Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010): “No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018, rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -18ª- 24/07/2019 (rec. 39/2019): Declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero no la supresión, y no establece régimen de visitas, ante la actitud del padre, que se encuentra en paradero desconocido y no puede ser emplazado para el juicio, al desconocerse si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores e ignorándose el interés del padre y su disponibilidad para reiniciar las visitas, deja abierta la posibilidad de acordarse de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

Mas sentencias de lo penal contemplando la inhabilitación para el ejercicio o privación de la patria potestad como pena accesoria en contextos de violencia “de género”, son:

STS -2ª- 23/29/ 2017 (s. 118/2017, rec. 10444/2016).

STS -2ª- 26/06/2017 (s. 477/2017, rec. 10119/2017).

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

STS 23/05/2019, rec. 3383/2018: Privación de la patria potestad, en vía civil, confirmando la apelación, (que anteriormente había sido revocada por insuficiente fundamentación), por desatención del padre tanto de las obligaciones personales como de las económicas, pues las circunstancias económicas podrían justificar no pagar la pensión alimenticia en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada; valora, además, un Informe Psicosocial de la instancia sobre la falta de relación entre el padre y su hijo.

STS 01/10/2019 rec. 3875/2018: Confirma la alzada, revocando la instancia. Privación de la patria potestad por incumplimiento acreditado por el padre las obligaciones inherentes, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas. La Sala considera que va en contra del interés de la menor que el padre conserve potencialmente facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro, en beneficio de la hija, se pueda acordar la recuperación de la patria potestad y el restablecimiento de unas comunicaciones si así se solicita y se considerase procedente.

STS -2ª, penal- 08/10/2019, nº 452/2019, rec. 10309/2019: Revocando la apelación a instancia del Fiscal, que solo había condenado a pena de alejamiento, establece como accesoria la privación de la patria potestad en un caso en que el padre había intentado asesinar a la madre con ocasión de su entrega en cumplimiento del régimen de visitas, pues a juicio de la Sala 2ª, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación en aras de la proporcionalidad.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

SAP Barcelona 12ª-30/05/2019 (rec. 905/2018): Suspension y no total privación la inhibición absoluta del progenitor de sus responsabilidades parentales ha generado en los menores una situación de angustia que la AP considera una secuela grave en su desarrollo personal

SAP Madrid -22ª-08/05/2018 (rec. 1928/2016): Se declara la suspensión de su ejercicio para el padre, pero no la privación de la patria potestad, manteniendo el régimen de visitas progresivo del progenitor con el menor en un punto de encuentro y la prohibición de salida del territorio nacional, por razón dela residencia del padre en Bélgica, quien habían mantenido muy escasa relación personal con su hijo, de muy corta edad.

SAP Asturias -4ª- 24/07/2020, rec. 321/2020: Privación al padre de la patria potestad sobre de dos de los cinco hijos (los otros eran mayores), a instancias de la madre. Constan episodios de maltrato del padre a la madre y a los hijos durante el matrimonio, incumplimiento total del régimen de visitas desde poco después del divorcio, así como impago prolongado de pensiones alimenticias, reclamadas en otros procedimientos. De los antecedentes resulta también que el padre estaba en tratamiento en el Servicio de Salud Mental.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012): “la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Cauces procesales para la privación de la patria potestad:

STS 03/05/2001 (rec. 962/1996): Interpreta la literalidad del artículo 170 CC concibiendo las siguientes tres únicas vías: ” A la vista de dicho precepto se deduce que se puede producir la privación de la patria potestad por tres cauces o vías diferentes: a) Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse. En el Código Penal figuran entre las penas privativas de derechos, la inhabilitación especial de los derechos de patria potestad (art. 39.b) que según el art. 46 «priva al penado de los derechos inherentes» a la patria potestad y que se aplica para las agresiones sexuales, abusos sexuales y otros delitos contra la libertad sexual ( art. 192.2 ), para la suposición de parte, la ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar la filiación y la sustitución de un niño por otra (art. 220.4), la entrega de un hijo a otra persona, eludiendo los procedimientos de guarda, acogimiento o adopción (art. 222.1), en abandono de familia (art. 226.1), abandono de menores o incapaces (art. 233.1) en los casos en que la Autoridad Gubernativa tenga conocimiento de que un menor de edad o incapaz se halle en estado de prostitución, sea o no con su voluntad, pero con anuencia de las personas que ejerzan sobre él autoridad familiar (Disp. adic. 2. ª). b) Por sentencia dictada en causa matrimonial de separación, nulidad o divorcio en cuya sentencia podrá acordarse la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello ( art. 92.3 CC ). c) Por sentencia civil dictada en juicio de menor cuantía ( art. 484.2 de la LEC 1881 ).»

SAP Toledo -1ª- 21/11/2017 (rec. 304/2017): Transcribe la doctrina legal anterior extrapolándola a la nueva LEC, y, excluyendo toda analogía respecto de las normas procesales, rechaza que se pueda privar a un progenitor de la patria potestad en un procedimiento de medidas en relación con los hijos cuando no media matrimonio, revocando la sentencia de instancia que así lo había establecido respecto de una madre ingresada en prisión.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

La composición de la Sala II del TS posterior a 2018 ha pasado a ser decididamente partidaria, con valor de doctrina legal, de la criminalización de toda agresión física de los progenitores a sus hijos, incluso de menor entidad y en contexto puramente pedagógico (desobediencia del hijo a directrices paternas sobre convivencia familiar o aprovechamiento académico). Es muy ejemplificativa la STS 08/01/2020 (rec. 879/2018, ponente Berdugo Gómez de la Torre), en la que concurren en su máxima expresión las notas antes apuntadas : progenitores separados, conflicto de lealtades, denuncia por el progenitor que no ha cometido la agresión, oportunista informe médico de lesión irrelevante, condimentación sociológica, científica e ideológica de la ratio decidendi, referencia a instrumentos internacionales de heterogéneo valor jurídico, etc:

STS 08/01/2020 (rec. 879/2018): Discusión entre el padre y su hijo de 15 años, quien desobedeciendo a su progenitor abandona el domicilio para ir a la playa con sus amigos en lugar de estudiar, como le había encomendado su padre. El menor vive con su padre y mantiene relaciones con su madre a espaldas de aquel, con un rendimiento académico nulo, faltas de respeto continuos, mantiene una actitud de desafío verbal hacia su progenitor, en un contexto de rebeldía. La sentencia confirma la condena de la primera instancia y la apelación, sentando la siguiente doctrina general: los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2005, rec. 1058/2004: Confirma la instancia que había atribuido la custodia exclusiva al padre en consideración a que la esposa fue diagnosticada de padecer un trastorno mixto ansioso depresivo. Por su parte del informe emitido por el servicio de asesoramiento técnico, (…), se revela la existencia en la madre de los menores de un trastorno de la personalidad, con rasgos disociativos importantes. Su nivel psicopatológico puede determinar un deterioro integral de la personalidad cognoscitivo, afectivo, conductual y socio laboral, así como una fuerte dependencia y falta de autonomía afectiva. Tales trastornos han motivado que Gabriel presente indicios de problemas familiares y emocionales, mientras que Gema sufre ambivalencia de sentimientos, sensación de pérdida y de agresividad contenida”.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.

Su concurrencia se reconduce generalmente a un problema de prueba, lo que dificulta el acceso del tema a la casación. A nivel de tribunales provinciales es uniforme el criterio de denegar la custodia al progenitor en el que concurre acreditadamente el alcoholismo, y, salvo destacadas excepciones, suprimir toda clase de visitas, si bien admitiendo frecuentemente la posibilidad de revisión en caso de rehabilitación. El fundamento resolutorio, a falta de expresas referencias normativas, no siempre es explicitado, pero se refiere tanto a la imposibilidad del progenitor alcohólico de atender a sus hijos, como al riesgo de que la adicción pueda ir unida a episodios de violencia, así como, a veces, a la nula ejemplaridad de tal conducta, que podría inducir al consumo a los propios hijos. No siempre es expresada por las audiencias la naturaleza patológica de la adicción, sin que falten alusiones a la misma como simples desviaciones de conducta. Las acusaciones de alcoholismo por el progenitor que pide la restricción de las visitas no son estimadas si no están respaldadas por informes extrajudiciales de validez científica, generalmente referidos a un amplio lapso de tiempo, y no de simples exploraciones psicosociales, y suelen reforzarse con la acreditación de episodios de violencia o marginalidad social. Ejemplos:

SAP Barcelona -18ª- 14/06/2005, rec. 803/2004: Confirma la instancia que había fijado a favor del padre visitas de una tarde a la semana cada 15 días en PEF, pese a su alcoholismo, que había dado lugar en procedimientos penales anteriores a la suspensión de todas las visitas; y ello porque los informes psicológicos aconsejaban el mantenimiento del contacto de la hija menor con su padre.

SAP Madrid -22ª- 22/02/2008, rec. 49/2008: Confirma la custodia exclusiva de la hija menor atribuida al padre en la instancia por razón del alcoholismo de la madre, la cual había sido incluso privada de las visitas por razón de sus reiterados incumplimientos, si bien en un periodo anterior la menor estuvo bajo custodia administrativa por la inidoneidad de ambos.

SAP Cantabria -2ª- 26/03/2009, rec. 694/2008: Matrimonio divorciado en que se atribuye a la madre la custodia exclusiva con suspensión de toda visita al padre por episodios de violencia doméstica; a los pocos meses la madre custodia solicita un acogimiento temporal de su hija al no poder hacerse cargo de ella por razón de su alcoholismo; declarada en situación de desamparo, la menor termina ingresada en una institución pública con un régimen de visitas a favor de la madre cumplido muy irregularmente por la falta de rehabilitación de ella en su adicción, y termina por ser eliminado totalmente. La AP confirma la situación de desamparo y la eliminación del régimen de visitas de la madre.

SAP Asturias -7ª- 11/03/2013, rec. 647/2012 : La instancia atribuye la custodia del hijo menor a la madre y visitas al padre de dos horas, un día de cada fin de semana alterno, en PEF, encomendando a los profesionales del equipo su ritmo de ampliación; la madre apela pretendiendo suprimir todas las visitas por razón del alcoholismo del padre; la AP desestima el recurso y confirma las visitas, apoyándose en el informe del equipo Psicosocial: “aunque D. Juan Pablo tiene antecedentes de consumo de drogas y alcohol, está actualmente en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Puerta la Villa, tomando antagonistas del alcohol y medicación antidepresiva y neuroléptica, cumple el régimen de visitas establecido en la Sentencia, y aunque ha faltado en varias ocasiones, siempre ha avisado que estaba enfermo…”

SAP A Coruña -3ª- 27/06/2014, rec. 178/2014: En este caso no se trata del alcoholismo de ninguno de los progenitores sino de la segunda pareja de la madre, motivo al parecer de una acreditada agresión contra una de las hijas, lo que justifica para la AP el mantenimiento de la custodia exclusiva paterna y de un restrictivo régimen de visitas de la madre de pocas horas en fines de semana alternos sin pernocta y con expresa prohibición de acudir a la vivienda de ella, donde se materializaron las agresiones.

SAP -3ª- Las Palmas 31/07/2015, rec. 475/2014: Revocando la instancia estima la demanda de la madre solicitando la suspensión total del régimen de visitas de un hijo de 15 años con su padre por razón del alcoholismo de éste, causa del divorcio y por él reconocido en la vista, y acreditado con informes médicos incorporados a los autos, a lo que se añadía cierta actitud de rechazo del menor.

SAP Asturias -6ª 28/09/2015, rec. 280/2015: Mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, de un máximo 8 días al mes sin pernocta, por encontrarse el padre trabajando en Londres y tener dificultades para los desplazamientos periódicos a España. La madre pretendía la supresión de todas las visitas, alegando “episodios de violencia de género y adicciones al alcohol y otras sustancias”, sin ningún apoyo probatorio, y que no fueron apreciados en el informe psicosocial.

SAP Madrid -22ª- 28/12/2018, rec. 710/2017: En el divorcio inicial en 2012 se estableció la custodia materna con un régimen convencional de visitas a favor del padre; en 2015 se acuerda judicialmente la suspensión de las visitas por el problema de alcoholismo del padre, sustituyéndolas por dos tardes al mes durante dos horas; en 2018 el padre acredita mediante pruebas diagnósticas no haber consumido alcohol durante cinco meses; la sentencia le amplía las visitas a sábados y domingos alternos en PEF, no menos de 3 horas y la posibilidad de revisión para ser ampliadas seis meses después.

SAP Madrid -22ª- 19/02/2019: Confirma la sentencia de instancia que “suspende el régimen de visitas del padre con su hija menor (de 7 años), porque valorando toda la prueba practicada, en especial los informes obrantes del Equipo Técnico Psicosocial y del CAD de Hortaleza, se considera que la falta de control del padre por sus problemas psiquiátricos y su adicción al alcohol y el cannabis, debilita aún más su escasa capacidad de autocontrol, y son circunstancias que afectan a la menor, que por su edad tiene poca capacidad de reacción ante las graves reacciones del padre. No obstante, le da al padre la oportunidad de modificar esta suspensión en fase de ejecución de sentencia y de poder fijar régimen de visitas con su hija si demuestra su voluntad de superar su adicción.

SAP Salamanca -1ª 19/02/2020, rec. 739/2019: Revoca la instancia que había desestimado la demanda de la madre solicitando la supresión total de las visitas del padre con sus dos hijos menores por razón del alcoholismo y toxicomanía de aquél. En el caso, las adicciones del padre se remontaban a cinco años antes, y el informe psicosocial incorporado a los autos detectaba tales adicciones y su falta de rehabilitación, pero consideró que no afectaban negativamente a la relación con los hijos por los que informaba favorablemente la continuidad de las visitas. La AP suspende las visitas solamente durante ocho meses de modo que “si pasado ese plazo acreditase que ha estado sigue desintoxicándose con evolución positiva y favorable o que ha superado la adicción de las drogas y/o alcohol podría reanudarse el régimen de visitas impuesto”.

La alegación del posible alcoholismo o toxicomanía de una de las partes en el contexto de un procedimiento de familia no se considera atentado contra el honor.

STS 08/11/2021 (rec. 472/2021): Con abundante cita de jurisprudencia, ampara la legitimidad de las acusaciones en (i) El contexto (la posible drogadicción constituyó la causa determinante del divorcio de los litigantes, y el conflicto sobre la custodia y visitas de la hija; (ii) La instrumentalidad de la alegación en consideración con el interés y beneficio de los menores, no respondiendo a ninguna atribución categórica, sino simple expresión de temores o inquietudes (iii) El ámbito de publicidad de las manifestaciones efectuadas, limitadas a la contestación a la demanda, el interrogatorio en la vista, sin difusión más allá del estricto

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el capítulo de “custodia compartida”)

(Vd en este mismo capítulo el epígrafe, “Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

SAP Córdoba -1ª- 02/05/2019 (rec. 1631/2018): Confirmando la instancia, atribuye la custodia de la menor a la abuela materna, pese a que no había sido solicitado por ninguno de los progenitores sino solo por el Ministerio fiscal en su informe final. Consta en autos la existencia de un acuerdo entre progenitores para que la custodia le fuese atribuida al padre con un derecho de visitas a favor de la madre supervisado en el punto de encuentro familiar.

SAP Zaragoza-2ª- 08/06/2021 (rec 124/2021): Atribuye la custodia a la abuela paterna, por fallecimiento del padre, ante la grave inestabilidad psíquica de la madre, que la inhabilitaba para el ejercicio de las funciones parentales, reconociendo un derecho de visitas de dos horas semanales en el punto de encuentro familiar. Aplica específicamente el art. 86 CDFA.

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015, rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016): El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007): “en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008): Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013): A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.”

APARTADO NUEVO La reiteración de denuncias falsas de la madre contra el padre no la desacredita para la custodia exclusiva.

STS 07/11/2022 (rec. 9276/2021): Confirma instancia y apelación atribuyendo la custodia de dos hijas de 8 y 3 años a la madre con un régimen convencional de visitas al padre, en contra del informe del fiscal del TS y de las recomendaciones del equipo psicosocial del juzgado, ambos inequívocos a favor de la custodia paterna. Conflictivas relaciones entre progenitores, con interposición de denuncias de la madre contra el padre por abusos sexuales contra las hijas, todas ellas archivadas. La sentencia desatiende las recomendaciones del informe psicosocial argumentando con forzada extrapolación general en contra de cualquier valor procesal vinculante de tal prueba, valorando que la madre había sido la progenitora de referencia desde la quiebra de la convivencia y que el padre había pasado a residir en un pueblo de una provincia limítrofe con su nueva pareja, por lo que la distancia entre domicilios dificultaba cualquier alternativa y la custodia paterna hubiera representado arrancar a las menores de su entorno anterior, con riesgo de desestabilización derivado del conflicto y de varios cambios anteriores de colegios.

Crítica.

Resulta muy llamativo que el resumen de los autos que realiza el CENDOJ de esta sentencia sea incomprensiblemente inexpresivo del elemento determinante del caso, que no es otro que la existencia de reiteradas denuncias acreditadamente falsas de abusos sexuales contra las hijas, interpuestas por la madre contra el padre. Por ello, el relato de hechos y la verdadera argumentación jurídica del padre solo se comprenden completando la sentencia de casación publicada junto con la de apelación (SAP Salamanca -1ª- 17/06/2021; rec 4/2021): la madre había interpuesto varias denuncias contra el padre por abusos sexuales, algunas asombrosamente referidas al tiempo de visitas con las niñas en un centro público -desmentidas por los profesionales del centro-, y paralelas al proceso de atribución de la custodia, todas archivadas o sobreseídas, y ello con la intención -aflorada en los autos- de obstaculizar la relación de las hijas con él. El informe psicosocial detecta esa situación, y en línea con cierta jurisprudencia, propone la atribución de la custodia al padre como único mecanismo para corregir la actuación de la madre de claro y repetido fraude procesal y objetivo perjuicio contra sus propias hijas y contra las relaciones familiares. La representación letrada de la madre llega a solicitar que la sentencia de casación fije como doctrina legal que «[…] será causa grave para la privación de guarda y custodia la reiteración en denuncias hacia el otro progenitor, o miembros de su familia, sin fundamento, consideradas como conducta instrumental del mismo con el fin de influir en la vinculación afectiva hacia el otro progenitor» . Esa doctrina estaba cimentada por jurisprudencia menor de los tribunales provinciales, que habían privado de la custodia a la madre precisamente por la interposición torticera de denuncias contra el padre por abusos sexuales con finalidad instrumental de ganar la custodia. Se citan las SAP Asturias -6ª- 09/05/2016 (rec. 162/2016), y SAP Asturias -1ª- 06/03/2019 (rec. 1146/2018).

Sin embargo, tanto la AP de Salamanca como la ponencia en casación del magistrado Antonio García Martínez entresacan frases y aspectos parciales del informe psicosocial para intentar desmontar su clarísimo diagnóstico de la situación y rotunda recomendación sobre la custodia, y quizá conscientes de la debilidad de su argumentación, recuperan caducos argumentos de repertorio en contra de la custodia compartida para fundamentar a contrapié la decisión del caso concreto contra la custodia exclusiva paterna: distancia entre domicilios, inercia respecto a la situación anterior, ausencia de inconvenientes en la custodia materna preexistente, manifestaciones inexpresivas de las niñas, perspectivas de mejora respecto a la situación anterior, … cerrando el catálogo con el socorrido comodín del interés superior del menor. Es significativo que la crítica al informe psicosocial termina reconduciéndose en la peculiar argumentación del ponente a una valoración degradante y de alambicada redacción metajurídica, formulada con carácter general contra el valor procesal del informe psicosocial: “no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas (sic) adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable (sic). De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada”.

La objetiva malignidad de la actuación de la madre no merece para nuestro Tribunal Supremo más reproche que lo siguiente: “la madre ya ha sido advertida de las consecuencias que se podrían producir si llegara a obstaculizar el régimen de comunicación y visitas establecido a favor del padre de las niñas”. Pese a lo anterior la Sala I debe considerar que existe vencimiento objetivo del padre, y que la cuestión no reviste suficientes dudas de hecho y de derecho, por lo que le condena en costas.

No procede atribución de custodia si el menor está en situación declarada de desamparo o en acogimiento.

STS 20/07/2015 (rec. 1791/014): Menor de edad declarado su situación de desamparo y posteriormente en acogimiento familiar permanente con sus abuelos maternos, desde que tenía cinco meses. Siendo menor de edad se declara el divorcio de los abuelos acogedores y se plantea si la sentencia puede hacer atribución de la guarda: Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento”

En jurisprudencia menor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 07/04/2017: Expone las a su juicio tres corrientes jurisprudenciales acerca de la eficacia de una declaración de desamparo de los menores durante la tramitación de un procedimiento matrimonial o de custodia; una, considera que hay una falta sobrevenida de competencia de la jurisdicción ordinaria, y cita la SAP Barcelona -12ª- 17/05/2016; una segunda, la que concluye que esa declaración no incide en las facultades del tribunal sino como un elemento probatorio más a valorar con las restantes pruebas que se hayan practicado, en cuya línea cita SAP Tarragona-1ª- 13/02/2015; un tercera tesis considera que la jurisdicción ordinaria tiene competencia, pero que debe finalizar por sentencia desestimatoria en cuanto a las medidas que afectan a los menores, pues debe ser en el expediente de desamparo donde se adopten dichas medidas, en cuya línea inscribe la SAP Zamora 18/02/2014.

SAP La Rioja -1ª- 26/07/2018 (rec. 267/2018): “pues cuando existe una situación de desamparo, con asunción de la tutela por la entidad pública, y suspensión de la patria potestad, con acogimiento familiar, como es el caso, en el presente procedimiento de modificación de medidas no se pueden acordar medidas relativas a la guarda y custodia o alimentos de los menores acogidos,, sino que debe ser la entidad pública tutora de los menores, quien adopte las medidas más beneficiosas para los mismos”.

AAP Pontevedra -6ª- 28/06/2019 (rec. 208/2019).

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

(vd., en este mismo capitulo el epígrafe: “El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor”)

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

STS 18/01/2017, rec. 2545/2015: Hijo extramatrimonial nacido en Suiza de padre francés y madre hija de emigrantes españoles, siendo aquellos compañeros de trabajo sin convivencia de pareja en ningún momento; la legislación suiza atribuye a la madre en exclusiva la patria potestad y un estricto régimen de visitas al padre; teniendo el hijo tres años la madre lo traslada a España y el padre presenta demanda ante los tribunales españoles solicitando la custodia exclusiva para él; la instancia estima el recurso ordenando el inmediato regreso de madre e hijo a Suiza; la apelación la revoca y consolida el traslado de la madre. La casación declara no aplicable la legislación suiza, reconoce la patria potestad compartida de los dos progenitores y confirma la custodia de la madre por haber existido un cambio de circunstancias tras las resoluciones suizas que fueron reconocidas en España por exequatur. Con cita de la sentencia anterior, afirma que el interés superior del menor debe prevalecer sobre su condición nacional, y aceptando como hechos probados los declarados por la AP, confirma el traslado sin perjuicio del régimen de visitas que pueda solicitar el padre.

SAP Barcelona -12ª- 24/07/2019, nº 517/2019, rec. 998/2018: Confirma la exigencia reforzada de requisitos para el traslado. Revocando la instancia, que lo había denegado, autoriza a la madre custodia a trasladar la residencia de la menor a Londres, contra los deseos del padre, concediéndole las visitas de -al parecer- todos los fines de semana que volvieran a Barcelona y mayor proporción de vacaciones; concurriendo los siguientes datos: el convenio inicial de custodia se había homologado en un juzgado de violencia contra la mujer; el padre tenía visitas de una pernocta intersemanal y fines de semana largos de tres pernoctas; la madre era de profesión “ freelance como diseñadora de vestuario en spots publicitarios” y alegó como motivo del traslado que su agente internacional le había ofrecido una relación profesional indefinida en régimen de exclusividad, vinculada a Londres; las dos partes aportaron informes psicológicos de parte, contradictorios. Parece que es determinante en la decisión que la madre tenía la custodia de otro hijo menor de edad, de otra relación anterior, respecto del que se había concedido la autorización del traslado a Londres. La sentencia dice literalmente: “el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de la niña con sus dos progenitores,- hay mejores, más baratas y más cortas comunicaciones entre Barcelona y Londres que entre Barcelona y la mayor parte de comunidades autónomas de nuestro propio estado.” (pon. Mª Isabel Tomás García):

SAP Málaga -6ª- 04/02/2017 (rec. 91/2014): La intención explícita de quien pretende la custodia de trasladar al menor a su país de origen amparándose en dicha atribución de custodia puede precisamente ser motivo para denegarla: “en la demanda formulada por Dª Guadalupe ya se expone que la intención de la demandante es volver a su país de origen con la menor una vez que se solucione la presente situación, cuestión respecto de la que la sentencia dictada en la anterior instancia razona que no procede entrar a valorarse al tratarse de un mero escenario de cambio proyectado, lo que a su vez hace que dicha cuestión ni se mencione en el recurso, cuando, a juicio de esta Sala, partiendo de que la menor mantiene lazos afectivos similares con ambos progenitores y arraigo en la localidad de Mijas, se trata de la principal razón que subyace en la decisión de otorgar la guarda y custodia de la menor al padre, pues no habiéndose practicado prueba alguna de cual podría ser la vida de la niña en Méjico planteándose solo futuribles, no hay dudas de que el cambio de residencia de un menor le causa trastornos de adaptación y desarraigo, riesgo que habría que correr si la guarda y custodia se otorga a la madre pero que se evita si la menor se mantiene bajo la guarda y custodia del padre que le va a permitir que la menor viva en el mismo entorno donde siempre ha vivido, lo que redundaría en su felicidad y tranquilidad,”.

Dentro del país:

STS 15/10/2014, rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014: Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015, rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016, rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018, rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

AAP La Coruña, -3ª- 04/02/2020, nº 9/2020, rec. 552/2019: Matrimonio con dos hijas de 7 y 5 años; en medidas provisionales se le confiere la custodia a la madre, que se apresura a desplazarse con las hijas la capital de la provincia, a 50 km, alegando en vía penal el miedo a las amenazas del padre (archivadas) y promoviendo, después de marcharse, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para consolidar el desplazamiento. El auto confirma que la actuación de la madre puede tener consecuencias penales y no solo civiles, porque se está desobedeciendo una resolución judicial anterior, declara procedente el apercebimiento del juzgado para que escolarice a los hijos en su residencia anterior y advierte que las consecuencias de un posible cambio de custodia: “doña Asunción interpuso su personal interés, su deseo de marcharse de la población donde había residido con don Herminio, y a la que aparentemente nada le ataba, para desvincularse de él. Pero con esa actuación está generando una situación de desarraigo de las menores, separándola de su familia paterna extensa, y de sus amigos y compañeros colegiales. Por otra parte, también crea una situación de hecho que aleja a las menores de su padre, lo que no puede considerarse en este momento que beneficie a las niñas. El interés superior de las menores, en este momento, es permanecer en la misma situación en que se hallaban, por lo menos hasta las medidas definitivas”

NUEVO SAP Gerona -1ª- 04/02/2022 (rec. 974/2021) : Pareja de hecho con un hijo en común nacido en 2015; en 2017 cesa la convivencia y en julio 2019 se dicta sentencia de mutuo acuerdo estableciendo la custodia compartida por quincenas; en agosto del 2020 la madre se ve afectada en su trabajo por un ERTE por lo que se traslada de Gerona a Tarragona como auxiliar administrativo con un contrato de tres meses; presenta demanda de modificación de medidas alegando cambio de circunstancias y que se le atribuya la custodia exclusiva a ella y derecho de visitas al esposo; durante la tramitación del procedimiento el hijo sigue conviviendo con el padre en Tarragona. La instancia otorga la custodia exclusiva al padre y derecho de visitas a la madre considerando más adecuado para los intereses del hijo no sacarle de su entorno habitual y teniendo en cuenta que durante el procedimiento el hijo siguió viviendo con el padre en Tarragona. La apelación confirma la instancia., y desestima las alegaciones de la madre de una mayor vinculación del hijo con ella, de que la convivencia con el padre le causa angustia, y de que ella había asumido la mayor parte de las funciones parentales pese a la custodia compartida.

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Las posibilidades legales de secuestros internacionales en el ámbito de la Unión Europea se han visto favorecidos por la S TJUE 16/01/2019 C-386/2017: Matrimonio entre rumana e italiano, residentes en Italia; al deterioro dela relación la madre se lleva al hijo a Rumania; el padre interpone demanda ante los tribunales italianos, que terminan otorgándole la custodia; entretanto la madre hace lo propio ante los tribunales rumanos que le otorgan la custodia a ella; el padre se opone en Rumanía alegando litispendencia, por razón del proceso en Italia y la madre pretende el reconocimiento de la sentencia a su favor en Italia; se pregunta al TJUE si existe motivo de oposición al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).El TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, pero considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente y que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

STS 09/05/2016, rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye al padre la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida y el uso de la vivienda familiar; la AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde intersemanal y fines de semana con pernocta, y pese no tener la custodia no fija pensión alimenticia de ningún importe a cargo de la madre. La sentencia ordena el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. Tres años antes la madre había retenido al hijo en Ecuador allí tras las vacaciones, lo que dio lugar a un procedimiento del convenio de La Haya, por el cual fue condenada al inmediato reintegro del hijo a España, resolución impugnada allí y -al parecer- anulada por los tribunales ecuatorianos después del regreso de ambos. Para impedir el secuestro, la AP ordena que se oficien a las FCSE y a la embajada de Ecuador la prohibición de salida del menor de España y que se notifique en estrados dicha prohibición a la madre, a efectos de que su incumplimiento pueda ser constitutivo de delito de desobediencia.

SAP Barcelona -18º- 03/12/2020, rec. 471/2019: Se acepta la sentencia de un juzgado francés como base para solicitar ante un tribunal español la modificación de las medidas allí establecidas, sin necesidad de procedimiento de reconocimiento especial. En la instancia se estima la petición de la madre de aumentar la pensión alimenticia, pero se rechaza la incorporación de una autorización general para que la demandante pueda desplazarse con la hija común a Brasil para visitar a su familia, remitiendo dichos viajes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria. La apelación estimada la demanda porque “Brasil es país firmante del Convenio Internacional de sustracción de menores desde 1.999” previendo que si el padre no autoriza el traslado, pueda instarse la correspondiente autorización judicial en ejecución de sentencia, debiendo tomar el juzgado las precauciones adecuadas, como la exhibición del billete de retorno y fijarse los días de viaje de manera que no afecte al curso escolar de la menor.

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

La custodia no confiere la facultad de usar la imagen del hijo en la redes sociales.

SAP Cantabria -2ª- 13/01/2020 rec. 805/2019 (procede de un juzgado de “violencia contra la mujer”: “en el futuro ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización”.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

STS 18/10/2021 (rec. 5993/2020): Confirma la sentencia de apelación que establece el cambio de custodia materna a paterna en virtud fundamentalmente de la voluntad manifestada por los dos hijos en exploración judicial por la Sala -cuyas grabaciones fueron revisadas en casación- en contra de al menos dos informes psicosociales anteriores que aconsejaban el mantenimiento de la custodia materna. La madre se había trasladado a residir de Salamanca a La Coruña, y el padre a Varese (Italia), donde carecía de apoyos familiares. La AP le atribuye la custodia al padre durante los siguientes cuatro años, es decir casi al límite de la mayoría de edad de los hijos, lo que matiza la casación subordinándolo a un posible nuevo cambio de residencia del padre. Para apartarse de los informe técnicos la Sala I razona: asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.”

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

Exigencia de adecuada motivación de las sentencias.

STS 27/09/2019 (rec. 4489/2018): Llamativo caso de ERROR JUDICIAL, de la Sección 10ª de la AP Valencia en SAP Valencia -10ª- 06/06/2018 (rec. 152/2018, ponente, José Enrique De Motta García España), no corregido ni por vía de aclaración de sentencia ni por recurso de nulidad, que obliga al padre a llevar el asunto a casación para ver reconocido su derecho quince meses después, durante los cuales la hija estuvo bajo la custodia de la madre, amparada en una sentencia posteriormente anulada. La madre de una adolescente de 14 años, privada de su custodia desde nueve años antes y con un régimen de visitas restringidas en punto de encuentro, demanda el cambio de custodia a su favor, alegando el deseo manifestado por la menor, que había dado lugar a que no volviera con su padre a la vuelta de las vacaciones de verano. Se desestima en la instancia, que aprecia falta de credibilidad en los deseos de la menor y valora el Informe Psicosocial en sentido favorable al mantenimiento de la custodia paterna. La Sección 10ª de la AP Valencia revoca la sentencia y otorga la custodia a la madre, afirmando literalmente (pese a que el Informe Psicosocial incorporado a los autos decía varias veces que la hija tenía 14 años) :“estima la Sala que, habida cuenta que la hija cumple 18 años el 31-8-2018, es decir, dentro de 2 meses, así como la voluntad inequívoca de la misma de vivir con la madre, unido a que el propio informe emitido por la Perito al folio 26 y 96 condiciona la guarda paterna, es preferible la custodia materna pese a que ya solo resten dos meses para tal custodia.”. Pedida aclaración por el padre perjudicado, el auto de la AP dice «Aclarar la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el sentido de que la hija Francisca nació el NUM000 -2003”, esto es, la Sala verificó que la hija tenía 14 y no casi 18 años, pero no modificó ni la fundamentación ni el fallo. En casación se estima el recurso por infracción procesal, devolviendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, y sin condena en costas, pese a que la madre se opuso al recurso: “La motivación de la sentencia recurrida habría de consistir en la crítica de la motivación extensa y pormenorizada de la sentencia de primera instancia, en orden a la guarda y custodia de la menor. Lejos de ello, revoca la sentencia objeto del recurso de apelación sin desmontar sus argumentos, y acudiendo, como ratio decidendi, a un dato totalmente erróneo como es la edad de la menor.”

APARTADO NUEVOCabe iniciar un procedimiento judicial exclusivamente para regular custodia y visitas sin solicitar el cambio de estado civil.

Esta posibilidad se inscribe en una línea creciente de desjudicialización de las relaciones y de los conflictos familiares y de tendencia a regular dichos conflictos por vía de hecho sin documentación alguna, en documentos privados o en convenios formalizados en escritura pública ante Notario. La jurisprudencia viene reconociendo -ya con total unanimidad- validez, eficacia y carácter vinculante a dichos acuerdos como negocios de derecho de familia, si bien su ejecutividad está circunscrita a las resoluciones judiciales cuando hay menores involucrados junto con las escrituras públicas (no cualquier otro documento notarial) cuando no los hay. Este concreto epígrafe puede referirse a supuestos de largas separaciones de hecho entre cónyuges que siguen casados pero que no tienen intención o interés por modificar su estado civil, aunque sí de formalizar documentalmente el régimen amistoso o contencioso de relaciones con sus hijos, a veces para resolver conflictos y otras con finalidades distintas, como por ejemplo de acceso a prestaciones sociales, preferencia para matriculación en centros educativos, u obtención de beneficios fiscales. Son ejemplos:

SAP Murcia -5ª- 07/02/2017 (rec. 28/2017): Conflicto familiar entre padres argentinos, en que la madre pretende invocar la existencia de un procedimiento de divorcio en su país para negar legitimación al padre a efectos de que se adopten medidas sobre custodia y visitas del hijo residente en España: “se alega en el recurso, el derecho a relacionarse con su hijo menor derivado del art. 94 del CC y en el art. 9.3 de la convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y art. 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el parlamento Europeo en resolución de 18/07/1992 todas ellas recogidas en la sentencia del TC 176/2008 . Alegación que debe ser estimada por cuanto, en primer lugar el art. 403 de la LEC en el que se basa el Auto recurrido señala que solo se inadmitirá la demanda en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley, no existiendo impedimento alguno en la ley de enjuiciamiento civil para la admisión de la demanda. Pues si es cierto que el proceso para la fijación de medidas relativas a los hijos matrimoniales se han de fijar en el correspondiente procedimiento de separación y divorcio, y el procedimiento de los arts. 764 y ss . lo es en los procesos en los que no existe vínculo matrimonial, nada impide que quien se encuentra casado y no desea ejercitar acción de separación o divorcio pueda pedir medidas en relación a la guardia y custodia de los hijos en una separación de hecho, pues de otra manera se estaría vulnerando las disposiciones alegadas en el recurso, e indiscutidas, del derecho de un padre o madre a relacionarse con sus hijos, sea cual fuere la situación en la que se encuentre.”

SAP Barcelona -12ª- 25/11/2020 (rec. 623/2010): Resume doctrina acerca de si es posible solicitar medidas sobre custodia de alimentos sin demandar el divorcio: La tesis negativa es la mantenida por la Sra. Juez del primer grado. Esta Sala sentenciadora considera que tal decisión no es ajustada a Derecho, tras el análisis de lo preceptuado en los artículos 748.4 y 769.3 de la LEC, puesto que, al referirse la misma a los procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores o sobre los alimentos a favor de los mismos, no se establece «expressis verbis» que tal posibilidad se refiera exclusivamente a los hijos comunes extramatrimoniales. El tenor literal de la Ley no permite realizar esta distinción, y sabido es que «ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus» (donde la Ley no distingue, no debe distinguirse STS 21 de marzo de 1882, 12 de enero de 1884, 11 marzo de 1885 y 12 de julio de 1905), dado que las excepciones no pueden inducirse del silencio de la ley, pues sabido es que «ubi lex voluit dixit» (cuando la Ley quiere, lo dice). TERCERO.- Existe además otra razón para adoptar una decisión distinta a la contenida en la resolución de la primera instancia. En virtud del denominado principio «pro actione» no debe ser rechazada «a limine litis» la reclamación de la demandante, pues no se habrá de seguir de ello ninguna indefensión para el demandado, puesto que éste podrá plantear oportunamente una declinatoria internacional, si a su derecho conviniere.

APARTADO NUEVO El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor.

Parece claro que el procedimiento adecuado sobre el lugar de residencia de los hijos menores es el de jurisdicción voluntaria contemplado en el artículo 156 CC, por tratarse de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, siempre que esta sea compartida. Cuestión distinta es que, en el contexto de un incidente de modificación de medidas pueda ventilarse, junto con el cambio de custodia o la redistribución de funciones, el lugar de residencia de los menores. Lo que parece fuera de duda es que se trata de una medida de tal relevancia y eficacia condicionante de la titularidad y del ejercicio de la patria potestad y de la custodia, que de ningún modo deberían resolverse en el limitado contexto de las medidas provisionales, llamadas por su naturaleza a ser transitorias y sustituirse por las definitivas tras el correspondiente proceso de prueba y ponderación de los intereses en juego. Por eso, las sentencias que se citan a continuación realizan forzadas argumentaciones de fundamentación jurídica -sustantiva y procesal- endeble (y por ello maquilladas a veces con el comodín del “interés superior del menor”), intentando justificar a posteriori traslados ilegítimos realizados por el progenitor titular de la guarda -la madre en todos los casos- en la fase preliminar del conflicto, bien por vía de hecho, o bien solo por medio de auto de medidas provisionales, pero cuya actuación ha terminado por verse avalada por el resultado final del procedimiento o por no haber sido específicamente impugnada por el otro progenitor.

SAP Gerona -1ª- 30/11/2017 (rec. 604/2017): El padre pretendía neutralizar el traslado unilateral de la madre con las dos menores y otros parientes a Francia, y recuperar funciones de guarda, advirtiendo un proceso de radicalismo islámico en sus hijas; la sentencia se valora la exploración judicial de la hija mayor, que considera que no hay tal radicalización porque ni siquiera se le obliga a llevar velo islámico. La apelación confirma la custodia materna en Francia y un limitado régimen de visitas para el padre: “En el presente caso, constituyen hechos no controvertidos, tanto la corta edad de las menores, como el hecho de que, desde el año 2016 se hallan residiendo en Francia junto con su madre y los parientes de esta. Lo mismo sucede con el Auto de medidas provisionales de 24 abril 2017 que acordó la permanencia de las menores junto con su madre en Francia. Tampoco constituye un hecho controvertido que el padre, y ahora recurrente, se trasladó a Francia con su familia, decidiendo regresar a la provincia de Girona, por diversas razones expuestas en el interrogatorio, destacando que, carecía de trabajo y que sus hijas se estaban radicalizando en temas religiosos”.

SAP Granada -5ª- 19/11/2020 (rec. 127/2019): “siendo en este caso compartida la patria potestad así como la custodia en ese momento, esta no debe adoptar unilateralmente medidas que afecten al hijo común, siendo lo exigible ponerlo en conocimiento del padre y buscar el acuerdo, previo a solicitar formalmente de no obtener dicho acuerdo, al igual que de contrario no debe mantenerse una postura sin justificación alguna que no busque el interés del hijo que ambos han de tender. Es cierto que en el caso presente no se acudió a la vía que contempla el artículo 156 del CC, pero si se realizó la solicitud por la madre en la pieza de medidas provisionales, no actuando la progenitora de forma arbitraria, donde tanto el auto como la resolución apelada, tras valorar las circunstancias existentes, considerando acreditados los motivos que propiciaron el cambio de residencia y del centro escolar, aplicó en su decisión al resolver sobre el conflicto surgido, el interés superior del menor, en detrimento del estimado por el padre ahora apelante, y de acuerdo con el criterio coincidente , del Ministerio Fiscal.

SAP Pamplona -3ª- 19/07/2022 (rec. 240/2022): Pareja de hecho que mantiene una relación entre 2013 y 2020 en Las Palmas de Gran Canaria; en 2019 nace un hijo común y al aflorar el conflicto la madre se traslada con el hijo a Pamplona sin autorización judicial. Esta sentencia insinúa que el traslado unilateral por la madre, avalado en sede de medidas provisionales, hubiera podido ser motivo de recurso por el padre pero que al no haberlo hecho solo se entra a decidir sobre la regulación de la custodia y visitas ulteriores a la consolidación del traslado: “La sentencia, al igual que el previo auto de medidas, atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor con un régimen de visitas paternas acomodado a la distancia existente entre las localidades de residencia de los progenitores. El apelante, sin combatir la autorización judicial para el cambio de residencia del menor, interesa en su recurso (como ya hiciera en el acto del juicio, alterando lo pedido en su contestación) que, hasta que el menor alcance en 2025 la edad de escolarización obligatoria, se instaure un régimen de custodia compartida en periodos quincenales y con entrega del menor en los aeropuertos de Pamplona y Gran Canaria. El motivo no se acoge”.

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo.

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

STS 20/09/2016, rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

SAP Barcelona -12ª- 02/07/2019 (rec. 1218/2018): Confirma la instancia concediendo visitas de unas horas los sábados alternos, sin pernocta, y una semana en vacaciones para una abuela, madre de la progenitora premuerta, que se entrometía diariamente en las actividades cotidianas de sus nietos por desconfianza hacia su yerno.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014, rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018, rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

STS 05/11/2019, nº 581/2019, rec. 5477/2018: Confirmando instancia y revocando alzada, deniega todo derecho de visitas de la abuela paterna con una nieta que no conoce, por la oposición de su hijo y nuera, invocando el interés de la menor que “se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca.”

STS 25/11/2019, rec. 1487/2019: Misma fundamentación que la anterior, revocando instancia y apelación. No basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento de visitas entre los abuelos y los nietos -con los que no existe relación a causa de los desencuentros con los progenitores- haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo para desestimar las comunicaciones.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS 01/03/2019 (rec. 669/2018) : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016, rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

Visitas respecto a lactantes o bebés:

NUEVO SAP Guipúzcoa -2ª- 27/01/2009 (rec. 2883/2008): Declara prevalente el derecho del padre y del hijo a tener relaciones personales directas, al supuesto derecho del hijo a prolongar la lactancia, contemplando como alternativa que la madre proporcione biberones de leche al padre para su consumo durante el tiempo de visitas. El juzgado “de violencia” fijó en la instancia visitas de un bebé de menos de 2 años con el padre de fines de semana alternos, uno con pernocta y otro no, con recogida en punto de encuentro y vacaciones por quincenas con pernocta; la madre pretende limitar las visitas a dos tardes semanales sin pernocta alegando la lactancia del menor. Con apoyo además en el informe psicosocial, la AP desestima el recurso: “los niños además de alimentarse necesitan relacionarse con la madre y también con el padre, siendo fundamental para su desarrollo el mantenimiento de los vínculos con uno y otro progenitor, de modo que, como ya se indica en la sentencia apelada, siendo la lactancia materna, en este momento y dada la edad del menor, una opción de la madre que actúa como complemento a la alimentación del niño, y puesto que de lo actuado se desprende que nos encontramos ante un niño completamente sano que se está desarrollando con absoluta normalidad ,sin precisar de cuidados especiales, ni atenciones medico sanitarias específicas, se estima procedente priorizar, en este caso ,el mantenimiento del vínculo del niño con su padre, propiciando los contactos entre ambos, de modo que si la madre desea prolongar la lactancia materna deberá adoptar las medidas adecuadas para que dicha decisión no interfiera en la relación padre e hijo ,pues como se indica en la sentencia de instancia la madre no puede prolongar la lactancia materna si con ello perjudica al padre y priva al niño de la posibilidad de conectar afectivamente con su padre.”

SAP Avila -1ª- 06/06/2021 (rec. 101/2021): Desestima la apelación de la madre contra la instancia que había establecido a favor del padre un régimen de visitas con pernocta de un fin de semana al mes, mas régimen de contactos por videollamadas, frente a la pretensión de la madre de eliminar por completo las pernoctas y establecer un régimen progresivo con supervisión del equipo psicosocial. Aunque el padre no había tenido relación con su hija a raiz de la crisis familiar, la AP considera las visitas enmarcadas en el interés superior del menor y un derecho recíproco de padres e hijos el poder relacionarse y estar juntos, lo que puede incidir favorablemente en su formación integral del desarrollo de la personalidad.

NUEVO SAP Madrid -22ª 07/11/2022 (rec. 1391/2021): En el caso concreto y por otros motivos rechaza establecimiento de la custodia compartida solicitada por el padre, manteniendo la materna de la instancia, pero formula como doctrina la siguiente: “El menor, Pascual , nacido el NUM000 de 2020, cuenta en la actualidad con 2 años, obviamente la lactancia no es ya circunstancia que pueda impedir el establecimiento de la custodia compartida dado que la nutrición del menor, como es hecho notorio y por tanto exento de prueba, ha de ser fundamentalmente a base de alimentos sólidos, no de lactancia materna, por lo tanto, no podemos considerar la alimentación del menor como óbice para el establecimiento de una custodia compartida”

NUEVO SAP Cádiz -5ª- 21/12/2022 (rec. 311/2022): La madre se opone a la plena aplicación del sistema de custodia compartida declarada por el juzgado, no obstante la existencia de denuncias por violencia de género, invocando su incompatibilidad con la lactancia materna. La AP desestima el recurso: “En relación con la custodia compartida y el sistema progresivo elegido, tenemos que partir de que aún cuando se hubiera podido optar por un régimen más favorable para la lactancia materna hasta los 24 meses, que es lo que se postula con carácter general, sin perjuicio de su adaptación a cada caso, lo cierto es que nos topamos con la fecha, crucial, del 1 de septiembre de 2022( que se admitía incluso en el interrogatorio de la apelante como apta para que pudiera iniciarse dicho sistema) y con el cumplimiento del régimen establecido en la sentencia, pues nada se ha dicho.Es más, por ambas partes se pone de manifiesto ( pese a su disconformidad) su exacto cumplimiento.En dicha fecha, ya cumplida, la menor contaba ya con dos años y cuatro meses( nació el NUM000 de 2020) y se ha cumplido con el régimen establecido en la sentencia, por lo que resulta contrario al interés de la menor el que exista un retroceso en el régimen de visitas con el padre máxime cuando se han superado con creces los 24 meses de la lactancia y no existe informe médico o prueba pericial, que aconseje como absolutamente necesaria dicha lactancia y que pueda anteponerse a los beneficios que para la menor tiene el sistema instaurado y la custodia compartida.”

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

NUEVO AAP Barcelona 12/12/06: El progenitor custodio tiene derecho a ser informado de las aspectos generales del desarrollo de las visitas, en particular sobre la localización del menor, aun cuando este extremo no figure específicamente como contenido del convenio regulador o de la sentencia, pero no de los detalles particulares de las visitas ni exigir un seguimiento continuado de las mismas. «No obstante, debe señalarse que el derecho a conocer el paradero de la niña, que tiene el progenitor no guardador, como ocurre en este caso con la madre, cuando la menor se encuentra en compañía de su padre, debe ejercitarse de forma racional y atemperada, conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 del CC), lo que excluye un control pormenorizado de cada uno de sus movimientos o un seguimiento continuado, pues ello iría en detrimento del contenido del derecho de visitas reconocido al padre. Se trata de conciliar ambos derechos de una forma racional y lógica, evitando intromisiones ilegítimas en el ejercicio de los mismos».

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015, rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016, rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012): Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

NUEVO SAP Zaragoza -2ª- 12/05/2022 (rec. 628/2021): La apelación confirma la instancia que rechazaba la eliminación de todo régimen de visitas y la privación de la patria potestad al padre pedida por la madre. El padre está condenado a una pena de tres años y un día de prisión por un delito de tráfico de estupefacientes. La sentencia prevé la suspensión de las visitas si el padre llegara a ingresar en prisión, lo que confirma la AP.

APARTADO NUEVO Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia (modificación de los artículos 94 y 158 CC y art. 544 ter, ap 7º,3 LEC).

STS 26/09/2022, rec. 5819/2021: Procedimiento de relaciones paterno filiales a instancia de la madre; en primera instancia se atribuye el ejercicio de la patria potestad y también la custodia a la madre, y por la vigencia de una orden de alejamiento del padre, se prevén para cuando saliera de la prisión en que estaba cumpliendo condena por violencia de género contra la madre, dos visitas semanales con la hija de hora y media de duración en un punto de encuentro. La madre apela pidiendo la suspensión de todo derecho de visitas, que es desestimada por la AP; la casación estima el recurso y las suspende indefinidamente, incluso supervisadas en punto de encuentro, y no contempla su establecimiento progresivo para el futuro, salvo nuevo pronunciamiento judicial. La ponencia, con pretensiones didácticas, diserta sobre los instrumentos internacionales en materia de relaciones personales de los progenitores con sus hijos, y su carácter ambivalente de derecho de ambas partes, hace resumen de jurisprudencia nacional -civil y constitucional- e internacional, y lo conecta con su entronque constitucional y la nueva regulación legal, utilizando en apartado independiente como argumento de cierre el interés superior del menor calificado ahora como “bien constitucional”. En el caso concreto: ”En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión. En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas. El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.”

SAP Madrid -22ª- 31/03/2023 (rec. 1026/2022): Revoca la instancia accediendo a la suspensión de las visitas solicitada por la madre pero sin elevar la cuantía de la pensión alimenticia que también solicitaba. Realiza un especial esfuerzo de argumentación para justificar la suspensión, fuera del automatismo que pudiera deducirse de la Ley 8/ 2021 por razón de la existencia de un procedimiento penal contra el padre: “En atención a las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que se desprenden de los diversos informes obrantes en las actuaciones, y no archivado el proceso penal, ni concurriendo la voluntad de Gabriel (el menor) favorable a las visitas, que tampoco vienen positivamente informadas en términos en que se venían desarrollando en dictamen psicosocial emitido por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social (…) es lo procedente acordar la suspensión interesada, sin perjuicio de que, de sobreseerse los procedimientos penales en trámite, se intente, a la mayor brevedad posible, y si se revelare beneficioso al niño, restaurar la relación paternofilial, instaurándose contactos padre- hijo, controlados y supervisados, incluso con sumisión de los adultos a los oportunos tratamientos que les permitan superar desajustes, comportamientos inadecuados y traumas, sin olvidar que Dº. Desiderio (el padre) fue víctima de abusos sexuales en el ámbito familiar, con intervención y trabajando con el hijo en aras a neutralizar el rechazo que presenta hacia a la figura paterna, reiteramos, de resultar beneficioso en perspectivas de futuro la relación con este.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014): Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015): Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

STS 18/05/2022 (rec. 6239/2021): Progenitores con parecido nivel de ingresos; rompen la relación antes de que nazca el hijo común, el padre permanece en Madrid y ella se desplaza a Inglaterra a un pueblo a 200 km de Londres; la instancia atribuye la custodia a la madre, y al padre, no obstante la gran distancia, un derecho de visitas convencional de fines de semana con dos pernoctas y mitad de las vacaciones, pensión alimenticia de €400 a cargo del padre una compensación a cargo de la madre para el padre de €150 por cada desplazamiento de fin de semana a Inglaterra en concepto de vuelos y estancia pero no de manutención. La AP mantiene la compensación por los viajes pero eleva la alimenticia a €600 por considerar que quedaría casi totalmente absorbida por dicha compensación. La casación estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la cuantía de €150 por viaje pero con actualizaciones periódicas al IPC, y reduce la pensión en €400 por considerar que ello no compromete las necesidades alimenticias del hija.

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

STS 22/03/2018, rec. 1773/2017: Sentencia que pretende -con muy discutible fundamento- cortar de raíz la aplicación retroactiva del criterio de reparto de gastos. Custodia materna desde la sentencia de divorcio con visitas de fin de semana a favor del padre; la madre traslada después su lugar de residencia con la hija a más de 250 km del originario; el padre demanda que las entregas se realicen en un punto intermedio y el reparto equilibrado de los gastos de traslado; la casación, confirmando instancia (de un juzgado “de violencia”) y la apelación, rechaza dicho reparto con la siguiente argumentación: “estamos en un procedimiento de modificación de medidas y ninguna se ha producido cuando en la sentencia que aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes ya se tuvo en cuenta la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio con su hija a otro lugar, siempre en un radio inferior a 250 km de la ciudad de Valencia,.” Omite tanto el fundamento decisorio de la sentencia de casación como su muy inexpresiva reseña de los autos (hay que buscar el dato en la sentencia recurrida, SAP Valencia -10ª- 09/03/2017,rec 167/2017) que el convenio regulador que se pretendía modificar fue redactado en 2008 y aprobado en por sentencia de 23 de abril del 2009, por lo que esta desestimación se pone en contradicción con la tesis de la Sala I acerca de que el cambio de jurisprudencia es en sí mismo un cambio sobrevenido de circunstancias, que justifica la estimación de la modificación pedida posteriormente -por ejemplo, en custodia compartida, uso de vivienda por mayores o hijos sobrevenidos-. Si en 2009 nunca había sido reconocido por los tribunales, difícilmente podría el padre pedir entonces reparto de gastos de traslado, fuera el divorcio amistoso o contencioso; aparte de que dicha exigencia aflora por primera vez en esta sentencia y en modo alguno había sido ni insinuada por la jurisprudencia -antes reseñada- que admite el reparto de tales gastos.

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos.

En jurisprudencia menor, casos en que el incumplimiento del régimen de visitas determina la restricción de éstas o su eliminación:

SAP La Coruña -4- 27/02/2007, rec. 683/2006: Padre que en los cinco años subsiguientes a la sentencia inicial no ha pagado ninguna pensión a sus hijos e incumple el régimen de visitas. La instancia y la apelación desestiman la petición de la madre de extinción o suspensión indefinida de la patria potestad del padre, mantiene la pensión alimenticia a su cargo de 240 € fijada inicialmente y restringe el régimen de visitas a una hora dos domingos al mes, posteriormente dos horas, y más tarde cinco horas, siempre a través de punto de encuentro.

SAP La Coruña -4- 15/02/2019, rec. 514/2018 : Padre condenado a dos años de alejamiento de la madre, que en la primera sentencia tenía atribuida visitas de fines de semana alternos sin pernocta. El padre incumple el régimen de visitas y alega como explicación la vigencia de la pena de alejamiento; la apelación reprocha al padre que no haya tomado iniciativas procesales para materializar las visitas sin incumplir el alejamiento y confirma la instancia en cuanto a la suspensión (no privación) de la patria potestad durante dos años y la sustitución del régimen de visitas anterior por el siguiente, que podría hacer tránsito al originario si informes técnicos lo avalaran en el futuro: periodo de seis meses durante el cual, en fines de semana alternos, el padre podrá tener en su compañía a la menor durante tres horas del sábado, entre las diez y las trece horas, en presencia de la madre o del familiar que ésta designe”.

SAP Madrid -22ª- 07/10/2019, rec-1274/2018: Padre que en los ocho años subsiguientes a la sentencia de inicial solo ha visto a su hija 4/5 veces, La apelación revoca la instancia que había declarado extinguida la patria potestad del padre, y se limita a atribuir su ejercicio a la madre, pero suprimiendo todo régimen de visitas.

En cuanto a los incumplimientos del progenitor custodio obstaculizando las entregas de los hijos, es lugar común la percepción social de que son muy frecuentes y están inadecuadamente reprimidas tanto por la legislación civil y procesal como por la actitud de los tribunales en su aplicación, señaladamente los no especializados. Desde la entrada en vigor del reforma penal de 1 de julio de 2015 los incumplimientos del régimen de visitas dejan de tener tipificación penal y sólo podrán ser sancionados ante la jurisdicción civil vía art. 776 LEC. LO 1/2015, 30 marzo. En los casos más flagrantes puede llegar a declararse el cambio de custodia.

STS 11/04/2018, rec. 2568/2017: Confirma instancia y alzada. Cambio de custodia exclusiva materna a paterna por actitud de la madre de cuestionas y criticar la figura paterna y obstruccionista al régimen de visitas, condicionando su desarrollo psicoevolutivo con posibles secuelas posteriores.

SAP PALENCIA -1ª- 18/07/2017, rec. 415/2016: Contempla posibilidad de cambio de custodia por actitud obstruccionista del custodio a la relación del no custodio con el menor.

SAP Madrid -22ª- 23/11/2020 (rec. 1011/2019): La alzada confirma la sentencia de instancia (Juzgado 3 de Valdemoro, jueza Pilar Sánchez-Baña Rodero) por cuya virtud, con ocasión de un procedimiento de ejecución de la sentencia que estableció la custodia compartida revocando la anterior exclusiva de la madre, el juzgado otorga la custodia exclusiva al padre ante la actitud de obstruccionismo rebelde de la madre a respetar cualquier contacto de la hija con el padre. Considera no vulnerados los arts 699 y 705 en relación con el art. 776, 3º de la LEC, que exige la necesidad de que previo al despacho de ejecución se requiera a la parte ejecutada, amparándose en que “en el fallo de la sentencia que sirve de título a la presente ejecución, se prevenía que cualquier incumplimiento por un progenitor de lo establecido respecto a la guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, determinara que la guarda y custodia corresponda automáticamente al otro progenitor”.

En algunas audiencias provinciales está sentado como criterio firme el que la pretensión razonada del custodio de modificar el régimen de las visitas establecido en sentencia no puede ser admitido como motivo de oposición a la ejecución instada por el titular de las visitas, sino que debe articularse a través de un procedimiento distinto e idóneo, bien de modificación de medidas o incluso de medidas cautelares si concurre urgencia. Ejemplos:

SAP Madrid -22ª- 12/02/2021 (rec. 1631/2019): Con un discurso totalmente estereotipado, la madre invoca para incumplir el régimen de visitas del padre el que la menor se niega a ir con él, llegando a sufrir ataques de ansiedad con ocasión de las visitas, que se queja de maltrato proveniente de la pareja del padre, y que la menor -según la madre- -no quería quedarse sola con otros familiares de él por lo que consideraba adecuado la restricción del régimen de visitas. El juzgado impone a la madre multas coercitivas de €60 mensuales que serían reiteradas durante un año. La madre se opone a la ejecución lo que es desestimado por el juzgado y confirmado por la audiencia : “la parte ejecutada dispone de medios procesales a su alcance para promover la modificación del régimen de visitas, si éste pudiera estar perjudicando los intereses de la menor, incluso solicitando medidas cautelares, o instando otros mecanismos legalmente previstos para adoptar medidas de protección. Por tanto, el hecho de que no se haya instado actuación procesal alguna determina la plena ejecutividad de las medidas acordadas en la sentencia.”

SAP Madrid -24ª- 05/02/2021 (rec.1105/2020): las medidas fijadas en relación a los hijos no son un derecho para los progenitores sino un deber que en este caso, la madre ha incumplido, no llevando a la niña al PEF. En consecuencia, el hecho de que el padre lleve tiempo sin ver a la menor es, sin duda, imputable a la madre. El art. 18 de la LOPJ establece que las sentencias se ejecutaran en sus propios términos, por lo que resulta incuestionable que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones por parte de Dª Sandra”.

La represión de los incumplimientos más graves del régimen de visitas por parte del progenitor custodio se ha visto obstaculizada desde el 2015 por la interpretación de tales conductas en el ámbito de la jurisdicción penal, lo que contrasta con la jurisprudencia menor que mantiene y más bien ensancha el ámbito de los supuestos incursos en el art. 227 CP como delito de incumplimiento de deberes familiares (Impago de pensiones). En cuanto a la resistencia a las visitas, hay, por un lado, resoluciones que consideran que dichos incumplimientos han quedado definitivamente fuera del ámbito del Derecho penal:

SAP Madrid -17ª- 18/01/2019, s. 31/2019: Absolutoria, revocando instancia: “a partir de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el 1 de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas dejó de ser infracción criminal”. Descarta, por otra parte que la resistencia de la progenitora custodia a entregar a los hijos en los periodos fijados de visita pueda ser reconducido al delito de coacciones, porque “no se describe ninguna actuación violenta o intimidatoria -conforme a la descripción típica del delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal sino un simple incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada que al parecer en esa fecha correspondía al padre”.

De otro, hay sentencias que consideran que las conductas del custodio resistiendo la entrega de los hijos podrían encajar en el delito genérico de desobediencia del art. 556 CP,, pero que no basta la simple preexistencia de una resolución civil incumplida, sino que debe mediar un requerimiento personalizado al custodio para que la acate, requisito que no se cumple cuando la notificación es de una resolución judicial previa a través de procurador. En esa línea:

SAP Barcelona -7ª- 08/09/2017, s. 607/2017: Enumera una serie de requisitos para que la resistencia del custodio a las visitas encaje en el tipo penal de la desobediencia, extravagantes respecto del incumplimiento de otras obligaciones declaradas por sentencia. Y afirma: (…) Las resoluciones que se dictan en el procedimiento de familia, cuyo incumplimiento se achaca a la acusada, se notifican a través del Procurador. No se cumple el requisito del requerimiento personal, exigencia inexcusable en la jurisprudencia cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular (…).

En sentido parecido:

SAP Badajoz -3ª- 04/07/2018, s. 117/2018: Desestima recurso y confirma condena a la madre por incumplimiento del régimen de visitas del padre con un lactante de pocos meses, pero al haberse pedido ejecución provisional de la sentencia, la madre fue requerida personalmente en presencia judicial, a lo que posteriormente se negó reiteradamente.

Con menor rigor en los requisitos para la condena por delito de desobediencia del 556 CP al custodio rebelde a las visitas:

SAP Madrid- 30ª- 28/01/2019, s. 39/2019: Desestima recurso, confirma condena. Descarta la frecuente invocación por el custodio del “estado de necesidad” del menor como pretexto para negar las visitas y establece como elementos del tipo: “1.- Agotamiento de la vía civil previa, habiendo acudido a la vía del requerimiento previo al infractor por la vía del art. 776 LEC. 2.- Incumplimiento reiterado y persistente del infractor. 3.- Requerimiento previo del juez civil ante el constatado incumplimiento y notificación de este requerimiento de que debe cumplir.”

Recuperación mediante otros períodos de convivencia de las visitas perdidas por resistencia del custodio.

Hay dos corrientes enfrentadas en las audiencias:

A favor de dicha recuperación:

AAP Madrid -22- 27/01/2011 rec. 1264/2009: Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de los periodos de visitas perdido por negativa de la madre custodia, que invocaba como motivo el haber tenido el padre un accidente de tráfico con los hijos; y se le advierte de la posibilidad de perder la custodia: “En el accidente de circulación acaecido el 4 de marzo de 2008 cuando el padre iba con los menores el progenitor paterno no adoptó todas las precauciones exigibles, pero no consta que esta conducta haya tenido continuidad y por lo tanto debe ser considerado como un hecho aislado que no puede utilizarse por la madre para restringir el régimen de visitas a favor del padre”.

AAP Madrid -22ª- 05/11/2012, rec. 1433/2011: Revoca la instancia en cuanto a la imposición de una multa coercitiva a la madre por incumplimiento del régimen de visitas, y la condena en costas en el procedimiento en que se declaró, pero confirma -por haberse disfrutado ya al resolverse la apelación- la compensación al padre de los días de vacaciones perdidos por resistencia de la madre a respetar los turnos.

AAP La Rioja -1ª- 18/01/2019, rec-, 684/2018 : Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de ocho días de convivencia con su hija por dos puentes en que la madre custodia había incumplido su obligación de entregarla en un punto de encuentro familiar alegando una gastroenteritis de la menor.

Las resoluciones en contra de la recuperación de las visitas se basan muchas veces en la denegación del despacho de ejecución instado por el no custodio por falta de acreditación probatoria del incumplimiento alegado, pero su pretendido fundamento jurídico, no siempre explícita, sería el siguiente: la obligación del custodio de entregar al hijo para las visitas del no custodio responde a la naturaleza jurídica de una obligación de hacer personalísima, cuya ejecución solo puede articularse, con la actualmente vigente legislación procesal, mediante la pretensión de obtener el equivalente pecuniario a la obligación incumplida o/y mediante la imposición de multas coercitivas al incumplidor, (776,1 y 2 LEC): En materia de derecho de visitas, el legislador parece preferir la opción de las multas, y, en los casos más graves, por la amenaza del cambio del régimen de custodia del 776.3, no siendo posible en ningún caso la sustitución por la autoridad judicial de la voluntad incumplidora (al parecer, ni mediante el auxilio de la fuerza pública). Ignora dicha doctrina que la compensación y la sanción/coerción no son incompatibles sino acumulables en el contexto de la exigencia ejecutiva del cumplimiento de la sentencia en vigor: la primera mira al pasado y pretende el cumplimiento anterior y puntual de la sentencia vulnerada, en interés del menor; la sanción y la coerción miran al futuro y pretenden neutralizar con carácter general previsibles incumplimientos. Adicionalmente, se alega en contra que la recuperación de los periodos de estancia con el no custodio puede alterar las rutinas de los menores y resultar desestabilizador.

En contra de recuperar la visitas dejadas de disfrutar:

AAP La Coruña 05/02/2016, nº 14/2016, rec. 385/2015: Se rechaza la compensación de un único día no disfrutado, no como doctrina general, sino por no considerarse acreditadas las circunstancias del incumplimiento.

AAP Cádiz -5ª- 03/06/2019, rec. 722/2018: Condensa la doctrina de la jurisprudencia menor contraria con carácter general a la compensación de visitas no disfrutadas, por no encajar dicho mecanismo ejecutivo en la legislación procesal vigente: “Postulándose la compensación de los días no disfrutados por el establecimiento de otros días, entendemos que la pretensión no se acomoda al régimen legal que para la ejecución se establece en el artículo 776.2º en su relación con el artículo 709 LEC , ni a lo prevenido en el artículo 776.3º LEC , pues no nos hallamos como se viene a reconocer en la demanda ejecutiva ante un incumplimiento reiterado del régimen de visitas.

AAP Navarra -3ª- 13/06/2019, rec. 288/2019: Deniega la recuperación pedida por la madre de 147 horas, resultado de que el padre custodio entregaba a la menor a las 10,45 horas en el punto de encuentro familiar, mientras que la sentencia establecía que debía hacerlo a las 10; parte del retraso estaba justificado en que la normativa del punto de encuentro obligaba a los progenitores a acudir con 15 minutos de diferencia, para evitar coincidir, y que, por razón de las alteraciones psíquicas de la madre, debía ser evaluada cada día de entrega para apreciar su situación. En todo caso, rechaza la compensación alegando que ello alteraría los horarios de la menor.

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PRESENTACIÓN DEL FICHERO

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PORTADA DE LA WEB

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Embalse de García Sola (Badajoz), cerca de Talarrubias.

Matrimonio, Nulidad, Separación de hecho, Parejas de hecho: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

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III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2023

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ÍNDICE:

MATRIMONIO

Cuestiones generales.
Matrimonio entre extranjeros

NULIDAD MATRIMONIAL

Responsabilidad por matrimonio simulado.
La infidelidad como causa de nulidad matrimonial.

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Procede, por apreciarse la existencia de comunidad o sociedad, o analogía con la sociedad de gananciales.
No procede, por inexistencia de comunidad o sociedad, o por improcedente aplicación de las normas de la sociedad de gananciales.

Indemnización por cese de la convivencia.

Procede como indemnización alzada por analogía con la prestación compensatoria
Procede como indemnización alzada por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.
Procede como pensión mensual por desequilibrio.
No hay vicio procesal de incongruencia, aunque se pida indemnización en un concepto y se conceda por otro.
No procede indemnización en ninguna de sus variantes.
No procede pensión compensatoria ni indemnización por el trabajo doméstico.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

No procede
Procede.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

Procede la acumulación.
No procede.

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

Doctrina general.
Requisito de la convivencia.
Requisito de la formalización.

ENLACES

MATRIMONIO

Cuestiones generales.

STS 28/09/2018 (rec. 811/2016): La institución de herederos a favor del “esposo” dispuesta en testamento constante matrimonio deviene ineficaz si la esposa murió 17 años después del haberse divorciado sin haberlo cambiado. Considera “causa falsa” del art 767 CC el que el esposo haya dejado de serlo al tiempo de la apertura de la herencia. (la STS 26/09/2018, rec. 162/2016 contiene la misma doctrina pero más débilmente fundamentada respecto a la pareja de hecho, declarando la ineficacia de un legado a favor de la conviviente, si la relación de pareja estaba rota al tiempo de la apertura de la herencia)

Matrimonio entre extranjeros

No es necesaria su inscripción en el Registro Civil español para que pueda admitirse a trámite la demanda de divorcio incluso dictarse sentencia declarando la disolución del vínculo.

SAP Barcelona -18ª 22/10/2012 (rec. 747/2012): Matrimonio celebrado en Brasil entre nacionales de dicho origen. “Es obvio que al no haber contraído los esposos su matrimonio en España, el mismo no constará inscrito en el correspondiente Registro Civil Central ni puede exigírseles, para la admisión a trámite de su demanda, que, previamente, procedan a su inscripción en el Registro Civil Central, pues tal inscripción no es requisito constitutivo del matrimonio y tendrá únicamente trascendencia a los ulteriores efectos contemplados en el artículo 755 L.E.C ., que, de modo significativo, previene que, «cuando proceda», las sentencias recaídas en este tipo de procedimientos se comunicarán de oficio al Registro Civil. La demanda debe admitirse a trámite y seguir su curso hasta dictar sentencia, que no podrá inscribirse en el Registro Central si no consta la inscripción previa del matrimonio, pero ello no priva a la citada resolución de toda efectividad, dada la posibilidad de solicitar su reconocimiento mediante el oportuno exequátur.”

SAP Barcelona -18ª 29/09/2020 (rec. 110/2020): El juzgado de instancia deniega el divorcio, acreditadamente celebrado en Marruecos, por no haberse presentado certificación de la inscripción del matrimonio en el lugar de celebración o en el Registro Civil Central, aunque confirma la custodia de la hija menor en favor de su madre y una pensión de alimentos a cargo del padre en rebeldía. La AP estima la apelación: El matrimonio es universal y no es preciso, para instar y obtener el divorcio, que se inscriba en el Registro civil central español.

NUEVO Res. DGSGFP 06/07/2021: Es necesaria la inscripción del divorcio en el Registro Civil y que éste haya sido declarado por autoridad competente con arreglo a la legislación del foro (siendo la española, necesariamente judicial o notarial) para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes adjudicados a consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales o del régimen económico matrimonial pre vigente entre los cónyuges divorciados.

NULIDAD MATRIMONIAL

STS 15/03/2018, rec. 3487/2016. Fuerte presunción de validez del consentimiento matrimonial, aunque alguno de los contrayentes esté afectado por minusvalías mentales. Revocando instancia y alzada, se declara la validez del matrimonio contraído por persona con alzhéimer, en trámites su proceso de incapacitación, porque estar incapacitado o padecer incapacidad no excluyen por si mismos la aptitud para contraer el matrimonio, y además en otro procedimiento judicial se le reconoció capacidad para interponer demanda de divorcio contra su primera esposa.

Responsabilidad por matrimonio simulado:

STS -2ª- 06/04/2017, rec. 649/2016: Matrimonio simulado no genera responsabilidad penal: es un ilícito civil que solo general consecuencias en esta orbita y en la patrimonial.

SAP Burgos -2ª- 29/09/1998 (nº 501/1998, rec. 69/1998): Derecho a indemnización. Se concede al demandante la nulidad del matrimonio e indemnización de 1.200€ por bigamia del otro, concurriendo mala fe. “el actor conforme al principio de la carga de la prueba, le basta con demostrar el hecho del matrimonio, sin que pueda exigírsele probar un hecho negativo, debiendo la demandada acreditar el hecho positivo de la disolución del matrimonio.”

La infidelidad como causa de nulidad matrimonial.

Jurisprudencia constante al menos desde 1997: la infidelidad en los contrayentes no determina el error en el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 C.c. como causa determinante de la nulidad del matrimonio.

STS 20/02/1997 (s. 105/97): La infidelidad de la esposa invocada por el marido en un Juzgado de Pamplona como causa de nulidad y de reclamación de una indemnización de 90.000 € consistió en un único “acceso carnal” con otro varón, calificado como forzado por la esposa y considerado voluntario por el esposo. Esta sentencia es conocida por la fantasía expresiva (“obsoleta virginidad”, “indemnidad somática”) de la ponencia de Martínez Calcerrada: “Tampoco prevalece el motivo, ya que sin omitir antes que nada la irregular línea expresional de su contexto y cualquiera que sea el posicionamiento ético en el caso controvertido, en los tiempos actuales, no es posible entender por lo general, que la cualidad de la fidelidad en los contrayentes, pudiera determinar, en caso de su inexistencia, el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 C.c., como causa determinante de la nulidad del matrimonio, pues, en efecto, se reitera, que al margen de ese acervo de ideas o creencias e incluso, bajo un modelo de arraigo social ético-estético que se tenga al respecto, hoy no es defendible afectar a una cualidad personal determinante de la dación del consentimiento, el hecho de que éste se prestó bajo la confianza o condición de que anteriormente a la celebración del matrimonio el otro contrayente había observado esa exigencia de fidelidad, generalmente, entendida como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a la del futuro consorte, máxime, en el caso de autos, cuando, al haber convivido «de facto» los luego contrayentes desde 1981, al contraer matrimonio en 3 de octubre de 1986, hacen presumible las relaciones sexuales anticipadas entre los mismos, lo cual, en alguna lectura colateral -bien sesgada, por cierto- del posibilismo contiguo a la tan otrora valoración y hoy casi obsoleta virginidad, viene a implicar la previa actitud por parte de ellos, más o menos laxa o tolerante, en punto a susodicha indemnidad somática, que ya inexistía cuando se concertó el posterior consorcio matrimonial, con el consiguiente efecto impeditivo de su probanza fisiológica”.

ATS 10/03/2021 (rec. 47/2021): Confirma (con reseña errónea de la sentencia antes citada) la inadmisión del recurso extraordinario de casación y por infracción procesal contra una sentencia que denegó la declaración de nulidad del matrimonio basado en la falta de fidelidad de la esposa antes de contraerlo. ”La sentencia recurrida (…), denegó la solicitud del esposo de acordar la nulidad del matrimonio por error en las condiciones personales. Explica la audiencia que el error alegado lo es la infidelidad, que no se configura como una condición esencial de la persona, sino que entra dentro de una situación coyuntural ajena a las condiciones psíquicas de la persona, sin que por ello invalide el consentimiento prestado, añadiendo que el error al que alude el recurrente por infidelidad tampoco se ha acreditado que ocurriera antes de la celebración del matrimonio. La resolución apelada, en relación a la solicitud del esposo de nulidad sobre la base del art. 73.4º CC, y en concreto por la infidelidad de la esposa antes y durante el matrimonio, hasta el punto de ocultarle el verdadero origen biológico de la hija nacida en 2010, -contrajeron matrimonio en 2008 después de tres años de relación para matrimonial- y a la que reconoció y cuya filiación fue impugnada cuando le informaron que él no era el padre, razona que no resulta verosímil, que después de al menos tres años de convivencia antes del matrimonio, que el esposo desconociera la personalidad de su futura cónyuge -al contraer nupcias tenían él 58 y ella 35 años- lo que hace suponer que tenían el suficiente discernimiento como para tener conocimiento personal mutuo; llama la atención sobre que la infidelidad de la esposa conocida con ocasión del embarazo de la esposa, ocurrió un año después del matrimonio, a lo que se añade «la excepcionalidad de las causas de nulidad y su interpretación restrictiva»

SEPARACIÓN DE HECHO

(Los efectos de la separación de hecho como causa de disolución de la sociedad de gananciales se estudian en el apartado VIII de este fichero, relativo a “Liquidación del régimen económico matrimonial”. La regulación convencional de la separación de hecho al margen de las resoluciones judiciales se estudia en el apartado XI de este fichero relativo a “Especialidades procesales en derecho de familia”.)

SAP Segovia 21/05/2010 (s. nº 123/2010): Cabe una reconciliación de hecho con efectos jurídicos. Tras la separación judicial uno de los cónyuges excluyó al otro expresamente en su testamento; se reconcilian, pero no cambia el testamento y fallece. La Audiencia apunta que: “En este caso contamos de forma indubitada con dos actos de voluntad del finado demostrativo de una clara intencionalidad: en primer lugar el testamento de enero de 2006, en el que como ya hemos dicho se pone de manifiesto su intención de que su esposa no sea heredera, y ni siquiera administradora de los bienes de sus hijos; y en segundo la reconciliación de octubre de 2006, que contrariando la voluntad testamentaria exhibe la intención del causante (y de la actora) de reanudar de forma oficial su vida en común. Esta segunda declaración de voluntad supone la revocación de la primera, no sólo por aplicación de la norma (art. 835 CC), sino también por las peculiaridades de su adopción, pues si llevaban ya tiempo reconciliados de hecho ninguna necesidad fáctica tenían de adoptar este acto judicial, por lo que ha de entenderse que su única finalidad era que desplegase sus efectos en el ámbito legal; y si por otra parte para entonces ya se le había diagnosticado la grave enfermedad que le llevó a la muerte se puede pensar que su intención era «regularizar» su situación familiar para el futuro.”

SAP Madrid -12ª- 26/09/2013 (nº 753/2013): Separación de hecho y fallecimiento antes de sentencia de divorcio. Hechos: el marido fallece; tres días después se dicta sentencia de divorcio que entre otros extremos niega a la exesposa pensión compensatoria; cinco días después del fallecimiento y dos después del dictado de la sentencia se descubre el cadáver. La sentencia niega derechos hereditarios a la esposa porque al día del fallecimiento ya estaban separados de hecho y rechaza conceder pensión compensatoria porque ese día todavía no estaban divorciados. “No resulta expresivo de que la separación de hecho deba ser consentida. Lo cierto es que, del contenido de los autos queda acreditado que la intención evidente del fallecido y/o su esposa era la de divorciarse, (…) El hecho de que la Sentencia de divorcio quedara sin efecto por el fallecimiento del esposo, no desvirtúa lo actuado en el pleito con anterioridad ni el hecho de que en tal resolución se consideraba acreditado, «de la prueba practicada», el cese efectivo de la convivencia conyugal, siendo la única cuestión controvertida la relativa a la pensión compensatoria que pretendía la esposa. Lo que se patentiza es que (…) no se trataba de «un simple cese temporal, provisional o coyuntural de la convivencia». A ello debe anudarse las circunstancias del fallecimiento del causante, (…) falleció el día 22 de octubre, sin embargo, no se descubrió el cadáver hasta el día 27 del mismo mes. Frente a este hecho la parte demandada nada consideró alegar, dándolo por cierto. Por tanto, frente a la presunción del art. 69 CC, concurre no solo la prueba de la clara intención de divorciarse y el contenido de la Sentencia de divorcio, sino las circunstancias del fallecimiento. Pruebas en contrario que desvirtúan la presunción invocada, sin que la demandada haya dado explicación alguna al contestar a la demanda, ni en esta alzada, que justificase su ausencia del domicilio durante ese periodo y que acreditase la convivencia frente a las rotundas pruebas de lo contrario.”

PAREJAS DE HECHO:

Doctrina general.

El TS reconoce la relevancia social de la figura y su protección constitucional como variante de convivencia familiar. Frente a la falta de regulación sistemática de la institución, declara improcedente, como principio general, la aplicación supletoria del régimen jurídico del matrimonio y especialmente las del régimen económico matrimonial. Un grupo de sentencias rechaza la aplicación de toda la normativa del matrimonio, con especial motivación al negar la asignación del uso de la vivienda por causa familiar y la prestación compensatoria. La mayoría, sin embargo, atiende a situaciones de desequilibrio relacionadas en general con la ruptura de la convivencia, tanto consensuada como impuesta, o al fallecimiento de uno de los convivientes. Se ha desarrollado para ello una casuística de difícil sistematización -no pretendida en esta materia por la Sala I-, en que los criterios resolutorios están condicionados por las particularidades de cada caso y por la concreta composición de la Sala. Estos criterios oscilan entre la prevalencia de los pactos entre convivientes, la consideración de una comunidad entre ellos o variantes de sociedad derivadas de pactos expresos o de hechos concluyentes, la analogía -no siempre explícita- con las normas del matrimonio, la traslación de expedientes desde ramas jurídicas ajenas al Derecho de Familia , tales como la doctrina del enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual ex 1902 CC, o, en su modalidad más radical e ideológica, la invocación de principios generales del Derecho, considerando como tal la “protección del perjudicado”.

Además, la jurisprudencia en torno a los efectos de la ruptura de las parejas de hecho ha estado condicionada en el periodo constitucional por dos factores:

a.- que muchas de las parejas de hecho de larga duración, posteriormente rotas, no habían podido formalizarse como matrimonios durante todo o parte de su vigencia por no estar reconocido en nuestro ordenamiento el divorcio – de uno o ambos convivientes respecto a una relación anterior- o el matrimonio entre personas del mismo sexo.

b.- la proliferación descoordinada de normativa autonómica regulando las parejas de hecho y otorgando derechos a sus miembros en caso de ruptura de algún modo similares a los del matrimonio en la legislación civil general. La jurisprudencia constitucional ha limitado el alcance de dichas normas autonómicas, pero de modo fragmentario, por lo que no ha contribuido a aclarar suficientemente el panorama.

Por lo anterior, tanto la Sala I del TS como el TC han desarrollado una doctrina tendente a neutralizar la posible discriminación entre parejas casadas y parejas que no habían podido casarse por impedimentos legales, y a evitar el diferente trato a las rupturas de pareja en función de que sus miembros residieran o no en regiones con normativa especial, salvaguardando en todos los casos la posición del conviviente perjudicado por la ruptura. Se critica, sin embargo, que esta doctrina se ha construido sobre fundamentos jurídicos heterogéneos e inconstantes, y que su carácter casuístico cuando no oportunista les ha restado valor de unificación de la práctica de los tribunales inferiores. Son cuestiones polémicas el alcance de la analogía como criterio de aplicación de la normativa del matrimonio y la traslación de conceptos como la doctrina del enriquecimiento sin causa.

Es especialmente cuestionable la aplicación de la jurisprudencia que propugna cierta asimilación al matrimonio en dos casos de cierta incidencia sociológica: a.- cuando el matrimonio ha sido excluido no en ejercicio de la libertad civil, sino en probable fraude de ley (p. ej., casos en que el conviviente viudo no se vuelve a casar para no perder derechos pasivos -vg. pensión de viudedad contra el sistema público de pensiones-, de su único matrimonio: “qui est commodum…”); b.- el caso de fallecimiento intestado del conviviente sin favorecer mortis causa al superviviente, en que la ausencia de última voluntad declarada parece interpretarse injustificadamente por los tribunales como omisión negligente y no como voluntad deliberada de preferir en la sucesión a los parientes consanguíneos priorizados por la ley; a este caso no debería ser aplicable el 97 CC, porque no ha habido ruptura de la convivencia; ni derecho sucesorio alguno del superviviente, por la imperatividad excluyente de las normas del abintestato; ni la doctrina del enriquecimiento injusto, porque la litis se traba no entre convivientes sino entre supérstite y herederos consanguíneos, y es claro que en cuanto a éstos su muy legítimo título sucesorio excluye el presupuesto teórico de aquella doctrina.

Integran esta doctrina las siguientes resoluciones:

De jurisprudencia constitucional. La unión de hecho es una institución de relevancia social y amparo constitucional como variante de convivencia familiar, pero que no es asimilable el matrimonio y no es inconstitucional que no otorgue los mismos derechos:

STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988, sobre derecho de pensión de viudedad al conviviente de hecho) «La CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14 de la CE sea acreedora del mismo tratamiento, singularmente en materia de pensiones de Seguridad Social, que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1 CE contraigan matrimonio, y siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento» .

En el mismo sentido: STC -Pleno. 11/12/1992 (nº 222/1992, rec. 1797/1990, sobre derecho de subrogación en derechos de arrendamiento a las parejas de hecho, con dos votos particulares). También reconociendo la vigencia social de las parejas de hecho: STC 18/01/1993 y 08/02/1993.

STC Pleno. 81/2013, de 11 de abril (BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013):Declara la nulidad de preceptos legales de la Ley de parejas de hecho de Madrid de 2001, en cuanto a la regulación de sus efectos económicas y patrimoniales (STC 28/2012);

STC Pleno. Sentencia 93/2013, de 23 de abril de 2013: Declara la nulidad de varios `preceptos de la ley Foral Navarra de parejas de hecho. Dos votos particulares defendías la inconstitucionalidad total de la norma.

De jurisprudencia internacional: TEDH 10/02/2011 caso E Korosidou vs Grecia :«las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles”

STS -1ª- 25/11/2020, rec. 2740/2018: Aplica la asimilación en un supuesto ajeno a conflictos matrimoniales y régimen económico matrimonial, en concreto, en materia de seguros. Acepta la designación del beneficiario de la pareja de hecho en detrimento de los Padres del asegurado, pero excluyendo cualquier extrapolación de carácter general:” Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE). Una cosa es adoptar una decisión de no contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta de ser beneficiario de un seguro.”

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

STS 27/05/1994 (nº 536/1994, rec. 1531/1991): Rechaza la aplicación supletoria de las normas de la sociedad de gananciales: “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS- 1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): “la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (…) o de sociedad irregular (…), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí…”; “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.”

STS 19/10/2016, rec. 1555/2014: Pareja de hecho de uno los herederos, idoneidad como testigos de testamentos (art 682.1 CC). No es nulo un testamento pese a que intervino como testigos la pareja de hecho de uno de los herederos; no hay asimilación total entre la pareja de hecho y el matrimonio y debe prevalecer el favor testamenti.

SAP Baleares -4ª- 20/04/2019 (rec. 636/2018) :Irreivindicabilidad de lo aportado por uno de los dos para el mantenimiento de la economía doméstica hasta la ruptura dela pareja. La mujer reclama el pago de las culotas de uno coche, comprado nombre de él con fondos de ella:; él invoca que duranta la convivencia se hizo cargo de los gastos comunes; la apelación confirma la instancia en sentido de que el reparto de los gastos de la pareja de hecho se realizó como ellos consideraron conveniente y no existe un norma que obligue a la rendición de cuentas.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Procede, por apreciarse la existencia de comunidad o sociedad, o analogía con la sociedad de gananciales.

STS 18/05/1992 (nº 469/1992, rec. 1255/1990): Considera inaplicable analógicamente el régimen legal de la sociedad de gananciales a las uniones extramatrimoniales, excepto que éstas se sometan por convenio. Sí se considera procedente en este caso la aplicación analógica de las normas sobre liquidación de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.

STS 11/12/1992 nº 1148/1992, rec. 1596/1990: Rechaza que haya sociedad universal de ganancias por no existir affectio societatis. Pero, confirmando la alzada, concede 84.000€ de indemnización a la mujer tras el cese de la convivencia de 8 años, en que ambos adquirieron y titularon bienes a sus respectivos nombres.

STS 18/03/1995 (nº 229/1995, rec. 155/1992): Declara “la existencia entre los convivientes de una sociedad civil irregular de carácter universal que de acuerdo con el art.1669,2 CC habrá de referirse por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. CC) por lo que, se califiquen tales relaciones de comunidad normal de bienes o de copropiedad por cuotas, como hace la sentencia recurrida, o de sociedad civil irregular, el régimen jurídico aplicable es el mismo, por lo que no puede entenderse que se hayan vulnerado los preceptos legales que se invocan en el motivo que ha de ser desestimado”. En este caso se declara probada la adquisición de varios inmuebles expresamente titulados “para la sociedad” de los convivientes, por lo que desde la instancia se declara su carácter ganancial entre la conviviente sobreviviente y los herederos del fallecido, disponiéndose su liquidación como si de un régimen de gananciales se tratase.

STS 29/10/1997 (nº 975/1997, rec. 2892/1993): Revocando la alzada, declara la existencia de un condominio romano del 392 cc entre los dos convivientes que compraron una vivienda por mitad y la pagaron contra una cuenta en la que hacían ingresos los dos. Afirma la existencia de una familia entre los convivientes, pero desestima la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales y la existencia de una sociedad universal de ganancias, por lo que rechaza el carácter común de otro inmueble y de un negocio de pastelería titulados exclusivamente a nombre del varón, que la mujer pretendía comunes.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de lecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancias concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a alas cargas.

STS 23/07/1998 (nº 790/1998, rec. 2013/1994): Confirma instancia y alzada, declarándola existencia de una comunidad de adquisiciones entre los que convivieron durante 15 años y tuvieron un hijo en común, derivado de los hechos concluyentes consistentes en haber realizado continuas transacciones conjuntamente, incluso inmobiliarias, pese a que la mujer tenía dificultades para leer y escribir. Procede la liquidación por mitad de una vivienda, un vehículo, el traspaso de un local y varias cuentas bancarias

STS 17/01/2003 (nº 5/2003, rec. 1270/1998): Pareja de hecho de 19 años de duración intermitente; tienen dos hijos y al romperse la convivencia por el varón (la casación insiste en este dato como indicio de “culpabilidad”), pactan que el padre abone a la madre una pensión alimenticia para el hijo y el uso de una vivienda privativa de él durante ocho años. Tiempo después de haberse aplicado ese convenio, la mujer reclama la mitad de todo lo adquirido por el varón durante la convivencia anterior, por estimar que había una comunidad o una sociedad de gananciales tácita. Instancia y apelación desestiman la demanda; el TS (ponencia de O’Callaghan Muñoz) le concede no la mitad sino un tercio de dichos bienes, porcentaje absolutamente huérfano de toda fundamentación; excluye la existencia de una sociedad ganancial y de una comunidad convencional, justificando para casar la sentencia recurrida el “no interpretar la normativa jurídica conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía, en este caso analogía iuris que da lugar a la aplicación de los principios generales del Derecho; se ha infringido el artículo 39.1 CC al negarse protección a la familia”. Rechaza la analogía con otras instituciones y acude a los principios generales del Derecho: “Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho”.

STS 17/06/2003 (nº 584/2003, rec. 3145/1997, ponente Corbal Fernández): El varón, farmacéutico de Barcelona y director de médico de la SEAT, fallece intestado en 1993 tras 53 años de convivencia con la mujer con la que no se había podido casar por haber desaparecido el marido de ésta en la Guerra Civil. La superviviente reclama de la hermana y heredera abintestato del varón el 100% del patrimonio de éste, por razón de los años de convivencia; la instancia le concede el 75% de lo adquirido durante la convivencia , pero nada de lo que sería “privativo” por haberse adquirido él antes o al margen del a convivencia; la audiencia revoca la instancia y desestima íntegramente la demanda, con costas por temeridad; el pleno de la casación repasa todos los expediente jurídicos usados por la jurisprudencia para compensar la ruptura de la convivencia y se inclina en este caso concreto por el del enriquecimiento injusto, pasando de soslayo sobre la valoración del desequilibrio y sobre la trabazón subjetiva de la litis, y revoca la alzada concediendo del 25% del patrimonio formando durante la convivencia, y además el uso vitalicio de la vivienda familiar.

STS 26/01/2006 (nº 13/2006, rec. 2340/1999). Pareja no casada que compra proindiviso un solar; el varón cede a la mujer su mitad por motivos ajenos a al a relación de pareja y luego construyen una vivienda financiando la construcción por mitad; al cese de la convivencia el varón reclama la mitad de la vivienda, lo que le conceden las tres instancias. Afirma la casación que hechos concluyentes puede deducirse la existencia de una comunidad limitada a ese bien entre los convivientes, pero no una comunidad universal.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Pareja de hecho que compra una vivienda por mitades indivisas aportando cantidades distintas para el pago de la hipoteca durante la convivencia y tras su separación. A la ruptura se establece la custodia compartida de las dos hijas menores y se asigna el uso de la vivienda a la madre hasta la extinción del condominio. Ejercitada por el padre la acción de división, se le niega en primera instancia y apelación y se le concede en casación, declarándose extinguido el uso. Además, reclama las cantidades abonadas en exceso respecto a su participación indivisa, lo que le es negado en primera instancia y por la AP Granada bajo la suposición de la existencia de un pacto implícito sobre la aplicación indistinta de recursos, deducida tan solo del hecho de haber adquirido por mitades indivisas y bajo una inquietante hipertrofia de los efectos económicos de la relación more uxorio, sin alguna cita de fundamento legal alguno más allá de la transcripción de la STS 14/05/2004. La casación descarta dicha presunción: “Puesto que los convivientes percibían ingresos de sus respectivos trabajos y mantenían cuentas separadas resulta difícil concluir, como hace la sentencia recurrida, que las partes descartaran toda exigibilidad de créditos por mayores aportaciones realizadas por uno de ellos”, pero desestima parcialmente la reclamación del padre más allá de las cantidades reconocidas en juicio por la madre, por insuficiente prueba documental.

La sentencia casada (SAP Granada, -5ª- 09/03/2018, rec. 489/2016) decía literalmente lo siguiente: “la proyección a la compra, por mitades indivisas, de la vivienda familiar en el marco de la comunidad de intereses que implica la unión «more uxorio» , sin acuerdo expreso de participación paritaria en el pago del precio, o en la amortización del préstamo hipotecario contraído para su satisfacción, se inserta en el compromiso de socorro mutuo y cooperación en la satisfacción de los intereses de sus integrantes, así como, preferentemente, de los de los hijos comunes que conforman la familia; esto último, reforzado por el marco de las obligaciones correspondientes a ambos progenitores como inherentes a la patria potestad”.

SAP Navarra -3ª- 08/03/2021 (rec. 312/2019): Acreditada la convivencia more uxorio se presume que las cantidades aportadas por uno de los convivientes lo fueron para contribuir al sostenimiento de los gastos comunes y no con finalidad del reembolso, sin que la parte demandada de restitución tenga por su parte que probar la existencia de una donación. En este caso, un conviviente aporta €30.000 a una cuenta exclusiva de la otra conviviente; con posterioridad ella invierte presuntamente este dinero en la compra de una vivienda exclusiva de ella; más tarde los convivientes contraen matrimonio en régimen de conquistas y pocos días después pactan separación de bienes declarando que no existen bienes ni deudas que adjudicar y omitiendo la existencia del dinero aportado por él; al divorcio, dos años después, él reclama la restitución de dicha cantidad, que es negada por ella alegando que se invirtió en necesidades de la convivencia. La instancia y la apelación desestiman la demanda.

No procede por inexistencia de comunidad o sociedad, o por improcedente aplicación de las normas de la sociedad de gananciales.

STS 21/10/1992, nº 913/1992, rec. 1520/1990: Declara que no son aplicable a la convivencia de hecho las normas de la sociedad de gananciales. Hechos: convivencia de 26 meses sin comunidad económica (el, médico; ella, funcionaria de justicia, con cuentas separadas), teniendo hijos cada uno de los dos de anteriores relaciones, que no convivieron con la pareja; al fallecimiento de él dejando en testamento todo a sus hijos, ella reclama de los herederos la mitad de la vivienda, comprada por él con hipoteca antes iniciar la convivencia, y de todos los salarios devengados y saldos bancarios a nombre de él, además del uso de la vivienda. La casación desestima, confirmando instancia y alzada, y condena en costas de las tres instancias (ella litigaba con justicia gratuita).

STS 18/02/1993 nº 116/1993, rec. 2445/1990: Rechaza la existencia de una sociedad universal de ganancias. La mujer a la ruptura de la convivencia de 6 años reclamaba el 50% de todo lo adquirido por el varón durante el periodo, incluidos varios inmuebles, resultantes de los diversos negocios en que participaba, muchos anteriores al inicio del a relación afectiva; la mujer solo había contribuido con su trabajo en un negocio de heredaría. Y concluye la Sala, confirmando la alzada que, aunque hubiera affectio societatis, no hubo puesta en común patrimonial.

STS 22/07/1993, nº 764/1993, rec. 2712/1990: Pareja de hecho de soltero y viuda convivientes entre 1955 y 1987; al fallecimiento del varón la mujer reclama del hermano y heredero del hombre la mitad de los inmuebles adquiridos durante la convivencia. Se confirma la alzada, desestimando tanto la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales como la existencia de una sociedad civil irregular.

STS 27/05/1994, nº 536/1994, rec. 1531/1991: Rechaza la aplicación de las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales a la terminación de una convivencia more uxorio:. La no aplicación de los efectos legales de una institución como el matrimonio a los no ligados por dicho vínculo en modo alguno contraría el art. 14 CE, pues sólo es vulnerado cuando se produce un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable. En cuanto a las posibles consecuencias económicas de las uniones de hecho son diferentes a los de los de los maritales, ya que en las primeras existe plena independencia económica de quienes la practican pudiendo realizar pactos que regulan dicha relación. “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS 22/01/2001 nº 8/2001, rec. 3717/1995: Declara la inexistencia de una comunidad de bienes ni de una sociedad de gananciales en un caso en que, al fallecimiento del varón, la mujer reclama de los herederos de aquel la propiedad de la mitad de una vivienda comprada a plazos antes del inicio de la convivencia, titulado solo a nombre de él y pagado contra una cuenta bancaria en la que figuraba solo él.

STS 08/05/2008 (nº 299/2008, rec. 814/2001, ponente Encarnación Roca; ojo hay otra de la misma fecha con ponencia de Clemente Auger que desestima pensión compensatoria): Revoca la alzada, considerando que no hay sociedad de gananciales ni voluntad de constituir una comunidad. Hechos: convivencia de 20 años, con un hijo en común; a la ruptura pactan en documento privado la custodia del hijo y los dos renuncian a pensión compensatoria y al uso de la vivienda familia, que era de alquiler; la mujer demanda pidiendo el 50% de lo ganado por el varón durante la convivencia; la casación considera que la esposa solo trabajó como administrativa en la clínica veterinaria de que era titular él y, confirmando la instancia, le reconoce el 37,61% de los bienes adquiridos durante la convivencia, pero debiendo ella imputar a su parte la totalidad de una vivienda que se escrituró exclusivamente a su nombre.

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él, y, además, el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

STS 16/06/2011 (s. 416/2011): No hay comunidad ordinaria ni sociedad universal de ganancias entre dos convivientes durante 3 años, que mantenían cuentas bancarias por separado, con una para los gastos comunes y que al ganar la mujer un premio de lotería el varón pretendió que las disposiciones de ellas contra dicho premio duran reintegradas para su reparto por mitad.

Indemnización por cese de la convivencia:

Procede como indemnización alzada por analogía con la prestación compensatoria.

STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 CC. y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; omite el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

STS 05/07/2001 (nº 700/2001, rec. 1580/1996): Confirma alzada, tras romperse la convivencia de 15 años, niega a la mujer una pensión compensatoria mensual indefinida de 600€ que había concedido la instancia, pero en sustitución le concede una indemnización por ruptura de la convivencia de alzada de unos 18.000€ por analogía con el art. 97 CC. Razona: dada la ausencia de regulación legal al respecto. Pues bien, ante tal anomía, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho «more uxorio» encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el CC y así su art. 97. Esta sentencia sí explicita la motivación relativa a la discriminación por lugar de residencia (en ese momento solo respecto a Cataluña, Aragón y Navarra): De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa, que ha sido denostado por un importante sector de la doctrina civilista, pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 CC, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón

Procede como indemnización alzada por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

STS 11/12/1992 (nº 1148/1992, rec. 1596/1990): Confirma alzada, al reconocer a la mujer por 6 años de convivencia extramatrimonial una indemnización de 84.000€ (la instancia lo había fijado en 240.000) por concurrir todos los requisitos del enriquecimiento injusto, según habían sido fijados para otro ámbito en la sentencia de 31/03/1992. Sin embargo, excluye explícitamente la aplicación analógica de las normas de la pensión compensatoria y proclama que tales uniones matrimoniales y las «more uxorio» no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y en consecuencia no les serán aplicables a éstas normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran utilizarse por la vía de la analogía; rechaza que en toda pareja de hecho exista una sociedad universal de ganancias, que “requiere el consentimiento de los contratantes -que ha de ser claro e inequívoco-, el cual, en cierta manera, se identifica con el tradicional requisito de la affectio societatis que, en puridad, tiene significación teleológica. La existencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de la situación de unión extra matrimonial que, aun siendo susceptible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre quienes la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya que puede, sin duda, suceder que, en las uniones que dan lugar a la convivencia more uxorio, prefieran, quienes la forman, mantener su independencia económica, supuesto, por otra parte, más conforme con la elusión de la formalidad matrimonial.

STS 11 /12/2008 (nº 1155/2008, rec. 2742/2003). Confirma la apelación que condenó al varón a pagar 161.175,91€ como indemnización al cese de la convivencia. La resolución no es extrapolable porque la AP, modificando los términos de la instancia, calcula tal cantidad sobre la base de salarios impagados por el varón a la esposa en las empresas inmobiliarias de éste en que ella trabajaba, mientras que el recurso de éste pretendía declarar inaplicables los conceptos de enriquecimiento injusto y analogía con las normas del matrimonio, cuestiones en que la casación no entró.

STS 06/05/2011, nº 306/2011, rec. 2224/2007: Se reconoce indemnización a la mujer que durante 15 años de convivencia trabajó sin remuneración en las empresas de su pareja y de las dos hermanas de éste. Al fallecimiento intestado de la pareja, ella demanda como indemnización a dichas dos herederas el 30% de todos los activos del fallecido; la audiencia al conceder una indemnización alzada de 60.000€ por enriquecimiento injusto y ningún derecho hereditario ni matrimonial, lo que confirma la casación.

Procede como pensión mensual por desequilibrio.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de hecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancia concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a las cargas

STS 16/07/2002, nº 749/2002, rec. 362/1997 (ponente Corbal Fernández): Relación de pareja de 5 años de duración con un hijo en común, en que a su ruptura contenciosa la instancia se reconoce pensión alimenticia para el hijo y compensatoria indefinida para la mujer de 90€ a cargo del varón, por desequilibrio; la apelación deja sin efecto la compensatoria; la mujer recurre y la casación confirma la instancia, pero no por desequilibrio, sino por analogía, que la Sala considera explícitamente tendencia jurisprudencial “de un modo definitivo”: “Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente (de un modo definitivo las Sentencias de 27 de marzo y 5 de julio de 2001) considera más adecuada la aplicación analógica (artículo 4.1 del CC) del artículo 97 CC.

SAP Las Palmas -3ª- 15/01/2015 (, nº 11/2015, rec. 810/2012): Concede a la mujer 300€ durante dos años por analogía con la pensión compensatoria.

No hay vicio procesal de incongruencia, aunque se pida indemnización en un concepto y se conceda por otro.

Lo anterior parece ser consecuencia inevitable de la inexistencia de un criterio uniforme en la jurisprudencia acerca del fundamento jurídico de la indemnización, pero sorprende porque la depresión de los principios procesales está justificada en Derecho de Familia en la medida en que se hallen involucradas cuestiones de orden público, es decir, Estado Civil y estatuto jurídico del menor de edad, mientras que esta materia pertenece inequívocamente al campo del derecho patrimonial puro.

STS 16/12/1996 (nº 1085/1996, rec. 2016/1993) y STS 27/03/2001 (nº 327/2001, rec. 919/1996): “ en el ámbito de la aplicación del derecho al punto controvertido admite una gran elasticidad sin incurrir por ello en el cambio de pretensión, conforme a los principios de «iure novit curia» y «da mihi «factum», dabo tibi ius». Específicamente, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, dictada precisamente con referencia al tema de las «uniones de hecho», ha recogido que el cambio de punto de vista jurídico no comporta, por regla general, vicio casacional, al no cambiar la «causa petendi”.

No procede indemnización en ninguna de sus variantes.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): La sentencia más sólidamente fundamentada en el rechazo a aplicar por analogía a la pareja de hecho las normas del matrimonio (en este caso, se rechaza uso de la vivienda del 96 CC y pensión compensatoria del 97 CC, revocando alzada): “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.”

STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999: Niega derecho a indemnización con ocasión de la ruptura de la pareja de hecho al varón que puso la mitad indivisa de varios inmuebles a nombre de la pareja con la que pretendía casarse cuando obtuviera el divorcio de su anterior matrimonio, si bien declara aplicables al caso las normas sobre la comunidad ordinario del art 392 Cc “con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él , y además el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

En jurisprudencia menor: SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) rechazan toda indemnización al cese de la convivencia.

No procede pensión compensatoria ni indemnización por el trabajo doméstico.

STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia, a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”

STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991): Estima el recurso del varón contra la sentencia de apelación que la había condenado a pagar indemnización a la mujer por ruptura de la convivencia, por analogía con el 1438 Cc., considerando la analogía con el régimen de separación de bienes: “procede casar la sentencia con fundamento en la inaplicación del art. 1438 a las uniones de hecho, en favor de ninguno de los miembros de la pareja”.

STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): Sentencia de referencia en esta materia: detalla las posiciones doctrinales, legales y de derecho comparado sobre la pareja de hecho, a favor y en contra de su asimilación al matrimonio, y hace una enumeración de los criterios jurídicos aplicados por la jurisprudencia hasta entonces en la ponderación de los intereses en juego, clasificándolos de mayor a menor según su supuesta incidencia estadística (FJ 2ª). Sienta doctrina legal afirmando que “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio.» Por ello se muestra partidaria de “la analogía iuris” o sea, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho.” Para ello acude al criterio del “enriquecimiento injusto” con el fin de resolver las cuestiones derivadas de la ruptura de las parejas de hecho con exclusión de aplicación analógica del art. 97 CC, por lo que puede concederse de un derecho resarcitorio cuando se aprecie un desequilibrio no querido ni buscado al producirse el cese de la convivencia de una pareja de hecho, lo que se soluciona con la técnica de la “analogía iuris”, o sea, partiendo de una serie o conjunto de normas a través de los cuales se llega a un principio inspirador, el cual es aplicado al caso no regulado expresamente por el legislador, debiendo estarse, por tanto, a lo prevenido en los arts. 1.1, 10.9 y 1887 CC. Pese a esta doctrina general, en el caso concreto rechaza que haya enriquecimiento injusto ni perjuicio que indemnizar porque la mujer trabajó fuera de casa durante la relación de hecho (19 años) y aportó dos hijos propios a la convivencia, (de la que nació otro más) lo que constituye una carga que también fue soportada por el varón, por lo que desestima la indemnización de 104.000 que la había concedido la instancia y la audiencia, por su participación en el patrimonio formado por el varón durante la convivencia. (Tres votos particulares, el de Xavier O´Callaghan por considerar que en la pareja de hecho la mujer siempre debe recibir indemnización por su atención y trabajo en el hogar, y los de Ferrándiz Gabriel y Encarnación Roca por considerar que junto a la analogía iuris cabe aplicar la a analogía legis respecto al art 97 Cc)

STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, ponente Clemente Auger; ojo, hay otra de la misma fecha con ponencia de Encarnación Roca que desestima sociedad universal en parejas de hecho): Caso resuelto en el TS más de diez años después de la presentación de la demanda en 1ª instancia; retraso de 4 años desde la apelación para admitir a trámite y de otros 4 para resolver). Convivencia de pareja de 7 años, colaborando la mujer en el negocio del varón, a la ruptura ella pide el uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria; la instancia le concede pensión indefinida de 120 €, la audiencia lo revoca y la casación desestima el recurso; enumera todos los criterios usados por la Sala I para indemnizar al perjudicado en las parejas de hecho, y en el caso afirma que no hubo desequilibrio porque la mujer trabajó antes, durante y después de la convivencia.

NUEVOLa convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

NUEVO STS 24/03/2021 (rec. 3308/2021): Pareja de hecho que compran una vivienda por mitades indivisas, y conciertan un préstamo hipotecario que es pagado entre los dos. A la ruptura de la convivencia y habiendo hijos menores comunes, se asigna el uso a la madre y los hijos hasta la disolución de la comunidad sobre la vivienda, y, separadamente, se discute el reembolso a favor del varón de determinadas cantidades que habían sido aportadas por él en exceso respecto a las de su pareja. La instancia reconoce el derecho de reembolso solo en cuanto a los pagos de cuotas hipotecarias satisfechos en exclusiva por él varón, denegándolo encuentro a las restantes solicitadas; la AP rechaza todo reembolso por presuponer que la convivencia al modo matrimonial implica una presunción de comunidad de derechos e intereses que neutraliza todo derecho de reembolso; la casación rebate el anterior argumento -no se presume que haya comunidad patrimonial entre convivientes- pero en el caso concreto no permite el reembolso más allá de lo declarado por el juzgado por considerar que no habían quedado suficientemente acreditada las aportaciones del varón respecto a las de la mujer.

Asignación del uso de la vivienda.

No procede.

STS 20/10/1994: S 20-10-1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): Revocando alzada. Convivencia de hecho entre 1964 y 1987, tienen un hijo en común pero no se casan porque ella estaba separada de hecho desde el primer año de su único matrimonio en 1957, si bien no insta el divorcio tras la ley de 1981: al romperse la convivencia ella reclama el uso indefinido de la vivienda y pensión compensatoria de 600€; la instancia lo rechaza; la AP Barcelona lo concede; la casación revoca la alzada. La Sala I rechaza con carácter general la aplicación de la analogía a las uniones de hecho; “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.

STS 06/03/2014, nº 130/2014, rec. 599/2012: Demanda del heredero del conviviente fallecido contra la conviviente y la empresa que les vendió a los dos en documentos privado un inmueble. Reconoce la propiedad de ambos por mitad como proindiviso ordinario, por no el uso “vitalicio” al sobreviviente; no cabe analogía con el art 96 CC y el uso vitalicio perjudicaría los derechos e intereses del heredero del privado del uso. “Por ello no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda, lo que hace improcedente la atribución del uso en la forma que reclama. La aplicación analógica del artículo 96 está excluida y el reconocimiento de tal derecho mediante la aplicación de principios generales por la vía de la analogía «iuris» pasa ineludiblemente por negar la falta de título que justifique la atribución de este derecho por ser portadora, en definitiva, del interés más digno de protección y por un tiempo ilimitado, contrario incluso a la regla del artículo 96, que lo limita.”

SAP Pontevedra -1ª- 01/07/2015, rec. 363/2015: Si no consta cuerdo que la vivienda común la use uno solo de los dos, tal uso individual genera derecho a indemnización a cargo del otro, pues en comunidad ordinaria el uso debe ser solidario.

Procede.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 Cc y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente. Sin embargo, respecto al uso de la vivienda afirma: “las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así, el artículo 96.3 CC permite integrado con el artículo 4.1”.

STS 10/03/1998 (nº 212/1998, rec. 133/1994; ponente O’Callaghan Muñoz): Durante una convivencia extramatrimonial de dos años de duración, la pareja compra una vivienda y anejos en proindiviso ordinario y la amuebla; al romperse la relación, y estando la mujer gravemente enferma, el varón reclama la parte del precio que ella no contribuyó a pagar y ella reconviene pidiendo, entre otras cosas, el uso de la vivienda ex 96 CC. La casación le concede el uso por plazo de dos años “más”, desde la casación (o sea hasta marzo de 2000, si bien ella llevaba ocupando la vivienda desde la demanda del varón en enero de 1992) tras lo cual se aplicarían las reglas del proindiviso ordinario. La motivación invoca, como otras del mismo ponente, los principios generales del Derecho y una subjetiva interpretación de la “doctrina jurisprudencial” por entonces vigente: “La sentencia de instancia ha inaplicado incorrectamente el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial pero no porque sea aplicable directamente, ni por analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en este caso protección referida a la atribución del uso de la vivienda familia, muebles y plaza de aparcamiento asignada a la vivienda”.

STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 Cc y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; añade confusión a la motivación el no hacer suficientemente explicito el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

Ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor de la pareja de hecho tras su ruptura.

STS 26/09/2018 (rec. 162/2016): La expresión “mi pareja” usada para identificar a la legataria no es una mera indicación descriptiva, sino que alude al motivo por el que se le favorece. (debe relacionarse con la STS 28/09/2018, rec. 811/2016, de la misma ponente, que contiene la misma doctrina en cuanto al matrimonio, declarando la ineficacia de la institución a favor del esposo si medió divorcio posterior al testamento).

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

Procede la acumulación.

SAP Barcelona -18ª- 22/04/2003 (rec. 167/2002) : “la no aprobación de parte del convenio por falta de competencia objetiva «siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto en el artículo 1255 CC conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han contraído matrimonio, que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 CE”.

SAP Cáceres -1ª 20/11/2013 (nº 312/2013, rec. 460/2013): “ha de decirse que dicha posición se expresa en cuanto al procedimiento contencioso y no al caso del procedimiento de común acuerdo y ello por las especiales características de este proceso y, de una manera muy señalada, por el carácter unitario del convenio o acuerdo entre las partes, de manera que en muchas ocasiones no puede entenderse sin tener presente todas sus piezas, al punto que en el propio proceso consensual, el rechazo de una de las cláusulas exige previamente el requerimiento a las partes ( art. 777.7 LEC), al efecto de presentar un nuevo convenio regulador”.

SAP Tarragona -1ª 21/12/2012 nº 17/2012, rec. 353/2012.

No procede:

Es decir, la liquidación de los bienes comunes debe decidirse en un declarativo fuera de los tribunales especializados de familia, sin sujeción a turno especial:

SAP Alicante 10/04/2008:, SAP Alicante 04/07/2011 (nº 306/2011, rec. 154/2011, ésta, con cita de jurisprudencia) “.sin perjuicio de las muchas, y por lo demás justificadas, críticas que en tal aspecto ha merecido la nueva normativa procesal, al haberse frustrado las lógicas expectativas de plena asimilación del tratamiento procedimental de cuestiones como las referidas al de las contiendas matrimoniales, es lo cierto que, en el ámbito de los procesos especiales del Libro IV de dicha Ley, tan sólo se contemplan, respecto de las relaciones extramatrimoniales, y en orden a tal equiparación, los que versen «exclusivamente» sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados, para éstos, por un progenitor contra el otro. Así lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los artículos 748-4º, 769-3 y 770-6ª de la repetida Ley. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es viable, en el referido cauce procedimental, el tratamiento de cuestiones distintas de aquéllas a las que se refiere tal específico acotamiento legal”

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

NUEVO STS 24/03/2021 (rec. 3308/2021): Antes citada. Pareja de hecho que compran una vivienda por mitades indivisas, y conciertan un préstamo hipotecario que es pagado entre los dos. A la ruptura de la convivencia y habiendo hijas menores comunes, se asigna el uso a la madre, literalmente «en tanto no se proceda por alguna de las partes a la acción de división de la cosa común«. Al ejercitar el padre copropietario dicha acción, la madre pretende negarle legitimación porque debe prevalecer la vigencia del derecho de uso respecto a la facultad de disolver el condominio. La casación estima el recurso del padre y afirma que, si bien como regla general la extinción del condominio o la compraventa de la vivienda no implican la extinción del uso asignado a los menores o al progenitor con ellos conviviente, que debe ser soportado por el adquirente, en este concreto caso el ejercicio de la acción jurídico real producía la extinción del uso por explícita determinación en la sentencia en que dicho uso se constituyó. Admite la Sala que tal extinción de comunidad, a falta de específica determinación en la estancia, se verifique ex 400 CC mediante adjudicación directa o pública subasta con admisión de licitadores extraños. La salvaguarda de los derechos habitacionales del menor deberán articularse en su caso a través de un incidente de modificación de medida. Sin expresa formulación de doctrina legal, la sentencia deja claro que no procede disolución de régimen económico matrimonial alguno, puesto que éste no existe entre convivientes, y que no procede aplicación analógica de las normas sobre liquidación de gananciales.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Doctrina general

La constitucionalidad de la diferencia de trato legal entre convivientes y cónyuges a efectos de pensión de viudedad quedó zanjada en la STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988. El art 174.4 RDL 1/1994 de 20 de Junio (TRLGSS) remitía a las legislaciones autonómicas para determinar lo que se podía considerar pareja de hecho a efectos del derecho a la pensión, precepto que fue modificado por la Ley 40/2007. La STC 11/03/2014 (nº 40/2014) declaró inconstitucional por discriminatorio ese párrafo, tras lo cual la sala 4ª TS unificó doctrina legal considerando parejas de las que, además de reunir los requisitos legales previstos, constaran debidamente inscritas oficialmente como tales en el correspondiente registro o bien mediante escritura pública, al menos, durante los 2 últimos años anteriores al fallecimiento. La cuestión está regulada en la actualidad en el art. 221 RDL 8/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la LGSS: 2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

La jurisprudencia ha sido firme desde la sentencia de unificación de doctrina de 12/05/2015 en la exigencia del doble requisito: material, consistente en la existencia de pareja de hecho conviviente; y formal, consistente en su formalización en escritura o inscripción. El primero estaba suavizado por la jurisprudencia en cuanto al rigor probatorio desde antes de la STC del 14. El requisito formal sigue provocando gran conflictividad judicial, subyaciendo a muchas de las demandas de convivientes supervivientes que ven denegada la pensión causada por su pareja la supuesta discriminación existente ahora entre las parejas genuinas “de hecho” frente a las “de derecho”, esto es, las que pudiendo legalmente casarse no lo hacen, pero formalizan su relación de modo fehaciente respecto de terceros mediante escritura o inscripción.

Requisito de la convivencia:

STS, Sala 4ª, de 12/11/2010 (rec. 975/2010): Recurso de casación para la unificación de doctrina. La existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas comunidades autónomas, siendo cosa distinta que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de seguridad social exija que la misma haya durado al menos cinco años, o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior a 1 enero 2008, para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad, tratándose simplemente de un período de carencia, pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada

STS -4ª- 15/03/2011 (rec. 1514/2010): El certificado de empadronamiento no es constitutivo sino medio de prueba y la convivencia familiar puede acreditarse por otros medios.

Requisito de la formalización:

Doctrina general anterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 21/02/2012 (rec. 973/2011), y 22/09/2014 (rec. 1752/2012): El requisito de la inscripción es distinto del de la convivencia, por lo que la ley solo ampara a las parejas regularizadas, de conformidad con la legislación de cada CCAA; o sea, sin inscripción no hay derecho a lucrar la pensión.

STC -2- 17/11/2014, rec. 1920/2013. Se concede amparo constitucional a quien se le denegó pensión de viudedad como pareja de hecho fallecida antes de la entrada en vigor de la reforma de 2007, por no haber tenido hijos comunes (DA 3 LEY 30/2007).

STC 2ª, 01/12/2014, rec. 6654/2012: Se rechaza el amparo constitucional en un caso de denegación de pensión de viudedad en matrimonio no inscrito celebrado por el rito islámico sin la previa instrucción de expediente.

Doctrina general posterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 12/05/2015 (rec. 2709/2014): Recurso de casación para la unificación de doctrina: 2º. Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). 3º. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas » parejas de hecho».

STS-4ª- 10/03/2015, rec. 2309/2014. Se deniega, aunque hubiese convivencia por no acreditar la constitución formal dela pareja mediante la inscripción, son dos requisitos cumulativos.

STC 2ª 25/01/2021, rec. 1343/2018: Se rechaza que sea discriminatorio el no reconocimiento del matrimonio por el rito gitano a efectos de pensión de viudedad, pese a que la pareja convivió acreditadamente durante quince años y tuvieron cinco hijos en común.

Acreditación de la formalización:

STSJ Extremadura 21/10/2010 (nº 542/2010). No basta la simple solicitud de inscripción si al fallecimiento de causante de la pensión la pareja no estaba inscrita.

STS -4ª- 22/12/2011 (rec. 886/2011): El documento público requerido es una escritura pública de constitución de la pareja, no basta la simple manifestación de ser pareja de hecho en una escritura de compraventa.

Idéntica, STSJ Castilla León 28/02/2020, rec. 1658/2019.-

STS -4ª-18/07/2012 (rec. 3971/2011) y STS -4ª Pleno, con 5 votos particulares- 22/09/2014 (rec. 1752/2012): Tampoco basta como requisito de formalización de la pareja el tener el libro de familia.

STS -4ª- 20/07/2016, rec. 2988/2014: La inscripción en el padrón municipal no suple el requisito de la inscripción (revoca alzada).

Plazo desde la formalización:

STS -4ª- 28/11/2011 (rec. 286/2011) y STS -4ª-22/12/2011 (rec. 886/2011): Cuando concurren el resto de las previsiones legales no cabe exigir, el cumplimiento literal del requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible, por haber ocurrido el fallecimiento del causante sin haber transcurrido dos años desde que entrase en vigor la referida exigencia legal.

STS -4ª- 16/12/15, rec. 3453/2014. Se deniega por falta de formalización de la pareja conforma a las exigencias legales, pese a que compraron una casa en común declaraban juntos IRPF y tuvieron un hijo en común.

TSJ Cantabria (Social) 10/03/2016, nº 245/2016: Concede pensión de viudedad de una mujer tras el fallecimiento del que ha sido su pareja de hecho durante 20 años pese a que en el momento de la inscripción como pareja de hecho, dos años antes del óbito, pervivía el vínculo matrimonial del causante, separado legalmente desde hacía 15 años: el requisito legal de que los miembros de la pareja de hecho no tengan vínculo previo con otra persona y no se hallen impedidos para contraer matrimonio, debe concurrir, a estos efectos, en el momento del fallecimiento del causante, no el de la inscripción como pareja.