sucesiones transfronterizas. Miguel Trapote Rodríguez, Notario de Cartagena.

15. 08/09/2015. Subastas electrónicas: Comparativa LJV / LEC / L. Notariado. Joaquin Delgado Ramos, Registrador de Santa Fe (Granada) y Notario.

14. 02/09/2015. Expedientes notariales mercantiles en la Ley de Jurisdicción voluntaria. José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

13. 31/08/2015. El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo. Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

12. 25/08/2015. Bodas ante Notario: no, por ahora. Fernando Leal Paraíso, Notario de Langreo (Asturias)

11. 17/08/2015: La competencia territorial del Notario en los expedientes de Jurisdicción Voluntaria. F. Javier Oñate Cuadros

10. 10/08/2015: Modelo de acta de declaración de herederos. Inmaculada Espiñeira Soto.

9. 29/07/2015: Escritura matrimonial. Antonio Ripoll Jaén, Notario.

8. 26/07/2015: Cuadro comparativo de los artículos reformados del Código Civil. JFME.

7. 22/07/2015: Modelo de escritura de divorcio por mutuo acuerdo. Fernando Gomá Lanzón, Notario de Madrid.

6. 20/07/2015: Contador partidor dativo. José Antonio Escartin Ipiéns, Notario y Vocal de la Comisión General de Codificación.

5. 19/07/2015: Declaración de herederos abintestato. Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

4. 16/07/2015: Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio e Hipoteca Mobiliaria. José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

3. 13/07/2015: Celebración del Matrimonio ante Notario. Modelos de escritura. José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

2. 10/07/2015: Aspectos Mercantiles: Expedientes del Título VIII. José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

1. 09/07/2015: Adveración de testamento ológrafo. Antonio Ripoll Jaén, Notario.

Trabajos en preparación:

– Resumen del Título VII. expedientes de subastas voluntarias. Joaquín Delgado Ramos.

– Ley del Notariado (D. F. 11ª). Inmaculada Espiñeira Soto.

– Divorcio. José Antonio Riera Álvarez.

– Actas abintestato. Fernando Gomá.

– Expediente convocatoria de Junta. José Angel García Valdecasas

Pueden enviarse también otros trabajos que coincidan total o parcialmente con los anteriores.

LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO. PARTICULARIDADES DEL EXPEDIENTE NOTARIAL

José Antonio Garcia Vila. Notario de Barcelona

ÍNDICE:

1.- INTRODUCCIÓN. EL TRACTO SUCESIVO Y SU INTERRUPCIÓN.

2.- ALGO MÁS SOBRE EL TRACTO.

2.a.- En el primero de los supuestos, el título adquisitivo formal de ese último transmitente no existe.

2.b.- El segundo de los supuestos a que hacía referencia es que el título formal del último transmitente no es inscribible.

3.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

4.- LA NATURALEZA EXCEPCIONAL DEL EXPEDIENTE.

5.- LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENCIÓN DE LOS TÍTULOS INTERMEDIOS O LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD EN SU OBTENCIÓN.

6.- CRÍTICA DE ESTA DOCTRINA.

7.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD COMO MEDIO DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

8.- LA FINALIDAD DEL EXPEDIENTE.

9.- El TÍTULO FORMAL DEL PROMOTOR.

10.- LA USUCAPIÓN COMO TÍTULO MATERIAL ALEGADO POR EL PROMOTOR DEL EXPEDIENTE Y LOS PROBLEMAS DEL TÍTULO FORMAL.

11.- LOS TÍTULOS INTERMEDIOS.

12.- Y, DE NUEVO, LA USUCAPIÓN.

13.- LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INTERMEDIOS INEFICACES.

14.- LAS NOTIFICACIONES, LOS CONSENTIMIENTOS Y LAS OPOSICIONES.

15.- EL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO.

16.- LA OPOSICIÓN Y LA SENTENCIA DECLARATIVA.

17.- EL JUICIO NOTARIAL.

18.- EL CONTROL DEL JUICIO.

19.- NATURALEZA DEL EXPEDIENTE COMO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

20.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL EXPEDIENTE Y DEL JUICIO NOTARIAL.

21.- EL EFECTO DUALISTA DE LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

A MODO DE CONCLUSIONES.

RESOLUCIONES CITADAS EN EL TEXTO.

ENLACES:

RESUMEN DEL RDLEY 6/2023: JUSTICIA DIGITAL, FUNCIÓN PÚBLICA, SERVICIOS LOCALES, ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

LIBRO PRIMERO. Medidas de Eficiencia Digital y Procesal del Servicio Público de Justicia.

Título II: Acceso digital a la Administración de Justicia.

LIBRO TERCERO: Reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Disposiciones transitorias relacionadas con este Libro

LIBRO CUARTO: Modificación de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

DISPOSICIONES ÚLTIMAS DEL RDLEY NO RECOGIDAS ANTERIORMENTE:

Firma electrónica

Jurisdicción Voluntaria

Entrada en vigor:

ENLACES:

FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

1.1 Delimitación teórica

1.2 Delimitación práctica

2.- EFECTOS

2.1 Función jurisdiccional

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

2.3 Circulación documental

2.4 Prueba «ad nutum»

2.5 Responsabilidad notarial

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO

NOTAS

ENLACES:

ADVERACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO EN ÁRABE DE ABDELKADER

Juan Francisco Herrera García-Canturri,

Notario de Viladecans (Barcelona)

.

ENLACES:

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

Cuestiones de interés:

Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?

Planteamiento.

Sentencia del TS.

Conclusiones.

ENLACES:

DUDAS SURGIDAS EN LA PRÁCTICA SOBRE EL EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL, TRAS LA REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA Y DEL CATASTRO

Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas de Gran Canaria

Introducción:

1.- REQUERIMIENTO INICIAL.

2.- SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL

3.- NOTIFICACIONES

4.- CIERRE DEL ACTA.