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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-45. Entrega de copia de escritura.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 45

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Embargo a otra persona que se llama igual que el deudor.

2.- Prescripción de la responsabilidad del administrador social.

3.- Una sociedad extinguida tras concurso puede ser demandante

4.- La entrega de copia de escritura no vulneró derechos fundamentales de los otorgantes.

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1.- EMBARGO A OTRA PERSONA QUE SE LLAMA IGUAL QUE EL DEUDOR.

La Sentencia 1488/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4415/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4415) declare responsable al registrador de la propiedad de la pérdida de la mitad indivisa de una vivienda derivada de una ejecución judicial seguida contra una persona distinta del propietario, pero con el mismo nombre y apellido.

La vivienda fue adquirida por un matrimonio inglés en 1983, inscribiéndose como privativa de cada uno la mitad indivisa. Ambos fueron identificados en la escritura y en la inscripción por su pasaporte.

En 2001 fue embargada la finca, junto con otra, en un procedimiento seguido contra una persona con el mismo nombre y apellido. En la otra finca se identificaba al demandado con un N.I.E. En el Registro se denegó la anotación de una mitad indivisa (la inscrita a favor de la esposa) y se practicó sobre la otra mitad, haciendo constar el N.I.E. que correspondía al titular, es decir, el que aparecía en la otra finca embargada correctamente. La deuda se pagó y el procedimiento terminó sin mayores consecuencias.

Pero el error de N.I.E quedó incorporado al Registro y permitió que en otro procedimiento, iniciado en 2002, fuera embargada la mitad indivisa del marido en un procedimiento seguido contra el mismo demandado que el anterior, identificado con el N.I.E. que ya se había hecho constar en el asiento pero que, como digo, no era la misma persona sino otra con el mismo nombre y apellido inglés.

El embargo se anotó en 2007 y la mitad indivisa de la finca se subastó y adjudicó en 2009 a un postor por 67.637 euros que inscribió su adquisición.

En 2011 el verdadero propietario demanda la rectificación del Registro respecto del N.I.E. indebidamente atribuido, y la nulidad y cancelación de los asientos posteriores y, de no ser posible por ser el titular registral tercero protegido, que el Registrador de la Propiedad le indemnizara los daños y perjuicios padecidos.

Esto último fue lo que reconoció el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia de 2015.

Frente a ello la Audiencia Provincial revocó en 2019 dicha sentencia condenatoria para el Registrador :

si el Registrador debe comprobar que la identidad del otorgante coincida con la de titular registral por lo que resulta de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral – artículos 9.4 y 18 de la Ley Hipotecaria y 51º.9 del Reglamento Hipotecario-, como se ha dicho, hay casos en los que en atención a ese cambio contante en el tiempo del número de identificación de los sujetos extranjeros de ciertos países, el Registrador debe limitarse a prestar conformidad con la declaración practicada por el fedatario público, lo que es perfectamente extrapolable al fedatario judicial, de manera que si el codemandado condenado en la instancia procedió a actualizar los datos personales del titular registral y esos cambios los hizo operativos y poniéndolos en conocimiento del órgano judicial encargado de la ejecución forzosa, resolviendo en la forma a la que anteriormente nos hemos referido, a lo que la interesada afectada se aquietara, no cabe ahora pretender hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido en su contra, no cabiendo deducir de lo apuntado responsabilidad profesional del condenado, ahora recurrente en apelación, ya que no estaba a su alcance esa posibilidad de comprobación de que el demandante-apelado era persona distinta de aquél otro al que se le exigía responsabilidad patrimonial en vía judicial al limitar su intervención a cumplimentar los mandamientos judiciales que recibiera de información y posterior de certificación de cargas, siendo coincidente el nombre del deudor y del titular registral, y del que inicialmente tan solo constaba su número de pasaporte británico”

Por el contrario, el Tribunal Supremo estima responsable al Registrador:

F.D. TERCERO

el registrador además llevó a efecto una conducta positiva, cual es adicionar a la anotación del mandamiento de embargo, acordado en los autos de ejecución 89/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona, una actualización de los datos del titular registral de la finca NUM000 , mediante la sustitución de su número de pasaporte NUM005 , por un NIE NUM008 , correspondiente a otra persona, que contaba con el mismo nombre y apellido, lo que propició que se practicase un nuevo embargo sobre la misma finca, decretado en los autos de ejecución de títulos judiciales 196/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid, en el curso de los cuales fue adjudicada su mitad indivisa, inscrita a nombre del actor, al ejecutante D. Horacio . Es decir, que el registrador demandado reparó que los datos obrantes en el Registro no coincidían con el del titular inscrito de la finca NUM000 y, en vez de denegar la anotación, varió los datos obrantes en el Registro”.

F.D. CUARTO

Los requisitos para que nazca la obligación del registrador de la propiedad de indemnizar los daños y perjuicios irrogados por actos jurídicamente imputables a su actuación profesional, son los propios de una responsabilidad civil: a) una acción u omisión por parte del registrador; b) la concurrencia de dolo o culpa en el desempeño de las funciones propias de su cargo. El nivel de diligencia exigible no es el propio de un buen padre de familia, de un hombre normal y prudente, sino el correspondiente a una diligencia profesional, en el sentido de especial, cualificada e intensa, constitutiva de una obligación de máximo esfuerzo de la que habla el derecho anglosajón. En cualquier caso, no nos encontramos ante una manifestación de responsabilidad objetiva o por resultado, sino que su apreciación requiere la imputación del daño mediante un reproche jurídico culpabilístico: c) el daño, como presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil; d) el correspondiente nexo causal entre la acción u omisión del registrador y el resultado dañoso producido.”

No podemos compartir el argumento relativo a que el demandado no tenía otra opción que cumplimentar el mandamiento de embargo dictado por la autoridad judicial, en virtud de lo dispuesto en los arts. 24 y 118 de la CE, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva y obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de jueces y tribunales, así como el art. 17 de la LOPJ, que establece la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto; puesto que tales preceptos no son incompatibles ni liberan a los registradores de la propiedad de la obligación que les corresponde de apreciar los obstáculos que, para la cumplimentación de los mandamientos judiciales, resulten del contenido del Registro. Es obvio, el deber de los registradores de extender sus funciones calificadoras a los documentos judiciales, si bien con los límites indicados en el art. 100 del RH, en tanto en cuanto dispone que, con respecto a éstos, «[…] se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro». Este deber de calificar además goza de la garantía establecida por el art. 136 RH, conforme al cual: «[…] los Registradores deberán acudir al Presidente de la Audiencia respectiva en queja de los apremios que los Jueces o Tribunales, al conocer de algún negocio civil o criminal les hicieren para practicar cualquier asiento improcedente a juicio de aquellos funcionarios», en cuyo caso, el presidente dictará la resolución que proceda, previa audiencia del Ministerio Fiscal”.

“Esta sala ha declarado en las sentencias 625/2017, de 21 de noviembre, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia 590/2021, de 9 de septiembre, en un caso de mandamiento de cancelación que: «[…] esta función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal«.

“Es indiscutible que constituye obligación profesional específica que corresponde al registrador de la propiedad, como señala la Resolución de 26 de marzo de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 27 de abril de 2004), comprobar que coincida la identidad de los otorgantes con respecto a los titulares registrales”…..,”es obvio que compete al registrador la calificación de los documentos judiciales, y, en este caso, comprobar que el mandamiento de embargo sobre la finca NUM000 se dirigía contra la persona que figuraba como ejecutado y que éste era el titular registral de dicha finca. No libera de responsabilidad al registrador el hecho de que se hubiera expedido un mandamiento judicial de anotación preventiva de embargo, porque dicho libramiento no dispensa a los registradores de verificar los obstáculos que resulten del propio registro. Pues bien, al cumplimentar el mandamiento judicial resultaba que, en el registro, a nombre de Felipe , figuraba la titularidad de sendas fincas, siendo obvio que la identificación de las personas no se lleva a efecto tan solo por su nombre y apellido que pueden ser coincidentes. Una, correspondía a D. Felipe , con el NIE NUM008 , divorciado; y otra a D. Felipe , casado con D.ª Isidora , con pasaportes NUM005 y NUM006 , respectivamente, titulares por mitades indivisas de la finca NUM000 . En el mandamiento judicial simplemente constaba la anotación preventiva del embargo de tales fincas del ejecutado D. Felipe , sin otros datos. No se realizaron comprobaciones al respecto y se cumplimentó la anotación de embargo, pero se hizo algo más, en la finca registral 23310 se actualizaron los datos del titular registral Felipe , que dejó de identificarse por su pasaporte NUM005 , para pasar a hacerlo erróneamente por el NIE NUM008 correspondiente a otra persona con su mismo nombre y apellido, conservando la esposa del demandante su identificación por medio del pasaporte”

El registrador, lejos de comprobar si el Felipe , objeto del mandamiento de embargo, era el mismo Felipe del pasaporte NUM005 , procedió a atribuir a este último el NIE de aquel, solventado de esta forma las discordancias de las identidades existentes en el registro, sin explicar las razones para ello, remitiéndose al tiempo transcurrido. Lo cierto es que se realizó un cambio de titularidades, bajo pretexto de una actualización de datos, sin las exigencias propias de una diligencia profesional, que desembocó en que el auténtico titular registral perdiera la protección jurídica que le dispensa el Registro, como fundamental instrumento de la seguridad de las titularidades dominicales inscritas, que el demandado debía garantizar al demandante mediante el adecuado funcionamiento de la oficina registral de la que es titular. Es cierto que la condena impuesta produce, en su caso, un enriquecimiento injusto de los verdaderos deudores, que se encuentran en paradero desconocido; pero ello no libera de responsabilidad al registrador por los daños y perjuicios causados al demandante, en virtud del incumplimiento de sus propias y específicas obligaciones profesionales, no compartidas con los otros codemandados, por lo que no concurren vínculos de solidaridad en la génesis del daño, sin perjuicio, en su caso, de las acciones que considere ejercitables. Tampoco se puede atribuir al demandante alguna clase de participación en la producción del daño sufrido”.

El cúmulo de circunstancias que desembocan en la condena al registrador se puede aventurar que nacen de una doble coincidencia: la del nombre y apellido (sabemos que los ingleses usan uno) del titular registral con otra persona contra la que se dirigieron las ejecuciones y la de que ambos tuvieran inscritas fincas en el mismo Registro de la Propiedad.

Cuando se anotó el primer embargo mediante un mandamiento en el que no constaba más que el nombre y apellido del deudor se hizo constar el N.I.E. que figuraba en la finca correctamente embargada en la otra, como dato identificativo de mejor calidad que el número de pasaporte, susceptible de cambio según el país.

Eso es lo que el Tribunal Supremo reprocha al registrador, que en vez de pedir al juzgado que había ordenado el embargo que aclarara la identificación del dueño de la mitad indivisa de la finca en que constaba el número de pasaporte, lo anotara e incorporara el N.I.E. que figuraba en la otra finca.

A partir de ahí los acontecimientos suceden como se cuenta si bien, no tenemos noticia sobre si a lo largo de ambos procedimientos, el que causó el error y el posterior que causó el daño, no hubo ninguna diligencia practicada en la finca que hubiera permitido al verdadero dueño resolver el problema mediante una tercería de dominio.

Por lo demás la sentencia de nuestro más alto Tribunal reitera el alcance de la tantas veces discutida calificación del documento judicial. Hace ya bastantes años publiqué una monografía sobre el tema recogiendo como antecedente primero del vigente artículo 100 del Reglamento Hipotecario la Orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 24 de noviembre de 1874- firmada por Alonso Martínez y el Real Decreto de 3 de enero de 1876.

Entre otras razones para incluir al documento judicial entre los sujetos a calificación estaba, precisamente, la de que la calificación de validez se extiende a los actos en que interviene la autoridad judicial púes de otra forma se infringirían, entre otros, los artículos de la Ley Hipotecaria que regulan la responsabilidad de los registradores sin que se viole la cosa juzgada al no extenderse a las ejecutorias que tienen fuerza de ley en los negocios sobre los que recaen pero sí a todos los demás fallos y actos judiciales si bien limitada a negar la inscripción en el registro.

Por cierto, y con esto termino, recogí también en dicha monografía la controversia existente respecto de si subsiste o no el llamado recurso de queja del artículo 136 del Reglamento Hipotecario para el caso de verse apremiado para practicar algún asiento por la autoridad judicial. Con toda claridad se pronuncia, en sentido positivo, la sentencia que comento.

13 de noviembre de 2023

 

2.- PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4540/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4540) decide sobre el plazo de prescripción de la acción para exigir responsabilidad al administrador social que no convoca junta para disolver la sociedad ni pide la disolución judicial, así como la forma en que el plazo debe computarse.

Se trata de una reclamación de cantidad sustanciada en un Juzgado de lo Mercantil por el acreedor de una sociedad que no pudo cobrar una deuda nacida de suministros entregados en 2009. Presentó la demanda en 2018 sin que fuera posible ni siquiera emplazarla por haber desaparecido.

Se dirigió entonces, en 2019, contra el administrador único de la sociedad ejercitando acumuladamente acciones de responsabilidad individual de administradores ( arts. 236 y 241 LSC) y responsabilidad por deudas ( art. 105.5 LSRL, actual art. 367 LSC).

El juzgado desestimó la demanda por estar prescrita la acción a tenor del art. 241 bis LSC; la Audiencia revocó la sentencia, entendiendo aplicable el art. 949 CCom condenando al pago de la cantidad reclamada.

El Tribunal Supremo confirma el fallo, pero no sus fundamentos.

  1. TERCERO

1.- “La decisión sobre el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC está ligada necesariamente a la naturaleza de dicha acción, tal y como ha sido configurada por la jurisprudencia de esta sala. Como declaran las sentencias 601/2019, de 8 de noviembre, y 586/2023, de 21 de abril, cuando una sociedad de capital está incursa en causa legal de disolución y su órgano de administración no adopta las medidas previstas en los arts. 363 y ss. LSC para la disolución o la presentación de la solicitud de concurso (en caso de pérdidas cualificadas), la Ley constituye a los administradores en garantes solidarios de las deudas surgidas a partir de entonces. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.

2.- “…. Y en la antes citada sentencia 586/2023, de 21 de abril, establecimos la semejanza entre la función de los administradores sociales en estos casos y los fiadores, al declarar: «La condición de los administradores de «garantes solidarios» de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía, sometiendo al patrimonio del administrador (como el del fiador en la fianza) a la eventual reclamación del acreedor en caso de que el deudor principal no haya cumplido antes…”

3.- “En consecuencia, el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

La exclusión del art. 241 bis LSC [Artículo 241 bis. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.] queda abonada tanto por una interpretación literal de la norma como por una interpretación sistemática ( art. 3.1 CC). En primer lugar, el precepto se refiere exclusivamente a la acción social [art. 238 LSC] y a la acción individual de responsabilidad [art. 241 LSC], no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC. Y, en segundo término, está incluido en el Capítulo V (La responsabilidad de los administradores), del Título VI (La administración de la sociedad) de la LSC; mientras que el art. 367 LSC se inserta en el Capítulo I (La disolución), Sección 2ª (Disolución por constatación de causal legal o estatutaria), del Título X (Disolución y liquidación).”

4.- “En sintonía con lo expuesto, tampoco consideramos aplicable a la responsabilidad por deudas lo previsto en el art. 949 CCom, [Art. 949.La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración] puesto que tras la introducción del art. 241 bis en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el ámbito de dicho precepto ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas, reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital.”

5.- “Sobre esta base, el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.)… Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora”.

6.-“ En el caso que nos ocupa, como quiera que la deuda proviene del impago del precio de una compraventa de mercancía, resulta aplicable el plazo de prescripción de las obligaciones personales del art. 1964 CC. Y puesto que nació en noviembre y diciembre de 2009, debe tenerse en cuenta que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el citado art. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales; y para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes».

«El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

Esta normativa fue interpretada por la sentencia de esta sala 29/2020, de 20 de enero, en la que establecimos lo siguiente:

«Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

«(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

«(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

«(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

«(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC».

7.- En consecuencia, la acción ejercitada por la demandante, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva. Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado, aunque a la confirmación de la sentencia recurrida se haya llegado por otros argumentos jurídicos.”

La doctrina de esta sentencia viene a desligar el tratamiento de la acción contra el administrador social que la LSC concede al acreedor basada en el incumplimiento por éste del deber de convocar junta de disolución cuando concurre causa para ello (naturalmente aquí es reiteradamente invocada la causa prevista en el art. 363.1 e) relativa a las pérdidas de la sociedad) de otros supuestos en que la misma Ley concede acción contra los administradores. Resuelve el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción de esta acción no está en la LSC, sino que depende y es el mismo que el de la obligación principal, lo que le da pie para recordar su doctrina sobre el régimen transitorio de prescripción de acciones personales del art. 1964 del Código Civil aplicable al caso. Como la acción contra la sociedad y contra el administrador se ejercitó en 2018 y 2019 estaba todavía viva (prescribía el 7 de octubre de 2020).

Quienes siguen mis correos tal vez recuerden el que escribí el 13 de octubre de 2015 titulado precisamente “SIETE DE OCTUBRE DE 2020” que terminaba diciendo:

“Me interesa ahora resaltar que la modificación supone, también indirectamente, una notable reducción de los plazos de ejercicio de la acción para exigir los daños y perjuicios causados por actos de los registradores, dado que la regulación del artículo 311 de la Ley Hipotecaria establece el plazo de un año desde que es conocido el perjuicio pero con el límite de que en ningún caso dura más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida.

Al juego de ambos plazos se refiere, últimamente, la conocida Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 609/2013 de 21 octubre (RJ 2014\435):

«En efecto, los términos del art. 311  de la LH no son contradictorios con los previstos en el art. 1968.2  del Código Civil ( LEG 1889, 27 )  y la jurisprudencia que lo ha interpretado. En materia de prescripción, como señala la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Segundo), la acción para pedir la indemnización de daños y perjuicios causados por los actos de los registradores prescribirá al año de ser conocidos por el que pueda reclamarlos («desde que lo supo el agraviado» también, según el art. 1968.2 Cc ) criterio subjetivo, el conocimiento, determinante para la computación del plazo anual de la acción, según la jurisprudencia de esta Sala ( STS nº 274/2008, de 21 de abril ( RJ 2008, 4606 )  y más recientemente la STS nº 528/2013, de 4 de setiembre PROV 2013, 316910 ); y, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o se ha producido el conocimiento del perjudicado, el propio art. 311  LH cierra la incertidumbre fijando el plazo máximo de prescripción de las acciones personales, pero esta vez, con un dies a quo cierto, computable a partir del día en que la falta se cometió (aunque no se hayan conocido los perjuicios)».

Es decir que el 7 de octubre de 2020 prescribirán las acciones de responsabilidad civil por errores registrales cometidos antes del 7 de octubre de 2015, ya que se aplica el artículo 1939 del Código por expresa remisión al mismo de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, como también se aclaró en la lista y la fecha de entrada en vigor fue, en este punto, la del 7 de octubre de 2015”.

14 de noviembre de 2023

 

3.- UNA SOCIEDAD EXTINGUIDA TRAS CONCURSO PUEDE SER DEMANDANTE

La Sentencia 1536/2023, de 8 de noviembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4623/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4623) reconoce a una sociedad, cuyo concurso había concluido con declaración de extinción y cancelación de asientos en el Registro Mercantil, personalidad para exigir el pago de una indemnización millonaria por incumplimiento de contrato, sin necesidad de reabrir el concurso.

El origen es un préstamo que condicionaba la disponibilidad por tramos a la emisión de certificaciones de obra ejecutada. El promotor presentó tres certificaciones que fueron rechazadas por la Caja. Las dos primeras fueron declaradas exigibles por el juzgado. La tercera obligó a la sociedad promotora a pedir declaración de concurso por no poder pagar a la constructora.

En 2014 se dictó un auto de conclusión del concurso por insuficiencia de activo para atender los créditos contra la masa.

A pesar de ello en 2015 la sociedad promotora demanda a la Caja una indemnización de 5.140.311,13 euros por haber incumplido el contrato de préstamo al no haber atendido los pagos a que venía obligada.

Inicialmente el Juzgado no reconoció capacidad para ser parte a la demandante, dada su situación, pero la Audiencia revocó ese pronunciamiento.

Reconocida la capacidad procesal, ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial consideraron adecuado el procedimiento iniciado por la SL promotora. Concretamente la Audiencia dijo:

“…el auto de fecha 3 de enero de 2014 (…) declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa de la entidad mercantil Redondela 2005 S.L., y acordó su extinción y el cierre de la hoja de inscripción registral….. En las anteriores circunstancias y en relación al ejercicio del derecho de crédito por incumplimiento de la entidad prestamista, que tal es la que se ejercita en la demanda que dio origen a este proceso, la personalidad de Redondela 2005 S.L. únicamente continuaba a los meros efectos de que pudiera solicitar del juez del concurso su reapertura, lo que daría lugar a la liquidación del derecho de crédito y, previa ejercicio de la acción para satisfacerlo por quien se encontraba legitimado por sustitución (la administración concursal o, subsidiariamente los acreedores) su reparto entre los acreedores concursales con créditos no satisfechos.”

Discrepa el Tribunal Supremo:

F.D. TERCERO

2. Resolución del tribunal. En la sentencia del pleno 324/2017, de 24 de mayo, declaramos que una sociedad de capital, ya disuelta y liquidada, cuya escritura de extinción ha sido inscrita en el Registro Mercantil, sigue teniendo legitimación pasiva frente a una reclamación de indemnización de daños y perjuicios..”

3. “En nuestro caso concurren algunas diferencias que merecen ser tenidas en consideración. En primer lugar, la sociedad extinguida lo ha sido como consecuencia de haberse instado previamente su concurso de acreedores y, en aplicación del art. 178.3 LC 2003, al haberse declarado la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, que conllevaba la «cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda».

En estos casos, el art. 179.2 LC regula la eventual reapertura del concurso.

Uno de los presupuestos de la reapertura del concurso es la aparición de nuevos activos (bienes o derechos aparecidos con posterioridad al auto de conclusión del concurso). La ratio del precepto es que, si se concluyó el concurso porque ya no había activos que liquidar y con los que poder satisfacer los créditos de los acreedores todavía pendientes, la aparición de nuevos bienes o derechos de contenido patrimonial alteran el presupuesto que justificó aquella conclusión del concurso y justifican su reapertura para que dentro del concurso puedan realizarse las operaciones de liquidación y pago a los acreedores, bajo las reglas concursales.

4. La cuestión que ahora se suscita es si para el ejercicio de estas acciones es necesario reabrir el concurso o puede ejercitarla la sociedad extinta, como una extensión de la doctrina contenida en la sentencia del pleno 324/2017, de 24 de mayo.

Conforme al citado art. 179.2 LC, la reapertura del concurso deviene necesaria para realizar las operaciones de liquidación de los nuevos activos, de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad a la conclusión del concurso. Esta norma debemos interpretarla, en lo que ahora interesa, a la luz de la formulación dada por el texto refundido, en el art. 505 TRLC, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«1. La reapertura del concurso del deudor persona jurídica por liquidación o por insuficiencia de la masa activa solo podrá tener lugar cuando, después de la conclusión, aparezcan nuevos bienes».

Ahora está más claro que la reapertura del concurso sólo procedería si, con posterioridad a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, hubieran aparecido nuevos bienes. Se entiende por bienes también los derechos de contenido patrimonial susceptibles de liquidación, que permitan el pago de créditos pendientes de cobro.

Es claro que la reapertura del concurso, al amparo del ordinal 1, lo es a los meros efectos de proseguir las operaciones de liquidación de activos y pago de créditos. Por lo que este precepto ( art. 505.1 TRLC), al igual que su antecedente art. 179.2 LC, no prevén la reapertura del concurso para ejercitar una acción como la que pretendía ejercitar la sociedad concursada, de reclamación de una indemnización daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Es el apartado 3 del art. 179 LC 2003, que se corresponde con el apartado 2 del actual art. 505 TRLC, el que prevé la reapertura del concurso con vistas al ejercicio de acciones que pueden conllevar un efecto de reintegración de activos a la masa:

«En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido».

“Conforme a la norma, la justificación de la reapertura se ciñe exclusivamente al ejercicio de las acciones de reintegración o a la calificación del concurso, que podría conllevar también un efecto beneficioso para los acreedores. Estos dos tipos de acciones deben ser ejercitadas en el concurso, de ahí que haya que reabrir el concurso para ello. Y al mismo tiempo la ley, que legitima a los acreedores para instar la reapertura por este motivo (por el interés que genera la expectativa de cobro de sus créditos), supedita esta posibilidad a que se solicite en un plazo limitado de tiempo, de un año desde la conclusión del concurso”.

5. “La acción ejercitada por la sociedad no es propiamente una de las acciones que, conforme a ese art. 179.3 LC 2003 (actual art. 505.2 TRLC), legitimaría la reapertura del concurso a instancia de los acreedores, si además lo solicitaran dentro del año siguiente a la conclusión del concurso. La acción ejercitada, de reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual del banco en un contrato de préstamo al promotor, no es propiamente una acción de reintegración, aunque pudiera producir una consecuencia equivalente. De tal forma que, en principio, el ejercicio de esta acción, por sí solo, no justifica la reapertura del concurso de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que si, como resultado de la acción afloraran nuevos bienes (el importe de una indemnización), entonces sí, necesariamente debería abrirse el concurso a los meros efectos de liquidar el nuevo activo y pagar los créditos que correspondieran.

La consecuencia es que se decide:

 “Acordar la devolución de las actuaciones al referido tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que con plenitud de cognición se pronuncie sobre el resto de cuestiones suscitadas por el recurso de apelación.”

Nuevamente tiene que enfrentarse el Tribunal Supremo con la espinosa cuestión de la posición procesal de sociedades de capital extinguidas por acuerdo de sus socios o, como sucede en ese caso por primera vez, por haberse dictado auto de conclusión de concurso por insuficiencia de activos para atender los créditos contra la masa.

La sentencia se refiere a la posición procesal de la sociedad extinguida concursalmente como demandante.

Reconoce su capacidad para ser parte, lo que ya había sentenciado la Audiencia, y su legitimación para reclamar la indemnización por incumplimiento de contrato en un procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia, que es lo que había negado la Audiencia, confirmando la sentencia del Juzgado.

La doctrina del Tribunal Supremo es que la competencia y el procedimiento se deciden en función del contenido de la demanda: si se trata de una acción cuyo objeto directo es uno de los que permite reabrir el concurso (acción de reintegración o calificación de culpabilidad) se debe plantear ante el Juzgado Concursal dentro del año; en otro caso la competencia pasa al Juzgado de Primera Instancia y se sustancia en un procedimiento ordinario. La particularidad es que, de resultar triunfador el demandante, procede, entonces sí, pedir al Juzgado Concursal la reapertura del concurso que, de estimarlo procedente, será el que prosiga las actuaciones para liquidar el nuevo activo.

Es decir, la ejecución de una sentencia favorable para la sociedad actora debería hacerse de forma que la indemnización se destine al pago de los créditos insatisfechos del concurso, lo que no dejará de plantear problemas si se entrega íntegra al demandante.

Con esta sentencia se aclara de la posición procesal de la sociedad tras concluir, voluntaria o forzadamente, su actividad. Hubo cierta controversia jurisprudencial sobre si una sociedad mercantil extinguida por decisión de sus socios podía ser demandada, pues si bien las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo de 2013, respondieron afirmativamente, la sentencia 503/2012, de 25 de julio, considero exigible la continuación de la liquidación, con reapertura de la hoja registral. Esta polémica se cerró con la sentencia 324/2017, de 24 de mayo de 2017 que no consideró imprescindible dicha reapertura, que era también la opción mantenida por la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones citadas por dicha sentencia.

Ahora cambia el escenario, pero se mantiene la doctrina legal. Se trata de una sociedad que ha sido declarada extinguida en el marco de un procedimiento concursal (primera diferencia), que acude al juzgado ordinario para demandar una indemnización, es decir, actúa como demandante (segunda diferencia). El Tribunal Supremo considera apta para demandar a la sociedad, por lo que devuelve los autos a la sala de apelación para que decida si procede o no la indemnización y en qué cuantía y posterga la necesidad de reabrir en concurso, que sería en todo caso competencia del Juzgado de lo Mercantil, hasta que se acredite que hay algo nuevo que repartir.

27 de noviembre de 2023

 

4.- LA ENTREGA DE COPIA DE ESCRITURA NO VULNERÓ DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS OTORGANTES.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1642/2023, de 15 de noviembre. Roj: STS 5232/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5232, rechaza que la notario incurriera en responsabilidad por entregar copia auténtica de escritura de compraventa de finca hipotecada al banco acreedor.

Los dueños de una finca hipotecada en 2007 vendieron en 2013 una mitad indivisa a una sociedad mercantil.

El banco acreedor presentó en 2017 una demanda de juicio ordinario para que se acordara el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario contra los primitivos deudores (que seguían siendo dueños de una mitad indivisa de la finca) y contra la sociedad mercantil que les había comprado la otra mitad, si bien esta en calidad de tercer poseedor. Con la demanda acompañaron copia autentica de la escritura de compraventa de 2013 que habían obtenido de la notario.

Uno de los propietarios iniciales y la sociedad demandaron en 2020 a la notario que entregó dicha copia auténtica a la entidad acreedora nada menos que por haber “atentado los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal de los demandantes” pidiendo una indemnización de “sesenta mil euros (60.000 €), en concepto de daño moral genérico”.

Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial estimaron la petición indemnizatoria.

El Tribunal Supremo tampoco. Entre otras razones por las que copio a continuación, tomadas del Fundamento de Derecho Segundo.

Imprecisión del derecho fundamental vulnerado: honor, propia imagen, intimidad personal.

Es difícil precisar cuál fue el derecho o derechos fundamentales que los demandantes consideran vulnerados por la expedición por la notaria demandada de una copia autorizada de una escritura pública de su protocolo, y cómo resultan afectados los derechos de que es titular la persona física y aquellos de que es titular la persona jurídica. Como afirma el Ministerio Fiscal, los hoy recurrentes consideran «infringidos los Derechos al Honor, Intimidad e Imagen de los demandantes, sin razonar en qué medida se vulnera cada uno de ellos -individualizándolos-, sino tan solo haciendo una alegación genérica a todos ellos, como si cada derecho fundamental no tuviera una parcela propia y no fuera asimismo distinguible el honor de una persona jurídica del de una persona física«……”en la argumentación de los recurrentes no se concreta cómo la expedición de una copia autorizada de la escritura pública de compraventa ha vulnerado, por ejemplo, el derecho a la propia imagen de la persona física demandante; menos aún el derecho a la propia imagen de la sociedad de capital demandante, que carece de los rasgos físicos personales cuya salvaguarda protege este derecho fundamental.

Los recurrentes tampoco concretan con suficiente claridad de qué modo se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal, del que por otra parte carece la sociedad de capital demandante.”

“Y en cuanto al derecho a la protección de datos de carácter personal, debe recordarse que de dicho derecho fundamental solo son titulares las personas físicas”.

Los recurrentes no explican de qué manera la expedición y entrega al acreedor hipotecario, titular de la hipoteca constituida sobre la finca de la que los demandantes son copropietarios, de la copia de la escritura pública de compraventa en la que aparecen como compradores de dicha finca, les escarnece o humilla ante sí mismos yante los demás, o cómo lesiona su dignidad, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación”.

la «imputación» de ser comprador de la mitad indivisa de una finca hipotecada que resultaría de la comunicación de los datos de los compradores mediante la expedición y entrega a BBVA de una copia autorizada de la escritura de compraventa, no supone ninguna valoración social negativa ni, como ya se ha dicho, afecta a la dignidad, fama o estimación del comprado…”

Protección de datos: ficheros públicos

“El art. 19 de la referida Ley Orgánica 15/1999 regula de forma diversa la reclamación de esta indemnización, en función de que se trate de ficheros públicos o privados. Tratándose de ficheros públicos, el apartado 2 del citado art. 19 dispone que «la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas»…”Los protocolos notariales pertenecen al Estado, sin perjuicio de que se conserven por los notarios, como archiveros de los mismos ( art. 31 de la Ley del Notariado), por lo que, en tanto que ficheros de datos personales, tienen la condición de ficheros de titularidad pública ( art. 20 Ley Orgánica 15/1999, y art. 1.4 y anexo IV de la Orden JUS/484/2003, de 19 de febrero, por la que se regulan los ficheros automatizados de datos de carácter personal del Cuerpo de Notarios).

En el presente caso: i) no se ha acreditado daño o perjuicio alguno sufrido por la persona física demandante como consecuencia de la expedición de la copia de la escritura de compraventa; y ii) no se ha exigido la responsabilidad de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas, pese a tratarse de un archivo de titularidad pública.”

Consentimiento de los otorgantes

“Los recurrentes alegan en su recurso que la comunicación de sus datos personales al entregarse a BBVA la copia de la escritura de compraventa en la que aparecían tales datos, se hizo sin su consentimiento. Sobre esta cuestión, debe recordarse que la exigencia de consentimiento del interesado para la comunicación a un tercero de los datos de carácter personal objeto de tratamiento, contenida en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resulta excepcionada por el apartado 2.a)de ese mismo artículo cuando la cesión está autorizada en una ley.

Legitimación para pedir copia: interés legítimo del banco

“..el artículo 224 del Reglamento Notarial reconoce tres categorías de personas con derecho a obtener copia del documento notarial: i) los otorgantes; ii) aquellos en cuyo favor resulta de la escritura algún derecho ya sea directamente, ya adquirido por un acto distinto de ella; iii) y quienes acrediten tener interés legítimo en el documento.”

Como acreedor hipotecario y, como tal, titular del derecho real de hipoteca, sobre la finca transmitida, no es ajeno a los efectos jurídicos derivados de la compraventa de la finca hipotecada, que afectan de forma directa la relación jurídica surgida del préstamo hipotecario del que es parte…..La jurisprudencia de esta sala ha aclarado las consecuencias que se derivan de la compraventa de una finca hipotecada en la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario por el juego combinado de los arts. 1205 del Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria.”

“Por tanto, el BBVA tenía un interés legítimo en conocer los términos en que se había convenido la compraventa para determinar: i) si la sociedad compradora (ahora recurrente) había empleado como modo de pago de todo o parte del precio la asunción de la deuda de los prestatarios/vendedores, en cuyo caso se producía una situación de asunción cumulativa, en la que la compradora asume también la condición de deudora; ii) si se efectuó una retención o descuento del precio del importe del capital pendiente, lo que provocaría la consecuencia prevista en el párrafo segundo del art. 118 de la Ley Hipotecaria; o iii) si la compradora solo se subrogó, por efecto dela transmisión por ministerio de la ley, en la carga hipotecaria.”

“Lo anterior supone que en caso de pretender la realización de su derecho real de hipoteca, BBVA debía traer al proceso al comprador de una parte indivisa en calidad de tercer poseedor o notificarle la existencia del procedimiento, según se estuviera en el caso del apartado 1.º o del apartado 2.º del art. 132 de la Ley Hipotecaria, salvo que el comprador hubiese asumido la deuda como forma de pago del precio, en todo o en parte, en cuyo caso la demanda podría dirigirse también contra el comprador en concepto de deudor. Por tanto, BBVA tenía el interés legítimo en la obtención de la copia de la escritura cuestionado por los recurrentes, pues la obtención de la copia autorizada de la escritura de compraventa constituía un medio hábil para practicar el requerimiento de pago al adquirente como tercer poseedor o como deudor, de optar por el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados de los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en todo caso, traerle al proceso en los términos previstos legalmente, cualquiera que fuese el procedimiento elegido para la realización del derecho de hipoteca de que era titular.”

La realización del derecho de hipoteca puede hacerse mediante juicio ordinario

“Es cierto que BBVA no intentó realizar su derecho de hipoteca por medio del procedimiento de ejecución directa sobre bienes especialmente hipotecados regulado en el art. 681 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero también lo es que la demanda de juicio ordinario que interpuso poco tiempo después de obtener la copia de la escritura no tenía por objeto una mera reclamación de cantidad, sino que acumulaba también la pretensión de la realización del derecho real de hipoteca. Y la interposición de una demanda de juicio ordinario en la que se solicita, entre otras peticiones, la realización de la hipoteca es una de las vías de realización de tal derecho real de garantía……el notario valora la solicitud de expedición de copia ex ante, cuando se le solicita la copia y se le proporciona la información sobre el destino de la misma, sin que se le pueda reprochar la suerte procesal del uso futuro del documento, tanto procesal como extraprocesalmente, ni se le pueda exigir que conozca cuál será la verdadera intención final del solicitante de la copia..”

Importancia del contenido del documento del que se pide copia

“En la ponderación que el notario debe hacer al aplicar el art 224 del Reglamento Notarial, en la tensión entre el derecho a la obtención de copia que prevé ese precepto y el principio del carácter secreto del protocolo notarial ( art. 274 del Reglamento Notarial), para decidir si el solicitante tiene interés legítimo en obtener la copia de la escritura, presenta especial importancia la naturaleza de los actos documentados en la escritura pública. Y mientras que un testamento (que es el documento respecto de cuya expedición de copia autorizada para entregarla a un tercero se pronuncia la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 2011 invocada por los recurrentes) recoge una expresión de voluntad que afecta directamente al ámbito de intimidad del otorgante, puesto que muestra sus preferencias por unas u otras personas para sucederle en la titularidad de su patrimonio y puede incluir incluso declaraciones de carácter no patrimonial ligadas estrechamente a ese ámbito de intimidad personal, un contrato de compraventa contiene disposiciones de carácter estrictamente patrimonial, ajenas al ámbito de la intimidad y de los datos especialmente protegidos del art. 7 de la Ley 15/1999”.

Legitimación activa del banco que transmite el crédito a un fondo de titulización

pese a la titulización de una hipoteca y la transmisión de los títulos a un fondo de titulización de activos, el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias mantiene la plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago..”

Obligación de informar de la existencia del fichero y de su finalidad

“La invocación de una infracción del art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal que se hace en el recurso no solo constituye una cuestión nueva, no alegada con anterioridad, y desconectada de las infracciones legales mencionadas en el encabezamiento del motivo, sino que además no se compadece con el fundamento de la demanda. La obligación de informar de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia del fichero, la finalidad de la recogida de los datos y los destinatarios de la información, de las consecuencias, de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y de la identidad del responsable del tratamiento, podrá ser vulnerada cuando se recogen y tratan los datos. Pero el hecho en que se fundamenta la acción es la expedición de la copia autorizada de la escritura, no su otorgamiento, que fue cuando se recogieron los datos para su tratamiento.

Por otra parte, en la propia escritura pública otorgada por los hoy demandantes como compradores de la finca hipotecada consta la existencia del fichero, su finalidad y los destinatarios de la información, así como la posibilidad de que los titulares de los datos ejerciten los derechos de información, rectificación y cancelación según las previsiones de la ley orgánica.

Por tanto, la notaria demandada actuó correctamente al expedir dicha copia autorizada de la escritura de compraventa y entregársela a BBVA.”

La verdad es que la sentencia aborda todos los muchos motivos del recurso con un detenimiento que tal vez no merecía la escasa fundamentación de la demanda.

Pero eso no priva de interés a los pronunciamientos que he ido destacando, introduciendo los títulos que me han parecido adecuados a los distintos apartados.

Lo que no acabo de comprender en un caso como éste es que, además de las costas de la casación, no se hayan impuesto a los demandantes las de la primera y segunda instancia. Tal vez la notario debería haber recurrido también, aunque solo hubiera sido por obtener una mínima compensación a las preocupaciones y gastos a que le ha obligado una reclamación tan poco fundada como la del pleito.

20 de diciembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-44. Viva el Betis manque pierda.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 44

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Valor catastral y valor ITP/AJD.

2.- Enriquecimiento injusto del ejecutante.

3.- La reanudación del tracto registral ante el Tribunal Supremo.

4.- Las deudas se pagan, por muy negras que sean.

5.- Viva er Betis…manque pierda.

 

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1.- VALOR CATASTRAL Y VALOR ITP/AJD

La Sentencia 1011/2023, de 17 de julio, de la sección 2 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Roj: STS 3308/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3308) rechaza que el valor catastral deba ajustarse al comprobado a efectos de ITP/AJD.

La ponencia de valores asignó a la finca un valor catastral de 4.417.446,80 €. Pero la sociedad mercantil titular recurrió dicha valoración porque los servicios administrativos, en ejecución de una decisión del TEAR, habían fijado un valor, a efectos de AJD de 3.363.042,25 euros. Según la propietaria el dictamen técnico que fijó este valor se había ajustado a la normativa catastral.

La sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional estimó el recurso del contribuyente contra la desestimación de su pretensión en vía administrativa, aceptando el valor inferior.

El Tribunal Supremo casa la sentencia.

F.D. SEXTO.

La razón de decidir de la sentencia recurrida es que un valor fijando a efectos del procedimiento de comprobación de valores, como consecuencia de la operación de agrupación de fincas, debe ser vinculante a efectos de la fijación del valor catastral si, como en este caso, es menor que aquel. La sentencia recurrida sustenta la afirmación de la vinculación a ese valor resultante del procedimiento de comprobación de valores en dos razones:

– Ha sido fijado en ejecución de la resolución del TEAR de Castilla La Mancha que anuló un anterior valor, y,

– Ha sido emitido por la Administración competente para conocer del procedimiento de comprobación de valores.

Esta conclusión no puede ser compartida. En primer lugar, los métodos de valoración son distintos: el valor catastral se determina aplicando la normativa catastral citada, como resultado de la aplicación de la ponencia de valores, en tanto el valor comprobado a efectos de Actos Jurídicos Documentados (AJD) se determina por alguno de los medios previstos en el art. 57 LGT, entre los que se encuentra, efectivamente, el dictamen de peritos de la Administración. En el caso del valor catastral se aplica la ponencia de valores a una finca que es la resultante de la operación de agrupación, en la que se integra tanto la valoración del suelo como de la edificación, y en el hecho imponible de la agrupación, a efectos de AJD, constituye la base imponible el valor real de las fincas agrupadas, en el estado previo y, en la situación registral que tengan las mismas, como se ha declarado en la STS de 15 de marzo de 2017”.

“…es posible desvirtuar la relación entre valor catastral, calculado conforme a los criterios de la ponencia de valores y el valor de mercado, aportando las pruebas que el interesado tenga por conveniente, pero siempre partiendo del supuesto de que de los valores de mercado tomados en consideración en la Ponencia no respondan a la realidad y, en definitiva, que el valor catastral así fijado es superior al valor de mercado. Mientras no sea así, la Ponencia de Valores, como acto administrativo, despliega todos sus efectos ( STS 19-5-20, RCA 5812/2017, ECLI:ES:TS:2020:961).

“….Afirmar que el valor comprobado lo ha sido por una administración competente, no desvirtúa la determinación del ordenamiento jurídico sobre la independencia entre el valor catastral fijado como consecuencia de la aprobación de una ponencia de valores, y el valor comprobado por la Administración autonómica a efectos de AJD, en la que el hecho imponible es agrupación de fincas. No hay una base legal por la que se pueda establecer esa vinculatoriedad entre un valor y otro, partiendo de la específica regulación del valor catastral conforme a la Ley del Catastro Inmobiliario ( arts. 4, 23, 24 y 25 TRLCI y RD 1020/1993). Y aunque la sentencia no argumenta que la estimación se deba a una suerte de valoración como prueba del acuerdo de aprobación de la valoración a efectos de AJD, tampoco tal argumento tendría cabida, pues se trata de operaciones de valoración que se hacen en situaciones diferentes. Así, la efectuada para AJD lo fue mediante valoraciones independientes para cada una de las fincas agrupadas, pues en eso se basó el TEAR de Castilla La Mancha para anular la inicial valoración efectuada por la administración, y además se refiere a una escritura de agrupación de «un solar edificable a un solar inicial con edificación». Adicionalmente a esa agrupación, que es la que valora el perito de la Administración en la comprobación de valores a efectos de AJD, existe una declaración de obra nueva de una edificación realizada en el solar posterior.”

“Conviene aquí reseñar que en la STS de 15 de marzo de 2017 (rec. cas. 1083/2016) hemos declarado, a propósito de la base imponible a efectos de agrupación de fincas, acto sometido a AJD, que «[…] Ciertamente puede suceder, […], que la finca material no siempre coincida con la registral, lo cual no resulta lo más seguro para el tráfico, y lo conveniente sería la plena concordancia entre ambas, pero existiendo operaciones registrales previstas al efecto para hacer posible la concordancia del Registro de la Propiedad con la realidad extrarregistral, entre dichas operaciones no se encuentra la de agrupación de fincas -con la matización apuntada ya con la Ley 13/2015, que tiende a procurar la concordancia superficial cuando se proceda a la agrupación-,[…], y lo que va a tener acceso al Registro es la simple alteración formal, y no la realidad material sobre la que se pretende valorar la operación. Si como ya anteriormente se ha puesto de manifiesto el hecho imponible es la documentación formal de un acto o contrato y si la finalidad que persigue el gravamen que nos ocupa es «ofrece(r) mayores garantías en el tráfico jurídico por ser inscribible en los Registro Públicos que en la ley se determinan«, no cabe extender la base imponible a elementos ajenos a las especiales garantías registrales que constituyen dicha finalidad, en este caso a la finca registral resultante de la agrupación, y no a la finca material real a la que resulta extrañas las garantías registrales.[…]».

Desde el punto de vista fiscal la doctrina de la sentencia se opone a la del Tribunal a quo porque considera que el valor catastral no puede vincularse legalmente con el comprobado por la Administración a efectos de otros tributos. Cabe advertir que lo contrario es posible y frecuente desde que, legalmente –Ley 11/2021-, se introdujo valor de referencia calculado por el Catastro como medio de comprobación de valores, precisamente a efectos de ITP/AJD entre otros tributos.

La referencia a la agrupación como operación específicamente registral que hace al final se entiende como una explicación de la diferencia de valores resultantes de una valoración pericial que aplica los criterios catastrales frente a los de la ponencia de valores. Al parecer la ponencia se elabora después de la agrupación de los solares y tiene en cuenta una ampliación de obra construida sobre la finca agrupada mientras que dicha obra adicional no fue objeto de la agrupación y, por tanto, no podía ser tenida en cuenta para aplicar AJD a dicha operación.

Si la justificación del gravamen de AJD es la garantía especial que el propietario obtiene mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad, viene a decir el último párrafo transcrito, no cabe tomar en cuenta para fijar la base imponible aquellos elementos, como la ampliación de la obra nueva, que, aunque existieran sobre el solar, no habían sido objeto de declaración en el documento liquidado y no se beneficiaban de la protección registral.

5 de septiembre de 2023

 

2.- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL EJECUTANTE

La Sentencia 1216/2023, de 7 de septiembre, del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3598/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3598) rechaza que la Caja que se adjudicó una vivienda en ejecución de hipoteca tenga que entregar al deudor la diferencia entre el precio de tasación y la cantidad por la que se aprobó la adjudicación, que era lo debido por todos los conceptos.

Inicialmente el pleito, incoado en 2018 con relación a una ejecución culminada en 2012 con la adjudicación a la acreedora de la finca, contenía varias pretensiones basadas en la abusividad de algunas de las cláusulas del contrato.

La Caja se allanó, aunque el escrito no era suficientemente preciso por lo que el actor entendió que admitía todo lo que se le reclamaba (lo que declaró la sentencia de primera instancia) mientras que la demandada entendía que se trataba de un allanamiento parcial, que fue lo que resolvió la Audiencia Provincial.

Esta fue una de las cuestiones objeto de casación, pero, además, se planteó el alcance de la declaración de abusividad respecto de la pérdida de la propiedad de la finca, en particular, si se había producido un enriquecimiento injusto del acreedor por ser el valor de la adjudicación, inferior a la tasación para subasta.

Doctrina sobre el allanamiento.

F.D. TERCERO:

el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso en virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas..”

En la medida en que comporta una renuncia de derechos debe ser clara e inequívoca

“..en este caso la declaración de allanamiento fue expresa e individualizada, de forma que el escrito que, en contestación a la demanda, manifestaba la voluntad de poner término al procedimiento identificaba el objeto del mismo limitado exclusivamente a la pretensión sobre la nulidad de la cláusula suelo y restitución de los intereses cobrados en exceso por su aplicación, con ofrecimiento expreso a la consignación de esa concreta cantidad, cuando en realidad la demanda contenía, además, otras pretensiones de nulidad respecto de otras cláusulas del contrato..”

Consecuencias de la abusividad.

F.D. QUINTO:

“…no ha sido objeto del proceso, ni lo puede ser de esta casación, la eficacia del procedimiento de ejecución hipotecaria ni la validez de la adjudicación en ese procedimiento del derecho de propiedad sobre la vivienda ejecutada a la entidad demandada. Ningún pronunciamiento se interesó en la demanda ni se contiene en la sentencia recurrida sobre tales extremos. En consecuencia, las afirmaciones que se contienen en la argumentación del recurso sobre el supuesto reconocimiento por la Audiencia de la ineficacia del procedimiento de ejecución son incorrectas”.

una vez que la propiedad se ha transmitido mediante un procedimiento de ejecución, no puede oponerse frente a esa transmisión la nulidad de cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ni reclamar los efectos restitutorios del art. 1303 CC respecto del inmueble ejecutado. En otros términos: el deudor ejecutado no puede alegar la nulidad de esa cláusula para oponerse al dominio del adjudicatario sobre el inmueble así adquirido

“Lo que se planteó en la instancia, y se suscita de nuevo en este recurso, es si como consecuencia de aquella adjudicación en el procedimiento de ejecución y de los términos en que se produjo (por un valor inferior al fijado en la escritura de constitución de la hipoteca), y teniendo en cuenta no la ineficacia del procedimiento de ejecución sino la nulidad de la cláusula de vencimiento que existía en el contrato, puede entenderse que la entidad adjudicataria obtuvo un enriquecimiento injusto..”

Cuestión a la que se refiere el segundo motivo del recurso, y que debe analizarse en el marco de la jurisprudencia del TJUE que admite la posibilidad de suscitar en un procedimiento declarativo posterior al procedimiento de ejecución el eventual carácter abusivo de una cláusula del contrato, cuando en el curso del procedimiento de ejecución no se realizó ni de oficio por el juez, con ocasión del auto de despacho de la ejecución o en otro momento posterior anterior a la aprobación de la adjudicación, ni a instancia de parte en el trámite de oposición, un examen sobre el carácter abusivo o no abusivo de las cláusulas del contrato, a fin de obtener la reparación del eventual perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.”

La demanda, por lo que se refiere a la pretensión de la declaración de un enriquecimiento injusto, responde al hecho de que en el caso …..el bien se adjudicó a la ejecutante por la cantidad debida por todos los conceptos y no por el valor en que se tasó inicialmente la finca en la escritura de constitución de hipoteca, concretándose la pretensión de compensación por ese enriquecimiento en esa diferencia (entre el valor de adjudicación y el valor fijado para que sirviese de tipo en la subasta).

Requisitos del enriquecimiento sin causa según la jurisprudencia.

F.D. QUINTO:

“…la doctrina jurisprudencial de esta sala ha venido proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho”….” cuya formulación sería «nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro«, se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)»

“..como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015) «no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal».

«la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento.”

“Como dijimos en la sentencia 352/2020, de 24 de mayo, la regla de la subsidiariedad se aprecia con toda claridad en los casos que pertenecen al grupo de las condictio comúnmente denominadas «de prestación» o condictio in debiti (centradas típicamente en la restitución de prestaciones realizadas solvendi causa), que se rigen por las reglas propias de los contratos. Este es el caso de las reglas contenidas en los arts. 1.303-1.306 CC para los contratos nulos, la regla del art. 1.123 CC para los casos de contratos resueltos por incumplimiento, la del art. 1.295 CC para la restitución de las prestaciones derivadas de contratos rescindidos, o las contenidas en los arts. 1.895 y ss CC para el cuasicontrato del cobro de lo indebido.”

una vez que el procedimiento de ejecución hipotecaria concluyó con la adjudicación del inmueble….los eventuales perjuicios derivados para el consumidor no pueden obtener una reparación in natura, abriendo así la puerta al examen de la existencia de un posible enriquecimiento sin causa, al cumplirse la regla de la subsidiariedad.”

»La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr., SSTS de 15 de noviembre de 1990, 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable […] ( STS de 8 de julio de 2003

“Ahora bien, como señalamos en las citadas sentencias de 13 de enero de 2015 y 152/2020, de 5 de marzo: «El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma».

No hubo enriquecimiento injusto en el caso.

F.D. SEXTO.

En el presente caso no concurre el requisito de la existencia de una plusvalía muy significativa o relevante, necesaria para apreciar enriquecimiento injusto, en aplicación de la reseñada jurisprudencia.

“En el caso, en virtud de la adjudicación del bien en la ejecución ingresa en el patrimonio de la demandada un activo (el inmueble) y sale otro activo (el crédito, que se cancela); a ambos activos les atribuye el ordenamiento un mismo valor…. En el caso del demandante, los desplazamientos patrimoniales son los inversos a los experimentados por la entidad demandada: del patrimonio del actor sale un activo (el inmueble hipotecado) y se extingue un pasivo (la deuda garantizada), por un valor equivalente: la disminución del patrimonio que representa la pérdida del inmueble se compensa con la liberación de la deuda, por el mismo importe.

Esos desplazamientos patrimoniales se producen, incluida la valoración de los mismos, conforme a las previsiones legales del art. 671 LEC, precepto que la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, antes citada, no consideró contrario a la Directiva 93/13, al contestar a una cuestión prejudicial que planteaba justamente su posible consideración como norma constitutiva de un supuesto de enriquecimiento injusto…”

Tampoco puede apreciarse la ausencia de causa jurídica respecto de estos desplazamientos patrimoniales”

“Por tanto, la sentencia impugnada no ha infringido la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa en la argumentación decisoria de su fallo. Tampoco erró cuando añadió que su conclusión no quedaba afectada por el hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado hubiese sido anulada, pues esa nulidad, como afirmó, no implica ni comporta per se que se hubiera producido un enriquecimiento injustificado de la demandante..”

En esta sentencia del pleno Tribunal Supremo, cuyo ponente ha sido el magistrado Diaz Fraile, además de pronunciarse sobre los requisitos del allanamiento exigiendo rigor en su formulación para que pueda interpretarse como total y, con ello, determinar la conclusión del pleito, se contiene una importante doctrina que puede sintetizarse diciendo que el ejecutado que no obtuvo una declaración razonada sobre el carácter abusivo de alguna cláusula de la hipoteca puede presentar, perdida definitivamente la finca, demanda de juicio ordinario en que el juez deberá pronunciarse sobre dicha abusividad. Si se estima abusiva tendrá derecho a ser resarcido de lo indebidamente percibido por el ejecutante a quien se adjudicó la finca al quedar desierta la subasta, pero solo podrá pedir que se le compense por razón de enriquecimiento injusto cuando se haya producido una transmisión ulterior cercana en el tiempo que suponga para el acreedor una plusvalía muy relevante.

22 de septiembre de 2023

 

3.- LA REANUDACIÓN DEL TRACTO REGISTRAL ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

La Sentencia 1283/2023, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3725/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3725) confirma el acierto de los Registradores de la Propiedad que denegaron la inscripción de una sentencia.

Se trata de dos juicios verbales directos acumulados, sin previa impugnación ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, contra sendas notas de calificación desfavorable de una sentencia que ordenó la inscripción de dos fincas a favor de la actora, sin oposición del titular registral.

Se trata de uno de esos casos en que el Registro deviene inexacto porque los sucesivos adquirentes no se preocupan de inscribir sus títulos, de forma que las fincas quedaron inscritas a favor de un antiguo propietario.

La actora promovió un primer procedimiento ordinario contra la sociedad mercantil de quien su esposo y ella habían adquirido las fincas en documento privado, dirigido a que se declarara la legitimidad de dicho documento y que concluyó con sentencia favorable, pero de imposible inscripción por no ser la demandada, sino un Banco, la titular registral.

Obtenida dicha declaración la actora demandó al Banco para que prestara consentimiento a la rectificación de los Registros de la Propiedad en que estaban inscritas las fincas, constatando su adquisición. El Banco no se opuso y la demanda fue estimada pero la sentencia fue calificada desfavorablemente porque únicamente se había traído al pleito a dicho titular.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de juicio verbal contra las calificaciones de los registradores, acordando la inscripción. Apelada la sentencia, la AP la revoca por lo que el actor recurre en casación.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de apelación.

F.D. SEGUNDO.

2. …“Como resume la sentencia 625/2017, de 21 de noviembre, invocada en el recurso, conforme a los arts.18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad delos otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Esta función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.”

3. “En un supuesto como este en que la inexactitud proviene de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, el apartado a) del art. 40 LH dispone lo siguiente:

«la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta Ley, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación«.…”El propio art. 40 LH añade que «en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente (…)».

5. “El procedimiento judicial de rectificación se dirigió, como hemos indicado, contra quien aparecía como titular registral de ambas fincas (Banco de la Unión)… en supuestos como el presente, en los que se pretende una reanudación del tracto, el procedimiento judicial declarativo, puede considerarse un medio idóneo para la rectificación siempre y cuando se cumplan las exigencias previstas en el Titulo VI de la Ley Hipotecaria para la reanudación del tracto que garantizan la intervención de los terceros que puedan tener algún derecho sobre alguna de las fincas.”

Conforme a la normativa hipotecaria vigente en el momento de instarse el juicio declarativo de rectificación de asientos (octubre de 2012), estas exigencias se encontraban en el art. 201 LH….. en casos de reanudación del tracto sucesivo, se integraba la exigencia del art. 40 LH de que la demanda fuera dirigida «contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho», con las medidas previstas en el art. 201 LH, regla tercera, entonces en vigor, que exigían además la citación de aquel de quien procedan los bienes (o a sus causahabientes, si fueren conocidos) y la convocatoria por edictos de «las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada«.

En la actualidad, aunque haya cambiado el procedimiento para la reanudación del tracto del Título VI de la Ley Hipotecaria, con la reforma introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, se mantienen estas exigencias, como se desprende de la regla quinta del apartado 1 del art. 203 LH, al que se remite el art. 208 LH. El notario ante el que se solicite la reanudación del tracto, cumplidos los requisitos previstos en las reglas precedentes, conforme a la reseñada regla quinta deberá realizar lo siguiente:

«notificará la pretensión de inmatriculación, en la forma prevenida reglamentariamente, a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca que se pretende inmatricular, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos. Asimismo, insertará un edicto comunicando la tramitación del acta para la inmatriculación en el «Boletín Oficial del Estado», que lo publicará gratuitamente. Potestativamente el Notario, atendidas las circunstancias del caso, podrá ordenar la publicación del edicto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, también de forma gratuita. En la notificación se hará constar:

«a) El nombre y apellidos, domicilio, estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación.

«b) Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela.

«c) La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor, pueda estar interesada la persona notificada.

«d) Los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten.

«e) Apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse».

6. Bajo esta interpretación, los registradores que calificaban los mandamientos judiciales que ordenaban La inscripción de la rectificación de los asientos, en caso de reanudación del tracto, podían verificar que quedaba constancia de que se habían cumplido las exigencias legales relativas a la citación y convocatoria de interesados o afectados por la rectificación, previstos en la ley, dentro del marco de competencia que les confiere el art. 100 RH.

Razón por la cual, la sentencia recurrida, al resolver en este sentido, ni ha infringido el art. 100 LH, ni tampoco el art. 40 LH, que se denunciaban infringidos”.

La sentencia del Tribunal Supremo sienta la doctrina de que cuando se utiliza el juicio ordinario para reanudar el tracto sucesivo interrumpido de una finca deben ser llamados al pleito quienes hubieran debido serlo de haberse seguido tramitado un expediente de dominio del artículo 201 de la Ley Hipotecaria en su versión vigente al tiempo de incoarse el pleito que, tras la reforma de dicha Ley por la Ley 13/2015, de 24 de junio se ha convertido en expediente notarial con el mismo objeto.

Aprovecha el Tribunal para recordar su ya consolidada doctrina sobre el alcance de la calificación registral del documento judicial contenida en la sentencia 625/2017, de 21 de noviembre que, a su vez, recogió los principios inspiradores del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que, como he explicado en otro sitio, tuvo a su vez el precedente directo en la magnífica Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1874, del entonces Ministro de Justicia, Alonso Martínez, que alcanzó rango de disposición general con el Real Decreto de 3 de enero de 1876.

16 de octubre de 2023

 

4.- LAS DEUDAS SE PAGAN, POR MUY NEGRAS QUE SEAN

La Sentencia 1230/2023, de 18 de septiembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3820/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3820) condena al pago de una deuda reconocida por los demandados en documento privado que enmascaraba la diferencia entre la hipoteca y el precio real pactado de una vivienda adquirida por un familiar de aquellos a una sociedad mercantil.

De la narración de hechos resulta que la vivienda la vendió una sociedad mercantil pero el reconocimiento de deuda se hizo a favor del demandante, esposo de la administradora única de la sociedad.

Y que el reconocimiento de deuda por la parte del precio que se ocultó en la escritura pública lo hicieron el marido y la suegra de la compradora, que son los demandados.

Vamos, que había un poco más de 84.000 euros de dinero negro en la transacción.

Desestimada la demanda en primera instancia y en apelación, el Tribunal Supremo se ve obligado a casar las sentencias y reconocer el derecho del actor a cobrar la deuda.

F.D. CUARTO

“Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre asuntos que guardan evidente relación con el que ahora nos ocupa, al participar de la misma identidad fáctica y jurídica, en las sentencias 412/2019, de 9 de julio y82/2020, de 5 de febrero, en las que señalamos:

«El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC, como causa de interrupción dela prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC.

«Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC, según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico casualista.

«El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir dela causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

«No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril, cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico”.

Pues bien, en este caso, nos encontramos ante un contrato de reconocimiento de deuda, conforme al cual los demandados asumieron voluntariamente, como así consta de la suscripción del documento privado en que se formalizó y resulta también de las propias alegaciones de los demandados, el pago del precio aplazado, correspondiente al contrato de compraventa litigioso sobre el inmueble vendido a la esposa y nuera, respectivamente, de los demandados.

Es evidente, con ello, que el contrato cuenta con causa, que además se presume, al tiempo que existe una relación de proximidad y familiaridad que explica la asunción de deuda por parte de los hoy recurridos.

Es cierto que el documento de reconocimiento de deuda no está suscrito por la entidad vendedora, ni por la compradora del inmueble; ahora bien, ello no le priva de eficacia jurídica, ni libera a los demandados de hacer honor al compromiso asumido, cuando tenían perfecta constancia de a quién debían efectuar el pago y a qué concepto respondía la deuda por ellos asumida”.

Respecto de la intención defraudadora, dice el F.D. QUINTO.

“En la sentencia 83/2009, de 19 de febrero, hemos señalado que:

«[…] las infracciones de carácter fiscal que puedan producirse con ocasión de la conclusión de negocios jurídicos de carácter civil no tiñen de ilegalidad a tales negocios, en cuanto la ilicitud no alcanza a las prestaciones realizadas o comprometidas por las partes, sin perjuicio de que los órganos judiciales pongan de manifiesto los hechos a la Administración Tributaria a los efectos que procedan, tal como acordó de oficio el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia. En definitiva, habría de ser considerado como contrato concausa ilícita -por opuesta a la ley- aquél cuyas prestaciones estuvieran ordenadas a procurar la defraudación fiscal pero no el convenio cuya finalidad es -como en este caso- el reparto de beneficios, aunque en ellos se incluyan cantidades a las que no correspondería tal calificación».

Pues bien, en este caso, el contrato contiene una causa civil lícita, la satisfacción del precio de una compraventa. Se convino que el mismo se abonase directamente al demandante, con anuencia de éste, de la entidad vendedora, así como de la compradora, siendo este un pacto perfectamente válido en derecho.

Otra cosa es su fiscalidad, por lo que, como hemos hecho en los casos enjuiciados por las SSTS 412/2019,de 9 de julio y 82/2020, de 5 de febrero, procede que se remita testimonio a la Administración Tributaria para su control, determinación y sanción en su caso”.

Este es uno de esos casos en que, como tantas veces pasa en la vida real, nadie está libre de culpa.

Mediante el artificio, la sociedad vendedora podía eludir el pago del impuesto directo asociado a la venta de la finca y la compradora se ahorraba los indirectos, presumiblemente IVA y AJD.

Pero, como tantas veces en los cuentos y en los timos, la avaricia rompió el saco.

La compradora tendrá que pagar la totalidad del precio. Respecto de las consecuencias fiscales parece poco probable que el testimonio remitido por el Tribunal a la Administración Tributaria tenga un efecto directo, al menos para la compradora, dado el tiempo trascurrido desde que la fecha del documento privado es fehaciente por su incorporación a la causa judicial.

17 de octubre de 2023

 

5.- VIVA ER BETIS…MANQUE PIERDA

La Sentencia 1487/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 4407/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4407) anula una parte de las acciones emitidas con ocasión de la transformación del Real Betis Balompié en Sociedad Anónima Deportiva por no haber sido ingresada en la caja social la aportación dineraria comprometida por los teóricos suscriptores.

Un grupo de accionistas demandaron a dicha SAD y a varios socios para que se anularan 42.869 acciones suscritas cuando la clásica entidad deportiva sevillana se vio en la precisión de convertirse en sociedad anónima. Aplicando el procedimiento previsto en el Real Decreto 1084/1991, de 5 de julio, se había fijado un capital mínimo de 7.061.892,33 € que fue cubierto mediante aportaciones dinerarias en el momento de la constitución.

Pero, según la demanda, 2.576.478,79 €, no procedían de los aparentes suscriptores, sino de la caja social por lo que se pedía que se amortizaran las acciones correspondientes y que se redujera el capital social en dicha suma, sin perjuicio de la obligación del Club de alcanzar la cifra mínima de capital indicada mediante un nuevo aumento de capital.

Todas las instancias estimaron la demanda.

De la sentencia del Tribunal Supremo destaca:

F.D. TERCERO.-

2.- La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, creó un nuevo modelo de asociacionismo deportivo, una de cuyas bases fue el establecimiento de un marco eficaz de responsabilidad jurídica y económica para los clubes deportivos que desarrollaban actividades de carácter profesional, mediante la adopción imperativa por tales clubes -con algunas excepciones- de la forma de sociedades anónimas deportivas.”

3.- “Esta regulación tuvo su plasmación en el Real Decreto 1084/1991, de 5 julio, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas deportivas (en adelante, RD 1991), desde cuya promulgación se pusieron de manifiesto sus carencias y oscuridades respecto de la regulación del capital social……..interpretando conjunta y complementariamente el RD 1991 y la LSA, el capital de la sociedad anónima deportiva debía estar suscrito en su totalidad y desembolsado íntegramente en el mínimo fijado por la comisión mixta y el resto del capital que superase dicho mínimo (circunstancias que en este caso no concurría) podría estar desembolsado en una cuarta parte.”

5. “..en ningún momento se postuló la nulidad de la sociedad….que, por lo demás, hubiera sido improcedente si, como se reconoce en la propia exposición del motivo, la sociedad anónima deportiva quedó formalmente capitalizada (en cuanto al mínimo legal) y fue inscrita sin objeción en el Registro Mercantil.

6.”…Lo que se solicitó en la demanda y se ha estimado en ambas instancias es que la aportación de la recurrente fue inexistente [nula] por simulación absoluta, en cuanto que fue una mera apariencia de aportación dineraria, sin desembolso efectivo….En casos similares, las sentencias 916/2002, de 10 de octubre, 875/2007, de 23 de julio, y 433/2012, de 5 de julio, establecieron que cuando concurre nulidad en la aportación de la sociedad que, pese a ello, resultó inscrita, «se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad [de la sociedad] por causa sobrevenida«. Máxime si, como ocurría en tales casos y acontece igualmente en éste, quien aduce la nulidad de la sociedad es quien realizó la aportación nula.”

7.-la declaración de nulidad, tal y como correctamente acordaron las sentencias de instancia, afecta exclusivamente al negocio de suscripción de las acciones por FARUSA, en cuya virtud se priva de la condición de socio al aportante que no ha cumplido debidamente la obligación de la efectividad de la aportación, con fundamento en que el acto del desembolso constituyó una simulación absoluta..”

8.”…en el sistema legislativo de las sociedades de capital …es un principio esencial el de integridad del capital social, para cuyo respeto resulta trascendental la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social, hasta el punto de que en el momento del otorgamiento de la escritura fundacional debe comprobarse la existencia efectiva de la realidad de las aportaciones dinerarias”.

F.D. QUINTO.-

2. “En aquellos casos en que el contrato nulo haya motivado el intercambio de alguna prestación entre las partes es cuando el ordenamiento jurídico reconoce una acción de restitución (en el supuesto de prestaciones dinerarias, de reembolso o de devolución de cantidades), que es una acción de condena y está sometida al plazo normal de prescripción de las acciones personales (art. 1964 CC). Pero este no es el supuesto que nos ocupa, en el que no hubo realmente intercambio de prestaciones, puesto que FARUSA no llegó a aportar el dinero que servía de contraprestación a los títulos de la sociedad anónima deportiva que recibió.….Es decir, como el desembolso fue simulado, nada hay que devolver y ningún plazo de prescripción se puede aplicar a una reintegración inexistente.”

3. “..esta reintegración de los títulos nominativos y la cancelación de su titularidad en el libro registro de acciones es el único remedio a la simulación, puesto que de no haber mediado el negocio simulado la suscripción no habría tenido lugar….Ni siquiera se trata propiamente de una restitución, en el sentido de que los títulos de las acciones que estaban en poder de FARUSA se restituyen para que queden en poder del Betis; por el contrario, se trata de que, conforme al fallo de la sentencia de primera instancia ahora definitivamente confirmada, ha de procederse a la destrucción de tales títulos, de modo que la restitución no es más que un paso intermedio y necesario para posibilitar esa destrucción, consecuencia ineludible del carácter simulado del desembolso.”

Buceando un poco en la hemeroteca digital resulta que la razón de fondo de la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Sevilla, confirmada en sus términos por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, es que un conocido directivo del Betis se hizo con un importante paquete de acciones con ocasión de la conversión del Club en SAD utilizando para ello fondos de la propia entidad.

En el recurso de casación se ventila si, como pretendió el demandado/recurrente la consecuencia legal de la estimación de la demanda contra él era la declaración de nulidad de la constitución de la SAD dando lugar a su liquidación (ex arts. 34 y 35 de la LSA vigente al tiempo de ocurrir los hechos) y si, como contrapartida a la amortización de los títulos, procedía alguna compensación.

Nada de ello es concedido: la constitución de la SAD no fue nula, lo que es nulo es la suscripción de acciones no soportada mediante una aportación efectiva y real de fondos de los socios. Y quien no aportó nada, nada tiene que reclamar.

Lo que no quiere decir que la ejecución de la sentencia no presente alguna dificultad. En la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es recurrente la exigencia de que una rectificación a la baja de la cifra de capital social, aunque sea por haberse padecido error en la valoración de la aportación del socio, merece el tratamiento de una reducción de capital lo que, en el caso de la sociedad anónima implica unos requisitos especiales de publicidad (art. 319 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) dirigida a que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición que les reconoce el art. 334 del mismo Texto Legal salvo que sus créditos estén suficientemente garantizados.

Por otro lado, al tratarse de una sociedad anónima deportiva, el Betis debe cumplir los requisitos de capital mínimo que fue fijado con motivo de la conversión, resultando del texto de la sentencia que se suscribió inicialmente la cantidad exacta a que venía obligado, es decir, que si no se ha producido algún aumento de capital posterior la reducción obligada por la sentencia determinaría el incumplimiento de dicho requisito.

Obviamente, lo que sea, sonará.

7 de noviembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-43. Plazos de prescripción en la Ley de la Edificación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 43

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- Responsabilidad directa del administrador concursal frente a un acreedor

2.- Propiedad privada costera adquirida antes de la Ley de 1988

3.- Autónomos clásicos y autónomos sociales

4.- Secuelas jurídicas de la talidomida

5.- Plazos de garantía y plazos de prescripción en la ley de ordenación de la edificación.

 

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1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL FRENTE A UN ACREEDOR

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1065/ 2023, de 30 de junio (Roj: STS 2906/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2906) confirma que el administrador concursal debía pagar 2.513.050,96 euros a uno de los acreedores del concurso.

Se trata de una responsabilidad incardinada en el art. 36.6 de la Ley Concursal [hoy art. 98.1 de su Texto Refundido] es decir, la que deriva de actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados, que lesionen directamente los intereses del concursado, de los acreedores o de terceros.

La concursada era una sociedad que explotaba un apartahotel playero integrado por un extenso número de apartamentos que había arrendado a sus propietarios.

Declarado el concurso, no se suspendieron las facultades del órgano de administración, acordándose la intervención del administrador concursal, hasta que se abrió la fase de liquidación, en cuyo momento asumió éste todas las responsabilidades.

Debido a que la concursada había dejado de pagar a sus propietarios las rentas, pese a seguir abierto el establecimiento, se instó la resolución del contrato, (lo que no se acordó hasta que un nuevo administrador concursal sustituyó al demandado) y el pago de las rentas atrasadas, de las que la mayor parte se habían devengado después de declarado el concurso, siendo clasificadas como créditos contra la masa.

No habiendo sido satisfechas en el concurso dichas rentas se dirigió la acción contra el administrador concursal por haber consentido en fase común la continuidad de una explotación ruinosa y por haberla mantenido cuando se hizo cargo de la sociedad tras su disolución concursal.

En primera instancia el juzgado mercantil rechazó la demanda, pero la Audiencia la estimó al considerar que “el administrador concursal mantuvo indebidamente la ruinógena explotación del apartahotel, sin pagar renta alguna a los propietarios de los inmuebles” y apreciar “acreditadas una serie de irregularidades contables que, a su juicio, corroboran «la negligente gestión desde el punto de vista empresarial y contable«.

Interpuestos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ambos son rechazados por el Tribunal Supremo.

Respecto del recurso de casación, único al que me voy a referir, sus cuatro motivos son examinados conjuntamente en el Fundamento Jurídico Cuarto, del que destaco:

2. “… Al modo en que respecto de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales se distingue entre acción individual y acción social, en la acción individual frente al administrador concursal por los daños y perjuicios ocasionados a un tercero en el ejercicio de sus funciones de administrador concursal, ese daño debe ser directo a los intereses económico patrimoniales de ese tercero que ejercita la acción.

3. Partiendo de lo anterior, para que prospere la acción ejercitada es necesario que la actuación del administrador haya contrariado los mínimos esenciales deberes de diligencia propios del cargo y que esta conducta sea causa del perjuicio que se pretende sea indemnizado.

El perjuicio sufrido por la actora consiste en no haber podido disponer del inmueble desde la declaración de concurso (noviembre de 2010), hasta diciembre de 2013 (en que cesó el administrador concursal, lo que propició el acuerdo entre Nueva Aurora y el nuevo administrador para resolver el contrato de arrendamiento y poder disponer del inmueble), y no haber cobrado las rentas durante el tiempo en que no pudo disponer del inmueble. Estas rentas impagadas son la materialización del perjuicio que supone no poder disponer y explotar el inmueble, por seguir haciéndolo la concursada sin atender al pago de esas rentas. El importe de estas rentas, que además tienen la consideración de crédito contra la masa, ha quedado perfectamente determinado en la instancia (2.513.050,96 euros) y es a lo que ha sido condenado a indemnizar el administrador concursal.

4. La conducta que se imputa al administrador es esencialmente haber permitido que continuara la explotación del establecimiento sin que se pagara al propietario, a la par que se generaba un mayor pasivo, se alteraba el orden en los pagos de créditos contra la masa, se pagaban cantidades desproporcionadas a la administradora de la sociedad e, incluso, se pagaba algún crédito concursal, además de las irregularidades contables reseñadas por la Audiencia y del incumplimiento reiterado con la obligación de emitir los informes trimestrales tras la apertura de la liquidación.

(…) para el administrador concursal constituía, ya desde la originaria redacción de la Ley Concursal de 2003, un deber el promover el cese de la actividad cuando se dieran esas circunstancias: que fuera ruinosa y no hubiera expectativa de viabilidad a corto o medio plazo, ni existiera cualquier otra razón que justificara el mantenimiento de la actividad (como la expectativa razonable de venderla unidad productiva).

5. En consonancia con ese deber de diligencia de la administración concursal de no permitir el mantenimiento de la actividad empresarial, económica o profesional del deudor concursado cuando sea clamorosamente ruinosa y no exista ninguna razón de interés para el concurso en la continuidad de esa actividad económica, por ejemplo para no depreciar una unidad económica que se pretende enajenar, la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, impuso a la administración concursal el específico deber del art. 176 bis LC. Conforme a este precepto, cuando el activo resulte insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, debe hacerse la comunicación al juzgado de la insuficiencia de masa activa, lo que necesariamente debía llevar implícito el cese de la actividad.

Aunque en este caso, la norma no entraba en vigor, como advierte el recurrente, hasta el 1 de enero de 2012, en aplicación de la disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, eso no supone que la administración concursal no fuera responsable de la conducta que se le imputa hasta ese momento (1 de enero de 2012). La entrada en vigor del art. 176 bis LC acrecentó la responsabilidad…”

6. Si el administrador concursal hubiera desempeñado su actividad con la diligencia debida, hubiera evitado ese daño, razón por la cual, se hace responsable de su indemnización.”

Al administrador concursal se le puede exigir responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la masa, en cuyo caso se trata de una acción colectiva cuyo resultado positivo incrementa las posibilidades de cobro de todos los acreedores. Pero también cabe que un acreedor exija responsabilidad por los daños directos que sufra y que sean atribuibles a la gestión del concurso, si bien, en este caso, se requieren los requisitos específicos que resume la sentencia, es decir, hace falta que, además de una actuación indubitadamente negligente del administrador concursal, se pruebe la relación de causalidad con el daño sufrido.

En este caso, dice la sentencia, se aprecia que mantener abierto el negocio de la concursada, pese a ser una máquina de perder dinero, y negarse a resolver el arrendamiento sin pagar renta alguna, cumple todos los requisitos exigibles.

De todas formas, teniendo en cuenta la indudable dependencia del administrador concursal del juzgado que lo nombró y el clamoroso incumplimiento de la obligación de dar cuenta de su gestión, mediante los informes trimestrales, parece que el acreedor debería haber promovido antes su remoción o, en todo caso, el juzgado debería haber exigido antes al administrador concursal el cumplimiento de sus obligaciones.

13 de julio de 2023

 

2.- PROPIEDAD PRIVADA COSTERA ADQUIRIDA ANTES DE LA LEY DE 1988

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1134/2023, de 11 de julio (Roj: STS 3269/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3269) declara el derecho de los propietarios de una urbanización construida sobre dominio público marítimo-terrestre a ser reconocidos como concesionarios, conforme al régimen transitorio de la vigente Ley de Costas.

Los antecedentes del pleito son la existencia de una urbanización construida sobre terrenos originariamente inscritos a favor de una Junta Vecinal que, previos los trámites legales, se vendieron para ser destinados a la construcción de viviendas sin que su proximidad a la playa fuera problema hasta que en 1985 un deslinde tramitado conforme a la Ley de Costas de 1969 los incluyó en la zona marítimo-terrestre, si bien excluyendo actuar directamente contra los que habían comprado las viviendas por ser titulares protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al menos mientras los tribunales no se pronunciaran, lo que exigía demanda de la Administración contra ellos, que no llegó a presentarse.

Ya en vigor la vigente Ley de Costas de 1988 se tramitó un nuevo deslinde que incluyó las viviendas en el dominio público. Los propietarios impugnaron dicho deslinde sin éxito ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Después presentaron la demanda del pleito en vía civil para que se declarara no haber sido demandados por la Administración pese al deslinde de 1985 (lo que, como pretensión mero declarativa fue reconocido en todas las instancias) y que las viviendas eran propiedad privada antes de la Ley de Costas de 1988.

El F.D. TERCERO, tras hacer una exhaustiva relación de los antecedentes jurisprudenciales, tanto constitucionales como civiles, sobre la posibilidad de enclaves privados en DPMT antes de la vigente Ley de Costas, lo que admite, declara:

8.- Aplicación de la reseñada jurisprudencia al caso. En el caso de la litis, al aplicar esta doctrina jurisprudencial, debemos concluir que la comunidad demandante ha probado de forma exhaustiva que los derechos que adquirió mediante la escritura de compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad sobre los terrenos litigiosos, en el momento de su adquisición (en que regía la Ley de Costas de 1969 y estaba vigente el deslinde administrativo aprobado en 1967) podían considerarse como derechos de propiedad privada, porque: (i) dicha adquisición traía causa, a través de una cadena de transmisiones de tracto continuado, de la propiedad que sobre esos terrenos ostentó la Junta Vecinal de Somo, propiedad cuyo origen, según los hechos declarados probados en la instancia, se remontaba a tiempos «inmemoriales»; (ii) se produjeron reiterados actos explícitos por parte de las Administraciones competentes (como verdaderos actos de soberanía, entendidos como actos administrativos dotados de imperium) sobre el carácter de propiedad privada sobre tales terrenos, y su condición de no pertenencia al dominio público marítimo-terrestre; así sucedió con un primer deslinde, del que no consta fecha de aprobación, previo a la primera inscripción en el Registro de la finca, y del segundo deslinde aprobado por Orden ministerial de 31 de octubre de 1967, realizado a petición de las Juntas Vecinales de Somo y Loredo, que definió nuevamente el límite de la zona marítimo-terrestre, excluyendo los terrenos litigiosos de la zona demanial; (iii) en el mismo sentido, el 27 de marzo de 1972, el Ayuntamiento de Ribamontán de Mar autorizó la segregación (con objeto de su posterior enajenación) de cinco fincas registrales de la originaria matriz, dos de las cuales son, a su vez, fincas matrices correspondientes a las dos edificaciones que integran la urbanización DIRECCION000 (adviértase que las Corporaciones Locales, bajo el régimen de la Ley de Costas de 1969 tenían la competencia para el ejercicio de las acciones reivindicatorias del dominio público costero, por vía de subrogación, en caso de inacción de la Administración General del Estado ex disposición transitoria 2 .ª); (iv) consta en ese expediente administrativo de autorización de las segregaciones la correspondiente autorización del Ministerio de la Gobernación; (v) el mismo Ayuntamiento de Ribamontán concedió licencia de obras a la sociedad COASA para la construcción de los apartamentos que integraron la propiedad horizontal, haciendo constar que no era necesaria autorización de la Administración de Costas para edificar no solo porque los terrenos se ubicaban «fuera del dominio público», sino incluso fuera de «la zona de servidumbre de veinte metros que establecía el artículo 4 de la Ley de Costas de 1969«, esto es, fuera de la servidumbre de salvamento que recaía sobre «una zona de veinte metros, contados tierra adentro desde el límite interior de la zona marítimo-terrestre». En estas circunstancias, cabe concluir que la comunidad actora ha acreditado que adquirió derechos de propiedad privada sobre los terrenos litigiosos, sin perjuicio de que con posterioridad la nueva definición que sobre la «zona marítimo-terrestre» se incorporó al art. 3.1,a) de la Ley de Costas de 1988 incorporase ex lege esa propiedad al dominio público, mediante su calificación como bien demanial, y la transformase en un derecho de aprovechamiento o concesional, en los términos previstos en la disposición transitoria primera de dicha ley.

9.- A esta conclusión no cabe oponer la existencia del deslinde practicado el 23 de enero de 1985……….. el referido deslinde de 23 de enero de 1985 se tramitó y aprobó bajo la vigencia de la Ley de Costas de 1969, conforme a la cual el deslinde tenía una eficacia mucho menor, limitada a la fijación de límites entre fincas y, en su caso, con una eficacia declarativa de meros estados posesorios o situaciones fácticas de tenencia, pero no de acto declarativo de titularidades dominicales, sin poder convertir la actio finium en una reivindicatio.

10. “(…)Precisamente por responder a esta caracterización jurídica, y en cumplimiento de lo previsto en el art. 6.3 de la Ley de Costas de 1969, la Orden ministerial de 23 de enero de 1985, en su parte dispositiva advertía que respecto de las fincas litigiosas, cuyos titulares estaban amparados por el art. 34 LH, la Administración no debía realizar ningún acto de atribución posesoria, sin perjuicio de la facultad de ejercitar las correspondientes acciones judiciales (declarativas o reivindicatorias), acciones que, como se ha señalado, no ejercitó. A lo anterior se suma el hecho de que si bien el deslinde administrativo, como toda actuación de la Administración, está sujeto a su eventual revisión por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin embargo, como hemos declarado reiteradamente, las cuestiones relativas al carácter público o privado del dominio han de ventilarse ante la jurisdicción civil ( arts. 14 LC/1988 y 29.1 de su Reglamento, fundamento jurídico segundo D) de la STS 149/1991, y sentencia 683/2001, de 9 de julio, entre otras).

11.- La conclusión de todo ello es que debemos estimar el motivo de casación, revocar la sentencia de la Audiencia y, en su lugar, al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y, al estimar la demanda, declarar que la comunidad de propietarios actora adquirió antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 derechos de propiedad privada sobre los terrenos litigiosos, que posteriormente, en virtud del nuevo régimen legal, han pasado a ser demaniales, sin perjuicio de la transformación en concesión y demás efectos prevenidos en la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, a determinar por la vía administrativa y ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en su caso ( sentencia 683/2001, de 9 de julio), de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 1, de la citada Ley de Costas de 1988, en aplicación de la doctrina contenida en la STC 149/1991, de 4 de julio, conforme a la cual «la conversión del título que faculta para la ocupación y aprovechamiento del dominio público es, simultáneamente un acto de privación de derechos y una compensación por tal privación«.

Todos los españoles debemos ser conscientes de la necesidad de respetar los bienes que, con arreglo a la Constitución y a la legislación que la desarrolla, son de todos.

Este principio se enfatiza en la Constitución en relación con las costas al declarar en el artículo 132 que «Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental».

Ahora bien, pese a esta directa y singular declaración directa de demanialidad no deja de precisarse una actuación administrativa, por supuesto sujeta a control jurisdiccional, que delimite  sobre el terreno hasta dónde llega el dominio público en cada porción de territorio y reconozca a quienes resulten perjudicados por el deslinde los derechos que compensen dicho perjuicio.

La Ley de Cosas de 1988 dedicó la Disposición transitoria primera a precisar dicha compensación, consistente en atribuir derechos concesionales de duración variable a los perjudicados, distinguiendo a quienes fueran titulares de propiedades particulares en dominio público, según declaración judicial anterior a la propia Ley (a quienes se asimilaron quienes en virtud de un deslinde posterior a la misma resultaren afectados)-apartados 1 y 4- de quienes, pese a haberse incluido en dicho dominio público por un deslinde anterior, hubieran estado protegidos por el Registro de la Propiedad, a quienes se reconocieron menores derechos –apartado 2-.

La importancia de esta sentencia, cuya lectura íntegra recomiendo a los interesados en la materia sea por razones profesionales o patrimoniales, es que obliga a la Administración a reconocer a los propietarios de viviendas que, en principio, deberían estar incluido en el apartado 2 de la transitoria los mismos derechos que se reconocen a los de los apartados 1 y 4.

En uno de los fundamentos hace alusión la sentencia a la circunstancia paradójica de que la aplicación literal de la disposición transitoria supone beneficiar a quienes antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 hubieran sido demandados por la Administración. En este caso, si la sentencia se decantó a favor del particular, se aplicaría la transitoria primera 1.

Por el contrario, quienes no fueron demandados, debiendo serlo, carecerían de dicha ventaja. En definitiva, si quien tenía en exclusiva la legitimación activa para promover el pleito era la Administración no se puede hacer recaer en el ciudadano las consecuencias de no haberse sustanciado la cuestión en los tribunales.

3 de agosto de 2023

 

3.- AUTÓNOMOS CLÁSICOS Y AUTÓNOMOS SOCIALES

La Sentencia 506/2023, de 12 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Roj: STS 3376/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3376) resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina, en el sentido de que, a efectos de compatibilidad de disfrute de la pensión de jubilación con la continuidad de actividad económica, el autónomo que la ejerce por medio de una sociedad de la que es socio único y administrador único no es equiparable al que ejerce la misma actividad directamente.

La cuestión se plantea porque el art. 214.1 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social permite compatibilizar una pensión de jubilación con el desempeño de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia siempre que se cumplan determinados requisitos. Cumplidos éstos la cuantía de la pensión de jubilación compatible es, como regla general, del 50 por ciento de dicha pensión, pero, aquí surge la cuestión a resolver, si el trabajo se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena se declara compatible el cien por cien de la pensión.

En el caso un graduado social que percibía pensión de jubilación como autónomo pidió que se le reconociera la compatibilidad máxima al ejercer su actividad por medio de una sociedad de la que es socio único y administrador único, con siete trabajadores a su cargo.

Rechazada la pretensión por la TGSS, el Juzgado de lo Social y el TSJ reconocieron su derecho, lo que fue recurrido ante el Tribunal Supremo, alegando la Administración la existencia de doctrina contradictoria de otros Tribunales Superiores.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión dando la razón a la Seguridad Social porque, a partir de la regulación del Trabajo Autónomo en la Ley 6/2017 y las modificaciones que ésta introdujo en la LGSS, es claro, que los requisitos constitutivos, para compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación, son dos: “a. Que la actividad, realizada por el jubilado, sea por cuenta propia y b. Que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, con base a dicha actividad por cuenta propia».

Ahora bien, dice la sentencia que las normas que regulan el trabajo autónomo distinguen entre el autónomo clásico del societario:

«La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente, toda vez que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados. […] Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por «cuenta propia», asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (art. 1.111 CC). De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos.

No sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital«. ….En definitiva, la actividad no se realizado por cuenta propia sino por la de la sociedad, de forma que el demandante no reúne los requisitos del art. 214.2.II de la LGSS».

Aunque se trata de materia ajena a la que suelo tratar en estos comentarios me ha parecido de interés la doctrina de esta sentencia en la medida en que trata de cuestiones directamente relacionadas con el ejercicio de actividades económicas y profesionales por medio de sociedades mercantiles, como la del caso.

En ese sentido, admitido legal y jurisprudencialmente la posibilidad de que el autónomo pueda serlo, aunque ejerza su actividad por medio de una sociedad mercantil, parece que para excluirlo de los beneficios reconocidos por la Ley de la Seguridad Social en un caso como éste debería haber una previsión legal específica que justificara la discriminación.

Tampoco, desde un punto de vista del sostenimiento del sistema, parece la mejor solución. La respuesta lógica del autónomo, visto lo que decide la sentencia, es el cierre definitivo por jubilación. La Seguridad Social le seguirá pagando su pensión íntegra (no gana nada, por tanto) y, además, dejará de ingresar las cuotas de siete empleados a quienes, seguramente, tendrá que abonar la prestación por desempleo. Mal negocio para la victoriosa en el pleito.

Por otro lado, dista de ser hoy en día claro que si una empresa deja de pagar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social no tenga que responder el administrador único, dependiendo de las circunstancias. No es ningún secreto que, si el acreedor defraudado es una Administración Pública, el incremento de las derivaciones de responsabilidad contra administradores sociales e, incluso, contra socios, está siendo exponencial.

Y, tratándose del socio único, bastaría que no haya cumplido su obligación de hacer constar en el Registro Mercantil el carácter unipersonal de la sociedad para que responda personal, ilimitada y solidariamente de todas las deudas sociales (art. 14 Ley Sociedades de Capital), lo que quiere decir que no es bastante ser socio único para limitar la responsabilidad.

Lo que no está ni medio claro es que el autónomo pudiera ejercer la profesión de Graduado Social a través de una sociedad limitada no profesional y que, por tanto, en este caso no se cumplían  los requisitos de Ley 2/2007, como parece ser la del pleito, pero eso es otra cuestión.

18 de agosto de 2023

 

4.- SECUELAS JURIDICAS DE LA TALIDOMIDA

La Sentencia 1200/2023, de 21 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3538/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3538) desestima la petición de indemnización planteada por una Asociación de Víctimas, representando a algunos asociados, contra la compañía farmacéutica alemana que patentó el medicamento, confirmando la sentencia de apelación.

Se trata de una secuela del sinfín de pleitos sostenidos entre las asociaciones de afectados por el medicamento que supuestamente iba a aliviar los trastornos derivados del estado de gestación pero que provocó, hace más de cincuenta años, un importante número de malformaciones.

El asunto se ha planteado en múltiples jurisdicciones, civiles y administrativas, tanto alemanas como españolas, en particular hay que citar en este caso la sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 544/2015, de 20 de octubre, por lo que la sombra de la cosa juzgada aparece omnipresente.

Me interesa llamar la atención sobre el aspecto, tal vez, más relevante, que es el de la relación entre el momento en que empieza a correr el plazo de prescripción extintiva de la acción de resarcimiento por responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil y la accesibilidad de la información obrante en registros públicos accesibles a los perjudicados.

Este extremo adquiere importancia porque los perjudicados aportaron una serie de documentos emitidos por los Registros de Patentes alemán y español, relativos a la fecha de concesión de un conjunto de patentes que se registraron a favor de la compañía demandada relativos a la talidomida y a sus denominaciones comerciales entre 1950 y 1956. Los demandantes alegaron no haber tenido conocimiento de dichos documentos hasta la audiencia previa, razón por la que no pudieron presentarlos con la demanda y, esto es lo importante, pretenden que el plazo del año empiece a correr desde dicho momento.

En el Fundamento Jurídico Tercero se contiene la doctrina aplicable.

“Desde un punto de vista estrictamente teórico caben dos modelos de determinación del día inicial del cómputo del plazo de la prescripción extintiva que veda, por razones de seguridad jurídica, el ejercicio de las acciones judiciales transcurrido un determinado periodo de tiempo.

El modelo objetivo identifica el día inicial del plazo prescriptivo con el nacimiento de la pretensión sin prestar atención a las circunstancias subjetivas concurrentes en la persona del acreedor; mientras que el subjetivo expresamente las contempla en tanto en cuanto exige ponderar el conocimiento o, mejor dicho, la posibilidad razonable de conocer por parte del perjudicado los elementos condicionantes del nacimiento de su crédito resarcitorio”.

“….al constituir el objeto del proceso una acción por culpa extracontractual del art.1902 del CC, es de aplicación el art. 1968.2 del mismo texto legal que, inspirado en un criterio subjetivo, norma que prescriben al año las acciones indemnizatorias por daños de tal naturaleza cuyo cómputo comenzará “desde que lo supo el agraviado«.

“Esta sala ha aceptado el criterio subjetivo en el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil extracontractual. En consonancia con ello se proclama que, para apreciar cuál es el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, es necesario conocer la identidad del deudor; es decir, de la persona física o jurídica contra la cual ejercitar la acción de resarcimiento del daño sufrido.

Ahora bien, bajo la premisa de que basta con la posibilidad racional de tal conocimiento, que se ha de conectar, además, con el empleo de la diligencia debida, de manera que no cabe amparar supuestos de abandono, negligencia o mala fe en la búsqueda o constatación de la persona del deudor, que dejaría en las exclusivas manos del perjudicado la decisión del inicio del plazo de la prescripción, lo que evidentemente no cabe aceptar.”

“Rige, pues, un criterio de conocimiento potencial (cognoscibilidad), según el cual el cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante debió adquirir el conocimiento de la identidad de la persona causante del daño, deudora de su reparación o resarcimiento. Ello implica actuar con la diligencia exigible que, en determinados casos, requiere incluso la consulta a un experto, y ponderar, también, la conducta del deudor encaminada a la ocultación de su identidad, en tanto en cuanto conforma un obstáculo que condiciona negativamente el ejercicio de la acción por parte del acreedor.”

Es evidente, por ello, que no podamos aceptar que se tome como fecha de prescripción la derivada de la aportación de las inscripciones de las patentes en la audiencia previa del presente juicio, cuando ya, en la primera demanda, reproducida en la segunda de las formuladas, se deja constancia del conocimiento de que la demandada había patentado la talidomida.”

“En cualquier caso, fácil sería concluir, con la mínima diligencia requerida, que la farmacéutica demandada era titular de una patente para proteger su comercialización, por lo que constituía conducta no disculpable, si fuera decisiva, no consultar los correspondientes registros públicos, máxime cuando la acción no la plantean directamente las perjudicadas sino una asociación, que cuenta con sus asesoramientos legales, y constituida, en el año 2003, para la defensa de los intereses del grupo de afectados.

Como dice la sentencia de la audiencia era un hecho notorio cuál era la empresa responsable de la invención y comercialización de la talidomida, máxime dada la publicidad de las terribles consecuencias de la ingesta del fármaco objeto de este proceso.”

Ciertamente las secuelas derivadas de la talidomida son tan importantes y permanentes que tiene sentido la infatigable actuación de las asociaciones que representan a los afectados.

En este caso, sin embargo, se imponen razones de peso para estimar prescrita la acción ejercitada y, aquí entra el interés registral, se sienta como doctrina que el perjudicado debe observar una conducta diligente consultando los registros públicos accesibles de los que se pueda deducir la identidad del causante del daño o sus circunstancias temporales porque, de no hacerlo, correrá el plazo del año y la reclamación será rechazada por prescripción extintiva.

21 de agosto de 2023

 

5.- PLAZOS DE GARANTÍA Y PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

La Sentencia 1211/2023, de 25 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3503/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3503) declara no haber lugar a la responsabilidad por vicios de la construcción que se les exigía a algunos de los agentes que intervinieron en la construcción del Pabellón de España de la Exposición Internacional Zaragoza 2008, por haberse producido los daños una vez superado el plazo trienal de garantía.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la demanda presentada por la Administración del Estado por extemporánea pero la Audiencia Provincial estimó el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y condenó a dos de los demandados por la defectuosa ejecución y supervisión de parte de la obra a pagar una cantidad cercana a los doscientos mil euros.

Las sociedades condenadas interpusieron recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo:

F.D. CUARTO.

1. La coincidencia sustancial de lo que plantean los recursos de casación (la interpretación y aplicación en el caso de los arts. 17.1.b) y 18.1 LOE), aconseja su examen y resolución conjunta.

2. Los arts. 17.1.b) y 18 .1 LOE disponen, en lo que ahora interesa:

i) El primero que:

«1. […] las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán [...] de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: […]

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.».

ii) Y el segundo que:

«1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.»

3. Como dijimos en la sentencia 13/2020, de 15 de enero: «[L]a necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años.

«En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que:

«»En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: ‘La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)’. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ‘desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas’ (Arts. 6.5 y 17.1)

«[…] Dichos plazos – sentencia 5 de julio de 2013- responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan».

4. La aplicación de esta doctrina al caso litigioso determina la estimación de los recursos de casación, ya que, atendidos los hechos probados de la sentencia recurrida (que la recepción de la obra sin reservas tuvo lugar el 21 de mayo de 2008, y que los defectos constructivos, concretados en el desprendimiento de piezas cerámicas, empezaron a manifestarse en octubre de 2011), es claro que falta el requisito imprescindible para que la acción de responsabilidad del art. 17.1.b) LOE llegue a nacer: que los vicios o defectos en que se base se exterioricen o produzcan dentro del plazo de garantía del art. 18 LOE,[sic] que, en este caso, dada la naturaleza de los defectos, era el de tres años de su apartado 1, y que ya había transcurrido cuando dichos defectos se manifestaron.

En definitiva, procede casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia de primera instancia”

Aunque con un evidente lapsus, al referirse en el apartado 4 al plazo de garantía del art. 18 L.O.E. cuando debería haberse referido al artículo 17 de la misma Ley, la doctrina del Tribunal Supremo, que, por reiterada, constituye jurisprudencia, debe entenderse en el sentido de que el plazo en que el perjudicado por los defectos encuadrables en la letra b) de éste artículo, es decir el trienio, y el bienal de prescripción de la acción de resarcimiento del siguiente artículo 18, no se suman, no permiten mantener viva la acción durante cinco años, como regla general.

La razón es que en cualquier momento de los primeros tres años en que se manifiesten los defectos comienzan a correr los dos años de prescripción.

En definitiva: se precisa, para el éxito de la acción que los fallos afloren dentro de los primeros tres años (lo que no sucedió en el caso de autos por lo que la demanda era inviable) y, además, dice la sentencia, que, de haberse producido dentro de dicho plazo, debe exigirse la responsabilidad dentro de los dos años contados desde dicho momento.

4 de septiembre de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-42. Dividendo judicial. Pacto parasocial.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 42

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

IR AL ÍNDICE GENERAL DE TODAS LAS SENTENCIAS RESUMIDAS

 

1.- El CARTEL DE LOS CAMIONES ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo acaba de hacer públicas quince sentencias (fechadas entre el doce y el catorce de junio de 2023) en que se discuten las indemnizaciones fijadas por diferentes Audiencias Provinciales para compensar a los compradores de vehículos que fueron perjudicados por la existencia de acuerdos anti-competitivos en los que se involucraron los fabricantes de la mayor parte de los camiones del espacio económico europeo y que estuvieron en vigor entre 1997 y 2011.

Los pleitos traen causa de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 [CASE AT.39824 -Trucks] en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 53 del Acuerdo EEE por parte de las empresas demandas en los respectivos procedimientos.

Las sentencias se han demorado por existir pendiente una decisión prejudicial del TJUE, que finalmente resolvió el 16 de febrero de 2023.

La mayoría de las sentencias confirman las apeladas (dos devuelven los autos a la AP para que resuelva sobre el fondo y una rebaja la indemnización reconocida).

Resumiendo muchísimo (centrándome en una de las primeras sentencias la que lleva el número 926/2023) se puede decir que ante la dificultad de determinar en cuanto se perjudicaron los compradores de los camiones por la existencia del cartel, o dicho de otra forma, cuánto hubieran pagado de menos si no se hubieran puesto de acuerdo los fabricantes, se considera razonable reconocer una indemnización del cinco por ciento del precio de cada camión con intereses desde la fecha de la compra, que es lo que hacen las Audiencias y confirma el Tribunal Supremo.

Desde el punto de vista societario tienen cierto interés los argumentos que confirman la legitimación pasiva de sociedades que son sucesoras de las que en su día fabricaron los vehículos o que forman parte del grupo empresarial.

En esta sentencia se plantea la cuestión en estos términos (F.D. QUINTO)

 “ 3.- Es cierto que Fiat, SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que, como se desprende de su mención en el considerando 35 de la Decisión, como solicitante, junto con Iveco SpA y «la totalidad de sus filiales directas e indirectas», de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe», podría considerársela parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y por lo tanto responsable de los daños ocasionados.

En concreto la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, Sumal, EU:C:2021:800), en su apartado 48, ha declarado que «en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE».

De tal forma que, si existiera todavía Fiat SpA, el demandante hubiera podido dirigir frente ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a la 2011. En este caso, por los daños ocasionados con la venta de un camión en España al demandante, en julio de 2007.

Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204), que en su apartado 38b declara:

«En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C:2007:775, apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/ Comisión, C-448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801, apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/ Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, apartado 40)».

A título de curiosidad cabe reseñar que parte de las vistas celebradas en la sala de plenos del Supremo se ha retransmitido en directo, dado el gran número de peticiones de asistencia a la vista.

Según me informan es la primera vez que la Sala Primera utiliza este medio de información sobre su actividad.

21 de junio de 2023

 

2.- DIVIDENDO JUDICIAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 9/2023, de 11 de enero (Roj: STS 33/2023 – ECLI:ES:TS:2023:33) resuelve no solo que la junta debió repartir dividendos sino también que el juez es competente para fijar su cuantía exacta.

La sociedad tenía dos socios, uno, con el 51 por ciento era una persona jurídica controlada indirectamente por una persona física; el otro, con el 49 por ciento restante, era una persona física. Ambas personas físicas eran administradores, con una importante retribución. En 2014 se cambia el sistema de administración cesando al titular del 49 por ciento y convirtiendo en administrador único al otro.

La junta de la sociedad decidió no repartir dividendos por los ejercicios 2014 y 2015 (habían obtenido beneficios de 115.623 euros en 2104 y de 257.277 euros en 2015) destinando a reservas dichos beneficios, de forma que el patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 euros en 2014 y de 2.504.540 euros, en 2015.

El administrador cesado y socio privado de dividendo demandó a la sociedad entendiendo abusivos los acuerdos de las dos juntas, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil pero admitido por la Audiencia Provincial que no solo estima la demanda, sino que, siguiendo la pauta que la propia sociedad había establecido respecto de los beneficios de 2011, considera que deben repartirse entre los socios como dividendos el 75 por ciento de los obtenidos en 2014 y 2015.

Acuerdo abusivo

D. TERCERO

2. La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La norma extiende la originaria causa de «lesión al interés social» (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos «de manera abusiva por la mayoría», aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.

3. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una «necesidad razonable» no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios.

Si se anula el acuerdo de no repartirlo, el tribunal puede determinar la cuantía del dividendo

D. CUARTO

2. Es cierto que el derecho de socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, tal y como está recogido en el art. 93 a) LSC es un derecho abstracto, y que el derecho concreto a reclamar el dividendo, consistente en un crédito frente a la sociedad, sólo se obtiene cuando hay un acuerdo de la junta general de destinar todo o parte de los beneficios alcanzados al término de un ejercicio social a reparto de dividendos ( sentencias 788/1996, de 10 de octubre, 215/1997, de 19 de marzo, 60/2002, de 30 de enero, y 873/2011, de 7 de diciembre).

3. En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria («aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado») y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo de aplicación del resultado si se aprueban las cuentas («La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado»); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que «los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado».

“…aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

4. En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

Una de las novedades que introdujo en nuestro derecho societario la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, fue la de ampliar los supuestos de impugnación de acuerdos sociales a casos como el presente, de hecho la sentencia recoge la falta injustificada de reparto de dividendos como uno de los ejemplos que utilizó la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que elaboró las recomendaciones que fueron la base de dicha ley de reforma en este particular.

Por lo demás, la justificación de no reconocer a la junta de socios la potestad para fijar el importe del dividendo, una vez anulado el acuerdo de no repartirlo, fijándolo directamente la sentencia de apelación sobre la base de lo acordado en un ejercicio anterior, no me parece del todo convincente.

Tal vez habría sido mejor, de no existir obstáculo procesal, acordar que en ejecución de sentencia se emitiera por un auditor nombrado por el tribunal un informe que, a partir de la contabilidad completa de la sociedad de los dos ejercicios discutidos, pudiera proponerle la parte de los beneficios que, utilizando criterios de prudencia y razonabilidad, debieran destinarse a remunerar a los socios y resolver en consecuencia.

27 de junio de 2023

 

3.- PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA PRENDA SOBRE CRÉDITOS FUTUROS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 965/ 2023, de 15 de junio (Roj: STS 2635/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2635) declara que una prenda sobre créditos futuros constituida en escritura pública pero no inscrita en el Registro de Bienes Muebles no confirió a la AEAT la condición de acreedor con privilegio especial en el concurso del deudor.

Se trataba de una prenda  constituida para garantizar una deuda tributaria mediante escritura autorizada en mayo de 2016 sobre futuros créditos que pudiera tener un farmacéutico frente a su Colegio profesional por razón de suministros de medicamentos.

Con posterioridad, el deudor fue declarado en concurso y en ese concurso se clasificó el crédito como con privilegio especial por la cuantía garantizada por la prenda (inicialmente se consideró como tal una cantidad muy superior, pero no hubo disputa de que era un error). Lo que sí que se discutió fue si cabía reconocer el privilegio pese a no aparecer inscrita la garantía en el Registro de Bienes Muebles.

El JM 2 de Murcia, en el que se tramitaba el concurso, resolvió el incidente concursal promovido por los deudores mediante sentencia de 12 de febrero de 2018 que declara:

“…debo modificar la lista de acreedores en el sentido de reconocer a la AGENCIA TRIBUTARIA en relación a la escritura pública de 19 de mayo de 2016 de constitución de prenda un crédito en la cuantía de 170.364,10 euros con privilegio general conforme al artículo 91.1.4 LC ( 50% con privilegio general y 50% como ordinario), así como un crédito por intereses en la suma de 19.183,76 euros, en lugar del crédito reconocido en su día de 1.214.744,43 euros, del que la suma de 872.478,10 euros fue indebidamente reconocida con privilegio especial

Dicha declaración se funda en que: “con la actual redacción del precepto, aplicable al crédito de la AEAT dada la fecha de la declaración de concurso [se refiere al art. 90.1.6 LC], es evidente que se requiere la inscripción en el Registro de Bienes Muebles para que la prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros goce de privilegio especial, por lo que asiste la razón a los concursados y el crédito de la AEAT por este concepto debe ser calificado conforme a lo previsto en el artículo 91.1.4 LC en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución”.

Apelada la sentencia, la A.P. Murcia (sección 4ª) la revoca mediante sentencia de 23 de mayo de 2019, que dice:

“4. El recurso debe ser estimado porque no se participa de la exégesis mantenida por la sentencia de instancia por las razones siguientes:

  1. i) la literalidad del precepto con el uso de la conjunción disyuntiva «o» pone de manifiesto que el requisito formal se establece de forma alternativa.
  2. ii) exigir la inscripción registral implica reducir la prenda sobre créditos futuros solo a la prenda sin desplazamiento de la posesión, cuando ello no lo dice la norma.

Ya fue descartada esta opción reductora por la DGRN en la Resolución de 18 de marzo de 2008 al responder a la consulta de la Asociación Española de Banca sobre el alcance del art 54LHPSD según redacción dada por la Ley 41/2007 ( «Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros …podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles) en la que dijo que el sentido de esa norma era «abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, mas en modo alguno impedir, limitar o menoscabar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos”.

iii) imponer la inscripción registral, además de la forma pública, no se entiende ni casa con un sistema que solo exige a la prenda de crédito con carácter general en el mismo art 90.1.6 LC «un documento con fecha fehaciente”. Tampoco concuerda con otros cuerpos legales (art 11 del RDL 5/2005 ).

Por tanto, si ya ha sido criticada doctrinalmente esa exigencia documental pública, no tiene soporte sistemático alguno la exigencia añadida de la inscripción registral.”

Los deudores recurrieron en casación.

 El Tribunal Supremo estima el recurso declarando que el crédito garantizado carece de los requisitos precisos para tener privilegio especial en el concurso, al no haberse inscrito la prenda en el Registro de Bienes Muebles.

F.D. TERCERO

1.- Objeto de la controversia. Como muy bien sintetiza la Audiencia, la controversia se reduce a una cuestión jurídica: la relativa a la clasificación del crédito de AEAT frente a los deudores concursados ( Gerardo y Elisa ), reconocido en la escritura de 19 de mayo de 2016, en la que se pactó la constitución a favor de AEAT de una prenda sobre los créditos derivados de las cantidades a percibir por DIRECCION000 CB del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, por suministros farmacéuticos, siendo incontrovertido que dicha escritura no está inscrita en registro público alguno.

2.- La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la AEAT en el sentido de entender suficiente, para la clasificación del crédito que ostenta frente a los concursados como crédito con privilegio especial, la existencia de un derecho de prenda sobre determinados créditos futuros de los concursados (por futuros suministros farmacéuticos) formalizada en escritura pública anterior a la fecha de declaración del concurso. Tesis que la AEAT apoyaba en la invocación de la jurisprudencia de esta sala recaída en la interpretación del art. 90.1.6º LC en su redacción anterior a su reforma por la Ley 40/2015. Por el contrario, los recurrentes entienden que esa tesis prescinde de los requisitos que para dotar de privilegio especial en el concurso se exige a las prendas sobre créditos futuros a partir de la indicada reforma legal. A fin de resolver esta controversia procede que analicemos la evolución normativa relevante sobre la cuestión planteada y la jurisprudencia de esta sala.

7.- En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que estuvo en vigor hasta su modificación por la Ley 38/2011, su art. 90.1 LC, al enumerar los créditos con privilegio especial, en el número 6º se refería a:

«1. Son créditos con privilegio especial: […]

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados».

Como declaramos en la sentencia 186/2016, de 18 de marzo, con ello la Ley Concursal admitía expresamente que el crédito garantizado con una prenda de créditos pudiera merecer la consideración, en caso de concurso de acreedores, de crédito con privilegio especial, y gozar de preferencia de cobro respecto de los créditos gravados. Y el único requisito formal que exigía la ley concursal para reconocer este privilegio era que la prenda constara en documento con fecha fehaciente.

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, reformó el art. 90.1 LC, y esta reforma afectó al ordinal 6º, relativo a la prenda de créditos, que pasó a tener la siguiente redacción:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso«.

Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su disposición final 5ª modificó el art. 90.1.6º, que pasó a tener la siguiente redacción:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

«Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

«a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

«b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente. c) […]»

8.- Esta sala no ha tenido hasta ahora ocasión de pronunciarse sobre la nueva redacción dada al art. 90.1.6º LC tras la reforma de la Ley 40/2015 (a excepción de su primer párrafo, cuya redacción permanece invariable desde la redacción original de la Ley Concursal)….

  1. En el caso que ahora enjuiciamos las dudas interpretativas se centran en el alcance y significado del requisito enunciado bajo la letra b.

10.- La interpretación literal del art. 90.1.6º LC pone de manifiesto de forma inequívoca que para el caso de constitución de prenda sin desplazamiento de posesión de créditos futuros es requisito necesario para reconocer al crédito garantizado la condición de privilegiado especial la inscripción en el «registro público competente» (el Registro de Bienes Muebles, ex art. 54-III LHMPSDP e Instrucción DGRN de 12 de mayo de 2012). La partícula disyuntiva «o» no separa dos requisitos distintos y alternativos para un mismo supuesto de hecho, sino que diferencia entre dos modalidades de prenda distintas: la común (para la que exige documento público) y la prenda sin desplazamiento de posesión (para la que requiere, además, la inscripción registral). Decimos «además» porque la práctica de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles exige, a su vez, como título formal inscribible, la presentación de la correspondiente escritura o póliza notarial, según el art. 3 LHMPSDP. Por tanto, la norma no parte de una relación dicotómica entre escritura o póliza e inscripción, sino entre prenda ordinaria (con desplazamiento de posesión) y prenda sin desplazamiento de posesión.

11.- Tampoco es válido el segundo argumento de la Audiencia. Ciertamente, la resolución DGRN de 18 de marzo de 2008 entendió que la modificación introducida en el art. 54-III LHMPSDP por la Ley 41/2007, al admitir la prenda sin desplazamiento de posesión, y su consiguiente inscribilidad registral, de créditos (incluso futuros), no cerraba el paso a la posibilidad de que a partir de su entrada en vigor pudiesen seguir constituyéndose prendas ordinarias o posesorias sobre tales derechos de crédito. Ahora bien, la prenda sin desplazamiento de posesión no inscrita (i) no puede considerarse válida y eficazmente constituida pues, conforme al párrafo tercero del art. 3 LHMPSDP, «la falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley», y según el último inciso del art. 54.3 LHMPSDP «para su eficaz constitución deberá inscribirse en el Registro de Bienes Mueble»; (ii) ni, a falta de inscripción, se transforma automáticamente en una prenda ordinaria o posesoria, pues le falta el requisito constitutivo de la entrega de la posesión al acreedor o un tercero.

Así resulta también de la propia resolución DGRN de 18 de marzo de 2008, en que se apoya la Audiencia, en la que, una vez en vigor la reforma del art. 54 LHMPSDP por la Ley 42/2007, y admitidos entre los bienes y derechos susceptibles de prenda sin desplazamiento de posesión los créditos, aun futuros, advierte que, aunque esa posibilidad legal no excluye la prenda ordinaria sobre créditos, el carácter incorporal o intangible de estos no dispensa de los requisitos de constitución propios de toda prenda posesoria. Por lo que «la prenda posesoria de crédito exige los mismos requisitos que si el bien gravado fuera corporal, otorgando, por tanto, al acreedor pignoraticio de un incorporal los mismos derechos y obligaciones que al que lo es de un corporal»; de forma que «la inexistencia de corporeidad obliga a que de alguna forma se manifieste la desposesión del deudor«. Y a continuación advierte que la notificación de la prenda al deudor «no adquiere el rango de requisito de constitución de la misma», sin perjuicio de la utilidad que representa esa notificación para el acreedor a fin de que el deudor no pueda liberarse pagando al acreedor primitivo. Y por ello advierte «la conveniencia de que en los casos de imposibilidad práctica de desplazamiento posesorio del objeto pignorado por ser éste un intangible, se entregue, al menos, al acreedor pignoraticio la representación documental de tal incorporal, como puede ser el contrato del que se derivan los derechos de crédito pignorados o la libreta que sirve de soporte contable en caso de prenda de cuentas y depósitos bancarios, impidiendo además y de este modo al pignorante la restitución de lo pignorado en tanto la prenda no se libere la prenda por el íntegro cumplimiento de la obligación que garantiza».

12.- Finalmente, tampoco resulta acertado el argumento de que el requisito de la inscripción registral, además de la forma pública, no casa con un sistema que solo exige para la prenda de crédito con carácter general «un documento con fecha fehaciente».

El art. 90.1.6º LC, en su redacción actual procedente de la reforma de 2015, distingue con claridad entre (i) la prenda tradicional u ordinaria, que requiere traspaso posesorio, constituida en documento público ( art. 1865 CC) «sobre bienes o derechos que estén en posesión del acreedor o un tercero»; (ii) la prenda de créditos para la que, a los efectos de la clasificación el crédito en el concurso como especialmente privilegiado, «bastará con que conste en documento con fecha fehaciente»; y (iii) como supuesto claramente diferenciado, por su tipología negocial y por su régimen jurídico, la prenda «constituida sobre créditos futuros«, prenda que «sólo gozará de privilegio especial» cuando «antes de la declaración de concurso» concurran los dos requisitos que señala a continuación bajo las letras a) («que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la declaración»), y b) («que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente»).

Esta clara distinción entre los respectivos requisitos exigidos para resultar resistentes en el concurso las «prendas de crédito» y las «prendas de crédito futuro» se observa igualmente, y con la misma claridad, en la regulación del privilegio especial contenida en el art. 271 del texto refundido de la Ley Concursal (RDLeg 1/2020, de 5 de mayo), que separa en apartados distintos ambos supuestos (números 2 y 3 respectivamente). Desde el punto de vista sistemático, no puede decirse que esta norma (la que exige la publicidad registral para la modalidad de prenda sin desplazamiento de créditos futuros) constituya una norma de excepción. Al contrario, es una manifestación de la regla general que exige para las prendas (posesorias o no posesorias) un régimen de publicidad, sea posesoria o registral, regla general de la que se excluye el supuesto concreto de la prenda sobre crédito ya existente (que podrá ser oponible en el concurso incluso sin publicidad posesoria ni registral). Aquella regla general se manifiesta no solo en la regulación sobre la constitución y oponibilidad de los derechos reales de garantía (hipoteca inmobiliaria y mobiliaria, prenda y anticresis), sino también en la regulación específica del tratamiento concursal de los créditos asegurados por las garantías reales. Como ha señalado la doctrina, el núm. 1 del art. 90 LC comprende distintos supuestos de garantías reales tradicionales: hipoteca inmobiliaria (voluntaria y legal), mobiliaria, y prenda sin desplazamiento de posesión, en la que el desplazamiento posesorio es sustituido por la publicidad registral (el art. 90.2 LC exige que la respectiva garantía esté constituida «con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» – con la única salvedad de la hipoteca legal tácita y los créditos refaccionarios de los trabajadores). Bajo esta regla general se inscribe también la prenda sin desplazamiento para la pignoración de créditos futuros, una vez admitida esta forma de garantía por el art. 54 LHMPSDP, regla general de la que se exceptúa, con carácter de norma excepcional, al supuesto de la prenda sobre créditos existentes.

La mayor parte de los privilegios especiales son garantías reales que han de cumplir los requisitos de publicidad registral previstos en su normativa reguladora. Así sucede, con las garantías reales del art. 90.1.1 (hipoteca mobiliaria, hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento). También con el privilegio refaccionario común (art. 90.1.3) y las ventas a plazos con reserva de dominio, prohibición de disponer o condición resolutoria ( art. 90.1.4). En el caso de la prenda de valores anotados en cuenta, se requiere la inscripción en el registro de anotaciones como medida sustitutiva de la desposesión del deudor ( arts. 90.1.5 LC, 12 TRLMV y 14 RD 878/2015). Como establece el citado art. 12 TRLMV, al referirse a los gravámenes sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, «la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título».

Y en el supuesto de los créditos garantizados con anticresis ( art. 90.1.2) se requiere la publicidad posesoria mediante la entrega de la posesión del inmueble cuyos frutos adquiere el acreedor – al igual que en el caso de la prenda común – ( arts. 1881 y 1883 CC).

El mismo criterio general (exigencia de publicidad registral para las garantías reales mobiliarias) se contiene también en otras leyes especiales que hacen referencia a la constitución de derechos de garantía sobre créditos futuros, como la disposición adicional tercera de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro. Y en el mismo sentido, se manifiesta ese criterio general en el art. 77.1 de la Ley General Tributaria que, al reconocer el derecho de prelación de los créditos tributarios de la Hacienda Pública en cuanto concurra con otros acreedores, establece precisamente la excepción de que se trate de «acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública […]

Por tanto, al carácter excepcional de la norma ( art. 4.2 CC) que invoca la Audiencia, que autoriza el reconocimiento de créditos con privilegio especial por gozar de una garantía (prenda de crédito presente), a pesar de carecer de publicidad registral y posesoria, se suma el criterio jurisprudencial, recordado recientemente en la sentencia de esta sala 780/2023, de 22 de mayo, sobre la (i) «fuerza de la anteposición que merece la normativa que contiene el principio restrictivo inherente a los privilegios» en relación con la regulación de los privilegios de los créditos tributarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988, 26 de marzo de 1991, 1 de junio de 1992, 14 de noviembre de 1992, y 295/1993, de 30 de marzo); y (ii) las «directrices de la Ley Concursal es la limitación de los privilegios, a favor de cuya orientación, con interpretación restrictiva de los mismos, abundan razones de diversa índole (por todas, sentencia 492/2009, de 22 de junio)». Lo que impide aplicar extensivamente la norma relativa a la clasificación concursal de créditos garantizados con prenda sobre créditos presentes a supuestos distintos, que cuentan además con un régimen legal claramente diferenciado.”

Desde mi punto de vista lo esencial de la doctrina de esta importante sentencia es que, tras la última reforma de la Ley Concursal previa al Texto Refundido (no incide aquí la Ley 16/2022) para que se reconozca la condición de crédito con privilegio especial al garantizado con prenda sobre créditos futuros caben dos opciones: a) que conste en documento público en que se haya cumplido el requisito de desposesión del deudor, igual que se exige para la prenda de bienes corporales – a ello se refiere el tercer párrafo del F.D. TERCERO.11 de la sentencia- o bien b) que se haya constituido como prenda sin desplazamiento, lo que requerirá que, además de formalizarse en documento público, se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

En el caso concreto el Juzgado Mercantil debió apreciar que la prenda de créditos futuros constituida a favor de la Hacienda Pública debía calificarse como prenda sin desplazamiento de la posesión porque no constaba cumplido de ninguna forma el requisito de desposesión a que antes me refería y, por eso, consideró imprescindible la inscripción registral al ser exigencia legal de dicha forma de garantía real, lo que es confirmado por el Tribunal Supremo.

30 de junio de 2023

 

4.- PACTO PARASOCIAL CONVERTIDO EN PAPEL MOJADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 674/2023, de 5 de mayo (Roj: STS 1965/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1965) declara que no puede exigir el cumplimiento de un pacto parasocial quien, con actos propios, ha generado la apariencia de no considerarlo vinculante para ninguno de los firmantes.

Se trata de un grupo de sociedades familiares (4) en el que dos hermanos, titulares de todas o parte de las participaciones sociales, firmaron un acuerdo de socios estableciendo mayorías reforzadas para determinadas materias tanto por la junta como por el consejo.

Uno de los hermanos demanda al otro exigiendo una indemnización por los daños derivados de no haber cumplido el acuerdo (más de seis millones de euros) sin que prosperara la pretensión ni en primera instancia ni en apelación.

Interpuesto recurso ante el Tribunal Supremo, confirma las de instancia.

FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO.

2.- En estos dos primeros motivos el demandante y ahora recurrente reprocha a la sentencia de apelación haber vulnerado el art. 1124 CC por no declarar la resolución del «Acuerdo de socios» y haber estimado la exceptio non adimpleti contractus. El recurrente considera que lo procedente era lo primero y no lo segundo porque el demandado incurrió en incumplimientos graves y reiterados, respondiendo a un plan preconcebido para apartar al actor de la dirección de las empresas familiares, rompiendo la base del negocio jurídico del «Acuerdo», acuerdo que el actor habría respetado (con la única excepción de determinada operación de cesión de un crédito litigioso y reconocimiento de deuda); y que la Audiencia incurrió en un error jurídico al apreciar la excepción de contrato no cumplido «como ratio decidendi para la desestimación de la demanda … al concluir que ambas partes actuaron al margen del Acuerdo de socios», pues (i) no puede estimarse esa excepción en beneficio de quien ha incumplido reiteradamente, y (ii) confunde la mutua imputación de incumplimientos entre las partes con una inexistente voluntad concorde para dejar ineficaz el «Acuerdo«.

3.- Ambos motivos deben ser desestimados porque, en rigor, no combaten la verdadera razón decisoria del fallo de la sentencia impugnada, que no es, como equivocadamente afirma el recurrente, la apreciación de la exceptio non adimpleti contractus, sino la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios y el principio de la buena fe, cuestión que es objeto del tercer motivo del recurso, en cuyo marco la examinaremos.

5.- Por tanto, al margen de esta causa impeditiva del éxito de la acción, desestimamos estos dos primeros motivos del recurso porque su argumentación es ajena a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida. Las referencias que los tribunales de instancia hicieron a la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus y el análisis de los incumplimientos del «Acuerdo» denunciados por el demandante (esto principalmente en la primera instancia) respondía a los términos del debate suscitado por las partes, pero no integró, como hemos dicho, la verdadera razón del sentido desestimatorio del fallo.

Esta doctrina ha sido reiterada más recientemente, entre otras muchas, en las sentencias 121/2019, de 26 de febrero, y 453/2018, de 18 julio: «tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan «ratio decidendi» (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos «obiter», a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya «ratio decidendi» ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras

FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO.

4.- En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001).

5.- La Audiencia no ha infringido esta jurisprudencia. Por el contrario, ha realizado una correcta aplicación de la misma al caso que enjuiciaba. La sentencia de apelación asume el análisis y razonamientos de la juzgadora de la primera instancia que, tras exponer de forma detallada la prueba practicada, concluyó que el acuerdo de socios litigioso no fue aplicado en la práctica por ninguna de las partes, pues la actuación de los dos socios (en el contexto de un persistente enfrentamiento en el que actuaron de catalizadores la distinta posición que mantenían en relación con el apoyo financiero a CLS y respecto de la compra de una unidad productiva de INCOFLUID), discurrió durante un largo periodo de tiempo de doce años al margen de lo pactado en el «Acuerdo» («ambas partes actuaron al margen del mismo, por lo que los socios firmantes y partes en el presente procedimiento, desde el primer momento han actuado durante 12 años como si jamás lo hubieran firmado«); y partiendo de esa base fáctica aprecia que la denuncia que hace el actor de los incumplimientos del acuerdo por el demandado constituye una actuación contraria a sus propios actos.

El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el «Acuerdo» por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del «Acuerdo», y su indudable eficacia para crear en todos las partes del «Acuerdo» una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el «Acuerdo» carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del «Acuerdo», tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña, en términos equivalentes a los contenidos en la jurisprudencia reseñada, al que aludió igualmente la sentencia de primera instancia: «nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual»

Aunque el acuerdo de socios incumplido a que se refiere esta sentencia tenía un contenido de enorme transcendencia para las sociedades involucradas no se solicita que se declare la nulidad de las decisiones de juntas o consejos de administración en que no cumplieron sus previsiones. Por eso no se demanda a la sociedad ni resulta competente el juzgado de lo mercantil para entender de ella. Es un pleito entre dos socios limitado a obtener una indemnización que no se concede porque a la luz de los documentos aportados al pleito y las declaraciones testificales de personas directamente relacionadas con la actividad de la sociedad el acuerdo de socios se convirtió en papel mojado casi al mismo tiempo que se firmó.

Parece claro que otra cosa hubiera sido si el contenido del pacto se hubiera incorporado a los estatutos sociales, lo que, a la vista del contenido que recoge la sentencia, hubiera sido posible ya que la mayoría de los refuerzos de mayoría previstos en relación con los acuerdos de la junta tenían cabida en la Ley de Sociedades de Capital y eran, por tanto, inscribibles.

De esa forma hubiera quedado garantizado el cumplimiento del pacto.

5 de julio de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-41. Transferencia errónea. Comisión de apertura.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 41

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

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1.- DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA AL SOCIO QUE PERCIBE DIVIDENDOS. UN ASUNTO DE CALADO.

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023 (Roj: STS 650/2023 – ECLI:ES:TS:2023:650) estima el recurso de casación y anula la derivación de responsabilidad que la AEAT acordó respecto de un socio de sociedad limitada.

Ya en el auto de admisión del recurso (Roj: ATS 1434/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1434 A) se destacaba la importancia de la cuestión.

Dice dicho auto:

El recurrente alegó “que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [artículo 88.3.a) de la LJCA], y, (iv) se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea [artículo 88.3.b) LJCA]”.

La sala admitió el recurso en estos términos:

2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex artículo 42.2.a) LGT, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. El artículo 9.3 de la Constitución española.

3.2. Los artículos 21 y 42, apartado 2, letra a), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

3.3. El artículo 108, apartado 2, LGT.

3.4. Los artículos 43, 51 y 56 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actualmente artículos 196, 198 y 204 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.

Justificándose la admisión “por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de problemas de evidente relevancia en el ámbito mercantil y en el de la recaudación de los recursos económicos del Estado en atención a la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria a los socios de la sociedades que acepten el reparto de dividendos, por lo que está concernida la recaudación del Impuesto sobre Sociedades e IVA..”

La sentencia, tras centrar el objeto del debate en términos coincidentes con el auto de admisión, expone los hechos.

Muy resumidamente contados resulta que una sociedad adquiere en noviembre de 2005 participaciones de otra pagando 256 euros por ellas, las vende en noviembre de 2007 por 1.753.309,74 euros y al mes siguiente reparte entre los socios 1.720.000 euros como dividendo a cuenta.

La sociedad hace las declaraciones pertinentes en el Impuesto de Sociedades, acogiéndose a una exención fiscal respecto de las plusvalías obtenidas en la operación (la Inspección declaró, en el acta de disconformidad extendida, que no apreció indicios de infracción tributaria). En marzo de 2010 se inicia una inspección que concluye en junio de 2010 con una liquidación de 567.831,62 euros no aceptada por la sociedad.

Tras diversos avatares, en 2014 se declara deudor fallido a la sociedad y, acto seguido, se deriva responsabilidad solidaria a los socios por haber percibido el dividendo a cuenta, en concreto a la recurrente se le reclaman 172.000 euros, contra lo que recurre.

En vía económico-administrativa el TEAR dio la razón a la recurrente, pero el TEAC anuló dicha resolución considerando procedente la derivación de responsabilidad.

En vía contenciosa, ante la Audiencia Nacional se ratificó dicha decisión. Se afirma que al haber percibido el dividendo los socios habían hecho imposible que la AEAT cobrara el impuesto de sociedades, siendo irrelevante que la recurrente hubiera o no asistido a la junta que decide el reparto de dividendo ni que hubiera votado a favor del acuerdo, caso de haber asistido. Lo importante es haber cobrado.

El Tribunal Supremo revoca dicha sentencia utilizando los mismos términos de la sentencia dictada días antes (el 15 de febrero) por la misma Sección 2ª que resolvió la reclamación de otro socio de la misma sociedad basada en los mismos argumentos.

F.D. CUARTO. “El desenlace de la controversia, cuyos antecedentes ya han sido expuestos, así como, en síntesis, la distinta posición de las partes, se contiene en los Fundamento de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia 178/2023, de 15 de febrero, rca. 3001/2021.

El F.D. QUINTO de dicha sentencia, que reproduce íntegro la que nos ocupa, contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos.

6. “cabe señalar, para salir al paso del razonamiento contenido en el fundamento cuarto de la sentencia a quo, que la imputación al socio, por la vía de la responsabilidad solidaria, de hechos atribuibles a la sociedad como tal, encierra una especie de empleo de esta figura de garantía de la deuda como una especie oblicua de cláusula antiabuso a éste, por hechos propios de la sociedad”.

7. “Prescindiendo de las demás cuestiones que se suscitan al margen de la formulada en el auto de admisión, la respuesta habría de ser que, en principio al menos, el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, no basta para constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.2.a) LGT”.

8. “El hecho o acto de voluntad que abstractamente define el precepto se traduce en una conducta tendencialmente evasiva del patrimonio del deudor principal, en presencia de ciertas deudas impagadas cuyo embargo o enajenación se impide o dificulta, pero centrada en una acción positiva, en un hacer, precisamente el de ser causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes para sustraerlos a la acción de cobro, en presencia de deudas tributarias concretas y determinadas”.

“Se requiere, por tanto:

a) Un hacer activo: la actitud de causar o colaborar (al menos, con la presencia, de modo directo o bajo representación, en la Junta en que se acuerda el reparto de dividendos). Beneficiarse económicamente de los efectos del acuerdo, mediante la percepción de los dividendos no basta, por sí solo, para entender cumplido el elemento normativo cuyo verbo rector es el de causar o colaborar.

b) Además, se requiere la conciencia -probada- de que, con la participación en la Junta (que no consta), no solo se acuerda una distribución de beneficios, vía dividendos, sino una aspiración o intención eficiente de despatrimonialización de la sociedad”

c) Incumbe a la Administración la carga -que no presenta dificultad especial, atendido el régimen de publicidad en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales- de probar la participación de SUNON en la Junta, el voto favorable a las decisiones adoptadas en ella y la concurrencia de los demás elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo, entre otros, la presencia del elemento tendencial o intencional, base de la responsabilidad objetiva, por virtud de la cual la conducta -de aprobar el dividendo- se encamina de modo causal a privar o dificultar que el deudor principal haga frente a sus deudas tributarias..”

11. “Sin embargo, el tipo subjetivo, intencional, tendencial, descrito en el artículo 42.2.a) LGT, requiere la existencia de dos personas, de dos partes, pues aquélla consiste en causar o colaborar -incidiendo sobre el patrimonio del deudor principal-, verbos (y conducta) que suscitan necesariamente la idea de un acuerdo sociedad-socio -en actos como el tenido a la vista- con miras a frustrar la acción recaudatoria. Pues bien, a tales efectos, la conducta de la sociedad ya había sido evaluada por la Administración tributaria y considerada como libre de sospecha a efectos sancionadores..”

11.[sic, repetido en el original] “Hay otro dato, además, que en nuestra opinión no es desdeñable:

Dentro del procedimiento seguido en periodo ejecutivo, el 3 de marzo de 2011 -esto es, más de tres años después de celebrada la Junta supuestamente causante de la despatrimonialización de la sociedad Explotaciones Noja Playa S.L., deudor principal-, se le denegó a ésta el aplazamiento del pago de la deuda relativa al IS del ejercicio 2007, por los siguientes motivos:

No se había justificado la existencia de dificultades económico financieras que le impidieran hacer frente al pago de la deuda en plazo, la imposibilidad de obtener aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o seguro de caución, así como la inexistencia de otros bienes que permitan garantizar el pago de la deuda, plan de viabilidad…

Ello significa que, en marzo de 2011, la dependencia de Recaudación correspondiente de la AEAT niega un aplazamiento de una deuda fiscal, directamente relacionada con el periodo en que se produjeron las plusvalías derivadas del reparto de dividendos, aprecia que la sociedad -al menos en principio- no padece dificultades económicas que le impidieran hacer frente al pago de las deudas en plazo, o careciera de bienes suficientes o no pudiera obtener aval u otra garantía.

Tal dato, si se observa, es incompatible con la apreciación de que en 2007 se produjo una intencionada descapitalización de Explotaciones Noja Playa ocasionada por la distribución de dividendos…”

13. “La parte recurrente dedica la mayor parte del recurso a poner de manifiesto que el acuerdo de la Junta de Acreedores se celebró el 11 de diciembre de 2007, momento en que sitúa la Administración el hecho base de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT, por lo que aún no se había devengado el impuesto sobre sociedades de 2007, que tiene lugar el 31 de diciembre de 2007 (atendiendo a que el ejercicio social coincide con el año natural).

Al efecto cita la sentencia de este Tribunal Supremo nº 1421/2016, de 15 junio, pronunciada en el recurso de casación nº 1916/2015.

«CUARTO: La obligación de pago del deudor principal nace con la realización del hecho imponible, esto es, con el devengo (artículo 21.1 de la Ley General Tributaria), mientras que la del responsable solidario ex artículo 42.2.a) de la misma Ley se origina desde el momento en que, teniendo conocimiento de la deuda con el Fisco, causa o colabora en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal [véase en este punto las citadas sentencias de 20 de junio de 2014 (FJ 5 º) y 18 de noviembre de 2015 (FJ 4º)]».

Esta doctrina nuestra se encuentra reflejada en otras varias, que menciona el escrito de interposición y no puede ser interpretada, en sentido inverso al declarado como jurisprudencia, como la posibilidad de que la responsabilidad solidaria nazca a la vida jurídica antes de la principal, pues tal exégesis supone socavar los cimientos de la propia figura de la responsabilidad solidaria, que no deja de ser una obligación vicaria, instrumental o dependiente de una responsabilidad principal a la que acompaña o sustituye, según los casos”

La doctrina jurisprudencial que se establece, por reproducción de la citada sentencia “gemelar” 178/2023, de 15 de febrero, es la siguiente:

“pueden establecerse criterios orientadores mínimos, fruto de nuestros razonamientos anteriores, para embridar y someter a control jurisdiccional pleno el ejercicio de la facultad de declarar la responsabilidad solidaria que nos ocupa:

1) La responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira.

2) Por regla general, no basta con un mero no hacer pasivo -no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social-, si la conducta merecedora de la responsabilidad solidaria es la del artículo 42.2.a) LGT, pues sería en principio contraria tal postura con la propia fisonomía del precepto, ya que se consumaría mediante el solo reparto de dividendos acordado en el seno del órgano social, que comprende la mayor parte o la práctica totalidad de los activos de la sociedad. Se requiere inexcusablemente la prueba de que con tal conducta pasiva se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del precepto.

3) No cabe considerar incurso en responsabilidad solidaria ex artículo 42.2.a) LGT el hecho de verse favorecido por un acuerdo social adoptado antes del acaecimiento del devengo del impuesto de cuya exacción se trata, a menos que hubiese quedado probada de un modo preciso la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo de las concretas deudas tributarias a que se refiriera dicha evasión.»

Se trata de una sentencia que, al confirmar la previa con la misma doctrina citada, crea jurisprudencia.

No es poca su importancia para la vida de las sociedades mercantiles españolas. Y de sus socios.

Únicamente matizar que, pese a considerarse en ambas sentencias que la AEAT no habría tenido mayor dificultad para averiguar en el Registro Mercantil si la socia recurrente asistió a la junta y votó el acuerdo de reparto de beneficios, la verdad es que se trata de una afirmación muy arriesgada, por no decir claramente gratuita. El acuerdo de distribución de dividendos no es inscribible en el Registro ni precisa ningún tipo especial de documentación, más allá del acta de la junta.

9 de junio de 2023

 

2.- LAS SANCIONES TRIBUTARIAS NO TIENEN PREFERENCIA DE COBRO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 780/ 2023, de 22 de mayo (Roj: STS 2288/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2288) rechaza el recurso de casación de la abogacía del Estado que sostenía lo contrario.

Transcribo lo que me parece esencial de los fundamentos jurídicos:

  1. D. CUARTO.

1.- Objeto de la controversia. El presente recurso tiene por objeto dilucidar si las sanciones tributarias gozan de preferencia de cobro, en el marco de un procedimiento de tercería de mejor derecho, frente al acreedor que había instado un procedimiento de ejecución de título judicial (en que se había condenado al deudor común al pago de determinada cantidad), conforme al régimen previsto en los arts. 77 LGT y 10 LGP.

3.- Bajo este régimen legal, la Audiencia, al resolver la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta, ha considerado que el importe de las sanciones tributarias impuestas por la AEAT a D. Roberto, por razón de las infracciones derivadas del acta de liquidación «IRPF-2010», para cuyo cobro en vía de apremio se acordó el embargo de las participaciones de que era titular el citado deudor en la sociedad «Explotaciones Inmobiliarias Sanz Gutiérrez, S.L.», no goza del derecho de prelación de cobro del art. 77.1 LGT frente a los créditos del acreedor que obtuvo una sentencia a su favor de condena al pago del crédito derivado de un contrato de préstamo frente al mismo deudor, y que instó para su cobro un procedimiento de ejecución ordinario en el que había obtenido previamente el embargo de las mismas participaciones sociales. La razón esencial por la que la Audiencia llegó a esa conclusión estriba en que el citado art. 77.1 LGT limita ese derecho legal de prelación o preferencia a los «créditos tributarios», concepto en el cual considera que no se incluyen las «sanciones tributarias» que, conforme al art. 58.2 LGT «no formarán parte de la deuda tributaria», sin perjuicio de que su recaudación se rija por las normas del capítulo V del título III de esa ley.

La AEAT recurrente basa su tesis impugnativa, en esencia, en considerar que el concepto de «crédito tributario» es más amplio que el de «deuda tributaria«, pues incluye también las «sanciones», y que, en cualquier caso, la LGP confiere a todo derecho económico de naturaleza pública de que sea titular la Administración General del Estado las mismas prerrogativas que para su cobranza reconoce la LGT a los tributos. El recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

4.3. Los créditos tributarios tienen reconocido legalmente un privilegio consistente en un derecho de cobro preferente, que el art. 77.1 LGT delimita en estos términos: «prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley».

Este artículo es trasunto (ad pedem litterae) del art. 71 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria.

Al interpretar este precepto, dijimos en la sentencia 1089/2004, de 19 de noviembre, que esa preferencia para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos era una preferencia (i) «ilimitada objetivamente» y (ii) «limitada subjetivamente sólo frente a acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otros derechos reales inscritos en el correspondiente registro con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo registro el derecho de aquélla«.

5.1. Partimos nuevamente de la referencia jurisprudencial representada por la reiterada sentencia 1089/2004, de 19 de noviembre. Esta sentencia, tras asumir el giro jurisprudencial antes descrito, declaró expresamente que del importe por el que la AEAT pretendía un reconocimiento de preferencia de cobro debía excluirse el correspondiente a la «sanción«, de la que dice que es «deuda tributaria pero no propiamente crédito«

5.2. Está fuera de duda que las sanciones están excluidas del concepto de «deuda tributaria». Así lo dispone expresamente el art. 58.3 LGT: «las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria». Sin perjuicio de que, conforme a la misma norma, «en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley». Las sanciones tributarias son objeto de regulación separada en el título IV de la LGT. El preámbulo de la ley explica las razones de esta separación normativa: «El título IV regula, a diferencia de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, la potestad sancionadora en materia tributaria de forma autónoma y separada de la deuda tributaria, tanto los aspectos materiales de tipificación de infracciones y sanciones como los procedimentales, estos últimos ausentes en dicha ley».

5.5. Faltan en la sanción (i) la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y (ii) gravar un hecho imponible revelador de capacidad económica. Estos dos elementos son los que distinguen los tributos de las sanciones e impide su confusión. Lo pone de manifiesto con toda claridad la citada sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000, de 16 de noviembre….

Por tanto, tiene razón la Audiencia cuando argumenta, en el marco de la regla de la interpretación estricta de las preferencias crediticias, que en el caso de los créditos tributarios su cualidad de privilegiados se justifica en razón de su finalidad de subvenir al sostenimiento de los gastos públicos o de las necesidades colectivas, pero que esa finalidad no era la propia de las sanciones, las cuales responden a la idea de la represión o castigo de conductas ilícitas.

6.1. La abogacía del Estado, en representación de la AEAT, ha defendido la extensión del privilegio de los créditos tributarios a las sanciones por la vía de la invocación del art. 10.1 LGP, conforme al cual, «sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública por su normativa reguladora, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación«.

6.2. De esta norma, sin embargo, no se extrae la conclusión que pretende la recurrente. Aun partiendo de que el precepto se refiera a todos los derechos de contenido económico o patrimonial de naturaleza pública de que sea titular la Administración General del Estado (art. 5 LGP), si se repasa atentamente su texto, y no solo los fragmentos en que pone énfasis la recurrente, se observa que: (i) hay una remisión a la normativa reguladora propia de cada «derecho de naturaleza pública» respecto de sus prerrogativas respectivas, lo que, en nuestro caso, remite al régimen ya analizado del art. 77.1 LGT, como norma de aplicación preferente; (ii) el elemento central sobre el que gira la regulación del precepto está expresado con el término «cobranza»; esto es, la norma se refiere a la regulación de los procedimientos de cobro o exacción de esos derechos de naturaleza pública, es decir, a las normas procedimentales de su «recaudación»; (iii) a esa actividad administrativa de «cobranza» o recaudación se refiere la referencia que contiene la norma a las «prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación«; ya dijimos que la remisión del art. 58.3 LGT a las normas sobre recaudación del capítulo V del título III de la LGT no desvirtúa ni restringe la exclusión que la misma norma hace de las sanciones tributarias del concepto material de «deuda tributaria«.

Esta sentencia mantiene la doctrina sentada por la Sala Primera a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 2004, a la que se refiere como punto de partida de un cambio de jurisprudencia obligado por la reforma de la Ley General Tributaria de 1995 que aclaró la aparente antinomia entre sus artículos 71 y 132, eliminando la referencia de éste al artículo 44 de la Ley Hipotecaria de forma que no pudiera sostenerse que la anotación preventiva del crédito tributario afectaba a la prelación para el cobro establecida en el artículo 71. Pero la misma sentencia limitó el alcance del privilegio al crédito tributario propiamente dicho, con exclusión de las sanciones impuestas.

Esta doctrina se refuerza ahora con el rechazo de la invocación de la Ley General Presupuestaria como amparo legal de la extensión de la preferencia de cobro a las sanciones pecuniarias. Además de los argumentos legales, que he transcrito, se refiere también la sentencia al “principio restrictivo inherente a los privilegios» que la jurisprudencia tiene reiteradamente consagrado, como criterio que justifica dicho rechazo.

15 de junio de 2023

 

3.- RECUPERACIÓN DE TRANSFERENCIA ERRONEA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 615/ 2023, de 25 de abril (Roj: STS 1702/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1702) condena al banco que se quedó con una cantidad transferida por error a la cuenta de un cliente que le debía dinero.

Iberdrola debía a una sociedad más de 400.000 euros, pero el crédito se cedió a un tercero con su conocimiento y consentimiento. Por error transfirió lo debido al primer acreedor que no llegó a disfrutarlo porque el banco que recibió el dinero lo aplicó a las deudas que tenía con él.

Iberdrola tuvo que hacer un segundo pago al acreedor correcto. Acto seguido demandó al banco y al primer receptor para recuperar lo indebidamente pagado. El banco fue condenado a devolver dicha cantidad, no así el primer acreedor. En apelación la Audiencia estimó el recurso del banco entendiendo que la acción ejercitada había prescrito por tratarse de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil y haber dejado transcurrir más de un año entre sus reclamaciones extrajudiciales.

El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Iberdrola y, asumiendo la instancia, revoca la sentencia apelada, confirmando la de primera instancia.

La estimación del recurso por infracción procesal se basa en la incongruencia derivada de que el actor no había accionado por el art. 1902 del Código Civil sino por el cobro de lo indebido y correlativo enriquecimiento injusto del banco, por lo que la acción prescribía a los cinco años del art. 1964 del Código Civil:

F.D. CUARTO

“1. La congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

2. En el caso que juzgamos la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por la demandada entendiendo que, aunque se ejercita una acción basada en el cobro de lo indebido y también se acciona por la vía del enriquecimiento injusto, de los hechos de la demanda se induce que, como no existe relación contractual entre la demandante y Bankia, la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual. Al apreciar que la acción de responsabilidad extracontractual estaba prescrita, sin entrar en el fondo del asunto, la Audiencia desestima la demanda contra Bankia.

De esta forma, al no pronunciarse sobre las acciones ejercitadas y hacerlo en cambio sobre la acción de responsabilidad extracontractual, la Audiencia ha prescindido de que en el suplico de la demanda expresamente se solicitaba que se declarase el pago por error a Urbana San Miguel de lo que ya no le era debido, que se declarase la afectación por parte de Bankia del dinero sin causa legítima que resulte oponible a la actora, participando así del cobro de lo indebido y que se declarase la obligación de restituir el dinero por enriquecimiento injusto. Toda la fundamentación de la demanda se centra en el análisis de la concurrencia de los requisitos de una y otra figura y no se menciona la responsabilidad extracontractual ni sus presupuestos. Al calificar los hechos como de responsabilidad extracontractual y aplicar el plazo de prescripción de un año, la Audiencia ha alterado el objeto del procedimiento, ha cambiado las acciones, se ha pronunciado sobre una acción no ejercitada y ha dejado de resolver las que sí se ejercitaron, incurriendo en incongruencia, sin que ello esté amparado por el principio iura novit curia, dada la sustantividad e independencia de las acciones ejercitadas frente a la decidida”.

Y, tras asumir la instancia, el Tribunal Supremo condena al banco a devolver el dinero erróneamente transferido.

F.D. QUINTO

“2. Ya nos hemos ocupado al resolver el recurso por infracción procesal acerca de que la acción ejercitada no es la de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, no procede aplicar el plazo de prescripción de un año. Debemos partir de que la actora fundó su demanda en el pago indebido a Urbana San Miguel, en la afectación para sí por parte de Bankia del ingreso indebido sin causa legítima que resultara oponible a la parte actora y en su consiguiente enriquecimiento sin causa. Así lo entendió el juzgado al estimar la demanda contra Bankia y ninguna de las alegaciones formuladas por Bankia en su recurso de apelación merece ser atendida.

3. De una parte, que la transferencia fuera correcta y el error lo cometiera la propia demandante no excluye la aplicación del régimen del cobro de lo indebido ni la pretensión restitutoria de quien por error pagó a quien no debía. Ese es precisamente el supuesto de hecho que contempla el art. 1895 CC, el error del solvens y, siendo objetivamente indebida la atribución patrimonial, es indiferente la diligencia o negligencia de quien pagó.

Por otra parte, no se puede admitir que Bankia pueda retener el dinero porque no fue el accipiens. El resultado práctico alcanzado mediante la operativa bancaria de la compensación ha sido muy semejante, pues Bankia retuvo para sí el pago indebido efectuado a su cliente en la cuenta que tenía abierta en la entidad. Tampoco se puede admitir que Bankia no deba restituir el dinero con el argumento de que la transferencia no es revocable una vez que ha sido abonada en la cuenta del beneficiario. En el caso, la entidad beneficiaria, conocedora del error, solicitó a Bankia que reintegrara el dinero, y el hecho de que Bankia fuera acreedora de la beneficiaria de la transferencia y pudiera compensar lo que esta última le debía con el saldo de la cuenta que mantenía en la entidad no cambia las cosas. La cláusula contractual que facultaba a Bankia a compensar las sumas que Urbana le adeudara en virtud de una póliza de aval con cualquier posición acreedora que la avalada ostentara frente al banco no amparaba a Bankia para retener el dinero una vez que supo que no pertenecía a su cliente, quien no era propietaria del dinero y que, por tanto, no era susceptible de compensación.

En definitiva, el pago realizado por la demandante no era un pago debido a Urbana San Miguel y, una vez que así se le comunicó a Bankia, primero por la propia Urbana San Miguel y luego por la demandante, Bankia debió proceder a retrocesión de la transferencia, pues no podía oponer a la demandante la facultad de compensación del dinero recibido con lo que Urbana San Miguel le adeudaba”.

La verdad es que la fama que arrastran las haciendas públicas y las corporaciones privadas que ocupan posiciones de dominio respecto de los sufridos ciudadanos y clientes y que viene a concretarse en la famosa maldición de “tengas pleitos (contra ellas) y los ganes” se justifica sobradamente con casos como éste.

Desde 2014 hasta 2023 está demorando el banco una devolución que debería haber sido inmediata y que se podría haber reclamado por una vía más enérgica que la meramente civil.

Si en vez de topar con otro peso pesado de similar tamaño se hubiera equivocado una empresa pequeña y le hacen lo mismo posiblemente la hubieran arruinado por no tener riñón para recurrir tanto tiempo y tantas veces.

16 de junio de 2023

 

4.- COMISIÓN DE APERTURA Y ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo (Roj: STS 2121/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2131) declara conforme a derecho la comisión de apertura cobrada por el banco en relación con un préstamo hipotecario.

En el pleito se había discutido la nulidad de varias cláusulas, pero al Tribunal Supremo se le plantearon dos: el pago de gastos notariales, que se acuerda distribuir por mitad en la sentencia y la comisión de apertura, que es a lo que voy a referirme.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia habían considerado nula la comisión de apertura percibida por el banco.

Interpuesto recurso de casación el T.S. acordó plantear decisión prejudicial ante el TJUE, que resolvió por sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

A la vista de lo resuelto por el tribunal europeo se pronuncia el Tribunal Supremo en los términos que resumo a continuación.

F.D. PRIMERO.

En la escritura constaba:

1. « PACTO CUARTO. Comisiones». «Se estipulan, a favor de La Caixa y cargo de la PARTE ACREDITADA las comisiones siguientes:

a) Comisión de apertura: sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de ochocientos cuarenta y cinco euros (845,00 €)”.

5.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formulado por el banco, por considerar que la atribución del pago de los gastos al consumidor era abusiva y porque la entidad prestamista no había justificado que el cobro de la comisión se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo.”

8.- El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. »

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

F.D. QUINTO.

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo…su artículo 5 establecía lo siguiente….. »b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido). Las negritas de ambos párrafos, están en este caso en el original).

F.D. SÉPTIMO.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

F.D. OCTAVO.

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Esta es la primera sentencia que dicta el Tribunal Supremo español sobre la validez de la comisión de apertura, una vez se ha pronunciado el TJUE, a instancia de la propia Sala, sobre los requisitos que debe cumplir su establecimiento para que no resulten lesionados los derechos de los consumidores, reconocidos tanto por la legislación comunitaria como por la nacional.

En la sentencia se hace mención de la jurisprudencia previa del mismo Tribunal Supremo sobre la cuestión que, siguiendo la senda iniciada en relación con otros aspectos de la contratación hipotecaria, había sido cuestionada ante el TJUE. Nuestro tribunal decide entonces pedir una decisión prejudicial que ratifique o corrija esa jurisprudencia nacional a partir de lo que verdaderamente había dicho, no de la versión que se había trasladado al TJUE en peticiones anteriores.

La respuesta, como se ve, es que, por un lado, debe corregirse la jurisprudencia nacional porque la comisión de apertura no forma parte de lo que constituye núcleo esencial del contrato, lo que se reserva a los intereses ordinarios. Por ello, aunque sea transparente, se puede declarar abusiva.

Respecto de los criterios a tener en cuenta para juzgar sobre la abusividad de la cláusula, es manifiesto que requerirá que en cada caso se aleguen y prueben ante el juez.

En definitiva, habrá que ver si el prestatario ha recibido suficiente información sobre los servicios remunerados y sobre la cuantía de la comisión. También si esta cuantía es o no proporcionada en función del importe del préstamo y de los usos bancarios (dado que no puede imponerse un control de precios por vía jurisprudencial).

Cobra especial importancia, como resalta la sentencia, el contenido de la escritura. La forma en que la minuta elaborada por los servicios jurídicos de los bancos ha previsto para recoger la comisión y las declaraciones que el notario hace respecto de la correspondencia entre la información previa y el contenido del contrato.

A partir de esta sentencia posiblemente no se pueda eliminar la litigiosidad actual sobre la comisión de apertura (resulta desolador comprobar el número de pleitos pendientes en todas las jurisdicciones, incluso en el Tribunal Supremo sobre ésta y otras cuestiones relacionadas con los préstamos hipotecarios) pero, posiblemente, sirva para reducirla significativamente al estar redactadas la mayoría de las escrituras en términos parecidos a los enjuiciados en la que dio lugar a tan extensa tramitación, pese a estar discutiendo por 845 euros.

20 de junio de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 40

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

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1.- USO FAMILIAR INSCRITO Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 526/2023, de 18 de abril (Roj: STS 1569/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1569) declara, contra el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Res. 5 de septiembre de 2016) que el titular del uso familiar de una vivienda no tiene la consideración de tercer poseedor, por lo que el acreedor hipotecario no tiene que demandarle ni requerirle de pago en el procedimiento de ejecución directa.

El piso estaba inscrito a favor de uno de los cónyuges por haberlo adquirido e hipotecado en estado de soltero. Se inscribió la atribución de su uso al cónyuge e hijos del titular registral en juicio sobre medidas provisionales. Se inició la ejecución hipotecaria contra el titular registral. Al constar la atribución de uso el Registrador comunicó a su titular que había expedido certificación a los efectos de dicha ejecución, es decir le dio tratamiento de derecho cancelable. Pero cuando se presentó el decreto de adjudicación, se denegó su inscripción, entre otros defectos no discutidos, por no haber sido demandada ni requerida de pago dicha titular.

La Dirección General, en la Resolución de 5 de septiembre de 2016, confirmó dicho criterio considerando que “La figura del usuario, por el contrario, se encuadra mucho más adecuadamente en los supuestos del artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a titulares inscritos y que en su apartado 2 señala «se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo»……”De ahí que los terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso, no solo deben ser demandados, sino también requeridos de pago, como se deduce de los artículos 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132 de la Ley Hipotecaria”.

No satisfecha con la denegación, la inmobiliaria que había adquirido la vivienda demandó a la Dirección General por los trámites del juicio verbal siendo revocada su Resolución por sentencia del Juez de Primera Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

F.D. TERCERO.

“3.1 La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge…”

“También esta Sala, en la importante sentencia del pleno 861/2009, de 18 de enero de 2010, en los casos de atribución del uso de la vivienda familiar en procedimiento matrimonial a uno de los cónyuges, tras negar la naturaleza real de tal derecho, distingue distintas situaciones en su tratamiento jurídico:

«1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o excónyuges. Es por ello por lo que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.

«2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004)…”

«3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009)».

3.3. La inscripción del derecho de uso en el registro de la propiedad, como restricción de las facultades dispositivas del cónyuge titular de la vivienda, tiene como finalidad hacer efectiva dicha limitación del dominio, y garantizar, de esta manera, su oponibilidad frente a terceros a través de la garantía que implica la publicidad registral.

3.5.”… la cónyuge del titular de la vivienda no adquirió el bien hipotecado, ni es titular de ningún derecho real sobre dicho inmueble, sino que ostenta un simple derecho de uso bajo la disciplina del derecho de familia, y conforme a tal normativa se requiere su consentimiento para disponer sobre aquella vivienda u obtener, en su caso, autorización judicial ad hoc para gravarla o enajenarla ( art. 96 del CC)…. no cabe equiparar los supuestos contemplados en el art. 662.2 de la LEC, que se refieren al usufructo, nuda propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre disposición que contempla el art. 96 del CC, sin que sea argumento bastante para ello que, a tales efectos, se inscriba en el registro de la propiedad”.

“Pues bien, en este caso, a la titular del uso judicialmente atribuido conforme al art. 96 del CC, con posterioridad a la formalización de la hipoteca, se le notificó la existencia del procedimiento por parte del registrador de la propiedad al amparo del art. 689.2 LEC, por lo que no ha padecido indefensión alguna”.

“En definitiva, si antes de la constitución del gravamen, que supone la hipoteca, el derecho de uso figura inscrito en el registro de la propiedad se precisa el consentimiento del titular de este último para disponer sobre la vivienda familiar. Situación distinta es la del caso que nos ocupa, en el que la hipoteca es anterior a la atribución judicial del uso, al haberse constituido, en estado de soltero, por el que fue marido de D.ª Daniela, por lo que la restricción de la facultad de disposición, que implica la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular, no podía ser lesionada.”

Esta sentencia rechaza incluir al titular del derecho de uso derivado de situaciones de conflicto matrimonial dentro del círculo de quienes tienen necesariamente que ser demandados por el acreedor hipotecario, a tenor de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considera que en este caso la protección registral se concreta de forma distinta según lo que conste en el Registro: si después de inscribirse la atribución del uso el propietario hipoteca la finca procede exigir el consentimiento del otro cónyuge; si lo que es previo es la inscripción del gravamen, entonces lo que debe hacer el registrador es lo que hizo en el supuesto del pleito, es decir notificar al titular del derecho de uso que se está ejecutando la hipoteca y que, en consecuencia, el asiento que lo protege puede verse cancelado, conforme al art. 689.2 LEC.

11 de mayo de 2023

 

2.- LIMITES DE LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sentencia de la Sección 3 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 469/2023, de 12 de abril (Roj: STS 1613/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1613) declara válido el procedimiento de tramitación de determinados expedientes administrativos.

En el Real Decreto-ley 13/2018 se reconoció a los titulares de VTC el derecho de solicitar determinada indemnización compensatoria de las restricciones que se introducían para la prestación de sus servicios de transporte.

La competencia para tramitar los expedientes indemnizatorios se atribuyó a la Dirección General de Transporte Terrestre, que recibió quince mil solicitudes que, a su vez, trasladó a una sociedad mercantil de carácter estatal INECO, adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, pero externa al mismo.

INECO recibió las solicitudes presentadas en el Ministerio y se ocupó de todas las actuaciones precisas hasta llegar a una propuesta de resolución que firmaban los funcionarios responsables, previo muestreo de un número aleatorio de expedientes.

Uno de los interesados en estos expedientes solicitó y obtuvo de la Sala de lo Contencioso/administrativo del T.S.J. Madrid una sentencia declarando que no podía intervenir personal no funcionario en su tramitación, declarando por ello nulas las resoluciones impugnadas.

Dice el F.D. PRIMERO de la Sentencia del Tribunal Supremo: “La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró «que las tareas desarrolladas por el personal de INECO excede con mucho de una mera labor de asistencia» y que «la actividad administrativa propia de los procedimientos de indemnización complementaria, constitutiva sin duda del ejercicio de potestades públicas, fue sustraída a los funcionarios públicos integrados en la Dirección General de Transporte Terrestre, a quienes correspondía su tramitación» ( artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) por lo se había producido una «desfuncionarización que lo desnaturaliza como procedimiento administrativo, resultando de aplicación el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre».

En el F.D. SEGUNDO se plantea la aplicabilidad en este caso de doctrina de la misma Sala, pero en procedimientos sancionadores: “ La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en aclarar si la jurisprudencia sentada en las SSTS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (rec. 5429/2019) resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular y en este caso, el encargo para la tramitación del Ministerio de Fomento a una sociedad mercantil de carácter estatal (INECO).

Dichas sentencias habían establecido que: “como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia«.

Pero, aprecia la Sala, dos diferencias fundamentales con el caso de VTC:

“a) Por un lado, no estamos ante un procedimiento sancionador sino ante la solicitud de una indemnización planteada al amparo de la disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018.

b) En segundo lugar…….en el supuesto ahora enjuiciado los encargos realizados por el Ministerio de Fomento a INECO no respondían a una colaboración habitual y continua sino al intento de dar una solución puntual a una situación extraordinaria, a una necesidad puramente coyuntural, motivada por la presentación de más de 15.000 solicitudes con motivo de la previsión contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018, ante la imposibilidad de que la Dirección General de Transporte Terrestre pudiera tramitar por sí misma estas solicitudes en el plazo de seis meses marcado por la ley. Se trataba, por tanto, de la solicitud de colaboración puntual para tramitar estas solicitudes, que no se materializó en una colaboración permanente y estable respecto de la tramitación de todos los procedimientos administrativos encomendados a esta Dirección General.”

F.D. TERCERO

la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y por tanto su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada. Las potestades públicas confiadas a un órgano administrativo son irrenunciables, así lo dispone el art. 8 de la LPAC de la ley 40/2015. Y el ejercicio de dichas potestades exige tramitar los procedimientos administrativos que le permitirán adoptar la resolución administrativa correspondiente.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.”

“Dejando al margen los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- nuestro ordenamiento jurídico también contempla técnicas de traslación de las competencias que no implican la perdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida, permitiendo la delegación de su ejercicio, como es el caso de los supuestos de delegación ( art. 9 de la Ley 40/2015).

Es más, la propia ley de procedimiento administrativo prevé también otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, mantenido el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, este es el caso de las encomiendas de gestión contempladas en el art. 11 de la Ley 40/2015.”

“Finalmente, el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite también que los poderes adjudicadores (entre los que se encuentran las Administraciones públicas) ejecuten de manera directa prestaciones propias valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de «medio propio» personificado de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.

“Por otra parte, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, INECO es una sociedad mercantil de carácter estatal, cuyo capital pertenece íntegramente a las Entidades Públicas empresariales ENAIRE, ADIF y que está adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, ostentando la condición de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, condición que aparece publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Publico ( art. 32.6 apartado a) de la LCSP). Y en su condición de sociedad mercantil estatal integra el denominado «sector público institucional» ( art. 84.1.c de la Ley 40/2015) al que le resulta de aplicación la ley de procedimiento administrativo ( art. 2 y 113 de la ley 40/2015).”

la Dirección General del Ministerio de Fomento se reservó el control de las labores de tramitación encomendadas a INECO y lo que es más relevante la firma de las resoluciones administrativas que resolvían las solicitudes presentadas. De modo que, si bien es cierto que la tramitación y la redacción de las propuestas de resolución se llevó a cabo por personal de la sociedad estatal, la decisión última de estos expedientes correspondió a las autoridades y funcionarios responsables de la Dirección General que ejercieron, por tanto, la potestad publica que la ley le encomendó.”

F.D. CUARTO.

En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin al procedimiento”.

Esta sentencia devuelve al TSJ las actuaciones para que se pronuncie sobre la reclamación del titular de VTC que había quedado sin resolver al apreciar la nulidad formal del procedimiento.

Se trata de una cuestión muy complicada de resolver, con muchos matices.

Prueba de ello es el voto particular del Magistrado, Eduardo Calvo Rojas que considera que prácticamente todo el procedimiento lo ha tramitado INECO, siendo puramente formal la firma por la Administración y que a tanto no llegan las normas que habilitan la intervención de extraños a la administración competente, citando, como precedentes jurisprudenciales, dos Sentencias de la Sección 4ª de la misma Sala: las TS 197/2023, de 16 de febrero (casación 4118/2021) y 198/2023, de 18 de febrero (casación 3686/2021).

Como reflexión final cabe hacer también la de que cuando el legislador, aunque sea por decreto-ley, abre la puerta a recibir un número considerable de solicitudes de los ciudadanos debería calibrar si la organización administrativa tiene recursos suficientes para responder dentro de los plazos previstos. Caso contrario debería habilitar simultáneamente dichos medios y no dar lugar al planteamiento de este tipo de incidentes.

12 de mayo de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

3.- CÁLCULO DEL PERJUICIO PARA LA HACIENDA COMO CRITERIO SANCIONADOR

La Sentencia T.S. núm. 462/2023, de 11 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Roj: STS 1641/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1641 resuelve (por tres votos contra dos) la fórmula que se debe utilizar para aplicar las sanciones tributarias.

Uno de los criterios de graduación es el del perjuicio económico causado a la Hacienda Pública (art 187.1.b LGT):

Para calcular el perjuicio económico, la norma establece que el mismo se determinará «por el porcentaje existente entre: 1.- La base de la sanción y 2ª la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación o por la adecuada declaración del tributo o el importe de la devolución obtenida». Acto seguido la norma indica que, si el perjuicio económico oscila entre el 10 y 2l 25%, se incrementa la sanción en 10 puntos; si oscila entre el 26 y el 50% en 15 puntos; entre el 51 y el 75 % en 20 puntos; y cuando supere el 75% en 25 puntos porcentuales”.

La discusión se concentra en qué debe entenderse por cuantía total a ingresar en la autoliquidación.

Según pidió el recurrente, concedió la Audiencia Nacional y confirmó el Tribunal Supremo, cuando hay diferencia entre la cuota líquida y la cuota diferencial (por existir pagos fraccionados/retenciones en el ejercicio) debe tomarse en consideración la cuota líquida.

Según la AEAT y el voto particular lo que debe computarse como denominador es la cuota diferencial.

Obviamente la primera opción beneficia al contribuyente, la segunda a la Hacienda:

En el caso concreto (Impuesto de Sociedades), los datos no discutidos son:

-la cuota líquida del ejercicio fue de 160.102,49 €.

-la cuota diferencial ascendió a 101.480,28 €.

– la sociedad en su autoliquidación ingresó 2.811,03 €,

La AEAT consideró que debía tomarse en cuenta la diferencia entre la cuota diferencial y la ingresada, es decir, 98.669,25 € y cifró el perjuicio para la Hacienda en el porcentaje que representa la cuota autoliquidada (2.811,03) respecto de la que se debió ingresar (101.480,28), es decir, en el 97,23 % (98.669,25 x 100/101.480,28) por lo que se incrementó la sanción en un 25%.

El contribuyente, la AN y después el TS dicen que el cálculo debe hacerse calculando el porcentaje que representa la suma que se debió ingresar sobre la cuota líquida del ejercicio, es decir: 98.669,25 x 100/160.102,49 € con lo que la defraudación sería del 61,62% y el incremento de sanción se reduciría al 20%.

La pretensión del Estado se formula en estos términos:

“2. El Abogado del Estado, interpuso recurso de casación en escrito de 14 de julio de 2022, en el que se promueve la estimación del recurso:

«[…] se solicita la estimación del recurso con consiguiente anulación de la sentencia estimatoria parcial de la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional… y que, interpretando correctamente el artículo 187.1.b).2º de la LGT/2003, fije como doctrina que: A los efectos de calcular el porcentaje de perjuicio económico para la graduación de sanciones previsto en el artículo 187.1.b).2º de la LGT/2003, el parámetro que debe emplearse como denominador, definido legalmente como la «cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación», cuando el importe de la cuota líquida – artículo 56.5 dela LGT/2003 – y de la cuota diferencial – artículo 56.6 LGT/2003 – sean diferentes, es la cuota diferencial.

Dicha pretensión es rechazada por el TS con cierta acritud (ver más abajo los apartados. 17 y 18 del fundamento de derecho cuarto).

F.D. TERCERO

Sentencia de la Audiencia Nacional:

La solución dada por la Administración se basa en una interpretación literal de la norma, con exclusión o elusión de otros criterios interpretativos -literalismo o textualismo- que no es la querida por el legislador”.

La interpretación de la Inspección, que tiene sentido en aquellos impuestos en los que no existen pagos fraccionados, implica que al utilizar como denominador la cuota diferencial, ante una misma cuota líquida, la sanción que se impone a quien ha realizado, por ejemplo, pagos fraccionados, es mayor que la de aquel que no los ha realizado y si lo que se busca con la graduación de las sanciones es una aplicación razonable del principio de proporcionalidad esta no puede ser la intención del legislador.

Al regular el legislador los criterios de cuantificaciones de las sanciones hay que presumir que lo hace inspirado por el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso y que el texto de la norma debe interpretarse desde dicha finalidad” (negritas en el original CENDOJ)”.

Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la anterior:

la cuestión planteada es susceptible de afectar a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c)LJCA] puesto que se proyecta potencialmente sobre cualquier procedimiento sancionador en el que resulte de aplicación el criterio de graduación previsto en dicho precepto y en el que, de conformidad con la normativa reguladora del tributo, resulte posible que las cuotas líquida y diferencial impliquen cuantías diferentes. Así sucede en el impuesto sobre sociedades respecto del que versa el presente litigio, pero también en otros tributos, como, por ejemplo, el impuesto sobre la renta de las personas físicas”.

una interpretación literal de la norma también nos lleva a la conclusión de que en el denominador de la relación deben incluirse los pagos fraccionados. Conforme al artículo 187 LGT la sanción se agrava por «el perjuicio económico para la Hacienda Pública» y establece que el perjuicio económico se determina en función de «la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación……”

“En suma, una interpretación literal del artículo 187 LGT nos lleva también a la conclusión de que para el cálculo del perjuicio económico debería tenerse en cuenta el importe autoliquidado por el sujeto pasivo, ya sea mediante la autoliquidación final del impuesto, ya mediante autoliquidaciones parciales anteriores.”

F.D CUARTO.

“Considera este Tribunal Supremo que la sentencia impugnada razona de modo acertado, teniendo en cuenta que debe abordarse la cuestión litigiosa atendiendo a un argumento jurídico que nos resulta decisivo: el de que nos encontramos en presencia de la materia sancionadora, de suerte que tanto el artículo 3 del Código civil como el artículo 12 de la Ley General Tributaria, que contienen reglas interpretativas de las normas jurídicas, deben orientar su sentido y finalidad a la naturaleza represiva de la actividad sancionadora que aquí ha ejercitado la Administración.

A este respecto, son numerosos los argumentos que respaldan el criterio, ampliamente razonado, de la Sala sentenciadora, que cabe resumir en la idea, plenamente atinada, de que el perjuicio económico, como elemento de agravación de la sanción tipo, debe medirse en función de ese perjuicio producido, en un sentido real y verdadero, prescindiendo al respecto de una interpretación aislada o literalista de las normas penales de las que derive una idea autónoma del perjuicio económico distinto del realmente causado -y distinto también entre casos semejantes, y aun entre diferentes impuestos.”

7)“Por otro lado, toda norma sancionadora ha de ser cierta y clara, más aún de lo que deban serlo las de otra naturaleza, pues así lo impone la dogmática firmemente asentada sobre los principios del ius puniendi del Estado, como sustancia común del delito y la infracción administrativa….. Lejos de la observancia de tan elemental exigencia, la norma aquí discutida es confusa, si se observa la formulación del art. 187.b) LGT y su remisión a la autoliquidación -acto formal, no sustantivo- como único e incomunicable canon de incumplimiento y de perjuicio económico..”

“8) La interpretación auspiciada en casación por la Administración del Estado recurrente permite el absurdo -dicho sea con el mayor respeto- de poder aplicar un mayor o menor porcentaje de perjuicio económico -esto es, una mayor sanción o pena- en función de un dato indiferente desde la perspectiva de la reprochabilidad de la conducta, como que haya habido pagos a cuenta, pagos fraccionados o retenciones, y la cantidad en que se hayan producido, que no depende de la voluntad del sancionado como elemento integrante de la infracción del deber de ingresar que se sanciona y su cualificación específica”.

“9) El carácter autónomo de la obligación referida a retenciones, pagos a cuenta o pagos fraccionados ha sido muy matizado por el Tribunal Supremo, con ocasión de la regularización de retenciones cuando daban lugar aún enriquecimiento injusto o a situaciones de doble imposición. Ese carácter autónomo -derivado de normas no sancionadoras, salvo por el reenvío a éstas-, aun siendo cierto, no permite perder de vista que, a un tiempo, versa sobre cantidades que se integran, reduciéndola -o componiéndola-, la deuda tributaria”.

“15) Carece por completo de sentido -y respetuosamente lo constatamos-, que el artículo 187.2 LGT autorice a la Administración a castigar siguiendo un patrón de lo que sea perjuicio económico a la Hacienda pública autónomo o propio, desligado del perjuicio causado, esto es, del daño económico, real y efectivamente provocado a aquélla. Darle cabida a ese supuesto concepto autónomo, además de no responder, siquiera, al tenor literal del precepto, socava minuciosamente todos y cada uno de los principios rectores en materia penal: tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reprochabilidad e interpretación favorable al reo en caso de duda interpretativa.”

“17) Lo más grave, con todo, del rigor intransigente que patrocina el acuerdo sancionador y que ahora nos recuerda el escrito casacional, para defenderlo, es que provoca situaciones de clara y notoria desigualdad -más intolerable aún en el campo punitivo- entre casos semejantes, o en que se incumplen los deberes tributarios de manera semejante, de suerte que, para una misma defraudación, esto es, una única acción de dejar de declarare ingresar una misma deuda tributaria, la respuesta penal que se le vincula varía, incomprensiblemente, en función de circunstancias por completo ajenas a la acción reprochable y a su resultado de perjuicio económico, como lo es la existencia o no de pagos fraccionados y de su importe.”

“18) Lo mismo sucedería con la discriminación notoria, inaceptable para un Tribunal de justicia, que esa interpretación implacable de las leyes provocaría en función del diferente impuesto de cuya infracción se tratase. Así es, puesto que la norma contemplada en el artículo 187 LGT, como previsión abstracta y general que es, se proyecta de modo indefinido a priori sobre sanciones referidas a incumplimientos del deber de contribuir debidamente, que afectan a figuras tributarias de variado signo que poseen normas específicas de gestión. Ello no puede dar lugar, en ningún caso, a que la respuesta penal sea diferente, y más acerba, tal como aquí sucede, en el impuesto sobre sociedades que ahora nos ocupa que en otros como el de la renta -IRPF-, en que la propia autoliquidación del Impuesto prevé un resultado a devolver de la autoliquidación sobre la base del influjo de las retenciones o pagos a cuenta en la deuda tributaria”.

Por tanto, se establece como doctrina jurisprudencial que:

1) A efectos de calcular el perjuicio económico para la graduación de sanciones previsto en el artículo 187.1.b)LGT, debe utilizarse el concepto de cuota líquida, o sea, el que tome en consideración, como parte de la deuda satisfecha, el importe de los pagos a cuenta, retenciones o pagos fraccionados.

2) No existe un concepto legal autónomo de qué sea el perjuicio económico, a efectos sancionadores (art.187.2 LGT), que no tenga en cuenta el verdadero y real daño pecuniario ocasionado a la Hacienda pública, tomando en consideración el conjunto de obligaciones satisfechas, aun cuando no lo hayan sido en la autoliquidación del impuesto.

3) En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, los pagos fraccionados efectuados legalmente han de tenerse en cuenta, como parte integrante de la deuda tributaria, a los efectos de la determinación exacta del perjuicio económico como circunstancia agravante de la sanción, al margen de las consecuencias que procedieran, en su caso, en relación con los incumplimientos de tal deber.

Como anuncié al principio esta sentencia, que se pronuncia en términos de inusitada dureza respecto de la posición de la Inspección de Hacienda y la Abogacía del Estado (“rigor intransigente que patrocina el acuerdo sancionador y que ahora nos recuerda el escrito casacional, para defenderlo”), fue votada por tres de los cinco magistrados que formaron sala.

Los otros dos suscriben un voto particular cuyo argumento central es que “Los pagos fraccionados y las retenciones son obligaciones autónomas que se habrán devengado y cumplido anteriormente, y que, por tanto, no inciden en el desvalor de la conducta producida posteriormente, al tiempo de la obligación de autoliquidar e ingresar la cuantía que, en ese momento, resulta debida por la correcta autoliquidación del tributo”, considerando que hubiera debido plantearse cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional antes de resolver:

“es evidente que la controversia presenta una dimensión netamente constitucional. Así se infiere, del propio texto de la sentencia cuando se refiere a que el rigor intransigente del acuerdo sancionador provoca situaciones de clara y notoria desigualdad. O cuando expresa que, de no seguirse la interpretación que consagra, se abriría paso a una solución arbitraria e injusta, la de sancionar objetivamente -y cuantificar la sanción- en función de elementos ajenos, con toda evidencia, a la culpabilidad, verdadero pilar del derecho sancionador.

Ciertamente, esa dimensión constitucional ha impregnado todo el debate, buena parte de la fundamentación de la sentencia y, evidentemente, de este voto particular, lo que revela que la controversia trasciende la mera interpretación de la legislación ordinaria para adentrarse en el campo de la indagación y, en su caso, depuración constitucional, que hubiera correspondido acometer al Tribunal Constitucional.

En otras palabras, la eventual infracción del principio de igualdad ( art. 14 CE) o -dada la constante invocación de la culpabilidad- la violación del principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en conexión con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) que la sentencia parece imputar al acuerdo sancionador, y que no compartimos en absoluto, solo podría haberse constatado a través del planteamiento dela correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, interpelación que no se ha producido en el presente caso”.

Aquí dejo planteada la controversia. Teniendo en cuenta que tanto la cuota líquida como la cuota diferencial constan en distintos apartados de la misma autoliquidación, de la que debe resultar la totalidad de la deuda tributaria por el concepto y ejercicio de que se trate, me parece más acertada la que patrocina la mayoría al elegir como denominador la cuota líquida. No creo que sea necesario que intervenga el Tribunal Constitucional para decir lo que ha dicho el Tribunal Supremo.

15 de mayo de 2023

 

4.- ASISTENCIA FINANCIERA PROHIBIDA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 582/ 2023, de 20 de abril (Roj: STS 1592/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1592) declara haberse producido una asistencia financiera prohibida por una sociedad a quienes suscribieron un aumento de capital.

Una sociedad (MCIM) entró en un aumento de capital de una sociedad cotizada (EZENTIS) aportando una importante cantidad de dinero suscribiendo un acuerdo de inversión (luego ampliado) en cuya virtud, a los efectos que nos ocupan, si, cumplido un año desde la asunción, la cotización de las acciones adquiridas quedaba por debajo de 0,223 € podría la nueva socio exigir compensación a la sociedad por la diferencia respecto de lo que pagó por ellas. El socio inversor asumía la obligación de permanencia por un año.

Pasó el primer año y la cotización fue cayendo de forma que la sociedad inversora reclamó de la participada cerca de ochocientos mil euros.

Ni el Juzgado Mercantil ni la Audiencia Provincial estimaron la pretensión por considerar infringido el art. 150.1 LSC.

Tampoco el Tribunal Supremo, que confirma la nulidad del acuerdo del que deriva la pretensión compensatoria.

F.D. TERCERO

1.-“ El art. 150.1 LSC, bajo el epígrafe «Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante» (dentro del capítulo VI, relativo a «los negocios sóbrelas propias participaciones y acciones», del título IV de la ley), dispone que «la sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero».

2.- “La finalidad de esta prohibición legal es evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo.”

3.-“ Al analizar la estructura interna de la prohibición de asistencia financiera del art. 150.1 LSC, se observa la concurrencia en la misma de tres elementos o presupuestos esenciales: (i) un acto o negocio de financiación o de «asistencia financiera» por parte de la sociedad a favor o en beneficio de un tercero (socio o no); (ii) una adquisición, originaria o derivativa, de acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y (iii) un vínculo o relación finalista, teleológica o causal entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esta adquisición”.

“…la cláusula de cierre prohíbe «facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición» de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero, lo que supone sancionar un criterio de numerus apertus en esta materia, que, en vía de principios, comprende cualquier acto o negocio cuya finalidad consista en financiar, entendido el término en sentido amplio, la adquisición de las acciones por un tercero. Esa «financiación», asistencia o auxilio financiero, desde el punto de vista de la ratio de la norma, entra en el ámbito de la prohibición en la medida en que la sociedad asuma alguna obligación, prestación o carga económica (coste), de tipo financiero patrimonial, vinculada funcionalmente con el acto o negocio de adquisición de sus acciones por un tercero”.

“Conforme a esta fórmula de síntesis, constituye un supuesto de asistencia financiera prohibida todo acto cuya función sea financiar la adquisición de las acciones por parte de un tercero que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico-financiero equivalente”.

6. “…como acertadamente señaló la juez que resolvió en primera instancia, conviene subrayar que el pacto está integrado en el negocio de suscripción o adquisición de las acciones, con el que se relaciona estrechamente en un triple sentido: temporalmente (se suscriben en unidad de acto), económicamente (la compensación se fija en función de la diferencia entre el precio de suscripción el valor de cotización de las acciones), y jurídicamente (el pacto de aseguramiento de valor o compensación y el de adquisición de las acciones están integrados dentro de un mismo negocio o acuerdo de inversión)”.

“Se trata, por tanto, de un instrumento negocial de cobertura del valor de la acción, por la que el adquirente queda exonerado de los riesgos de la operación y obtiene una rentabilidad garantizada a costa de repercutir a la sociedad el coste eventual de dicha pérdida de valor de las acciones y de dicha rentabilidad”.

“El resultado es que el inversor queda exento del riesgo de bajada de la cotización de las acciones y se transfiere a la sociedad ese riesgo y el correspondiente pasivo contingente, para el caso de que esa eventualidad se materializase (como efectivamente se produjo al reducirse en el primer año la cotización de las acciones en un 26%)…… Por ello, como ya advirtió la juez mercantil, el efecto económico del pacto, al asumir la sociedad ese pasivo contingente, es similar al que derivaría de las operaciones de garantía a un tercero para la adquisición de las propias acciones: en caso de producirse el impago del adquirente, la sociedad respondería con su patrimonio, del mismo modo que tiene que responder en caso de que se produzca la eventualidad de que la acción al cabo de un año no cotice en los niveles garantizados.”

8.- “..más que ante una modalidad de prestación de una «garantía», nos encontramos ante una operación atípica o innominada que entra en el ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de las propias acciones (o de la sociedad dominante) por un tercero”.

Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervarla calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.”

F.D. QUINTO

1.”… La recurrente sostiene la tesis contraria al considerar que el propósito o finalidad principal del pacto litigioso fue asegurar y retribuir el compromiso de permanencia de MCIM en el accionariado de Ezentis durante un año, por lo que el pacto no cumple la finalidad teleológica necesaria para calificarlo como un acto de asistencia financiera prohibida..”

4. “El compromiso de cobertura de valor se asume por Ezentis para favorecer que MCIM entre en su capital, sin perjuicio de que, además, constituya una condición para que no liquide su inversión durante un plazo de un año. Nada hay en el contrato, que en su literalidad no ofrece dudas sobre la intención de los contratantes que requiera acudir a otros criterios hermenéuticos (arts. 1282 – 1289 CC), que permita vincular de forma exclusiva o principal la obligación de compensación de Ezentis al compromiso de permanencia de MCIM. Al contrario, también desde el punto de vista de la interpretación sistemática ( art. 1285 CC), analizando el contrato como una unidad lógica, la interpretación alcanzada en la instancia es igualmente la más plausible.

Por tanto, aunque pueda considerarse que, en parte, el pacto de cobertura de valor retribuye efectivamente el compromiso de permanencia de MCIM en el capital de Ezentis, ello no impide que podamos apreciar que este mismo compromiso tiene también, y de forma principal, una finalidad de favorecer o facilitar, mediante este singular auxilio financiero, la adquisición por la demandante de las acciones de la demandada emitidas con ocasión el aumento de capital acordado.”

Cuando los términos del contrato son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa.

La prohibición de asistencia financiera, formulada en los estrictos términos que recoge la legislación española, fue introducida en ella, como recuerda la misma sentencia, por trasposición de la Segunda Directiva, sin que, pese a haberse flexibilizado después la legislación comunitaria, se haya considerado oportuno hacerlo en España. Se trata de defender la integridad del capital social y de impedir que se perjudique la solvencia de la sociedad y que se intente sortear la prohibición de adquirir las propias acciones mediante persona interpuesta financiando a ésta la adquisición.

En el caso no se trataba de una operación nominalmente prohibida, pero la cláusula de cierre que prohíbe la asistencia financiera es interpretada como que consagra el numerus apertus, quedando en definitiva sometidos los casos dudosos a lo que decidan los tribunales.

Desde el punto de vista registral no podría inscribirse una garantía real prestada por la sociedad cuyas acciones adquiere un tercero, para garantizar la deuda derivada de la adquisición.

16 de mayo de 2023

 

5.- LIQUIDACIÓN JURISDICCIONAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 546/ 2023, de 19 de abril (Roj: STS 1516/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1516) resuelve a favor de la jurisdicción social una reclamación por enriquecimiento injusto de una trabajadora.

La empresa satisfizo a la trabajadora, tras extinguirse la relación laboral de alta dirección, una serie de cantidades, sin practicar las retenciones fiscales correspondientes.

 En el ejercicio fiscal siguiente la empresa, advertida del error padecido, ingresó a la AEAT el importe de dichas retenciones tras lo que demandó ante los tribunales civiles a la empleada para que le devolviera lo satisfecho por dicho concepto puesto que era ella la obligada, según la ley del impuesto, a soportar la retención.

El JPI estimó la demanda, desestimando la declinatoria de jurisdicción que la demandada formuló, alegando ser cuestión de la competencia de la jurisdicción social.

Apelada la sentencia fue anulada por la Audiencia Provincial que se declara incompetente por razón de la materia.

Dicho pronunciamiento es confirmado por el Tribunal Supremo.

TERCERO.

“1.- Un somero examen de las resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo revela la frecuencia con la que pretensiones como las formuladas en la demanda que ha dado origen a estas actuaciones (en concreto, la solicitud de reembolso formulada por la empresa frente al trabajador del importe de las retenciones fiscales correspondientes al ejercicio de las opciones sobre acciones en ejecución de un acuerdo de liquidación de relación laboral) son conocidas por los tribunales de la jurisdicción social (por ejemplo, auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 18 de octubre de 2016).

2.- Cuando la cuestión de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de estas acciones de reembolso por retenciones del IRPF ingresadas en la AEAT por la empresa sin que hubiera detraído previamente su importe del pago hecho al trabajador, se ha planteado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, esta también se ha pronunciado sobre la competencia del orden social. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 9/2018, de 11 de enero…”

“3.- También la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión. En concreto, el auto de 21 de diciembre de 2006, que reitera lo ya declarado en el auto de 12 de julio de 2000, en un caso de reclamación por la empresa al trabajador de cantidades correspondientes al IRPF que alegaba había ingresado en la AEAT cuando su pago correspondía al trabajador, tras la extinción dela relación laboral, declaró:

«Las cantidades abonadas por la empresa al trabajador lo fueron como consecuencia de su jubilación y del régimen de seguridad social complementaria que Telefónica tiene establecida para sus trabajadores. El hecho de que en el momento de su abono la empresa no le retuviera, por error informático, el importe correspondiente al IRPF no desvirtúa, sino que justifica la única realidad aquí alegada por Telefónica como fundamento razonable de su pretensión: que la empresa pagó al demandado un importe superior al que realmente le tenía que abonar. Se trata, pues, de materias de las que, tanto por razón de la relación laboral existente entre las partes, como por el carácter de prestación complementaria de seguridad social que corresponde al importe abonado, debe conocer el Orden Social por mandato del art. 2 a) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y9.5 LOPJ. Vínculo laboral entre partes que excluye, por cierto, la competencia del Orden Civil para resolver el debate, sin perjuicio de que el órgano judicial social tenga que aplicar preceptos del Código Civil relativos a los contratos, pues el contrato de trabajo no es sino una rama desgajada de ese tronco común civil, cuyo conocimiento, por su especificidad e importancia, ha sido atribuido a un orden jurisdiccional especializado”.

“4.- En definitiva, la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios trabajadores que tengan por objeto las incidencias de la ejecución de un acuerdo de extinción de la relación laboral que tuvo su causa en un contrato de trabajo son competencia exclusiva de los tribunales del orden social en virtud de lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 1 y 2.a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de que para resolverlas pueda ser necesario aplicar normas del Código Civil.

La verdad es que el caso se convierte en un lío jurisdiccional si tenemos en cuenta que al origen laboral del vínculo entre las partes se anuda el carácter fiscal del error padecido por la empresa y la naturaleza esencialmente civil de la institución del enriquecimiento injusto cuya aplicación y caracterización jurisprudencial ha sido obra fundamentalmente de la Sala Primera.

Por lo demás, que se haya producido o no un enriquecimiento injusto de la trabajadora o de la AEAT depende de cómo se hayan desarrollado los acontecimientos, lo que no explica la sentencia en profundidad, dada la estimación de la declinatoria de jurisdicción.

En el marco del IRPF lo que debía haber pasado es que la empresa hubiera retenido lo que las tablas indican de la cantidad abonada a la trabajadora, pongamos el 20%. A su vez la trabajadora, cuando presentó su declaración de ese ejercicio hubiera declarado como retenida dicho 20% deduciéndolo de la cuota a ingresar, así no hubiera habido ningún enriquecimiento injustificado.

Habiéndose equivocado la empresa caben dos posibilidades: si la trabajadora practicó la elevación al íntegro de lo recibido (art. 99.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre) debió proceder exactamente igual que si la empresa hubiera retenido el 20% del ejemplo, con lo que efectivamente se produciría un enriquecimiento injusto por su parte si se niega a reintegrar la retención cuando se la demande en la jurisdicción social (que tendrá que combinar la aplicación de normas fiscales y normas civiles).

Si, por el contrario, la trabajadora declaró todo lo recibido de la empresa sin deducir la retención no practicada, entonces quien se beneficia y debería devolver el exceso percibido es la propia AEAT que, por un lado cobró de la trabajadora el IRPF sobre una base que incluía el 20% no retenido y, por otra, ha cobrado de la empresa ese mismo 20% (aunque producto de una obligación autónoma que incumbe a ésta haya practicado o no la retención, como dice el número 4 del mismo artículo 99 de la Ley del Impuesto).

En definitiva, la legislación fundamental a aplicar en este caso no es ni la civil ni la social sino la fiscal y si la empresa se ha equivocado por no retener y la trabajadora se ha equivocado por no haber elevado al íntegro lo percibido, seguramente el caso acabará en la Sala Tercera.

Vamos que con la competencia para entender del asunto puede pasar lo mismo que con la falsa moneda.

21 de mayo de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 39

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE PLANES URBANÍSTICOS

La Sentencia de la Sección 5ª de Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 133/ 2023, de 6 de febrero (Roj: STS 290/2023 – ECLI:ES:TS:2023:290), casa la sentencia del TSJ de Cataluña que había anulado la Modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que regulan los aparcamientos de Barcelona aprobadas por el Ayuntamiento en septiembre de 2018.

El Gremio de Garages de Barcelona, institución de honda raigambre en Cataluña, impugnó la modificación por no haberse cumplido el trámite previsto en el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas relativo a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, al no haberse recabado la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma antes de elaborar el proyecto de modificación.

La demanda se dirigió contra el Ayuntamiento de Barcelona y contra la Generalitat.

El TSJ estimó el recurso y anuló la modificación:

F.D. PRIMERO. (Todos los apartados que copio proceden de la sentencia del TSJ recurrida)

En relación a la supuesta vulneración del artículo 133.1 Ley 39/2015 (que daría origen a su nulidad de pleno derecho vía art 47.1.e) Ley 39/2015) de omisión del trámite de consulta pública (participación ciudadana en el procedimiento de elaboración normativa), no así del trámite de información pública ( arts 83 , 133.2y 3 Ley 39/15 y arts 85.3 TRLUC y 21 del Decreto 305/2006, de 18 de julio aprobatorio del Reglamento de la Ley de urbanismo catalana) que sí fue instaurado por la Administración municipal, decir que, es un hecho indiscutible (principio de carga de la prueba) que las demandadas no han probado y por ende, no ha aportado documental acreditativa de realización de este trámite preceptivo, no demostrando suficientemente, como luego veremos, alguna de las excepciones del art 133.4 Ley 39/15. Trámite éste esencial que viene corroborado por el art 8.1 TRLUC (que garantiza la participación de la ciudadanía en los procesos urbanísticos de planeamiento y de gestión)…. Y decimos trámite esencial, ya que la disposición de carácter general aquí judicada (sic) afecta a un conjunto de materias transversales, tales como, entre otras, movilidad, urbanismo y medio ambiente, de ahí que no pueda omitirse, so pena de nulidad de pleno derecho, esta participación ciudadana PREVIA en el proceso de elaboración de instrumentos normativos urbanísticos. En consecuencia, no cabe subsanar esta omisión previa de consulta pública (a través del portal web u otro mecanismo publicitario) con el trámite posterior de información pública”.

“…el hecho de que la demandante en la instancia haya formulado alegaciones en el período de información pública no subsana la omisión de la exposición al público de los trabajos preparatorios, pues en esta fase no se trata de la defensa de intereses particulares afectados sino de hacer efectivo el derecho de participación ciudadana”.

Sentado lo anterior, este Tribunal a la hora de entender si la citada omisión del trámite previsto en el art 133.1Ley 39/2015 se trata de un defecto formal insubsanable o no, constitutivo de nulidad de pleno derecho (nulidad invocada por la actora, que tiene su encaje en el art 47.2 de la Ley 39/15), vemos que es insubsanable (no se subsana con el trámite de información pública que es distinto del de consulta ciudadana) generador de indefensión material, al no dar audiencia (en especial sobre su necesidad y oportunidad, objetivos a perseguir, etc) a posibles interesados y afectados en la temática que nos ocupa, ya sea recabando la opinión de las personas físicas o jurídicas individuales o colectivas, o ya de las organizaciones, colectivos o asociaciones más representativas, en tanto que no olvidemos que se trata de una materia de gestión de asuntos públicos”.

Por tanto, el trámite del art 133 Ley 39/15 ha de considerarse de obligado cumplimiento, sustancial, sin que ello choque con los específicos trámites de audiencia e información pública y sin que el citado trámite esencial pueda ser suplido por el posterior de información pública. Y todo lo anterior, sin que quepa aplicar a nuestro caso lo prescrito en la DA 1ª Ley 39/15 como parece implícitamente sostener las demandadas, desde el instante en que el TRLUC [texto refundido de la Ley de Urbanismo catalana] en la materia que nos ocupa ( art 8.1 TRLUC participación ciudadana) se refiere al derecho sustantivo y no al procedimental, no siendo incompatible la aplicación de la citada ley especial de urbanismo, con la normativa estatal común procedimental en la elaboración de disposiciones de carácter general, aplicable también a la Administración local”.

Es este último punto el que no acepta el Tribunal Supremo y la razón esencial por la que revoca la sentencia del TSJ.

F.D. TERCERO.

“Centrado el debate en la aplicación de las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para la aprobación de los reglamentos a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística; más concretamente, si en dicho procedimiento y con carácter previo ha de cumplimentarse el trámite establecido en su artículo 133.1º de dicha Ley estatal…. si para la aprobación de estos instrumentos de ordenación territorial deben seguirse, de manera imperativa, la normativa estatal o incluso autonómica específicamente establecida para la aprobación de los reglamentos, dada la naturaleza reglamentaria de dichos instrumentos”.

A la vista del razonamiento que se hace en la sentencia…. obligaría a considerar que son aplicables a la aprobación de los planes de ordenación –quizás no solo a los territoriales y urbanísticos– todas las exigencias del procedimiento que se imponen para la aprobación de los reglamentos… la conclusión última del razonamiento de la sentencia es que los planes de urbanismo han de aprobarse conforme a las normas de procedimiento que expresamente se impone por la norma urbanística y, además de ello, de las formalidades previstas para la aprobación de las disposiciones generales.

“…hemos de concluir que, en realidad, el debate se centra, más que en el referido artículo 133, en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor » Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.»

“Es importante destacar que el régimen que se establece en la mencionada DA-1º de la Ley de 2015 hace referencia a «trámites» y, en esa salvedad, se remite a la existencia de leyes especiales, por razón de la materia, que establezcan trámites distintos o adicionales, simplificando el ámbito objetivo de la Ley respecto de la confusión que había generado esa materia en la Ley 30/1992,como ha puesto de manifiesto la Doctrina. De otra parte, dicha regla no hace sino seguir el principio general en materia de vigencia de normas sobre la primacía de la ley especial sobre la general. Porque en todo caso, dichas especialidades deben venir impuesta en leyes, sin posibilidad de establecerse por vía reglamentaria”.

“la propia regulación sectorial regula minuciosamente el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de ordenación que desplaza la aplicación del procedimiento –en realidad principios generales– que se regula en la Ley general de procedimiento administrativo…. si, como se ha dicho y se refleja en la sentencia recurrida y alegaciones de las partes, la Comunidad Autónoma de Cataluña tiene una regulación integral de dicha normativa, es esa normativa la que debe ser aplicada y en un doble sentido a los efectos del debate suscitado; de una parte, en su aspecto subjetivo, es decir, que regirá con independencia de la Administración que deba aplicar la norma; porque esa normativa especial y autonómica rige para cuando los planes, en este caso, deban ser aprobadas tanto por la Administración autonómica como por una entidad municipal; de otra parte, que esa normativa especial desplaza, en lo que no se declare expresamente, la normativa general de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A la vista de lo razonado debemos concluir, dando respuesta a la cuestión casacional objetiva que se suscita, que no rigen en la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística la normativa contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de que pudiera establecerse remisión expresa en la normativa autonómica”.

Como se ve, la razón por la que no se considera exigible el trámite de consulta pública en la modificación del plan es que el procedimiento tiene su propia regulación y el Tribunal Supremo entiende que no se deben superponer requisitos que, dice en un momento “supondría una complejidad de trámites de los que quizás la ausencia del trámite de participación ciudadana no sería el único de los que debiera haberse seguido y considerar omitido, a los efectos de su eventual nulidad”.

Me parece de mucho interés, no obstante, la distinción entre este trámite y el de información pública, que es posterior a la elaboración del proyecto de disposición porque el primero, dice la sentencia del TSJ, tiene por objeto la defensa de intereses particulares afectados por la norma futura mientras que el segundo responde a la necesidad de facilitar la participación ciudadana, en relación con un texto que recoge la opción de la Administración.

De la importancia del primero da cuenta la propia sentencia que comento, aunque en el caso no se considere exigible: “Este Tribunal es consciente, y la sentencia recurrida deja debida constancia, de la trascendencia que el trámite de participación ciudadana tiene en la ordenación territorial y urbanística, exigencia que engarza con la normativa europea que no parece necesario reseñar; y este Tribunal asume los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia en relación con esa relevancia y, en lógica correspondencia, de los efectos invalidante por la omisión de dicho trámite, conforme a los supuestos de nulidad que se establecen en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

De donde se deduce que en los casos en que se aplique directamente el artículo 133 LPA el incumplimiento de la obligación de consulta pública puede derivar en la anulación de la disposición de que se trate, aunque se haya sometido después a información pública.

Para terminar, no está de más recordar que el número 1 de dicho artículo 133 dice:

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

21 de febrero de 2023

 

2.- TÉRMINO DE COMPARACIÓN A EFECTOS DE LA LEY DE USURA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 257/ 2023, de 15 de febrero (Roj: STS 462/2023 – ECLI:ES:TS:2023:462) casa la sentencia de la A.P. que había declarado usurarios dos préstamos que, pese a sostenerse en las alegaciones de las partes y recogerse en las sentencias de instancia que se habían concertado entre particulares, fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, lo cierto es que no parece que fuera el caso a tenor del F.D. OCTAVO.7 : “En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que «ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley» y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma”.

Se trata de dos préstamos hipotecarios convenidos en 2009 entre las mismas personas físicas, en ambos casos el tipo de interés ordinario pactado fue el 14% anual fijo, y el de demora el 25% anual y la TAE era del 14,93421%. La finca gravada tenía una hipoteca anterior viva, aunque con un saldo pendiente reducido.

En 2016 la prestataria demandó al prestamista pidiendo la declaración de nulidad de los dos préstamos por ser usurario ese interés remuneratorio.

No se estimó la demanda en primera instancia, pero sí en apelación al considerar la Audiencia que debía comparar los tipos de interés pactados con los aplicados en la época en que se concertaron para las operaciones hipotecarias concedidas por las entidades de crédito y ser el resultado que: “se supera por el TAE pactado (14,93422%) en más de dos veces y media el interés aplicado a operaciones hipotecarias (4,70%, y 4,03%), por lo que consideramos que el interés remuneratorio es un interés notablemente superior al normal del dinero”.

Como decía al principio el Tribunal Supremo señala que se trata de dos préstamos hipotecarios en cuyo clausulado se hace expresa referencia a la Ley 2/2009 pero, aunque se tratara de préstamos entre particulares, el resultado seguiría siendo la inadecuación del índice utilizado por la Audiencia para compararlo con el pactado.

F.D. SÉPTIMO.

2. “la jurisprudencia de esta sala, desde la década de los años cuarenta del siglo pasado (sentencias de 13 de febrero de 1941 y 1 de marzo de 1949, que modificaron el criterio de otras anteriores – 13 de enero de 1919 y 8 de junio de 1927 -), admite que la sanción de nulidad de los préstamos usurarios del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura sea aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, porque el citado art. 1 no establece distinción o exclusión alguna, sin perjuicio de la aplicación de criterios más estrictos para su apreciación en el caso de los préstamos mercantiles”.

3. “….la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo ( sentencias 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre)”……………..” ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, es necesario y suficiente con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible acumuladamente que «ha[ya] sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales«.

4. “…Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» (para realizar la comparación con el interés pactado) y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse (a) el tipo medio de interés, (b) correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y (c) en el momento de celebración del contrato – comparación sincrónica ….Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias”.

5.”… la indeterminación de los conceptos jurídicos de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», «obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos….…en el enjuiciamiento del eventual carácter usuario de un préstamo u operación asimilada, la ponderación del carácter desproporcionado de las circunstancias del caso resulta más relevante en el contexto de la tradicional contratación por negociación, que en la moderna contratación por adhesión o en masa”.

6.Entre estas circunstancias intrínsecas o propias del contrato pueden considerarse, entre otras, las siguientes: (i) notable desproporción del interés de demora; (ii) el cobro anticipado de los intereses ordinarios antes de su vencimiento; (iii) el exiguo plazo de amortización; (iv) existencia o no de garantías, etc. Y entre las circunstancias extrínsecas al contrato de préstamo o negocio asimilado, debe destacarse especialmente el riesgo de la operación y su destino.

F.D. OCTAVO.

2.– “la Audiencia incurre en el error de acudir como término de comparación a los tipos de interés de operaciones activas aplicados en el año 2009 por «las entidades de crédito«.

3.– “Ahora bien, este criterio objetivo de determinación del «interés normal del dinero”…no puede aplicarse…. fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito”.

4.– “Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.”

6.-Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito.”

8.Por ello, desde el punto de vista de la comparación con operaciones más homogéneas, es más adecuado utilizar como canon de comparación los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, desde cuya perspectiva no puede afirmarse que el tipo de interés remuneratorio pactado en el préstamo litigioso (TAE ligeramente inferior al 15%) resulte «notablemente superior al normal del dinero».

En concreto, conforme a los datos oficiales ofrecidos por el Ministerio de Consumo, a través de las fuentes citadas, y tomando como dato el correspondiente al año más próximo al de los préstamos litigiosos (suscritos en 2009), observamos que, en el año 2011, el tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios en el segmento de mercado regido por la Ley 2/2009 se situaba en el 17,94%, con una desviación estándar de un 5,22% (más/menos).

La conclusión anterior se confirma cuando se realiza la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes y contextuales a las operaciones financieras debatidas, si se tiene en consideración que: (i) aunque ambos préstamos están garantizados por hipoteca, sobre la finca gravada ya constaba inscrita otra hipoteca preferente a favor de una entidad financiera por razón de otro préstamo; (ii) el plazo de amortización no era exiguo, sino amplio, al extenderse durante 10 años; (iii) no consta que se imputasen a la prestataria comisiones de apertura, estudio, u otras, ni gastos u otros servicios por cuenta del cliente, que agraven en su conjunto la onerosidad de la operación; (iv) aun sin resultar legalmente obligado, el prestamista entregó a la prestataria una oferta vinculante informando de las condiciones del contrato, incluyendo, como elemento de comparación transparente del precio, la TAE de la operación.”

9.- “Finalmente, el solo dato del interés de demora no podría desvirtuar la conclusión que hemos alcanzado, pues, como declaramos en las sentencias 132/2019, de 5 de marzo, y 189/2019, de 27 de marzo, los intereses de demora, como tales, no son susceptibles de ser declarados de forma autónoma como usurarios (sin perjuicio de su eventual carácter abusivo en los contratos con consumidores)”

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto el mismo día dos recursos de casación relacionados con la aplicación de la Ley de Usura. Además de la sentencia que comento, el mismo día 15 de febrero último, se dictó la sentencia 258/2023 (ponente Sancho Gargallo) de trascendencia pública al referirse a las tarjetas revolving.

En la que nos ocupa ahora (ponente Diaz Fraile) se mantiene el criterio común de que a la hora de juzgar si una determinada operación crediticia merece la más grave sanción civil prevista en nuestra legislación, que es la de pérdida de todo tipo de interés de la Ley Azcarate (de hecho la AP había ordenado la restitución de las cantidades prestadas sin aplicación de interés alguno y declarado la nulidad de la garantía hipotecaria) resolviendo que, dentro del amplio margen de libertad que dicha Ley concede al juez a la hora de decidir si se cumplen o no los requisitos que hacen usuraria la operación no sirve cualquier índice, aunque sea oficial, como término de comparación. Debe utilizarse el que más se ajuste al caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y el momento en que se contrató.

3 de marzo de 2023

 

3.- SEGURO DE VIDA ASOCIADO A PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 129/ 2023, de 31 de enero (Roj: STS 195/2023 – ECLI:ES:TS:2023:195) reconoce el derecho del asegurado a cobrar la indemnización por incapacidad absoluta que le habían reconocido el JPI y la AP, con una matización que, aún no carente de importancia, mantiene lo fundamental de la sentencia apelada.

El actor había suscrito en 2009 un seguro de vida asociado a un préstamo hipotecario que incluía la incapacidad permanente absoluta, para el caso y desde el momento en que un organismo público o entidad de previsión alternativa declarara en su favor el derecho al cobro de pensión.

Antes del vencimiento de la póliza el actor fue dado de baja por enfermedad común, pero la resolución del INSS declarando la incapacidad permanente por la misma enfermedad común (leucemia) se produjo cuando ya no estaba en vigor, por lo que la aseguradora se negó a pagar la indemnización prevista, ateniéndose a la cláusula sobre fecha de producción del siniestro.

Reconocido el derecho a la indemnización por los órganos inferiores, la Sala Primera del Tribunal Supremo confirma ese derecho, procurando coordinar su doctrina con la de la Sala Cuarta, de lo Social.

F.D. TERCERO.

3. “A diferencia de lo que sucede con el seguro de accidentes ( art. 100 LCS), la LCS no da una definición de invalidez, posiblemente porque el seguro de invalidez, o de incapacidad permanente, no está regulado como tal en la Ley, con nomen iuris propio, y suele introducirse en la práctica aseguradora como una cobertura complementaria en los seguros de vida, al amparo de la amplitud de configuración contractual en los seguros de personas que permite el art. 80 LCS.

En el ámbito específico de la legislación de la Seguridad Social, la incapacidad permanente viene definida en el art. 193.1 LGSS, pero no basta con encontrarse en la situación descrita en el precepto (padecimiento de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen la capacidad laboral), sino que, para ser beneficiario de la prestación correspondiente, dicha situación ha de ser expresamente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social ( arts. 195 y 200 LGSS)”.

Criterio de la jurisdicción social

4. “… la sentencia del pleno de dicha Sala Cuarta de 14 de abril de 2010 (rec. 1813/2009, ECLI:ES:TS:2010:2746) declaró que, respecto de la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente por enfermedad común no podía adoptarse la misma solución que respecto de la fecha del accidente: «[dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente».

Así como que:

«[l]a enfermedad en cuanto, «perturbación del estado de salud» presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente – laboral o no-, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción «violenta, súbita y externa» que es fácilmente observable en su principio y fin…”

Razones todas por las que la mencionada sentencia de pleno concluyó:

(i) Como regla general, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (incluido el seguro voluntario), para determinar la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI.

(ii) Como excepción, la fecha del hecho causante puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles”.

Aplicación por la jurisdicción civil

6.- Conforme a tales criterios y tomando como fecha del siniestro la del dictamen del EVI (24 de febrero de 2016), en el caso objeto de enjuiciamiento el siniestro se habría producido fuera del periodo de vigencia de la póliza si tomáramos en consideración la regla general. Pero los datos médicos descritos en el fundamento jurídico primero revelan que la enfermedad causante de la incapacidad permanente -la leucemia- se reveló como permanente e irreversible desde el primer diagnóstico, el 4 de septiembre de 2014, cuando la póliza todavía estaba en vigor. Por lo que estaríamos en el caso previsto en la excepción, que permite considerar como fecha del siniestro la del diagnóstico de la enfermedad.

Clausula inoponible por limitativa de derechos del asegurado

7.- Como quiera que la cláusula contractual que fijaba la fecha del siniestro excluía la posibilidad de que la misma pudiera ser anterior a la de las resoluciones administrativas (en particular, el dictamen del EVI), debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado. Por lo que, al no reunir los requisitos del art. 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente), resulta inoponible al asegurado. De modo que la interpretación contractual realizada en la instancia ha de considerarse ajustada a Derecho.”

Orden de beneficiarios: interés compartido

Lo que admite el Tribunal Supremo, y por eso estima el recurso de casación, es que debe pronunciarse sobre el orden de beneficiarios aplicable, algo que no habían hecho los órganos inferiores.

Sobre esto dice el F.D. QUINTO:

2.- “Como declaramos en las sentencias 669/2014, de 2 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 37/2019, de 21 de enero, en los seguros de personas vinculados a préstamos hipotecarios, el tomador/asegurado o, en su caso, sus herederos, tienen plena legitimación para reclamar a la aseguradora la indemnización pactada, aunque en la designación de beneficiarios efectuada en la póliza aparezca en primer lugar la entidad prestamista. Sin perjuicio de que, con cargo a la suma asegurada, deba entregarse en primer lugar a la entidad beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro, para luego abonar el remanente al asegurado o sus herederos.

Todo ello, porque como resaltó la citada sentencia 222/2017, de 5 de abril, este tipo de seguros responden a un interés compartido por el tomador/asegurado demandante y la entidad de crédito prestamista: el del primero, quedar liberado de su obligación de devolver el préstamo si se produce el siniestro; y el de la segunda, garantizarse la devolución del préstamo si no lo devuelve el prestatario en caso de muerte o invalidez.

3.- En este caso, nos encontramos ante el mismo supuesto de interés compartido, por lo que el tercer motivo de casación debe ser estimado, con el único efecto, derivado de su subsidiariedad, de complementar el fallo de la sentencia de primera instancia (en cuanto que confirmada por la ahora recurrida) para indicar que, con cargo a la suma asegurada, deberá entregarse en primer lugar a la entidad prestamista/beneficiaria el saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado al seguro (si lo hubiera), y el remanente al Sr. Amador”.

Esta sentencia es una manifestación del interés por armonizar la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo cuando se enfrentan con hechos similares, lo que me parece digno de elogio, aunque no siempre se pueda hacer.

El Ordenamiento Jurídico resulta reforzado con ello en la medida en que, no existiendo una previsión específica en la ley aplicable, en este caso la del Contrato de Seguro, se acude a la solución que brinda la legislación sobre Seguridad Social, y, en particular a su aplicación por la jurisprudencia de la Sala competente.

Los interesados en las interrelaciones jurisprudencia civil/jurisprudencia social, pueden consultar en el discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia del Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho del Trabajo, Don Antonio V. Sempere Navarro, cuyo título es La Jurisprudencia “Social” de La Jurisdicción Civil.

Inserto el enlace:

LA JURISPRUDENCIA “SOCIAL” DE LA JURISDICCIÓN CIVIL |Academia Jurisprudencia (ralyjmurcia.es)

21 de marzo de 2023

 

4.- PACTOS PREMATRIMONIALES, COMO EN LAS PELICULAS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 362/ 2023, de 13 de marzo (Roj: STS 879/2023 – ECLI:ES:TS:2023:879) niega a la demandante derecho a pensión compensatoria por desequilibrio ni por compensación por trabajo, dados los términos de un convenio regulador prenupcial suscrito por los futuros cónyuges que formaba parte de las capitulaciones matrimoniales en que pactaron también el régimen de separación de bienes.

Se trata de un matrimonio contraído por dos personas divorciadas, él con tres hijos, que la sentencia considera de cierta madurez y que habían convivido varios años antes de casarse. Se desprende de la narración de hechos que ambos tenían medios de vida propios e independientes. En concreto, se nos dice que ella era licenciada en económicas y empresaria.

Antes de casarse firman unas capitulaciones matrimoniales en las que pactan que: “en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos«.

El matrimonio tuvo un hijo común. En el proceso de divorcio se acordó por el Juez lo pertinente respecto del ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas y las obligaciones económicas de ambos respecto del hijo. También se acordó, en apelación porque el Juzgado no lo había concedido, que el marido satisficiera una pensión compensatoria y una suma alzada a favor de la esposa. La razón que inclina a la Audiencia a concederla es que, una vez nacido el hijo común, había sido la esposa la que se había dedicado a atenderle por lo que no se había cumplido por el marido la contribución paritaria de ambos prevista en las capitulaciones.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación que se opone a dichas concesiones.

F.D. SEXTO.

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio (art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos”.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual (art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981 consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad (art. 14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los esposos o entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de 20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas”.

“Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento (arts. 1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores (art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.”

“En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración.”

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo”…. “En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa”.

“El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, «independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno» que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio”.

Esta sentencia viene a resolver que, como regla general, las previsiones económicas hechas antes del matrimonio para el caso de que fracase se deben respetar, como todos los contratos, siempre que no rebasen los límites constitucionales y legales a que se hace referencia en el fundamento transcrito.

Un aspecto muy importante es, en este caso, la libre e informada prestación de consentimiento por ambos cónyuges que el notario autorizante de la escritura de capitulaciones se preocupó de enfatizar al redactar el pacto, lo que, a mi juicio, ha podido ser decisivo en el desenlace.

Dice así el mismo F.D. Sexto: “la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: «manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso».

24 de marzo de 2023

 

5.- ACUERDO SOCIAL SALVADO POR LA PRUEBA DE RESISTENCIA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 406/2023, de 24 de marzo (Roj: STS 1176/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1176) declara válidos los acuerdos tomados por la junta general de una sociedad limitada, pese a las irregular formación de la lista de asistentes, al haber fallecido uno de los socios.

Según el F.D. PRIMERO, el capital social estaba dividido en 2.500 participaciones que estaban asignadas a D. Jesús Luis (1.000), a su esposa, D.ª Victoria (375), y a sus tres hijos, D. Pedro Jesús (375), D.ª Bibiana (375) y D. Ángel (375). El padre fallece en 2012 sin que en el momento del inicio de este procedimiento se hubieran adjudicado sus 1.000 participaciones a sus herederos.

Existía un pacto sucesorio confirmado por un testamento complementario (sucesión regida por la legislación ibicenca) cuya finalidad era que la esposa y madre del fallecido recibiera determinados inmuebles de la sociedad y que las participaciones sociales se distribuyeran entre los tres hijos que serían los únicos socios con el mismo número de participaciones sociales.

En 2016, pendiente de ejecutar esas previsiones sucesorias, la administradora única, que seguía siendo la madre, convoca junta general de la que se levanta acta notarial.

Se forma la siguiente lista de asistentes:

a) 40 % herederos de D. Jesús Luis .

b) 15 % D.ª Victoria .

c) 15 % D. Ángel .

d) 15 % D.ª Bibiana .

e) 15 % D. Pedro Jesús .

Y se toman los acuerdos con el voto favorable de D.ª Victoria, D. Pedro Jesús y D.ª Bibiana a quienes se atribuye el 85 % del capital social y con el voto en contra de D. Ángel, al que se atribuyó el 15% restante.

Don Angel impugna dichos acuerdos que son anulados por el Juzgado Mercantil al no haberse cumplido las previsiones sucesorias al no haber transmitido Doña Victoria sus participaciones sociales a sus hijos. La Audiencia Provincial confirma la sentencia “por apropiación de votos de una persona que no debería considerarse socia, y los de un socio fallecido; y por vulneración del derecho de información del socio tanto durante la Junta, como previamente a su celebración”.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y declara la validez de los acuerdos.

F.D. CUARTO.

1. “…conforme al principio dispositivo que rige el procedimiento civil, en nuestro enjuiciamiento partiremos de esa doble premisa: (i) D.ª Victoria no debió ser considerada socia en la fecha de celebración de la junta litigiosa ni, en consecuencia, pueden computarse los votos correspondientes al 15% del capital que venía ostentando en la sociedad; y (ii) las 1.000 participaciones de D. Jesús Luis correspondían en el momento de la celebración de la junta a su «comunidad hereditaria», integrada por sus tres hijos ( Ángel , Pedro Jesús y Bibiana ), quienes están llamados a recibir una tercera parte de las mismas por ejecución de sentencia firme, herencia que, a la vista de lo actuado, debe entenderse que aceptaron tácitamente (superando la fase de herencia yacente).”

3.- Representación para el ejercicio de los derechos del socio de un paquete de participaciones que pertenece a una comunidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

“3.2. El art. 126 LSC establece que «en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, [y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición]. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones».

“Este precepto contiene, pues, dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales, exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio”.

“La primera regla establece un régimen de ejercicio unitario de los derechos del socio. Es lo que se ha denominado en la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio». En su virtud, la forma de ejercicio efectivo de los derechos del socio frente a la sociedad es la prevista en el art. 126 LSC, al margen de las reglas que rijan la comunidad conforme al título constitutivo o al Derecho aplicable”.

3.4. “En cualquier caso, el art. 126 LSC no tiene por objeto regular el régimen de dicha cotitularidad y, por tanto, tampoco determinar la atribución de la condición de socio, objeto específico del art. 91 LSC (vid. arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183, 184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 LSC), sino que atiende más limitadamente a regular la forma de ejercicio de los derechos que de tal condición se derivan en las citadas situaciones de cotitularidad”.

3.5. “Manifestación de esta idea (que el art. 126 LSC sólo limita la forma de ejercicio de los derechos, pero no interfiere en la titularidad ni en la condición de socios) es que, como señalamos en la sentencia 601/2020, de 12 de noviembre, a pesar de que la regla del art. 126 LSC está configurada con carácter imperativo, la propia sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad, simplificando su funcionamiento práctico”.

3.6. “Abunda en la conclusión anterior el hecho de que la persona designada conforme al art. 126 LSC, sin ser un representante voluntario ( art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”….Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores). Pero, como antes dijimos, incluso sin esa solicitud unánime, nada impide a la sociedad aceptar el ejercicio de los derechos de socio que correspondan a la comunidad mediante la participación en la junta de todos sus miembros”.

4. Situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria. Designación de representante por mayoría de partícipes y cuotas ex art. 398 del Código civil .

4.1. “…conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, y lo reiteramos en las sentencias 314/2015, de 12 de junio, y 601/2020, de 12 de noviembre…”.

4.2. “Como ha destacado la doctrina, tras la aceptación de la herencia, en caso de existencia de varios llamados a la parte alícuota de la herencia, en ausencia de un régimen específico previsto por el causante y a falta de acuerdo unánime de todos los comuneros, y salvo que la herencia estuviese sujeta a un régimen de administración judicial ( art. 795 LEC), la mayoría de los comuneros que representen la mayoría de cuotas pueden designar, conforme al art. 398 CC, a un representante”.

4.3. “El art. 126 LSC no altera este régimen jurídico. Y dado que la designación del representante al que se refiere no constituye un supuesto de representación voluntaria tampoco cabe aplicarle el régimen del art. 183 LSC en cuanto a las exigencias de forma.”

4.4.” Lo anterior supone que es la persona o personas designadas la que en las relaciones con la sociedad expresa la voluntad de los comuneros (coherederos) y ejerce sus derechos. Desde este punto de vista, el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la «comunidad hereditaria» habría sido correcto si consideráramos que el sentido del voto expresado por los hermanos Pedro Jesús y Bibiana lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria, en tanto que comuneros que integran la doble mayoría personal y real (de miembros y de cuotas). En este sentido, el representante vota en nombre de la comunidad, voto cuya autoría no puede atribuirse personalmente al representante, sino que corresponde a la comunidad, pues es la comunidad hereditaria la que ostenta la condición de socio”.

4.5. “Es cierto que el caso de la litis presenta una relevante singularidad en la medida en que las participaciones sociales del causante D. Jesús Luis habían sido donadas en documento privado de 15 de marzo de 2006 donación que constituye un negocio jurídico dispositivo del dominio – en este caso de las participaciones sociales – ( arts. 609 y 618 CC). En la sentencia 234/2011, de 14 de abril, tras recordar que la exigencia del art. 106 LSC sobre la constancia en documento público de la transmisión de participaciones sociales «no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo – ad substantiam o solemnitatem -«, cumpliendo «la función de medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil», esta sala declaró que: «ante la ausencia de norma especial, les es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil. Y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles – artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -. «Las dos formas que, alternativamente, exige el artículo 632 del Código Civil para la donación de bienes muebles tienen un carácter solemne, pues ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación”

4.6. “…. incluso si partiésemos a efectos dialécticos de la hipótesis de que ya antes de la ejecución de la sentencia las 1.000 participaciones sociales que habían pertenecido al padre (no solo las 375 de la madre) debían considerarse al tiempo de la celebración de la junta litigiosa propiedad de los hijos, de forma que cada uno de ellos debía ser considerado como titular de una tercera parte del capital social por derecho propio, en ese caso el voto a favor de los acuerdos impugnados si bien no sería del 70% del capital social, sí alcanzaría el porcentaje del 66,66% (al corresponder en esa hipótesis a los hermanos Pedro Jesús y Bibiana , en conjunto, dos tercios del capital social).

5.- Aplicación del test o prueba de resistencia del art. 204.3.d de la Ley de Sociedades de Capital . Las infracciones carecieron de relevancia para la consecución de las mayorías exigibles

5.2.”… la pretendida nulidad de los acuerdos sociales no supera el test o prueba de resistencia en los términos en que quedó configurado por el art. 204.3.d LSC, conforme a la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. De acuerdo con este precepto no procede la impugnación de acuerdos basados en «la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible».

La nulidad del acuerdo requiere, por tanto, que el voto o votos inválidos o el error del cómputo de los emitidos haya tenido una efectiva relevancia, de forma que haya resultado «determinante» para alcanzar la mayoría requerida. Si la participación indebida del socio (en este caso la Sra. Victoria ) o el cómputo erróneo de sus votos hubiese determinado la consecución del quorum exigido por la ley, que no se habría logrado sin su participación, o para la obtención de la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos, entonces esa infracción provocaría el efecto de su nulidad. En caso contrario, el art. 204.3.d) LSC veda tal resultado. Y esta segunda hipótesis, como hemos avanzado, es la que se corresponde con la situación en que se subsume el caso de la litis.

5.3. “… La prueba de resistencia se traduce en que «de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría». Aunque la «prueba de la resistencia» recibió carta de naturaleza normativa en la citada reforma legal, esta sala ya apreció que incluso antes de la reforma, en línea con la doctrina científica reseñada, estaba implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos, y referida a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto (sin extenderla a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello).

5.4. Al tiempo de celebrarse la junta, cada uno de los tres hermanos ostentaba un 15% del capital social y a la comunidad hereditaria de D. Jesús Luis le correspondía un 40% de ese capital social. Si descontáramos las 375 acciones de la Sra. Victoria , que constituían el 15% del capital social, cuyos votos a favor de los acuerdos impugnados no debieron computarse, el resultado de la votación habría sido de una mayoría favorable del 70% del capital social. Y si considerásemos que el cómputo de la votación debería haberse realizado de conformidad con la distribución del capital social que resultaría del cumplimiento del acuerdo privado (donación) de 15 de marzo de 2006, reconociendo a cada uno de los hermanos ( Pedro Jesús , Bibiana y Ángel ) una tercera parte del capital social, entonces, dado que votaron a favor dos de ellos y uno en contra, el resultado de la votación habría sido de una mayoría del 66,66% a favor, superando la mayoría exigible para su aprobación conforme al citado art. 198 LSC. No se trata de subsanar el defecto observado (asistencia y cómputo de los votos de una persona que carecía de legitimación al haber perdido la condición de socia, y, en su caso, error en el cómputo de los votos de la comunidad hereditaria), sino de constatar que tales defectos o infracciones carecieron de relevancia, pues no resultaron determinantes para la consecución de la mayoría exigible”.

Dada la claridad con que se pronuncia esta sentencia me parece innecesario añadir nada más que el Registrador mercantil no hubiera podido evitar la inscripción de los acuerdos de esa junta porque, salvo supuestos excepcionales, la formación de la lista de asistentes a la junta y de las participaciones sociales que se atribuyen a los socios, es competencia del presidente de la junta y a sus pronunciamientos debe atenerse tanto el notario que levanta acta como el registrador.

17 de abril de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-38. Control de Transparencia y Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 38

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- REVISIÓN DE OFICIO OBLIGADA PESE A LA FIRMEZA E IMPROCEDENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La sentencia 1424/2022, de 2 de noviembre de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Roj: STS 4027/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4027) estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ y declara que la Administración Tributaria no podía ejecutar la hipoteca constituida para garantizar el pago de una deuda tributaria.

Una ciudadana argentina no residente en España heredó de su marido un inmueble radicado en Albacete. En 2012 la Oficina Nacional AEAT liquidó el impuesto de sucesiones al ser ciudadana extracomunitaria no residente. Por la misma razón no se le aplicó la legislación de la CCAA, que hubiera supuesto una bonificación del 95%, sino la del Estado.

La liquidación quedó firme y se concedió aplazamiento y fraccionamiento mediante garantía hipotecaria.

Declarada por la sentencia TJUE de 3 de septiembre de 2014, Comisión/España, C-127/12 contraria al Derecho de la Unión la legislación española que amparaba diferencias de trato fiscal en casos como el de la recurrente, ésta pidió en 2015 que se declarara la nulidad de pleno derecho de la liquidación.

La Administración Tributaria inadmitió la solicitud de declaración de nulidad mediante resolución que quedó firme e, incumplido el calendario de pagos garantizado, procedió a la subasta de la finca tras rechazar el TEAR suspenderla, lo que concluyó con su adjudicación directa en 2018.

El procedimiento contencioso tramitado por el TSJ de Castilla-La Mancha pretendía la declaración de nulidad tanto de la liquidación como de la ejecución hipotecaria, pero la respuesta fue desestimatoria.

F.D. PRIMERO. 2.9”…en el caso de autos el sujeto pasivo ha mostrado una desatención suplementaria a las exigencias jurídico-procesales de reacción frente a los actos firmes establecidas por las leyes que hace que la situación creada exceda de lo que es posible salvar……”.

En suma, la parte dejó devenir firme no solo la liquidación, sino también la denegación del único remedio contradicha firmeza que podía derivar de la STJE (no entramos en la cuestión de las acciones de responsabilidad patrimonial). Esta Sección nunca ha hecho una interpretación rigorista de las exigencias formales, pero ello no quiere decir que no existan y que haya situaciones en que es imposible salvarlas sin gravísimo quebranto para la seguridad jurídica. Es lo que pasaría si al hilo de la impugnación de un mero acto ejecutivo se permitiera esta Sala la revisión de una liquidación firme respecto de la que, además, quedó firme también la intentada vía de la revisión.

El Tribunal Supremo rechaza esta decisión y ampara a la recurrente.

La liquidación tributaria resultó sobrevenidamente improcedente por contraria al derecho comunitario.

SEGUNDO.

1. “…la cuestión relativa a la aplicación de la doctrina de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 [se refiere a la que estimó el recurso de incumplimiento interpuesto contra España, por las diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones, según el lugar de residencia de los causahabientes, donatarios o causantes a los residentes extracomunitarios] no puede considerarse ajena al recurso, sino, antes al contrario, un pilar fundamental sobre el que se asienta este recurso”.

“…este recurso es sustancialmente idéntico al decidido en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación nº 6314/2018)… «[…] Atendidas la abundante argumentación de la sentencia impugnada y su inmediato y decisivo fundamento en la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho constante mención y, en conexión directa con ella, la de este Tribunal Supremo, Sección Quinta, reiteradísima en numerosos pronunciamientos, se impone con claridad, como conclusión, la siguiente:

1) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su sentencia de 3 de septiembre de 2014 (C-127/12) se aplica a ciudadanos que no sean residentes en alguno de los Estados miembros de La Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, como aquí sucede, ya que el artículo 63 del TFUE, en materia de libre circulación de capitales -título o rúbrica que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Unión, engloba la sucesión hereditaria-, prohíbe las diferencias de trato fiscal en las sucesiones o donaciones -particularmente respecto de bienes inmuebles ubicados en España- en función de la residencia de los causantes o los causahabientes.

2) No es admisible que, pese a la situación en el territorio de una comunidad autónoma de los bienes heredados, la cual prevea beneficios fiscales en el ámbito objetivo de la regulación complementaria autorizada en las normas de cesión del impuesto, no pueda gozar de tales beneficios el heredero o sucesor mortis causa, exclusivamente por razones de no residencia en un Estado miembro de la Unión europea o del EEE«.

La Administración no puede ejecutar la liquidación, aunque sea firme.

F.D. TERCERO.

4.-“ En cuanto a la interpretación del artículo 217.1 LGT, la nulidad de pleno derecho de una liquidación girada a un sujeto pasivo no residente en España, por el Impuesto sobre sucesiones, en aplicación de una ley declarada no conforme al Derecho de la Unión Europea, que es firme por haber sido consentida por éste antes de haberse dictado aquella sentencia, comporta que la liquidación adolezca de nulidad de pleno derecho, en virtud de la causa prevista en la letra a) del mencionado precepto, referida a los actos «a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional», pues no otro efecto cabe aplicar a un acto administrativo basado en una ley que, al margen de su evidente contravención del Derecho de la Unión Europea, consagra una situación de diferencia de trato discriminatoria entre los residentes y los no residentes (con quebrantamiento del artículo 14 de la CE)…”

La Administración está obligada a comprobar la conformidad de la norma nacional con el derecho de la Unión.

Sigue F.D. 3º. 4 ”… dicha obligación[se refiere esa conformidad] recae también sobre la propia Administración que, en cierto modo, al ser llamada en primer término a interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, en la mayor parte de las ocasiones será también la primera en demostrar su fiabilidad en la salvaguarda del derecho de la Unión.

En este sentido, como hemos recordado en nuestra sentencia 1336/2021, de 16 de noviembre, rca 2871/2020,ECLI:ES:TS:2021:4371, si la Administración desatendiera dicho compromiso, estaría eludiendo su obligación de conducirse de acuerdo con el principio de legalidad (artículos 9.1 CE y 103.1 CE, preceptos ambos que deben de leerse -especialmente en este caso-, en íntima conexión con el artículo 93 CE), pues, tal escenario situaría a la Administración en una posición de irresponsabilidad, inaceptable para el Estado de Derecho, uno de los valores en que se fundamenta la Unión ( art. 2 Tratado de la Unión Europea).”

Añadiendo el F.D. SEXTO (en realidad, como indico al final parece que hay un error de numeración)

5.“…la Administración no sólo no estaba facultada para ejecutar la liquidación tributaria firme, sino que debió declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación tributaria girada al sujeto pasivo no residente en España y abstenerse de realizar ningún acto de recaudación de la deuda tributaria desde el momento en que el Tribunal de Justicia declaró que el Derecho de la Unión Europea se oponía a la norma reguladora del impuesto, objeto de la liquidación.

En efecto, ya se ha expuesto que corresponde a la Administración garantizar la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea, inaplicado, en su caso, cualesquiera normas nacionales cuando constate que sus disposiciones dotadas de efecto directo se oponen a tales normas nacionales.

Consecuentemente, ante la solicitud de nulidad de pleno derecho planteada por la interesada al amparo del artículo 217 de la LGT frente a la liquidación provisional firme, en la que invocaba la nulidad de la liquidación al existir trato discriminatorio por su condición de no residente, con fundamento en la sentencia del TJUE de3 de septiembre de 2014, la Administración estaba obligada a considerar que se estaba invocando la causa de nulidad prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 217 LGT, debiendo haber entrado a resolver dicha solicitud, y no a inadmitirla a trámite como hizo en resolución de 14 de septiembre de 2016….. la Administración debió declarar la nulidad de pleno derecho…”

Primacía del derecho comunitario

6. “…. Los derechos que corresponden a los particulares no derivan de la sentencia que declara el incumplimiento sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec.p. I-1029, apartado 95)».

Ello comporta que los actos de aplicación en el derecho interno que incumplen las disposiciones del Derecho Comunitario son nulos con efectos ex tunc y por ello cabe la reacción contra aquellos con fundamento en el efecto directo y la primacía de dichas disposiciones del Derecho Comunitario, lo que, a su vez, significa que tanto si se trata de un acto de aplicación de los tributos, como de una resolución de un Tribunal Económico Administrativo o de una sentencia judicial que haya devenido firme, el interesado puede reaccionar contra las mismas”.

En este caso el contribuyente puede solicitar la revisión de la liquidación con ocasión de impugnar la ejecución hipotecaria.

F.D. CUARTO.

“Hasta en dos ocasiones la interesada solicitó de la Administración un pronunciamiento sobre la nulidad de la liquidación girada, pronunciamiento que no obtuvo en ningún momento, incumpliendo así la Administración su obligación de declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación…”

“…la hoy recurrente volvió a solicitar nuevamente la revisión de la liquidación por vía de la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de enajenación del inmueble hipotecado, a través de cuya impugnación la reclamante solicitaba tanto la suspensión de la venta, como la nulidad de la liquidación original con fundamento en la sentencia del TJUE de 2014, y todo ello con el fin de obtener un pronunciamiento de fondo de la Administración que, como hemos expuesto, no había conseguido con anterioridad por haberse acordado la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad de pleno derecho. Consecuentemente, esta nueva solicitud de revisión presentada al hilo de la reclamación contra el acto de enajenación del inmueble, debió ser atendida y examinada por la Administración”…. Es un deber que alcanza tanto a la Administración tributaria, como, en especial, al Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, cuya competencia para examinar «todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados», conforme al art. 237.1 LGT, impide orillar, por mor de una formalista compartimentación de las fases liquidatorias y de ejecución, el examen de aquellos vicios de nulidad de pleno derecho que se denunciaron, y cuyo debido examen y respuesta se integran en el indeclinable deber que corresponde a la Administración de garantizar la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.”

“Por otra parte, en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2020 (RCA. 3857/2019) hemos precisado el singular alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía efectividad del Derecho de la Unión Europea”.

En definitiva, la sentencia acuerda estimar el recurso: “con declaración de nulidad del acuerdo de liquidación, así como de los actos de recaudación y los revisorios recaídos en el procedimiento, con las consecuencias que sean inherentes a su ejecución, debiendo reponerse la situación de la recurrente al estado anterior al acto de liquidación nulo, de manera que desaparezcan todos los efectos dela ejecución de la liquidación, para lo que la Administración adoptará las medidas necesarias en ejecución de sentencia. No cabe pronunciarnos en este momento sobre si la medida adecuada para ello es la restitución del bien o su equivalente económico en los concretos términos que solicita la recurrente, pues estas cuestiones tan sólo se podrán resolver en ejecución de sentencia a resultas de la permanencia del bien embargado en el patrimonio de la Administración, que se lo adjudicó en la subasta”.

Me ha parecido que una buena manera de festejar el día de la Constitución es divulgar esta sentencia del Tribunal Supremo. La sección segunda de la Sala Tercera aborda una cuestión que había sido planteada también por otros contribuyentes por la vía de la reclamación patrimonial contra el Estado por acto legislativo, cuya competencia corresponde a la sección quinta y que dio también la razón a los que intentaron esa vía.

Hay que reconocer que la doctrina jurisprudencial que sienta se aparta del criterio usualmente seguido respecto de la revisión de actos administrativos firmes. El TSJ consideró que no había margen para atender el recurso sin grave quebranto de la seguridad jurídica y la Abogacía del Estado, al articular el recurso de casación, pidió que se mantuviera su decisión.

Sin embargo, la sentencia incardina la cuestión en el obligado respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos y reprende severamente a la Administración, particularmente al TEAR como hemos visto, por haber permitido que siguiera adelante la ejecución hipotecaria.

La sentencia tiene la particularidad de aparecer defectuosamente numerados sus fundamentos jurídicos. Después del tercero aparece el sexto, a continuación, cuarto y quinto y detrás otra vez el sexto, pero con distinto contenido.

Aunque no transcribo, por no prolongar el ya extenso resumen, tiene mucho interés el apartado del F.D. Cuarto dedicado a precisar el alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.

6 de diciembre de 2022

 

2.- EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE DEBIÓ PARALIZARSE POR CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 789/ 2022, de 17 de noviembre (Roj: STS 4341/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4341), obliga a la Administración a entregar al concurso lo obtenido en una ejecución ilegal.

La AEAT embargó en febrero y julio de 2016 bienes de una sociedad limitada que, pocos días después del segundo embargo, fue declarada en concurso, pese a lo que continuó el apremio y se subastaron bienes embargados con un resultado próximo a los cuatrocientos mil euros.

La Administración Concursal y la deudora promovieron incidente contra la AEAT solicitando del Juzgado Mercantil que se reintegrara a la masa del concurso dicha cantidad, lo que se acordó por auto de 2018, pero la Audiencia Provincial revocó dicha resolución en sentencia de 2019.

Consideró la Audiencia que se debía haber solicitado en su momento la declaración de ser necesarios los bienes embargados para la continuidad de la actividad de la concursada:

“ …debemos rechazar la pretensión deducida por una razón muy distinta, la de que, habiendo seguido adelante la ejecución, la Agencia Estatal de Administración Tributaria terminó por cobrar su importe, sin que llegara a declararse por el Juzgado la necesariedad para la continuidad de la actividad de la empresa de la concursada del importe de los créditos embargados, que fue instada por la concursada y la Administración Concursal cuando aquélla ya se había cobrado, y que, en todo caso, sería algo más que discutible, teniendo en cuenta que no se trata de maquinaria u otros elementos necesarios para la continuidad de la actividad, sino de dinero, y sin que llegara a aprobarse tampoco el plan de liquidación» .

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, aplicando la Ley Concursal y la interpretación que de ella ha venido haciendo la Sala Primera.

F.D. SEGUNDO.2 Regla general

“El art. 55 LC, al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Las razones de esta previsión normativa fueron expuestas por la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, y ratificadas por la posterior sentencia 90/2019, de 13 de febrero:

«Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado».

Excepciones y salvedades

«En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos”.

«Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades:

«La primera salvedad es que los bienes y derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (art. 55.1.II LC)…. Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor……»En consecuencia, la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso embargados no son necesarios de que aquellos concretos bienes o derechos «.

«La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación».

Lo que conlleva la estimación del recurso:

F.D. SEGUNDO

4.”La sentencia recurrida conculca esta doctrina jurisprudencial, pues expresamente parte de la consideración de que debía ser la administración concursal quien recabara del juez mercantil la declaración de que los bienes y derechos embargados eran necesarios para el concurso, para oponerla después en la ejecución administrativa. De tal forma que, según la Audiencia, mientras no se hiciera valer ese carácter necesario de los bienes o derechos embargados, la ejecución podía continuar adelante”.

F.D. SEGUNDO

5. “En consecuencia, procede estimar los motivos, casar la sentencia de apelación y, de acuerdo con lo argumentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

La AEAT, en el curso de un apremio administrativo contra Marhan, acordó dos embargos sobre bienes o derechos de esta entidad, antes de que fuera declarada en concurso de acreedores. El efecto de la declaración de concurso era la inmediata paralización de ese apremio o ejecución administrativa. Era la AEAT quien debía haberse dirigido al juez del concurso para obtener la declaración de que los bienes o derechos embargados no tenían la consideración de necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Mientras no obtuviera esta declaración, no podía operar la excepción al efecto legal de paralización de ejecuciones contra bienes o derechos del concursado. En consecuencia, al apreciar injustificada la continuación de la ejecución separada y que, mientras no se declarara por el juzgado que eran bienes o derechos «no necesarios», resultaba procedente acordar la restitución a la masa del concurso del importe de lo obtenido con la realización de aquellos bienes o derechos”.

La vorágine que domina la legislación concursal produce situaciones como la de esta sentencia que aplica la Ley Concursal en un momento en que ya se ha aprobado no solo un Texto Refundido que, como declara el F.D. SEGUNDO.3, recoge lo sustancial de la doctrina jurisprudencial elaborada por la misma Sala, sino también una Ley de Reforma del mismo Texto Refundido –la Ley 16/2022, de 5 de septiembre- que supone un muy importante cambio legislativo.

En virtud de ésta última en todos los concursos que se tramiten conforme al libro tercero, cuya entrada en vigor está prevista el próximo primero de enero de 2023, deja de aplicarse el principio de paralización automática de ejecuciones y pasa a regir la regla de que es el juzgado concursal el que tiene que acordarla expresamente y (se entiende) comunicarla al órgano ejecutor (cfr. los artículos 701 y 712 TRLC) y, lo que es muy importante deja un buen número de ejecuciones al margen del concurso, impidiendo que el juzgado acuerde la paralización o limitándola con plazos fatales (cfr. los mismos artículos 701, 712 y el art. 694.4 TRLC de aplicación general tanto al procedimiento especial de continuación como al de liquidación).

Quiere esto decir que en el concurso de microempresas (menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 700.000 euros/pasivo inferior a 350.000 euros, según el art. 685.1 TRLC), sean personas físicas o jurídicas, que necesariamente habrá de tramitarse por el libro tercero, el legislador dificulta enormemente la paralización de ejecuciones paralelas que, como hemos visto, rige en el concurso ordinario “para facilitar que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado” y sin que el remedio de la tercería de mejor derecho prevista en el art. 144.2 TRLC, que considero aplicable también en este caso, parezca suficiente para remediarlo.

Otras novedades, afectantes al concurso tramitado conforme al libro primero, es decir el de empresarios o profesionales que excedan los topes de microempresa y personas físicas o jurídicas netamente civiles, son:

a) por supresión del art. 144.3 del Texto Refundido las ejecuciones laborales o administrativas que se estén tramitando con la preceptiva declaración de innecesidad no se ven afectadas por la aprobación del plan de liquidación (que en este caso ha desaparecido) salvo, opino yo, que el juez dicte una regla especial de liquidación que impida continuar la ejecución.

b) por modificación del art. 149.1 del Texto Refundido, el titular del crédito especialmente privilegiado podrá iniciar la ejecución de la garantía si, transcurrido un año desde que se abrió la fase de liquidación, no se ha podido liquidar el bien.

No obstante, estas novedades solo afectan a aquellos concursos en que la apertura de la fase de liquidación se haya producido a partir del 26 de septiembre de 2022, que fue la fecha de entrada de la Ley 16/2022 (cfr. su Disposición Transitoria Primera 2 y 3. 5º).

9 de diciembre de 2022

 

3.- GRUPO DE SOCIEDADES Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 798/ 2022, de 22 de noviembre (Roj: STS 4343/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4343) establece el criterio que debe utilizarse para apreciar si existe o no grupo de sociedades a efectos de aplicar la legislación de contratos públicos.

Se trataba de un procedimiento de licitación pública convocado por una filial de SEPES para la contratación de trabajos de acometida eléctrica para un inmueble de su propiedad.

Entre otros concurrieron dos sociedades anónimas con antecedentes de prácticas irregulares, domiciliadas en el mismo edificio y cuyo accionariado era prácticamente común.

La entidad pública convocante dejó fuera a la oferta que mejores condiciones reunía, que era la presentada por una de dichas sociedades, por considerar, a los efectos del art. 86.1 del RD 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que ambas formaban un grupo de empresas del art. 42.1 del Código de Comercio, que actuaban concertadamente en detrimento de competidores.

La filial de SEPES fue demandada por la sociedad excluida (Extraco) para que le resarciera los daños y perjuicios causados por haber sido excluida.

La demanda fue desestimada en las instancias inferiores.

El recurso de casación es desestimado. Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEXTO

“1.3. La relevancia de la interpretación del art. 42 Ccom en el caso deriva de la remisión al mismo que se contiene en el art. 86 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a los efectos del art. 83.3 de esta ley, es decir, a los efectos de aplicar el régimen de apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias cuando concurran proposiciones presentadas individualmente por sociedades pertenecientes al mismo grupo”.

“3.2. En el caso de la litis, como afirma la demandada, la práctica seguida consistiría en que Extraco habría concurrido al procedimiento de licitación con Misturas emitiendo una oferta con bajas desproporcionadas con la finalidad de rebajar la oferta media para que, al realizar el cálculo de las ofertas desproporcionadamente bajas, solo una fuera excluida, y la otra resultara adjudicataria. La finalidad del art. 86 del Reglamento es precisamente evitar este tipo de prácticas o estrategias concertadas entre empresas vinculadas para obtenerla adjudicación de los contratos, para lo que establece una suerte de presunción legal de existencia de concierto entre esas empresas, de forma que solo será computada para definir la media del conjunto de las ofertas la más baja, con exclusión de las demás”.

F.D. SÉPTIMO

“1.,,,,La recurrente admite que las dos sociedades (Misturas y Extraco) están participadas por socios coincidentes y comparten la misma composición de su órgano de administración. Pero niega que ello se traduzca en la existencia de un «grupo familiar» en que se integren ambas sociedades pues ninguno de los socios ostenta la mayoría de voto en ninguna de las sociedades; no existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada; ni concurre ninguno de los supuestos del art. 42 Ccom”

“2.- El concepto de «grupo de sociedades» en la doctrina jurisprudencial.

2.1. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el grupo de sociedades, a efectos del concurso, en las sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y113/2021, de 2 de marzo, de las que resulta una doctrina que, en lo sustancial, resulta también aplicable para la resolución del presente recurso.

2.2. Como hemos visto, el art. 86.1 RD 1098/2001 entiende por «empresas pertenecientes a un mismo grupo “las que «se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de comercio».

Con esta remisión, al igual que sucede en el caso de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal, la noción de grupo viene marcada a los efectos del citado art. 86.1 RD 1098/2001, no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como prevé el art. 42.1 Ccom, tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cuyo párrafo segundo afirma que «existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

2.3. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades» ( sentencias 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y 113/2021, de 2 de marzo).”

4.2. “1.ª) Lo relevante a los efectos del art. 86 RD 1098/2001 es que (i) exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas sociedades («poder jurídico de decisión») y en el ejercicio de las facultades empresariales(«política comercial y financiera»); (ii) ya sea ese control directo (participación mayoritaria en el accionariado en el órgano de administración de las sociedades filiales o dominadas), o indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control; y (ii) que ese control lo ostente bien una sociedad mercantil u otra persona jurídica (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre), bien una persona física (sentencia 190/2017, de 15 de marzo), sola o en concierto con otras personas, físicas o jurídicas, a través, en su caso, de la concertación de contratos o acuerdos de sindicación de acciones.

De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo por el citado núcleo familiar, mediante el poder de decisión que les otorga su participación mayoritaria en el capital, sobre las dos sociedades oferentes, mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial.”

5.- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado”.

Esta sentencia reitera la jurisprudencia de la Sala Primera sobre el concepto de grupo de sociedades del art. 42.1 del Código de Comercio, tras su reforma por la Ley 16/2007.

Es muy frecuente que distintas legislaciones, como la concursal o la de contratación pública citadas en el caso, utilicen la fórmula de reenviar a dicho artículo cuando quieren incluir un grupo de sociedades en su regulación.

Como se ve el TS se decanta por una formula flexible que descansa en la posición de control, aunque entre las sociedades del grupo no se pueda establecer una relación de sociedad dominante y sociedad filial.

Por lo demás, no deja la sentencia de aludir a la dificultad que en nuestra legislación societaria tiene la averiguación de quienes son los accionistas, incluyendo el párrafo con el que encabezo este comentario. El dato era relevante precisamente para acreditar que las personas que estaban detrás de las dos sociedades anónimas eran las mismas.

Aunque, en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre blanqueo de capitales, la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo impuso a las sociedades mercantiles la obligación de formular una declaración de titular real que debe acompañar a las cuentas anuales para que se puedan depositar en Registro Mercantil (ver por todas la reciente Resolución DGSJFP de 16 de noviembre de 2022) es evidente que a todos los demás efectos, en particular para que sean efectivas las solicitudes de información y las medidas cautelares que se acuerdan en las ejecuciones judiciales y administrativas, como son los embargos, las prohibiciones de disponer o las anotaciones preventivas de demanda, que operan hoy en día en el vacío por falta de inscripción de la titularidad de las acciones o participaciones, es indispensable atribuir para el Registro Mercantil esa competencia, que ya tuvo respecto de las sociedades limitadas, armonizando nuestra legislación con la de los países de nuestro entorno.

 12 de diciembre de 2022

 

4.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDO SOCIAL POR ABUSO DE LA MAYORÍA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 3/ 2023, de 10 DE ENERO (Roj: STS 32/2023 – ECLI:ES:TS:2023:32) desestima el recurso de casación interpuesto por un socio minoritario que había impugnado un acuerdo de aumento de capital por responder al deseo de la mayoría de reducir al mínimo su participación en el capital social.

Se trata de una consecuencia de la difícil situación que atravesó PESCANOVA S.A. que parecía abocada a la desaparición.

Se articuló un procedimiento de salvación consistente en crear NUEVA PESCANOVA S.L., a la que se aportaron todos los activos y la mayoría de los pasivos del GRUPO PESCANOVA, entre ellos, como elemento crucial, “la deuda concursal por importe de 670 millones de euros aproximadamente, correspondiente a la llamada opción alternativa a la que se acogió la mayoría de los acreedores concursales” (F.D. PRIMERO.1). Tras diversas modificaciones estructurales PESCANOVA S.A. recibió un 20 por ciento de las participaciones de la nueva sociedad y los acreedores financieros el 80 por ciento restante, pero el patrimonio neto de NUEVA PESCANOVA S.L., era negativo a finales de 2016.

Para salir de dicha situación la nueva sociedad suscribió un acuerdo de refinanciación con los acreedores financieros que implicaba un aumento de capital en la que éstos recibían participaciones sociales en compensación de los créditos que aportaban, lo que, previa aprobación del consejo de Nueva Pescanova, fue homologado judicialmente y, posteriormente sometido a una junta general de la sociedad que aprobó en la misma junta seis aumentos de capital por compensación de forma que PESCANOVA S.A. vio reducida su participación del 20 por ciento al 1,65 por ciento.

La pretensión que ejercita en el pleito PESCANOVA S.A. es que se declare la nulidad de los acuerdos y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil basándose en que: “ i) Los acuerdos no responden a la satisfacción de una necesidad razonable de la sociedad (Nueva Pescanova), ii) se adoptaron por la mayoría de los bancos acreedores en un manifiesto conflicto de intereses entre el suyo propio y el interés social de Nueva Pescanova, resuelto por la mayoría en interés propio, y iii) se adoptaron en detrimento injustificado de Pescanova.” Se quejaba la demandante de haber sido privada del derecho de asunción preferente de participaciones con lo que se había diluido su participación en los términos vistos.

Dicha pretensión no fue acogida ni por el Juzgado Mercantil ni por la Audiencia Provincial. Tampoco por el Tribunal Supremo que en la sentencia que comento, entre otras cosas, dice:

F.D. SEGUNDO

2.”… Los acuerdos impugnados eran de ampliación de capital social por compensación de deudas y con ellos se daba cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (en adelante, DA4ª LC), entonces vigente. Se trataba de unos acuerdos alcanzados por el deudor, en este caso Nueva Pescanova, y la mayoría cualificada de sus acreedores financieros.

El acuerdo de refinanciación contenía una capitalización de deuda, la conversión de créditos (financieros) en participaciones de la sociedad deudora, y alternativamente una quita (35% de la participación en cada uno de los tramos del pasivo financiero). Para ello, en ejecución del acuerdo de refinanciación, bajo la normativa entonces en vigor (apartado 3, letra b), ordinal 3º de la DA4ª LC), era necesario que la junta de socios de la entidad adoptara el preceptivo acuerdo de ampliación de capital social.”

3. “Es cierto que los socios mayoritarios que votaron a favor de los acuerdos de ampliación de capital social son entidades financieras, que a su vez tenían créditos financieros frente a la sociedad Nueva Pescanova, y que a través de esta forma de refinanciación reforzaban su participación en el capital social en la entidad. Pero esto, por sí solo, no determina o muestra que el acuerdo se haya impuesto con abuso de la mayoría.

los acuerdos impugnados de ampliación de capital por amortización de deuda constituyen una ejecución del acuerdo de refinanciación homologado. Respondían a una necesidad inmediata y mediata de la sociedad. Había una necesidad inmediata de dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, por ser el único cauce para lograrlo, y su no adopción frustraría el acuerdo de refinanciación, con las consecuencias para la compañía que podría quedar abocada a la disolución y, en su caso, liquidación concursal. El acuerdo de refinanciación había sido ratificado por el consejo de administración de la sociedad en su reunión del día 19 de enero de 2017, a la que asistieron dos consejeros designados a instancia de Pescanova, quienes se limitaron a abstenerse. Y el acuerdo del consejo de administración no fue impugnado”.

4. “La circunstancia de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación, más acordes con el interés de Pescanova de que no se diluyera su participación en Nueva Pescanova, como la ampliación de capital con cargo a aportaciones, o por tramos, que conciliara los intereses de los socios financieros de ampliación con conversión de créditos y de Pescanova de ampliación con cargo a aportaciones, no es tan relevante en este caso como para excluir la necesidad de los acuerdos.

En primer lugar, porque existía la reseñada necesidad de dar cumplimiento al concreto acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. En segundo lugar, porque, existiendo una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia de la compañía, aunque hubiera varias opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optar por la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario”.

En este caso el Tribunal Supremo aplica la redacción del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que amplía el elenco de acuerdos sociales impugnables para incluir los que constituyan abuso de la mayoría aun sin causar perjuicio económico a la sociedad. En el caso parece decisivo que la fórmula de aumento de capital por compensación de créditos, que excluye el derecho de asunción preferente de los demás socios por asimilarse a la aportación no dineraria, procedía de un acuerdo de refinanciación homologado por el juez.

Por lo demás, ha cambiado tanto la legislación concursal que, para seguir las sentencias de los tribunales, en particular las del Tribunal Supremo, hace falta acudir a las versiones antiguas de la Ley. La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por Ley 16/2022 ha revolucionado el marco legal del preconcurso llevándose por delante tanto los acuerdos de refinanciación como los acuerdos extrajudiciales de pagos, hoy en día sustituidos por los planes de reestructuración de los artículos 614 y siguientes de dicho TR.

De hecho, conforme a la legislación reformada, de tratarse de un plan de reestructuración homologado no habría sido necesario que la junta de NUEVA PESCANOVA S.L. aprobara el aumento de capital controvertido porque el art. 650.2 TR dice “2. Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración.”

9 de febrero de 2023

 

5.- TAMBIEN LA FALTA DE TRANSPARENCIA TIENE ACCESO AL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 958/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4843/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4843) estima en parte el recurso de casación interpuesto por una asociación de consumidores (ASUFIN) contra una entidad bancaria (BANKINTER).

Se trata de una demanda para que se declare nulo el clausulado multidivisa de una escritura de préstamo hipotecario con condena a recalcular las cuotas y regularizar lo pagado por exceso.

De las diversas cuestiones planteadas por la entidad demandante en los recursos presentados ante el Tribunal Supremo, a partir de la declaración, no discutida por la demandada en esta instancia, de no superar la cláusula discutida el control de transparencia y, por tanto, de ser nula por abusiva, se discute en primer lugar el apartado de la sentencia de apelación que deniega la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.

El argumento para la negativa es, según el F.D. PRIMERO.5, el siguiente: «No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia«.

La sentencia resuelve la cuestión de la inscripción a partir de la normativa vigente en la actualidad (artículos 11.4 y 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al no contener el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre disposiciones sobre el particular, al haber sido anuladas judicialmente las que se aprobaron inicialmente). Tiene especial relevancia también la disposición final 5.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo que añadió un apartado 4 al artículo 521 LEC: «4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción«.

Dice el F.D. SEPTIMO.”… Tanto la normativa que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida como la actualmente en vigor establecen la obligación de remitir las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Lo declarado en la sentencia recurrida podría tener una cierta justificación en atención a la fecha en que se promulgó la LCGC, en que se partía de la base doctrinal y jurisprudencial de que solo cabían los controles de incorporación y contenido, que por su generalidad en cuanto a la validez de una determinada cláusula, facilitaban el acceso de las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mientras que el control de transparencia, de desarrollo jurisprudencial posterior, resulta más «extraño» o ajeno a la generalidad del Registro, en cuanto que excede de un mero control abstracto y exige no solo el examen de las circunstancias concretas de cada contrato sino también la información facilitada al consumidor, especialmente con antelación a la suscripción del contrato.

No obstante, la claridad y contundencia de las referidas normas determina que la sentencia estimatoria dictada haya de remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin perjuicio de la función calificadora del Registro, razón por la que se ha de estimar este motivo del recurso de casación”.

Hay otra cuestión planteada sobre si el juzgado hubiera debido entrar a revisar de oficio todo el clausulado de la escritura por si existieran otras susceptibles de anulación.

Esto se rechaza en el Fundamento Jurídico Octavo: ”La parte recurrente considera que el tribunal de apelación debería haber entrado en el examen de oficio de las pretendidas cláusulas abusivas, aunque no se identificasen.

Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

«(i) El examen de oficio «debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas» (apartado 28).

«(ii) La protección que supone el control de oficio «no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce» (apartado 30).

«(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

«(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará «únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos» (apartado 34) […]«.

En esta sentencia se resuelve con gran amplitud la cuestión relativa a las resoluciones judiciales que tienen acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que constituye una sección del Registro de Bienes Muebles a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (art. 11.1 de la citada Ley 7/1998).

No es preciso que el litigio verse sobre controles de incorporación o contenido, también cuando lo que se discute es el cumplimiento de las exigencias de transparencia, por ser exigible en el caso concreto, la sentencia que se dicte será remitida al Registro, sin que ello suponga necesariamente su publicación, al ser preciso que la calificación del registrador sea positiva, como se reconoce expresamente en el fundamento transcrito.

13 de febrero de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Informe 6 Jurisprudencia de Consumo y Derecho. Abril-Junio 2022

 

JURISPRUDENCIA SOBRE CONSUMO Y DERECHO ABRIL-JUNIO 2022

Lucía Moreno García

Profesora Ayudante Doctora de la Universidad de Almería

lmg567@ual.es

El informe en docx: INFORME CONSUMO Y DERECHO 6 (JURISPRUDENCIA)

El informe en pdf:  INFORME CONSUMO Y DERECHO 6 (JURISPRUDENCIA)

 

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sentencias

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 7 de abril de 2022 (asunto C-561/20, United Airlines). «Procedimiento prejudicial — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.o 261/2004 — Normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos — Vuelo con conexión directa que se compone de dos tramos de vuelo — Gran retraso en la llegada al destino final que se ha originado en el segundo tramo de ese vuelo que cubría la ruta entre dos aeropuertos de un tercer país — Validez de dicho Reglamento a la luz del Derecho internacional».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, Caixabank). «Procedimiento prejudicial — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Directiva 93/13/CEE — Principio de efectividad — Principio de equivalencia — Procedimiento judicial que tiene por objeto la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual — Facultad de control de oficio del órgano jurisdiccional nacional — Procedimiento nacional de tasación de costas — Costas reembolsables en concepto de honorarios de abogado».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 7 de abril de 2022 (asunto C-249/21, Fuhrmann-2-GMbH). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2011/83/UE — Artículo 8, apartado 2 — Contratos a distancia celebrados por medios electrónicos — Obligaciones de información que recaen sobre el comerciante — Activación de un botón o una función similar con el fin de efectuar el pedido con obligación de pago — Formulación correspondiente, no ambigua, a la mención “pedido con obligación de pago” — Toma en consideración únicamente de la expresión que figure en el botón o la función similar a efectos de la apreciación del carácter análogo de tal formulación».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 5 de mayo de 2022 (asunto C-179/21, Victorinox). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2011/83/UE — Artículo 6, apartado 1, letra m) — Contrato a distancia entre un consumidor y un comerciante — Obligación del comerciante de informar al consumidor sobre la existencia de una garantía comercial del productor, así como de sus condiciones — Condiciones en las que surge dicha obligación — Contenido de la información que debe comunicarse al consumidor sobre la garantía comercial del productor — Incidencia del artículo 6, apartado 2, de la Directiva 1999/44/CE».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 5 de mayo de 2022 (asunto C-567/20, Zagrebacka banka). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Cláusulas abusivas — Directiva 93/13/CEE — Aplicabilidad ratione temporis — Artículo 10, apartado 1 — Contrato de préstamo celebrado antes de la fecha de adhesión de un Estado miembro a la Unión Europea pero modificado después de esa fecha — Artículo 6 — Restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional — Legislación nacional que establece la sustitución de las cláusulas abusivas y la restitución de lo percibido en exceso con arreglo a ellas — Aplicabilidad ratione materiae — Artículo 1, apartado 2 — Exclusión de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19, Unicaja Banco). «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Principio de equivalencia — Principio de efectividad — Contrato hipotecario — Carácter abusivo de la “cláusula suelo” establecida en ese contrato — Normas nacionales referentes al procedimiento de apelación — Limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva — Restitución — Facultad del juez nacional de apelación de efectuar un examen de oficio».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 17 de mayo de 2022 (asunto C-725/19, Impuls Leasing Romania IFN). «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Principio de equivalencia — Principio de efectividad — Procedimiento de ejecución forzosa de un contrato de arrendamiento financiero que tiene la condición de título ejecutivo — Oposición a la ejecución — Normativa nacional que no permite al juez que conoce de esa oposición verificar el carácter abusivo de las cláusulas de un título ejecutivo — Competencia del juez que sustancia la ejecución para examinar de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula — Existencia de una acción de Derecho común que permite el control del carácter abusivo de dichas cláusulas — Exigencia de fianza para suspender el procedimiento de ejecución».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 17 de mayo de 2022 (asuntos acumulados C-693/19 y C-831/19, SPV Project 1503). «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Principio de equivalencia — Principio de efectividad — Procedimientos de requerimiento de pago y de embargo a terceros — Fuerza de cosa juzgada que se extiende implícitamente a la validez de las cláusulas del título ejecutivo — Facultad del juez que conoce de la ejecución de examinar de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19, Ibercaja Banco). «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Principio de equivalencia — Principio de efectividad — Procedimiento de ejecución hipotecaria — Carácter abusivo de la cláusula que establece el tipo nominal de los intereses de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado contenidas en el contrato de préstamo — Autoridad de cosa juzgada y preclusión — Pérdida de la posibilidad de invocar ante un tribunal el carácter abusivo de una cláusula del contrato — Facultad del juez nacional de efectuar un examen de oficio».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 2 de junio de 2022 (asunto C-122/21, Get Fresh Cosmetics Limited). «Procedimiento prejudicial — Directiva 87/357/CEE — Artículo 1, apartado 2 — Ámbito de aplicación — Productos no alimenticios que pueden confundirse con productos alimenticios — Concepto — Riesgo de asfixia, intoxicación, perforación u obstrucción del tubo digestivo — Presunción de peligrosidad — Inexistencia — Prueba».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena), de 30 de junio de 2022 (asunto C-170/21, Profi Credit Bulgaria EOOD). «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Crédito al consumo — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Artículo 6, apartado 1 — Examen de oficio — Negativa a expedir un requerimiento de pago en caso de una pretensión basada en una cláusula abusiva — Consecuencias relacionadas con el carácter abusivo de una cláusula contractual — Derecho a restitución — Principios de equivalencia y de efectividad — Compensación de oficio».

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias

Sala Segunda. Sentencia 61/2022, de 9 de mayo de 2022. “Recurso de amparo 1094-2021, promovido por doña Sagrario Fernández Sánchez y don Francisco Virgili Parra respecto de las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia de Barcelona en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): STC 31/2019 (ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)”.

Pleno. Sentencia 77/2022, de 15 de junio de 2022. “Cuestión de inconstitucionalidad 4822/2021, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid respecto del artículo 52 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de protección de los consumidores de la Comunidad de Madrid. Principio de legalidad sancionadora (taxatividad): constitucionalidad del precepto legal que establece los criterios para la calificación de infracciones (STC 150/2020)”.

Sala Segunda. Sentencia 80/2022, de 27 de junio de 2022. “Recurso de amparo 5193/2020, promovido por don José Francisco Mataix Ferre y doña Lidia Juana Martínez García respecto de las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia de Ontinyent (Valencia) en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): STC 31/2019 (ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)”.

 

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ – Selección)

 Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas

  • Concepto de consumidor

STS, Sala Primera, 479/2022, de 14 de junio de 2022. “Préstamo hipotecario con doble finalidad profesional y personal. Condición legal de consumidor del prestatario. Finalidad preponderante del préstamo y criterio del objeto empresarial mínimo Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 483/2022, de 14 de junio de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Cualidad legal de consumidor. Los prestatarios no tienen esta cualidad porque la finalidad del préstamo era la de cancelar las deudas de dos sociedades mercantiles”.

  • Cláusula de comisión por ingreso en efectivo

STS, Sala Primera, 328/2022, de 26 de abril de 2022. “Acción de cesación en materia de cláusulas abusivas. Legitimación activa de asociación de consumidores de ámbito autonómico constituida conforme a la normativa de la comunidad autónoma. Acción de cesación respecto del cobro de una comisión por cada ingreso en efectivo realizado por terceras personas con información adicional (concepto) incorporado en el justificante a solicitud del ordenante, a pagar por la persona que efectúa el ingreso. Carácter abusivo. La expresión del concepto del ingreso (cobro para el titular de la cuenta) y su inclusión en el justificante escrito emitido por la entidad financiera carecen de una sustantividad propia, distinta de lo que constituye el servicio de caja retribuido por la comisión de mantenimiento, que permita que sea considerada como un servicio añadido al ingreso en efectivo en sí y susceptible de ser retribuida por otra comisión”.

  • Cláusula suelo, control de incorporación y de transparencia

STS, Sala Primera, 282/2022, de 4 de abril de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores. Cláusula suelo. Nulidad. Control de transparencia. Relevancia de la información precontractual de la que no dispensa la intervención de notario. Reintegro de todas las cantidades indebidamente abonadas”.

STS, Sala Primera, 298/2022, de 7 de abril de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de la cláusula suelo. Control de transparencia. Relevancia de la información precontractual de la que no dispensa la intervención de notario. Cláusula abusiva. Costas procesales”.

STS, Sala Primera, 299/2022, de 7 de abril de 2022. “Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia”.

STS, Sala Primera, 366/2022, de 4 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de cláusula suelo. Prueba de presunciones judiciales. Cláusula negociada individualmente que no puede ser declarada nula por abusividad”.

STS, Sala Primera, 449/2022, de 31 de mayo de 2022. “Cláusula suelo que no consta en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria. Carga de la prueba y principio de facilidad probatoria. Control de inclusión de la cláusula que no se supera”.

STS, Sala Primera, 467/2022, de 6 de junio de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de la cláusula suelo. Control de transparencia. Relevancia de la información precontractual. Doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo”.

STS, Sala Primera, 468/2022, de 6 de junio de 2022. “Cláusula suelo. La calificación de la cláusula como negociada no procede de un juicio de valoración ilógico o arbitrario. No son aplicables los controles de incorporación, transparencia y abusividad”.

STS, Sala Primera, 469/2022, de 6 de junio de 2022. “Condiciones generales. Acción de nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. Información precontractual. No es suficiente la intervención de notario”.

STS, Sala Primera, 485/2022, de 15 de junio de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo en los préstamos hipotecarios. Control de trasparencia. Cláusula abusiva”.

STS, Sala Primera, 487/2022, de 16 de junio de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusulas abusivas: cláusula que fija un límite inferior a la variabilidad del interés. Control de incorporación y de transparencia. Director de oficina bancaria”.

STS, Sala Primera, 492/2022, de 22 de junio de 2022. “Préstamo con garantía hipotecaria. Condiciones generales de contratación. Control de transparencia en la contratación con consumidores. Límites al tipo de interés variable pactado (cláusulas suelo)”.

ATS, Sala Primera, de 29 de junio de 2022. Núm. de Recurso: 2251/2019. “Cuestión prejudicial: se formula al Tribunal de Justicia de la UE las peticiones de la decisión prejudicial en relación a la acción colectiva de ADICAE contra las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios”.

STS, Sala Primera, 517/2022, de 1 de julio de 2022. “Subrogación en el préstamo al promotor. Cláusula suelo. Incorporación y transparencia. Reiteración de doctrina”.

  • Cláusula suelo, novación y renuncia de acciones

STS, Sala Primera, 304/2022, de 19 de abril de 2022. “Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Inexistencia de cláusula de renuncia de acciones. Validez de la cláusula de novación del interés remuneratorio”.

STS, Sala Primera, 311/2022, de 19 de abril de 2022. “Nulidad de cláusula suelo y del acuerdo novatorio posterior en un préstamo hipotecario con consumidores. Validez de la cláusula de novación”.

STS, Sala Primera, 312/2022, de 19 de abril de 2022. “Transacción. Sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo. Renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 368/2022, de 4 de mayo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 374/2022, de 5 de mayo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 387/2022, de 10 de mayo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 389/2022, de 10 de mayo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 407/2022, de 23 de mayo de 2022. “Clausula suelo. Transacción. Sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo. Renuncia de acciones. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 424/2022, de 25 de mayo de 2022. “Nulidad de cláusula suelo. Acuerdo para la eliminación de la cláusula hecho en fecha posterior a la STS 241/2013 de 9 de mayo sin cláusula de renuncia al ejercicio de acciones. Validez de la cláusula de novación del interés remuneratorio. Costas”.

STS, Sala Primera, 444/2022, de 31 de mayo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 461/2022, de 1 de junio de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 475/2022, de 9 de junio de 2022. “Acuerdo de novación y renuncia de acciones de un préstamo hipotecario con limitación a la variabilidad del tipo de interés. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, 482/2022, de 14 de junio de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que elimina la cláusula suelo, con cláusula de renuncia de acciones. Nulidad de la renuncia por su carácter genérico. Reiteración de jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 489/2022, de 21 de junio de 2022. “Novación modificativa. Sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo en una primera fase y variable sin suelo después. No contiene cláusula de renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 510/2022, de 28 de junio de 2022. “Cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Transacción en la que se sustituye el interés variable con cláusula suelo por un interés fijo y se incluye una cláusula de renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 511/2022, de 28 de junio de 2022. “Cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Transacción en la que se sustituye el interés variable con cláusula suelo por un interés fijo y se incluye una cláusula de renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 514/2022, de 28 de junio de 2022. “Novación modificativa. Sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo en una primera fase y variable sin suelo después. No contiene cláusula de renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 515/2022, de 28 de junio de 2022. “Novación modificativa. Sustitución de interés variable con cláusula suelo por interés fijo en una primera fase y variable sin suelo después. No contiene cláusula de renuncia de acciones. Control de transparencia. Reiteración de doctrina”.

  • Cláusula de impuestos y gastos hipotecarios

STS, Sala Primera, 351/2022, de 3 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gatos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

STS, Sala Primera, 430/2022, de 30 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

STS, Sala Primera, 432/2022, de 30 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

  • Cláusula “IRPH”

STS, Sala Primera, 301/2022, de 19 de abril de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Índice de referencia en préstamo a interés variable (IRPH). Control de transparencia”.

STS, Sala Primera, 302/2022, de 19 de abril de 2022. “Préstamo hipotecario con interés variable referenciado al índice IRPH. Condición general de la contratación. Control de transparencia y abusividad. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, 309/2022, de 19 de abril de 2022. “Préstamo hipotecario con interés variable referenciado al índice IRPH. Control de transparencia y abusividad. Doctrina de la Sala tras los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021”.

STS, Sala Primera, 310/2022, de 19 de abril de 2022. “Préstamo hipotecario con interés variable referenciado al índice IRPH. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, 327/2022, de 26 de abril de 2022. “Desaparición del índice de referencia IRPH. Cláusula de cierre nula. Aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores”.

STS, Sala Primera, 339/2022, de 3 de mayo de 2022. “IRPH. Desaparición del índice de referencia IRPH. Cláusula de cierre. Aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores”.

STS, Sala Primera, 405/2022, de 19 de mayo de 2022. “IRPH. Desaparición del índice de referencia IRPH. Cláusula de cierre. Aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores”.

STS, Sala Primera, 421/2022, de 24 de mayo de 2022. “Nulidad de cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Cláusula que regula el interés remuneratorio”.

STS, Sala Primera, 423/2022, de 25 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores a interés variable con referencia al IRPH. Nulidad de la cláusula por abusividad. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Parámetros del control de transparencia”.

Cláusulas abusivas y costas procesales

STS, Sala Primera, 342/2022, de 3 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de cláusulas abusivas. Costas procesales en caso de declaración de abusividad, pero con estimación parcial de la demanda. Principios de no vinculación y efectividad del Derecho Unión Europea”.

STS, Sala Primera, 354/2022, de 3 de mayo de 2022. “Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. Costas. Principio de efectividad. Allanamiento del demandado”.

STS, Sala Primera, 499/2022, de 27 de junio de 2022. “Costas. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 500/2022, de 27 de junio de 2022. “Costas. Principio de efectividad. Dudas de derecho en un préstamo «multidivisa». Costas. Principio de efectividad. Dudas de derecho en un préstamo multidivisa”.

STS, Sala Primera, 506/2022, de 27 de junio de 2022. “Costas. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 513/2022, de 28 de junio de 2022. “Vencimiento anticipado y condena en costas. Principio de efectividad”.

Préstamos con garantía hipotecaria. Multidivisas

STS, Sala Primera, 394/2022, de 10 de mayo de 2022. “Préstamo multidivisa. Control de transparencia del clausulado multidivisa. Valoración de la información suministrada al prestatario. Reiteración de la jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 395/2022, de 11 de mayo de 2022. “Préstamo multidivisa. Control de transparencia. Alcance. Reiteración de la jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 406/2022, de 23 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario multidivisa. El prestatario no recibió información adecuada sobre los riesgos asociados al producto. Consecuencias de la falta de transparencia. Reiteración de jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 416/2022, de 23 de mayo de 2022. “Nulidad de cláusulas multidivisa en un préstamo hipotecario. Costas de primera instancia. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 418/2022, de 24 de mayo de 2022. “Nulidad de la cláusula multidivisa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Supera el control de transparencia”.

STS, Sala Primera, 420/2022, de 24 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad del clausulado multidivisa. Control de transparencia”.

STS, Sala Primera, 422/2022, de 25 de mayo de 2022. “Préstamo hipotecario en divisas con consumidores. Nulidad de las cláusulas relativas a las divisas. Control de Transparencia. La falta de transparencia por déficit de información determina su carácter abusivo. Alcance de la información al prestatario”.

Contratos de suscripción de valores

STS, Sala Primera, 337/2022, de 27 de abril de 2022. “Adquisición de acciones en la OPS de Bankia por inversor cualificado. Las inexactitudes en el folleto son un hecho notorio. Error en el consentimiento en la adquisición de estas acciones no convalidado por su venta posterior. Nulidad: efecto restitutorio”.

STS, Sala Primera, 355/2022, de 3 de mayo de 2022. “Adquisición de Valores Santander. Producto complejo. Nulidad por error en el consentimiento”.

Compraventa de vivienda. Incumplimiento contractual

STS, Sala Primera, 494/2022, de 22 de junio de 2022. “Compraventa de vivienda sobre plano. Incumplimiento de la memoria de calidades. Legitimación de segundos adquirentes para reclamar frente a la promotora por incumplimiento contractual”.

Cuestiones de competencia

ATS, Sala Primera, de 5 de abril de 2022. Núm. de Recurso: 69/2022. “Conflicto negativo de competencia territorial. Reclamación por cancelación de un vuelo efectuada por una compañía mercantil cesionaria de los derechos indemnizatorios del pasajero. Improcedencia del fuero propio de los consumidores. Competencia del juzgado del domicilio de la demandada”.

ATS, Sala Primera, de 5 de abril de 2022. Núm. de Recurso: 73/2022. “Conflicto de competencia. compra on-line a través de la plataforma Glovo. Aplicación del fuero del art. 52.3 LEC”.

ATS, Sala Primera, de 10 de mayo de 2022. Núm. de Recurso: 42/2022. “Conflicto negativo de competencia territorial. Juicio ordinario en el que una asociación de consumidores ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en representación de sus asociados. Domicilio de la asociación demandante al momento de interponerse la demanda”.

ATS, Sala Primera, de 21 de junio de 2022. Núm. de Recurso: 43/2022. “Conflicto negativo de competencia territorial. Juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación. Domicilio de la asociación demandante al momento de interponerse la demanda”.

ATS, Sala Primera, de 21 de junio de 2022. Núm. de Recurso: 103/2022. “Conflicto negativo de competencia. Reclamación por retraso en un vuelo promovida por entidad mercantil cesionaria de los derechos del consumidor”.

ATS, Sala Primera, de 28 de junio de 2022. Núm. de Recuso: 149/2022. “Conflictivo negativo de competencia territorial. Juicio verbal. Acción planteada por consumidor. Fuero de los arts. 52.2 y 52.3 LEC”.

ATS, Sala Primera, de 28 de junio de 2022. Núm. de Recurso: 119/2022. “Conflicto negativo de competencia territorial. Juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de por usura y de nulidad por cláusulas abusivas. Acumulación eventual de acciones. Artículo 52.3 de la LEC”.

ATS, Sala Primera, de 28 de junio de 2022. Núm. de Recurso: 173/2022. “Conflicto negativo de competencia territorial. Diligencias preliminares. Condición de consumidor del requirente”.

 

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA (DGSJFP)

Resolución de la DGSJFP, de 29 de abril de 2022, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (resumen en web N&R).

 

Resolución de la DGSJFP, de 10 de mayo de 2022, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (resumen en web N&R).

 

Resolución de la DGSJFP, de 24 de mayo de 2022, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (resumen en web N&R).

 

ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

LUCÍA MORENO GARCÍA COLABORARÁ CON NyR

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE :  NORMAS   –   RESOLUCIONES

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PORTADA DE LA WEB

Puente de Gérgal (Almería). Por Guadalinfogergal

Informe 5 Jurisprudencia de Consumo y Derecho. Enero-Marzo 2022

JURISPRUDENCIA SOBRE CONSUMO Y DERECHO ENERO-MARZO 2022

Lucía Moreno García

Profesora Ayudante Doctora de la Universidad de Almería

lmg567@ual.es

El informe en doc: INFORME CONSUMO Y DERECHO 5 (JURISPRUDENCIA)

El informe en pdf: INFORME CONSUMO Y DERECHO 5 (JURISPRUDENCIA)

 

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sentencias

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta), de 13 de enero de 2022 (asunto C-881/19, Tesco Stores). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Aproximación de las legislaciones — Reglamento (UE) 1169/2011 — Anexo VII, parte E, punto 2, letra a) — Información alimentaria facilitada al consumidor — Etiquetado y presentación de los alimentos — Directiva 2000/36/CE — Anexo I, parte A, punto 2, letra c) — Productos de cacao y de chocolate — Lista de ingredientes de un alimento destinado a los consumidores en un Estado miembro».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de febrero de 2022 (asuntos acumulados C-143/20 y C-213/20, A y otros). «Procedimiento prejudicial — Libre prestación de servicios — Seguro de vida — Contratos de seguro de vida de capital variable vinculados a fondos de inversión denominados “unit-linked” — Directiva 2002/83/CE — Artículo 36 — Directiva 2002/92/CE — Artículo 12, apartado 3 — Obligación de información precontractual — Información sobre la naturaleza de los activos representativos de los contratos de seguro “unit-linked” — Ámbito de aplicación — Alcance — Directiva 2005/29/CE — Artículo 7 — Prácticas comerciales desleales — Omisión engañosa».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 24 de febrero de 2022 (asunto C-536/20, Tiketa UAB). «Procedimiento prejudicial — Directiva 2011/83/UE — Contratos celebrados con los consumidores — Concepto de “comerciante” — Requisitos de información de los contratos a distancia — Exigencia de facilitar la información requerida en un lenguaje claro y comprensible y en un soporte duradero».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Séptima), de 24 de marzo de 2022 (asunto C-533/20, Upfield Hungary). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Reglamento (UE) n.º 1169/2011 — Información alimentaria facilitada al consumidor — Etiquetado — Indicaciones obligatorias — Lista de ingredientes — Denominación específica de estos ingredientes — Adición de una vitamina a un producto alimenticio — Obligación de mencionar la denominación específica de dicha vitamina — Inexistencia de obligación de mencionar la fórmula vitamínica utilizada».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta), de 31 de marzo de 2022 (asunto C-472/20, Lombard Pénzügyi és Lízing Zrt). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas — Contratos de crédito — Préstamo denominado en divisas reembolsable en moneda nacional — Cláusula contractual que hace recaer en el consumidor el riesgo del tipo de cambio — Carácter abusivo de una cláusula relativa al objeto principal del contrato — Efectos — Nulidad del contrato — Perjuicio grave para el consumidor — Efecto útil de la Directiva 93/13 — Dictamen no vinculante del tribunal supremo — Posibilidad de restablecer a las partes en la situación que les habría correspondido si no se hubiera celebrado el contrato».

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 31 de marzo de 2022 (asunto C-96/21, CTS Eventim). «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2011/83/UE — Derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento — Excepciones al derecho de desistimiento — Artículo 16, letra l) — Prestación de servicios relacionados con actividades de esparcimiento — Contrato que prevé una fecha o un período de ejecución específicos — Prestación de servicios de venta de entradas — Intermediario que actúa en su nombre pero por cuenta del organizador de una actividad de esparcimiento — Riesgo derivado del ejercicio del derecho de desistimiento».

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias

Sala Segunda. Sentencia 6/2022, de 24 de enero de 2022. «Recurso de amparo 5789-2020, promovido por doña María Jesús Meneses Sigüenza en relación con las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y un juzgado de primera instancia de Manacor en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): STC 31/2019 (ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)».

Sala Segunda. Sentencia 9/2022, de 7 de febrero de 2022. «Recurso de amparo 743-2018, promovido por don Félix González Guerrero y doña Josefa Ramos Puertas en relación con las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia de Almería en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): STC 31/2019 (ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)».

Pleno. Sentencia 37/2022, de 10 de marzo de 2022. «Recurso de inconstitucionalidad 6289-2020, interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso respecto de diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 11/2020, de 18 de septiembre, de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda».

 

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ – Selección)

Contrato de seguro. Condiciones generales de la contratación

STS, Sala Primera, 100/2022, de 7 de febrero de 2022. “Contrato de seguro de vida e invalidez. Contradicción entre condiciones particulares y condiciones generales. Cláusula que establece que el seguro solo cubre la invalidez absoluta: cláusula delimitadora del riesgo; cláusula clara y comprensible”.

Préstamos con garantía hipotecaria. Cláusulas abusivas

  • Concepto de consumidor

STS, Sala Primera, 26/2022, de 18 de enero de 2022. “Préstamo hipotecario con cláusula suelo. Cualidad de consumidores de los prestatarios: no concurre en un contrato con doble finalidad en que la preponderante es la empresarial. Control de incorporación: reiteración de la jurisprudencia de la Sala”.

STS, Sala Primera, 166/2022, de 1 de marzo de 2022. “El carácter no profesional de la actuación de los demandantes en el préstamo. Aplicabilidad del estatuto propio de los consumidores. El control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el préstamo hipotecario al promotor”.

  • Cláusula suelo y control de transparencia

STS, Sala Primera, 22/2022, de 17 de enero de 2022. “Condiciones generales. Cláusula suelo. Control de transparencia. Falta de información precontractual”.

STS, Sala Primera, 79/2022, de 2 de febrero de 2022. “Cláusula suelo. Transparencia. Préstamo contratado a través de un intermediario o asesor financiero que representaba a los prestatarios. Desestimación del recurso de los prestatarios”.

STS, Sala Primera, 208/2022, de 15 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Transparencia. Recurso de casación. Se estima. Se reitera la doctrina de la sala”.

STS, Sala Primera, 216/2022, de 21 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Transparencia. El conjunto de circunstancias que expone la Audiencia permite considerar cumplida la exigencia de que la cláusula no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba”.

  • Cláusula suelo y restitución patrimonial

STS, Sala Primera, 118/2022, de 15 de febrero de 2022. “Cláusula suelo. La consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula. Reiteración de doctrina”.

  • Cláusula suelo, novación y renuncia de acciones

STS, Sala Primera, 41/2022, de 27 de enero de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior de modificación de las condiciones financieras”.

STS, Sala Primera, 61/2022, de 1 de febrero de 2022. “Cláusula suelo. Modificación de la cláusula sobre el tipo de interés, con eliminación de la cláusula suelo y pacto de renuncia de acciones. Nulidad de la cláusula de renuncia que abarca cuestiones ajenas a la controversia”.

STS, Sala Primera, 62/2022, de 1 de febrero de 2022. “Cláusula suelo no incorporada al contrato de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Novación: recurso que se aparta de la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Renuncia: nulidad de la renuncia genérica. Actos propios”.

STS, Sala Primera, 90/2022, de 3 de febrero de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula suelo e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 143/2022, de 22 de febrero de 2022. “Acuerdo de novación de interés remuneratorio de préstamo hipotecario que establece un tipo fijo y luego uno variable sin suelo. Abusividad de cláusula de renuncia de acciones. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 156/2022, de 1 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que elimina la cláusula suelo con cláusula de renuncia de acciones. Nulidad de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones”.

STS, Sala Primera, 158/2022, de 1 de marzo de 2022. “Novación de préstamo hipotecario con cláusula suelo en fecha muy anterior a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo”.

STS, Sala Primera, 171/2022, de 2 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula suelo e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio y nulidad de la renuncia. Costas”.

STS, Sala Primera, 179/2022, de 2 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que elimina la cláusula suelo, con cláusula de renuncia de acciones. Nulidad de la renuncia por su carácter genérico. Reiteración de jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 180/2022, de 2 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 187/2022, de 3 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 188/2022, de 3 de marzo de 2022. “El acuerdo privado por el que se suprime la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario y el prestatario manifiesta su conformidad con lo ya abonado, partiendo de que no ha sido negociado individualmente, sino predispuesto por el banco, para que pudiera considerarse que conllevaba una renuncia al ejercicio de las acciones de reclamación de lo abonado de más en aplicación de la cláusula suelo mientras estuvo en vigor debía cumplir con las exigencias de transparencia a las que se refiere la STJUE de 9 de julio de 2020”.

STS, Sala Primera, 189/2022, de 3 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Costas”.

STS, Sala Primera, 190/2022, de 3 de marzo de 2022. “Validez de la estipulación primera del contrato privado que modifica la originaria cláusula suelo (4,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,5%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones”.

  • Cláusula de impuestos y gastos hipotecarios

STS, Sala Primera, 55/2022, de 31 de enero de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

STS, Sala Primera, 56/2022, de 31 de enero de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula de imposición de gastos al consumidor en préstamo con garantía hipotecaria. Gastos de notaría y gestoría. Reiteración de doctrina”.

STS, Sala Primera, 75/2022, de 1 de febrero de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos de notaría tras la declaración de abusividad. Reiteración jurisprudencial”.

STS, Sala Primera, 78/2022, de 1 de febrero de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

STS, Sala Primera, 164/2022, de 1 de marzo de 2022. “Préstamo hipotecario con consumidores (anterior a la Ley 5/2019). Nulidad de la cláusula de imposición de gastos e impuestos al consumidor. Distribución de los gastos tras la declaración de abusividad”.

STS, Sala Primera, 182/2022, de 2 de marzo de 2022. “Reclamación de gastos hipotecarios pagados en aplicación de una cláusula abusiva. Pluralidad de prestatarios: cualquiera de ellos tiene legitimación para reclamar en interés común. Costas”.

  • Cláusula “IRPH”

STS, Sala Primera, 42/2022, de 27 de enero de 2022. “Acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH. Consideración como cláusula no negociada. Controles de trasparencia y de contenido”.

STS, Sala Primera, 67/2022, de 1 de febrero de 2022. “Préstamo hipotecario con interés variable referenciado al índice IRPH. Control de transparencia y abusividad. Doctrina de la Sala tras los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021”.

STS, Sala Primera, 110/2022, de 14 de febrero de 2022. “Acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH. Consideración como cláusula no negociada. Controles de transparencia y de contenido”.

STS, Sala Primera, 117/2022, de 15 de febrero de 2022. “Inexistencia de abusividad en el índice IRPH. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, 125/2022, de 16 de febrero de 2022. “Acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH. Consideración como cláusula no negociada. Controles de transparencia y de contenido”.

STS, Sala Primera, 127/2022, de 18 de febrero de 2022. “Acción de nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia de un préstamo hipotecario a interés variable el IRPH. Consideración como cláusula no negociada. Controles de trasparencia y de contenido”.

STS, Sala Primera, 199/2022, de 8 de marzo de 2022. “Solicitud de nulidad de cláusula de referencia al índice IRPH. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

  • Condiciones generales de la contratación. Adherente no consumidor

STS, Sala Primera, 122/2022, de 15 de febrero de 2022. “Nulidad de cláusula IRPH y de interés de demora en préstamo hipotecario concertado con prestatario no consumidor. Improcedencia de aplicar los controles de transparencia material y de contenido de la normativa protectora de consumidores”.

STS, Sala Primera, 207/2022, de 15 de marzo de 2022. “Cláusula suelo. Recurso extraordinario por infracción procesal. Se estima. La sentencia incurre en incongruencia. Prestatario no consumidor. Tan solo procede realizar el control de incorporación. Se reitera la doctrina de la sala”.

  • Cláusulas abusivas y costas procesales

STS, Sala Primera, 3/2022, de 3 de enero de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo y techo y la de intereses de demora. Condena en costas en caso de allanamiento parcial. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 4/2022, de 3 de enero de 2022. “Costas: principio de efectividad del Derecho de la UE. Reiteración de jurisprudencia”.

STS, Sala Primera, 148/2022, de 28 de febrero de 2022. “Nulidad de cláusulas abusivas en préstamo hipotecario. Intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos hipotecarios. Régimen de costas de la primera instancia. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 151/2022, de 28 de febrero de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Cláusulas declaradas abusivas. Condena en costas. Aplicación de los principios de efectividad y de no vinculación”.

STS, Sala Primera, 155/2022, de 28 de febrero de 2022. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula multidivisa. Condena en costas. Principio de efectividad. Allanamiento del recurrido, efectos”.

STS, Sala Primera, 229/2022, de 28 de marzo de 2022. “Costas. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 239/2022, de 28 de marzo de 2022. “Costas. Principio de efectividad”.

STS, Sala Primera, 240/2022, de 28 de marzo de 2022. “Costas. Principio de efectividad”.

  • Préstamos con garantía hipotecaria. Multidivisas

STS, Sala Primera, 29/2022, de 18 de enero de 2022. “Préstamo hipotecario multidivisa con consumidores. Nulidad de las cláusulas relativas a las divisas. Control de abusividad. La falta de transparencia por déficit de información determina su carácter abusivo. Alcance de la información al prestatario”.

  • Contratos “swap”

STS, Sala Primera, 96/2022, de 7 de febrero de 2022. “Permuta financiera (swap). Información precontractual. Cliente profesional con asesoramiento financiero. Principio de facilidad probatoria: carga de la prueba de que el asesor financiero del cliente carecía de la necesaria cualificación”.

STS, Sala Primera, 107/2022, de 9 de febrero de 2022. “Swap o permuta financiera de tipos de interés post MiFID”.

STS, Sala Primera, 217/2022, de 21 de marzo de 2022. “SWAP. Anulabilidad. Caducidad. Dies a quo (día inicial de cómputo). Incumplimiento de la obligación de información”.

  • Contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

STS, Sala Primera, 176/2022, de 2 de marzo de 2022. “Obligaciones subordinadas. Error en el consentimiento. Caducidad de la acción de anulabilidad”.

STS, Sala Primera, 201/2022, de 14 de marzo de 2022. “Contrato de suscripción de participaciones preferentes. Anulabilidad por error en el consentimiento. Caducidad de la acción”.

  • Compraventa de vivienda. Devolución de anticipos

STS, Sala Primera, 23/2022, de 17 de enero de 2022. “Compraventa de vivienda en construcción. Ley 57/68. Cantidades entregadas a cuenta: comienzo del devengo del interés legal. Son intereses remuneratorios y no de demora, por tanto, exigibles desde cada anticipo”.

STS, Sala Primera, 52/2022, de 31 de enero de 2022. “Ley 57/68. Inaplicación de la ley en favor de los compradores de dos viviendas de la misma promoción por no constar una finalidad residencial”.

STS, Sala Primera, 53/2022, de 31 de enero de 2022. “La Ley 57/1968. Es inaplicable a favor de los compradores de una vivienda en construcción con una finalidad no residencial. Análisis de la aplicabilidad de la Ley 57/1968 previa al estudio de los motivos de los recursos”.

STS, Sala Primera, 103/2022, de 7 de febrero de 2022. “Ley 57/19768. Es inaplicable a favor del comprador de un apartamento turístico en construcción, destinado, como el conjunto en el que se integraba, a una finalidad y explotación hotelera, no residencial”.

STS, Sala Primera, 111/2022, de 14 de febrero de 2022. “Ley 57/1968. Cantidades entregadas a cuenta: comienzo del devengo del interés legal; es remuneratorio de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigible desde cada anticipo”.

STS, Sala Primera, 120/2022, de 15 de febrero de 2022. “Ley 57/1968. Cooperativa de viviendas y aval colectivo. Intereses del art. 20 LCS: no procede su imposición a la entidad avalista”.

STS, Sala Primera, 133/2022, de 21 de febrero de 2022. “Ley 57/1968. Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales. Responsabilidad de la avalista por el total de las cantidades anticipadas previstas en el contrato”.

STS, Sala Primera, 194/2022, de 7 de marzo de 2022. “Compraventa de vivienda en construcción para uso residencial (Ley 57/1968). Devolución de cantidades anticipadas. Intereses: son remuneratorios; se devengan desde la fecha de cada anticipo. Retraso en el ejercicio del derecho”.

  • Contratos de arrendamiento. Desahucio por falta de pago

STS, Sala Primera, 210/2022, de 15 de marzo de 2022. “Desahucio por falta de pago y reclamación de rentas. Recurso extraordinario por infracción procesal. Se desestima. La sentencia no incurre en incongruencia extra petita ni por omisión de pronunciamiento; tampoco se ha infringido el art. 449.2 LEC. Recurso de casación. Se desestima. El retraso en el pago de la renta no se le puede imputar al arrendatario, sino que es atribuible a un error del banco. Se reitera la doctrina de la Sala en materia de interpretación de los contratos”.

  • Bono social eléctrico

STS, Sala Tercera, 220/2022, de 22 de febrero de 2022. “Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación de coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica. Asociación de comercializadores independientes de energía (ACIE)”. 

STS, Sala Tercera, 286/2022, de 7 de marzo de 2022. “Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica”.

STS, Sala Tercera, 313/2022, de 10 de marzo de 2022. “Recurso contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Recurso interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Precedentes de la Sala. Inaplicación del régimen de financiación del bono social. Anulación de los artículos 12 a 17. Motivos de la recurrente: insuficiencia de la MAIN, extralimitación reglamentaria e invasión del ámbito competencial autonómico”.

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES (CENDOJ – Selección)

AAP de Madrid (Secc. 13ª), 9/2022, de 19 de enero de 2022. Ejecución hipotecaria. Falta de legitimación del tercer poseedor para alegar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de hipoteca.

SAP de Toledo (Secc. 1ª), 39/2022, de 25 de enero de 2022. Contrato de préstamo hipotecario con cláusula “multidivisa”. Falta de transparencia. Sustitución de la cláusula abusiva.

SAP de Madrid (Secc. 9ª), 42/2022, de 27 de enero de 2022. “Préstamo mercantil. Reclamación de cantidad por impago del prestatario. Juicio ordinario dimanante de proceso monitorio. Consumidor: concepto; ausencia de la condición en los demandados. Cláusulas de afianzamiento y vencimiento anticipado”.

SAP de Valencia (Secc. 9ª), 74/2022, de 31 de enero de 2022. Cláusula suelo y acuerdo transaccional. Renuncia al ejercicio de acciones judiciales. Falta de transparencia.

SAP de Salamanca (Secc. 1ª), 111/2022, de 14 de febrero de 2022. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Cláusula de impuestos y gastos hipotecarios. Acción de restitución patrimonial. Dies a quo del plazo de prescripción. 

SAP de Cantabria (Secc. 2ª), 83/2022, de 15 de febrero de 2022. Nulidad por usura de contrato de tarjeta de crédito “revolving”.

SAP de Gerona (Secc. 1ª), 126/2022, de 17 de febrero de 2022. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Condiciones generales de la contratación. Cláusula “IRPH”. Falta de transparencia. Control de abusividad posterior.

AAP de Barcelona (Secc. 15ª), de 17 de febrero de 2022. Núm. de Recurso: 2842/2021. “Auto de petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Alcance de la obligación del transportista contenida en el artículo 8.a) y b) del Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos”.

SAP de Pontevedra (Secc. 1ª), 203/2022, de 28 de febrero de 2022. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Condiciones generales de la contratación. Concepto de consumidor.

SAP de Pontevedra (Secc. 1ª), 211/2022, de 28 de febrero de 2022. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Condiciones generales de la contratación. Cláusula de comisión de apertura.

SAP de Pontevedra (Secc. 1ª), 228/2022, de 9 de marzo de 2022. Préstamo con garantía hipotecaria con opción multidivisa. Control de transparencia. Acción de restitución patrimonial. Dies a quo del plazo de prescripción.

SAP de Pontevedra (Secc. 6ª), 111/2022, de 17 de marzo de 2022. Nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados del Banco Popular. Acuerdo transaccional de renuncia al ejercicio de acciones judiciales. Nulidad.

SAP de Pontevedra (Secc. 3ª), 164/2022, de 17 de marzo de 2022. Obligaciones subordinadas y canje por acciones. Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de los productos financieros.

 

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Auto del JM núm. 1 de Pontevedra, de 11 de enero de 2022. Desestimación de declinatoria planteada por “Toyota España, S.L.U.”. Asunto sobre reclamación del consumidor por daños derivados de prácticas infractoras del derecho de la competencia. Competencia territorial del tribunal del domicilio del consumidor.

Sentencia del JM núm. 3 de Pontevedra, de 15 de marzo de 2022. Reclamación de devolución del precio del billete de avión cancelado con motivo de la declaración del estado de alarma derivado de la pandemia del COVID-19. Agencia intermediaria. 

 

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA (DGSJFP)

Resolución de la DGSJFP, de 22 de diciembre de 2021, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario (resumen en web N&R).

 

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Calle en Perugia (Italia)

Calle en Perugia (Italia). Por Ana Isabel Rodríguez Parada.

Servidumbre y propiedad horizontal

SERVIDUMBRE Y PROPIEDAD HORIZONTAL

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

A mi amigo Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado del Tribunal Supremo, por muchas cosas, sea, entre otras, el introducir en la jurisprudencia contencioso-administrativa el control de la discrecionalidad exigiendo que esta sea, positiva y negativamente, fundamentada, cumpliéndose así el principio constitucional de igualdad.

Para él también «temprano madrugó la madrugada».

“Encima del marco de la puerta hay una chapa…Conservaduría General del Registro Civil…Con la prohibición de usar la puerta, quedaban aún más reducidas las probabilidades de una intromisión inesperada en su recato domestico…” (“Todos los nombres” José Saramago).

 

Sumario:

I.- Delimitación de la materia.

II.- Del título y las clases de servidumbres.

III.- La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

V.- Del Hecho al Derecho.

VI.- Conclusiones.

Abreviaturas y Notas

Enlaces

 

I.- Delimitación de la materia.

Estas letras se circunscriben al estudio de la servidumbre en la que es predio dominante el edificio o conjunto inmobiliario y predio sirviente un elemento privativo en régimen de propiedad horizontal; aquella en la que figura como sujeto activo la comunidad de propietarios y como sujeto pasivo el titular de un elemento privativo, sin olvidar la ausencia de personalidad jurídica en la horizontalidad, salvo en el ámbito procesal, impersonalidad aquella que nos puede situar en la doctrina de los derechos sin sujeto, salvo que se considere como tal a la junta de propietarios o a todos y cada uno de estos, alternativa esta que modula el ejercicio del derecho.

Delimitada así la materia, es ajena a nuestro caso, las servidumbres en las que no esté presente o afectada la comunidad de propietarios y por tanto excluidas las constituidas entre los titulares de los elementos privativos y que solo afectan, a título personal o real, a esos elementos, quedando excluidos los comunes.

Estas últimas servidumbres, ajenas a la materia a tratar, afectan sin embargo a la comunidad en cuanto supongan la ejecución de obras que deberán ser comunicadas previamente y no afectar a la seguridad de los elementos comunes, su estructura y configuración o a otros privativos, de conformidad con lo previsto en el art. 7.-1. de la LPH.

Las anteriores servidumbres quedan sometidas, de una parte, al carácter relativo y personal de los actos jurídicos y sus excepciones, conforme al art. 1257 CcE, y de otra a los efectos derivados de la naturaleza real de esta figura jurídica afectada por la publicidad registral y la que deriva de la posesión misma, con especiales efectos respecto a los terceros adquirentes.

Puntualizar en fin que los limites se circunscriben a la horizontalidad y al Derecho Civil Común, aunque se hagan algunas referencias a los otros derechos civiles históricos y vigentes, entendiéndose por tales los tradicionalmente llamados derechos forales (1).

Y por ser exhaustivo y consecuente diré que se excluyen las servidumbres constituidas, a través de sus juntas respectivas, entre dos o más propiedades horizontales.

 

II.- Del título y las clases de servidumbres.

La servidumbre en la horizontalidad, limitada al derecho común, sigue, en principio, el régimen general de los arts 530 y siguientes del CcE y así pueden constituirse por cualquier título, incluida la prescripción, inter vivos o mortis causa, gratuitas u onerosas, y ser de cualquier clase, voluntarias o legales, típicas o atípicas, aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas, personales o reales, positivas o negativas sin olvidar las constituidas o persistentes por los signos posesorios a los que se refiere el art. 541 CcE.

Artículos estos, los citados, que cederán ante las previsiones específicas de la LPH y que, en todo caso, serán interpretados de conformidad con los principios que la inspiran.

Lo mismo puede decirse de las servidumbres forales con remisión a sus respectivos códigos o legislaciones civiles, entendiéndose que es foral la servidumbre cuando se sitúa en territorio foral el edificio o complejo inmobiliario que, como tal derecho real, se regirá por su legislación territorial, aplicándose la lex rei sitae ex art. 10 CcE.

¿Puede el promotor o la junta de propietarios someter la horizontalidad a un derecho distinto del territorio donde se ubica el edificio o complejo inmobiliario? ¿El Foral al Común o viceversa? Sin duda la respuesta es negativa, mantener lo contrario sería abrir una puerta al fraude de ley, ignorando o marginando la imperatividad de la norma y es que la autonomía de la voluntad carece de fuerza normativa para ello como bien evidencia el art. 1255 CcE que se aplica a todo el territorio de Estado por exigencia del art. 149.1.8ª de la Constitución, precepto este hoy tan discutido en relación con el Derecho Civil de Cataluña.

Dejar a la autonomía de la voluntad la cuestión planteada supondría además alterar las competencias de los distintos territorios que conforman el Estado en materia tan sensible como es la “foralidad”.

La Propiedad Horizontal es desde luego una forma de propiedad, un derecho real, y como tal susceptible de regulación foral, pero su origen (la siempre olvidada «Causa»), además de lo fáctico, es negocial con carácter unilateral, bilateral, plurilateral y, casi siempre, bajo la figura de la adhesión contractual.

No es este momento oportuno para interpretar cómo ha de entenderse la expresión constitucional «bases de las obligaciones contractuales«, aunque no me cabe la menor duda de que el art. 1255 si lo es.

Quien pueda estar interesado en esta cuestión puede consultar la sentencia del TC 132/2019 de 13 de noviembre 2019 (2).

 

III.-La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

No se confunden en este campo las servidumbres, sensu estrictu, con otras figuras que implican limitaciones naturales del dominio y que la ley reconoce, caracterizadas por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales, incluidas las parcelas extrañas a la verticalidad, como son las que asumen todos y cada uno de los propietarios de permitir la entrada en su piso o local para las reparaciones que exija el servicio del inmueble, ex art. 9.1. LPH, limitaciones naturales estas que bien pueden incluirse en la teoría de las «relaciones de vecindad», de la buena vecindad.

El precepto citado merece una crítica desfavorable y ello por dos razones: a) Confunde las limitaciones naturales con la servidumbre propiamente tal, confusión esta en la que no incurre el CcC que distingue, art.553-39 Libro V, entre “Restricciones y Servidumbres”; b) Estas limitaciones incumben no solo al propietario sino también al titular de cualquier derecho real o personal relativo al piso o local, incluido el precarista.

La servidumbre propiamente tal puede ser fáctica o estatutaria, la primera viene determinada por la propia configuración del edificio o del complejo inmobiliario y la segunda por las previsiones estatutarias, servidumbres que bien pueden denominarse originarias; mas no se agota aquí la materia pues hay otras servidumbres que pueden surgir de pactos posteriores, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, o del imperativo legal, bajo determinadas circunstancias y exigencias, estas servidumbre admiten la denominación de sobrevenidas y pueden suponer una modificación estatutaria.

 

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

El régimen jurídico de esta servidumbre, de la horizontalidad en general, aunque ya se ha anticipado primariamente y pido disculpas por esta posible asistemática, es aquel al que se refiere el último párrafo del art. 396 CcE:

«Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.»

La interpretación de esta norma exige puntualizar los siguiente:

1.- Que por «disposiciones legales especiales« ha de entenderse la ley 49/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal y sus sucesivas reformas, constituida la última por el RDL 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, sin marginar otras disposiciones tangenciales (Los textos consolidados o actualizados facilitan la labor del interprete, sin obviar que los preceptos originarios, objeto de reforma o derogación, deben ser tenidos en cuenta como antecedente legislativo, a los efectos del art. 3 CcE)

2.- El texto «en lo que las mismas permitan» obliga a distinguir, la ya clásica cuestión, entre lo imperativo y lo dispositivo en la horizontalidad; en general puede afirmarse, sin pretensión exhaustiva, que las normas referentes al título constitutivo, las estatutarias, los quorum de asistencia y votación, así como las de carácter social ex art. 10.1.b) LPH, dirigidas, estas últimas, a hacer efectivo el derecho fundamental de igualdad constitucional, tienen carácter imperativo.

3.- La prehorizontalidad puede tener connotaciones con el tema que tratamos.

Y concluyo este apartado formulando la siguiente pregunta, que debió ser inicial: ¿Qué es una servidumbre? Contesta a ello el art 530 párrafo primero CcE:

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.”

Traigo a colación este precepto porque en nuestro caso se registra la peculiaridad de que el predio dominante (el edificio o complejo inmobiliario) es también propiedad en comunidad del titular del predio sirviente (elemento privativo), lo que no deja de ser una anomalía, como otras que se registran, derivada de no reconocer personalidad jurídica a la Propiedad Horizontal.

 

V.- Del Hecho al Derecho.

Y es que lo expuesto hasta ahora sería solo el inicio de una lección universitaria si no nos conectamos con la realidad y así las cosas hacemos transito del sistema latino al anglosajón, al case law.

1.- Hechos:

1.1.- Constituido un edificio, situado en territorio sujeto al Derecho Civil Común, en régimen de propiedad horizontal, se otorga la correspondiente escritura pública que, previo pago del impuesto, actos jurídicos documentados, es presentada en el Registro de la Propiedad competente, causando las correspondientes inscripciones previa calificación favorable.

1.2.- En la descripción del edificio, coincidente con la realidad, se hace referencia a elementos comunes, como son, en nuestro caso, un ascensor y un montacargas que da, este último, acceso directo a cada uno de los diferentes pisos, de tal forma que, la puerta del montacargas es puerta de entrada del piso mismo, con todos los problemas de seguridad que ello conlleva.

Precisando, aun siendo reiterativo, todos los pisos tienen dos puertas de acceso, la principal, a la que se accede por un elemento común (el rellano de la escalera, la puerta del ascensor no da acceso directo al piso, no es puerta del piso) y la de servicio o montacargas que directamente comunica y da acceso directo al piso (es puerta del piso).

Todos los pisos tienen idéntica descripción y superficie, siendo de destacar que el montacargas da acceso a una zona de la vivienda, con pasillo, en la que se ubican servicios del piso mismo (pequeño trastero y wáter), estando separada esta zona del resto de la vivienda mediante una puerta.

1.3.- Es de significar, no obstante lo expuesto, que el piso primero tiene, en la zona de servicio, otra puerta franca, que da acceso al patio de luz, hecho este que se describe en la escritura sin más.

1.4.- El transcurso del tiempo y la falta de un adecuado mantenimiento unido a las nuevas medidas de seguridad exigibles hace que, considerando los gastos que conlleva la puesta al día del montacargas, se desista, de hecho, de su utilización al no poder obtener, en ese estado de cosas, la correspondiente licencia administrativa, evitando así cualquier posible responsabilidad ya que en esas circunstancias no se puede contratar un seguro.

1.5.- La situación descrita se mantiene, durante ocho años, sin que haya mediado acuerdo de la junta de propietarios por lo que nos encontramos, tal vez, ante una situación fáctica, algo así como los hechos concluyentes sustitutorios del consentimiento formal o expreso.

1.6.- Transcurrido el periodo indicado, sobrevienen lluvias que inundan el patio de luz debido a la estrechez y al estado en que se encuentra la tubería (elemento común) de evacuación de aguas.

1.7.- El propietario del piso primero, donde se encuentra el patio de luz, es requerido notarialmente por el presidente de la comunidad, asistido por el administrador, para que entregue un duplicado de las llaves de la puerta del piso y de la puerta por la que se accede al pasillo que da acceso al patio de luz, con la finalidad de atender a situaciones como la antes descrita que fue subsanada de inmediato.

El requerido se niega a la entrega y los hechos desembocan en sede judicial.

2.- Derecho:

Vistos los arts 18, 39 y 47 C, Ley de Propiedad Horizontal, 553-39 L V CcC, 1, 2, 530 y siguientes CcE.

2.1.- Dos son las cuestiones que se plantean y que deben ser atendidas en este orden: a) Es la primera dilucidar si estamos ante una servidumbre de paso en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente el piso por el que se accede, en la forma indicada, al patio de luz; b) Es la segunda decidir si es conforme a derecho lo requerido o la negativa del propietario.

2.2.- Considerando la primera cuestión, como ocurre con todas las figuras jurídicas, no existen compartimentos estancos que las separen, piénsese, por ejemplo, en el deslinde entre el usufructo con facultad de disponer y las sustituciones fideicomisarias, la identificación es tarea verdaderamente ardua.

¿Estamos ante una limitación natural del dominio, a la que se hizo referencia, o por el contrario da la cara una servidumbre? Las afinidades entre una figura y otra son indudables y así se constata que el mismo legislador las confunde.

Decía que las limitaciones naturales vienen caracterizadas «por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales», características estas que permiten afirmar, al estar ausente la nota de la generalidad, que nos encontramos ante una servidumbre.

¿Servidumbre de paso? Si. ¿Voluntaria o legal? Mixta (3) en cuanto deriva de la configuración del edificio y además es fáctica lo que nos sitúa en el art. 541 CcE, hay un signo aparente de servidumbre, aunque la escritura constitutiva no lo mencione como tal y los estatutos lo silencien; la descripción del edificio vale por si sola, incluso como “titulo” constitutivo de la servidumbre misma.

Es además discontinua, aparente y positiva («dejar hacer«) ex arts 532 y 533 CcE. ¿Dejar hacer? ¿qué? pasar para la limpieza extraordinaria y drenaje, con sustitución en su caso, de tuberías y rejillas y también dejar hacer las obras necesarias para ello, obras en el patio como elemento común que es, no en el piso pues ello supondría una nueva servidumbre.

Los hechos se sobreponen, en cierto modo, al principio de especialidad hipotecaria en el sentido de que si el adquirente no visitó el piso antes de su adquisición es responsable de su negligencia y no puede alegar buena fe para desconocer la servidumbre por ser aparente.

En la PH todo lo que no se especifique como privativo es elemento común.

2.3.- Considerando la segunda cuestión, la calificación anterior obliga a afirmar, provisionalmente, que la pretensión de la comunidad es conforme a derecho e ilegítima la oposición del propietario requerido.

Sin embargo, una atenta observación de nuestro Ordenamiento Jurídico nos lleva a otra conclusión muy distinta y que propongo como definitiva:

2.3.1.- La servidumbre es una limitación del dominio, una excepción al principio que sanciona que la propiedad se presume libre de cargas, lo que obliga a una interpretación restrictiva y en caso de duda aplicar el principio de que quien se obliga se obliga a lo menos posible, formulado también como el efecto más débil, principios a los que se une este otro in dubio pro debitore, en nuestro caso concreto en la duda a favor del deudor que lo es, ob rem, el titular del predio sirviente, cualquiera que sea la clase de servidumbre.

2.3.2.- Los aforismos que anteceden bien pueden incluirse en los principios generales del derecho que como fuente jurídica tienen un valor subsidiario ex art. 1 CcE, pero no así como medio de interpretación de la norma que se sobreponen a todos, aunque no los mencione directamente el art. 3 CcE, ya que son esos principios los que dan unidad y cohesión al Ordenamiento jurídico, los indicativos de su ”espíritu”.

2.3.3.-Si descendemos del principio a la norma se observa que estas son consecuentes con ellos y así puede formularse, en base a ellas mismas, este otro principio de especial protección al titular del predio sirviente y así permiten afirmarlo los arts 565, 569, 581, 582, y 588 CcE.

2.3.4.- Lo expuesto hasta ahora permite afirmar, sin género de dudas, que la inutilización del servicio de montacargas determina que la servidumbre a favor de la comunidad, en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente un elemento privativo, el piso primero, deviene en más gravosa con clara vulneración del art. 543 CcE, directamente aplicable, y del espíritu que informa el art. 552 CcE aplicable por analogía.

Ha de significarse que una servidumbre deviene en gravosa por acción y también por omisión como es no reparar y actualizar el servicio de montacargas.

 

VI.- Conclusiones.

Casi todo lo que se ha dicho hasta ahora, puede considerarse, como me recordaría mi compañero Ramon Alarcón Cánovas, mera literatura si no fuera por la conclusión que sigue.

Los derechos que ampara nuestra Constitución, y no está de más recordarlo, son fundamentales y constitucionales; la diferencia entre unos y otros está desde luego en su importancia y también en que los primeros son de aplicación directa e inmediata mientras los segundos exigen una ley que los desarrolle, diferencia esta que tal vez se ignore en algunos sectores políticos esgrimidores de arrojadizos textos constitucionales, valga como ejemplo el derecho constitucional a la vivienda del art. 47.

Requerir la entrega de llaves y el libre tránsito por el piso vulnera los preceptos invocados, pero sobre todo atenta al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar con claro atentado al art. 18 de la Constitución, así como al derecho constitucional de protección de la familia del art. 39 del mismo texto constitucional.

Es pues imperativo concluir que el requerimiento presidencial es contrario a derecho y legitima la negativa del titular del predio sirviente a entregar las llaves de su piso.

¿Se condena así a que todos los propietarios de los diferentes pisos y locales, sobre todo los bajos, sufran la responsabilidad y el riesgo de posibles inundaciones?

Pues no, a lo que se condena a la comunidad es a que con cargo al fondo de reserva o mediante derrama, si aquel fuera insuficiente, acudiendo al mercado crediticio, si necesario fuere, se restablezca el servicio de montacargas y se concierte un contrato de mantenimiento de conformidad con lo previsto en el art. Diez.1.a) LPH.

Esta obligación que, ope legis, asume la comunidad, no puede excepcionarse por el acuerdo de la junta, previsto en el art. 17.3 LPH, suprimiendo el montacargas, pues sería fraudem legis en perjuicio de tercero, agravando la servidumbre y violentando los derechos constitucionales invocados lo que legitimaría, agotadas las instancias procedentes, para interponer el recurso de amparo.

Y es que, como le recordaba el profesor Fernandez de Villavicencio a Encarna Roca Trías, publicada la Constitución, el Derecho Civil tiene una óptica distinta. (4) (5)

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado.  6)

 

Alicante 30 de marzo de 2021.

Antonio Ripoll Jaén

Notario

 


ABREVIATURAS Y NOTAS

ABREVIARURAS

  • Art-Articulo
  • Arts-Artículos
  • C-Constitución
  • CcC-Código Civil de Cataluña
  • CcE-Código civil Español
  • LPH-Ley Propiedad Horizontal
  • PH-Propiedad Horizontal
  • TC-Tribunal Constitucional

NOTAS

(1) Foral lo fue también el Derecho Castellano hasta que devino, siglo XVIII, en Derecho Español con los Decretos de Nueva Planta de Felipe V.

(2) Fue ponente de esta sentencia el magistrado Juan Antonio Xiol Rius, bien conocido por su foralismo avalado con serios y certeros fundamentos jurídicos, aunque no siempre compartidos como fue el caso de la competencia legislativa de la Comunitat Valenciana en Derecho Civil y concretamente sobre Regímenes Económico-Matrimoniales y Uniones de Hecho, cuyas leyes reguladoras fueron declaradas inconstitucionales en sentencias 82/2016, de 28 de abril 2016 y 110/2016, de 9 de junio 2016.

(3) Repárese en que, a mi juicio, la Propiedad Horizontal, una vez nacida, transciende del hecho y acto jurídico que la origina y deviene, cuando existe más de un propietario, en algo corporativo con sus correspondientes órganos (Junta de Propietarios, Presidente, Secretario y Administrador), en fin, un ente que, sin tener personalidad jurídica, transciende a lo meramente negocial.

(4) La cita exacta está en el ensayo “Familia y Cambio Social” de la Doctora Roca, también reproducida en uno de mis trabajos en notariosyresgistradores.com.

(5) Durante la redacción de este trabajo me llega la noticia del fallecimiento de mi amigo Aurelio Desdentado Bonete, magistrado emérito del Tribunal Supremo, sirva esta cita como entrañable recuerdo.

(6) He soslayado deliberadamente otros dos problemas que subyacen en todo lo expuesto para tratarlo en momento más oportuno.

 

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Peñón de Ifach en Calpe Alicante) con niebla. Imagen de Jesús Mompó en Pixabay

Enlaces a Sentencias de Interés.

ALGUNAS SENTENCIAS INTERESANTES

(enlaces)

 

Se reciben noticias, de diversa procedencia, sobre sentencias que pueden resultar de interés para las usuarios de esta web.

En este archivo, iremos incorporando enlaces al texto completo de algunas de ellas o a una nota de prensa.

Cuando sean objeto de tratamiento especial, el enlace irá a la página especial.

Se ordenarán alfabéticamente por voces. En las últimas aparecerá Nueva.

Se pueden encontrar muchas más en otras secciones como la Fiscal, la de Consumo y Derecho, la de la Unión Europea, o en las Crónicas Breves de Tribunales, por ejemplo.

 

SENTENCIAS:

Abogado. Responsabilidad -o no- del abogado que no recurrió la sentencia desfavorable. STS 22 de enero de 2020

Ajuar doméstico. Base para su cálculo en ISD que no se extiende a toda la base imponible.  STS 10 de marzo de 2020

Anotación de embargo. Prórroga tácita por nota marginal de expedición de cargas. STS 4 de mayo de 2021. Nueva.

Aportación inmueble hipotecado. En las constituciones y aumentos de capital societarios, cuando se asume la deuda hipotecaria, quedan sujetas a TPO y OS. STS 18 de mayo de 2020. Nueva.

Atlético de Madrid,  Legaliza la operación de recalificación y venta del estadio de La Peineta  STS 21 de octubre de 2020. Nueva.

Calificaciones registrales. Legitimación del notario para recurrir las calificaciones registrales en la vía judicial 

Cambio de sexo.  Solicitud por menor y cambio de nombre en el registro. STS 17 de diciembre de 2019. Nota de prensa y texto.

Cláusula suelo. Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones. STJUE 9 de julio de 2020. Nueva.

Cláusula suelo. Cláusula suelo rebajada. STS 15 noviembre de 2020.    Nueva.

Cláusulas abusivas. Solicitud en procedimiento declarativo posterior. STS 22 de octubre de 2020.  Nueva.

Comisión por descubierto. Anulada por abusiva 30 euros por cada descubierto. STS 25 de octubre de 2019.

Comisión por descubierto. No consumidor. STS 15 de julio de 2020. Nueva

Comunidad romana sobre acciones. Se atribuye la cualidad de socio a cada comunero. STS 12 de noviembre de 2020. Nueva

Consumidor. Interpretación restrictiva de su concepto. STS 10 de octubre de 2019

Contratos temporales. El abuso en su utilización puede convertir al trabajador en indefinido. STS 15 de enero de 2020

Control de incorporación. Contrato de préstamo hipotecario. No consumidores. Financiación de licencia de taxi. STS 15 de enero de 2020

Credito revolving. 27% es usurario. STS 4 de marzo 2020. Reseña y Nota de prensa TS

Delito fiscal. Se anula el apartado del Reglamento de Inspección tributaria sobre el momento para comunicar la existencia de indicios de delito fiscal. STS 25 de septiembre de 2019.

Demanda. Notificación a persona jurídica demandada. STC 10 de febrero de 2020

Derecho civil de Cataluña. Un Tribunal Constitucional dividido reconoce amplias competencias legislativas a Cataluña sobre contratos civiles 

Derecho de separación del socio. STS 15 de enero de 2021: su relación con el concurso.

Disolución de gananciales. Fecha de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de separación de hecho 

Empleados públicos. Doctrina sobre las compatibilidades de los empleados públicos para realizar actividades privadas. STS 5 de diciembre de 2019.

Fiador casado en separación de bienes. Determinación si el cónyuge es consumidor. STS 12 de noviembre de 2020. Nueva.

Fianza autónoma del préstamo. Afianzamiento personal de un crédito garantizado por hipoteca. Control de transparencia y abusividad. STS 27 de enero de 2020 164/2020 – ECLI:ES:TS:2020:164 

Franquicia y Know how. Resolución por incumplimiento. STS 4 de junio de 2020. Nueva.

Hipoteca. Gastos. Distribución de gastos de la hipoteca y comisión de apertura. STJUE 16 de julio de 2020. Nueva.

Hipoteca. Vencimiento anticipado. Vencimiento Anticipado: procedimientos de Ejecución Hipotecaria en curso. STS 11 de septiembre de 2019 

Hipoteca. IRPH. Control de transparencia en la incorporación de la cláusula que contiene el índice. STJUE 3 de marzo de 2020. Ver reseña en Ficha 20-IRPH-Cajas

Hipoteca IRPH-Entidades. Falta de transparencia sin abusividad. STS 6 noviembre de 2020.    Nueva.

IVA prescripción. La presentación de la declaración resumen anual carece de eficacia interruptiva de la prescripción. STS 18 de mayo de 2020. Nueva.

Mediación inmobiliaria. Contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad. STS 10 de mayo de 2019 en recurso 2013/2019. Resume y comenta JAGV

Nacionalidad Española. Solicitud de renovación del pasaporte como declaración voluntad para conservar la nacionalidad española. STS 19 de diciembre de 2019. Nota de prensa y texto.

Plan de Urbanismo. Efectos de la declaración de nulidad de los Planes de Urbanismo. STS 27 de mayo de 2020. Nueva.

Poder general. Uso abusiva para venta de inmuebles. STS 27 de noviembre de 2019.

Plusvalía municipal. Devolución de la Plusvalía Municipal.   Cuando la liquidación es firme: STS 6 de marzo de 2020

Plusvalía municipal. Situación jurisprudencial en mayo 2019.

Poderes no inscritos. Sentencia del Tribunal Supremo sobre poderes no inscritos 

Prescripción extintiva. Periodo transitorio en acciones personales. STS 20 de enero de 2020

Protocolos familiares. Análisis de su posible incumplimiento. STS 20 de febrero de 2020

Retracto arrendaticio. Cuando se transmite una cuota indivisa de la finca arrendada. STS 2 de junio de 2020. Nueva.

Sáhara. No puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen del artículo 17.1.c) Código Civil. STS 29 de mayo de 2020Nueva.

Sentencia penal. Prescripción de la acción  para reclamar el cumplimiento de los pronunciamientos civiles de sentencia penal. STS 13 de noviembre de 2020. Nueva.

Sigena. Nulidad de la venta de los tesoros artísticos del Monasterio de Sigena. STS 13 de enero de 2021. Nueva.

Subvenciones. Incumplimiento de requisitos: Inscribir la ampliación del capital social. STS 12 de febrero de 2020. 

Telegrama. Aun sin abrir puede interrumpir la prescripción. STS 2 de marzo de 2020

Transporte. El TS interpreta la limitación de responsabilidad del transportista en caso daño en la mercancía. STS 20 de febrero de 2020. Nota de la Sala.  

Uso vivienda familiar. Criterios de atribución en caso de custodia compartida. STS 12 de junio de 2020. Nueva.

Usucapión. Sobre su sujeción a transmisiones onerosas de la reconocida por sentencia. STS 21 de octubre de 2020. Nueva.

Vencimiento anticipado. Vencimiento anticipado en préstamos personales. Pacto de solidaridad de la fianza. STS 101/2020, de 12 de febrero de 2020. Nota de prensa. Texto íntegro.

Venta de oro. De particular a profesional. Sujeto a transmisiones onerosas. STS 11 de diciembre de 2019

Venta de vehículo. Vencimiento anticipado. STS 19 de febrero de 2020

Venta en Garantía. La importancia de la prueba. STS 4 de febrero de 2020

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Inmuebles inscritos a favor de sociedades extinguidas tras concurso

EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO[1]

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

 

ÍNDICE:

Resumen

1. Introducción

2. Planteamiento del problema

3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

4. Resoluciones de otros órganos judiciales con competencia concursal

5. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

6. Recapitulación sobre jurisprudencia y doctrina.

7. Criterios de calificación registral.

8. Aplicación de la doctrina de la personalidad latente o controlada

9. Alternativa que presupone que no pueden actuar los órganos sociales

10. Atribución del patrimonio remanente por el juez del concurso

Enlaces

 

RESUMEN

Una finca puede aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que según el Registro Mercantil esté extinguida como consecuencia de diferentes acontecimientos. Uno de ellos es que, pese a tener conocimiento de su existencia, el juzgado mercantil acuerde la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las resoluciones de los demás órganos judiciales con competencia en materia mercantil y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se examinan los requisitos precisos para el acceso al Registro de la Propiedad del embargo o ejecución de las fincas que se encuentren en dicha situación; de los asientos que se ordene judicialmente practicar a favor de dichas sociedades y de la inscripción de actos dispositivos de bienes o derechos que otorgue el liquidador social al que se considera con facultades, a pesar de la extinción, conforme a la doctrina de la personalidad latente o controlada. También se expone la opción de negar la subsistencia de la sociedad a todos los efectos, en cuyo caso se considera que habrá de reconocerse a los socios legitimación activa y pasiva y poder de disposición sobre el patrimonio social no realizado en el concurso. El proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal prevé que el juez atribuya todo el patrimonio residual en la misma resolución que acuerde la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada, lo que, de aprobarse, modificará sustancialmente la conclusión del procedimiento concursal en estos casos.

 

1.- INTRODUCCIÓN

La existencia de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que, según el Registro Mercantil, está extinguida por haberse seguido un procedimiento concursal en que el juzgado ha acordado la conclusión por insuficiencia de bienes y la cancelación de todos sus asientos registrales, puede tener distintos motivos que requieren un tratamiento registral completamente distinto, por lo que lo primero que hay que plantearse es la causa por la que se ha llegado a dicha situación.

Puede tratarse de de bienes que no pertenecían a la concursada por haberlos transmitido antes de declararse el concurso, lo que significa que ni formaron parte ni podían formar parte del activo concursal, lo que se resuelve con la documentación extraconcursal que permita continuar el tracto, pudiendo acudirse si fuere preciso a la solución de que sea el último liquidador o en su defecto el juez quien formalice el acto a tenor del art. 400 L.S.C.

Puede tratarse de bienes que aparecen inscritos a favor de la sociedad deudora pero que se han transmitido regularmente durante la tramitación del concurso, aunque todavía no se haya presentado en el Registro de la Propiedad la documentación correspondiente, lo que se resuelve presentándola y, en su caso, formalizándola.

Puede tratarse también de que existan en el patrimonio de la concursada bienes ocultos o desconocidos para el procedimiento pese a su inscripción registral. En el régimen de la Ley de Sociedades de Capital si aparecen bienes que no fueron tenidos en cuenta al tiempo de extinguir la sociedad, de conformidad con el artículo 398 L.S.C. se rehabilita o nombra un órgano de liquidación para que termine de cumplir su cometido[2]. En principio lo procedente en este caso es solicitar la reapertura del concurso aplicándose el número 2 del art 179 de la Ley Concursal, según el que “La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. Solo de no acordarse la reapertura pasarían a formar parte del patrimonio residual de la sociedad y se les aplicaría el régimen legal que se expone a continuación.

 

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

No estando en presencia de ninguno de los supuestos enunciados, la existencia de fincas inscritas a favor de sociedades mercantiles de capital (a las que en lo sucesivo me voy a referir como sociedades) que tras un procedimiento concursal han resultado extinguidas y cancelados todos sus asientos plantea importantes problemas cuyo tratamiento registral interesa tanto al Registrador de la Propiedad como al Mercantil puesto que se abre un periodo de incertidumbre sobre a quién corresponde la legitimación activa y pasiva y quién la representa en todo tipo de procedimientos en los que la sociedad tendría que ser parte y en cualquier clase de acto de administración o disposición de su patrimonio.

Provoca esta indeseable situación la combinación de los artículos 176 bis y 178 de la Ley Concursal de los que transcribo los apartados más directamente relacionados:

Art. 176 bis. 1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

Art. 176. Bis. 3. Una vez distribuida la masa activa, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe justificativo que afirmará y razonará inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa. No impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Art. 176 bis. 4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Art. 178.3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme[3].

A continuación resumo la jurisprudencia y doctrina DGRN más relacionada con el patrimonio remanente y las consecuencias que se derivan de la tesis dominante de la personalidad latente o controlada. No obstante he añadido al final un apartado sobre la hipótesis de que se considere que los órganos sociales no pueden actuar tras la cancelación.

 

3.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el ejercicio de acciones contra la sociedad extinguida a resultas de un concurso de acreedores, ni tampoco sobre a quién corresponde ejercer acciones en su nombre o desempeñar las funciones de órgano de administración a efectos de otorgar actos inscribibles sobre su patrimonio residual.

Recientemente se ha dictado sentencia de unificación de doctrina, sobre la legitimación pasiva de la sociedad extinguida conforme a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo estudio puede servir, con todas las cautelas derivadas de la singularidad del proceso concursal, para extraer consecuencias útiles a los fines que nos ocupan.

La necesidad de unificar doctrina derivaba de la existencia de sentencias discrepantes de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

A) Doctrina que considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada.

 las Sentencias núm. 979/2011 de 27 diciembre ECLI:ES:TS:2011:9304 y núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1614, ponente en ambos casos Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, tienen un planteamiento similar. En la de 2011 se trata de una reclamación de responsabilidad civil dirigida contra una sociedad mercantil unipersonal disuelta, liquidada y extinguida antes de la interposición de la demanda por decisión del socio único. La de 2013 tiene por objeto una reclamación de cantidad derivada de relación entre la Comunidad de Propietarios y la mercantil que había construido el edificio. Su doctrina es prácticamente la misma: entienden viable que se pueda demandar a la sociedad porque subsiste una personalidad controlada, lo que se explica de esta forma: “en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 may. 1992. Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. artículos 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª 2 LSA)……….. Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo………, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes STS 27-12-2011 (RJ 2012, 1897), REC. 1736 de 2008)”.

B) Doctrina que no considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada sin previa anulación de la extinción de su personalidad.

Por el contrario, la Sentencia núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5693, ponente Don Antonio Salas Carceller, trata de una reclamación por incumplimiento de contrato presentada en 2007 contra una mercantil disuelta, liquidada y extinguida por decisión de sus socios el mismo año, antes de presentarse la demanda. El TS condiciona la viabilidad de la pretensión, exigiendo que, simultáneamente, los socios o los acreedores, pidan la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación. Lo que no admite esta sentencia es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica : La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales , pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre”….. porque “A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma”…. “Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM ), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador ( artículo 18.2 Código de Comercio ), cerrándose así el proceso de extinción”.

C) Sentencia de Unificación de Doctrina.

La Sentencia núm. 324/2017 de 24 mayo. ECLI:ES:TS:2017:1991, unifica doctrina decidiendo que la sociedad liquidada y con la hoja registral cancelada puede ser demandada, incumbiendo al liquidador la obligación de representarla, sin que sea preciso reabrir su hoja registral.

El supuesto de hecho es similar al de la sentencia de 2013. La sociedad demandada había ejecutado obras que la actora consideraba que no cumplían lo pactado pero, cuando se interpone la demanda, se encontraba disuelta, liquidada y extinguida. El JPI estima la demanda; la AP revoca la condena y absuelve a la demandada por carecer de capacidad para ser parte.

El pleno de la Sala de lo civil, de la que forman los ponentes de las tres sentencias anteriores, revoca la sentencia de la Audiencia. En una sentencia, de la que es ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, el TS parte de la existencia de una jurisprudencia contradictoria de la propia sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, exponiendo en el F.D.SEGUNDO los argumentos esenciales de las STS núm. 979/2011 de 27 diciembre y la núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013 por un lado y de la núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012 por otro para concluir inclinándose por admitir la legitimación pasiva de la sociedad. Destaco los párrafos más relevantes:

F.D. SEGUNDO

  1. “Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida“

3.” Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, siguiendo una secular doctrina, se alinea con la postura de las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, que a su vez se hacían eco de la doctrina de la Dirección General. Esta doctrina se halla contenida, entre otras, en la resolución de 14 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6574) , que cita las anteriores resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 734) , 14 de febrero de 2001 (RJ 2002, 2154) , 29 de abril de 2011 (RJ 2011, 3000) y 17 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1150) : «(…) después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital )»

  1. “aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)
  2. “La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción ( art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones: «a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe». Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad». Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399[4] , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. (…)De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante” Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación..[5]

Creo que, antes de seguir, conviene tener presente, como aspectos importantes que resultan de la lectura de las cuatro sentencias:

– Se trata siempre de acciones ejercitadas contra una sociedad extinguida extraconcursalmente, por acuerdo de los socios, habiendo otorgado el liquidador la escritura pública de extinción.

– Se trata de acciones que pretenden que se reconozca y satisfaga una deuda social no reconocida en el proceso liquidatorio que, al haber concluido éste al tiempo de formularse la reclamación, debe ser satisfecha por los socios con el límite de lo que hayan obtenido por cuota de liquidación, conforme al art. 399.1. LSC (sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir el liquidador conforme a los arts. 397 y 399.2 LSC).

– Por eso el reconocimiento de la capacidad procesal de la sociedad tiene un carácter claramente instrumental. La sentencia de 2017 sustituye el concepto de personalidad controlada por el de personalidad latente, manteniendo en todo caso la consecuencia de que en tal estado debe afrontar reclamaciones derivadas de las labores de liquidación por lo que reconoce al liquidador aptitud para representar a la sociedad.

 

4.- RESOLUCIONES DE OTROS ÓRGANOS JUDICIALES CON COMPETENCIA CONCURSAL

En la jurisprudencia menor se pueden distinguir dos opciones en las que, a diferencia de las sentencias transcritas, la extinción de la personalidad jurídica deriva de la conclusión del concurso:

4.1. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica abriendo un periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

Si para acordar la conclusión no es óbice la existencia de patrimonio remanente; si cabe, incluso, que la misma resolución declare y concluya el concurso, no es de extrañar que, pese al tenor literal del art. 178. 3 L.C. se haya sostenido la necesidad de separar el acuerdo de conclusión del de extinción de la persona jurídica y cancelación de asientos, abriéndose un periodo intermedio destinado a liquidar efectivamente todo el patrimonio remanente. Fue pionero el Auto núm. 67/2012 de 22 febrero del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (AC\2013\522). El juez, Don Victor Fernández González, que tenía sobre la mesa un caso de libro de concurso exprés de una sociedad anónima y otra limitada se inclina por acordar su disolución pero no la extinción y cancelación de asientos registrales que deja para cuando hayan concluido las operaciones liquidatorias.

Transcribo íntegro el F.D. Sexto del auto que justifica esta opción:

“SEXTO : otro efecto anejo que parece imponer el legislador es el previsto en el art.178.3 LC que hace referencia a que, tratándose de persona jurídica, ante supuesto de conclusión por insuficiencia de masa, procede acordar su extinción y cancelación de la inscripción en los registros públicos que corresponda.

Estamos de acuerdo en que si la conclusión se produce por inexistencia de bienes y derechos, hay que acordar la extinción y cancelación de la sociedad. Pero nos cuestionamos dicha medida cuando se trata de personas jurídicas en las que la conclusión del concurso, ad limine litis, se produce porque los activos existentes no «dan» para atender a los gastos normales de la tramitación del expediente concursal, porque son insuficientes, implicando la existencia de los mismos. Y ello porque, en aplicación del art.176 bis.4LC , el legislador, a diferencia de los casos del art.176 bis. 2 y 3, no ha previsto un cauce previo en que se deban realizar los bienes y derechos existentes, y posteriormente atender a los créditos que se hubiesen devengado.

Esto es, al Juez, a la hora de aplicar lo que en la doctrina se denomina como «archivo express», solo se le ordena que haga un juicio de probabilidad en relación con lo que existe en la sociedad a concursar y los gastos que deberá afrontar por razón del expediente concursal. Y en función de ese análisis, una vez comprobada la situación de insolvencia, una vez declarado el concurso, concluir el mismo en la misma resolución. Pero en modo algún se le impone, ni está previsto, un trámite previo en el que proceder a la realización de los bienes y derechos que pudieran integrar la masa activa del concurso

Como tampoco se ha previsto dar una solución a las relaciones bilaterales vigentes a la hora de declarar el concurso, que en aplicación del art.61 LC debieran seguir cumpliéndose con cargo a la masa. No existe norma alguna que nos diga qué hacer con estos negocios en los que es parte el concursado del que derivan derechos y obligaciones con terceros. A modo de ejemplo, acudiendo a la experiencia acumulada a lo largo de estos años, encontramos relaciones laborales, relaciones financieras, arrendamientos, etc… Todas ellas, sin resolución previa, quedarían afectadas por una conclusión que extingue la personalidad de una de las partes.

Y de la misma forma, no existe previsión sobre los procedimientos judiciales en trámite, en los que sea parte la concursada, creando una situación para la que el legislador no ha dado la debida cobertura. Especialmente cuando se trate de procedimientos de ejecución, y en concreto los hipotecarios en los que el deudor sea el ejecutado.

Derivado de lo expuesto anteriormente, nos cuestionamos que sucedería con esos activos (dinero, bienes muebles, equipos informáticos, mobiliario, etc…) que subsisten, que son propiedad de la concursada y que, por la conclusión del concurso, por la aplicación estricta del art.178LC, pasan a tener la condición de res nullius. Y más grave aún, cuando la titularidad de dichos bienes está en discusión en sede jurisdiccional (vg. Una ejecución hipotecaria en que la responsabilidad hipotecaria sea muy superior al valor del inmueble), en que se añadiría el problema procesal de la legitimación de la concursada extinguida. Y también nos planteamos en qué situación quedan las relaciones contractuales, máxime cuando existen derechos a favor de la concursada.

Queda claro que, por seguridad jurídica, por lógica, antes de disolver la sociedad, hay que proceder a liquidar ese patrimonio subsistente. Y será entonces cuando se declare extinguida la persona jurídica y consiguientemente se proceda a la cancelación registral.

Ello es conforme con la normativa societaria, con el art.361 LSC , en el que expresamente se reconoce que la declaración de concurso no constituye, por sí sola, causa de disolución. Y al mismo tiempo, el art.371 del mismo texto legal establece que, por la disolución se abre la liquidación, liquidación que se realizará conforme a las reglas del concurso, y que durante el periodo liquidatorio la persona jurídica conserva su personalidad, a los meros efectos de liquidar el haber. Prueba de ello es que durante esa fase, la mercantil debe añadir a su denominación la expresión «en liquidación»

Con estos argumentos cabe cuestionarse la automática extinción de la sociedad y el cierre de la hoja registral, en los casos en que se concluya el concurso, de forma «express«, por insuficiencia de bienes y derechos. Bienes y derechos patrimoniales existen, pero no suficientes, impidiendo la tramitación del concurso. Lo lógico será liquidarlos previamente a extinguir la persona jurídica, lo cual supone proceder a la liquidación ordenada del patrimonio social.

Una interpretación integradora de la nueva normativa nos permite afirmar que la voluntad del legislador, facultando a los jueces declarar y concluir el concurso en el mismo auto, es permitir a quien esté en insolvencia acudir al concurso, declararlo a los efectos preceptivos de cumplir con obligaciones legales (tanto de la ley concursal en el art.5, como la ley de sociedades de capital en el art.367); y al mismo tiempo decidir que, por la especial situación patrimonial del deudor concursado, resulta improcedente tramitar un proceso universal por no poder obtener y alcanzar los fines propios del mismo. De ahí que se ordene la conclusión.

A partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma.

De ahí que la regulación prevista en el art.178.3LC , deba ser reconducida a los supuestos en que, en sede concursal, exista la liquidación efectiva del haber social. Y que los supuestos de insuficiencia de masa activa que cita el precepto sean los de los apartados 2 y 3 del art.176 bis, aquellos en los que, declarado el concurso, la administración concursal realiza la valoración oportuna y procede a la realización de los bienes y derechos de la concursada, para con su producto pagar a determinados acreedores, los de la masa, y por el orden que establece dicha norma . Una vez realizadas las operaciones liquidatorias, es cuando el Juez, ante la inexistencia de bienes proceda a extinguir la persona jurídica.

Y eso concordaría con los principios básicos registrales; en particular con el tracto sucesivo del art.11 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación con el 247 y 320 del mismo texto legal , conforme al cual, para proceder a cancelar la hoja registral de una sociedad, por extinción, procede previamente hacer constar su disolución (a partir de entonces debe incorporar el término en liquidación) y posterior liquidación, máxime si previamente se ha declarado el concurso de acreedores.

Con todo no resulta procedente acordar en la presente resolución la extinción de la persona jurídica y el cierre de la hoja registral”.

4.2. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica sin periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

No ha sido la anterior la opción que ha prevalecido, sino la que considera legalmente inviable separar conclusión de concurso de persona jurídica de extinción de personalidad y mandato de cancelación de asientos.

Sirva de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 19/2015, de 16 de febrero de 2015, (ponente Don José María Ribelles Arellano) dice:

 “SEGUNDO. Aunque somos conscientes de los problemas asociados a la extinción de la persona jurídica, como consecuencia de la conclusión de concurso, con un patrimonio superior a los veinte millones de euros y con acreedores con créditos por un importe total próximo a los cincuenta millones de euros, entendemos que esa es la respuesta que contempla nuestro Ordenamiento y, en consecuencia, que no podemos acoger los argumentos de la recurrente. … Pueden surgir dudas sobre la capacidad procesal del deudor para ser demandado y, en general, sobre su aptitud para contratar, llegar a acuerdos o realizar válidamente actos jurídicos. Entendemos, sin embargo, que esas dificultades no son insalvables, como veremos, y, en cualquier caso, que no son menores que aquellas que se derivarían de no acordarse la extinción de la persona jurídica, por lo que, ante esa tesitura, no podemos acoger un planteamiento que estimamos abiertamente contrario al artículo 178.3.º de la Ley Concursal.

Afirma la recurrente que el artículo 178.3.º tiene su sentido en el sistema diseñado por la Ley Concursal antes de la Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el que la conclusión se vinculaba a la «inexistencia de bienes y derechos» (artículo 176.3.º de la Ley Concursal). El vigente artículo 178.3.º estaría contemplando la conclusión del concurso tras la liquidación y la conclusión por insuficiencia de masa cuando esta situación se comprueba con posterioridad a la declaración de concurso. En este caso la administración concursal, antes de solicitar la conclusión, ha de distribuir la masa activa entre los acreedores de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 176 bis.3.º .Se apunta (entendemos) a un lapsus o descuido del Legislador, que no se habría percatado de la posibilidad de concluir el concurso en la misma resolución que lo declara, en cuyo caso la masa activa no se liquida. No podemos aceptar esa argumentación, que pasa por presuponer que el Legislador, al establecer en el artículo 178.3.º de la Ley Concursal (modificado por la misma Ley que introdujo el artículo 176 bis) que la conclusión del concurso conlleva la extinción de la persona jurídica no era consciente de uno de los dos escenarios en los que se puede constatar la insuficiencia de masa (con la declaración del concurso o en un momento posterior). Si así fuera, dadas las sucesivas reformas de la Ley Concursal, ese lapsus ya habría sido solventado. Es decir, de no acordarse la extinción de la persona jurídica con la conclusión del concurso, difícilmente podría acordarse en un momento posterior, dado que la LSC remite al concurso si en la liquidación no se pueden atender la totalidad de las deudas sociales.

En definitiva, la extinción de la persona jurídica no ha de suponer un obstáculo, como sostiene la recurrente, para iniciar ejecuciones contra la concursada o para cerrar acuerdos dirigidos a la liquidación de todo el haber social. Los administradores o liquidadores de la sociedad deberán hacer un uso responsable de esa personalidad jurídica residual hasta la completa extinción de todas sus relaciones jurídicas”.

 

5.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

5.1. Ejecución contra bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida por resolución concursal.

Embargo de bienes y derechos inscritos a su favor.

La Resolución de 14 de diciembre de 2016, D.G. Gómez Gálligo (B.O.E. del 17 de enero de 2017), que es la que recoge la sentencia TS de 24 de mayo de 2017 antes transcrita, admite que se practique una anotación preventiva de embargo ordenada por el juzgado sobre bienes inscritos a favor de una sociedad extinguida.

El Centro Directivo resume en su resolución la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2011, 20122 y 2013 y su propia doctrina, para concluir que es viable la anotación porque “La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Sin que sea precisa la reapertura del concurso ni autorización del juzgado concursal para embargar el patrimonio remanente porque “La competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y solamente su justifica mientras se está tramitando el concurso; finalizado el mismo, si el auto o sentencia de conclusión del concurso no dispone nada al respecto, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación y no se puede impedir a los acreedores promover la reclamación de sus deudas ante la jurisdicción civil ordinaria o la jurisdicción social”.

Bastando “para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso.

Se considera trasladable la doctrina de esta Resolución a todo tipo de ejecución, incluida el ejercicio de acción directa contra bienes hipotecados o dados en prenda sin desplazamiento.

 Adjudicación en procedimiento de apremio.

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, D.G. Garrido Chamorro, (B.O.E. 30 de octubre de 2019) trata sobre una adjudicación directa de bienes inscritos a favor de sociedad extinguida que se había acordado en procedimiento administrativo de apremio tras resultar infructuosa la subasta. Entre otros defectos, la registradora, que había consultado el Registro Mercantil correspondiente en el que constaba que la deudora había tramitado en el juzgado mercantil en momento anterior a la celebración de la subasta la declaración de la apertura de concurso abreviado y simultanea conclusión y archivo por insuficiencia de la masa activa, había calificado desfavorablemente el documento por no acreditarse que no se había reabierto el concurso, lo que rechaza la DGRN (F.D. 8) argumentando:

“Una vez concluido el concurso, la Ley Concursal, en el supuesto del deudor persona jurídica el artículo 178.3 de la Ley Concursal, dispone su extinción y la cancelación de su inscripción. Sin embargo, la práctica judicial ha determinado el ámbito de aplicación del artículo 178.3 de la Ley Concursal, en la dirección de asimilar la situación de la persona jurídica a la de la persona física haciendo extensible a la primera la posibilidad de que los acreedores puedan reclamar el pago de sus deudas”.

“En definitiva una interpretación sistemática y congruente con la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida conduce a considerar que no hay inconveniente para que el acreedor inicie o en su caso continúe ejecuciones singulares en reclamación de sus deudas, ya que de no considerarse así se produciría una exoneración del deudor persona jurídica como consecuencia de la extinción, con el siguiente perjuicio a los acreedores y el correlativo beneficio para los socios que recibirían los bienes y derechos que aun figurasen en el activo libres de deudas[6]. Cabe destacar además que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sólo está previsto, con determinados requisitos, para la persona física (artículo 178.bis de la Ley Concursal)”.

“En el supuesto de este expediente, la registradora entiende que ha de acreditarse que no ha tenido lugar la reapertura del concurso, pero si eso hubiese ocurrido aparecería la sociedad como concursada en el Portal de Resoluciones Concursales y en el Registro Mercantil, además, tratándose de declaración de concurso y simultáneo cierre del procedimiento por falta de bienes, está claro que el juez de lo Mercantil ha entendido que lo procedente son las ejecuciones aisladas y que no concurren los presupuestos para la reapertura”.

5.2. Transmisión voluntaria de bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida.

El único caso resuelto hasta ahora por la DGRN es el de las dos Resoluciones de 10 de marzo de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicadas en el B.O.E. de 23 de marzo de 2017 derivadas de la misma operación que afectaba a distintas fincas.

Se trata de una sociedad limitada que había solicitado y obtenido del juzgado en marzo de 2016 la declaración y simultanea conclusión de concurso. En julio del mismo 2016 uno de los administradores solidarios comparece ante notario en unión de la entidad bancaria que tenía inscrita a su favor dos hipotecas sobre las fincas y de otra mercantil que las va a comprar. Otorgan dos escrituras vinculadas entre sí, que se presentan por este orden: primero aquella en que la entidad bancaria cancela por pago parcial la hipoteca, al estar prevista la venta de la finca y que el precio íntegro le sea entregado a ella, condonando el resto (coinciden los cheques que el acreedor recibe con los entregados por la parte compradora como pago del precio en la otra escritura). Esta otra escritura es la que documenta la venta de la finca a favor de la sociedad mercantil compareciente. Se había solicitado aprobación del juzgado concursal de la compraventa formalizada pero éste se declaró incompetente por no haberse reabierto el concurso.

El registrador cancela la hipoteca pero rechaza inscribir la compraventa por entender que la parte condonada del crédito hipotecario representaba un activo sobrevenido y que el administrador solidario carecía de facultades para representar a la sociedad, una vez, acordada la extinción de su personalidad y la cancelación de todos los asientos registrales.

La Dirección General revoca la nota estimando inscribible el documento. Por un lado no entiende que la condonación parcial de deuda cause la aparición de un activo sobrevenido, por otro, y esto es lo que más nos interesa aquí, reitera la doctrina de la subsistencia de personalidad tras la conclusión del concurso señalando, entre otros argumentos:

F.D. 2. “como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius “.

F.D. 3. “nada señala la norma cuando la apertura y conclusión del concurso se producen de manera simultánea, de forma que no hay administración concursal designada. El problema es conciliar la personalidad controlada que mantiene la sociedad en orden a su extinción material cuando quedan bienes o derechos a favor de aquella, con su adecuada representación”.

F.D. 5 “el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial, requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo y del que se infiere que la conclusión del concurso, la disolución de la sociedad concursada y su cancelación registral deben acordarse en la misma resolución judicial[7].

Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral. Pero también de la especial situación de la sociedad, disuelta y cancelada pero que, conforme se ha expuesto anteriormente mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción material, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin.

En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.

Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal”.

5.3. Inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de asientos.

 La DGRN ha dictado dos resoluciones sobre solicitudes de inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de sus asientos.

Nombramiento de liquidador para cobrar créditos sobrevenidos.

La Resolución de 17 diciembre de 2012, D.G. Rodríguez Hernández publicada en el B.O.E. del 25 de enero de 2013 niega a los socios la posibilidad de inscribir una renovación del órgano de administración nombrando un liquidador que pudiera cobrar activos sobrevenidos.

“F.D. 3. A semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.

Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto.

Como se desprende de la regulación legal la existencia de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar el procedimiento ante el mismo Juzgado y en la misma fase liquidatoria en que se encontraba, liquidación que se lleva a cabo por la administración concursal”.

“F.D. 4. Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal.

La protesta de indefensión es igualmente improcedente pues, como queda acreditado, es precisamente dentro del procedimiento previsto legalmente, dentro del procedimiento concursal donde se deben ventilar las cuestiones relativas al patrimonio de la sociedad deudora precisamente como garantía para sus acreedores y para la propia sociedad concursada”.

 Nombramiento de liquidador y aprobación de balance final de liquidación con reparto de patrimonio remanente.

La Resolución de 30 de agosto de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicada en el B.O.E. de 21 septiembre de 2017 declara inscribible una escritura en que la junta general universal de una sociedad cuya hoja registral había quedado cancelada tras un concurso exprés, acuerda la disolución de la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de liquidador, la aprobación del el balance final de la liquidación, el reparto del activo resultante (65,63 euros), y declarar liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral.

Se admite la inscripción por la siguiente razón, contenida en el F.D. 3. “Ciertamente, debe entenderse en vía de principio que, habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, es improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad (cfr. artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil). No obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante -65,63 euros-) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

 

6.- RECAPITULACIÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

6.1. Aptitud de la sociedad extinguida para ser demandada.

 La jurisprudencia T.S. sea con el concepto de personalidad controlada o con el de personalidad latente admite que la sociedad extinguida previo otorgamiento de escritura pública prevista en el artículo 395 seguida de cancelación de asientos conforme al artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital sea demandada y continúe representada por su órgano de administración, vinculando su actuación al patrimonio social que pueda subsistir y también al de los socios que hayan percibido cuota de liquidación. De esta jurisprudencia cabe extraer que se consideran estas actuaciones como complementarias de la liquidación propiamente dicha.

6.2. Aptitud de la sociedad extinguida para otorgar actos inscribibles.

 La doctrina de la DGRN admite la ejecución seguida contra fincas inscritas a favor de la sociedad extinguida así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión voluntaria de las mismas y que, pese a aparecer extinguida la sociedad mercantil, se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales tomados por la junta y elevados a público por el liquidador por ella nombrado siempre que sean congruentes con la situación de la sociedad. Se parte también del carácter complementario que estas actuaciones tienen respecto de las que fueron objeto del procedimiento concursal y se considera que la existencia de un patrimonio remanente obliga a reconocer a la sociedad y a sus órganos las facultades precisas para terminar el proceso liquidatorio.

 

7.- CRITERIOS DE CALIFICACIÓN REGISTRAL

7.1. Preferencia de la Legislación Concursal.

 La legislación concursal debe ser de aplicación prioritaria si la extinción de la sociedad mercantil es consecuencia de un concurso de acreedores formalmente declarado puesto que tanto el Código de Comercio como la Ley de Sociedades de Capital se remiten a la Ley Concursal cuando el patrimonio es insuficiente para satisfacer a todos los acreedores. La existencia de fincas o derechos inscritos a favor de una sociedad que ha sido declarada en un concurso que ha concluido sin haber podido atender a todos los acreedores por insuficiencia de patrimonio, se haya acordado la conclusión simultáneamente o no a la declaración, obliga a que toda actuación posterior sobre dicho patrimonio remanente se verifique de acuerdo con la legislación concursal, con intervención del administrador concursal y bajo la supervisión del juzgado del concurso a quien corresponde declarar la reapertura si es que dicho patrimonio no era conocido o concurre cualquier otra circunstancia que lo justifique.

7.2. Mantenimiento de los órganos sociales que actúan conforme la legislación societaria.

La Ley Concursal deja de ser aplicable si se ha cerrado el concurso y no se acuerda la reapertura. En este caso, no existiendo en el caso de concurso de persona jurídica norma similar a la del artículo 176 bis 4 que prevé para el caso de persona natural el nombramiento de un administrador concursal que liquide el patrimonio, debe procederse al nombramiento de quien ejecute las operaciones que materialmente concluyan la liquidación lo que quiere decir que si antes del concurso la sociedad mercantil ya había sido disuelta o lo fue durante el proceso, habrá de nombrarse un liquidador. Y si no se produjo dicha disolución, por ejemplo en caso de concurso exprés, habrá de acordarse con carácter previo tanto la disolución como el nombramiento de liquidador.

 

8.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PERSONALIDAD LATENTE O CONTROLADA

8.1. Ejecución sobre bienes de la sociedad extinguida.

Recuerdo que la STS 324/2017 de 24 de mayo declara que “a efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes”

Tratándose de procedimientos judiciales o administrativos, admitido sin ambages por la jurisprudencia que cabe no solo proseguir sino también iniciar ejecuciones contra el patrimonio remanente tras la extinción de la sociedad, que estará representada por el liquidador, parece que tanto los embargos como las adjudicaciones subsiguientes deben anotarse o inscribirse bastando que el órgano judicial o administrativo actuante haga constar haberse entendido el procedimiento con el titular registral sin mayor determinación.

Únicamente se precisa acreditar que el bien embargado o adjudicado formó parte del inventario de activos del concurso sin llegar a disponerse de él. Se trata de una precaución necesaria para evitar tanto que se opere sobre activos que se sustrajeron al conocimiento del juzgado concursal como que se pretenda trabar o enajenar bienes que fueron realizados en el seno del concurso aunque, por cualquier razón no se haya inscrito su transmisión.

 En este sentido creo que puede tener gran utilidad que el administrador concursal deje constatado con toda precisión cuáles son los bienes y derechos del concursado que, pese a aparecer debidamente inventariados, no se ha considerado oportuno realizar, es decir los que forman parte del patrimonio remanente. En el caso del concurso sin masa o concurso exprés del art. 176. Bis. 4 L.C. podría tener gran utilidad que en el propio auto a que se refiere dicho artículo se refleje con detalle suficiente el patrimonio del concursado que se ha tenido en cuenta a la hora de resolver su insuficiencia evidente para hacer frente a los créditos contra la masa.

Por el contrario no parece necesario que se acredite que no se ha producido reapertura del concurso, bastando la consulta directa de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil.

8.2. Ejercicio judicial de acciones que competen a la sociedad extinguida.

Creo que, respecto de la legitimación activa de la sociedad debe seguirse el mismo criterio que acabamos de exponer respecto de la legitimación pasiva. Sin desconocer las diferencias, se trata, en última instancia, de su capacidad para ser parte. Habrá de tratarse de acciones o derechos conocidos cuando se cerró el concurso pero que no se han considerado con entidad suficiente para impedir la conclusión. Admitida por el órgano judicial la demanda entablada en nombre de la sociedad extinguida podrán inscribirse las medidas cautelares, embargos y adjudicaciones que del propio proceso resulten sea a favor de tercero sea a favor de la propia sociedad.

8.3. Transmisión voluntaria de bienes de la sociedad extinguida.

Hemos visto que la Resolución DGRN de 30 de agosto de 2017 admite la inscripción de la escritura que eleva a publico acuerdos sociales por los que “se disuelve la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, se nombra liquidador, se aprueba el balance final de la liquidación, se reparte al activo resultante (65,63 euros), y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral” pese a constar previamente cancelados todos los asientos por conclusión en concurso exprés.

Si, pese a la extinción de la sociedad mercantil, se precisa llevar a cabo un acto inscribible sobre patrimonio remanente parece que el procedimiento debe ser distinto según que conste o no conste en la hoja cancelada, la disolución de la sociedad.

8.3.1. Sociedad extinguida no disuelta.

 Si en el procedimiento concursal no llegó a acordarse la disolución de la sociedad antes de dictarse el auto de conclusión se deben reconocer facultades al órgano de administración para convocar junta general que acuerde dicha disolución y el nombramiento de liquidador[8].

No parece que pueda existir dificultad en incardinar la situación de la sociedad en uno o varios de los supuestos de disolución obligatoria del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital siendo aplicable el régimen de convocatoria y adopción de acuerdos de los artículos 365 y 366 de la misma Ley así como la conversión del órgano de administración en órgano de liquidación que, con carácter subsidiario, prevé el artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Si fuera precisa la intervención del juzgado mercantil para suplir al órgano social se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 125 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

La doctrina de la Resolución de 30 de agosto de 2017 es plenamente confirmada por la Resolución de 2 de septiembre de 2019, que dice: “En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado «concurso exprés» el juez habrá de limitarse a aplicar artículo 176. bis. de la Ley Concursal y «a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma», lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material”.

No se me oculta que en el único caso de transmisión voluntaria de inmuebles resuelto por la DGRN, que es el de la Resolución de 10 de marzo de 2017, había actuado directamente uno de los administradores solidarios vendiendo las fincas sin acuerdo formal de disolución y conversión en liquidador. Pero es que dicha Resolución parte de la base de que “con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es “equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal(F.D. 5). Habiendo cambiado el criterio del Centro Directivo sobre este particular, según inequívocamente resulta de las Resoluciones de 30 de agosto de 2017 y 2 de septiembre de 2019, a mi juicio no hay razón para mantener la anterior doctrina. También me parece la mejor opción desde el punto de vista de la calificación del Registrador de la Propiedad que se verá auxiliado por la constancia en el Registro Mercantil, después de la cancelación formal de asientos, de la inscripción del cargo que otorga el acto dispositivo.

8.3.2. Sociedad extinguida disuelta sin cese de liquidador.

 Si al tiempo de acordarse la conclusión del concurso la sociedad estaba ya disuelta conforme al régimen de la Ley de Sociedades de Capital manteniendo su cargo el órgano de liquidación sin perjuicio de las funciones de intervención o sustitución atribuidas al administrador concursal, al quedar cesado éste indefectiblemente al cerrarse el concurso, el efecto que se produce es el de que el liquidador recupera la plenitud de sus facultades, siempre en el contexto de haber sido declarada la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, correspondiéndole la representación en actos dispositivos y la formalización de todas las operaciones complementarias precisas hasta dejar definitivamente cerrada la hoja de la sociedad.

8.3.3. Sociedad extinguida disuelta habiendo cesado el órgano de administración social conforme a la legislación concursal.

Si en el concurso se abrió la fase de liquidación que lleva aparejada la disolución de la sociedad y el cese del órgano de administración o liquidación que es sustituido por el administrador concursal, la conclusión del concurso que conlleva el cese de la actuación de éste obliga, en mi opinión, a renovar el nombramiento de liquidador. El acuerdo habrá de tomarse conforme a las reglas aplicables al tipo social de que se trate, respetando las estatutarias.

A estos efectos, además de la posibilidad de celebrar todos los socios junta universal, podrá acudirse al letrado A.J. o Registrador Mercantil para que convoque junta para nombrar liquidador, conforme al régimen de convocatoria en casos especiales del artículo 171 L.S.C. Y si no se alcanza acuerdo de nombramiento de liquidador podrá también acudirse al régimen subsidiario de nombramiento previsto en el artículo 377.2 de la misma Ley, debiendo hacer el nombramiento el Letrado A.J. o el Registrador Mercantil con posibilidad de recurso ante el Juez de lo Mercantil.

También es posible, a mi juicio, que convoque la junta general el último órgano inscrito antes de la disolución porque la Ley de Sociedades de Capital faculta en ciertos casos a un administrador (art. 171) o liquidador (art. 377.1) que no podría convocar junta en condiciones de normalidad, para que lo haga con el único propósito de nombrar al órgano que se encargue de la administración o liquidación y, a mi juicio, este es un caso perfectamente subsumible en dicha habilitación especial. En coherencia con el reconocimiento de dicha facultad al administrador/liquidador cesado creo que debe serle notificado el nombramiento de quien le sustituya en el caso del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Resolución de 8 febrero 2016 publicada en el BOE de 10 de marzo de 2016 exigió que dicha notificación se practicara a un administrador cuyo cargo no estaba vigente por haber caducado[9].

Inscrito el nombramiento podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos que dicho liquidador otorgue relativos a bienes o derechos de la sociedad y en el poco probable, pero no imposible caso, de que tras la conclusión del concurso se hayan extinguido todas las deudas sociales y quede algún remanente, será el mismo liquidador el encargado de convocar a los socios para aprobar un balance final de liquidación, pagar la cuota de liquidación y formalizar la escritura de extinción que tendrá acceso al Registro Mercantil, según hemos visto que admite la DGRN, pese a la cancelación formal de asientos derivada de la conclusión del concurso, como asiento complementario del que contiene dicha cancelación.

Para todos los supuestos de disposición voluntaria vale decir que no desconozco que, con alguna significativa excepción, la inscripción en el Registro Mercantil del órgano de administración o liquidación de la sociedad de capital es obligatoria, pero no constitutiva, por lo que puede actuar sin estar inscrito. Las soluciones que ofrezco parten de la base de que el Registrador de la Propiedad puede consultar el Registro Mercantil y constatar que, pese a haberse cancelado todos los asientos de la hoja de la sociedad, existe en ella todavía un órgano con capacidad, siquiera limitada pero suficiente, para disponer de los bienes de la sociedad latente. No niego la existencia de otras posibles alternativas en las que el Registro Mercantil quede al margen, pero, teniendo en cuenta lo complicado de la situación, si tuviera que aconsejar a alguien que quiera comprar bienes del patrimonio remanente no se me ocurriría recomendarlas.

 

9.- ALTERNATIVA QUE PRESUPONE QUE NO PUEDEN ACTUAR LOS ÓRGANOS SOCIALES

Como ya he dicho en ninguno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias transcritas la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil fue consecuencia una resolución judicial acordando la conclusión del concurso por insuficiencia patrimonial.

Aunque el concurso tiene características diferenciales, porque en él no hay acuerdo dirigido a la extinción de la sociedad adoptado por los socios ni se les puede exigir responsabilidad con el límite de lo recibido como cuota de liquidación (que por definición no puede existir), no me parece previsible que de ello pueda derivarse una doctrina legal distinta respecto del reconocimiento de la legitimación pasiva de la sociedad en los términos indicados, máxime si tenemos en cuenta que la Sentencia de 24 de mayo de 2017 transcribe y asume la doctrina DGRN de la Resolución de 14 de diciembre de 2016 que se dicta para una extinción concursal de sociedad.

Pero puede plantearse qué alternativa existiría en el caso de rechazarse el traslado en bloque de la doctrina de la personalidad latente o controlada a los actos de disposición voluntaria de los bienes sociales que permanezcan inscritos a favor de la sociedad.

Parece que la solución alternativa del problema que plantea el patrimonio residual habría de partir de la base de que la extinción de personalidad y cancelación de asientos no permite mantener la operatividad de los órganos sociales, al menos respecto del otorgamiento de actos voluntarios de disposición.[10]

En tal caso creo que debería admitirse la disposición que puedan hacer tanto el socio único como todos los socios actuando conjuntamente, siempre que puedan acreditar que lo son, al no poder la sociedad como tal adoptar acuerdos de ningún tipo. Esta es, creo, la única alternativa posible para quienes consideran que la cancelación registral es constitutiva de la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil por lo que debe considerarse a los socios como dueños del patrimonio del que no se haya dispuesto en la liquidación. Es también una opción que consideramos viable en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales.[11]

Respecto de la forma de acreditar la identidad de los socios no puedo extenderme aquí en el estudio de las distintas posibilidades en función del tipo social. Con carácter general el artículo 6.2 de la Ley Concursal exige que en la memoria que forma parte del escrito solicitando la declaración de concurse conste, si el deudor es persona jurídica, la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia. En todo caso y con relación a la sociedad limitada, que es con mucha diferencia la predominante entre las sociedades mercantiles españolas, el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación a la sociedad de llevar un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas de forma que la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. Además el propio Registro Mercantil constituye prueba de la titularidad de las participaciones sociales en los casos de unipersonalidad declarada o de que se trate de sociedades profesionales y, al estar prevista en el artículo 106 de la misma Ley de Sociedades de Capital que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público, el propio documento, notarial, judicial o administrativo constituye prueba a estos efectos, como, con referencia al notarial, ha reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en la Resolución de 21 de noviembre de 2019.

La eventual contraprestación será recibida en este caso por los socios. Es dudoso que los acreedores puedan pedir que se reabra el concurso para repartirse dicha contraprestación, dada la referencia del artículo 179.2 de la Ley Concursal a “bienes aparecidos con posterioridad “puesto que partimos de la base de que se trata de fincas cuya existencia ha sido conocida en un concurso que se ha cerrado sin disponer de ellas.

En todo caso, recordemos que, una vez concluido el concurso, los acreedores han podido instar la prosecución de los procedimientos en que se hayan trabado dichas fincas, manteniéndose la vigencia de las medidas cautelares adoptadas antes de la declaración, como regla general; que se han podido iniciar otros nuevos y que, en todo caso, seguirán vigentes y susceptibles de ejecución las hipotecas y demás garantías reales inscritas.

En este sentido, dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018, D.G. Garrido Chamorro, publicada en el B.O.E. de 28 de enero de 2019 que no existe obstáculo para inscribir la extinción de la sociedad acordada por los socios cuando, pese a existir acreedores, no hay patrimonio alguno con el que satisfacerles, sin que sea preciso tramitar un procedimiento concursal porque “ en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concursosin que se perjudique a los acreedores por cuanto no obstante la cancelación registral de los asientos, estos “al margen del procedimiento concursal, pueden iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la sociedad y contra los socios, administradores o liquidadores si la falta de pago de la deuda por la sociedad es a ellos imputable, mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (cfr. artículos 397 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital), con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291.3.º) o la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111)”.

 Cabe entender que si los socios perciben alguna cantidad como consecuencia de estas operaciones liquidatorias tendrán respecto de ella la responsabilidad frente a los acreedores de la sociedad que la Ley de Sociedades de Capital impone a quien percibe cuota de liquidación como contraprestación por la amortización de las participaciones de la sociedad extinguida, conforme a la propia Ley.

Pero, a mi juicio, si entendemos facultados a los socios para transmitir la finca, el destino de la contraprestación no condiciona la inscripción del documento que la formalice.

 

10.- ATRIBUCIÓN DEL PATRIMONIO REMANENTE POR EL JUEZ DEL CONCURSO

De aprobarse el Texto Refundido de la Ley Concursal tal y como se ha sometido a información pública la situación cambiaría mucho.

Texto del Anteproyecto.

“Artículo 484.- Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica

  1. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
  2. De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

Del extenso informe sobre dicho Anteproyecto aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 26 de septiembre de 2019, que se muestra favorable a esta novedad, destaco dos apartados:

“457.- La solución plasmada en el Anteproyecto, que habilita, en estos casos, la conclusión del concurso y la simultánea adjudicación judicial del patrimonio de la concursada, se articula, a través del referido mandato al Juez del concurso, dotado, a su vez, de una amplia discrecionalidad en su marco de actuación, ofreciendo una solución que, en nuestro parecer, configura una regla de cierre del sistema, consustancial al fin que persigue la norma”.

“459.- Esta innovación, a nuestro juicio, no excedería de los márgenes de delegación conferidos para la elaboración del texto refundido, en tanto la solución legal ofrecida vendría a completar y a colmar la laguna detectada, laguna “legis”, con un contenido que, pese a ser innovador, derivaría del propio sistema que se está refundiendo, en el que abundan los ejemplos que hacen descansar, en las correspondientes decisiones judiciales, la posibilidad de adecuar, a cada supuesto concreto, previsiones generales recogidas en la ley”.

Según nos informó en el transcurso del debate un magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que ha intervenido en la redacción del Texto Refundido, el propósito que anima a la comisión redactora es que el juez disponga libremente de los bienes del patrimonio residual que no estén gravados con derechos con privilegio especial. Se parte de la base de que normalmente si queda algo por liquidar es porque el privilegio absorbe de sobra el valor, de ahí la adjudicación, o porque tiene un valor irrelevante, lo que justificaría que se confiera al juez del concurso facultades dispositivas.

 En mi opinión la redacción plantea dos problemas de cierto calado. Respecto del acreedor privilegiado parece que obligarle a aceptar una dación en pago que extinga la deuda es ir más lejos de lo que previenen los textos armonizados y refundidos en la actualidad por lo que creo que la inscripción a su favor del acuerdo correspondiente debe al menos recoger o ir acompañado de su aceptación expresa . Y, respecto de los demás bienes, creo que si se va a prescindir de la regla legal de atribución a los socios de los bienes sociales tras la liquidación de la sociedad, lo que se justificaría por no haberse pagado todas las deudas, debe decirse con toda claridad que los socios en este caso perdieron todo derecho al patrimonio residual desde el momento en que la sociedad fue declarada extinguida.

 


[1] Este estudio es la base de mi intervención en la jornada organizada por el Colegio de Registradores el 22 de enero de 2020 que, con el título CONCURSO DE ACREEDORES Y REGISTRO. PUNTOS DE ENCUENTRO nos ha reunido en Madrid a un grupo de magistrados especialistas, letrados AJ y registradores de la propiedad y mercantiles.

[2] L.S.C. Artículo 398. Activo sobrevenido.

1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

[3] Este régimen se aplica incluso en el caso de concurso exprés, lo que nos movió a inclinarnos en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales (Thomson Reuters, 2016, pág. 148) por recomendar, como regla general, que se declare el concurso sin proceder simultáneamente al archivo por insuficiencia de bienes de la persona jurídica concursada. De esta forma se designa a un Administrador Concursal que informe previamente sobre si se cumplen los presupuestos de la conclusión y sin cuya participación se hace difícil que el juez aprecie de forma evidente, manifiesta o notoria, si cabe acudir a reclamar desembolsos de aportaciones o de prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (artículo 48 bis.2 L.C.); la responsabilidad patrimonial personal subsidiaria de los socios (artículo 48 bis.1 L.C. ) o, por último, la responsabilidad en que puedan incurrir administradores de hecho o de derecho, o liquidadores en determinados supuestos al calificarse el concurso (artículo 172 bis L.C. , con la posibilidad del embargo cautelar del artículo 48 ter L.C.), o terceros que puedan ser considerados cómplices (artículo 166 L.C.).

 Obviamente si existen bienes inscritos a favor de la sociedad mayor debería ser la resistencia a la utilización del expeditivo procedimiento del art. 176. Bis. 4 que crea más problemas de los que soluciona en este caso.

[4] L.S.C. Artículo 399. Pasivo sobrevenido.

1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.

[5] L.S.C. Artículo 400. Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad.

1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad

[6] De esta declaración se deduce que la DGRN entiende que pertenece a los socios el patrimonio relicto si no interesa su ejecución extraconcursal a los acreedores sociales.

[7] Por tanto la DGRN se alinea con la jurisprudencia menor que cito como dominante en el apartado 4, rechazando periodos intermedios.

[8] En el debate posterior a mi intervención la magistrada especialista Barbara Córdoba, Coordinadora de la Jornada, expresó su parecer de que, una vez acordada la extinción de la sociedad, debe entenderse que ha sido judicialmente disuelta. De aceptarse esta postura el supuesto se asimilaría al del apartado 8.3.3. y bastaría que la junta nombre liquidador. Mi propósito es ofrecer soluciones avaladas por la DGRN y, en este caso, las dos Resoluciones que cito en este apartado recogen la referencia a que se adopte el acuerdo de disolución, lo que no quiere decir que no considere razonable que si los socios más que acordar disolverse se reúnen para constatar que, tras la extinción de la sociedad, solo resta liquidar lo que quede y nombran al encargado de hacerlo, vaya a existir obstáculo para extender el asiento del nombramiento correspondiente en la hoja de la sociedad.

(9) No se me oculta que existe una corriente doctrinal que entiende, a partir de la última redacción del art. 145.3 L.C. y su referencia a que la apertura de la liquidación comporta “en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte» que cabe la coexistencia de una administración concursal encargada de la liquidación y una administración social que, además de las referidas funciones representativas, tenga otras no muy bien especificadas. No comparto este criterio. De hecho si se ha practicado la inscripción correspondiente de la apertura de la fase de liquidación en la hoja de la sociedad, de su consulta resultará que el cargo de administrador o liquidador no estaba vigente cuando se acuerda la conclusión del concurso, siendo el administrador concursal el último órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad. Por lo demás, el proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal sale claramente al paso de dicha opinión doctrinal reproduciendo el texto transcrito del art. 145.3 L.C. con la importante salvedad de que añade a todos los efectos después de la palabra “sustituidos “(art. 413.3).

[10] Las sucesivas redacciones del 178.2 L.C. abundarían en esa línea por cuanto el legislador fue sensible a la crítica de ser incongruente decir que “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes” si, a continuación va a sancionar terminantemente la extinción de la personalidad jurídica de la deudora que debe contener la misma resolución, y, por ello se reformó el artículo para sustituir “deudor” por “deudor persona natural”, que es lo que dice la redacción vigente.

[11] Ver página 156

 

 

NOTA DEL 7 DE MAYO DE 2020:

Una vez publicado el Texto Refundido, el artículo equivalente, que es el art. 485 dice:

Artículo 485. Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica.

La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.

Se descartado, por tanto, la atribución al juez de facultades dispositivas, aunque, lamentablemente, no se ha previsto nada sobre el régimen jurídico aplicable en estos casos, lleno de dudas como expuse. Es cierto que un Texto Refundido puede no reunir las condiciones para legislar sobre este extremo al no venir justificado por la legislación a refundir pero, en todo caso, creo que todos los que tenemos que intervenir en los actos jurídicos post conclusión del concurso de personas jurídicas extinguidas  y, en particular, en los actos dispositivos sobre bienes o derechos inscritos a su favor, agradeceríamos enormemente que el legislador dicte disposiciones generales sobre la materia.

Estamos hablando de una ingente cantidad de propiedades sumidas actualmente en la inseguridad,  con el coste que esto supone. No puede ser tan complicado hacerlo.

A la vista del dictamen de la Comisión Permanente del  Consejo de Estado emitido el 26 de marzo de 2020, resulta que la supresión de la facultad dispositiva del juez fue una de las observaciones esenciales.

Su supresión, por tanto constituía condición para que el Texto Refundido  pudiera incluir que se dicta de acuerdo con el Consejo de Estado.

Dice así:

J) Título XI: Conclusión y reapertura del concurso de acreedores

 Artículo 485 TR: efectos específicos de la conclusión del concurso en caso de concurso de persona jurídica

 En relación con los efectos de la conclusión del concurso de una persona jurídica, el artículo 485.2 TR introduce una importante novedad al reconocer la posibilidad de adjudicación de bienes o derechos de la masa activa, en los siguientes términos:

 “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

 Con independencia del juicio que pueda merecer la disposición proyectada y de la eventual oportunidad de facilitar la conclusión del concurso en estos casos de insuficiencia de la masa con patrimonio pendiente de liquidación, una previsión de este tipo no puede incorporarse, por su carácter estrictamente innovador, a través de un texto refundido. Debe procederse, por tanto, a su supresión. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

 

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Nación y nacionalidades

NACIÓN Y NACIONALIDADES: QUINCE MINUTOS HISTRIÓNICOS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“Ateniense.- ¿Fue un dios, huéspedes, o fue un hombre el que asumió la responsabilidad de ordenar vuestras leyes?

Clinias el Cretense.- Un dios, huésped, un dios, para decirlo con toda justicia. Entre nosotros lo fue Zeus, y entre los lacedemonios, de donde procede nuestro amigo, creo que ellos afirman que fue Apolo. ¿No es así?

Megilo el Espartano.- Sí.” (1)

 

Resumen:

En estas líneas, en serio y en broma, se mantiene que Nación es lo que todos saben, incluso yo, y Nacionalidades es la Regionalidad o Vecindad Civil, no las Autonomías, sin olvidar la Nacionalidad.

ABSTRACT: In these lines, seriously and jokingly, it is maintained that Nation is what everyone knows, including me, and Nationalities is the Regionality or Civil Neighborhood, not the Autonomies, not forgetting the Nationality.

SUMARIO:

I.- Las fuentes de información.

II.- Material jurídico utilizado.

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria, Regionalidad o vecindad civil.

IV.- La conclusión.

V.- Un comentario.

Notas

Enlaces

 

I.-Las fuentes de información-

Las fuentes de información, también llamadas, en el ámbito universitario de investigación, “bibliografía”, han sufrido, como todo, una vertiginosa evolución que fosiliza el mismo termino debido a la tecnología y a la inmediatez de los hechos, incluidos los jurídicos, noticiados con su precipitado y obligado comentario en las llamadas tertulias, hoy tan de moda y seguidas.

Recuerdo a este respecto las tesis doctorales en las que el Tribunal calificador observaba, con especial atención, la “Bibliografía”, cuestión esta importante pero, sin duda, desorbitada, hecho este que obligaba a los doctorandos a elaborar una interminable lista de libros, trabajos y revistas sobre el tema objeto de la tesis, eso sí, distinguiendo entre “Bibliografía existente” y “Bibliografía consultada”; ¡vamos! que la honradez por encima de todo. La informática hoy completa e incluso sustituye este medio de información con evidente ventaja.

Sea ejemplo de lo dicho una tesis, sobre el Estructuralismo de Michel Foucault, que aunque calificada con sobresaliente cum laude, fue objeto de crítica por un miembro del tribunal, fundándose, tal vez con cierta razón y exceso de rigor, en que la doctoranda listara en la bibliografía la obra de Nietzsche “Así habló Zaratustra” publicada por la antigua editorial Círculo de Lectores (2); la critica iba dirigida a la editorial manejada, por su carácter popular, ajeno al rigor del mundo universitario.

La solapada critica que antecede se extiende también a los trabajos jurídicos cuyos autores, obligados por las circunstancias descritas, en algunos casos, como puede ser el mío, vierten opiniones, tal vez certeras pero poco fundamentadas y es que los medios así lo exigen. En definitiva, una ligera tardanza hace que el trabajo quede obsoleto.

Así las cosas a nadie extrañará que en estas letritas estén latentes los medios de comunicación social. Y es que esa excusa de los políticos “me acabo de enterar por la prensa”, en algunos casos, es verdad.

Y todo este circunloquio ¿para qué? Pues es el caso que, como siempre, esta mañana he escuchado una tertulia de radio, una vez más, sobre el tema que nos ocupa; he de confesar que no recuerdo haber leído o tal vez si, en medios jurídicos, algo sobre esta cuestión, tan manida ya, que hoy abordo, pero lo que es oír, ver y leer mucho por los medios de comunicación social, conociendo así los posicionamientos de los partidos políticos, las opiniones de los constitucionalistas y de la prensa especializada, esta última nada desdeñable y también, claro está, la de nosotros, el Pueblo.

Como esto es corto y se escribe bajo el signo de la inmediatez y, tal vez, de la osada ignorancia, me obliga a sincerarme como es el caso de la mencionada “Bibliografía consultada” y “Bibliografía existente”; quiero decir con ello que abordo el tema como el gitano de La casada infiel de Lorca, “sin bridas y sin estribos”, pero si con una peculiaridad, la visión de un civilista (¿?) en sede constitucional.

 

II.- Material jurídico utilizado.

Habrás de convenir conmigo que la Constitución española es una Ley y como tal, no obstante su rango, está sometida a la ley misma, en este caso, entre otros, al art. 3 del Código Civil Español que sanciona estos medios de interpretación normativa: 1. Gramatical. 2. Antecedentes históricos y legislativos. 3. La realidad social. 4. La equidad.

La analogía, prevista en el art.4, aunque próxima, es ajena a la hermenéutica ya que tal vez, bajo el velo de la aplicación de la norma, entre en el campo de la elaboración legislativa. (3)

De conformidad con lo que antecede se ha tenido en cuenta, por orden cronológico, el siguiente material:

1.- El Derecho Romano que distingue entre el Cives, los Peregrini y los Barbari, estado civil aquel, el de ciudadano romano, que legitimó a Pablo de Tarso, cuando iba a ser flagelado, para alegar en su defensa: “Ego sum cives romanus”.

2.- El Código Civil Español en su conjunto y singularmente los arts 4º 3., 13, 14 y 15 del mismo.

3.- La Constitución Española, en especial su preámbulo y los arts 2, 3 y 11.

Esta supernorma, aunque así sea, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico y como tal parte ha de acomodarse, en su interpretación y aplicación, a ese conjunto normativo , porque sí y además porque ella misma lo reconoce. Insistiré después en ello.

4.- Unos buenos diccionarios porque la Constitución va dirigida al Pueblo Soberano, único interprete, en última instancia, que nos dice como entiende lo que lee.

5.- Y como mas reciente la sentencia del Tribunal Constitucional de “13-XI-2019 que analizó determinados preceptos de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y contratos….” en relación con el art. 149.1ª.8ª de la Constitución y el Estatuto de Cataluña. (5)

 

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria y Regionalidad o Vecindad Civil.

Hice referencia a una tertulia radiofónica (4) que tuvo lugar el 9-12-2019; uno de los tertulianos me parece recordar que comentó algo así: “Lo cierto es que el artículo segundo de la Constitución solo hace referencia a la Nación Española…”, un pequeño incidente me impidió seguir a la escucha y lo lamento muy de veras porque esa intervención suscitó mi curiosidad y es por ello por lo que me encuentro aquí.

El iter discursivo es este:

1.- Nación viene de nascere, nacer, es el lugar donde uno nace y mucho más, digamos que es “comunidad de personas que viven en un territorio regido todo él por el mismo gobierno y unidas por lazos étnicos” (6).

La comunidad lingüística tal vez no sea esencial (piénsese en la Confederación Helvética) y los lazos étnicos, hoy, tampoco, debido a los inevitables, aunque sí regulables, movimientos migratorios, sea por mejorar las condiciones de vida o, incluso, por sobrevivir al impulso de los no lejanos cambios climáticos.

Es esa comunidad organizada la que genera el Estado, identificando el art. 1 de la Constitución España con Estado y todo ello residenciado en el Pueblo Español depositario de la soberanía nacional.

Pero algo más de lo dicho porque en ello va implícito, por extensión y consecuencia, la nacionalidad misma, con su distinción entre originaria y derivativa y los sistemas para adquirirla, el ius soli y el ius sanguinis, de tal forma que son nacionales no solo quienes nacen en dicho territorio, aunque vivan fuera, sino también los que no habiendo nacido viven en él, cumpliendo determinados requisitos, o son descendiente directos de nacionales.

La idea que se acaba de exponer no es desde luego completa ni exhaustiva y se matiza como sigue.

2.- Nacionalidad es un estado civil de la persona inscribible en el Registro civil y que es la consecuencia obligada de pertenecer a una nación, adquiriendo así la ciudadanía de un determinado Estado, por los sistemas antes vistos, con los derechos y obligaciones que ello entraña; se es ciudadano de … o como antes se decía, súbdito de …

¿No te recuerda la ciudadanía la ciudad, al cives de la civitas romana?

Adviértase y no se olvide que, conforme al art. 149.2ª de la Constitución, el régimen jurídico de la Nacionalidad es competencia exclusiva y no delegable del Estado.  

3.- Nacionalidades, desde luego, gramaticalmente, no es una nación porque el plural de esta es naciones pero ¿es una nacionalidad? ¿un estado civil sensu estricto? La respuesta es negativa porque, si no hay en la Constitución, como insistiremos después, mas nación que la española, difícilmente puede haber otras nacionalidades distintas, dentro del Estado, al faltar el presupuesto nación. Entonces ¿ante qué fenómeno lingüístico y jurídico nos encontramos?

Sigamos argumentando, a mayor abundamiento, el texto constitucional, insistimos, sin ánimo exhaustivo, en su preámbulo y en sus arts 2 y 11, solo se refieren a la Nación Española y a la Nacionalidad Española y el art. 12 y 14 a los españoles. Entonces la pregunta es inexcusable: ¿Acaso los catalanes, vascos, gallegos, baleares, etc no pertenecen a ninguna nación, no son sujetos de derecho, en el ámbito interno e internacional?

El principio inclusus unius exclusus alterius, nos lleva, por exclusión, a afirmar que no existe, constitucionalmente, más nacionalidad que la española, me guste o no me guste.

¡Nacionalidades! ¿Una palabra, un término sin contenido? Rotundamente No.

¿Acaso es termino sinónimo a Comunidades Autónomas? Pues no, fundado en que el art. 2 menciona a las nacionalidades y el 3.2 a las Comunidades Autónomas, son términos y conceptos contrapuestos o cuando menos distintos.

Y si introducimos el término “regiones” (a continuación de nacionalidades en el art. 1) la cosa se complica mas. Seguiré con esto después para darme un descanso.

4.- Patria, es concepto eminentemente emotivo o sentimental, es la bandera del art. 4 de la Constitución, lo mismo que el himno nacional. Adviértase que las emociones no son siempre controlables, de ahí que……

5.- Regionalidad o vecindad civil es también un estado civil de la persona y como tal inscribible en el Registro civil, estado civil que determina la vinculación con un territorio, municipio o, no siempre, comunidad autónoma en su totalidad, con sometimiento a los derechos civiles forales o especiales que rijan en dicho territorio.

Tienen la consideración de territorios forales Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, y Valencia muy limitadamente, como puede decirse también de las ciudades como Jerez de los Caballeros o pueblos donde se aplica el fuero de Baylio, cuya competencia se extiende, en este último caso, exclusivamente al régimen económico matrimonial de comunidad universal.

Los sistemas para adquirir la regionalidad son los mismos que los que determinan la nacionalidad pero con sus matices, de conformidad con el art 14 Código Civil Español, de aplicación general ex arts 13 del mismo y 149.8ª de la Constitución.

La regionalidad es una nacionalidad en do menor, de carácter interno y casi sin trascendencia internacional salvo por la vía conflictual, operante solo en la legislación civil.

 

IV.- La conclusión.

Decía que la Constitución es una pieza, la mas importante de nuestro Ordenamiento Jurídico, que como tal ha de coordinarse con él, estando sometida en su aplicación e interpretación a la ley misma, en nuestro caso el Código Civil Español cuyo art 4º 3. sanciona que las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Las llamadas que la Constitución hace a otras leyes no son pocas.

Esto que antecede y lo expuesto hasta ahora permite afirmar que las nacionalidades constitucionales hacen referencia a la regionalidad o vecindad civil que son consecuencia de su presupuesto, los territorios forales, incluidos entre ellos aquellos en que rige en su plenitud el Código civil Español; se diferencian entre si en que la competencia legislativa, en la materia de su competencia civil, foral o especial, la tienen las Comunidades Autónomas en el primer caso y el Estado en el segundo.

Esta es la conclusión: Nacionalidades = Vecindades o regionalidades civiles. Aquí si se cohonestan los plurales, vista la diversidad foral imperante en distintos territorios del Estado.

No quiero finalizar sin hacer referencia a la sentencia del TC apuntada que al interpretar el art. 149. 1. 8ª de la Constitución, en cuanto atribuye a las Comunidades autónomas competencia legislativa sobre sus derechos civiles, allí donde existan, exceptúa, entre otras, que son competencia exclusiva del Estado, las bases de las obligaciones contractuales, considera que esta excepción, para su aplicación, exige una ley que determine cuales son esas bases, la ausencia de esta ley obliga al tribunal a formular unos principios que constituyen las bases de la contratación, considerando que la ley catalana no infringe dichas bases salvo en la resolución de la compraventa que introduce un procedimiento notarial que precisamente por su naturaleza procedimental es de la exclusiva competencia del Estado y por ello inconstitucional en ese punto concreto.

Esta sentencia no es del todo satisfactoria pues cuando la Constitución exige un desarrollo legislativo lo especifica, como es el caso del art. 32, entre otros muchos, para el matrimonio, al paso que el art 149 no exige tal desarrollo.

En pura dialéctica tiene razón el TC, pero yo me hago esta pregunta: ¿Era ese el espíritu constitucional?

Y es que la pregunta se extiende también a todo lo que aquí se ha dicho.

Esta objeción está fundada en el art. 3 del CcE que al ofrecer los medios interpretativos de las normas, modaliza su aplicación, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

 

V.- Un comentario.

La problemática que plantea la organización territorial del Estado y la más que necesaria reforma constitucional, pone en superficie la vulneración, no del Estado de Derecho sino del Derecho mismo del que se pretende hacer un engendro protagórico que como tal permite la falacia y la arbitrariedad propia de los sofistas, confundiendo, en todos los ámbitos y foros, el Derecho con los mítines políticos y la algarada.

Nuestra Constitución, vista la situación actual y la manipulación que se hace del Derecho, se ha transformado en una insula erroris, como diría el historiador romano Antonino.

¿Muere el Derecho? La pregunta no es baladí; tal vez los Ordenamientos Jurídicos sean insuficientes para mantenerlo vivo; a los problemas apuntados sobrevienen otros de candente e inquietante actualidad y de ámbito universal como, entre otros, la inteligencia artificial ¿Habrá que atribuir personalidad jurídica al algoritmo? ¿cómo determinar la responsabilidad por los daños causados por esa inteligencia artificial por hechos que no hubieran podido preverse o que previstos fueren inevitables? (7).

Cuando el Ateniense preguntaba a sus huéspedes si las leyes eran obra de los dioses o de los hombres y Clinias el lacedemonio y Megilo el espartano contestaron que de aquellos, de los dioses, nos unimos a su opinión porque hoy, tal como se interpretan y no se aplican, no hay quien las entienda, por eso, porque “son obra de los dioses”.

 

Antonio Ripoll Jaen

Salamanca 15 de diciembre de 2019.


NOTAS

  1. Las leyes, Platón, edición de José Ramon Ramos Bolaños, pg 57, e Alkal SA, 1988.
  2. La citada editorial existe todavía y pertenece al grupo Plantea y su contribución a la divulgación y fomento de la lectura, con la carga cultural que conlleva, es inestimable.
  3. En mi trabajo”¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué?” en notariosyregistradores se trata de soslayo esta cuestión.
  4. En esta ocasión fue Onda Cero, programa “Más de Uno con Carlos Alsina y Juan Ramón Lucas” y el tertuliano Arcadi Espada; el posicionamiento de este periodista es bien conocido pero abstracción hecha del mismo, tan respetable como el de cualquier otro, hay que reconocer su inteligencia así como su buen y brillante argumentar.
  5. Lo entrecomillado y en cursiva es testimonio de notariosyregistradores. Es interesante el comentario y resumen que se hace de esta sentencia.
  6. Maria Moliner, Diccionario del Uso del Español, editorial Gredos SA, Madrid 1977.
  7. Asistí el 12-12-2019 en la Academia Matritense del Notariado a una conferencia dictada por Pablo Garcia Mexia “Inteligencia artificial. Una mirada desde el Derecho” y la cito, aunque tal vez sea una digresión, yo no lo creo así, por su la máxima calidad y actualidad. A quienes no asistieron sugiero su acceso por vía telemática, vale la pena.

 

ENLACES:

RESUMEN STC CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

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Palacio Salinas de Salamanca. Por Tamorlan.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

IR AL ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

ÍNDICE:

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

ENLACES

 

CUSTODIA DE HIJOS. IRPF.

Opción por tributación conjunta.

 Con. DGT 15/06/2016 (V2700-16): La opción por la tributación conjunta corresponde a quien tenga atribuida la custodia por resolución judicial a la fecha de devengo del impuesto.

Con. DGT 25/04/2017 (V1014-17): Los padres en régimen de custodia compartida pueden pactar en documento privado que cada año uno de los dos opte por la tributación conjunta con sus hijos, siempre que cada año el otro progenitor haga declaración separada.

   Con. 20/09/2018 (V2576-18):  Solo uno de los dos progenitores puede optar por la tributación conjunta con los hijos convivientes, pues nadie puede formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, pero la DGT no puede entrar a determinar a quien le corresponde la opción.

Mínimo por descendientes o personas a cargo.

Con. DGT 25/06/2013 (V2104-13) y Con. DGT 20/11/2017 (V2987-17): En caso de custodia compartida, el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos progenitores, con independencia de con quien convivan en el momento del devengo del impuesto.

Con. DGT 01/04/2014 (núm. V0914-14): No procede la deducción del mínimo por descendientes en caso de sobrina sobre la que se le ha atribuido la guardia y custodia por sentencia, al no encajar en la literalidad de la ley.

TEAC. 11/09/2014 (núm. 3654/2014). Compatibilidad del mínimo por descendientes y segmentación de la renta en caso de custodia compartida: Resolución muy importante, que contradice criterios de inspección.El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes”.

(Sin embargo, contradiciendo explícitamente lo anterior: Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):Por el contrario, en caso de que el consultante opte por la aplicación de la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para la anualidad por alimentos satisfecha a su hijo, éste no podrá aplicar el mínimo por descendientes respecto a este último”. )

En la misma línea de afirmar la incompatibilidad entre la aplicación del mínimo por descendientes y la segmentación de renta con el pago de pensiones alimenticias:

Nuevo Con. DGT 05/08/2010 (núm. V2348-21): Auto de medidas provisionales de divorcio con atribución de custodia compartida con alternancia semanal, pero aun sin sentencia. Admite la tributación conjunta solo a uno de los dos progenitores por acuerdo entre ellos, debiendo el otro declarar de forma individual; permite prorratear el mínimo por descendientes por partes iguales entre los dos progenitores pero excluye al consultante la segmentación de renta los artículos 64 y 75 LIRPF, precisamente por tener derecho a la aplicación de aquel mínimo.

Con. DGT 05/08/2010 (núm. V2348-21): Auto de medidas provisionales de divorcio con atribución de custodia compartida con alternancia semanal, pero aun sin sentencia. Admite la tributación conjunta solo a uno de los dos progenitores por acuerdo entre ellos, debiendo el otro declarar de forma individual; permite prorratear el mínimo por descendientes por partes iguales entre los dos progenitores pero excluye al consultante la segmentación de renta los artículos 64 y 75 LIRPF, precisamente por tener derecho a la aplicación de aquel mínimo.

Nuevo Con. DGT 10/06/2022 (núm. V1342-22): Hijos con custodia exclusiva materna pero que se empadronan al principio del curso escolar con el padre por motivos de estudios, sin alterar el contenido de la sentencia. Invoca la consulta V1136-09, de 19 de mayo, para recordar que la ausencia de un hijo de forma esporádica de la vivienda habitual durante los períodos lectivos del curso escolar no rompe el requisito de convivencia exigido para poder aplicar el contribuyente el mínimo por descendientes. Insiste en que el custodio puede aplicar el mínimo por descendientes pero no puede aplicar la segmentación de renta de los artículos 64 y 75 L IRPF; el progenitor no custodio -resultando indiferente que las hijas estén empadronadas administrativamente con él- sí puede aplicar dicha segmentación o bien optar por deducir el mínimo por descendientes y en este caso, éste deberá prorratearse por partes iguales entre los dos progenitores (art 61 1 IRPF).

Con. DGT 23/09/2014 (núm. V2483-14): Acogimiento de menores por estudios. No es de aplicación el mínimo por descendientes.

Con. DGT 13/06/2016 (V2625-16): No procede la deducción por descendientes correspondiente a la convivencia de hecho, aunque se haya producido un cambio en el régimen de convivencia establecido en la sentencia si el cambio no ha sido homologado judicialmente.

Con. DGT 08/11/2016 (V4696-16): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al pensionista del que depende un hijo discapacitado de 50 años, habiendo muerto la madre.

Con. DGT 27/03/17 (V0780-17): Mínimo por ascendientes con discapacidad solo es aplicable a los ascendientes por consanguinidad, no por afinidad (no por los suegros). (Confirma que el mínimo por descendientes es aplicable también a los ascendientes bajo tutela la Con. DGT 16/12/2019 V3446-19.)

Con. DGT 29/05/2018 (V1431-18): Pueden aplicarlo en la proporción correspondiente los abuelos respecto al nieto que convive con ellos, junto con su hija menor de 25 años y sin ingresos propios, que tiene a su propio hijo en custodia compartida.

Con. 20/09/2018 (V2576-18): En caso de custodia compartida el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos `progenitores, salvo que el descendiente tenga rentas superiores a 1800€ y presente declaración conjunta con uno de sus progenitores, en cuyo caso solo éste tendrá derecho a la deducción por descendientes. La Con. DGT 25/07/2019 (V1947-19)  ratifica ese criterio para un caso de normalidad familiar, perfectamente aplicable a los casos de divorcio con hijos mayores que conviven alternadamente con los dos progenitores y alguno de aquellos obtiene rentas propias por trabajo inferiores a 22.000: Los dos pueden deducir prorrateado, el mínimo por descendientes, siempre que el hijo perceptor de renta no presente su propia declaración de IRPF.

Con. DGT 11/12/2018 (V3134-18): Pueden aplicarlo tutores respecto a los sujetos a su tutela, aunque no estén empadronados en el mismo domicilio por residir en un centro especializado, siempre que dependan económicamente del tutor y no tengan ingresos propios superiores a la cuantía establecida.

Con. DGT 28/02/2019 (V0430-19): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al padre que no convive con el hijo (no tiene atribuida la custodia), pero satisface pensión alimenticia, prorrateándolo con el otro progenitor y siempre que no se acoja a la segmentación de los arts. 64 y 75 de la Ley del Impuesto para dicha anualidad.

Con. DGT 14 /01(2020 (V43-20): Puede aplicarlo la esposa de un matrimonio respecto a su hermana incapacitada que tiene en acogimiento por razón de la elevada edad del progenitor de las dos que ostenta la patria potestad rehabilitada.

Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes o la segmentación de renta (pero no las dos cosas) el padre divorciado, titular de la patria potestad rehabilitada sobre un hijo incapacitado judicialmente cuya custodia tiene la madre y que, después de la mayoría de edad del hijo sigue pagando pensión alimenticia por el hijo a la madre  custodia.

Con. DGT 25/02/2020 (núm. V0443-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes sin límite de tiempo el padre divorciado, respecto a la pensión alimenticia pagada por un hijo de 25 años que sigue siendo dependente económicamente por estar preparando oposiciones.

 

PENSIÓN DE ALIMENTOS: IRPF.

Deducibilidad de la pensión como gasto vs. segmentación de renta.

NOTA: En este apartado se denomina “segmentación de renta” -“income splitting”- al tratamiento tributario ordinario en IRPF de las pensiones alimenticias pagadas por el progenitor no custodio al custodio en cumplimiento de resoluciones judiciales, previsto en los arts. 64 y 75 de la Ley 35/2006. Consiste en dividir la base liquidable del contribuyente en dos tramos o segmentos, uno con lo pagado por pensiones y otro con el resto, aplicándose la tarifa del impuesto por separado a los dos tramos, lo que, por razón de la progresividad de la tarifa, reduce apreciablemente la cuota tributaria respecto a la que resultaría de aplicar la tarifa unitariamente a los dos tramos sumados.

STC 57/2005, 14/03/2005: No son deducibles en IRPF los alimentos satisfechos a hijos menores por decisión judicial o convenio homologado. Sentencia histórica en esta materia, objeto de incesante polémica posterior de gran repercusión social, acerca de si existe discriminación tributaria entre las personas que, por decisión judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del IRPF, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cónyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que sí admiten deducción. Sentencia el TC que no hay discriminación, pues los términos de comparación aportados no son homogéneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza.

Con. DGT 19/09/2013. (V2761-13): Procede la segmentación de renta, aunque la obligación de pago provenga de una sentencia extranjera y deba materializarse en el extranjero, si el contribuyente puede declarar y tributar en España.

Con. DGT 13/03/2015, núm. V820-15: Gastos de escolarización y comedor se incluyen a efectos fiscales como pensión alimenticia si así ha sido establecida en la sentencia. (en el mismo sentido, en cuanto a los escolares Con. DGT 28/02/2019 ,V0430-19); (en el mismo sentido en cuanto a gastos “por cuidado del hijos hasta que cumpla los 16 años, adicionales” a los alimentos,  Con. DGT 10/05/2019, V1025-19)

Con. DGT 24/07/2015 (núm. V2341-15): Confirma lo anterior en términos más amplios.

Con. DGT 22/03/2016 (núm. V1161-16) y Con 13/06/16 (núm. V2585-16): Confirma lo anterior específicamente para gastos de escolarización.

Con. DGT 13/06/2016 (V2579-16),: Gastos alimenticios pagados por padre divorciado voluntariamente al 50%, sin pronunciamiento judicial, no son segmentables.

Con. DGT 18/01/2018 (núm.. V0085-18): Los alimentos pagados en virtud de modificaciones privadas a la sentencia o convenio de divorcio no son eficaces frente a Hacienda.

Con. DGT 07/08/2018 (núm. V2295-18): El régimen fiscal de las anualidades por alimentos a hijos entre cónyuges no es aplicable a los convenios alcanzados en mediación familiar, sino solo a la establecidas en sentencias o decretos judiciales, o en escrituras notariales de separación o divorcio.

Con. DGT 05/11/2018 (núm. V2870-18): No son segmentables las pensiones pagadas en interés de una hija entre la separación de hecho y la sentencia de divorcio (inglés), amparadas por tanto tan solo en una situación de hecho.

Con. DGT 20/2/2019 (núm. V3475-19): Las cantidades percibidas por la esposa en virtud de auto de medidas provisionales en concepto de contribución a las cargas de la familia ni constituyen renta de la perceptora ni son deducibles como gasto por el pagador, aunque incluyan alimentos en beneficio de la esposa por quedar éstos englobados en el concepto de ”cargas familiares”.

Con. DGT 18/02/2022 (núm. V0313-22): En caso de custodia compartida con periodos de convivencia iguales y aportación cada uno de los progenitores de una cantidad idéntica a una cuenta común para pago de las necesidades alimenticias del hijo común, la madre con custodia compartida NO puede aplicar el criterio de segmentación de renta respecto a las cantidades por ellas aportadas a dicha cuenta común, dado que tiene derecho a la deducción en la cuota del mínimo por descendientes, aunque sea prorrateado con el cotitular de la custodia.

Contradice frontalmente el anterior criterio de la Administración Tributaria la siguiente sentencia:

S TSJ Andalucía -1ª- 08/10/2020 (rec. 715/2019): Madre divorciada con custodia compartida por semestres pretende, contra el criterio de TEAR de Andalucía, aplicar no simultánea pero sí sucesivamente los dos beneficios, esto es, el mínimo por descendientes durante el tiempo en que convive con los hijos, y la segmentación de renta durante el tiempo en que no convive, respecto a las cantidades que se acredita que ingresa en una cuenta común con el padre en concepto de alimentos de los hijos.  El TSJ razona que ese doble beneficio no representa una discriminación de los progenitores separados respecto a los que viven en situación de normalidad familiar, por razón de la superior carga de gasto alimenticio que tienen los primeros; y qué el negar la posibilidad de aplicación sucesiva de los beneficios tributarios derivados de la situación de crisis familiar en los respectivos períodos de convivencia o pago, representaría una injustificada discriminación contra el régimen de custodia compartida respecto al de custodia exclusiva, siendo que la jurisprudencia de la Sala I considera el primero como preferente “con el objetivo de superar inercias históricas que imponía tradicionalmente a la mujer el cuidado de la progenie”.

Con. DGT 29/04/2022(núm. V0932/22): La segmentación de renta puede aplicarse aun cuando la pensión alimenticia a cargo del contribuyente haya sido establecida en sentencia dictada por un Tribunal extranjero. se trataba de progenitor de nacionalidad rumana se recuerda la vigencia del Reglamento UE 4/2009 de modo que sentencia de divorcio declara la pensión alimenticia a favor de los hijos queda incluida en los supuestos de reconocimiento sin necesidad de procedimiento alguno y ejecutividad de las decisiones judiciales.

 

Consideración fiscal del uso de la vivienda como prestación alimenticia.

Con. DGT 04/11/2013 (V3236-13): Las prestaciones alimenticias en especie (cesión del uso de la vivienda, ajuar y aparcamiento) no computan a efectos de la segmentación de renta, sino solo las prestaciones dinerarias.

Resolución muy criticada, pero aplicada con rigor inexorable por la inspección tributaria, y de consecuencias gravemente negativas para los progenitores no custodios. Tiene su origen tanto en el vicioso planteamiento procesal de las partes -y de sus representaciones letradas- de no cuantificar in totum el importe de las necesidades alimenticias de los hijos, incluido especialísimamente las de vivienda, como en la propensión de acreedores y deudores a consensuar pensiones dinerarias más bajas “a cambio” de la cesión del uso de la vivienda, sin cuantificar lo que vale dicho uso ni explicitar las sentencias y los convenios que se trata de una modalidad solutoria de la deuda alimenticia. Aparte, sigue siendo insólito en el lenguaje de los juzgados de familia de todos los órdenes, incluida la Sala I del TS, el uso de terminología tributaria, ni consideración alguna a las graves consecuencias fiscales de las instituciones que se manejan.

Lo anterior es el criterio uniforme de la administración tributaria en cuanto a la adjudicación del uso de la vivienda familiar ex. 96 CC. En la doctrina administrativa hay al menos una excepción clara a este criterio (Con. DGT 12/05/2016, (núm V2038-16) para un caso en que las necesidades alimenticias de los hijos menores se satisfacen no con la privación del uso de la vivienda propia sino mediante el pago en metálico al custodio de un alquiler. Es dudosa la posibilidad de extrapolación de este criterio a otras situaciones similares en que pudieran considerarse como alimentos de otros pagos u otros gastos distintos de las pensiones:

En la citada Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038/2016), el pago del alquiler de otra vivienda no familiar al otro progenitor, se considera prestación alimenticia “en la proporción correspondiente” (el marido le pagaba a la esposa que tenía la custodia, pero no el uso de la vivienda familiar, el 70% del alquiler de la otra casa).

Deducibilidad en IRPF de los gastos por desplazamiento para las visitas del progenitor no custodio.

Con. DGT 21/05/2014 (núm. V1370-14), Con. DGT 15/03/2016 (V1025-16): No tienen la consideración de pensión por alimentos a favor de los hijos. Por tanto, ni son deducible como gasto, ni se pueden sumar a las pensiones alimenticias efectos de segmentación de renta.

Con. DGT 07/06/2017 (núm. V1441-17): Aplicación de lo anterior a variantes concretas de gasto: no con deducibles billetes de avión y asistencia a la menor en sus desplazamientos para ver al padre.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF:

Con. DGT 20/11/2017 (núm. V3013-17): No procede imputación de rentas inmobiliarias en el cónyuge cuya vivienda familiar ganancial le ha sido atribuida en uso al otro progenitor y al hijo en uso.

Con. DGT 12/12/2018 (núm. V3161-18): Al extinguirse el uso asignado al otro cónyuge o a los hijos, el cónyuge que recupera el uso y vende la vivienda para comprarse otra no puede acogerse al beneficio de reinversión de vivienda habitual para no tributar por el incremento aflorado, por no haber tenido la primera vivienda la condición de “vivienda habitual” en los dos años anteriores a la reinversión.

Con. DGT 14/01/2019 (núm. V0068-19): Reitera doctrina anterior.

Con. DGT 14/03/2022 (núm. V0517-22): Propietario de la vivienda que fue familiar que se vio  privado de su uso por haber sido asignado judicialmente en 2010 a su ex pareja de hecho y a la hija de ambos menor de edad; al recuperar el uso y venderla contando con más de 65 años, “no resultara de aplicación la exención por reinversión, que opera para los supuestos de transmisión de vivienda habitual, a la ganancia patrimonial que en su caso se ponga de manifiesto en la referida transmisión”, porque no se cumpliría el requisito de que la vivienda tenga la consideración de habitual en el momento de la venta o en los dos años anteriores a la fecha de la transmisión.

 

PENSIÓN COMPENSATORIA.

Doctrina general: Las abonadas como pagos mensuales son íntegramente deducibles en la renta del pagador y computan como rendimientos del trabajo en la renta del perceptor, aunque sea la única fuente de ingresos.

Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14): La capitalización en efectivo de la pensión compensatoria se considera en IRPF como ingreso irregular del acreedor del ejercicio en que se cobra, con reducción del 40% de la base. Confirma la consideración de ingreso irregular del pago capitalizado la Con. DGT 05/11/2019 (núm. V3099-19, sustituye a otra anterior, del 05/10 del mismo año, cuyo sentido resolutorio reemplaza), si bien aplica la reducción del 30%, dela base establecido en el art 18.2 del texto entonces vigente de la Ley IRPF. 

Con. DGT 12/05/2016 (V2041-16). La cesión del uso de la vivienda privativa del esposo a la esposa en concepto de prestación compensatoria no da derecho a la reducción de cantidad alguna.

Con. DGT 08/06/2016 (V2505-16): El divorcio judicial se equipara a todos los efectos al divorcio notarial en cuanto al tratamiento de las pensiones alimenticias (a favor de mayores de edad) y compensatorias convenidas

STS -3ª- 25/03/2021 (rec. 1212/2020): Declara específicamente la deducibilidad en la renta del pagador de las cantidades abonadas en concepto de pensión compensatoria por divorcio notarial o ante LAJ, pero en el caso concreto desestima la deducibilidad por qué el deudor había comenzado a abonar cantidades en concepto de pensión compensatoria tan solo por haber sido pactadas en una escritura de capitulaciones matrimoniales pero sin que hubiera mediado separación o divorcio ni judicial ni notarial.

Con. DGT 14/06/2017: (núm. V1514-17): La pensión compensatoria pactada en acuerdo de mediación previa al divorcio no es deducible en IRPF.

Con. DGT 29/01/2019: (núm. V184-19): Si se pacta la dación de inmuebles en pago de una pensión compensatoria declarada por sentencia, la entrega de los inmuebles en conmutación de la pensión se beneficia de la reducción del art 55 LIRPF, (pero los alquileres percibidos posteriormente se consideran como renta del perceptor). Las cantidades entregadas alzadamente por el deudor a la acreedora de la pensión en concepto de alquileres atrasados de cuatro años, en este caso sin aprobación judicial, no dan derecho a reducción alguna.

Con. DGT 22/03/2019 (núm. V0608-19): Consulta confusamente redactada, de cuya dicción no queda claro quién paga a quién ni cómo. Se cita porque podría deducirse que si en el contexto de la liquidación de la sociedad de gananciales uno de los excónyuges paga al otro capitalizada (¿) la indemnización compensatoria (la Consulta habla de “pensión” )  dicho pago estaría exento de ITP, incluso respecto de la cantidad abonada en dinero en concepto de compensación. No específica, al menos literalmente, el tratamiento de dicho pago unitario en IRPF de los dos, por lo que parece dejar subsistente la doctrina de la Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14) , antes citada.

Con DGT 23/06/2020 (V2063-20): Si la obligación del pago de la pensión a la exesposa es adquirida por los herederos del esposo a su fallecimiento, estos pueden aplicar el mismo régimen fiscal que el primitivo deudor, y por lo tanto deducirlo de sus propias rentas en IRPF, en la misma proporción en que paguen la pensión entre ellos.

Con DGT 16/11/2020 (V3363-20): Se imputan en la renta de la perceptora por criterio de devengo, aunque el pago se retrase, al menos si la irregularidad de los pagos se debe a la actuación del juzgado: “las cuantías mensuales no cobradas en su fecha (atrasos) respecto a la pensión compensatoria objeto de consulta -cobradas en el año natural siguiente a aquel en que son exigibles, según el escrito de consulta-, deben imputarse por la consultante en el período en que son exigibles, practicándose en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción, ni intereses de demora ni recargo alguno.”

Con. DGT 19/09/2013 ( V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge. Confirma Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16). Excepción: Con. DGT 07/09/2016 (núm. V3731-16): Lo mismo, salvo que del convenio se deduzca que la parte del plan de pensiones que cobra la esposa lo es en concepto de pensión compensatoria.

 

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA

Con. DGT 02/10/2015 (nº V2853-15): La compensación del trabajo del 1438 CC ni constituye renta del perceptor ni reduce la base imponible del pagador (art 33 LIRPF)

 Cataluña: Con DGT 22/05/2015 (V1542-15): La compensación del art 232.5 CCCat no constituye renta para su perceptor, al establecer la normativa del impuesto que no existe ganancia o pérdida patrimonial en las compensaciones establecidas por imposición legal o resolución judicial por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ya sean dinerarias o mediante la adjudicación de bienes, por causa distinta de la pensión compensatoria entre los cónyuges.

 

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Imputación de rentas inmobiliarias:

Con. DGT 26/03/2019 (núm. V645-19): Si la vivienda se adquirió antes del comenzar la sociedad de gananciales, los rendimientos de capital inmobiliario (en este caso, alquileres) se imputarán al cónyuge titular en su totalidad. Se deduce de la consulta que, a efectos fiscales, si el bien aparece titulado a nombre de uno en exclusiva desde antes del inicio de los gananciales. la prevalencia del art 1357 Cc es total, aunque parte de los fondos empleados en la adquisición fueran comunes, y se invirtieran antes o después del inicio del régimen. En cuanto a la vivienda familiar, no es descartable para toda hipótesis que pueda generar rentas inmobiliarias (p. ej. en caso de arrendamiento temporal por desplazamiento laboral de la familia):  de lo escueto de la argumentación de esta resolución podría deducirse que queda excluida a efectos fiscales la ganancialización progresiva de la del art. 1357.2. CC y por tanto, que la totalidad de los rendimientos los debe imputar el cónyuge titular, aunque el otro haya contribuido o esté contribuyendo a pagar la vivienda familiar transitoriamente alquilada o vacía.

Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3454-19):En contraste con la anterior, si la vivienda que se alquila se adquirió constante la sociedad de gananciales, aunque esté titulada solo a nombre de la esposa, los rendimientos deben imputarse a ambos por mitad.

Incremento de patrimonio por enajenación de vivienda construida sobre solar privativo.

Con. DGT 28/07/2020 (núm. V2548/2020):  Aplicando el criterio de accesión directa del art. 1359 CC, considera que en caso de enajenación de la vivienda construida con fondos total o parcialmente gananciales sobre suelo privativo, la totalidad del incremento de patrimonio debe imputarse al dueño del solar subyacente, es decir sin consideración al crédito ganancial por el valor de la construcción. El valor de adquisición es el importe satisfecho por la adquisición del terreno más los gastos y tributos inherentes a la adquisición, mas el importe de las obras; la fecha de la adquisición es la de la finalización de las obras. Declara aplicable la DT 9 LIRPF, aplicándose la reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada antes de 20 de enero del 2006.

Imputación de rentas mobiliarias:

Con. DGT 04/02/2020 (núm. V0248-20) La presunción civil de ganancialidad puede ser destruida a efectos fiscales mediante prueba contrario, tanto a efectos de imputación de rendimientos, como de incremento de de patrimonio: las ganancias y pérdidas patrimoniales que puedan obtenerse por la transmisión de acciones procederá atribuirlas a quien ostente su titularidad dominical y ello con independencia de quien figure como titular formal en los registros bancarios. El hecho de que las acciones se hayan adquirido por uno de los cónyuges a través de una cuenta de valores de su titularidad, comporta en principio la propiedad de los títulos adquiridos. Ahora bien, esa circunstancia puede quedar enervada si se acredita que la titularidad dominical sobre dichos títulos no corresponde únicamente a ese cónyuge sino a los dos

Atribución de ganancialidad

Con. DGT 14/02/2013 (núm. V0438-13): En IRPF, el negocio jurídico de aportación a la sociedad gananciales de un inmueble privativo de uno de los cónyuges aflora incremento de patrimonio en la renta del aportante.

Con. DGT. 23/02/2018 (núm. V0513-18): Si la atribución de ganancialidad es onerosa, está sujeta y exenta ITP; si es gratuita, está sujeta a ISD (entre cónyuges, sin perjuicio de las bonificaciones autonómicas). En todo caso, aflora incremento de patrimonio en el aportante por la mitad del valor de lo aportado respecto al coste de adquisición.

 (Es decir, en imposición indirecta, la atribución de ganancialidad está exenta de ITP si es onerosa, es decir si se hace en compensación por deudas del aportante a favor de la sociedad de gananciales, o como crédito aplazado, a liquidar en el momento de la liquidación del régimen. Si la atribución es explícitamente gratuita, o sea, ni se compensa de presente ni se liquidará de futuro a la extinción del régimen está sujeta a ISD, aunque bonificada en muchas CCAA por realizarse entre cónyuges.

Con DGT 08/03/2019 (núm. V0504-19): Confirma la anterior para un caso en que, de solteros, la novia suscribió un contrato privado de compraventa de un inmueble sobre plano, ambos novios ingresaron por mitad en una cuenta conjunta los fondos para pagar las facturas de la promotora; en la escritura de compraventa figura como titular solamente ella, y la hipoteca la firman los dos como deudores, con intención de aportar el inmueble a la futura sociedad de gananciales, ya casados. La clave del tratamiento fiscal de la operación está en que en la escritura de aportación se especifique que es onerosa; bien porque se realiza para extinguir la deuda del esposo frente a la esposa por las cantidades que le adelantó de novios como “préstamo”, o bien porque de dicha aportación surge un crédito a compensar entre ambos en el momento de la liquidación de los gananciales, como es costumbre reseñar en la práctica notarial; en tal caso está sujeta y exenta de ITP. De otro modo (aportación sin contraprestación ni presente ni futura)  está sujeta a ISD, sin exenciones estatales.

Con. DTG 19/08/2019 (núm V2216/19): Misma doctrina administrativa que las anteriores para un caso en que un cónyuge aporta a los gananciales una vivienda privativa y el otro aporta dinero para reducir la hipoteca que la grava, pactando que en caso de divorcio cada uno recuperaría lo aportado (vivienda y dinero). Deduce la DGT que en este caso la aportación es onerosa, que está sujeta y exenta a ITP en concepto de AJD, y que no está sujeta a Plusvalía Municipal, pero que el tiempo de “ganancialidad” no interrumpe el computo a efectos de la plusvalía de la futura transmisión (es decir, que computaría desde la adquisición anterior a la aportación a gananciales). No especifica la DGT las consecuencias de la futura resolución de la aportación por divorcio, al especificar tan solo que “se deberán tener en cuenta los derechos de crédito que tienen los consultantes respecto a la sociedad de gananciales y la sociedad de gananciales respecto a los consultantes”.

Pese a la anterior doctrina administrativa, hay resoluciones jurisdiccionales que aclaran que el negocio de atribución de ganancialidad no es gratuito EN NINGUN CASO, aunque con argumentos no siempre atinados desde el punto de vista civil. Por ejemplo:

S TSJ Murcia -2º.- 25/18/2018 (rec. 448/2016): “no cabe sostener que la aportación que del bien privativo hizo el marido para la sociedad de gananciales pueda ser calificada como una donación en favor de su esposa, (…) por cuanto parece obvio que no ha sido ella la destinataria del acto de disposición, sino que lo ha sido el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales . Tampoco puede defenderse que el patrimonio de la mujer experimentara con tal aporte un enriquecimiento (ni, menos aún, que éste hubiera de cuantificarse en el cincuenta por ciento del valor del bien, conforme calculó la base imponible del tributo la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma), por cuanto, siendo la sociedad de gananciales, a tenor de la caracterización que se desprende de su configuración legal, una comunidad de tipo germánico, de la que cada cónyuge es cotitular participando sin atribución de cuotas en el total del patrimonio ganancial, la esposa carece de asignación de cuota alguna en la propiedad de los bienes así aportados, y sólo será a la disolución de la sociedad cuando se atribuyan por mitad entre marido y mujer las ganancias o beneficios resultantes del caudal común ( artículo 1.344 del Código civil ), para el caso de que los hubiere. Tampoco cabe apreciar el correlativo empobrecimiento del marido, que resulta de esencia en el negocio de la donación, por cuanto no deja el marido de ostentar la titularidad dominical, siquiera lo sea compartida con la esposa, sobre el bien originariamente privativo.”

STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2019): La aportación gratuita de bienes inmuebles por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales no está sujeta a ITPYAJD ni a impuesto sobre donaciones, porque el sujeto pasivo sería la propia sociedad de gananciales, entendida como como comunidad germánica, solo pudiendo serlo las personas físicas y otros entes previstos legalmente. Conviene destacar qué el caso resuelto por la sentencia no ampara en la exención ni a la transmisión gratuita por un cónyuge al otro, aun cuando estén casados en gananciales. La transmisión onerosa de un cónyuge a los gananciales, ya sea en compensación de aportaciones del otro cónyuge o generando el correspondiente crédito de liquidación, escapa de la realización de hecho imponible sujeto a IS, y lo está, aunque exento, a ITP .

Liquidación de gananciales: imputación de ingresos periódicos.

 Con. DGT 19/09/2013 (núm. V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge.

Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16): Lo mismo que la anterior, incluso en el caso en que la totalidad de la prestación sea adjudicada al no titular en liquidación de gananciales. Solo podría deducirse de la renta del pagador si del propio convenio resultara que la adjudicación a la no titular del plan era en concepto de pensión compensatoria.

Con. DGT 03/10/2016 (núm. V4184-16): Los ingresos salariales deben ser declarados como renta del cónyuge que los percibe, sin poder deducir ni considerar pérdida patrimonial el que por aplicación de las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales deba abonar al otro una parte de las retribuciones salariales.

Liquidación de gananciales: adjudicaciones de bienes en pago del haber en la sociedad.

Aumentos patrimoniales en IRPF.

Con. DGT 19/04/2013 (núm. V1351-13) y Con. DGT 08/02/2016 (V0497-16) Las adjudicaciones de bienes, muebles o inmuebles a cada uno de los cónyuges con ocasión de la liquidación de los gananciales sea amistosa o contenciosa, afloran incremento de patrimonio en IRPF, si se atribuye a uno de los cónyuges bienes o derechos de mayor valor que lo correspondiente a su cuota de titularidad. (especifica la segunda que eso es, “a valor comprobado”)

Con. DGT 20/07/2016 (núm. V3448-16). Liquidación de gananciales extrajudicial con adjudicación integra del bien a uno y exceso de adjudicación extraganancial al otro: aflora incremento del patrimonio en el no adjudicatario.

Confirma en un caso de explícita compensación con metálico extraganancial: Con. DGT 13/05/2015 (núm. V1490-15). En la hipótesis anterior, los excesos de adjudicación afloran incrementos de patrimonio por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión. Confirma igualmente Con. DGT 17/12/2020 (núm. V3578-20) para un caso de adjudicación a un excónyuge tras la separación de una vivienda adquirida más de treinta años antes, advirtiendo de la aplicación de los coeficientes de abatimiento regulados en la DT 9ª LIRPF.

Con. DGT 26/05/20121(núm. V1589-21): Confirma la doctrina anterior: la resolución advierte que el incremento de patrimonio debe calcularse por la diferencia entre el valor de adquisición y el de liquidación gananciales de la cuota atribuida en exceso respecto de la titularidad originaria, definido dicho valor en los términos de los artículos 35 y 36 LIRPF, lo que tras 1 de enero del 2022 ha de entenderse referido a los valores de referencia previstos en la Ley 11/2021. Por el contrario,en las liquidaciones de gananciales que se formalicen con estricto respeto de las respectivas cuotas de titularidad: no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.”

Con. DGT 05/05/2015, núm. V1391-15: Si el excónyuge posteriormente vende la vivienda que se le adjudicó en la liquidación de los gananciales, aflora incremento de patrimonio en el IRPF del vendedor: el valor de adquisición es el originario siempre que en la liquidación de gananciales no hubiera incremento conforme se deduce de las consultas antes reseñadas, o sea que se le hubiese adjudicado la vivienda conforme a su participación en el patrimonio ganancial

Con. DGT 05/05/2015; núm.. V1391-15: En la misma hipótesis anterior, el incremento está exento por reinversión si se adquiere una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años. Pero en cuanto al cómputo del plazo la doctrina administrativa es del siguiente rigor:

Con. DGT 09/04/2018 (núm. V0915-18): Si en el divorcio se adjudicó la vivienda ganancial a la exesposa, lo obtenido por la transmisión está exenta de incremento de patrimonio si la reinversión se realiza en el plazo de dos años computados desde la salida del domicilio (¡), en que dejó de ser vivienda familiar, no desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Nuevo Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1746-22): Aplicación de la misma doctrina anterior al caso de reinversión para autopromoción de vivienda. Se exige que se aplique la totalidad del importe percibido por la venta de la anterior vivienda a la construcción de la nueva en el plazo de 2 años y que la nueva se construya en el plazo de 4 años.

Nuevo Con. DGT 26/04/2023 (núm. V1026-23). Contribuyente mayores de 65 años; en 1995 adquiere casado en gananciales una vivienda que fue residencia habitual hasta 2007, en que los cónyuges se separan y el uso se le asigna a la mujer y dos hijos; el marido vive de alquiler hasta 2015 en que compra otro apartamento; en 2022 la sentencia de divorcio establece el uso alternativo entre los dos ex cónyuges por semestres y en 2023 el consultante empieza a residir en la que fue su vivienda habitual. Respecto a la intención declarada de vender la vivienda junto con su esposa, la consulta establece que no puede aplicar exención por reinversión en otra vivienda en el plazo de dos años, al haber dejado de tener la vendida carácter de vivienda habitual desde que la abandonó en el año 2007 a causa de la separación conyugal.

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales

Las adjudicaciones de bienes inmuebles a cada uno de los cónyuges en pago de su cuota de liquidación de la sociedad de gananciales están exentas de ITP (Art 45. I. b.3 RDL 1/1993).

Con. DGT 18/06/2013, núm. V2045-13. Sin embargo, si se atribuye a un cónyuge el único bien ganancial o todos, compensando al otro en dinero extraganancial, el exceso de lo adjudicado respecto a su cuota (o sea, el 50% de exceso) está sujeto a ITP

Podría estar sujeto y exento de ITP si la adjudicación se realizó así en consideración a la invisibilidad física o jurídica del bien y así se invoca con ocasión de la transmisión.

Si en la misma hipótesis anterior el defecto de adjudicación del no adjudicatario en la liquidación de gananciales se paga con bienes privativos del cónyuge adjudicatario, esta cesión tributa por ITP en concepto de TP (Con. DGT 16/03/2018, núm. V0717-18). La diferencia es clara entre pagar en dinero privativo o pagar mediante cesión de bien privativo del adjudicatario; en este último caso tributa como dación en pago de la deuda nacida del defecto de adjudicación ganancial (art 7.2.a. RDL 1/1993).

Liberación de uno de los excónyuges de la responsabilidad hipotecaria a consecuencia de la adjudicación al otro de la vivienda hipotecada:

Con. DGT 19/10/2020, núm. V3116-20: Corresponde el pago del impuesto de AJD a quien asume la deuda; no al prestamista ni al codeudor liberado. Liquidación de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, se adjudica todo al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. En cuanto a la aplicación de la regla general del artículo 29 LITP, resulta excluida la aplicación del primer apartado que declara sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho, pues no estamos ante un supuesto de transmisión de un bien o derecho, sino de la transmisión de una deuda. Por tanto, debe acudirse al segundo apartado del citado precepto, conforme al cual, en defecto de adquirente, la condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares.

Plusvalía municipal:

Estas adjudicaciones no están sujetas a IMIVTNU. No lo está la adjudicación de la vivienda habitual familiar a un cónyuge en ejecución de sentencia de divorcio, aunque se formalice notarialmente: Con., 28/10/2015 nº V3342-15:Aunque la transmisión se ha realizado por escritura pública sin mención alguna al convenio regulador del divorcio entre ambos otorgantes, dado que dicha escritura pública es de la misma fecha que el convenio regulador de divorcio en el que ambos cónyuges se comprometen a ratificarlo en presencia judicial y que, efectivamente la sentencia judicial de divorcio aprueba la propuesta, hay que entender que la transmisión del 50 por ciento de la propiedad del bien inmueble por parte de la consultante a su hasta entonces esposo es consecuencia del cumplimiento de la sentencia judicial de divorcio matrimonial, por lo que conforme a la Ley del impuesto resulta la no sujeción de la operación al mismo.”

ISD: El importe de una indemnización por un seguro de vida pagados con fondos gananciales, cobrado por la viuda al fallecimiento de su marido solo tributa por ISD en cuanto a la mitad, la otra mitad tributa conforma a las normas del IRPF.

NUEVO Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD)

El matrimonio no causa parentesco ni a efectos civiles ni fiscales: los casados son familia pero no son parientes entre sí, ni -por supuesto- por consanguinidad, ni siquiera por afinidad. La regla general es que la disolución del vínculo por divorcio se produce desde la fecha de la sentencia judicial, el decreto del LAJ o la escritura notarial, a todos los efectos legales tanto civiles como fiscales. Por consiguiente, los beneficios sucesorios conferidos entre ex cónyuges tributan por los hechos imponibles y por los tipos de la correspondiente tarifa correspondientes a los extraños. No se puede afirmar que los excónyuges mantengan entre sí relación de afinidad: son afines – incluso a ciertos efectos fiscales después del fallecimiento- los parientes consanguíneos de un cónyuge con el otro, pero no hoy hay afinidad de ningún grado ni entre los cónyuges constante el vínculo, ni entre los ex cónyuges una vez disuelto.

Manifestaciones de lo anterior.

S TEAC 31/01/2023 (proc. 00-04219-2021). Ex esposa beneficiaria de un seguro de vida contratado por su ex marido en un país extranjero, no residiendo legalmente en España al tiempo del fallecimiento. La resolución establece que la normativa sucesoria aplicable es exclusivamente a la del Estado y no la de ninguna Comunidad Autónoma y que la cuota del Impuesto de Sucesiones corresponde íntegramente al estado por no resultar de aplicación ninguno de los criterios de conexión autonómico respecto a los no residentes. Rechaza que sean de aplicación los beneficios fiscales de los artículos 20.2 y 22.2 LISD,  -y en particular la reducción del 50% a los seguros contratados por cónyuges al amparo art. 39.2 RISD- a favor de

Extinción de comunidad entre excónyuges.

 Con. DGT 08/02/2016 (núm. V0473-16): Adjudicación de la vivienda y el préstamo que recae sobre ella a uno de los cónyuges y una finca rústica al otro, acordado en modificación de medidas como forma de disolver la comunidad de bienes de los que fueran cónyuges, al resultar fallida su venta que habían pactado años atrás en el proceso de divorcio. Efectos en distintos tributos:

ITP: La disolución de la comunidad de bienes, si se realiza en escritura pública, estará sujeta a la cuota fija y a la cuota gradual de AJD. Desde la STS -3ª- (sección 2ª) 09/10/2018 (s. 1484/2018, rec. 4625/2017), la base imponible es la mitad del valor de lo adjudicado, no la totalidad como había dicho unánimemente la jurisprudencia hasta entonces. Si la disolución de la comunidad de bienes se hace por sentencia judicial contenciosa y dicha sentencia es inscribible en el Registro de la Propiedad, la operación no quedará sujeta ni a una ni a otra. Si el proceso de extinción de la comunidad comienza contenciosamente pero termina por transacción homologada judicialmente, la resolución judicial que apruebe la transacción no es inscribible en el RP y la preceptiva escritura pública tributa por cuota gradual de AJD. Si hay exceso de adjudicación, para que no tribute por ITP (en concepto de TP), debe compensarse en dinero, si bien el valor que se debe tener en cuenta no es el valor de adquisición, sino el valor real de los inmuebles. Si se compensa con otros bienes tributan como transmisión patrimonial onerosa. Si dicho exceso no se va a compensar, será lucrativo y deberá tributar en el ISD.

Confirma doctrina Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  El criterio tributario es aplicable a la extinción de la comunidad preexistente entre una pareja de hecho o entre dos ex cónyuges que mantienen el proindiviso sobre la vivienda tras la liquidación de la sociedad de gananciales o que fue adquirida antes de la vigencia de la sociedad de gananciales por cuotas indivisas.

Nuevo La tesis anterior, en cuanto a la tributación como donación del exceso de adjudicación no compensado, se ha visto contradicha por la siguiente doctrina jurisprudencial:

Nuevo STS -4ª- 12/07/2022 (rec. 6557/2020): Matrimonio en separación de bienes supletorio de Cataluña que en convenio amistoso de divorcio convienen la adjudicación del 100% de la vivienda familiar a la esposa, anteriormente copropiedad de ambos al 50% en régimen de separación de bienes, adjudicándose otros bienes al marido de menor valor y aflorando un exceso de adjudicación a favor de la esposa, no compensado, de 40.000€. La oficina liquidadora pretende liquidar como donación el exceso. El TEA Cat. revoca la liquidación instancias de las contribuyente y el TSJ Cat. confirma la resolución; la casación desestima el recurso de la Administración Tributaria:  1) Es aplicable a los excesos de adjudicación en casos de división de la cosa común el TR LITP y AJD, RDL1/1993, de 24 de septiembre – así como su reglamento, Real Decreto 828/1995,  de 29 de mayo, Tal aplicabilidad descarta la caracterización del exceso de adjudicación como donación, así como su gravamen en tal concepto, al faltar, entre otros requisitos, el animus donandi. 2) Los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división de la cosa común, en el artículo 7.2.B) del TRLITPyAJD, excluyéndolos por tanto del ámbito objetivo del ISD.  3) Acotada la modalidad tributaria aplicable, el art. 32 del Reglamento del impuesto considera un caso de no sujeción -aunque podría ser controvertible que su naturaleza de exención, (…) afirmando que se trate una exención- el de los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio, como aquí sucede”

Cesión de uso sin extinción de comunidad:  Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3453-19). :Una variante del o anterior, según la cual un cónyuge cede el uso de su mitad de la vivienda al otro a cambio de que éste abone la parte del préstamo hipotecario que le correspondería. La DGT considera tal pago -se supone que alzado- rendimiento de capital inmobiliario. Si tras la terminación del pago de la hipoteca el cesionario sigue gratuitamente en el uso de la misma, al no tratarse de un arrendamiento sino de una cesión, el cedente no obtendría por tal cesión rendimientos del capital inmobiliario, pero sí debería efectuar la imputación de rentas inmobiliarias.

En IIVTNU, como la extinción del condominio se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación, no hay sujeción al impuesto. Ello habrá que tenerse en cuenta en futuras transmisiones, a los efectos del cómputo del período de generación. Se entenderá que el inmueble fue adquirido en la fecha en que se produjo la anterior transmisión sujeta (cuando ambos cónyuges adquirieron el inmueble) y no en la fecha en que se produce la adjudicación por extinción de la comunidad de bienes.

En IRPF, tampoco constituye alteración de patrimonio si la adjudicación se corresponde con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes recibidos, los cuales conservarán los de adquisición y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

Con. DGT 24/02/2020 (núm. V0419-20):Si por el contrario se adjudica la totalidad a uno a calidad de comenzar al otro la diferencia en dinero, la disolución de comunidad aflora incremento de patrimonio en el transmitente por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, pudiendo este determinarse a precio de mercado por los medios legales de prueba.

Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

La deducción se suprime desde 01/01/2013 (Ley 16/2012) pero respecto a las consolidadas con anterioridad (art 67, 68, 70, 77, 78, LIRPF en su redacción previgente), con ocasión de la liquidación de los gananciales o conflictos familiares, la doctrina administrativa es la siguiente:

Con. DGT 27/01/2014 (núm. V0184-14): Si un cónyuge es cotitular del 50% no puede deducirse el 100% de las cuotas pagadas, aunque él haya asumido el pago de la totalidad de las cuotas en virtud de convenio regulador del divorcio. Confirma Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038-16)Con. DGT 30/06/2020 (núm. V2201-20)Con. DGT 21/06/2016 (núm. V2778-16): lo anterior es así, pese a que siga figurando el excónyuge como coprestatario. Igual: Con. DGT 17/08/2017 (núm. V2122-17)

Con. DGT 29/01/2015 (núm. V0333-15): Préstamo personal (¿) para adquisición de vivienda habitual concertado individualmente antes del matrimonio y antes del 2013; si luego se casa, él puede seguir deduciéndose el 50% de las cantidades invertidas después del matrimonio con cargo a fondos gananciales (dentro del límite máximo), pero el otro progenitor no se puede deducir la restante mitad, aunque haya contribuido a pagarlas, si el matrimonio fue posterior al ejercicio 2013.

Con. DGT 06/04/2016. (núm. V1437-16): Si en liquidación de gananciales se adjudica a uno de los cónyuges el 100% de la vivienda habitual y para ello tiene que pedir un nuevo préstamo, las cuotas correspondientes a este préstamo nuevo posteriores al 2013 no son deducibles, pero si lo serian “las vinculadas con la adquisición de la primera mitad”. Confirma Con. DGT 22/06/2016 (núm. V2849-16): La proporción del antiguo préstamo deducible se puede incrementar con la parte del incremento del principal del nuevo préstamo equivalente a los gastos de cancelación del préstamo antiguo y los gastos vinculados.

Con. DGT 06/08/2016 (núm. V3568-16): Si la vivienda sobre la que se ha aplicado la deducción deja de ser vivienda familiar por adquirir otra tras 2015, al trasladarse a otra se pierde el derecho a seguir deduciéndose por aquella. La nueva vivienda no da derecho a deducción alguna.

Con. DGT 19/06/2017 (núm. V1568-17): El cónyuge viudo que conserva la propiedad de la mitad de la vivienda familiar y usufructo de la otra mitad conserva el derecho a deducción.

Con. DGT 17/08/2017, (núm. V2125-17): Si uno de los cónyuges aportó la vivienda a la sociedad de gananciales después del 2013, solo él puede seguir deduciéndose las cuotas y no el otro aunque el banco hiciera una novación modificativa del préstamo incluyendo cono deudor al otro cónyuge.

Con. DGT 237/03/2021, (núm. V0683-21): Por sentencia de divorcio se liquida el REM pasando a ser titular uno de los excónyuges mediante compensación económica del 100% de la vivienda habitual y deudor único de la cuantía pendiente de amortizar del préstamo. Se permite practicar la deducción por vivienda habitual no solo en la proporción del préstamo correspondiente a su mitad sino también lo correspondiente a la parte adquirida de su ex cónyuge con los siguientes requisitos : será necesario que su ex cónyuge, el cual deja de ser propietario, hubiera practicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio –salvo que haya resultado de aplicación la excepción contenida en el artículo 68.1.2º de la LIRPF– y que, a su vez, no se le hubiera agotado a la fecha de extinción del condominio la posibilidad de seguir practicando la deducción por inversión en vivienda habitual. La deducción por dicha parte tendrá como límite el importe que su ex cónyuge, que deja de ser titular del inmueble, habría tenido derecho a deducirse desde la fecha de extinción del condominio si dicha extinción no hubiera tenido lugar.

Con. DGT 28/05/2021 (núm. V1638-21): Adquirida la vivienda habitual por un cónyuge antes del 2013 si posteriormente se casa en gananciales solo puede deducir la mitad de las cantidades invertidas durante el matrimonio salvo que justifique documentalmente que en su totalidad son privativas; el cónyuge del adquirente originario no puede deducir nada por su adquisición posterior al 2013.

Nuevo Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1745-22): Pareja de hecho que disuelven la comunidad sobre lo que fue vivienda común durante su convivencia y se adjudica la totalidad a uno los dos, que solicita un nuevo préstamo hipotecario de cuantía muy superior al principal pendiente respecto al concertado originariamente por ambos (222.000€ el nuevo; 145.000 el antiguo). Cita la importante Res TEAC de 01/10/2020 (RG 561/2020), que modifica doctrina administrativa anterior: ”A efectos de lo dispuesto en la D.T. 18ª Ley 35/2006, en caso de extinción de un condominio sobre la vivienda habitual a partir del 1 de enero de 2013, si una de las partes obtiene el 100% de la vivienda, tendrá derecho a aplicarse el 100% de la deducción por adquisición de vivienda habitual siempre que se hubiera aplicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio. La deducción a practicar por la parte adquirida hasta completar el 100% del pleno dominio del inmueble tendrá como límite el importe que habría tenido derecho a deducirse desde la fecha de extinción del condominio el comunero que deja de ser titular del inmueble, si dicha extinción no hubiera tenido lugar.”

NUEVO Consecuencias del cambio de financiación respecto al mantenimiento de la deducción por adquisición de vivienda habitual.

Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1745-22): Esta última resolución contiene además en un  apartado independiente un importante resumen de doctrina administrativa sobre los efectos del cambio de financiación bancaria, cuestión de máxima importancia practica ante la subida de tipos de interés.  “La novación, subrogación o la sustitución de un préstamo o crédito por otro, incluso su ampliación, cualquiera que fuera la forma acordada -con las garantías y condiciones que cualquiera de ellos tuviese-, no conlleva entender que en ese momento concluye el proceso de financiación de la inversión correspondiente ni se agotan las posibilidades de practicar la deducción, ello únicamente implica la modificación de las condiciones de financiación inicialmente acordadas, siempre que, evidentemente, el préstamo resultante se dedique efectivamente a la amortización del anterior.” Esto es, se mantiene íntegramente el derecho a la deducción en los mismos términos y porcentajes que se venía disfrutando antes del 2013 varias hipótesis: novación de condiciones financieras dentro del mismo Banco; subrogación del préstamo de un Banco a otro; sustitución de un préstamo por otro (o sea cancelación del anterior mediante un nuevo préstamo incluso con distinto Banco);y ampliación, -hay que entender que una o más veces-, del anterior a 2013. Respecto a la ampliación solo es deducible  ”si esta se destinase en su totalidad a cubrir estrictamente costes asociados a la cancelación del préstamo primigenio y constitución del nuevo (…); por el contrario si se incrementase el principal con el fin de financiar otras cosas, sean cuales fuesen, ajenas al coste de adquisición inicial de la vivienda como pudiera ser el incremento del coste de adquisición sobre el coste original de la parte indivisa adquirida en la extinción de condominio” (alude al caso en que se le compró a la expareja o ex cónyuge su parte más cara que lo que costó la primera adquisición por ambos)  el exceso proporcional de financiación no sería deducible.  Para este supuesto concreto de cancelación total o parcial de una deuda y obtención de un nuevo crédito, “sin concatenación entre ambos” proclama la DG que la regla general es qué “se trata de operaciones distintas e implicaría la pérdida del derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la nueva financiación.”. Pero excluye de esta regla, es decir, se mantendría el derecho a la deducción “si se produjese la cancelación del primero con parte del principal del nuevo que se constituyese en ese mismo acto”.

Tratamiento en IRPF de la devolución de lo abonado por clausula suelo.

Con DGT 21/06/2018 (nº V1797-18): No integra la base imponible del Impuesto, pero lo devuelto obliga a recalcular la cantidad máxima deducible por adquisición de vivienda habitual en cada uno delos ejercicios no prescritos.

 

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

IRPF: Opción por tributación conjunta.

Con. 05/11/2013 (V3249-13):  La pareja de hecho no puede hacer declaración por IRPF conjunta con los hijos. DGT Con. 13/06/2016 (V2601-16): Solo uno de los dos puede formar unidad familiar con los hijos a efectos de declaración conjunta, el otro debe hacer declaración individual. Confirma, Con. DGT 04/07/2016 (V3073-16).

Con. DGT 06/02/2015 (núm. V0461-15): IRPF, deducibilidad del alquiler: en caso de pareja de hecho solo puede deducirse el titular del contrato, no la pareja.

IRPF: Mínimo por descendientes

Con. DGT 13/06/2016 (núm. V2597-16): En la pareja de hecho que conviven con sus hijos el mínimo por descendientes se distribuye entre los dos por partes iguales, aunque uno de ellos tribute juntamente con los hijos.       

IRPF: Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

Con. DGT 05/09/2013. (V2655-13). En los casos de nulidad, separación o divorcio, puede seguir practicando la deducción el cónyuge que se ha visto privado del derecho de uso, pero NO si solo eran pareja de hecho.

Con. DGT 28/12/2018. (V3289-18). Si al cesar la pareja de hecho uno de los dos adquiere de otro la totalidad de lo que fue vivienda habitual común solo puede seguir deduciéndose la parte de las cuotas hipotecarias correspondiente a la participación que tenía antes de 2013 (mitad indivisa) pero no la totalidad delas pagadas después de la extinción del condominio.

Con. DGT 14/01/2022 (V0055-22): Si muere uno de los dos miembros de la pareja de hecho el superviviente solo puede deducirse la parte de las cuotas hipotecarias correspondientes a su participación sobre la vivienda, en su caso, la mitad, pero no así los hijos de la pareja si el fallecimiento se produjo con posterioridad al año 2013. Reinterpreta la Res. TEAC 08/05/2014, que permitía la deducción al superviviente, en que se trataba de hechos anteriores a 2013.

ISD: Liberación de uno de los codeudores hipotecarios al terminar la relación de pareja.

Son aplicables algunos de los criterios expuestos en el apartado de “extinción de comunidad entre excónyuges”, si bien la DGT ha abordado el supuesto concreto de liberación de la deuda hipotecaria, con consentimiento de la entidad acreedora, al ex conviviente que no era titular de la vivienda. Como no hay extinción de comunidad, no cabe plantarse si hay o no exceso de adjudicación, por lo que la duda está en si en la relación interna entre los que fueron pareja la liberación de deuda es onerosa (lo que habrá que probar) o bien se presume que es gratuita y entre vivos no parientes, lo que podría ser muy gravoso en ISD :

Con. DGT 29/11/2016 (núm.V5165-16): La liberación gratuita de uno de los dos prestatarios en la hipoteca para financiar la reforma de una vivienda, propiedad privativa de uno se considera donación, sujeta a ISD, salvo que “consultante pudiera probar que la expareja del consultante fue destinataria de la mitad del préstamo cuyo importe se destinó a la reforma de la vivienda en cuestión, y ella le prestaba al consultante su mitad del préstamo para pagar el piso. De esta manera, la liberación de la deuda sería la forma en que él le devuelve a ella el dinero prestado y no existiría animus donandi, necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, sino la devolución del préstamo efectuado por la expareja del consultante a éste, cuya extinción no es hecho imponible ni de este impuesto ni del ITPAJD.”

Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  La extinción de la comunidad sobre la vivienda liberando el cónyuge adjudicatario al no adjudicatario de la responsabilidad personal irreal por razón de la hipoteca se considera hecho imponible sujeto a  AJD, que recae como sujeto pasivo  sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso la esposa titular del bien que consiente en la liberación de su exmarido de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares. La base imponible está constituida por la total responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, es decir, la parte que le correspondía del capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca.

  

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ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

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Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Rincón de Guadalupe (Cáceres). Por JFME

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Especialidades Procesales en Derecho de Familia: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

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CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En las materias de derecho de familia de relevancia jurídico-personal no patrimonial, máxime cuando están involucrados menores de edad, rige como regla general el de libre apreciación de la prueba (art 752 LEC), excepcionando el principio probatorio prevalente en las otras materias y jurisdicciones. Aunque los tribunales inferiores, señaladamente los especializados en Familia hacen un uso muy amplio de esta facultad, la casación suele recordar que las excepciones a los principios procesales básicos son de interpretación y aplicación restrictiva:

STS 23/09/2015,   rec. 62/2013: Interdicción de la indefensión: Se estima la demanda de revisión. Se aprecia maquinación fraudulenta en el exesposo demandante que no facilitó la dirección de la demandada en un procedimiento en que se acordó reducir la pensión compensatoria.

STS 05/05/2016, nº 299/2016, rec. 1928/2015: Nulidad de actuaciones por falta de motivación. En un caso de matrimonio de turco y española, la sentencia de apelación priva al padre de toda relación con el hijo y le impone una pensión alimenticia muy superior a la establecida en la instancia, que él aceptó (La falta de motivación como motivo de recurso de por infracción procesal han venido siendo llamativamente frecuentes contra determinadas ponencias de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid).

STS 12/09/2016, rec. 1183/2015: Indefensión por inadmisión de prueba: Nulidad de actuaciones por indefensión derivada de la inadmisión de pruebas: en concreto, se estima el recurso, con retroacción de actuaciones, por no permitir al marido aportar en apelación el informe de vida laboral de la esposa para cuantificar el importe de la pensión de alimentos.

STS 25/11/2016, rec. 3499/2015: Principio de congruencia: El exmarido demanda reducción de sus obligaciones familiares por haber venido a peor fortuna; la instancia declara extinguida la compensatoria; la apelación, además, reduce el pago de la hipoteca, del IBI y de otros conceptos basándose en la mejor situación económica de la esposa, que había sido alegada por el demandante. El TS estima el recurso de la demandada: existió indefensión por no haber sido objeto de prueba en contradicción dicha situación económica, alegada por el marido, e incongruencia extra petita en la alzada por haber concedido más de lo demandado por el marido.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016: La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas.

SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012 (rec. 460/2011): Excepcionalidad del letrado común para las dos partes. En caso de procedimiento de divorcio en que las partes intervienen inicialmente bajo una misma asistencia letrada, declara nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar cada una a un abogado propio en caso de no aprobación del convenio regulador.

SAP Barcelona -18ª-18/02/2018, rec. 435/2018: No nulidad de actuaciones pese a la faltar de notificación a la madre demandada: El padre interpone demanda de medidas paterno filiales, que no es notificada a la madre por no poder ser encontrada en España, y en que se le atribuye la guarda al demandante. La madre se entera al notificársele la sentencia y apela, pidiendo nulidad de actuaciones; la apelación le otorga la guarda, y desestima la nulidad de actuaciones porque el reinicio del proceso perjudicaría el interés del menor.

 

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA

 Las grabaciones efectuadas por uno de los interlocutores de conversaciones propias son válidas y pueden ser aportadas al proceso, como prueba privada, si tienen relación con el mismo. Están sujetas al principio de libre apreciación que rige en la mayoría de las materias de Derecho de Familia (art. 752 LEC). No son válidas y deben ser inadmitidas de oficio las grabaciones efectuadas por una de las partes a conversaciones de la otra con terceros sin su conocimiento ni consentimiento, en las que no sea interlocutor quien las graba o aporta al proceso (art. 7.2 de la LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima la «utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción), y pueden ser motivo de responsabilidad penal por el delito de revelación de secretos (art 197 CP).

Validez procesal de las grabaciones:

 STS -1ª- 20/11/2014 (nº 678/2014, rec. 3402/2012). Los hechos se producen en ámbito laboral y no de relaciones familiares, pero recoge doctrina general: “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución, por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado».

 En la misma línea: STC 2ª 29/11/1984, nº 114/1984, BOE 305/1984, de 21 de diciembre de 1984, rec. 167/1984, desestimando el recurso de un trabajador): Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.»

SAP Madrid -25ª- 11/05/2012 nº 241/2012, rec. 502/2011), en un caso de acoso escolar.

No son válidas como prueba las efectuadas por uno de los cónyuges al otro, por sí o a través de terceros, sin su conocimiento ni consentimiento:

STS -2ª- 23/10/2000 (nº 1641/2000, rec. 465/1999) y STS -2ª- 21/03/2007, núm. 237/2007, éste en un caso de infidelidad de la esposa al marido; la STS -2ª- 20/06/2003 (s. 694/2003, invocando jurisprudencia, aclara que el delito se puede cometer incluso en el ámbito de la normalidad familiar: «La llamada «dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.»

 En el mismo sentido:

SAP Pontevedra -1º- 18/05/2001 (nº 15/2001, rec. 1035/1999): responsabilidad penal por el encargo de dos esposas de intervenir las conversaciones telefónicas de sus dos maridos, de cuya fidelidad desconfiaban, a una agencia de detectives.

 SAP MADRID -27ª- 30/06/2009 (nº 41/2009, rec. 26/2007) y SAP MADRID -27ª-17/03/2014 (s 168/2014, rec. 448/2014).

Las grabaciones pueden ser aportadas al proceso conforme a las normas ordinarias sobre proposición y práctica de la prueba, debiendo ser siendo valoradas “conforme a las regladas de la sana critica”, por exigencias del art 382 LEC. Es en todo caso requisito imprescindible para su admisión aportar simultáneamente la trascripción mecanográfica de la grabación o de la parte de la misma que se pretenda hacer valer, debiendo ser rechazadas en caso contrario. Pueden ser respaldadas con informes técnicos, con naturaleza de prueba pericial complementaria, de uso estandarizado pero elevado coste, acerca de la autenticidad de la grabación  o de su pertenencia a determinada persona por comparación con otras indubitadas, lo que a su vez puede ser contrarrestados por informes en sentido contrario, que la propia LEC contempla como admisibles en el citado art 382.

En la práctica notarial, es frecuente rechazar toda intervención en materia de grabaciones telefónicas o telemáticas, salvo a efectos de conservación, por ser materia extravagante a la fe pública la verificación de la autenticidad, integridad y no alteración de la prueba.

 

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

STS 09/12/2021 (rec. 2269/2020): Con abundante reseña de jurisprudencia civil y constitucional, confirma instancia y apelación con condena en costas afirmando que no constituye atentado contra la propia imagen ni contra el derecho a la intimidad el que la ex esposa se valiera de una agencia de investigación para, simulando un encargo profesional, personarse una detective en el despacho de abogados del ex esposo y allí fotografiarle ejerciendo su trabajo, así como a su secretaria -supuesta pareja sentimental- y obtener el número de la cuenta bancaria donde se le ingresaban las provisiones de fondos. El ex esposo había sido condenado en vía penal por impago de pensiones alimenticias y compensatorias.

 

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN.

En la redacción originaria de la LEC de 2000 (art 770.4 y 777.5), la audiencia a los menores de edad que tuviesen más de 12 años parecía tener carácter obligatorio para el Juez, incluso en los procedimientos de mutuo acuerdo, como trasunto de la norma sustantiva del art 92.2 CC., la cual estaba a su vez amparada por el art. 9,1 y 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

La Ley 15/2005, de 8 julio, modificó la norma sustantiva y también las procesales en cuanto a los procedimientos amistosos sobre esta materia, para ampliar el margen de discrecionalidad judicial: «Art. 92. 2 CC: El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (…) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padre mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Y art. 777,5 LEC , respecto a los procedimientos amistosos: «Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”. Pero no se modificó el art 770.4 LEC, aplicable a las rupturas contenciosas, que conservó la redacción más rígida que procedía de la ley del 2000. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) subsanó esta omisión convirtiendo la audiencia en discrecional para el juez también en los procedimientos contenciosos: Art 770.4 LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. (Esta ampliación estaba amparada por las SSTC 26/05/2008 y 29/06/2009.

Se detecta una clara resistencia en la práctica judicial a llevar a los juzgados a los niños involucrados en conflictos de sus padres, tanto por consideración a su posible traumatización, como por la convicción -a veces explícita en las resoluciones – de la irrelevancia de la prueba frente a las frecuentes actitudes captatorias de los progenitores, en especial de quien tiene de facto la custodia al tiempo del proceso. Por eso, la tendencia es a investigar la voluntad de los menores indirectamente. a través del examen profesional de los discutidos Equipos Judiciales, actitud amparada ahora en las recientes reformas legales. Lo anterior no ha eliminado una importante conflictividad judicial acerca de la audiencia a los hijos menores, enmarcada en los siguientes datos:

a.- La audiencia de los menores no tiene en sentido estricto la naturaleza jurídico-procesal de una prueba, y no le es de aplicación ni la normativa procedimental sobre la materia ni la jurisprudencia -civil y constitucional- que la desarrolla. Por ello, es compatible la comparecencia ante el Juez con su intervención a otros efectos, como por ejemplo en calidad de testigos.

b.- No está regulada legalmente la forma y ni los detalles de la comparecencia de los menores, y no hay una práctica judicial homogénea ni en los juzgados de primera instancia ni en las audiencias, instancia ésta en la que sin duda puede sustanciarse o repetirse el trámite. Lo anterior no significa que su práctica pueda ser clandestina para los padres y sus letrados so pretexto de preservar la intimidad y seguridad de los hijos, ni que se puedan vulnerar principios sustantivos y procesales básicos de las partes.

Es aspecto especialmente discutido el relativo a si la audiencia debe ser grabada y la grabación puesta a disposición de los padres y sus letrados, o si basta con que el Letrado de Justicia levante acta sucinta de su desarrollo. Esta última costumbre judicial, generalizada pese a su dudoso amparo legal, y muy contestada en ámbitos jurídicos y sociales, se ha visto aún más puesta en entredicho por la Ley 15/2015.

En todos los expedientes judiciales tramitados al amparo de la Ley 2 de Julio de 2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, la grabación de la audiencia de los menores sea ante el juez o ante el letrado, es en todo caso obligatoria: Art. 18. Celebración de la comparecencia: 4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.(..)El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. (..). Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

La STC 09/05/2019 (Pleno), rec.3442/2018 declara la constitucionalidad  del art.18.2.4ª LJV sobre traslado del acta detallada de  la exploración judicial al menor a las partes para   alegaciones pues responde a la exigencia derivada del principio de contradicción que rige en los procesos judiciales , y que si se observan estrictamente las reglas y cautelas establecidas en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad.

c.- La facultad del juez de aceptar la comparecencia no es discrecional sino reglada, especialmente cuando lo solicita alguno de los progenitores o el propio menor. El Juez la puede ordenar de oficio en todo caso, incluso contra la voluntad de todas las partes procesales (no tendría sentido, sin embargo, intentarla frente al menor rebelde). La decisión de practicarla no necesita especial argumentación, pero la denegación debe ser especialmente motivada. Tanto la desestimación como determinados aspectos de su práctica -en particular, su clandestinidad para las partes – pueden ser recurridos en apelación y ante la Sala I como infracción procesal, en amparo constitucional y en jurisdicción internacional- por razón de la denegación a la tutela judicial efectiva (tanto de los padres como del niño) y dar lugar a nulidad de actuaciones desde el momento procesal de la negativa.

Jurisprudencia que desarrolla lo anterior:

No hay nulidad de actuaciones:

STS 04/11/2013 (nº 663/2013, rec. 2646/2012): Caso de suspensión de las visitas de la madre biológica con su hija, dada en acogimiento: “aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ello, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial”

STS 30/06/2014, (nº 355/2014, rec. 977/2013): La instancia y la alzada amplían el régimen de visitas del padre, lo que es recurrido por la madre; el TS desestima el recurso de la madre en cuanto a nulidad de actuaciones por falta de audiencia de la menor, argumentando que dicha audiencia se había verificado en la primera instancia:·”La exploración de la menor se practicó por el juzgado, y el hecho de que no se hiciera por la Audiencia Provincial en nada afecta a su esfera personal y familiar, por cuanto la medida adoptada no supone el cambio o la determinación de la persona encargada de su guarda y custodia, sino la concreción de un régimen de visitas que no se niega en la instancia tras haber sido oída la menor y que obedece al interés de la niña de verse y comunicarse con su padre durante unos periodos determinados de vacaciones escolares, ante la imposibilidad de fijar un régimen ordinario de visitas, dada la residencia de la misma en un país extranjero”.

STS 10/07/2015, rec. 1118/2014: Se puede prescindir motivadamente de la audiencia de los menores sin dar lugar a nulidad de actuaciones.

STS 25/10/2017, nº 578/2017, rec. 1085/2016; No hay nulidad de actuaciones cuando la menor ha había sido oída dos veces en el juzgado sobre el mismo tema y la prueba había sido propuesta por la madre, a quien se había privado de la custodia por pretender un traslado de domicilio de Cádiz a Valencia contra lo establecido en la sentencia de divorcio

Hay nulidad de actuaciones:

STS 20/10/2014 (rec. 1229/2013): En incidente de modificación de efectos, el padre demanda custodia compartida, que se estaba aplicando de facto los últimos años; la instancia la concede, la alzada la revoca, sin practicar ninguna prueba; el TS casa la apelación y decreta nulidad de actuaciones por falta de audiencia a los hijos “La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.”

STS 27/09/2016, nº 564/2016, rec. 3403/2015: La casación declara nulidad de actuaciones en caso en que el padre solicita la custodia vía incidente de modificación, en consideración a los apuros económicos de la madre; en esta situación ella se traslada a Alemania ocultándolo al padre; la instancia la da la custodia al padre, la apelación también, pero el TS aprecia que se le denegó la prueba del Informe Psicosocial para determinar si el traslado había perjudicado los intereses de la menor.

 STS 07/03/2017, rec. 1874/2016: Nulidad de actuaciones en caso de cambio de custodia paterna a compartida sin audiencia a una menor de 12 años,

STS 15/01/2018, rec. 1195/2017: Nulidad de actuaciones por haberse negado la exploración al menor en un caso en que la abuela materna, fallecida la madre, solicita visitas con sus nietos, hijos de su hija fallecida.

STS 30/11/2020, rec. 5518/2019: Nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en caso de cambio de custodia paterna a compartida sin audiencia a dos menores, de 12 y 8 años. La apelación, revocando la instancia, había concedido la custodia compartida solicitada por el padre.

STS 19/07/2021 (rec. 5532/2020): Nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en caso de padre residente en España que solicita vía de modificación de medidas la custodia exclusiva de su hijo, mayor de 12 años, residente en Argentina con su madre custodia, autorizada judicialmente para el traslado por una sentencia anterior. La AP reprocha la falta de colaboración de la madre, declarada en rebeldía, en facilitar la audiencia del menor pero considera insuficiente las alegaciones del padre para cambiar la custodia. El TS recuerda la posibilidad de activar los mecanismos de cooperación jurídica internacional (Convenio La Haya 18/03//1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero, Convenio La Haya 01/03/1954 sobre procedimiento civil y Convención interamericana Panamá 30/01/1975, sobre exhortos o cartas rogatorias﴿.

STS 20/07/2021: (rec. 4160/2020):  En incidente de modificación de efectos a instancia del padre, la instancia confirma la custodia exclusiva de la madre concedida en el divorcio; la apelación establece la custodia compartida aceptando como hecho probado la obstrucción de la madre al régimen de visitas y la conflictividad provocada por ella para boicotear la relación con el padre; la madre recurre y la casación ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a la sentencia de la AP, por no haberse oído a los menores ni haberse justificado el motivo. Se destaca que ninguna de las partes -tampoco la madre antes de alegarlo como motivo de casación- lo había pedido en ninguna de las dos instancias y tampoco había sido decidida de oficio por ninguno de los dos tribunales. Llamativo informe del Fiscal del Supremo, que con argumentos desfasados y “de repertorio”, invoca para estimar el recurso de la madre el no haberse justificado en la AP el cambio de circunstancias justificativa de la sustitución del régimen de custodia, así como que la conflictividad debería ser considerada causa para denegar la compartida, pero no para concederla, apoyando la confirmación de la custodia materna declarada en la instancia incluso sin respetar el derecho de  los menores a ser oídos.

STS 02/02/2022 (rec. 1489/2021):  Incidente de modificación de efectos en que el padre solicita sustituir la custodia exclusiva materna por custodia paterna o subsidiariamente compartida; la instancia establece la compartida sobre la base entre otras pruebas de informes psicosociales, lo que confirma la apelación, sin audiencia ni exploración judicial de la menor en ninguna de las dos instancias; la casación estima el recurso de la madre y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a la sentencia para respetar el derecho de la menor a ser oída, que ya había cumplido 12 años en la fase probatoria de la audiencia. Esquematiza doctrina legal, con cita de jurisprudencia anterior: “premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un  experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada”

Nuevo STS 19/04/2022 (rec. 2582/2021):  Incidente de modificación de efectos en que la madre pretende la sustitución de la custodia compartida establecida originariamente por custodia exclusiva materna, arguyendo que la compartida no se aplicaba puesto que la menor estaba permanentemente con la abuela paterna ya que el padre trabajaba hasta las 18:00 h de la tarde y posteriormente acudía a atender un bar de su propiedad. Se declara al padre en rebeldía, que no contesta en la demanda, pero se presenta al acto de la vista y niega los extremos alegados por la madre. La instancia estima la demanda y atribuye la custodia a la madre; la AP desestima la apelación del padre exclusivamente por motivos formales; la casación estima el recurso del padre, declarando la nulidad de actuaciones por haberse omitido la audiencia del menor y ordenando la retroacción de actuaciones.

 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

La grave alegalidad de esta prueba, unido a la desmedida importancia que la práctica judicial le ha atribuido en las asignaciones de custodia constituye uno de los aspectos más conflictivos del vigente Derecho de Familia. Ni el CC ni la LEC regulan la naturaleza jurídica, la pertinencia, el modus operandi o el valor procesal de esta prueba. Los llamados “Equipos psicosociales” que las elaboran no tienen cobertura legal alguna; sus componentes ni son peritos externos ni son funcionarios de la Administración de Justicia, sino contratados administrativos por cada Comunidad Autónoma, de discutible cualificación profesional para este concreto cometido. En algunas audiencias se han externalizado el servicio con empresas privadas mediante licitaciones con criterios puramente económicos. Al no estar regulado ni el estatuto jurídico ni la actuación de estos profesionales, y no ser obligatoria su colegiación, es imposible en la práctica recurrir procesalmente sus llamados “informes”, ni articular la exigencia de responsabilidad por negligencia o por ignorancia inexcusable, ni en vía de responsabilidad civil, ni siquiera en vía penal por posible falsedad documental. En cuanto al trasfondo material de su actuación, es pacífica la idea de que la parte “social” del informe, elaborada en la actualidad por Trabajadores Sociales, puede perfectamente suplirse con pruebas documentales y testificales ordinarias. Respecto a la parte “psicológica”, es opinión generalizada entre profesionales cualificados, señaladamente psiquiatras, que la Psicología como disciplina carece de instrumentos de valor científico para emitir “informes de idoneidad parental”, y desde luego, que la praxis generalizada entre los equipos judiciales en los últimos años no permite alcanzar ninguna conclusión fiable sobre los extremos que se les solicitan, siendo inidóneas las pruebas que se practican y el propio mecanismo de elaboración del informe y de formulación de recomendaciones. Se critica especialmente su injustificada inmunidad al régimen jurídico-procesal de la prueba de peritos y, en concreto: a.- que, aunque la proponga la parte que pierde el pleito y sus recomendaciones se ignoren o desestimen, el coste no se traslade por vía de condena en costas, sino que recaiga siempre en la Administración de Justicia, esto es, en el contribuyente; b.- Que su designación esté condicionada por criterios administrativos y no por el sistema de lista corrida, lo que retrasa su práctica y condiciona la independencia de estos “peritos” por su adscripción a órganos jurisdiccionales concretos o por su vinculación profesional con la empresa privada con la que la administración ha externalizado el servicio; c.- Que no se les aplique las normas sobre incompatibilidad y recusación propias de todas las demás pericias sin excepción, en concreto, que un mismo equipo pueda emitir más de un informe sobre la misma familia, pese a estar claramente condicionado por la opinión emitida la primera vez. Aunque concurren intereses corporativos que distorsionan el debate, se extiende la tesis que propugna la desaparición de estos equipos y su sustitución por peritos externos, lo que podría reglamentarse a nivel administrativo y sin necesidad de reforma alguna con rango de Ley: las menciones a esta prueba en las normas sustantivas y procesales vigentes son compatibles con que sea realizadas por peritos ajenos a la Administración de Justicia (explícitamente, en la DA 6ª, párrafo 2º, del Libro II del CCCat).

Pese a las críticas generalizadas entre los operadores jurídicos y la creciente resistencia social que provoca entre sectores de todas las tendencias, la prueba del Informe Psicosocial constituye un cómodo elemento de auxilio decisorio para los jueces de primera instancia, máxime ante la irrebatibilidad procesal de sus conclusiones por su supuesto valor científico, motivo por el que es acordada con frecuencia exagerada en los pleitos cobre custodia o visitas; su valor es estimado incluso en algunas concretas ponencias de casación, con valoraciones sobre la fiabilidad de la prueba extraordinariamente llamativas. Se observa, sin embargo, cierta evolución en la jurisprudencia, que resulta de las siguientes notas:

El informe psicosocial no es imprescindible, aunque puede ser conveniente.

STS 20/10/2014, nº 413/2014, rec. 1229/2013: “Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito en el art. 92.6 y 9 del C. Civil.

 STS 07/03/2017 (rec. 1874/2016): En el recurso de infracción procesal que se formula con carácter previo al de casación, se tacha a la sentencia de incongruente y de falta de motivación, instando su anulación porque no se ha practicado la exploración de la niña ni la pericial del equipo psicosocial judicial. La respuesta a estos motivos es la siguiente: (…) 4º- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente en estos casos, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil”.

 STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Se considera “muy” conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STSJ Aragón 19/12/2018 (rec. 29/2918): Nulidad de actuaciones por omisión del informe psicosocial. Hechos; En 1ª instancia se declara la custodia compartida, con Informe del Equipo del juzgado a favor; la madre apela y aporta un informe privado estimando sus facultades parentales; el padre se opone y pide ratificación de los profesionales del Equipo Judicial; declara solo la psicóloga pero no la trabajadora social por estar de baja maternal, y la AP revoca la sentencia y establece la custodia exclusiva materna; el padre invoca en el TSJ nulidad de actuaciones, que se estima por no haber intervenido la psicóloga.

SAP Córdoba -1ª- 04/07/2017 (nº 424/2017, rec. 478/2017): Se declara correcta la denegación de la prueba del informe psicosocial cuando no se discute la aptitud del solicitante de la custodia y que ya la viene haciendo efectiva cuando la menor está en su compañía.

 SAP La Coruña 4ª- 11/09/2015 (nº 277/2015, rec. 334/2015): «La práctica de la prueba pericial psicológica no es un derecho incondicionado de la parte, sino sometido a la valoración judicial sobre utilidad y pertinencia propia de toda prueba (artículo 92. 9 del Código civil en relación con el artículo 283 de la LEC), de modo que sólo tiene sentido ordenarla cuándo realmente está en cuestión la idoneidad de los padres para el desempeño adecuado de las funciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los menores».

Valor: informe psicosocial no es vinculante para el Juez.

Tiene, por ello, inferior rango que las restantes pruebas de peritos, cuyas conclusiones técnicas no pueden ser contrariadas ni ignoradas por el juez, aunque sí valoradas en el conjunto del material probatorio.

STS 19/04/2012 (nº 229/2012, rec. 1089/2010). Sentencia muy criticada por la doctrina. Confirmando la apelación, deniega la custodia compartida pedida por el padre con ocasión del divorcio, modificando la exclusiva materna que se había establecido en la separación. Usa como fundamento decisorio el dato de que ninguno de los dos progenitores había pedido la compartida, si bien resulta inequívocamente de los autos que la madre sí la aceptaba, subsidiariamente contra la exclusiva del padre; con ello la Sala contradice su propia doctrina anterior sobre el tema (STS 28/09/2009, nº 614/2009, rec. 200/2006, también con ponencia de la catedrática Encarnación Roca) e ignora en materia de custodia el margen de discrecionalidad judicial del art 91 CC en interés del menor. Quizá por la inconsistencia del argumento relativo a la “congruencia”, esta extraña sentencia intenta remachar la desestimación del recurso sacando de contexto una cita parcial del informe psicosocial (en concreto “no se acredita que la atención de la madre a la hija se haya visto afectada negativamente de manera grave, ni que haya proyectado sobre la misma conducta alguna que no sea adecuada«), cuando la recomendación global del informe aceptaba la custodia compartida, como correctamente había valorado la sentencia de primera instancia.

STS 25/09/2015 (nº 530/2015, rec. 1537/2014):Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015 , Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015 , Rc . 545/2014 . La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente (STS 10 diciembre 2012).».

STS 28/02/2017 (nº 135/2017, rec. 943/2016). Revoca la alzada, procedente de la sección 24 de AP Madrid, y establece la custodia compartida pedida por el padre, frente a un informe Psicosocial que, pese a apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios, terminaba desaconsejándola.

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: “Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 Divorcio. Guarda y custodia compartida. Interés del menor. El TS acuerda la guarda y custodia compartida fundada en el interés del menor. Declara la Sala que con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Se atribuye la vivienda familiar y garaje para el padre por un plazo de tres años, tras el cual deberá abandonarlos (FJ 2-4).
)siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.”

STS 06/04/2018,   rec. 3079/2017: Ponencia de Baena Ruiz muy significativa acerca de la valoración por la Sala I de los informes como elemento probatorio. Llama la atención que la sentencia considere como mérito técnico digno de mención especial el que se haya realizado una entrevista semiestructurada – o sea, sin cuestionario – a los menores “Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos. Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores.”

STS -3ª- sec. 4ª, 18/07/2005, rec. 7022/2002: Aunque hayan sido emitidos por una entidad pública los informes psicosociales son no impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una  mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

STS 18/10/2021 (rec. 5993/2020): Confirma la sentencia de apelación que establece el cambio de custodia materna a paterna en virtud fundamentalmente de la voluntad manifestada por los dos hijos en exploración judicial por la Sala -cuyas grabaciones fueron revisadas en casación- en contra de al menos dos informes psicosociales anteriores que aconsejaban el mantenimiento de la custodia materna. La madre se había trasladado a residir de Salamanca a La Coruña, y el padre a Varese (Italia), donde carecía de apoyos familiares. La AP le atribuye la custodia al padre durante los siguientes cuatro años, es decir casi al límite de la mayoría de edad de los hijos, lo que matiza la casación descartándola para el caso de un posible nuevo cambio de residencia del padre. Para apartarse de los informe técnicos la Sala I razona: “asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.”

Nuevo STS 31/05/2022,   rec. 5734/2021: Esta sentencia es un paso más en la devaluación del valor procesal del informe psicosocial y vuelve a poner este requisito procesal en el objetivo de una reforma legal cada vez más inaplazable.  Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, porque el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con un régimen de visitas al padre equivalente a la compartida, que había funcionado adecuadamente. Las dos partes habían aportado informes psicológicos de parte favorables a sus posturas, y en los dos se había omitido la exploración del otro progenitor, sin que resulte de los autos haberse derivado responsabilidades profesionales a ninguno de los dos psicólogos que se habían prestado a esa viciosa práctica. En el informe del equipo judicial (juzgados de primera instancia de Murcia capital) la psicóloga alega la falta de empatía del padre con las habilidades parentales de la madre, a la que él descalificaba por razón de su supuesto alcoholismo. Las tres instancias desmontan este argumento, desmentido por el correcto funcionamiento de la custodia compartida de facto ya vigente al tiempo de la elaboración del informe: “Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional”.

Nuevo STS 07/11/2022 (rec. 9276/2021): Confirma instancia y apelación atribuyendo la custodia de dos hijas de 8 y 3 años a la madre con un régimen convencional de visitas al padre, en contra del informe del fiscal del supremo y de las recomendaciones del equipo psicosocial del juzgado, ambos inequívocos a favor de la custodia paterna. Conflictivas relaciones entre progenitores, con interposición de denuncias de la madre contra el padre por abusos sexuales contra las hijas. La sentencia desatiende las recomendaciones del informe psicosocial argumentando con carácter general en contra de cualquier valor procesal vinculante y  valora que la madre había sido la progenitora de referencia desde la quiebra de la convivencia y que el padre había pasado a residir en un pueblo de una provincia limítrofe con su nueva pareja, por lo que la distancia entre domicilios dificultaba cualquier alternativa y la custodia paterna hubiera representado arrancar a las menores de su entorno anterior, con riesgo de desestabilización derivado del conflicto y de varios cambios anteriores de colegios. La extraña argumentación en contra del valor procesal del informe psicosocial está en este caso severamente condicionado por la predeterminación de la Sala I de atribuir la custodia a la madre pese a la constancia de reiteradas denuncias falsas contra el padre por supuestos abusos sexuales a sus hijas. Dado que el informe psicosocial era especialmente claro en su diagnóstico y fundamentación, rotundo en sus recomendaciones a favor del padre y coherente con cierta jurisprudencia de audiencias sobre el tema, la ponencia de casación del magistrado Antonio García Martínez se ve en la obligación de cargar las tintas contra el valor procesal del informe, formulando declaraciones generales de alambicada redacción metajurídica, innecesariamente extravagantes al caso resuelto : “no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas (sic) adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable (sic). De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada”.

Nuevo Las afirmaciones contenidas en un informe psicológico de parte no constituyen intromisión ilegítima en el honor de la otra.

STS 03/03/2022 (rec- 6472/2020): Enconado conflicto entre progenitores sobre la custodia de su hija común, afecta a un trastorno neurológico congénito y con alteraciones psicológicas conectadas con el conflicto parental. La madre encarga un informe psicológico que detecta posible maltrato del padre hacia su hija y recomienda restringir o eliminar las visitas que tenía concedidas judicialmente. El padre demanda al psicólogo reclamándole una indemnización de €60.000 por intromisión ilegítima en el honor. Instancia y apelación desestiman la demanda con condena en costas, lo que confirma la casación. La fundamentación jurídica se basa exclusivamente en el conflicto entre la libertad de expresión del perito y el derecho al honor del padre, lo que sin duda distorsiona el trasfondo sustantivo de la situación. El informe había sido solicitado solo por la madre clandestinamente respecto al padre, en contravención de todas las normas deontológicas en materia de pericias familiares , pese a lo cual el Colegio de Psicólogos de Barcelona, conforme a la práctica colegial sistemática en esta materia, no abrió expediente disciplinario contra el profesional; el padre, sobre el que se formulaban acusaciones gravísimas, ni fue informado por el psicólogo ni pretendió en ningún momento contar con su colaboración; las pruebas consistieron exclusivamente el examen de una denuncia interpuesta por la madre, dos entrevistas personales y dos pruebas psicométricas practicadas a la niña (CEDAD, TAMAI) consabidamente desacreditadas para la elaboración de pericias psicológicas en el ámbito familiar y claramente contraindicadas con vistas a futuras terapias; las entrevistas no fueron grabadas y no pudieron ser revisadas ni contrastadas por una pericia contradictoria; el informe se extralimitaba en cuanto a su contenido supuestamente científico porque no solo se constataba la afectación psicológica de la niña sino que contenía recomendaciones acerca de la restricción de las visitas de matiz e intención claramente jurídicos. La casación no entra en la endémica irregularidad de este tipo de pruebas, ni en la consideración de que los exámenes psicológicos de parte a espaldas del otro progenitor deben ser considerados como una grave infracción de los deberes inherentes a la custodia, y ni remotamente reflexiona sobre las limitaciones de la psicología como ciencia para emitir dictámenes de custodia, limitándose a efectos de dialéctica procesal a exponer la posibilidad de contrarrestar dicho informe con otros en sentido contrario.

Es recusable un equipo psicosocial por haber emitido con anterioridad un Informe sobre la misma familia.

Auto J 1ª Inst. 24 Madrid 18/07/2011 (nº de Recurso: 1213/2010) “la causa de recusación tipificada en el artículo 124.3.1 de la LEC no es motivo de tacha (vid artículo 343 LEC) y, en puridad, el fundamento de dicha causa de recusación es enteramente predicable del perito psicólogo oficial designado en este proceso matrimonial por el juez. En efecto, lo que con dicha causa de recusación (haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso) quiere evitarse es la simple sospecha de falta de objetividad y consiguiente apariencia de parcialidad del perito que ha emitido anteriormente otro dictamen sobre el mismo asunto en sentido desfavorable al recusante y puede estar contaminado sobre la materia objeto de pericia con determinados juicios previos derivados de sus opiniones científicas o técnicas anteriores desfavorables al recusante. Y siendo aplicable esta causa de recusación a los peritos designados judicialmente que hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto, no se advierte inconveniente en que lo sea a los peritos de designación judicial directa que hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso anterior, siempre que, en uno y otro caso, el objeto de la pericia recaiga sobre materias sustancialmente coincidentes, pues la identidad de razón para decidir en uno y otra caso es evidente. Por todas las razones expuestas debe ser aplicable a este tipo de peritos, aunque lo sea analógicamente, el régimen de recusación de los peritos previsto en el artículo 124 de la LEC.”

 

EL COORDINADOR PARENTAL.

La figura del coordinador parental es de origen anglosajón. En Derecho comparado y, concretamente, para el ámbito de algunos estados USA y Canadá, se elaboraron las XII Guidelines for Parenting Coordination, redactadas en 2005 por la multidisciplinar Association of Family and Conciliation Courts (AFCC), con líneas maestras del estatuto jurídico-profesional de la figura y de su ámbito de actuación . En España se comenzó a aplicar, limitadamente, en 2014, en tres juzgados de Cataluña a partir de una traducción de aquella guía y al amparo del art. 233.13 y la DA 7ª del libro II CCCat, práctica que se vio confirmada por la S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014). Posteriormente se desarrollaron experiencias piloto en Baleares, Aragón, Valencia y Madrid (por ese orden) promovidas por los colegios profesionales en coordinación con algunos titulares de juzgados y juntas de jueces, y amparados por las respectivas administraciones regionales. Es un mecanismo más de ADR (alternative dispute resolution) pensado para casos especialmente graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, que provoca una desaforada litigiosidad judicial: un estudio USA afirma que el 10% de las familias generan el 90% de los pleitos familiares. El traslado mimético de otra figura más (como el “interés superior del menor”) del ámbito del derecho anglosajón genera dudas, tanto teóricas como de aceptación dentro de la propia judicatura. Frente a la mediación familiar, (fracasada en España por falta de raigambre social y de colaboración de la abogacía y la judicatura) el Coordinador de Parentalidad presenta notas definitorias: la intervención del coordinador es obligatoria para las partes si así lo ha resuelto el Juez; no tiene deber de sigilo respecto a sus actuaciones, sino al revés, debe informar periódicamente al juzgado; se pretende que ejerza determinadas facultades decisorias menores por delegación del Juez; la desatención de sus indicaciones puede acarrear consecuencias para las partes; en general, su intervención no plantea como objetivo llegar a acuerdos, sino pacificar la aplicación de las resoluciones judiciales vigentes entre las partes. Mientras que la mediación, en especial la extrajudicial, es vista con recelo por la judicatura, un sector de los jueces especializados parece contemplar esta figura como un mecanismo para apartar de sus juzgados a familias de elevadísima conflictividad, que distorsionan durante años incluso las estadísticas del concreto órgano, con frecuentes repercusiones sociales, mediáticas y de opinión pública. La abogacía especializada recela de que todo el mecanismo se desenvuelva al margen de su actuación. Son graves las dudas de legalidad: a.- carece de cobertura legal, incluso en Cataluña, más allá de la invocación de principios jurídicos generales; b.- el estatuto jurídico del coordinador – al parecer, unipersonal- está en el limbo, replicándose a peor la indeseable situación de los Equipos Psicosociales: hay iniciativas de colegios regionales de psicólogos, pero no está regulada su naturaleza jurídico-procesal, cualificación -necesariamente multidisciplinar, más propia del ámbito anglosajón-, selección, titulación, retribución, registro y especialísimamente, su responsabilidad; c.- la obligatoriedad de su intervención -y pago- y la delegación de facultades jurisdiccionales difícilmente superarían el control de legalidad constitucional; d.- la falta de encaje del asesoramiento letrado parece dudosamente compatible con el derecho de defensa.

 Los buscadores de jurisprudencia detectan algunos casos, especialmente en Cataluña y en apelación, en que se ha resuelto por el tribunal la intervención de los coordinadores o la impugnación del propio nombramiento; es difícil la detección de los supuestos de primera instancia, y escasos o inexistentes los relativos a la actuación del coordinador.

Ejemplos:

S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014):  El 1ª ins (Juzgado de Violencia conta la mujer nº 5 de Rubí) se otorga la custodia de los hijos adolescentes y el uso indefinido de la vivienda familiar en Sant Cugat a la madre, pensión alimenticia de 4.800€ a cargo del padre y visitas de fin de semana sin pernocta al padre; lo justifica en la situación de consumo de alcohol y drogas del padre conectada a la crisis conyugal; la sección 12ª AP Barcelona confirma lo anterior, pero concede además pensión compensatoria a la madre de 1.000€ durante 5 años y visitas al padre con pernocta, si bien, éstas, no inicialmente sino cuando se normalicen las relaciones con los hijos, deterioradas al parecer por la patología del padre, a cuyo efecto se designa no un PEF, ni una evaluación Psicosocial, sino un coordinador de parentalidad. La sentencia del TSJ, dictada ya después de la puesta en marcha de las experiencias piloto en la región, confirma la decisión de la AP que había sido impugnada por el padre y establece algunos aspectos de la reglamentación del régimen jurídico del Coordinador, no para el caso concreto, sino con valor de generalidad, en la interpretación del CCCAT: “prescindiendo de nominalismos que carecen de trascendencia sino se anuda a ellos unas determinadas características y potestades, no vemos obstáculo legal para que los jueces, fundadamente, en casos de grave conflicto y por tanto excepcionales, con el fin de preservar las relaciones de los progenitores con sus hijos menores, acuerden recabar un apoyo especializado, no solo para la elaboración de un dictamen estático sino también para una actuación dinámica en ejecución de sentencia(…)”.

 Aceptan la designación, con distintos matices, en general relacionadas con el régimen de visitas:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán)

SAP Barcelona -12ª- 15/01/2014 (nº 30/2014, rec. 1394/2012).

SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012)

SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

SAP Barcelona -12ª- 07/05/2014 (nº 301/2014, rec. 1000/2013). Es la sentencia cuya impugnación dio lugar a la citada en primer lugar del TSJ

AAP Barcelona -18ª- 29/05/2017 (rec. 167/2017): Se designa Coordinador exclusivamente para decidir el lugar de escolarización de la hija en el siguiente curso, pues pese a la custodia compartida, los padres se habían trasladado los dos de domicilio, alejándose gran distancia del que fue común y en consideración al cual estaba escolarizada. Avoca a un cambio de régimen de custodia en otro procedimiento

SAP Barcelona -12ª- 19/12/2017 (rec. 1188/2017).

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018 (rec. 1043/2017).

SAP Barcelona -12ª- 30/04/2018 (rec. 339/2017). Se deja prevista la designación en la sentencia, para elaborar el plan de parentalidad que organice la aplicación de la custodia compartida, con carácter preventivo para el caso de que surjan discrepancia en su desarrollo.

 SAP Barcelona -12ª- 02/05/2018 (rec. 485/2017). Se deja sin efecto la custodia compartida por haber fracasado, y se organiza el régimen de visita, designando al efecto el Coordinador.

SAP Baleares -4ª- 04/05/2018 (rec. 114/2017). Se establece un mecanismo de designación, a falta de acuerdo entre los progenitores.

SAP Gerona -1º- 15/03/2019 (rec. 828/2018): Se impone, para la fase de ejecución de sentencia en un caso de custodia repartida de dos menores, el menor con el padre y la mayor con la madre, que se resiste a relacionarse con él, lo que obstaculiza las relaciones entre los dos hermanos.

Rechazan el nombramiento, por su excepcionalidad, pese a haber sido solicitado por alguna de las partes:

SAP Barcelona -18ª- 01/12/2017 (rec. 304/2017): Rechaza la designación de un coordinador, pese a la conflictividad del caso, porque en 1ª Inst. ya se había acordado la remisión a mediación.

SAP Barcelona -18ª- 01/02/2018 (rec 748/2017): Establece una revisión trimestral por los servicios sociales de la evolución del régimen de visitas, pero rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional (cita la STSJ de 26/02/2015) y no tratarse de un caso lo suficientemente conflictivo.

SAP Barcelona -12ª- 17/05/2018 (rec. 676/2018): Rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional; confirma la instancia, en un caso en que la madre impugnaba el establecimiento de la custodia compartida, pretendiendo volver al de materna exclusiva.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018 (rec. 279/2017): Se designa Coordinador del Colegio de Psicólogos para normalizar las relaciones con el padre en un caso de instrumentalización por la madre de las emociones de los hijos y falsas denuncias penales contra el padre.

 

CONVENIOS PRIVADOS; EFICACIA VINCULANTE.

 Doctrina general: STS 22/04/1997 (nº 325/1997, rec. 1822/1993): Sentencia clásica en esta materia, muy citada posteriormente. “La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica (…) Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé́ el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial (…) Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió́ el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico (…) Así́, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil.».

La anterior doctrina es muy reiterada en una infinidad de sentencias posteriores de todas las instancias, siendo el de la vinculación a lo pactado privadamente el principal motivo por el que se excepciona la aplicación de la doctrina legal vigente para buena parte de las figuras del derecho de familia. Como matices solo cabe citar las reglas generales sobre validez y eficacia de los negocios jurídicos, en especial, vicios del consentimiento (de difícil viabilidad procesal dado el necesario asesoramiento letrado en la generalidad de los supuestos) y la exigencia de que tengan causa válida, sin que todo negocio sea subsumible en la “causa familiar”. Ejemplos:

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales acerca de la calificación de los bienes prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de uno en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce que es del otro. Hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 03/12/2015 (nº 679/2015, rec. 1468/2014): Los negocios de atribución, celebrados al amparo del art. 1323 CC: “…están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los arts.1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa. No es necesario recordar, (…), que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación art. 1276 CC, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.”

STS 15/10/2018, rec. 942/2017: “Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto”.

STS 07/11/2018,   rec. 1220/2018: Convenio de divorcio firmado privadamente por los dos cónyuges, sin hijos comunes y con asistencia letrada individual, en el que no consta que su eficacia quede supeditada a la aprobación judicial; el varón se niega a ratificarlo ante el juez por considerarlo perjudicial; la AP lo estima; la esposa recurre en casación exigiendo su cumplimiento, y se estima el recurso en razón de le eficacia como negocio de Derecho de familia del convenio; para desligarse de el hay que alegar vicio del consentimiento o cambio de circunstancia.

Nuevo STS 06/05/2023, rec. 6986/2022: Divorcio de mutuo acuerdo en 2019 en que se atribuye la custodia del hijo menor a la madre y régimen de visitas al padre, pensión de alimentos de €700 a cargo del padre, pensión compensatoria vitalicia de €1300 en favor de la madre “independientemente de que obtenga ingresos de cualquier naturaleza”, indemnización a cargo del padre a favor de la madre de €80.000 por haber tenido que dar en pago al banco acreedor la vivienda habitual por impago de las cuotas hipotecarias. En 2020 suscriben un nuevo convenio regulador, que no llega a ratificarse judicialmente, en el que se atribuye la custodia del menor al padre, alimentos de €75 mensuales durante 10 años a cargo de la madre, pensión compensatoria indefinida a favor de la exesposa, pero de €875 durante 10 años, luego de 800 hasta la jubilación del marido, y desde ahí “la cantidad resultante de €500 al importe que en ese momento se estuviera abonando”, gastos de la formación como piloto del hijo en Estados Unidos a cargo del padre, y en compensación, se reduce la indemnización por la pérdida de la vivienda de €80.000 a €45.000, con pagos mensuales. El padre presenta demanda de modificación de efectos pidiendo -más allá del contenido del convenio privado- pensión a cargo de la madre de €300 y la extinción de la pensión compensatoria y de la indemnización, al haber visto disminuido sus ingresos por estar sometido a un ERTE.  La instancia y la AP, desestiman la demanda del padre; la casación la estima en cuanto a la validez del convenio privado no homologado en lo que afecta a la pensión alimenticia  cargo dela madre, cuantía modificada de la pensión compensatoria y de la indemnización pactada por la vivienda, pero rechaza la extinción de ambas que pedía el padre, porque el empeoramiento de su situación económica como piloto de líneas aéreas era transitorio a causa del COVID. Completo resumen de jurisprudencia sobre carácter vinculante de los pactos privados, incluso no homologados judicialmente, específicamente en materia de pensión compensatoria.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2020, rec./2020: Convenio de divorcio firmado en escritura ante Notario y con asesoramiento de letrados en 2014, pactando pensión alimenticia a cargo del padre y atribución del uso de la vivienda exclusiva del padre hasta que el hijo alcance los 25 años; la esposa presenta después demanda de divorcio contencioso que en primera instancia declara la validez del convenio pero limita la pensión y el uso de la vivienda a un año; la esposa apela solicitando que se elimine la limitación temporal y que la pensión alimenticia tenga efectos retroactivos a 3 años; la AP mantiene la validez del convenio y por tanto elimina la limitación temporal, pero desestima la retroactividad de la pensión por no haberse solicitado en primera instancia.

Excepción:

 TSJ Aragón 10/12/2018 rec. 33/2018: Formula doctrina legal por los motivos que justifican que uno de los cónyuges se niegue a ratificar ante el Juez el convenio firmado privadamente. En este caso, se resuelve en sentido más aproximado a las pretensiones del padre, que se negó a ratificar, que a lo pactado en el convenio. Invoca a favor de la revocabilidad la STS 07/11/2018, rec. 1220/2018, con cita literal: “una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso , que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada.

 

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

En materia de vicios de consentimiento es esencial distinguir varios supuestos.  Uno de ellos se refiere al caso de convenios reguladores de aspectos personales o patrimoniales de la pareja, casada o no, ya se formalicen en situación de normalidad familiar o en previsión de una futura ruptura, o bien lo sean habiendo aflorado ya el conflicto. En el ámbito de Derecho Común y salvo que implique elección o modificación del REM, estos convenios pueden figurar en documento privado o formalizarse en escritura pública notarial. El ejercicio de la acción de impugnación de los mismos por vicio del consentimiento al amparo de los artículos 1265 y siguientes CC, corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a los juzgados especiales de familia, aun cuando su contenido sea materia familiar o matrimonial. Su formalización ante notario, aun sin asistencia letrada -ni común ni individual para cada otorgante-, les dota de una especial fortaleza frente a la impugnación, derivada de la presunción de asesoramiento equilibrador por inherente a la función notarial (art. 147.3 RN). Cataluña tiene su propia regulación en los arts. 231-20 CCCat, los de previsión de ruptura, y  233-5, en cuanto a pactos fuera de convenio regulador.  

Caso distinto es el de la impugnación de un convenio regulador del conflicto matrimonial en sentido propio, es decir, el firmado privadamente a efectos de ser presentado para su homologación judicial en los procedimientos amistosos tramitados al amparo del artículo 777 LEC.  En cuanto a éstos existe una jurisprudencia asentada que atribuye asimismo a la jurisdicción ordinaria la competencia funcional y veda la acumulación de la acción de impugnación por vicio de consentimiento a la de estado. Ejemplos:

SAP Valencia -10ª- 14/12/2004, rec. 871/2004: Se pretende la impugnación por vicio del consentimiento de un convenio de separación privado que no fue ratificado ni aprobado esta pretensión no puede prosperar pues excede del objeto de este juicio, constituido por la declaración de la separación matrimonial y las medidas que han de regir en lo sucesivo para regular los efectos de la separación, de acuerdo con el art. 91 CC y 774-4 LEC, entre las que no se encuentra la declaración de nulidad de los convenios que hubieran suscrito los litigantes.

SAP Barcelona -12º- 08/01/2015, rec. 723/2014: El esposo pretende impugnar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común establecida en 2500€ en el convenio regulador, -que no se llegó a ratificar-, alegando que la esposa le había ocultado el montante de su patrimonio y de los ingresos regulares: “es doctrina consolidada jurisprudencialmente que las acciones rescisorias o anulatorias de los convenios reguladores han de ser ejercitadas por los cauces del juicio declarativo correspondiente, toda vez que los estrechos márgenes del proceso especial de familia determinan que no sea ésta la vía adecuada para tal finalidad. En consecuencia, y en tanto no se proceda a instar la nulidad, del consentimiento prestado ha de reputarse plenamente válido y eficaz.

 

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

El criterio seguido por los tribunales desde la entrada en vigor de la LEC de 2000 había venido siendo que los procedimientos de modificación de medidas definitivas no debían considerarse incidentes del juicio en que quedaron establecidas, ni procesos de ejecución de dichas medidas, sino procesos autónomos, y que por ello se consideraba competente territorialmente para conocerlos no el juzgado que dictó la medidas ex art. 61 LEC, sino el que correspondiera con arreglo a los criterios generales de conexión establecidos en los art. 769 1 y 3 LEC. Esa era la doctrina jurisprudencial, firme desde el ATS de 24/10/2002 (rec. 19/2002),

La ley 42/2015, de 5 de octubre, reformó el art 775 LEC para atribuir la competencia al mismo órgano que acordó las medidas cuya modificación se insta posteriormente.

La Sala I dictó al menos un auto, de fecha 11 de noviembre de 2015 (rec. 78/2015), donde inaplicaba la nueva redacción del art. 775, para mantener su propia doctrina anterior sobre el tema, generando durante algunos meses dudas y conflictos entre juzgados. En el trasfondo de la polémica estaba el alcance retroactivo de la reforma legal en cuanto a las demandas presentadas, pero todavía no admitidas a trámite, antes de la entrada en vigor de la reforma. Sin embargo, la argumentación del auto fue: “una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva permite descartar inmediatamente en este caso el fuero de los juzgados de Guadalajara, pues obligar ahora a los litigantes a pleitear en esa ciudad cuando ambos residen en la localidad de San Sebastián de los Reyes carecería por completo de justificación legal y razonabilidad alguna. Este mismo criterio fue seguido por esta Sala, entre otros, por ATS de 4 de febrero de 2015, cuestión de competencia 188/2014.”

Posteriormente el TS comenzó a aplicar el criterio legal que determina que la competencia corresponde al juzgado que fijó las medidas que se pretenden modificar:

 AAP -Pleno- 27/06/2016 (rec. 815/2016) :De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015, entre los más recientes). (…) A la vista de lo expuesto, y siguiendo el tenor literal del actual art 775 LEC), aun en contra del criterio del Ministerio Fiscal, la competencia territorial debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela (fuero del Juzgado que dictó la sentencia de divorcio;

En el mismo sentido ATS 30/03/2016 (rec. 42/2016)  y ATS 28/09/2016 (rec. 989/2016).

Exclusión de la competencia de los Juzgados “de violencia contra la mujer”.

Se EXCEPCIONA de la anterior regla general, pese a la actitud en abierta rebeldía de algún concreto juzgado de familia, el caso en que las medidas que se pretende modificar hubieran sido dictadas por uno de los excepcionales juzgados de “violencia contra la mujer” creados por la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Para estos casos, el criterio competencial establecido por el Tribunal Supremo, en su función de intérprete máximo del ordenamiento jurídico, es que la competencia -bajo las condiciones que veremos- corresponde al juzgado especializado (civil) de familia o al generalista de primera instancia donde no los haya, determinado por el criterio territorial general del art. 769 LEC para los pleitos de familia, con exclusión del juzgado “de violencia contra la mujer” que dictó las medidas que se modifican. Subyace al criterio del alto tribunal la consideración a la naturaleza excepcional de la jurisdicción penal -y a la excepcionalísima y constitucionalmente discutible de los juzgados con competencia determinada por el sexo del acusado creados por la LO 1/2004- y su ámbito restrictivo cuando han dejado de concurrir las circunstancias que delimitan dicha competencia en el art. 87 ter 3 LOPJ. La perpetuación de la jurisdicción de los tribunales penales no solo estigmatizaría al hombre cuya responsabilidad criminal se ha extinguido o -más frecuentemente- nunca existió, sino que sería contraria a los principios procesales competenciales en materia de familia de los arts. 22 de la LOPJ y 769 LEC, y los recogidos en el Reglamento (CE) 2201/2003 sobre competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

Ese criterio fue anticipado en el antes citado  AAP -Pleno- 27/06/2016 (rec. 815/2016)  que frente la regla general de  perpetuación de la competencia del juzgado que dictó las medidas que pretende modificarse, estableció literalmente: «La aplicación del art. 775 LEC, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ».

El criterio vigente fue fijado en el auto  ATS 14/06/2017, rec. 61/2017 –: Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ (EDL 1985/8754) no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además: «Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género». En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas. No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (art. 775 LEC), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ”

Y fija como doctrina legal: «En caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas 1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal. 2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena”

Lo confirma el ATS 19/02/2019, rec. 240/2018: No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas ( art. 775 LEC, dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ .

 

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

En general, no rige en Derecho de Familia el principio procesal de congruencia (art. 215 LEC), por lo que el tribunal deberá pronunciarse sobre determinadas cuestiones, afectas en una u otra medida por el concepto de orden público, aunque no hayan sido expresamente solicitadas en demanda o contestación, o resolver en sentido distinto del demandando o reconvenido por cualquiera de las partes (ej. art 774,4 in fine LEC).

El problema se plantea en cuanto a las cuestiones de derecho dispositivo (ej. pensión compensatoria, alimentos o asignación de vivienda solo entre progenitores o hijos mayores de edad, o la mayor parte de las cuestiones de liquidación del régimen económico o de los bienes comunes). En concreto, si la sentencia no ha resuelto, aunque sea por desestimación tácita, las peticiones planteadas por las partes, ¿puede apelarse la sentencia por incongruencia citra petita? La tesis aparentemente general tanto en la jurisprudencia de la Sala I como en la menor -de las audiencias- es que el vicio de incongruencia debe corregirse solicitando del propio tribunal sentenciador complemento de sentencia al amparo del art 215,2 LEC (si es que no lo hubiese hecho de oficio), precluyendo en caso contrario la procedibilidad de la apelación. Y ello, aunque el motivo del recurso hubiese sido inicialmente admitido a trámite (STS 18/02/2011, s. 97/2011)

Sin embargo, creemos que la valoración de esta tendencia jurisprudencial está sesgada, especialmente a nivel de AP, porque la admisión a trámite y resolución pasan desapercibidas en los buscadores, mientras que las desestimaciones son individualizadas en los fundamentos jurídicos y en el fallo. En la práctica de las audiencias parece que hay cierta dispersión de criterios. En contra de la admisibilidad (las sentencias de la Sala I se refieren a la admisión de la casación, pero con argumentos en general extrapolables a la apelación):

STS 06/06/2014 (rec. 847/2012): Excluye entrar a revisar si el importe de determinadas dietas del marido eran ingresos o resarcitorias de gastos a efectos del cálculo de su solvencia para cuantificar pensiones. Insiste en el carácter restrictivo de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

STS 09/03/2016 (s. 141/2016): “la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso”;

AAP Barcelona -12ª- 27/09/2018 (rec. 1109/2017, ponente. M. Isabel Tomás Garcia): “de entender la sra. Elvira que la cuestión controvertida había quedado sin respuesta por el Auto de primer grado, aquélla tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa presunta deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LECl en relación con el último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11, 18/2/13 y 2/11/17). Si no postuló una decisión expresa sobre la cuestión presuntamente omitida, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC).

Además:

El principio de congruencia está matizado, pero no eliminado del Derecho de Familia, aunque concurran hijos menores. Por eso, no se puede pedir en apelación que se resuelvan detalles nimios de lo demandado en la instancia, aunque afecte a menores, si previamente no se había solicitado el complemento de la sentencia apelada. Ejemplos:

SAP Badajoz -3ª- 27/06/2018: Sobre obligación de la madre de entregar a los menores con ropa para los periodos de visitas)

SAP Madrid -22ª- 01/06/2018: Sobre estancia del menor el día del cumpleaños.

Argumentos doctrinales a favor de la admisibilidad del recurso, no obstante no haber sido pedido el complemento:

a.- Salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

b.- Presunción general favorable al principio pro accione. Y de economía procesal. (la desestimación obliga a volver a demandar la cuestión imprejuzgada).

c.- -El art. 215.2 LEC no configura una especie de “reposición” imperativa, sino que es más bien un medio de subsanar fácilmente defectos materiales de las resoluciones, en aras de la calidad de la Justicia.

d.-Plenitud de las facultades resolutorias de la sala en apelación. A diferencia de la casación, en apelación la sala tiene las mismas facultades que el tribunal de instancia.

e.- Argumento legal sistemático: La omisión de la solicitud de complemento de la instancia no está expresamente formulada como motivo de inadmisibilidad de la apelación ni en el art 215 LEC n en ningún otro precepto.

f.- En Derecho de Familia, puede resultar ficticio en muchas ocasiones separar las cuestiones exclusivamente patrimoniales de las afectantes a intereses de menores, o en general familiares. Ej, la duración de la pensión compensatoria puede estar condicionada por la edad de los hijos que quedan bajo la custodia del acreedor.

 g.- Las sentencias de la Sala I se refieren al recurso extraordinario de infracción procesal, cuya admisibilidad está sujeta a criterios mas restrictivos que los de la apelación, que es un recurso ordinario.

 

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria se están planteando dudas acerca de la articulación procesal de la adopción de medidas “urgentes “ “para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios” al amparo de los art 158 Cc y 87 LJV, en especial por la tendencia de las partes a articular por la vía del expediente de jurisdicción voluntaria, particularmente ante los juzgados de primera Instancia generalistas, discrepancias sobre aspectos ordinarios del régimen de la custodia, en detrimento de los caucas mas ortodoxos de la ejecución de sentencia o del incidente de modificación de efectos. Hay pronunciamientos de audiencias interpretando restrictivamente aquella posibilidad.

SAP Tarragona -1º- 08/11/2018: Hechos. En 1ª instancia se atribuye la custodia a la madre, lo que confirma la AP; posteriormente ella se traslada de Tarragona a Galicia y el padre insta expediente de jurisdicción voluntaria al amparo -al parecer- del art 158 CC en relación al 87.1 LJV en que se le atribuye por Auto la custodia al padre; se demanda posteriormente del mismo juzgado de 1 Instancia la modificación de la sentencia inicial, y se declara la custodia compartida; ambos recurren y la AP considera que el Auto no tiene virtualidad para enervar los efectos de la sentencia inicial, por lo que desestima íntegramente la demanda del padre, y queda revitalizada la sentencia de apelación del primer procedimiento – el que establecía la custodia materna, invocando el art 6.2 LJV.-

 

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Especialidades Procesales en Derecho de Familia: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Castillo de Trujillo (Cáceres). Por Discasto

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Indemnización por el trabajo para la casa: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

ENLACES

 

RÉGIMEN LEGAL.

En Derecho Común: Art 1438 CC (Libro IV, Tit. III, Cap. IV -del régimen de separación de bienes-): “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”

En derechos forales:

Aragón: Hay alusión al trabajo para la casa en régimen primario, pero no específicamente en el de separación de bienes ni a su disolución. Vd. arts. 187 y 189 Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).

Baleares: No hay regulación especial del trabajo para la casa, ni constante el régimen de separación ni a su disolución (arts 3 y 67 Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, TR de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares).

Cataluña: Cccat, Artículo 232-5. Compensación económica por razón de trabajo

  1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.
  2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.
  3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.
  4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.
  5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería,

Navarra: Hay regulación constante el régimen, no a su disolución. Vd. Ley 103, Compilación del Derecho Civil de Navarra.

 Valencia: Ley 10/2007, declarada inconstitucional de futuro, por STC 82/2016, de 28 de abril. Art. 13: Criterios de valoración del trabajo para la casa:

1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.

2. La consideración de los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial, atendiendo a los criterios de valoración señalados en el apartado anterior.

 

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

La supletoriedad legal del régimen de gananciales en Derecho Común ha condicionado la aplicación práctica de esta figura, escasa hasta tiempos recientes, y su repercusión en la jurisprudencia. Cabe destacar que, a diferencia de otros aspectos sustantivos y procesales del régimen de separación de bienes, en los que la normativa foral -señaladamente la catalana- ha inspirado interpretaciones judiciales en Derecho Común, en esta materia la Sala I ha establecido un radical criterio diferenciador, de dudoso respaldo histórico y legal, excluyendo el incremento patrimonial del deudor como requisito del reconocimiento de la indemnización. A partir de la escueta regulación en Derecho Común la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

 Premisa: Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes si concurren los siguientes requisitos:

a.- Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

a.1: Exclusivo; no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, SÍ procede indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

a.2.- No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

b.- No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen (diferencia con art. 232-5 Ccat, y exclusión de analogía con régimen de participación en las ganancias 1411-1434 CC).

Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.- El salario mínimo interprofesional, o b.- El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción; es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o a “la casa”, y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general, durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia.

Procedibilidad: Es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación de modo preclusivo y no puede ser establecida de oficio por los tribunales.

Fija doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: “Esta norma (1438 CC) contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE..- 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (…) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

 Reitera doctrina: STS 26/03/2015, rec. 3107/2012:Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge” la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado una u otra labor. No obstante; lo que no se exige es que sea excluyente, de modo que no queda vedado su derecho cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

STS 26/03/2015 (s. 135/2015), STS 14/04/2015 (s. 136/2015) y STS 15/11/2015 (s. 614/2015): Esta jurisprudencia «por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen “.

El trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización.

STS 14/04/2015, rec. 2609/2013: No procede si la esposa trabajó en una de las empresas de las que era administrador el marido, por el que recibía una retribución. El requisito del trabajo para la casa debe ser exclusivo.

STS 28/02/2017, nº 136/2017, rec. 556/2016: Revoca instancia y apelación, denegando la indemnización solicitada por la esposa, porque la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. La actividad profesional durante parte del matrimonio se desarrolló en el domicilio familiar.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016. Se considera trabajo para la casa el trabajo para los negocios familiares: La Sala -en pleno- fuerza la argumentación contra su propia doctrina en este especialísimo caso: Procede indemnización en un caso en que la esposa trabajó en el negocio familiar de la suegra, con salario moderado (600 €), y sin derecho de indemnización por despido en este caso; durante el matrimonio la esposa había trabajado parte del tiempo por cuenta ajena, parte, solo para la casa, y otra parte como autónoma en el estanco de la suegra; la audiencia computa 7 años y medio a 300 € mensuales y concede 27.000 € de indemnización; a la esposa se le atribuye además la custodia de los tres hijos del matrimonio, dos de ellos minusválidos al 37 y al 97%.

STS 29/09/2020, rec. 5628/2019: Se restringe el ámbito de aplicación del criterio de la anterior sentencia, en este caso contra el marido. Matrimonio de dos farmacéuticos en Cataluña pero que pactan el REM de separación de bienes del CC, excluyendo el foral; la esposa adquiere en propiedad una farmacia en la que trabaja el marido como asalariado de ella varios años, acreditando ella ingresos de más del triple que el sueldo de él, si bien ella pagaba gastos familiares y de hipotecas; al desatarse el conflicto el marido es despedido por su mujer sin indemnización, y contratado en otra farmacia por un sueldo ligeramente superior. La sentencia de instancia rechaza la indemnización por el trabajo para la casa, la AP se la concede por importe de 50.000€ y el TS estima el recurso: se considera que en este caso no quedó acreditado que el marido trabajara “para la casa” en mayor proporción que la esposa y la remuneración de su trabajo era la adecuada, sin entrar a considerar el posible despido sin indemnización.

SAP Castellón 03/11/2011 (nº 109/2011, rec. 64/2011). Con cita de jurisprudencia anterior, rechaza la indemnización porque del “matrimonio no ha habido hijos, no ha habido dedicación anterior a los mismos, ni hay dedicación futura a ellos. Ha habido una dedicación de la Sra. Julieta al hogar, pero ha sido totalmente voluntaria, compaginándolo con la realización de ciertos trabajos de artesanía”-

SAP Valencia -10ª- 15/05/2014, rec. 1350/2013. No procede la indemnización si consta que la esposa solo se dedicó en exclusiva a la familia cuatro años, compatibilizando determinados trabajos en otros periodos. La dedicación a la casa se ha compensado a través de la pensión compensatoria.         

SAP Asturias -7ª- 20/10/2021 (rec. 254/2021):  No procede la indemnización porque la esposa no trabajaba fuera de casa, pero era a causa de su incapacidad laboral permanente, que tenía declarada desde un año antes de contraer matrimonio y por la que estuvo cobrando pensión durante todo el tiempo de duración del mismo.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Sentencia de exagerada y distorsionada repercusión en los medios. Matrimonio de 33 años de duración, parte de ellos en régimen de gananciales y a partir de cierta incidencia económica que afectaba al marido, en régimen de separación de bienes. La verdadera ratio decidendi de la sentencia consiste en que la esposa, de bajo nivel cultural y educativo, había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia, en un exhaustivo análisis de antecedentes, pondera el trabajo en interés de la familia política, más que el realizado dentro  de casa, y establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación.  La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, sin entrar a valorar el acervo probatorio acreditado, suma que condena al marido a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Criterios de cuantificación del importe de la indemnización.

STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: Acepta el criterio de primera instancia «en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar«.

STS 05/05/2016, rec. 3333/2014: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La instancia establece la custodia compartida de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación), por períodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas.. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda. En la instancia se fijó pensión compensatoria de 3 Millones € repartidos en 5 años y se rechazó la compensación del 1438. En la alzada (SAP Madrid -24ª- 24/05/2018, rec 1015/2017, sólo con los votos de Francisco Javier Correas y Ángel Sánchez Franco de ponente) se mantiene la custodia compartida, pero se sube la compensatoria a 4,5 millones (en 5 años) y se  reconoce indemnización ex 1438 por importe de 6 Millones €, sin ninguna fundamentación jurídica ni contable (José Ángel Chamorro Valdés formula voto particular negando el derecho a la compensación, o estimándolo, en su caso, a lo reconocido por el esposo en al recurso, esto es 180.000 €). La casación mantiene la cuantía de la compensatoria, pero reduce la compensación a 840.000€ (a razón de 7.000 € cada mes de duración del matrimonio; ella pedía 50 Millones €) rechazando que el aumento patrimonial del marido dé derecho a participación alguna si el REM es el de separación y no el de participación en ganancias, y en cuanto al trabajo para la casa, aprecia que contó con no menos de 11 empleados de servicio doméstico si bien: “sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes”

STS 13/01/2022 (rec. 2040/2021): Estimando el recurso, establece indemnización de € 122.790,88 a cargo del esposo en un matrimonio de algo menos de 18 años de convivencia, en separación de bienes, en que la esposa estuvo dada de alta menos de dos años como empleada de la carnicería de su esposo, sin trabajar de facto, pero trabajó por cuenta ajena algunos meses en la fase final. La instancia calcula la indemnización sobre la base de la totalidad (no la mitad) del SMI vigente al tiempo del conflicto, en 14 pagas anuales y  aplica una reducción del 70% sobre ese cálculo solo respecto al tiempo en que las dos hijas estuvieron escolarizadas. El importe de la indemnización, siempre exigible ejecutivamente de modo global y no aplazado, contrasta con las restantes cifras económicas del conflicto: alimentos de €600 en favor de las hijas y pensión compensatoria de €200 a favor de la esposa durante un año.

Nuevo STS 10/03/2023, rec. 2070/2022: Pareja valenciana que convive more uxorio desde el año 2005; en 2008 y 2012 nacen dos hijas, que en el divorcio quedan en custodia compartida pero con pensión de alimentos a cargo del padre; matrimonio en 2015 sin capitulaciones pero sujeto al régimen de separación de bienes de la Ley Valenciana 10/2007, por ser el matrimonio anterior a su declaración de inconstitucionalidad por la STC 28/04/2016 (S. 82/2016). La instancia concede a la esposa indemnización por contribución a las cargas, acreditado que se dedicó casi en exclusiva a la familia tras el nacimiento de la primera hija en 2008 y acepta como criterio el del SMI por 14 pagas, pero referido en exclusivo al tiempo de convivencia matrimonial y vigencia del régimen de separación de bienes, excluyendo del cómputo todo el tiempo de convivencia anterior al matrimonio. El marido opone compensación con cantidades satisfechas por él, en concepto de contribución a las cargas, definidas como “pagos favorables a la señora X “(esposa), entre las que se incluían cuotas hipotecarias de una vivienda titularidad de la esposa, dentista, clínica, colchón, teléfono y la adquisición de un vehículo para ella, lo que reducía la indemnización pretendida de €41.983 a 1.423€. La AP desestima la compensación de las cantidades aportadas por el marido rechazando que se trate de cantidades adelantadas por el marido a cuenta de la futura indemnización, y calificándolas como en su caso “posibles créditos a reclamar en el proceso declarativo correspondiente”. La casación confirma la cuantía de la indemnización rechazando también la compensación, argumentando que el marido también estaba obligado a contribuir a las cargas de la familia en proporción a sus recursos económicos y, respecto al coche “además de que su importe es mi adorado es razonable pensar que en una casa con dos niñas de las que se ocupaba sustancialmente la madre su uso se dirigía a satisfacer necesidades familiares, y resulta difícil concluir por el contrario que se utilizarán exclusivo provecho e interés de ella”. La doctrina que emana de esta sentencia es que las contribuciones económicas a las cargas familiares no generan derecho a indemnización, aunque el otro cónyuges se beneficie primordialmente de ellas, mientras que por el contrario la contribución en forma de trabajo doméstico sí que genera indemnización, y no por la mitad de su valoración estimada, como habría de ser si se aceptara que quien hace el trabajo doméstico también se beneficia de él, sino por la totalidad de su valor.

SAP Cantabria -2ª- 23/01/2017 (nº 37/2017, rec. 331/2016): Usa como criterio el salario mínimo, pero “aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

SAP Bilbao -4ª- 15/12/2020, rec. 2047/2019: Matrimonio de 20 años de duración, 17 de ellos en separación de bienes; la instancia concede a la esposa pensión compensatoria de 325€ años durante 15 años y indemnización por el trabajo para la casa más de 156.000€, calculados por el importe del salario mínimo interprofesional multiplicado por 213 meses en que estuvo vigente el REM. La AP rebaja la duración de la pensión a 5 años y la indemnización a menos de la tercera parte (50,000€), descartando el criterio del SMI; lo fundamenta en que la esposa no había sufrido pérdida económica por el abandono de su profesión de peluquera, que durante la separación de bienes el marido ingresaba entre 600 y 900€ mensuales en una cuenta exclusiva de ella y que él invirtió 50000€ en un negocio privativo de ella, que fracasó. Sobre la proporcionalidad de la indemnización, argumenta : parece contrario a los principios más elementales que en un régimen económico-matrimonial de separación de bienes en el que las partes han acordado no hacer comunes las ganancias respectivas ni participar en las del otro, el consorte que haya contribuido a las cargas mediante el trabajo en el hogar y cuidado de la familia reciba en concepto de compensación un patrimonio superior al que le hubiera correspondido si el régimen económico matrimonial hubiera sido el de gananciales. Y es oportuno señalar que en la contestación al recurso de apelación se calcula el importe total del patrimonio mobiliario de D.  Eulogio  en 155.000 euros(41.000 euros fondo de pensiones y 114.000 euros inversiones en bolsa”.

SAP Guadalajara -1ª- ‘3/02/2022 (rec. 364/2021): Matrimonio de 25 años de duración, con dos hijos, uno mayor de edad y otro cerca de serlo; al tiempo del divorcio están casados en separación de bienes, si bien hay cuatro viviendas, tres privativas del marido y una común,  todas de bajo valor económico;  el esposo tiene una incapacidad total y percibe una pensión de €850 mensuales, además del alquiler de una de las viviendas, de 508 €; la esposa nunca ha trabajado y padece una minusvalía del 41%. La instancia establece la custodia compartida del menor,  pensión alimenticia de €500 a cargo del marido por los dos hijos; a  la esposa se le asigna uso de una de las viviendas, a expensas de la futura liquidación de los gananciales, y una indemnización por el trabajo para la casa de unos €65.000, calculados sobre el importe del SMI, y fraccionada en mensualidades de €400, rechazándose la pensión compensatoria. La apelación, con una larga reseña de jurisprudencia sobre el 1438 CC, reduce la pensión alimenticia a €400 por cada, le concede pensión compensatoria de €100 durante dos años y rebaja la indemnización a €45000, ponderando que sería aproximadamente un tercio del SMI, computando toda la duración del matrimonio. Revoca el pronunciamiento relativo al fraccionamiento por no estar contemplado en el 1438  CC,  proporcionando un título ejecutivo a la esposa para la inmediata ejecución alzada de los €45000.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Matrimonio de 33 años de duración, solo parte en separación de bienes. La esposa había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación. La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Compatibilidad con la pensión compensatoria.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016: La indemnización del 1438 CC es compatible con pensión compensatoria, pues son medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

En el mismo sentido: STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014):

Sin embargo, en jurisprudencia menor:

A la hora de afrontar una compensación de este tipo debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas la misma razón de ser”. Aplican esta doctrina:

SAP Castellón -2ª- 22/10/2002 nº 317/2002, rec. 171/2002; SAP Castellón -2ª- 28/12/2004 (rec. 253/2004); SAP Castellón -2ª- 12/11/2008, rec. 62/2008.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/1998, rec. 1313/1996: (Aplica derecho catalán, pero declarando expresamente la analogía con derecho común). Pueden pedirse ambas de forma incluso subsidiaria, pero en este caso desestima las dos.

SAP Murcia de 15/06/1998 nº 244/1998, rec. 479/1997: Confirma la pensión compensatoria para la esposa -invidente, con 33 años de duración del matrimonio- y alimenticia para la hija; deniega la indemnización ex 1438 CC.

Criterios complementarios

STS 31/01/2014, rec. 2535/2011. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa: Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el TS que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda «presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438 «.

STS 25/11/2015 rec. 2489/2013: Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico: Procede, aunque se modera su importe, en un caso en que la esposa, que cuenta con un «innumerable patrimonio», se dedicó en exclusiva a la casa y a los dos hijos, aunque con la ayuda de un servicio doméstico incluido chófer, pues ella era quien llevaba la carga de la “dirección y organización del trabajo doméstico”.

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): Procedibilidad: es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación:este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 14/03/2017, nº 185/2017, rec. 893/2015. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no pudo o porque no quiso: En ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación.

STS 20/02/2018, rec. 1164/2017: Procedibilidad: Declara nulidad de actuaciones en la sentencia de la AP que rechazó entrar a valorar la impugnación de la denegación de la compensación en la sentencia de instancia por considerar que debía dilucidarse en un procedimiento declarativo independiente.

En jurisprudencia menor:

SAP Valencia -10º- 24/01/2013 (nº 45/2013, rec. 1048/2012): Separación de hecho desde 1.986; en 1987 pactan en escritura separación de bienes pero ninguno insta la separación judicial ni el divorcio; en 2013 el esposo demanda el divorcio y la esposa reconviene pidiendo pensión compensatoria e indemnización. Se le niega la compensatoria, pero se conceden 100.000 € de indemnización a razón del salario del servicio doméstico por el número de años de separación de bienes –ý separación de hecho -, en que la esposa atendió a las necesidades del hogar integrado por ella y su hijo, aunque moderada en su cuantía porque la esposa trabajó durante algunos periodos de esa separación y porque el hijo fue adquiriendo cierta independencia económica.

SAP La Coruña -5ª- 17/01/2014. rec. 262/2013. No procede cuando la esposa ha recibido el 50% de los bienes adquiridos por el matrimonio durante el régimen de separación de bienes. La decisión de dejar de trabajar de la esposa se supone que ha sido tomada de mutuo acuerdo.

SAP Asturias, -4-ª- 31/03/2014 rec. 114/2014: Procede, a favor del marido, aunque la causa de la separación de bienes no sea el pacto en capitulaciones o el régimen foral supletorio, sino una sentencia de separación anterior, pese a la cual subsistió la convivencia.

SAP Cáceres -1ª- 16/10/2017, nº 512/2017, rec. 544/2017: Procede por haber trabajado 20 de los 30 años de matrimonio (los que rigió la separación de bienes) para la casa, menos aun resulta de interés el que se alegue que el demandado nunca impidió a la demandante trabajar constante el matrimonio”. Sin embargo, en el caso parte del trabajo consistió en atender en casa a dos tías de la esposa, no del marido, de las que ella terminó heredando cono carácter privativo dos inmuebles, que se tuvieron en cuenta para reducir el importe de la pensión compensatoria.

NUEVO Renuncia o exclusión anticipada de toda indemnización.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: Matrimonio tras cuatro años de relación, ambos anteriormente divorciados;  el esposo, con tres hijos de un matrimonio anterior y unos €100.000 de ingresos anuales; ella economista y empresaria autónoma. Pactan capitulaciones prenupciales en 2012 con separación de bienes y renunciando ambos a pensión compensatoria y indemnización por trabajo doméstico. Divorcio contencioso a instancia de ella en 2018, con un hijo menor. El juzgado (23 de Madrid) atribuye la custodia a la madre con visitas convencionales al padre, y le obliga a pagar el 70% del alquiler de la vivienda habitual familiar; la esposa solícita pensión compensatoria e indemnización del 1.438 CC, ambas desestimadas. La esposa apela y la audiencia (SAP Madrid 24ª 03/06/2020) le reconoce pensión compensatoria de €500 durante 3 años (ella había pedido 71.000 como cantidad alzada) e indemnización por trabajo doméstico de 30.000 euros (ella había pedido 51.000 en el juzgado). El marido recurre en casación, que confirma el 70% del pago del alquiler por tener carácter alimenticio y no estar comprendido en la renuncia anticipada; anula la pensión compensatoria y la alimenticia y ordena a su reintegro al marido con intereses. Considera la renuncia -a la que califica explícitamente con ese nombre- como negocio de familia admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de contratación entre los esposos, tratándose además de cuestiones puramente patrimoniales disponibles y que no afectan a alimentos futuros de los hijos; descarta que exista vicio de consentimiento en la esposa ni relación de superioridad del futuro esposo, valorando que la renuncia se formuló en escritura pública, lo inequívoco de su redacción, y las reforzadas advertencias formuladas por el Notario. Admite como hipótesis que la aparición de circunstancias no previstas puede hacer irracional el cumplimiento de las previsiones negociales, pero descartan que concurran en el caso, porque aunque la esposa se dedicó al cuidado del hijo nacido (consta que había servicio doméstico) no concurrían ninguna circunstancia que requiriera una dedicación especial de la madre que le hubiera impedido trabajar.

CATALUÑA.

Una figura de parecido fundamento, pero con régimen jurídico diferencial se regula en el artículo 232-5 CCC.

Resume doctrina legal sobre la figura:

STJSC 21/06/2017, S. 56/2017:   Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 28/09/2017, s. 41/2017 de, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia. Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite al art- 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial(art. 232-6 CCCat Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente (…) que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia. Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia. Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero, las reglas de cálculo de la compensación (art. 232-6CCCat) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia delos incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales. Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat, la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación. La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales. Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente. Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el «elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial» que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad dela compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación. De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla(…).

La desarrollan:

 TSJ Cataluña 30/06/2016, rec. 108/2015: Las reglas de computación del art. 232.6 para calcular la compensación por el trabajo parala casa son imperativas y no cabe apartarse de ellas, o no explicitar cuales se han utilizado, pese a que haya dificultades en la valoración de las distintas partidas patrimoniales.

TSJ Cataluña 28/09/2017, rec. 19/2017: El requisito de fijar en la demanda el inventario de bienes del demandado para poder reclamar la indemnización se cumple con una somera relación de bienes y la valoración de alguno de ellos.

TSJ Cataluña 26/11/2018, rec. 110/2018: Reglas de cómputo y valoración del aumento patrimonial. Vivienda comprada por el marido dos meses antes del matrimonio y pagada, parcialmente mediante hipoteca durante el matrimonio: la sentencia de la AP incluye la totalidad de valor de la vivienda al tiempo de la liquidación como activo patrimonial del marido; el TSJ declara que no hay que incluir la vivienda (tampoco, por tanto su valora actual) sino solo el nominal de las cantidades pagadas por la hipoteca constante el régimen de separación.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/2021, rec. 258/2020: Aplica la anterior doctrina, ejemplificando el minucioso desglose de los cálculos matemáticos que exige: “la diferencia patrimonial entre ambos cónyuges se constituye fundamentalmente por el valor del piso de la  CALLE000  nº  NUM001  de Terrassa, para cuyo valor tomamos el del informe pericial acompañado por la propia parte de 80.766,99 € del que deduciremos la cantidad de 35.000 € procedentes de la herencia del padre del Sr.  Máximo, por lo que la cantidad que computamos es 45.766,99 €, más la cantidad de 25.985 € de los planes de ahorro. En consecuencia, la diferencia patrimonial entre ambos se cuantifica en 71.751,99 €. No computaremos como patrimonio de la Sra. Brígida el saldo de las cuentas bancarias donde aparece junto a su padre o su hermana ya que no consideramos acreditado que dichos saldos se hayan integrado en su patrimonio, sino que opera la titularidad de dichas cuentas como simple disponibilidad de saldos para ayudar a la administración de dichos familiares. Sobre esa diferencia patrimonial, estimamos aplicar un 7% ya que, de los 36 años de matrimonio, únicamente han sido 10 años los que la Sra. Brígida se ha dedicado al cuidado del hogar, sin que incluyera el cuidado dela hija común que ya era mayor de edad y con vida independiente, y además se compaginaba con el cuidado de terceras personas. Por ello, estimamos que procederá una compensación por razón del trabajo de 5.022,63 €”. Lo llamativo del caso es que las terceras personas cuyo cuidado justificó que la esposa se dedicará en exclusiva al trabajo doméstico eran, según se deduce de los autos su propio padre y su hermana, no su marido ni sus hijos.

  

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PORTADA DE LA WEB

Indemnización por el trabajo para la casa: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Castillo de Monroy (Cáceres). Wikipedia.

 
Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Liquidación del régimen económico matrimonial: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

ENLACES

 

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Hay jurisprudencia según la cual los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se remontan a la separación de hecho efectiva, si esta fue definitiva, impidiendo el abuso de derecho que representaría que uno de los cónyuges se pueda beneficiar, con ocasión de la liquidación, de bienes adquiridos con el esfuerzo individual del otro tras la ruptura de la convivencia. La compleja situación actual se remonta a la falta de coordinación entre los trabajos legislativos de lo que terminaron siendo las leyes de 13 de Mayo (reforma del REM) y de 7 de Julio (separación y divorcio) de 1981. Por entonces eran frecuentes los casos en que las separaciones de cuerpos, a veces de larguísima duración, permanecían sin documentar ni regular jurídicamente, pudiendo tales situaciones incluso ser constitutivas de delito de abandono de familia. Durante los trabajos parlamentarios de la reforma del régimen matrimonial se presentaron varias enmiendas al proyecto del Gobierno ampliando los efectos de la separación de hecho como causa de la disolución del régimen, si bien el definitivo p. 3º del 1393 solo contempló como causa “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de familia”, motivo cuya operatividad se vio restringida por la exigencia de sentencia civil que lo declare, y por tanto, con eficacia desde la fecha de su firmeza y no anterior (STS 14/02/2000, rec. 1549/1995). La inmediata Ley del divorcio de 1981, ignorando aquella laguna, no reguló expresamente la situación, ni siquiera en sede de medidas provisionales, vinculando rígidamente la disolución del régimen con la sentencia de estado. La falta de objetivación legal del supuesto de hecho y de los efectos de la separación de cuerpos anterior al proceso matrimonial en cuanto al régimen económico quedaron por ello abiertos al arbitrio judicial, causa directa de la actual conflictividad e inseguridad jurídica en la materia, tratándose de procesos, caso de ser contenciosos, de larga duración y elevadísimo coste en la medida en que afectan de modo determinante a la formación del inventario. Hay discrepancias en la jurisprudencia menor incluso: a.- acerca de cuál debe ser el cauce procedimental para determinar la concurrencia de la causa y el momento de la disolución: si el proceso matrimonial o el liquidatorio del 806 y ss. LEC. b.- caso de que la ruptura esté judicializada desde el inicio, si los efectos de la disolución se pueden retrotraer al auto de medidas provisionales (SAP Madrid -22ª- 20/12/2002, rec 601/2007, SAP Madrid -22ª- 24/04/2015, rec. 710/2014) o bien se producen desde la sentencia, pero no antes (SAP La Rioja -1ª- 29/02/2008 rec. 183/2007)

En esta última polémica terció la STS 28/05/2019, rec. 3433/2016 (ponente Parra Lucán), que opta por la tesis estricta y literalista: disolución de los gananciales solo por la sentencia de divorcio y no por el auto de medidas provisionales, aunque se acredite la separación de cuerpos y de intereses económicos desde ésta última fecha o antes. Con el siguiente argumento principal: “La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho”.

Esta sentencia, en la que resuenan claramente opiniones académicas particulares, ha sido criticada en la medida en que contraría el fundamento último de la sociedad de gananciales, como comunidad de intereses económicos de trasfondo familiar, lo que en absoluto concurre entre quienes ya han judicializado su ruptura de hecho. Que las medidas provisionales del 103 y 104 CC impliquen, como insinúa la sentencia, que el REM subsiste, implica confundir “disolución” con “extinción” de la sociedad de gananciales (expresiones que se utilizan indistintamente en varios párrafos de la sentencia, junto con la enigmática de “conclusión” -FJ 2º, párrafo ultimo). El auto de medidas provisionales puede -y debe- tener la consecuencia disolutoria -puramente declarativa y no extintiva- al menos al efecto de que “quedan cegadas las fuentes de la ganancialidad” entre quienes ni viven juntos ni cooperan de hecho en el levantamiento de las cargas familiares, pudiendo defenderse con no pocos tribunales inferiores que, incluso a falta de expreso respaldo legal, el auto no incurre en extralimitación si declara la explícitamente la “disolución” del régimen, a expensas del procedimiento de liquidación que concluirá con la extinción. Las medidas de aseguramiento patrimonial del 103.4 CC, cuando mencionan bienes “gananciales”, contemplan los integrados en la comunidad “posganancial”, disuelta pero no liquidada, pero en modo alguno a los que pudieran adquirirse después de la separación de cuerpos, como resulta de esta sentencia, los cuales difícilmente pueden ser intervenidos en una fase procesal tan preliminar. Que la regulación procesal de las medidas provisionales – recogidas en el CC por causa de la gestación política de la ley del divorcio del 81- no contemple la declaración de disolución del REM como contenido propio del auto de medidas provisionales se explica por la descoordinación entre las leyes de 13 de Mayo y de 7 de Julio de 1981 a la hora de regular el efecto de la separación de cuerpos en cuanto al cese de la ganancialidad, como explicamos más arriba. Su dislocación resulta más acusada tras la reforma de 2005, que al estimular el acceso directo al divorcio sin previa separación, vacía de fundamento los anteriores esfuerzos legales por salvaguardar los máximos efectos posibles del matrimonio en crisis (también la vinculación patrimonial), a espera de una posible reconciliación. La tesis de esta sentencia bloquea las más importantes decisiones económicas (comprarse otra casa) a quien se está divorciando, y con ello entorpece de modo antisocial la formación de nuevas familias durante todo el consabido retraso de los tribunales, como reconoce la sala I, en la tramitación los divorcios contenciosos, consolidando así un indeseable instrumento de chantaje procesal al servicio del cónyuge reticente. Hay que recordar que el frustrado Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio  de 10/07/2013 recogía como criterio legal el contrario a esta tesis de la Sala I.

STS 27/09/2019, rec. 6071/2018: Mantiene la doctrina anterior para  un caso en que la esposa solicita “la extinción” de los gananciales en la fecha en que ella había abandonado –“presionada”, según alegó en la demanda- el domicilio familiar, seis meses antes de interponer demanda de divorcio, que se dicta 15 meses después; la instancia estima esa petición, que revoca la alzada y confirma la casación invocando la doctrina de la sentencia reseñada en el párrafo anterior. En este caso se atribuye la custodia del hijo y el uso de la vivienda familiar al padre, e impone el pago de alimenticia y el 75% de los extras a la madre, lo que permite deducir que el nivel de ingresos -gananciales- era muy superior en la esposa, que pretendía sustraer de la liquidación los generados en los casi dos años anteriores a la sentencia.

STS 02/03/2020, rec. 49/2017: La orden de protección dictada por un juzgado de violencia contra la mujer no es equiparable a la separación de hecho a efectos de considerar disuelta la sociedad de gananciales.  En este concreto caso, la casación de la sentencia de apelación (que había confirmado la de instancia), retrotrayendo las actuaciones a la fase de inventario, está justificada porque tras la orden de protección se compraron bienes cuyo carácter ganancial se admitió por ambos y se realizaron disposiciones de efectivo ganancial paara atender gastos familiares, sin que ninguno de los dos pidiera entretanto medidas de aseguramiento patrimonial  (1.393, 103 y 104 CC), de modo que ni remotamente concurría el dato -justificativo en la jurisprudencia clásica de la retroacción de los efectos disolutorios- del abuso de derecho en quien tras largos años de separación de hecho pretende considerar gananciales bienes adquiridos a costa del esfuerzo del otro.  Que la instancia proceda de un excepcional juzgado “de violencia”, enturbia más el asunto, pues la expulsión del hogar del esposo decretada como castigo preventivo por la orden de protección no es en modo alguno equiparable a la voluntad de uno o ambos de gestionar autónomamente sus propios sus intereses económicos en separación de hecho, a lo que se añade que en este caso el procedimiento penal en que se decretó la orden terminó, como en la mayoría estadística de los casos, sin condena del marido. Por eso, este supuesto no es extrapolable como fundamento de ninguna doctrina general. Sin embargo, la ponencia vuelve a insistir en la rígida tesis de las STS 28/05/2019 y 27/09/2019, -incluso en sus peculiaridades terminológicas- consistente en que solo desde la sentencia se disuelve la sociedad de gananciales, incluyendo una larga trascripción literal de los preceptos legales en que se quiere fundamentar y añadiendo a las dos sentencias anteriormente citadas otros argumentos no vinculados a la resolución del caso concreto. La sentencia firme, en general de separación o divorcio, producen, incontrovertiblemente, la “disolución” de la sociedad de gananciales (art. 95 y 1392 CC), como afirma esta jurisprudencia, lo que abre el periodo de “liquidación” que termina con su “extinción”. La ley de 13 de Mayo de 1981, de mayor rigor técnico, equipara la “conclusión” con la “disolución” en los art. 1392 y 1393, significando que se abre la liquidación, que, a diferencia de aquella, no es un acto sino un proceso; la referencia en el 1394 a la “fecha en que se acuerde” deja abierta la posibilidad de que la disolución pueda ser posterior a la sentencia, pero no excluye que pueda ser anterior a ella. La ley de 7 de Julio de 1981, de peor técnica legislativa, confunde “disolución con “extinción” en el art 95, pero deja claro que la sentencia abre el proceso liquidatorio, pudiendo este ser instantáneo y simultáneo a la sentencia, en los casos de común acuerdo, o bien dilatado en el tiempo, en caso de conflicto: ningún precepto de la  ley de 7 de Julio excluye imperativamente la retroacción de la disolución al auto de medidas (en absoluto lo hace el art 103.4 CC, que habla de bienes gananciales o “comunes”, es decir, en proindiviso o los posgananciales no liquidados).  En la interpretación sistemática de las dos reformas del CC del año 81, la disolución puede ser posterior a la sentencia de separación o divorcio, por seguirse “pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución” en cuyo caso los efectos, incluido el disolutorios, se producirán “desde la fecha en que se acuerde” (1394 CC en relación al 774.,5 LEC). Pero con el mismo amparo sustantivo, también puede ser anterior, en concreto, contemporánea al auto de medidas provisionales, si así se solicita por alguna de las partes o ambas y se declara por la autoridad judicial, como venía sucediendo en la práctica judicial anterior y ha seguido sucediendo tras las dos sentencias de 2019.

De esta sentencia aflora incoherencia en la jurisprudencia de la Sala acerca de la naturaleza jurídica del procedimiento de medidas provisionales.  La  STS 06/02/2020, rec. 1943/2019, obliga al alimentante a pagar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia del procedimiento principal desde la presentación del primer escrito por el que se solicitaron medidas provisionales, con el siguiente argumento: “No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial”. Sin embargo, al extraer consecuencias de tan categórica asimilación, hay contradicción: a efectos del devengo de alimentos, la retroacción es total, no a la presentación de la demanda principal, que es lo que exige el 148 CC -y no más-, sino del escrito con el que se inicia procedimiento que termina con el auto de medidas provisionales; en contraste, a efectos de entender disuelta la sociedad de gananciales tal retroacción no existe (STS 28/05/2019, 27/09/2019, 02/03/2020)

Nuevo STS 06/06/2022, rec. 868/2019: Sentencia que confirma la tesis estricta (disolución del régimen solo con la firmeza de la sentencia de divorcio y no antes) y declara que ni la simple salida del domicilio familiar por uno de los cónyuges, anterior a la presentación de la demanda, ni dicha presentación, ni siquiera el auto de medidas provisionales producen por sí solo la disolución del régimen antes de la sentencia de divorcio, salvo en aplicación de la doctrina que prohíbe el abuso de derecho. En consecuencia, declara aplicables al periodo intermedio entre la separación de hecho (salida del domicilio familiar) el íntegro régimen de la sociedad de gananciales, y por tanto la validez e irreivindicabilidad de las cantidades dispuestas por uno de los cónyuges para atender a las necesidades de la familia, aunque en esta concreto caso tales necesidades fueran las generadas por la propia la separación de hecho ya consentida y  no las propias de la convivencia familiar que justifican las facultades de disposición unilateral. En concreto: la esposa sale del domicilio familiar en septiembre de 2013 y no se reanuda la convivencia; la sentencia de divorcio es de septiembre de 2014; en el intermedio, la esposa dispone de cuentas y fondos gananciales por importe de unos €70.000; el esposo pretende que se retrotraiga la disolución del régimen a la salida del domicilio y en consecuencia que reconozca a favor de la sociedad un crédito de reembolso de la totalidad de lo dispuesto. La casación, revocando la apelación, rechaza el argumento de la retroacción y admite que uno de los cónyuges pudiera disponer de fondos gananciales para atender las cargas familiares (alquiler de un piso y atención de las hijas comunes), pero considera excesivas las cantidades dispuestas sin que la esposa acreditara íntegramente su empleo en dichos fines, por lo que se reconoce el crédito de reembolso de la sociedad contra la esposa, salvo cantidades (11.400 €) cuyo gastos considera justificado en la atención de las necesidades familiares.

Como doctrina general puede decirse, con muchos matices, que la jurisprudencia admite que ciertos efectos de la ganancialidad puedan subsistir tras la separación de hecho y se requiere para su disolución efectiva: a.- cese defectivo de la convivencia conyugal, mutuamente aceptado, expresivo de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, b.- transcurso de un largo período de tiempo de separación; c.- ruptura económica, acreditada procesalmente, con vidas económicamente independientes.

Doctrina general:

STS 13/06/1986 (s. 374/1986): Es un caso de consorcio foral aragonés, pero con doctrina aplicable a la sociedad de gananciales. La esposa se separó del marido en 1938 y le entregó al hijo del matrimonio, manteniéndole éste toda la vida y pagando, sin embargo, una pensión alimenticia a la esposa durante casi 20 años; al fallecimiento del marido en 1981 la esposa reclama derechos de viudedad aragonesa, sobre la base de considerar comunes los bienes adquiridos por el marido desde 1938: “al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (protección del matrimonio conviviente), teleológicos (derechos viudales al cónyuge supérstite conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete apartado dos del Código Civil”.

En línea con la doctrina general, declaran efectos disolutorios a la separación de hecho:

STS 17/06/1988 (s. 512/1988): La esposa invoca el carácter ganancial de determinados bienes, después de fallecido el marido en 1977, pese a que llevaban separados de hecho desde 1946 y la esposa había consentido la adopción por el marido de los hijos de su segunda pareja.

STS 23/12/1992 (nº 1220/1992, rec. 2123/1990):la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social.”

STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges».

STS 14/03/1998 (nº 228/1998, rec. 243/1994). Cónyuges que se van a vivir a casa de sus respectivos padres nada más casarse, pese a tener un hijo en común. La esposa reclama, sin éxito, derechos sobre los bienes adquiridos por el marido treinta años después. Contiene resumen de doctrina.

STS 11/10/1999 (rec. 517/1995). Marido que abandona a su familia, dejando a la esposa un poder notarial general y una carta manuscrita en la que renuncia a todos los bienes comunes, entre ellos una vivienda; tras 8 años en paradero desconocido, notifica a la esposa la revocación del poder, ella pide la separación y él el divorcio; con ocasión de éste, el marido reclama en la liquidación de gananciales el carácter común de los bienes a los que había renunciado en la carta. La Sala I considera disuelto el régimen desde la separación y válida la renuncia (pese a que su naturaleza jurídica y causa negocial no son aclaradas en la sentencia), por lo que declara el carácter privativo de la esposa de la vivienda de la familia.

STS 04/12/2002 nº 1157/2002, rec. 1302/1997.

STS 21/02/2008 (165/2008, rec. 5417/2000): Declara la validez de entregas de dinero por importe de mas de 250.000€ hechas por el marido a su pareja de hecho, por considerar que la sociedad de gananciales con su esposa estaba disuelta desde la separación de hecho, pese a que con posterioridad a dicha separación hizo un testamento ológrafo donde reconocía a la esposa el tercio libre y su legítima y compró la nuda propiedad de un piso declarando que lo hacia para su sociedad de gananciales.

STS 13/09/2017, rec. 1256/2015. Cesa la sociedad de gananciales por la sentencia de separación, aunque posteriormente fuera declarado nulo el convenio privado regulador de sus efectos y el marido interpusiese demanda de divorcio contemporáneamente a la de nulidad del convenio; la esposa pretendía que fuesen gananciales todos los bienes adquiridos entre la sentencia de separación y la de divorcio.

STS 05/04/2022 (rec. 5651/2019): Sentencia que amplía significativamente y con eficacia práctica el ámbito de aplicación de la separación de hecho como causa de disolución del régimen. Matrimonio casado en separación de bienes en 1988; en 2000 pactan gananciales; en noviembre de 2013 el esposo sale del domicilio familiar y en enero de 2014 interpone demanda de divorcio; discurren paralelamente los procedimientos relativos a los efectos personales -que llegan a casación al ver desestimada la esposa su pretensión de pensión compensatoria- , y los relativos a la liquidación de los gananciales. Con ocasión de esta, la esposa pretende incluir en el activo devengos saláriales y complementos del esposo hasta la fecha de la sentencia de divorcio; la instancia considera que deben excluirse todos los devengados después de la separación de hecho coincidente con la salida del marido de la vivienda familiar; la AP lo confirma y la casación desestima el recurso de la esposa por considerar que la separación de hecho fue mutuamente consentida, lo que deduce de que ella le prohibió el acceso a él a la vivienda, revocó la donación de dicha vivienda a sus propios hijos con reserva de usufructo a favor del entonces marido, y comenzó a utilizar cuentas bancarias separadas de las del marido, por que declara a modo de doctrina legal: “la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Nuevo STS 29/05/2023 (rec.1182/2021): Matrimonio en gananciales que formalizan en 1997 un convenio privado de separación, no homologado judicialmente; divorcio en 2018 y posterior procedimiento contencioso de liquidación de gananciales; en la formación del inventario la esposa pretende que se incluyan en el inventario con carácter ganancial de todos los bienes – y al menos una deuda hipotecaria- adquiridos por el marido desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, lo que se estima en la instancia; el ex marido apela y la AP excluye la totalidad de dichos bienes por considerar que la separación de hecho del año 97 había producido la disolución de la sociedad de gananciales; la casación desestima el recurso y confirma su exclusión.

Matices:

STS de 02/12/1997 (rec. 3078/1993) y STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación.

STS 06/07/1998 (rec 1215/1994): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que, no obstante, fueron adquiridos expresamente por ambos con indicación de que era para la sociedad de gananciales.

 STS 24/04/1999 (nº 331/1999, rec. 2633/1994). Reconoce el carácter privativo de los bienes adquiridos por la esposa años después de la separación de hecho, pero no así de las rentas devengadas por el arrendamiento de los mismos que ella sola concertó, a las que atribuye carácter ganancial, a compensar con los gastos sobre dichas fincas que la esposa hubiera afrontado con fondos privativos.

STS 26/04/2000 (nº 417/2000, rec. 1286/1995). La separación de hecho debe estar respaldada por la inequívoca voluntad de romper la convivencia: No se extingue la sociedad de gananciales, pese a la separación de hecho, cuando después de dicha separación los cónyuges constituyeron una sociedad limitada, a cuyo nombre escrituraron determinada nave industrial. Declara la nulidad de la escritura pública en que se transmite dicha nave a la posterior pareja de hecho del marido.

 STS 23/02/2007 (nº 238/2007, rec. 2176/2000): Señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

STS 15/09/2008 (nº 786/2008, rec. 1295/2002): Reconoce carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa. La esposa pretendía que los rendimientos de ese negocio fueran privativos de ella y el resto de las rentas del matrimonio, gananciales.

En jurisprudencia menor:

SAP Pontevedra -1ª- 29/10/1982 (rec. 82/2001):  La separación de hecho no es invocable frente a terceros a efectos de considerar privativas las deuda contraídas por uno solo de los cónyuges derivadas de préstamos .

SAP Toledo -1ª- 16/05/2005 (162/2004): Las cuentas corrientes del matrimonio deben liquidarse por su saldo al tiempo de la sentencia y no de la separación de hecho, si ésta ha durado pocos meses, salvo que haya habido una extracción masiva de fondos en el tiempo intermedio.

SAP Murcia -4ª- 14/10/2011 (nº 486/2011, rec. 315/2011).  Los efectos del cese de la ganancialidad se producen desde la separación de hecho y no desde la sentencia ni desde la presentación de la demanda.

SAP Pontevedra -1- 30/09/2014, rec. 458/2014. Cesa la sociedad de gananciales por presentación de denuncia de violencia de género, aunque la orden de alejamiento no fuera concedida.

Nuevo SAP Cáceres -1ª- 16/02/2023, rec. 1072/022:la sociedad de gananciales debe considerarse extinguida en el momento en que se produce la separación de hecho (si se conoce, lógicamente, la fecha) con vocación definitiva, cese de la convivencia conyugal y separación de patrimonios sin vinculación a ningún acervo común, lo que se produce cuando el demandado abandona el domicilio familiar; de tal modo que, conviniendo las partes en que la separación de hecho se produjo en el mes de Octubre de 2.020, no cabe duda de que los salarios del demandado devengados desde esta fecha deben excluirse del Pasivo del Inventario del régimen económico matrimonial.”

ARAGON:

TSJ Aragón 04/01/2019 (rec. 34/2018): Al amparo del art. 247.2 CDFA el juez puede retrotraer los efectos de la disolución del consorcio conyugal al momento de admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, (o al del auto de medidas provisionales), y no necesariamente al de la sentencia de separación o divorcio, en situaciones en las que antes de la sentencia se produce el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, y hay una administración económica independiente de las partes.

 

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

STS 21/12/2020, rec. 962/2020: Vivienda ganancial; tras el divorcio el esposo vuelve a contraer matrimonio y al fallecer poco después no están liquidados los primeros gananciales pero la segunda esposa -la viuda- es designada en testamento por el marido fallecido legataria de usufructo universal y queda residiendo en lo que fue vivienda habitual del primer y del segundo matrimonio. La exesposa ejercita acción de desahucio por precario contra la viuda exigiendo el desalojo, lo que se estima en cada una de las tres instancias con muy distintos argumentos jurídicos. La casación considera que la exesposa estaba integrada en la comunidad ganancial pero no en la comunidad hereditaria; afirma que, aunque no lo explicitara en la demanda, ejercitó la acción de desahucio en interés de todos los comuneros, y que la cotitularidad de la comunidad hereditaria antes de la partición no confiere el derecho de uso exclusivo de ninguno de los bienes integrados en ella.

La sentencia comienza haciendo un recorrido teórico sobre el concepto de precario y su articulación procesal, y concluye que la acción de desahucio corresponde contra el poseedor sin título originario o sobrevenido, en favor del titular de un derecho preferente a la posesión. Pero llama la atención que su sentido resolutorio sea contradictorio con ese planteamiento teórico, puesto que la sentencia determina el desahucio de la viuda, que como comunera hereditaria tenía un título para la coposesión de rango incontrovertiblemente no inferior al de la exesposa por razón de los gananciales.

No parece exacto- como afirma la sentencia- que la excónyuge no esté integrada en la comunidad hereditaria, lo que la casación califica como “error” de la sentencia de la AP al afirmarlo. En el caso hay dos patrimonios indivisos articulados ambos como comunidades germánicas pendientes de liquidar: una, la comunidad posganancial, y dos, la comunidad hereditaria (aunque extrañamente no se lo plantea la sentencia, hay que inducir del carácter universal del legado que la viuda estaba legalmente facultada para posesionarse por sí sola de los bienes legados, incluida la vivienda, sin entrega por los instituidos o por los ejecutores). Por tanto, dentro de la comunidad hereditaria están los derechos del causante sobre la comunidad posganancial, y de ésta última sin duda formaba parte la excónyuge: el mancomún germánico excluye toda compartimentación, jurídica, económica o material del patrimonio indiviso. Por esa vía indirecta la demandante ostentaba una titularidad jurídico real que la integraba en la comunidad hereditaria, sin que el divorcio la expulsara de ese patrimonio indiviso en tanto el ganancial no se hubiera materializado en bienes o en cuotas romanas.

Sobre esa base, la legitimación de uno de los comuneros (posganancial o hereditario, es indiferente a estos efectos) para ejercitar en representación “supuesta” de los demás la acción de precario tiene respaldo jurisprudencial cuando se ejercita contra un extraño a la comunidad (muy clara en materia de propiedad horizontal), pero es dudosa cuando la ejercita un comunero contra otro comunero. En este caso, el testamento ordenaba a favor de la viuda legado del usufructo universal, lo que revela que había otros integrantes de la comunidad hereditaria aparte de las dos mujeres en conflicto, por hipótesis hijos del segundo matrimonio o personas vinculadas a la segunda esposa. Es atrevido por parte de la Sala I, aparte de disculpar el error de planteamiento de la demanda al no invocarla, conferir esa anómala legitimación para el ejercicio de una acción cuyo presupuesto teórico es el beneficio de la comunidad, pero que en este caso claramente perjudica a los comuneros no accionantes, cuyos intereses pueden ser radicalmente opuestos a los de la accionante.

No se deduce de los autos -ni siquiera de la sentencia de la AP- que la viuda demandada defendiera procesalmente la exclusividad de su posesión en ninguna de las tres instancias; o sea, pedía no ser desalojada, pero no consta que se opusiera a que se reconocieran a la exesposa demandante sus derechos a la coposesión. Por tanto, parece que hubiera sido más ajustado a Derecho denegar el desahucio, dejando a salvo el derecho a la coposesión tanto de la exmujer como de la viuda, lo que habría abocado a una inmediata liquidación de los gananciales y de la herencia, y manteniendo a la viuda en la posesión, habría exteriorizado el oportunismo procesal de la exesposa al no haber instado la liquidación de sus gananciales antes de intentar expulsar a la segunda mujer – esto es, a la verdadera familia del esposo- de la casa. Por el contrario, la sentencia de casación proporciona un título ejecutivo para el inmediato desahucio de la viuda, en inconciliable colisión con la voluntad del testador y con el incontrovertible derecho de ella al uso como coposeedora, generando un precedente muy peligroso para otras situaciones de comunidad. Quizá la sentencia debió estimar el recurso por considerar que la acción de desahucio por precario era procesalmente inadecuada para conseguir el efecto pretendido (neutralizar la posesión exclusiva de la viuda), y reconocer prudentemente a ambas el derecho a la coposesión, sin calificar como abuso de derecho la posesión que había tenido la viuda hasta ese momento, cuyas pretensiones de exclusividad no afloran en los autos y podrían en todo caso ser desestimadas. La sentencia detecta ese efecto anómalo en el párrafo 16 de su Fundamento Jurídico Tercero, salvaguardando al final del razonamiento el derecho a la coposesión, pero extrañamente, quizá por cuestiones de mayoría en las deliberaciones de la sala, no extrae lo que sería su simple consecuencia procesal: la enervación del desahucio.

 

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

El efecto de la reconciliación sobre el REM preexistente está previsto en el artículo 1443 CC, en sede del régimen de separación de bienes: “la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal”. Los cónyuges separados siguen siendo cónyuges y no pueden volver a contraer matrimonio ni entre sí ni con terceros, por lo que la reconciliación reactiva el matrimonio originario y no genera un nuevo vínculo ex novo. Por el contrario, en cuanto a los efectos sobre la sociedad de gananciales, si los cónyuges casados en gananciales se separan, su reconciliación no reactiva la vigencia del originario régimen, sino que se “mantiene” el régimen de separación decretado como consecuencia de la separación personal. La expresión legal, procedente de la reforma del 81, es inexacta: la sentencia o la escritura de separación determina el fin del régimen a expensas de su liquidación, con lo que en ese ínterin se puede hablar de ausencia de todo REM entre los cónyuges separados cuyas relaciones económicas no han sido liquidadas. Por el contrario, tras la reconciliación entra en vigor el REM legal de separación de bienes en sentido propio (salvo que con ocasión de la reconciliación se haya capitulado al respecto), con íntegra aplicación del régimen primario así como de otras normas inherentes a la permanencia de las relaciones económicas familiares: por ejemplo, la potestad doméstica del art. 1319 CC, la proporcionalidad en el deber de contribuir a las cargas familiares del 1438 CC o las consecuencias de la insolvencia de alguno, contempladas por ejemplo en el 1442 CC.

El art. 84 CC reformado por la LJV, sigue estableciendo que los cónyuges que se reconcilian deben ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio- sin perjuicio de su posible formalización ante LAJ o Notario- e inscribirse en el Registro Civil para su eficacia respecto a terceros. Ha sido lugar común en la doctrina interpretar que esa notificación no tiene carácter constitutivo respecto a una eventual modificación del estado civil.

La siguiente sentencia contradice estos criterios:

STS 03/01/2022 (rec. 2271/2019): Cónyuges sujetos al régimen de comunidad universal del Fuero del Baylío. Se separan judicialmente en el año 2001; ese mismo año se reconcilian y reanudan la vida en común sin que se notificara al juzgado; se divorcian contenciosamente por sentencia del año 2016. Entre la reconciliación y el divorcio la esposa había denunciado penalmente al marido por incumplimiento del pago de pensiones y el marido había adquirido al menos un bien inmueble. Con ocasión de la liquidación del régimen se discute la fecha de su disolución: el marido defiende que lo es la sentencia de separación y por tanto que la finca adquirida es de su propiedad privativa exclusiva; la esposa considera que se integró en la comunidad universal de bienes resucitada a consecuencia de la reconciliación y por lo tanto que debe incluirse en el reparto por mitad. La instancia da la razón a la esposa sobre el argumento de que la falta de comunicación de la reconciliación no es constitutiva y que la denuncia por impago no puede considerarse acto propio con significación jurídica; la audiencia confirma la instancia. La casación, con ponencia de Seoane Spigelberg, desestima el recurso del marido, confirmando el argumento de la audiencia consistente en que su recurso se basa en una legislación y jurisprudencia (el Código Civil), que no ha podido ser infringida porque no ha sido aplicada por el Tribunal como ratio decidendi; la Sala I considera que la infracción que debió ser alegada es propia de derecho foral cuya competencia correspondería al TSJ del territorio correspondiente y no al Tribunal Supremo.

Crítica:

Llama la atención de esta sentencia que todos los precedentes doctrinales y jurisprudenciales sobre el Fuero del Baylío han defendido sin fisuras la supletoriedad del Derecho Común respecto de su régimen jurídico, no codificado en forma de apéndice; habiéndose rechazado su naturaleza exclusivamente consuetudinaria (es un fuero municipal, reconocido normativamente por una Cédula de Carlos III) y por lo tanto su eventual derogación por el artículo 1976 CC de 1889, así como toda supletoriedad o reenvío al derecho portugués, en el que se encuentra su origen tanto en los pueblos de la provincia de Badajoz donde se aplica como en la ciudad de Ceuta. Por tanto, ante la insuficiencia normativa sobre los efectos de la reconciliación entre cónyuges aforados, el derecho aplicable era sin duda el Común, aun cuando el recurso del marido, por defectuosa técnica procesal, hubiera podido defender su aplicación directa y no supletoria, lo que dista de estar claro en el resumen de antecedentes y no es invocado por la Sala como criterio de desestimación del recurso de infracción procesal. Resulta indiscutible que cuando los cónyuges se reconciliaron el régimen económico matrimonial que estuvo vigente entre ellos fue el de separación de bienes del Código Civil y ningún otro, y que los efectos de la reconciliación sobre dicho régimen de Derecho Común están regulados en el propio CC, y precisamente en sede de separación de bienes (art 1443), materia de incuestionable competencia de la Sala I del Tribunal Supremo. El criterio del derecho codificado es que la interferencia de la separación de cuerpos en la vida familiar no permite reinstaurar un régimen de comunidad sin expresa declaración de voluntad concorde de los cónyuges en forma capitular. Sin embargo, la consecuencia de esta sentencia, confirmando la apelación al declararse incompetente (así como la de la AP) es que la reconciliación ha producido el asombroso efecto de que renazca no ya de un régimen de comunidad limitada (la sociedad de gananciales), sino nada menos que de comunidad universal, en radical contradicción con los criterios generales del Código Civil tanto en materia de separación de bienes como en contra de las comunidades universales matrimoniales no pactadas.

Para negar la vinculación de la esposa a sus actos propios la escueta argumentación de la Sala es que eso: ”no conforma hecho concluyente, de unívoca significación jurídica, sobre la cuestión realmente controvertida en el proceso, antes reseñada”. Tan drástica conclusión para reconocer a la esposa derechos sobre una finca que ni compró ni pagó, se apoya en la transcripción de parte de un fundamento jurídico de la sentencia de 06/04/2006 en un supuesto (segregación de garajes en propiedad horizontal inconsentida por la Junta de vecinos) sideralmente alejado de este caso. En éste se ejercitaron acciones judiciales por la esposa (denunciar al marido por impago de alimentos y demandar la liquidación del REM) basadas en una misma premisa jurídica, insubsistencia de la convivencia matrimonial que era sustantiva y procesalmente inconciliables con la subsistencia de la comunidad universal de entre ellos, a los efectos instrumentales de reclamar la mitad de lo adquirido por su esposo durante ese tiempo. Deja la Sala I primera en incógnita determinar cómo pudo la esposa redactar una denuncia penal por incumplimiento de pensiones alimenticias y posteriormente defender que seguía casada y conviviendo con su deudor para reclamar la mitad de la finca que él había comprado después de separarse.

 

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

No es controvertido que el derecho de uso de la vivienda no impide la liquidación de los gananciales, si bien este derecho subsistirá en los términos establecidos en la sentencia que la declare, sin verse afectado por las adjudicaciones que se formalicen en la liquidación.

 Es discutido si la asignación del uso, ya en exclusiva a los hijos, ya al progenitor custodio conjuntamente con ellos, debe ser objeto de valoración en la liquidación de la sociedad de gananciales. Es mayoritaria en los tribunales la tesis de que NO debe ser valorado, si bien dicha valoración -incluso explícita- es cada vez más frecuente en las liquidaciones amistosas del régimen matrimonial simultánea a la separación o el divorcio. La derogada Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares daba amparo legal a dicha valoración.

Tesis general:

 STS 23/01/1998 (nº 41/1998, rec. 1423/1996):la adjudicación del uso del domicilio familiar a la esposa, de la que se le puede privar, mientras no se decida especialmente no es un plus de atribución a la hora de partir, sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo”.

En el mismo sentido:

STS 23/12/1993 (nº 1258/1993, rec. 173/1991): El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a uno de los cónyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidación para descontarla del valor total del inmueble: «No cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales se produzca un enriquecimiento sin causa legítima apoyándose en el torcido criterio de que el uso ya le pertenecía (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber líquido de la sociedad de gananciales». Ahora bien , tal atribución no es absolutamente irrelevante desde el punto de vista económico sino que representa efectivamente un enriquecimiento del usuario, por lo que es posible la valoración del derecho de uso en el proceso liquidatorio “pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es, como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución”.

STS 29/04/1994 (nº 366/1994, rec. 2004/1991).

STS 14/07/1994, nº 715/1994, rec. 2384/1991.

STS 04/04/1995.

STS de 21/01/1999 (nº 34/1999, rec.).

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias 23/11/2000 (rec.324/2000)

SAP Barcelona -12ª- 07/02/2006 (nº 67/2006, rec. 527/2005):También se ha considerado por la doctrina jurisprudencial que la no valoración del derecho de uso en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no supone infracción alguna, dado que no supone una carga a favor del usuario que infravalora la propiedad (STS de 4 de abril de 1995). En suma la adjudicación del derecho de uso, de la que no se puede privar mientras no se decida especialmente, no constituye un plus de atribución a la hora de partir, dado tratarse de un modo legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela (STS de 23 de enero de 1998 ). Por tal consideración el uso de la vivienda familiar no integra un crédito del titular frente a la comunidad, sino una medida de protección del interés más necesitado de protección, que no encaja, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo, que se contienen en el artículo 1398 del Código Civil.» 

SAP Málaga -6ª- 11/01/2006 (nº 13/2006, rec. 796/2005)

SAP Asturias 12/04/2006 (rec. 38/2006).

Excepción; SÍ procede esa valoración:

SAP La Rioja 18/05/2004 (nº 141/2004, rec. 56/2004): .” debe ser objeto de valoración el uso concedido a favor de la esposa y de la hija común a la hora de disolver y liquidar el haber de gananciales, ya que tal uso tiene que ser valorado como una carga de la sociedad a deducir del activo con las consecuencias siguientes en el supuesto de adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda: soportar la carga que pese sobre el bien inmueble adjudicado, ello, como es lógico, en el supuesto de que disuelta la sociedad económico matrimonial se continúe con el uso de la vivienda.”

 

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES:

Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de un cónyuge en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce por ambos que es propiedad del no titular: hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016:  La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas tales pruebas.

STS 10/11/2017,   rec. 1155/2015: Clínica dental fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales a cargo de los gananciales. En fase de inventario tiene carácter ganancial, en fase de valoración habrá que estimar el carácter personalísimo de la prestación del trabajo. Para calificarlo como bien ganancial se tiene en cuenta que no solo es una forma de llevar a cabo el ejercicio de una actividad profesional, sino un negocio en el que predomina el aspecto objetivo de una estructura y organización.           

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Utiliza como único argumento la prevalencia general de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos), pero las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. Estas aportaciones están favorecidas por la presunción general de ganancialidad, y en este caso la casación estima el recurso de la esposa porque en virtud de dicha presunción es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª- 07/10/2015, rec. 183/2015: Trabajo de uno de los cónyuges en el establecimiento mercantil del otro. Se reconoce un derecho de crédito del cónyuge que trabajo contra la sociedad de gananciales por el aumento del valor del establecimiento durante la vigencia del régimen y se estima en un 15%.

SAP Valladolid -1ª- 02/01/2014, rec. 348/2013: Ingresar dinero ganancial en una cuenta privativa sin reserva ni limitación implica la voluntad de considerar ese dinero ganancial.

SAP Madrid -14ª, no Familia- 09/03/2016 (nº 94/2016, rec. 734/2015): Si se ha ingresado dinero privativo en una cuenta ganancial sin reserva durante largo tiempo puede presumirse una voluntad de atribuir carácter ganancial a ese bien.

SAP Cantabria -2ª- 17/12/2019, rec. 476/2019: Las cantidades retiradas por el esposo de una cuenta ganancial pocos días antes de abandonar el domicilio familiar se presumen que son gananciales, sin que quepa apreciar su alegación de que proceden dela venta años antes de una vivienda privativa, heredada del padre.

SAP Cantabria -2ª- 21/10/2020, rec. 83/2020: Aplica la presunción de ganancialidad a las cuotas de la hipoteca pagadas constante la sociedad de gananciales, pese a que el marido estaba en paro y alegaba que había sido pagadas por sus padres: “Teniendo en consideración que la esposa ha venido desempeñando actividad laboral durante la vigencia del matrimonio y que el esposo, aún durante los períodos de inactividad laboral, ha percibido una prestación, no puede inferirse, como pretende el apelante, que durante los lapsos de tiempo en los que él permaneció en el desempleo el dinero destinado al pago de la hipoteca haya sido necesariamente de procedencia no ganancial, y ello aunque los padres del recurrente figuren como avalistas del crédito hipotecario.

Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 892/2019): Fórmula doctrina general respecto a los supuestos en que dicha presunción queda enervada, extendiéndose la responsabilidad a los bienes adjudicados al cónyuge no deudor a consecuencia de la liquidación de gananciales. Matrimonio en gananciales en que el marido arrienda ciertas fincas rústicas, cuyas rentas resultan en su mayor parte impagadas. Se separan de mutuo acuerdo y liquidan gananciales resultando determinados excesos de adjudicación en favor de la esposa, que pretenden compensar una prestación compensatoria a tanto alzado que renuncia ella a cobrar a cambio de dicho exceso; el juzgado finalmente homologa el convenio, en el que no incluyen la deuda a favor de la heredera de arrendador de las fincas rústicas, fallecido en el intermedio. Ésta demanda a la esposa adjudicataria de la mayor parte de los bienes, y tanto el juzgado como la audiencia le niegan legitimación pasiva por considerar que las rentas impagadas eran deudas privativas del marido. La casación, más de 4 años después de la sentencia de la AP, estima el recurso: “la deuda no es privativa del marido, sino ganancial, y estaba pendiente de pago cuando se disolvió la sociedad de gananciales, por lo que debió incluirse en el pasivo del inventario de la liquidación, sin que los posibles pactos internos de los esposos acerca de su pago puedan oponerse a los acreedores, que tampoco ven mermada la tutela de su crédito por la aprobación judicial del convenio (…) procede condenarla a apagar la cantidad reclamada, pues su aceptación de la adjudicación de bienes sin haber confeccionado correctamente el inventario determina su responsabilidad por las deudas que no se hubieran abonado”. La sala deduce la ganancialidad de la deuda de los artículos 1365.2 1362.4 por considerar probado que fueron contraídas por la profesión de agricultor del marido; afirma que como regla el cónyuge que no contrajo la deuda no es deudor y no responde con sus propios bienes, pero sí con su participación en la sociedad gananciales; “además de la responsabilidad personal del cónyuge deudor según la relación obligatoria hay una responsabilidad real (sic) de los bienes que antes de la disolución formaban parte de la sociedad de gananciales, y ello aunque los bienes hayan sido adjudicados al cónyuge que no contrajo la deuda”, lo que apoya en los arts. 1317, 1402 y 1410 CC y en la remisión del 1402  a las normas de liquidación de las herencias del 1084 CC.

Nuevo STS 06/03/2023 (rec. 4973/2020): Matrimonio casado en gananciales en que el marido comete un delito fiscal en su calidad de gerente de hecho de una cooperativa de un pueblo de Badajoz consistente en la emisión de facturas falsas a nombre de una sociedad ficticia creada por él, para fingir pagos de IVA terceros con los que retener cantidades del IVA pagado por los clientes de la propia cooperativa. La sentencia le condena a indemnizar a la AEAT en €960.000 de deuda tributaria, multa separada de lo anterior, y otras cantidades menores en concepto de IRPF por declaraciones irregulares de varios ejercicios. El imputado y su esposa pactan capitulaciones matrimoniales con separación de bienes contemporáneamente a la tramitación del procedimiento penal, adjudicándose a la esposa determinado patrimonio inmobiliario. La AEAT pretende el embargo de los bienes adjudicados a la esposa por las dos deudas tributarias (IVA e IRPF) y por la sanción derivada del delito, lo que es estimado en el juzgado y la apelación. La casación hace un pormenorizado resumen de jurisprudencia en materia de responsabilidad de los gananciales por las deudas de uno de los cónyuges en el ejercicio de su profesión arte o industria así como las derivadas del ejercicio de comercio sin la oposición del consorte (bajo la regulación previgente), dictada en general en tercerías interpuestas por el cónyuge perjudicado por el embargo de las deudas de su consorte. Aplicándolo al caso concreto, la casación discrimina las tres deudas en lo que afecta a la responsabilidad de los bienes gananciales: respecto a las responsabilidades por IVA, concluye que no le son imputables personalmente al ex esposo sino a la cooperativa como sujeto pasivo del impuesto, y que no resulta que a consecuencia del delito se haya producido un beneficio personal del demandado que incrementase el patrimonio ganancial; respecto a la multa impuesta como sanción tributaria, mantiene la responsabilidad de los gananciales “la AP la considera responsabilidad ganancial por aplicación del art. 106 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, que así lo dispone, sin que se haya articulado un concreto motivo de casación concerniente a tal pronunciamiento que cuenta con identidad propia”. Y respecto a las liquidaciones por IRPF, también declara la responsabilidad de los gananciales, con invocación del principio de responsabilidad patrimonial universal, “lo que incluye su participación en los gananciales sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30/01/1986, 19/09/1987, 20/03/1988, 18/07/1991 y 13/10/1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges».

En jurisprudencia menor: doctrina general:

SAP La Coruña -4ª- 13/10/2010, rec. 470/2010:  “hemos de partir de la base de que sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial, de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. Así, a diferencia de lo normado en el art. 1361 del CC (EDL 1889/1) , que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa, conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges.

Los argumentos para mantener esta última tesis son plurales. En primer lugar, de índole estrictamente legal, al no existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca; en segundo lugar, dada la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los art.s 1257, 1827 y 1911 del CC ; y en tercer lugar, por mor de los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los art.s. 1367 y 1375 del CC , de los que resulta prima facie que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda. La reciente LEC apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales.

En tal sentido, se muestra unánime la doctrina dimanante de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, la resoluciones de 24 de septiembre de 1987, 18 de febrero y 24 de abril de 2002 o la de 18 de julio de 2002, que proclama: «no existe norma alguna que establezca la presunción de que las deudas contraídas durante la vigencia de aquélla sean a cargo de los bienes gananciales», o, por último, la más reciente resolución de 4 de abril de 2003 que, insistiendo en dicho orden de ideas, proclama que «no existiendo en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1362 y 1365 del Código Civil ), ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1375 del Código Civil (EDL 1889/1))».

Confirman doctrina:

SAP Valencia -11ª- 21/12/1998 (s.  nº 1073/98).

SAP Valencia – 10ª- 29/05/2017 (s. 486/2017). “mientras que la actuación conjunta del marido y la mujer legitima toda actuación en el sistema de cogestión y codisposición instaurado por la Ley 11/1981 (artículos 1367 en relación con el artículo 1375 del Código Civil art. 1367,  art. 1375), solo en contadas ocasiones servirá la actuación individual para desencadenar la garantía (responsabilidad) del acervo común, rigiendo el principio general de considerar que el débito contraído por uno solo de los cónyuges tiene carácter privativo en tanto que no pruebe el acreedor que tal actuación queda subsumida en el ámbito de los artículos 1365 (ejercicio de la potestad domestica), 1366 (objeción extracontractual), y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos) -Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 1998″.

SAP Valencia -8ª-04/12/2019 (s.143/2019).los artículos 1362.4. 1377,1 384 y 1365 del CC, éste última en relación con los arts . 6 y 7 CCo, (…) no implica que pueda condenarse al cónyuge que no intervino en el negocio jurídico de cuyo cumplimiento se trata, pues con tal condena podrían vincularse, inclusa, los bienes privativos del esposo no contratante, los cuales en modo alguno deben responder de las obligaciones que se puedan imputar a la sociedad de gananciales, ni mucho menos a las contraídas unilateralmente por el otro cónyuge, ya que, en principio, el consorte contratante es el que debe responder con sus bienes privativos (artículo 1373, 1440 del Código Civil), sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar ales gananciales en virtud de lo anteriormente expuesto».

Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.

STS 15/01/2020, rec. 3147/2017: Inmueble, posteriormente dedicado a vivienda familiar, adquirido en escritura en 1975 e inscrito como privativo de la esposa por confesión del marido; en 1991 se hipoteca en garantía de un préstamo pedido por el marido, cuya escritura consiente la esposa “a los efectos del 1377 CC”; en 2009 se formaliza convenio privado de separación conyugal en que se incluye la vivienda litigiosa y otra más, asignándose la litigiosa en uso a la esposa “hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales”; se vende una de las dos viviendas y reparten el dinero como ganancial; se plantea luego la venta de la segunda -vivienda  habitual- y la esposa se niega alegando entonces su carácter privativo. La casación confirma el carácter privativo declarado las dos instancias por razón del valor probatorio de la confesión de privatividad del marido en 1975, no desvirtuado por las notas de ganancialidad afloradas en los dos documentos posteriores.

 Hasta 1975 los actos de disposición de bienes parafernales (extradotales, “privativos” de la esposa) eran consentidos por el marido, en exclusiva hasta 1958, y con el consentimiento complementario de la esposa hasta 1975; la supresión de licencia marital en tal fecha, sin una inmediata reforma de la legislación hipotecaria, generó incertidumbre durante algún tiempo en la práctica notarial y registral acerca de la forma y el valor de la declaración del marido de excluir ciertos bienes de la ganancialidad en el momento de su adquisición, y del régimen de disposición de los adquiridos e inscritos de esa forma antes de la Ley de 2 de Mayo 1975, debilidades documentales que enturbian la fundamentación jurídica de este caso. El planteamiento teórico de esta sentencia, esencialmente probatorio, se ha visto superado por la Res. DGRN (hoy DGSJFP) 12/06/2020 que admite la atribución de privatividad como negocio jurídico independiente entre cónyuges, admisible al amparo de la autonomía de la voluntad; no se trata ya de probar la falsedad o simulación en la confesión del marido para desvirtuar su valor probatorio y desplazar la doctrina de los actos propios, sino si tal confesión, aceptada por el cónyuge confesado,  es – incluso desde 1975- elemento de un negocio jurídico válido entre los esposos consistente en atribuir carácter privativo a un bien adquirido en gananciales, con independencia de la naturaleza de la contraprestación.

Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.

STS 11/12/2019, nº 657/2019, rec. 3555/2017: Declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero,  (en este caso, procedente de una herencia y de una indemnización por accidente común y un seguro de accidentes) sin que pueda presumirse el ánimo de liberalidad del cónyuge que lo aportó, pese a la amplia libertad de contratación reconocida entre cónyuges : “salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

Confirma doctrina, citando la anterior:

STS 04/02/2020, rec. 2646/2017: Confirma la alzada, que reconoce el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales al dejar “sentado que la esposa ingresó en cuentas destinadas a gastos familiares, dinero privativo recibido por donación de sus padres, y declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero”.

STS 01/06/2020, rec. 3453/2017: Confirma la anterior doctrina, reconociendo un crédito  de la esposa contra los gananciales por razón de haber sido ingresado en cuentas comunes dinero donado por la madre de ella, invocando, además del fundamento anterior, tres preceptos legales (arts. 1319, 1364, 1398 CC). que se consideran expresivos de un criterio normativo favorable al reintegro de los fondos aportados por uno de los cónyuges al caudal ganancial para satisfacer necesidades familiares.

El caso de esta última resolución no es igual a los anteriores, pues de los antecedentes reseñados en la propia ponencia de Parra Lucán (FJ IIº 2, 2.1) se deduciría que los fondos no fueron aportados desde su patrimonio privativo por la esposa a los gananciales (negocio jurídico de  “comunicación”, inherente a la dinámica ganancial), sino donados por la madre de la esposa a su hija, ya casada en gananciales (negocio jurídico gratuito entre un cónyuge y un tercero al matrimonio). Ninguna de las dos sentencias inferiores ha abordado este dato, pero supuestos como el de la sentencia pueden reconducirse -si ha mediado prueba suficiente – no al derecho general de rembolso de 1358, sino a la donación ganancial del 1353 CC, que el legislador de 1981 remarcó en un precepto independiente para excluir -en favor de la ganancialidad- cualquier interpretación procedente del régimen de la dote. La practica notarial demuestra que son sociológicamente frecuentes las donaciones de padres a hijos casados o casaderos, en que la causa gratuita está precisamente modalizada ad ferenda onerii matrimonii. Es el tratamiento tributario de estas operaciones la que ha determinado que hasta tiempos recientes se disimulara la transferencia de fondos, y que desde la reformas autonómicas de los primeros años 2000, aun formalizándose en escritura pública, se evite a toda costa que el yerno o nuera figure como donatario por su alto coste fiscal. Se trata sin embargo, máxime cuando los fondos se ingresan directamente en cuentas comunes de los esposos, de donaciones a ambos cónyuges “conjuntas y sin especial designación de partes”, en que la aceptación del yerno o nuera resulta de la entrega y del manejo posterior de los fondos por ambos (632.2 CC).  En esta hipótesis, si los fondos originariamente privativos se han gastado en atenciones gananciales, al haberse ganancializado con ocasión de la donación, no  debe proceder reembolso alguno.

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 27/09/2021 (rec. 5688/2018): Confirma instancia y revoca apelación, reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades ingresadas por el marido cuentas gananciales, procediendo acreditadamente de la herencia de sus padres, y esquematiza su doctrina en un importante FJ II: i) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente a la originaria procedencia de los fondos o numerario de que se nutre la cuenta para determinar la titularidad dominical de los fondos.

ii) La persona que invoque el ánimo liberal del ingreso debe justificarlo ( sentencias 454/2021, de 28 de junio; 534/2018, de 28 de septiembre, 83/2013, de 15 de febrero, y 1090/1995, de 19 de diciembre, con cita de otras).

Tampoco en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre y 454/2021, de 28 de junio, con cita de otras anteriores).

iii) Para que pudiera reputarse como ganancial sería preciso la expresión de una voluntad clara en tal sentido, de modo que, en otro caso, en la liquidación, hay que estar al origen de los fondos (sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, 78/2020, de 4 de febrero, 216/2020, de 1 de junio; 591/2020, de 11 de noviembre y 371/2021, de 31 de mayo).

Como señalamos en la sentencia, 657/2019, de 4 de febrero una cosa es que se admita una amplia autonomía negocial entre los cónyuges ( arts. 1323 y 1355 CC) y otra que pueda presumirse el ánimo liberal del cónyuge que emplea dinero privativo para hacer frente a necesidades y cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad».

iv) Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, con cita de las sentencias 4/2003, de 14 de enero, y 839/1997, de 29 de septiembre, y más recientemente 371/2021, de 31 de mayo).

v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero y 216/2020, de 1 de junio, hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

vi) Este derecho de reembolso se fundamenta en diversos preceptos legales. Entre las disposiciones generales del régimen económico matrimonial, en el art. 1319 CC, cuando dispone que: «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (…). El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial».

En el marco de la regulación de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, establece, por su parte, el art. 1364 CC, que: «El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común».

Y, en sede de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, dispone el art. 1398 CC que: «El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: (…) 2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

vii) Por último, en la sentencia del pleno 295/2019, de 27 mayo, cuya doctrina aplicamos, por ejemplo, ulteriormente, en la sentencia 216/2020, de 1 de junio, declaramos que el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» a costa del caudal propio de uno de los esposos ( art. 1358 CC), de manera coherente con lo dispuesto en el art. 1362.2.ª CC, conforme al cual, la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC).”

Sin embargo, en jurisprudencia menor habían venido siendo más frecuentes pronunciamientos como éste:

SAP Madrid -24- 17/10/2018, rec. 1539/2017: Confirma la instancia declarando el carácter ganancial del dinero, ex 1355 Cc (atribución de ganancialidad de común acuerdo), inferida dicha voluntad de haber permanecido el dinero más de 16 años en una cuenta común en la que se ingresaban las nóminas y cargaban toda clase de gastos familiares. 

SAP Madrid -22ª- 18/02/2020, rec.  1712/2018: Revoca la instancia rechazando el crédito del marido contra los gananciales por fondos acreditadamente procedentes de su herencia paterna, invertidos en adquisición de dos inmuebles, ajuar, dos vehículos, todos gananciales y mantenimiento de los gastos domésticos:” Lo determinante a estos efectos es el destino que se le da al dinero ingresado en la cuenta común de ambos esposos y, de la prueba practicada se desprende la inequívoca voluntad del esposo de atribuir a dicha cantidad el carácter de bien ganancial, puesto que nada más recibirse el importe se ingresa en una cuenta común de la sociedad, nada más y nada menos que hace 21 años, haciendo pagos de carácter ganancial, con continuos actos de disposición y confusión entre ese dinero y el resto con que contaba el matrimonio”.

Regalos de boda.

STS 30/01/2004 (rec. 645/1998): Son anteriores al matrimonio y por tanto privativos; pero pueden ser privativos de los dos por mitad o de uno solo, en función de que se pruebe en favor de quién se ha realizado realmente la liberalidad, sin que se aplique presunción alguna de ganancialidad o de comunidad.

SAP La Coruña -4ª- 11/06/2014 (nº 187/2014, rec. 178/2014): Premio de lotería regalado a uno de los cónyuges en separación de bienes, es privativo del donatario.

NUEVO Premios de lotería o juegos de azar.

Los devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales a favor de cualquiera de los cónyuges tienen carácter ganancial ex 1351 CC. La fecha determinante es la de la celebración del sorteo. Si para la adquisición del décimo, billete o cupón, se invirtieron fondos acreditadamente privativos, procede el reintegro al aportante de tales fondos, pero no el importe del premio. Se excepciona de ese régimen los casos en que resulte aplicable la doctrina sobre disolución informal de la sociedad de gananciales por prolongada separación de hecho con disociación de intereses económicos o bien la renuncia expresa o tácita a su inclusión como bien ganancial, como por ejemplo:

STS 05/10/2022 (rec. 175/2020):  Matrimonio en gananciales que se separa de hecho el 1 de abril del 2014 pasando el marido a residir en otro domicilio; ya viviendo fuera compra un décimo de lotería que es premiado en el sorteo de 24 de abril del 2014; el 26 de junio del 2014 firman convenio regulador con liquidación de gananciales que se homologa en sentencia de mutuo acuerdo de 27 de octubre del mismo año. Se declara acreditado que no se incluyó en la liquidación de gananciales el importe del premio porque parte del mismo se había destinado de común acuerdo a la cancelación del préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual que fue incluida en la misma liquidación. Cinco años después y coincidiendo estratégicamente con la disolución de comunidad de la vivienda que había quedado por mitades indivisas y en la de que discrepaban los ex cónyuges sobre la cantidad a abonar por el ex marido a la ex esposa, ésta presenta demanda pretendiendo la adición del premio de lotería a los gananciales; desestimada en el juzgado, la AP ordena la inclusión del crédito de los gananciales contra el marido, y la casación estima el recurso de éste considerando que la esposa había renunciado a la inclusión del premio al aceptar explícitamente el carácter total de la liquidación del año 2014 y que se ponía en contradicción con sus propios actos reclamándolo extemporáneamente. (Idéntica doctrina de renuncia consciente al premio de lotería en liquidación total de gananciales, pero aplicando derecho colombiano por remisión, en STS 03/04/2018, rec. 2544/2015).

Animales domésticos.

Situación anterior a la Ley 17/2021.

Nuevo Se consideran muebles semovientes, susceptibles de titularidad asimilable a estos efectos a la propiedad. En caso de gananciales, a falta de acreditación de su titularidad privativa, es de aplicación la presunción general de ganancialidad del 1.361 CC, y si hay separación de bienes, la presunción de proindivisión igualitaria del 1.441 CC. Con ocasión de la ruptura quedan incluidos en el régimen ordinario de la liquidación del régimen económico matrimonial o de extinción de proindiviso, si bien son frecuentes los convenios reguladores que contienen estipulaciones sobre “custodia y visitas” de mascotas, de naturaleza -o al menos terminología- jurídico-personal, que vienen pasando el filtro de la homologación judicial. Excepcionalmente, los juzgados de instancia y alguna audiencia provincial han entrado en resolver atribuciones de uso de las mascotas, sin especiales referencia normativas.

SAP Navarra -2ª- 09/10/2013 (nº 182/2013, rec. 331/2012). Respecto a la mascota familiar confirma la instancia que, por vía de incidente de aclaración de sentencia, se remitía a lo acordado sobre ella por los padres en un proceso de mediación que fue impugnado por el padre al considerarlo perjudicial en otros aspectos.

SAP Barcelona -12ª- 10/07/2014, nº 465/2014, rec. 1152/2013: Remite a las partes a un juicio declarativo acerca de la propiedad de la perra “Diamante”, confirmando la instancia que rechazó adoptar medida alguna en sede de proceso matrimonial. “Las mascotas domésticas son pues seres vivos, que en concepto de bienes muebles se encuentran en el domicilio familiar, susceptibles de ser reclamados en propiedad, y en el supuesto de titularidad dominical conjunta, proceder al ejercicio de acciones en proceso declarativo, tendentes a obtener la división del bien común, o el uso compartido, sin detrimento de la utilización por el otro partícipe en la propiedad, que constituye derecho inherente al régimen de la comunidad de bienes. La alegación de la demandante de no conceder que el demandado tenga en su compañía a la mascota Diamante, por entender que ostenta la titularidad administrativa de la misma, se desvanece por la aplicación del artículo 232-3.2 del Código Civil de Cataluña, que determina que si los bienes se adquieren a título oneroso, en el régimen matrimonial de separación de bienes, durante el matrimonio y son de valor ordinario destinados al uso familiar, cual aquí sucede con la mascota controvertida, se presume que pertenece a ambos cónyuges por mitad indivisa, sin que prevalezca contra tal presunción la mera prueba de la titularidad formal. En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, es factible deducir la pretensión del recurrente sobre la mascota familiar, en proceso distinto al presente de carácter matrimonial, y en concreto en juicio declarativo, tal como hemos expresado”.

Esta sentencia contiene un voto particular del magistrado Joaquín Delgado Bayo partidario de regular la tenencia y el cuidado de la mascota familiar: Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia.

SAP Baleares -4º- 23/02/2015 (nº 62/2015, rec. 424/2014: Confirma la sentencia de instancia (Jz 1ª instancia nº 1 de Mahón) que por vía de aclaración había resuelto literalmente “En cuanto a la mascota, se atribuye a los menores.”

Nuevo Expresivos del rechazo de las audiencias a incluir la atribución de los animales de compañía entre los pronunciamientos de las resoluciones relativa a los efectos personales de la rupturas:

Nuevo SAP Málaga -6ª- 12/04/2012, rec. 192/2012:difícilmente tratándose de animales, semovientes, quepa llevar a cabo medida definitiva en el dictado de la sentencia del procedimiento principal y, más concretamente, como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos, una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente, como no podía ser de otra manera, se refieren los artículos 92 y 94 del Código Civil , sino que, en todo caso, dada la naturaleza de los bienes, semovientes, como se ha dicho, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone el artículo 809.1,”

En contraste, y de esa misma audiencia y sección:

SAP Málaga -6ª- 24/11/2016 (nº 818/2016, rec. 59/2016, ponente, Soledad Jurado Rodríguez): Dedica al tema un fundamento jurídico entero, confirmando la “custodia compartida” de la mascota entre los dos cónyuges por trimestres, con llamativas argumentaciones acerca del interés del animal separadamente del de sus dueños, y toma en consideración de las propias preferencias afectivas de la perra, sobre un informe técnico ad hoc, y cita de la ley regional sobre la materia. “Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia establece que las partes podrán disfrutar por períodos trimestrales de la compañía del perro raza cocker, medida ya adoptada en el auto de medidas provisionales sin que conste evidencia de que la permanencia con alguno de los litigantes puede generar un perjuicio para la salud del animal. Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que la perra permanezca en la exclusiva posesión del esposo, lo que fundamenta en que la esposa abandonó también al animal cuando abandonó el domicilio familiar, quedando acreditado por el informe pericial presentado las consecuencias negativas para el animal puede acarrear alternar la convivencia con dos dueños. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, siendo intrascendente a los efectos de esta litis la titularidad administrativa del animal, no es hecho controvertido los fuertes lazos emocionales entre ambos litigantes con la perra, y de ésta respecto de sus dos dueños, y no ha quedado acreditado que el sistema de permanencia alterna con cada uno de los condueños cada tres meses perjudique más al animal que si se optara por la que propone el recurrente consistente en la ausencia inopinada de unos de los dueños para siempre, escenario no contemplado en el informe pericial presentado por la parte ahora recurrente. Considera esta Sala que la solución adoptada en la sentencia (alternancia trimestral) es el mal menor frente a la otras soluciones sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que la perra propiedad de los litigantes haya sufrido alguno de los perjuicios que augura dicho técnico durante el transcurso de más de un año en que el animal viene conviviendo por trimestres alternos con cada uno de sus dueños bajo el sistema establecido en el auto de medidas provisionales, y ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema de estancias a favor del dueño cuando la posesión de la perra le corresponda al otro. La Ley de Protección de Animales de Andalucía Ley 11/2003, de 24 de noviembre tiene por objeto la regulación de las condiciones de protección y bienestar de los animales que viven bajo la posesión de los seres humanos, y en particular de los animales de compañía, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En aplicación de la misma se establece como medida integrada en la anterior que el sistema de posesión de la perra podrá modificarse en ejecución de esta sentencia si alguno de los condueños incumple las obligaciones de cuidado que dicha Ley impone a los mismos respecto del animal.”

SAP Madrid –22ª- 29/10/2013, rec, 83/2013: “la medida que se solicita sobre el animal ha de ser reconducida al ámbito de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre el mismo , en cuyo límite tendrá trascendencia pero sin la cualidad de medida judicial – susceptible de ejecución – en el proceso de familia, por cuanto la pretensión sobre las estancias del animal como tal acuerdo o medida sobre unas visitas del animal no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia nada cabe acordar sobre ello en este momento procesal, por ser inapropiada su adopción en este proceso matrimonial y sin perjuicio de otras acciones que en torno a tal cuestión puedan ejercitarse.”

SAP Barcelona -18ª- 10/04/2018, nº 298/2018, rec. 939/2017: Confirma la instancia atribuyendo a la esposa la propiedad del perro común.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2018 (nº 664/2018, rec. 809/2017): Revoca la instancia, concediendo la custodia compartida pedida por el padre sobre la hija, de 3 años, y suprime del régimen de custodia la incongruente declaración del juzgado relativa a los desplazamientos del perro con la niña en las estancias de fines de semana y vacaciones, que el padre no quiere asumir. ”No es controvertido que el perro es de titularidad formal de la Sra. Santiaga aunque fue adquirido por ambas partes ( minuto 44 de la vista) y antes del nacimiento de la menor . Pues bien, es preciso diferenciar el pronunciamiento de aquellos casos en los que ambas partes interesan el cuidado y atención de la mascota habiéndose llegado a regular incluso con carácter excepcional dentro del proceso de familia un «régimen de visitas» acogiendo la mascota los cuidadores en sus respectivos domicilios. Este no es el caso. La mascota es atendida por la Sra. Santiaga y el Sr. Segismundo , más allá de momentos puntuales o requerimientos de la menor en el acompañamiento en tiempos de custodia o acuerdo entre las partes, rechaza su cuidado, cuidado al que no se puede obligar no pudiendo así desplazar la responsabilidad de atención del animal ni habilitando eventuales incidentes de ejecución que exceden del ámbito del proceso de familia al no haberse siquiera pactado por las partes. No se ha acreditado por lo demás una vinculación de la mascota con la hija más allá de la normal , ni la exigencia de dicho desplazamiento material en beneficio de la menor tal y como alega la Sra. Santiaga , habiéndose puesto ya de manifiesto por ésta en la contestación a los hechos nuevos invocados por el Sr. Segismundo problemas en el cuidado de la mascota que no deben ser asumidos o resueltos por un Tribunal en el estricto ámbito de un proceso de familia y de las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial.

SAP Madrid -22ª- 05/10/2020, rec: 719/2019: “En cuanto a los gastos del perro, ha de volverse a reproducir aquí lo que se acaba de argumentar en el anterior fundamento de derecho in fine, puesto que se trata de una pretensión que no se formalizó en la demanda reconvencional, donde sólo se suplicó «que el perro de la familia, Chiquito , irá siempre donde vaya el menor, y junto con el mismo», lo que motivó que la resolución judicial de instancia no se pronunciara sobre el particular. En orden a las estadías del animal con una u otra parte litigante, en el escrito impugnativo se solicita «que en los períodos vacacionales el perro residirá con el menor y con el progenitor con el que se encuentre». Aunque se reduzca ahora a las vacaciones la petición que en la reconvención se extendía a todas las estancias del hijo, lo cierto es que el can, al tratarse jurídicamente de un bien mueble ( artículos 333 y 335 del CC), queda sometido a las normas generales de administración de bienes mientras no se modifique nuestro ordenamiento jurídico, sin que por tanto puedan establecerse en este procedimiento matrimonial otras obligaciones sobre el mismo para cualquiera de las partes litigantes que no sean las que procedan del propio acuerdo extrajudicial de éstas”

A nivel de juzgados de primera instancia se registran dos tendencias:

 Representa un paso más en la aplicación a los pleitos sobre animales domésticos de las normas sobre conflictos familiares, en lugar de los de la liquidación del régimen matrimonial o los bienes comunes, entre otras:

S Juzg. Ins. 9 Valladolid, 27/05/2019 rec. 1068/2018: Se advierte que esta materia ha sido objeto de una proposición de ley en 2017, para considerar a los mismos como seres sensibles en línea con el Protocolo Anexo al Tratado de Ámsterdam de 1997, constitutivo de la UE. Declara probada la cotitularidad de ambos contendientes, pese a figurar a efectos administrativos de uno de ellos, y otorga la “custodia” de forma alterna por periodos de 6 meses, con posibilidad de visitas de un fin de semana al mes. 

Ejemplifica la tendencia de seguir calificando las mascotas como semovientes, evitando algunos de los desvaríos terminológicos antes reseñados, y sin perjuicio de aplicar amplios criterios de admisión y valoración de prueba para decidir su asignación, entre otras:

S Juzg. 1ª Inst. 4 Murcia 21/06/2019, rec. 1041/2018: Considera que nuestro ordenamiento califica a los animales domésticos semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva o copropiedad, pero no procede establecer un régimen de custodia, al venir referida esta terminología a los hijos menores de edad implicados en un proceso de familia. Otorga la propiedad (y el uso) a la mujer en un conflicto de pareja de hecho porque no considera acreditado que el hombre se haya encargado del cuidado del animal ni se haya interesado por él y según la declaración del veterinario tiene un apego muy fuerte con la mujer por lo que en caso de un disfrute compartido sufriría ansiedad.

Situación tras la Ley 17/2021.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre “de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales”, desborda la anterior dialéctica acerca de si los animales domésticos deben ser considerados como bienes semovientes, cuya atribución habría de resolverse en sede de la liquidación del REM, o bien seres vivos asimilados en alguna medida a los miembros de la familia, lo que residencia las previsiones a su respecto en sede de regulación de los efectos personales de la ruptura. La opción legislativa a favor de la segunda tesis se ha materializado fundamentalmente, en lo que afecta al Derecho de Familia, en los siguientes artículos del CC, pendientes de desarrollo jurisprudencial:

Artículo 91: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Artículo 92 7ª. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»

Artículo 94 bis. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

Artículo 103 1ª bis: “Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.»

Salarios y análogos.

Hace resumen de doctrina la importante sentencia de 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) que intenta extractar el fundamento resolutorio común a varias modalidades de prestaciones parasalariales: “El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003).

Una aplicación “inversa” de lo anterior referida a deudas salariales aparece en la

SAP Madrid -24ª- 07/03/2019 (rec. 1318/2018) : Las cantidades que debía devolver a los servicios de empleo la esposa por haberlas recibido indebidamente durante la vigencia del régimen, son a cargo dela sociedad de gananciales, por lo que si han sido abonadas tras la disolución de la misma con cargo a cuentas privativos, generan un crédito de la esposa contra los gananciales.

Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.

Son privativas si se devengan después de la disolución de los gananciales:

STS 20/12/ 2003 (nº 1224/2003, rec. 666/1998):la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Silvio durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349 CC”

STS 20/12/2004 (nº 1249/2004, rec. 2943/1997): referidas pretensiones, centradas en el supuesto de estimar ganancial la pensión que viene percibiendo el esposo por jubilación, no pueden ser atendidas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, con criterio que compartimos, debemos remitirnos al artículo 1.362 CC que establece que «serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia», es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1.358.

STS 26/06/2007, nº 715/2007, rec. 2750/2000:1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000. La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el «hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial»; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido «ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358».

Cotizaciones a la Seguridad Social: Supuesto correlativo al anterior. Las pagadas durante la vigencia de la sociedad con fondos comunes son a cargo de los gananciales y no dan derecho a compensación alguna al tiempo de la liquidación. Sin embargo, en el caso del régimen de autónomos, hay jurisprudencia menor que considera que las abonadas por encima del mínimo legal son aportaciones voluntarias, en alguna medida asimilables a los fondos de pensiones, por lo que generan un crédito a favor de los gananciales por la diferencia entre lo obligatorio y lo cotizado voluntariamente en exceso. Lo anterior es discutible en la medida en que, al menos los últimos años, las cotizaciones voluntarias de los autónomos amparan también los riesgos de incapacidad laboral transitoria y desempleo, por lo que tales pagos no solo repercuten en la futura pensión de jubilación del cotizante, sino también en que durante su vida laboral pueda mantener cierto nivel de ingresos incluso en caso de enfermedad, accidente o cese, circunstancias de las también se beneficia la sociedad de gananciales durante su vigencia, debiendo presumirse en todo caso que la cantidad cotizada fue consensuada por los dos cónyuges. En la liquidación, el importe del crédito de los gananciales contra el cónyuge trabajador por la diferencia de cotizaciones en casos de matrimonios de larga duración puede alcanzar cantidades inasumibles (En 2019, hay una diferencia de más de 800 € mensuales de pago entre las bases mínima y máxima de cotización de los autónomos). Sin embargo:

SAP Alicante -4º- 22/11/2012, nº 460/2012, rec. 777/2011: “ciertamente las cotizaciones por encima del mínimo son voluntarias y así la situación guarda cierta analogía con los planes de pensiones donde las aportaciones con dinero ganancial han de computarse en la liquidación en los mismos términos aquí pretendidos (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011).”

Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.

Se consideran privativas, en general, si bien los intereses o rentas que generan constante la sociedad son gananciales; privativos en su totalidad, si se devengan después de la disolución del régimen:

STS 26/06/2007, (nº 715/2007, rec. 2750/2000):2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación «no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. (…), que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales».

STS 22/12/1999, (nº 1096/1999, rec. 2905/1995):Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civil. No obstante lo anterior, la respuesta dada al tema de los frutos devengados por dicha indemnización, referida en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, encuentra justificación en el artículo 1347.2 del Código Civil, que atribuye naturaleza ganancial a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales, y no empece lo hasta ahora argumentado.”

SAP Valladolid-3ª- 21/04/2003 (nº 151/2003, rec. 101/2003): Esta Audiencia, siguiendo la doctrina y jurisprudencial más reciente (STS de 22-12- 1999, 29-6-2000) viene entendiendo que este tipo de indemnizaciones -por cese laboral por regulación de empleo- tiene la naturaleza privativa, ya se considere un derecho patrimonial inherente a la persona y no transmisible, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular cual sería el salario futuro (Art. 1346.5 y 3 del Código Civil.)

Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.

Jurisprudencia contradictoria: En ocasiones se considera ganancial porque prevalece su entidad económica, no como resarcimiento de daño inferido a la persona. Se consideran privativas en los casos en que la indemnización -en general por accidente laboral y con más dudas respecto a la enfermedad profesional- no pretende compensar la pérdida de la capacidad de trabajo sino secuelas físicas inhabilitantes, sobre todo si son indemnizadas en cuantía extravagante a la categoría profesional del trabajador; para justificar la naturaleza privativa las audiencias oscilan entre considerarlo como un derecho patrimonial inherente a la persona (art. 1346.5º CC), o como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cuál que sería el salario futuro (art. 1346.3 CC);

Ganancial:

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC, “toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988 referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas).

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): Matiza lo anterior en consideración a la fecha de percepción de estos devengos: solo son gananciales si se adquirieron durante la vigencia del régimen; mientras que si se cobran con posterioridad a la fecha de la disolución son bienes privativos de quien los percibe.

STS 20/09/2019, rec. 272/2017: Confirmando la alzada, considera ganancial la indemnización pagada por la compañía de seguros al banco acreedor de un préstamo hipotecario sobre vivienda ganancial por razón de un seguro “de amortización”, constituido sobre la cabeza del esposo, con designación de “beneficiarlo” al banco.  La casación no entra en considerar, por defectuoso planteamiento del recurso por infracción procesal, que la indemnización se había devengado después de la separación de hecho y con respeto a un convenio privado entre los cónyuges no homologado judicialmente. Para calificar la naturaleza de la indemnización, la sentencia se fija exclusivamente en el beneficiario (el banco acreedor, pues el esposo nunca la cobró sino que se vio liberado de la deuda hipotecaria) y no en el riesgo cubierto, que según la posibles variantes de ese tipo de pólizas hubiera podido ser cualquier caso de insolvencia (por ejemplo, por jubilación voluntaria) o solo por siniestro que anulara la futura capacidad de trabajo del asegurado, en cuyo caso la calificación ganancial parece discutible.

Privativa:

STS 14/12/2017, rec. 1045/2015: En un trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral, la naturaleza y función de la indemnización tiene una clara función de resarcimiento de daños personales.”

En jurisprudencia menor:

Ganancial, sin consideración a si el trabajador era autónomo y se pagaba su propia póliza, o por cuenta ajena y la pagaba la empresa:

Privativo:

SAP Navarra 08/10/2004 (rec.315/2013): Indemnización percibida constante matrimonio en concepto de invalidez laboral.

SAP Lugo -1ª- 05/06/2006 (nº 165/2006, rec. 81/2006): «No nos encontramos ante una incapacidad temporal, sino que las indemnizaciones concedidas tienen una vocación de futuro, y en consecuencia no sustituyen el rendimiento del trabajo, sino la propia capacidad para trabajar que ha de entenderse como bien personalísimo o derecho patrimonial inherente a la persona».

SAP Asturias -4ª- 24/11/2006 nº 412/2006, rec. 437/2006: Indemnización por accidente laboral « viene expresamente reconocida en el núm. 6 del artículo 1.346 del Código Civil, al atribuir ese carácter al «resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges”.

SAP La Coruña -5ª- 12/11/2010 (nº 400/2010, rec. 371/2010) y SAP La Coruña -5ª- 25/03/2008 (rec 444/2007): Carácter privativo a una indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente laboral del esposo, pues su razón de ser en la reparación que se le procuró dar al perceptor por los perjuicios que se le causaron, primordialmente en su cuerpo, por lo que dicha reparación debe ser considerada bien propio y exclusivo de quien la recibe.

SAP León -1ª- 23/02/2011 nº 61/2011, rec. 394/2010: Es privativa la parte de indemnización correspondiente a daños personales, es ganancial la correspondiente a daños materiales.

SAP Vizcaya -4ª-, 20/06/2011 ( nº 448/2011, rec. 180/2011): Es privativa, con cita de algunas de las anteriores.

Indemnización por accidente de tráfico no laboral.

Es privativa ex 1346.6. CC:

STS 26/12/2005 (nº 1039/2005, rec. 1766/1999): Si la esposa administraba el importe de la indemnización recibida por un accidente era como mandataria del marido y no en virtud de la cogestión de los gananciales. (Esta sentencia es citada por otras de audiencias provinciales como ejemplo del carácter privativo de indemnizaciones por incapacidad laboral, pero de los autos no parece deducirse que el accidente de tráfico de este caso tuviera carácter profesional ni in itinere)

SAP Ávila 16/10/2014 (nº 114/2014, rec. 137/2014): La esposa quedó afecta a una discapacidad mental del 75% a causa de un accidente, por el que percibió una indemnización de 248.000€. El marido gestionó el cobro a nombre de él, y con el importe concertó la compra de tres viviendas; con ocasión de la liquidación del régimen se reconoce el carácter ganancial de las viviendas, pero se incluye en el inventario una deuda de la sociedad a favor de la esposa por el importe de la indemnización invertido.

Planes de pensiones.

Los derechos capitalizados son privativos del cónyuge titular de Plan, sin perjuicio del resarcimiento de lo invertido a costa de la sociedad de gananciales; si las aportaciones se realizan exclusivamente a cargo de la empresa o de terceros, no hay restitución alguna a favor de los gananciales en el momento de su liquidación. Si se han empezado a cobrar las prestaciones del plan por acaecimiento del riesgo cubierto, voluntario o involuntario, (jubilación, incapacidad, etc, ) las devengadas hasta la disolución de los gananciales se consideran gananciales y las devengada después, privativas.

STS 27/02/2007    (rec. 1552/2000): “La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Lucio sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa «Caja de Ahorros I.», efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales”.

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido.

STS 06/06/2019 (rec. 2867/2016): Revoca alzada. Prevalecen sobre los anteriores criterios el pacto los cónyuges acordando en su momento que el fondo de pensiones se repartiera a partes iguales, consenso que tiene sustento en el principio de libertad de contratación entre cónyuges.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Revoca la apelación y confirma la instancia. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos). Las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. En este caso se discutía sí la mayor parte o todos los ingresos en el plan de pensiones procedían de los rendimientos o dividendos de una determinada sociedad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, de la que era titular el marido; la audiencia no considera prueba suficiente de esta procedencia determinados correos electrónicos procedentes presuntamente de la propia entidad mercantil, por lo que estima el recurso y excluye cualquier compensación a favor de los gananciales;  la casación estima el recurso de la esposa porque debe prevalecer durante los gananciales la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, de modo que es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

Nuevo CRÍTICA:

 La ponencia de la profesora Parra Lucán a esta sentencia contiene una afirmación injustificadamente categórica y que corre riesgo de ser recolectada por resoluciones ulteriores y por la jurisprudencia menor como expresiva de un principio general extrapolable a los conflictos sobre la titularidad de los planes de pensiones. La expresión es: “No es la esposa quien debe probar que las aportaciones se hicieron con dinero ganancial, sino que es el esposo quien debe probar que no se hicieron con dinero ganancial”. El caso presenta caracteres especialísimos, pues el plan de pensiones en cuestión tenía un capital consolidado a la fecha de liquidación de gananciales de €88.592, capital que, según resulta de los autos, había sido aportado catorce años antes en un único ingreso de 90.000€ en 2005, y no mediante aportaciones periódicas mensuales o anuales. El verdadero conflicto subyacente consistía en que el esposo era titular de una relevante participación en el capital social de una entidad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, y desde la que al parecer se había realizado esa única aportación alzada de capital al plan de pensiones, en presunto concepto de “dividendos”. La prueba aportada por la esposa para acreditarlo era objetivamente insuficiente, lo que le hizo perder la apelación: correos electrónicos en inglés de personal administrativo de la sociedad del marido, dirigidos a la esposa en contestación a inquisiciones de ella precisamente para esclarecer el origen de las aportaciones al plan. Que el debate procesal sobre el origen de los fondos estuviera circunscrito a ese aspecto priva al esposo de poder argumentar acerca de si, aunque efectivamente todo lo capitalizado en el plan procediera de su sociedad inglesa, tales fondos tenían o no el carácter de beneficios societarios apropiables -de naturaleza incontrovertiblemente ganancial-, o bien respondían a titulizaciones del capital social por vía de subrogación real en forma de cuotas sobre planes de pensiones. Este último caso comienza a ser una alternativa en los planes corporativos de pensiones de las grandes empresas y en modo alguno puede afirmarse que los fondos de pensiones capitalizados total o parcialmente contra acciones o participaciones de la misma empresa -o de otra- tengan siempre naturaleza ni de retribución del trabajo ni de beneficios societarios apropiable: lo que el titular gana en el plan de pensiones lo pierde en acciones suyas de la empresa. Por ello, la aplicación plana de la presunción de ganancialidad se queda notoriamente corta para estos supuestos.

 En la situación sociológicamente predominante de aportaciones a planes de pensiones, estas se suelen realizar por pequeñas cantidades extraídas del ahorro familiar, en interés de ambos cónyuges sin consideración a quien trabaje o no y si lo hace por cuenta propia o ajena. Para esos frecuentísimos supuestos, llamados a una expansión exponencial por razón de la quiebra técnica del sistema público de pensiones, esas pequeñas cantidades de ahorro invertido en planes de pensiones del marido o de la mujer encajan tipológicamente en el concepto de gasto a cargo de la sociedad de gananciales del artículo 1362,1º CC inciso final “atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia” aunque la reforma del 81 estuviera pensando al redactar así el inciso en primas de seguros. Aplicar la presunción de ganancialidad del 1361 a cada una de las pequeñas cantidades aportadas por ambos a sus planes en situación de normalidad familiar durante décadas para configurarlas como créditos de los gananciales contra cada aportante, como podría deducirse de este sentencia, resulta jurídicamente infundamentado y sociológicamente nocivo: los complementos de las pensiones públicas deben ser carga de la familia, y, en gananciales, a cargo del propio caudal común. No deben generar derecho de reembolso.

SAP Madrid -22ª24/07/2019 (rec. 1041/2017):  Si el plan se ha rescatado y los derechos consolidados se  han hecho efectivos antes de la disolución dela sociedad de gananciales, prevalece la presunción de ganancialidad y se considera que los fondos obtenidos se han fusionado con los restantes bienes gananciales sin ue se puede invocar su privatividad..

Indemnización por despido.

Jurisprudencia contradictoria: algunas sentencias la califican como ganancial o privativa según que se devengue antes o después de la disolución del régimen, o bien según que el despido se haya producido antes o después, aunque se liquide y pague más tarde; otras consideran que, aunque se devengue después de la disolución, su importe global debe prorratearse proporcionalmente a lapso de tiempo de trabajo discurrido constante la sociedad de gananciales. Los criterios de la jurisprudencia favorables a la ganancialidad presuponen que la capacidad de trabajo “permanece incólume tras el despido”, lo que deducen tan solo de que el despedido puede volver a trabajar y de que no se pierde la indemnización por volver a ser contratado. Lo anterior no es exacto en la medida en que la indemnización por un ulterior despido será siempre inferior a la primera, al perder el trabajador la antigüedad consolidada hasta el cese, e ignora la dimensión moral de tal indemnización por despido -que es desde luego privativa ex 1346.6 CC-, y cuya cuantificación es sencilla al menos en los casos en que el importe abonado es superior a lo establecido legalmente como mínimo. Las prestaciones por desempleo devengadas constante la sociedad son gananciales, como ingresos salariales, pero si se cobra capitalizada para constituirse como empresario autónomo, alguna sentencia la ha considerado privativa, incluso si se devenga o se cobra antes de la disolución de los gananciales.

Consideran ganancial la Indemnización por despido: STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) :”si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida por D. José adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aún vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debe calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que la reconoce. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales”

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): “algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial. NO obstante, esta sentencia matices que si el inicio del trabajo por el que se cobra la indemnización es anterior al matrimonio o a la sociedad de gananciales., esa parte debe considerarse privativa.

STS 18/03/2008 (nº 216/2008, rec. 82/2001): “la indemnización cobrada por D. José Augusto en virtud del despido improcedente en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como bien ganancial, porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio”.

STS 03/07/2019 (rec. 3860/2016): Más clara a favor del prorrateo, revocando alzada y reconociendo jurisprudencia firme anterior, en un caso en que la relación laboral había durado once años y el matrimonio solo diez meses, y la AP (Sección 24 de Madrid) había considerado ganancial.

Nuevo La sentencia que seguidamente se reseña es básica en la materia pues, sin formular explícitamente doctrina legal, resume jurisprudencia interpretando cuál parece ser el criterio firme de la Sala I.  Específicamente en dos aspectos:

a.- Naturaleza jurídica: la indemnización por despido no tiene carácter personalísimo como inherente a la persona (art 1346.5 CC) puesto que La indemnización no viene a sustituir la pérdida de un derecho privativo como es el derecho al trabajo, ya que tal derecho permanece incólume no obstante el despido, pues el despedido puede retomar su actividad laboral en cualquier modalidad. Se trata un beneficio más inherente al ejercicio del derecho al trabajo (art 1347.1 ) pues lo que se indemniza es “una compensación por el incumplimiento del contrato” (sic).

b.- Sobre el anterior principio general, la determinación del carácter privativo o ganancial de una concreta indemnización por despido se determina por la fecha de su devengo en relación a la fecha de disolución de los gananciales; la primera fecha es la  de la notificación al trabajador de su cese por parte la empresa, con independencia de que la procedencia del despido y la cuantía de la indemnización se determinen con posterioridad judicialmente, en conciliación o en acuerdo sobrevenido; la segunda fecha es la de la firmeza de la resolución que decreta el divorcio, que generalmente es la de sentencia o decreto de primera instancia o la de la escritura notarial de divorcio amistoso, siendo  excepcional que se impugne judicialmente la propia disolución del vínculo, y ello, siempre con independencia de que la liquidación de los gananciales se practique con posterioridad.  Solo si el devengo se produce durante la vigencia de los gananciales, es decir, antes de la disolución por sentencia, decreto o escritura, se puede cuestionar la proporción de la indemnización que tiene carácter ganancial en función del tiempo trabajado durante o fuera de la vigencia entre los cónyuges de la sociedad de gananciales; si se ha devengado con posterioridad a la disolución, la indemnización es íntegramente privativa del trabajador despedido sin prorrateo alguno, aunque durante la mayor parte de duración del contrato de trabajo estuviera vigente el régimen de gananciales.

Lo anterior resulta, con las imprescindibles extrapolaciones de:

STS 23/12/2022 (rec. 4814/2020): Matrimonio en gananciales contraído en 1992; entre 1993 y 2017, fecha de divorcio, el marido trabaja para una empresa de la que su esposa es copropietaria. En febrero de 2017 la esposa detecta una infidelidad del marido y le pone un detective, suspendiéndose la convivencia; en abril del 2017 la empresa de la que la esposa es copropietaria despide al marido y ofrece indemnización; se decreta el divorcio por sentencia del juzgado de 13 de noviembre del 2017; por sentencia de lo social de enero del 2018 se declara improcedente el despido y se fija la cuantía definitiva de la indemnización -53.000€- que se termina cobrando meses después. En noviembre de 2018 el esposo demanda judicialmente la liquidación de los gananciales; en primera instancia no se incluye crédito alguno por razón del despido, lo que confirma la AP. La esposa recurre y la casación estima el recurso considerando que como regla general la indemnización por despido es ganancial pues es un beneficio económico derivado del ejercicio del trabajo al ejercicio del trabajo y no una indemnización personalísima por la pérdida del mismo; y considera en este caso íntegramente ganancial la indemnización por haberse devengado meses antes de la firmeza de la sentencia de divorcio sin que conste que el marido hubiera impugnado de dicha sentencia más que su pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia pero no al cambio de estado civil.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª-. 30/07/2015, rec. 197/2015:se deduce que el Tribunal Supremo hace equivalentes a estos efectos la «percepción» y el «devengo», de forma que son gananciales tanto las indemnizaciones percibidas durante la sociedad de gananciales como las devengadas constante la misma, como es la de autos, que deriva de un despido que se produjo cuando aún no se había disuelto la misma”.

SAP MADRID -22ª- 01/04/2014, rec 474/2013): La capitalización de la prestación por desempleo para constituirse en trabajador autónomo, cobrada antes de la sentencia de divorcio, es privativa.

NUEVO El “negocio” derivado del trabajo por cuenta propia como autónomo o profesional. Las carteras de seguros.

La condición o cualidad de trabajador autónomo o profesional titulado es una inherencia a la persona de carácter puramente privativo, que no puede ser incluido ni valorado en la liquidación de la sociedad de gananciales. (art 1346.5 CC). No se trata solo de la titulación académica o del alta y antigüedad en una determinada actividad -colegiada o no-, sino de la cualificación integral -incluidos, por ejemplo, la experiencia o el conocimiento del mercado- que concurren en el profesional autónomo en cada momento de su trayectoria laboral. Por el contrario, todos los beneficios derivados de dicha actividad durante la vigencia de las sociedades gananciales, cualquiera que sea la titulación profesional que lo ampare o el concreto régimen de cotización como autónomo, pertenecen a la sociedad de gananciales y deben ser incluidas en el momento de su liquidación. Tales beneficios no son solo los estrictos rendimientos económicos devengados a favor del autónomo profesional en forma de ingresos dinerarios. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de tal actividad profesional son privativos, (1346.8 CC) pero la materialización patrimonial del trabajo autónomo en forma distinta de los ingresos económicos forman parte de la sociedad de gananciales.  Ejemplo de esto último (elementos patrimoniales no dinerarios) son las carteras de seguros consolidadas a consecuencia del ejercicio de la actividad de agente o mediador.

STS 26/03/2011 (rec. 681/1996): Confirma instancia y apelación declarando gananciales, por extravagar el concepto de cualificación profesional inherente a la persona “el negocio de Asesoría, Gestoría y Agencia de Seguros» y «el incremento de la cartera de pólizas de seguro”, pese a que el marido no era gestor ni estaba dado de alta como tal sino graduado social : no cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional”.

Capital social de sociedades mercantiles.

STS 18/09/1999 (rec. 2992/1995): “el art. 1.347.5º C.civ., aun prescindiendo de estas consideraciones, no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa.”

Seguida, entre otras por: STS 10/10/2017: «Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre  De la aplicación de estas reglas resulta: 1) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y, 2) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el  art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

Hay un matiz a la anterior tesis -en contra de la ganancialidad- en cuanto a las pequeñas sociedades familiares, en los frecuentes casos en que la actividad como autónomo se instrumenta a través de una sociedad limitada constituida o continuada durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Pese a que exigencias institucionales de la estructura del capital de las sociedades mercantiles dificultan la valoración del trabajo personal como aportación de capital -privativo- en la constitución o aumento de capital, hay una tendencia jurisprudencial a atribuir esa naturaleza jurídica a variopintas modalidades de aportaciones “in natura” distintas del efectivo metálico, reconduciéndolas más o menos explícitamente al párrafo 8 del art 1346 CC como, por ejemplo, los utensilios, máquinas o elementos informáticos característicos del negocio, mercaderías o “stocks” que el cónyuge aportante tenía de su ejercicio previo de la actividad como autónomo, etc. Lo anterior se traduce en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se procede a deslindar la proporción de acciones o participaciones sociales que fueron suscritas constante los gananciales a cambio de dinero -de las que se afirma su carácter ganancial- de las que fueron suscritas a cambio de este tipo de bienes, que como privativas quedan fuera del proceso liquidatorio, descartando la aplicación del inciso ultimo del 1346.8 CC que postularía más bien a favor de la ganancialidad de toda la empresa “común”. Ejemplo de lo anterior es:

SAP Valencia -10º- 22/05/2019 (rec. 1231/2018): (El subrayado en nuestro). En caso de constitución como una sociedad limitada del negocio de peluquería anterior de la esposa, con aportación mixta de utensilios de la esposa peluquera y de dinero de ambos cónyuges: “hubo una aportación privativa en especie de la esposa a la constitución de la sociedad consistente en su actividad profesional previa al matrimonio (art. 1346.8 del C.Civil) que se concreta en 13.264 participaciones /euros a fecha de la constitución de la sociedad.”

Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas

STS 03/02/2020, 2716/2017: Ponencia de Seoane Spiegelberg; matrimonio en gananciales, ambos en segundas nupcias; el esposo es titular privativo de participaciones sociales de un holding de varias sociedades, presumiblemente familiares; a su fallecimiento se liquidan gananciales entre los hijos del primer matrimonio de él y la viuda, que exige la inclusión como ganancial del importe de las reservas sociales correspondientes a beneficios no distribuidos al final de los 11 años de duración de los gananciales; se estima la demanda en la instancia, lo revoca la apelación y confirma la exclusión la casación: “Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario”. 

La tesis defendida por esta sentencia deja reducida a cero la participación de la sociedad de gananciales -con ocasión de su liquidación- en los beneficios de la sociedades de capital que no se hayan incorporado al capital social o repartido en forma de dividendos. Su discutible apoyo argumental y el claro boquete al fraude que estimula anticipan futura litigiosidad judicial para todo empresario que se divorcie sin haber tomado la elemental precaución de pactar separación de bienes. Es cierto que lo resuelto en la instancia era incorrecto, pues reconocía a los gananciales un crédito por el “importe” de las reservas, consecuencia de la errónea creencia de que la sociedad de gananciales tiene el usufructo de los bienes privativos. El fruto o beneficio ganancial de acciones o participaciones, cuantificadas al tiempo de su liquidación, no se calcula sobre la cuantía nominal de las reservas no repartidas (y menos, sin consideración a su periodo de formación) sino sobre el aumento del valor contable de las participaciones correspondiente a las reservas no repartidas ni capitalizadas durante el periodo de vigencia de la sociedad de gananciales. Esta sentencia del Supremo no distingue, lo mismo que otras de audiencias de las que ésta parece ser tributaria, la apropiación del beneficio, que lógicamente solo es posible cuanto este se ha materializado contablemente, con la revalorización de la participación a causa del beneficio no repartido: el dividendo pagado es “apropiable” ; la reserva es “liquidable” como crédito de los gananciales contra el cónyuge dueño de las participaciones por el plusvalor antes expresado. Esa revaloración de las cuotas del capital de una sociedad entre dos momentos temporales no depende solo de las expectativas de ganancias futuras, como podría pensarse en el caso de acciones cotizadas, sino también de las ganancias pasadas que han consolidado contablemente la empresa en forma de reservas. Este es el criterio del art. 128.1 LSC para caso de usufructo de acciones o participaciones, y aunque entre partes es derogable por pacto, es el aplicable a todo supuesto de derechos de disfrute sobre las cuotas de un capital social, por responder a la dinámica tipológica del capital de las sociedades mercantiles. Lo desenfocado de la sentencia se comprende mejor analizando las alternativas contables del beneficio empresarial. Por decisión de la Junta y tras ser cubiertas las reservas obligatorias, los beneficios pueden repartirse como dividendo, en cuyo caso son gananciales íntegramente si bien las participaciones en teoría deben seguir valiendo lo mismo que antes del reparto (en la práctica, la expectativa de ganancias genera plusvalor, que en caso de aumento de capital se articula mediante la prima de emisión). Pero, por pura dinámica empresarial y sin concurrir fraude alguno, también pueden, bien capitalizarse como nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, o bien dejarse “metidos en la caja” (reservas libres: las estatutarias y legales son obligadas). En estos dos últimos casos, las antiguas participaciones valen más explícita o implícitamente a consecuencia de haberse incorporado las ganancias al capital: si se aumenta capital con los beneficios, el plusvalor se materializa en nuevas cuotas  de  capital (acciones o participaciones), de modo que quien tiene derecho a participar de los beneficios (p ej, usufructuario o patrimonio ganancial),  tiene también derecho a que su título de disfrute se amplíe a alguna parte del capital social ampliado (art. 129, 3 y 4 LSC). Si el plusvalor del capital no se materializa, que es el caso de los beneficios aparcados como reservas, este plusvalor debe ser calculado para abonarse con ocasión de la liquidación del título de disfrute, pues de otro modo su titular nunca lo llega a percibir.  Ninguna de las dos últimas variantes (beneficios a capital o a reservas) han sido reconocidos como fruto por esta sentencia. Este plusvalor, cuya exacta cuantificación contable puede ser compleja, tratándose de empresas que hayan dado beneficios netos durante el plazo de vigencia del título de disfrute, generalmente no coincidirá con el simple importe nominal de la participación correspondiente a las reservas que quedan al final del período de cálculo, pero desde luego será superior a cero, como defiende la Sala I para este caso. La tesis del Supremo (el beneficio no repartido pertenece a una persona jurídica distinta de los socios) podría tener sentido si las participaciones involucradas son acreditadamente gananciales aunque solo uno sea socio, y la liquidación del régimen implica el reparto por paquetes de los propios títulos, de modo que, por hipótesis y si los estatutos lo permiten, los dos cónyuges vayan a ser socios por separado y por igual tras la liquidación del REM y puedan materializar en el futuro su derecho a los frutos no materializados. De otro modo, el facilísimo escamoteo de los beneficios no repartidos al cónyuge del dueño privativo de las participaciones puede resultar no solo del fraude, como dice la sentencia, sino también de la capitalización de las reservas, pues negado el derecho ganancial al fruto para un caso (reservas no capitalizadas), se comprende que se negara también para el otro (reservas a aumento de capital).

Esta sentencia cita como representativas de las dos tesis contradictorias en la jurisprudencia menor las siguientes:

Sentencias  que consideran que la sociedad de gananciales ostenta un derecho de crédito por las reservas constituidas mientras duró el matrimonio, frente al cónyuge titular privativo de las acciones o participaciones sociales:

SAP La Coruña -5ª- 05/05/2006, (s. 171/2006)

SAP Valencia -10ª- 07/05/2013 (s.300/2013).

SAP Madrid -21ª-17/12/2013.  

SAP Guipúzcoa -3.ª- 11/02/2014 (s. 49/2014).

SAP Oviedo -6ª- 17/09/2017 (s  276/2017).

Sentencias en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales:

Nuevo Tras la sentencia de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017:

Nuevo SAP León -2ª- 23/06/2020 (s.191/2020): Transcribe literalmente parte del fundamento jurídico clave de la STS 03/02/2020 y lo aplica al caso concreto: “En base a la anterior doctrina, y no aportándose dato o elemento alguno que permita suponer la existencia de un comportamiento fraudulento al constituir las reservas, esto es tuvieran la finalidad de hurtar el derecho a la percepción de ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular, es claro que no procede la inclusión en el activo del inventario de las referidas reservas”.

En esta enumeración de sentencias contrarias al derecho de los gananciales a los beneficios llevados a reservas, extraída de la sentencia del TS de 03/02/2020, se echa de menos la siguiente:

SAP Madrid -24ª- 09/01/2014 (rec. 957/2012, s. 6/2014, ponente De la Vega Llanes): Los beneficios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante o al ganancial, ni en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad.

STS 15/06/2020 (rec. 2719/2017): Revocando la alzada, aborda un caso sustancialmente distinto de la de STS 03/02/2020, 2716/2017. Liquidación contenciosa de gananciales en la que además de otros bienes existen participaciones de una S.L., controlada por ambos cónyuges, en la que cada uno tenía de antiguo sendos paquetes de participaciones privativos (mayor del del marido que el de la esposa), existiendo además de origen otro paquete mayoritario de naturaleza ganancial; durante la vigencia de los gananciales se acuerdan tres  ampliaciones de capital, todas con cargo a reservas: dos de ellas con emisión de nuevas participaciones y la última con ampliación del valor nominal de las anteriores; la instancia reconoce el crédito de los gananciales contra cada uno de los cónyuges por el valor de los paquetes privativos de participaciones suscritos durante la vigencia de los gananciales; la audiencia -sección 22 de Madrid- confirma ese criterio respecto de uno de los cónyuges, pero no en cuanto al otro; la Sala estima el recurso contra esto último por infracción procesal, pero -y es lo importante- declara que las participaciones suscritas en las  tres ampliaciones por razón de la titularidad privativa de las anteriores tienen carácter privativo y procede el derecho de reembolso a favor de los gananciales, mientras que las suscritas por razón de las participaciones gananciales conservan dicho carácter sin que proceda derecho de reembolso alguno.  

El razonamiento de la sentencia es exclusivamente civil. FJ III, 3,  párrafo 6º:  En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente. Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse  precisamente  en  bienes  de  aquélla  naturaleza,  que  serán  objeto  del  oportuno  reparto  en  las operaciones liquidatorias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales..”

Esta sentencia se está citando con cierta ligereza en jurisprudencia menor y doctrinalmente como una confirmación de la STS 03/02/2020, 2716/2017, que dejaría así fijada doctrinal legal vinculante, cuando más bien puede ser interpretada como una cierta rectificación del criterio allí establecido. La coherencia con el razonamiento de la sentencia de febrero de 2020 -es decir las reservas no repartidas no son frutos que generen crédito a favor de los gananciales- hubiera debido llevar a la conclusión aquí de que las participaciones suscritas a cambio de las que anteriormente eran gananciales debían haberse atribuido por mitad en sendos paquetes privativos a cada uno de los dos cónyuges. Al reconocerse su carácter íntegramente ganancial, lógicamente sin derecho de reembolso alguno, se está aplicando el principio de subrogación real (es decir, se defiende que las reservas gananciales, si se convierten en capital se, materializan en nuevas participaciones gananciales) con lo que se está reconociendo  el carácter de “fruto” de las reservas no repartidas en forma de dividendo, lo que había sido negado sin matices en la STS 03/02/2020, rec. 2716/2017.

Se vuelve a echar de menos toda consideración en esta sentencia a la dinámica del capital de las sociedades mercantiles, y en concreto la nula observancia del criterio de consolidación de los beneficios societarios en capital que resulta con claridad del artículo 128 LSC. Esta sentencia considera que la sociedad de gananciales es acreedora de cada uno de los cónyuges por la totalidad del importe de las reservas que se materializaron en la creación de las nuevas participaciones privativas. A nuestro juicio, ese criterio solo es válido si las participaciones de origen habían sido suscritas con tal carácter privativo desde el mismo momento constitutivo de la sociedad, y entretanto no había habido otros aumentos con cargo a reservas; es decir, en la exclusiva hipótesis de que la totalidad de las reservas acumuladas desde que los cónyuges adquirieron las participaciones de origen se estaba materializando en forma de capital con ocasión del aumento o aumentos posteriormente acordados, dato este último -antigüedad de las participaciones de origen- que no resulta de los antecedentes del caso. Si por el contrario las participaciones privativas habían sido suscritas tiempo después de la constitución, de otros aumentos con cargo a reservas, o por hipótesis, poco antes de acordarse la ampliación de capital, el crédito a favor de los gananciales bajo ningún concepto debería ascender a la totalidad del importe de las reservas convertidas en capital – como se deduce de esta sentencia-, sino que sería aplicable el criterio liquidatorio del artículo 128.1 LSC. Esto es, el crédito ganancial solo ascendería a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados en el balance durante el lapso en que cada uno de los cónyuges había sido titular privativo de dichas participaciones; el exceso, que se debió tener en cuenta al fijar la prima de emisión de dichas participaciones al ser suscritas, es beneficio exclusivo de los respectivos suscriptores, por tanto, privativo, sin que los gananciales tengan crédito alguno. Por otra parte, la coordinación del criterio establecido en esta sentencia con el muy criticable que defendió la Sala I en la de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017 implica que, si además de las reservas capitalizadas en nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, hay en el balance de la sociedad al tiempo de la liquidación de los gananciales otras reservas, estas siguen perteneciendo a la propia sociedad limitada sin que los gananciales tengan ningún crédito por razón de ellas. En el caso de esta sentencia, ese criterio perjudica a la esposa, que tenía menos de la mitad de participaciones privativas que su esposo.

Retorno cooperativo.

SAP Álava 03/05/2004 (rec. 56/2004): Los retornos cooperativos son gananciales si se reparten durante la vigencia de la sociedad de gananciales (1347.1., y 2 CC).

SAP Alicante 03/10/2013: Los extornos o participación del cooperativista en las pérdidas son deudas gananciales.

Devoluciones de IRPF.

Se consideran íntegramente gananciales las correspondientes a ejercicios fiscales durante la vigencia sociedad de gananciales, o bien la parte correspondiente a los días de dicho ejercicio en que estuvo vigente el régimen hasta su disolución. Las sentencias sobre este tema, al menos las de las AAPP, no discriminan la parte la cuota tributaria que correspondería a bases imponibles generadas por bienes inequívocamente privativos (ej. por indemnizaciones por daños personales a un cónyuge o por expropiaciones de bienes privativos.).   

Ejemplo de la tesis general: SAP Vizcaya, -4ª- 02-03-2007, nº 173/2007, rec. 315/2006.

Ajuar doméstico. Valoración.

Es conflictiva la inclusión en el mismo de determinados bienes de especial valor económico o afectivo para los cónyuges, así como la consideración de ”elementos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” (art 1346.8 CC), especialmente tratándose de profesionales o autónomos que ejercen su trabajo en el domicilio familiar. En ese punto se observa una clara relajación de la presunción de ganancialidad. En cuanto a la valoración del ajuar, los tribunales provinciales, aceptando en general como razonable la aplicación analógica de los criterios fiscales, oscilan entre las siguientes variantes:

Tres por ciento del valor de mercado de la vivienda:

SAP Asturias -4ª- 27/07/ 2006 (rec. 217/2006): “La valoración del ajuar doméstico se hace aplicando analógicamente los criterios de ponderación establecidos en el Impuesto de Sucesiones, cuyo artículo 15 prevé que ese valor será el 3 % del caudal relicto. En el caso de autos se toma en consideración sólo el valor real de la vivienda familiar, dando como resultado el importe de 2.940’8€, cuantía que incluso cabría calificar de moderada si tenemos en cuenta la disponibilidad económica de que gozan los litigantes”

SAP Álava -1ª- 18/12/2014 (rec. 392/2014): Sobre la valoración del ajuar, la parte actora solicita se valore en el tres por ciento del valor de la vivienda, mientras que la parte contraria solicita se nombre un perito para su valoración. Pues bien, la Sala considera que resulta más económico valorar el ajuar en el tres por ciento del valor de la vivienda, ello evitará pagar los honorarios de un perito. También por razones de economía procesal, ello evitará que el procedimiento se alargue de forma innecesaria”. En el proceso de liquidación del REM el esposo impugnaba el carácter ganancial de los bienes integrantes del ajuar por considerar que la esposa se los llevó al salir de la vivienda y que en su mayor parte habían sido sufragados por él con fondos privativos; la AP desatiende ese argumento aplicando la presunción general de ganancialidad y considerando extemporánea la alegación.

SAP Vizcaya 22/10/2018 (rec. 961/2018):Confirmamos lo resuelto en la instancia sobre la valoración del ajuar doméstico aplicando el 3% del valor de la vivienda, porque, a pesar de rechazarse la aplicación de la legislación fiscal en el ámbito civil, lo cierto es que ante la imposibilidad de una precisa determinación y cuantificación del ajuar doméstico, nada parece oponerse a la aplicación de dicho criterio fiscal”. El marido vio rechazada su pretensión de estimar el valor del ajuar sobre el importe asegurado a efectos del seguro de hogar, lo que pretendió respaldar como una acta notarial de inventario. Esta sentencia cita otra de la misma audiencia y sección cuya doctrina afirma seguir: Sentencia de 10 de junio de 2010 hemos dicho que » La parte apelante se ha limitado a impugnar la valoración del ajuar doméstico, sin apoyo probatorio alguno al decir que asciende al importe de 30.000 euros, y esta falta de material probatorio cuya carga probatoria le incumbía a tenor del art. 217 de la LEC, conduce a que se confirme la aplicación de la valoración resultante a efectos fiscales que marca una pauta razonable de proporcionalidad entre el patrimonio y la parte imputable a ajuar «

Tres por ciento del valor catastral de la vivienda:

SAP Burgos -3ª- 11/07/2003 (rec. 283/2003):Acertadamente el juez se sirve de un criterio ponderado tasándolo en el 2% del valor de mercado de la vivienda ( 1.134 euros), aplicando por analogía los criterios que establece el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que en su articulo 35 valora el ajuar domestico en el 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno mayor”,

Tres por ciento del total caudal:

SAP Granada 07/10/2013 (rec. 388/2013): Liquidación de gananciales y simultánea la partición de herencia entre las hijas del primer matrimonio del causante y su viuda de sus segundas nupcias. “La falta de acuerdo entre las herederas y la viuda en este punto ha sido clara desde el primer momento y estas últimas propusieron aplicar las normas tributarias que permiten presumir un valor del 3% del importe del caudal relicto del causante y a este dato objetivo debemos estar ante la falta de prueba sobre los bienes concretos que integran el ajuar y su valor y lo fijamos en 10.781,52 euros, cuyo carácter ganancial no se discute y a lo que queda limitado el valor de los bienes gananciales”.

 

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

STS 06/11/2013 (rec. 1470/2011): Devengo de intereses por la cuota de liquidación. Se devengan intereses desde la firmeza de la sentencia que declara la disolución de gananciales hasta el momento de la liquidación, y no desde la solicitud de la misma.

SAP MADRID 07/10/2011, SAP Orense-1ª- 31/07/2014, rec. 458/2013. Momento de valoración: Hay que valorar los bienes no a la fecha del inventario, sino al de la liquidación adjudicación.

SAP Madrid 15/10/2010: El uso de un vehículo por uno de los cónyuges entre la disolución y la liquidación no genera un crédito de la sociedad de gananciales contra el usuario por la deprecación. Hay que valorarlo al tiempo de la liquidación.

SAP Burgos-2ª- 22/03/2016, rec. 224/2015: Lo pagado por uno de los cónyuges entre la ruptura de la convivencia y el auto de medidas provisionales (por ejemplo, el colegio de los hijos) es un gasto de la sociedad de gananciales y no puede ser reclamado como crédito por quien lo hubiera pagado.

 

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.

Se trata de una cuestión clásica, relativa a la naturaleza de los bienes, especialmente la vivienda familiar, adquiridos en escritura pública constante la sociedad de gananciales e inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter no presuntiva, sino acreditadamente ganancial, si bien todo o parte de los fondos invertidos en su adquisición eran privativos o procedían de la enajenación de otros bienes privativos. Han existido dos corrientes jurisprudenciales en las audiencias: a.- la que considera que con ocasión de la liquidación se debe reconocer un crédito del aportante contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición. b.- la que considera que el bien es ganancial, por estimar que la falta de reserva expresa por parte del aportante es indiciaria de su voluntad de atribuir carácter ganancial a dicho bien. Es muy dudoso que las sentencias de la Sala I invocadas por algunos tribunales inferiores en defensa de esta última tesis aborden realmente el supuesto.

El Tribunal Supremo ha pasado a inclinarse a favor de la primera tesis a partir de la siguiente sentencia:

STS 13/09/2017, rec. 1295/2015;El recurso ha de ser desestimado ya que se fundamenta en la inaplicación por la Audiencia de una norma -la del art 1355 CC art.1355 CC – en relación con la doctrina de los actos propios; cuando es lo cierto que dicha norma, en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según dispone el citado artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se trata aquí de tal atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges -en este caso el esposo- de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la cual tiene carácter ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable -según la cual ha resuelto, sin citarla, la sentencia impugnada- es la del art. 1398.3 CC art.1398.3 CC, según la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

La tesis favorable al derecho de reembolso ha sido apuntalada por la Sala I en las siguientes resoluciones:

La STS 27/05/2019, rec. 3532/2016, (Pleno, ponente Parra Lucán) confirma, dándolo por supuesto, el derecho de reembolso basándose en que la donación no se presume en nuestro Derecho, y en la expresiones literales del CC relativas a “generar un crédito por el valor satisfecho» (art. 1358 CC ) y que la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). Sin embargo, contempla dos casos distintos: a.- si la adquisición en escritura publica se hizo por los dos cónyuges, con expresa atribución de ganancialidad del 1355 CC “simultánea a la adquisición”, considera que el bien es ganancial en todo caso y que la existencia y cuantía del derecho de reembolso queda condicionado al alcance de la prueba que el cónyuge aportante pueda invocar, pero sin que la atribución excluya en ningún caso el reembolso del nominal (no dice expresamente la sentencia que deba actualizarse al tiempo de la liquidación) ni que proceda indemnización al aportante  por el plusvalor del bien entre la aportación y la liquidación. b.- Si la adquisición en escritura publica se hizo por uno solo de los cónyuges, para los gananciales, la sentencia lo considera privativo desde su adquisición si el aportante demuestra que los fondos empleados eran de ese carácter, con la siguiente argumentación: “esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo”.  Sobre el mismo supuesto dice literalmente que el bien “cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales”. Esta ultima tesis ha sido criticada pues: 1.- desvirtúa la presunción de ganancialidad del 1361 CC (transida de orden público pues subyace un interés familiar), desplazándola por una “calificación” de privatividad no ya presunta, sino contraria a los propios actos expresos del cónyuge contratante, que al adquirir el bien declaró su voluntad de ingresar el bien en los gananciales, pudiendo haber hecho reserva sobre el tema con asesoramiento notarial; 2.- al declarar la sentencia que el bien ha sido privativo desde su adquisición y no desde la liquidación del REM, desvirtúa al pronunciamiento sobre la calificación que, en interés del tráfico jurídico, ha sido publicado por el Registro de la Propiedad durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales; 3.- Al exigir “mutuo acuerdo” para la calificación de ganancialidad, la sentencia confunde la atribución sobrevenida, que es lo que regula el 1355 y que como negocio jurídico patrimonial exige institucionalmente acuerdo de voluntades,  con la atribución “originaria” (en el momento de la adquisición) en que el legislador ha considerado que la simple declaración del aportante de adquirir para sus gananciales sirve para desplazar el principio de subrogación real, sin perjuicio del reembolso que, contra la anterior tesis histórica de la Sala I, reconoce el 1.358 CC.

STS 11/07/2019 (rec. 2147/2017): Ponencia de Antonio Salas, que confirma jurisprudencia limitándose a transcribir los fundamentos jurídicos decisorios de las dos reseñadas anteriormente.

STS 06/02/2020, rec. 2938/2017: el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Esta doctrina tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por «el valor satisfecho» que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).

STS 02/03/2020 rec. 3078/2017

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 03/11/2020, rec 1066/2018: Estimando recurso, cita la sentencia antes citada de 27/05/2019 como inicio de la doctrina legal favorable al derecho de reembolso. En el caso reconoce un crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado  de 6 millones de pesetas, aportados por ella para la adquisición de una vivienda ganancia a, declarar acreditado por declaración testifical que procedían de la venta de dos pisos que le pertenecían a ella privativamente junto con su hermana y madre.

STS 31/05/2021, rec. 3648/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, revoca instancia y apelación (con un retraso de más de tres años respecto de ésta), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la construcción de una vivienda escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente los fondos de una herencia del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina: “ingresado el dinero privativo en una cuenta conjunta, salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

STS 28/06/2021 (rec. 4485/2018): Revoca instancia y apelación (otra con retraso de casi de tres años en un asunto de jurisprudencia totalmente consolidada), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades pagadas para la adquisición de la vivienda familiar, escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente dos partidas concretas de la venta de una vivienda privativa del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina afirmando que no es precisa la reserva explicita del cónyuge que aporta los fondos privativos en la escritura pública de adquisición del bien ganancial y que el ánimo de liberalidad no se presume, sin que la ganancialidad se pueda deducir de haberse destinado los fondos privativos también a la atención de gastos de la familia.

STS 31/01/2022 (rec. 4390/2019): Revoca instancia y apelación reconociendo un crédito del esposo contra la sociedad de gananciales por razón de solo parte del importe de una indemnización recibida por el por las secuelas físicas de un accidente de tráfico, resultando acreditado que tales fondos se invirtieron en la adquisición de inmuebles gananciales, aunque no se formulara reserva alguna sobre su origen privativo con ocasión de la adquisición; rechaza que la existencia de jurisprudencia contradictoria al tiempo de la adquisición de tales bienes puede ser argumento favorable a la ganancialidad de los mismos. Sin embargo, desestima el derecho de reembolso respecto al resto de la indemnización por el accidente, del que no resulta acreditado que se invirtiera en gastos a cargo de la sociedad de gananciales, sin que la sala considere que exista una presunción legal a favor, unido a que no consta acreditado en los autos que tal importe de la indemnización se confundiera con dinero ganancial poseído conjuntamente.

Nuevo STS 23/05/2023 (rec. 2705/2020): Inmueble adquirido constante la sociedad de gananciales con dinero a acreditadamente privativo del marido, lo que ambos aceptan con ocasión de la liquidación de gananciales posterior al divorcio, negando la esposa el reembolso porque se había producido una atribución tácita de ganancialidad al no hacerse constar el momento de adquisición ningún tipo de reserva.  Reitera y resume doctrina de la Sala “:i) El derecho de reembolso del dinero invertido en la adquisición y la financiación de un bien ganancial procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. ii) La atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio, mediante el reintegro de su  importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).”

Contemplando específicamente el negocio jurídico de atribución de ganancialidad”:

STS 10/01/2022 (rec. 3589/2019): En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce el derecho de reintegro a favor del marido por el valor de una vivienda y plaza de garaje originariamente privativas pero que fueron por ambos aportados a las gananciales en escritura pública de “atribución de ganancialidad”. Revoca la apelación, (SAP Sevilla -2ª- 14/02/2019, rec. 2736/2018) que negó el reintegro basándose en que la escritura no expresaba el carácter gratuito u oneroso de la aportación y tampoco contenía un pacto del reembolso por el cual el aportante se reserve el derecho de reintegro, de lo que concluyó el tribunal provincial la naturaleza gratuita de la aportación, pese a que fue liquidada de impuestos como exenta por razón precisamente de su carácter oneroso; la casación deduce el carácter oneroso de la expresión de la causa de contribuir a las cargas del matrimonio artículo 1464 CC y de la propia liquidación fiscal como onerosa realizada materialmente por la misma esposa.

Crítica:

Una lectura superficial de las dos sentencias -apelación y casación- podría inducir a pensar que el motivo del pleito es la ambigüedad en la redacción de la escritura pública de aportación. La práctica notarial ha estado presidida en los últimos años por los siguientes criterios: el negocio de atribución de ganancialidad necesita ser causalizado para constituir título inscribible en el Registro de la Propiedad, y de conformidad con la doctrina de la DGRN, su específica causa se encuentra en su naturaleza jurídica de negocio de derecho de familia, no subsumible en las categorías conceptuales de gratuidad-onerosidad. De ahí que desde las reformas del 81, la cláusula de la escritura relativa al negocio de aportación solamente mencionara la finalidad de adscribir la aportación al levantamiento de las cargas del matrimonio, y en ocasiones guardara silencio acerca de la existencia o no del derecho de reembolso. Tal pretensión de reintegro liquidatorio no siempre afloraba en la explícita voluntad de los cónyuges, pero el diferente tratamiento fiscal de las aportaciones conyugales onerosas respecto de las gratuitas imponía máxima prudencia en la redacción del documento. Es decir, en ocasiones era intención concorde del cónyuge aportante y de la contraparte que el valor de lo aportado no generara un crédito exigible ni con ocasión de la liquidación del REM, ni desde luego en el tiempo intermedio. Cuando la voluntad de excluir el reembolso era explícita, la escritura se matizaba con la expresión: “generando el correspondiente crédito a favor del cónyuge aportante, crédito que se compensa con otros que el aportante reconoce a la sociedad de gananciales contra el otro cónyuge«. Los “otros” créditos del cónyuge beneficiario de la aportación no siempre eran un ficticio encubrimiento de la gratuidad, sino que respondían a prestaciones no siempre materiales inherentes a la dinámica familiar, muy señaladamente el trabajo para la casa. Esa redacción pretendía eludir toda sospecha de gratuidad y estaba condicionada por el discutible tratamiento fiscal de las aportaciones onerosas, o con crédito aplazado a la liquidación (sujetas y exentas de ITP), respecto a las explícitamente gratuitas (sujetas y no siempre exentas a IS). La STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2921), excluyendo la tributación por impuesto sobre donaciones a estas aportaciones gratuitas, ha venido a dar carta de naturaleza a la práctica que se estaba generalizando en el ámbito notarial en los últimos años: el negocio de aportación de gananciales se causaliza en todo caso con referencia a la finalidad de adscribir lo aportado al ”levantamiento de las cargas del matrimonio”, y, ya sí sistemáticamente, se menciona la existencia del reembolso, sea para excluirlo con redacciones parecidas a la antes trascrita, ya para reconocerlo, por ejemplo así: “la presente aportación genera el correspondiente crédito de reembolso del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales por el valor actualizado al tiempo de su liquidación de los bienes aportados por la presente escritura”.

STS 25/04/2022 (rec. 4675/2019): La reseña de hechos probados transcrita en los fundamentos jurídicos de esta sentencia induce a confusión; del examen de los antecedentes y de la lectura de la sentencia recurrida resulta como probado lo siguiente: en 1998 dos cónyuges casados en gananciales compran lo que habría de ser su vivienda habitual familiar; en la escritura pública manifiestan que una participación del 55,45% es de carácter privativo por proceder los fondos de la compraventa realizada por el esposo de una vivienda suya anterior al matrimonio y por tanto acreditadamente privativo; la restante participación procedía de una donación de €21.500 efectuada por el padre de él con posterioridad al matrimonio y, por tanto, a la vigencia de la sociedad de gananciales; esa cantidad se actualiza a €30543 al tiempo de la liquidación contenciosa de gananciales que da lugar a la sentencia; la instancia reconoce el carácter privativo de dicha cantidad y por tanto un crédito del marido contra la sociedad de gananciales; la AP revoca la sentencia considerando que dichos fondos eran gananciales por haber sido donados conjuntamente a ambos cónyuges (artículo 1353 CC); la casación estima el recurso y confirma la instancia y por tanto la existencia del crédito del marido contra los gananciales, invocando en bloque e indiferenciadamente la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente en cuanto a que el ingreso de un dinero privativo en una cuenta común o ganancial no determina su ganancialidad ni la de lo adquirido con dichos fondos. Su argumentación es la siguiente: “no cabe utilizar como argumento para la determinación de la naturaleza jurídica de los fondos controvertidos, el hecho de que fueran transferidos a una cuenta abierta a nombre de ambos esposos. Esta titularidad conjunta constituye, además, un dato que no tiene que conocer el ordenante, que se limita a girar el dinero a la cuenta que se le indica. Es más, lo normal es que desconozca dicha titularidad. El ánimo de liberalidad a favor de la nuera no se presume, y de las circunstancias expuestas, en modo alguno, cabe considerar que concurra el segundo de los requisitos antes examinados, precisos para que entre en juego el art. 1353 del CC, esto es que se tratase de una donación conjunta. No es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente.”

Crítica.

El razonamiento de esta sentencia revela desconocimiento sobre cómo funcionan las donaciones por razón de matrimonio del 1353 CC en la práctica vigente del derecho vivo. No es verosímil que el nombre del yerno o nuera aparezca como beneficiario directo de la donación delos suegros ni en la transferencia bancaria ni en ningún otro elemento de prueba que pueda ser utilizado por la Administración Tributaria para declarar la existencia de un hecho imponible catastróficamente sujeto al Impuesto de Donaciones entre extraños (del suegro a la nuera), sobre la base imponible de al menos la mitad del importe donado. La expresión de la sentencia acerca de que “lo normal” (sic, FJ QUINTO, párrafo 4ª, última línea) es que el suegro “desconozca dicha titularidad” (la de la cuenta de destino) es una afirmación tan innecesaria a efectos decisorios como sencillamente falsa en la práctica. A los padres nunca les resulta indiferente regalar dinero a su hijo o al matrimonio de su hijo, lo que solo se puede distinguir a través de la titularidad de la cuenta de destino, y hay legítimo interés fiscal en que no se distinga, mientras que del relato de hechos de este caso se deduce que el marido tenía por entonces cuentas privativas y cuentas conjuntas gananciales. El donante sabía o podía saber que su nuera estaba resultando beneficiada a efectos de financiar la adquisición de lo que iba a ser la vivienda habitual de la familia. Aparte, muy frecuentemente la manera de instrumentar civil y fiscalmente la donación ha sido aconsejada desde el asesoramiento letrado o el de los despachos notariales en ese sentido, precisamente porque la alternativa (donación solo al hijo y ganancialización posterior del dinero) enturbia la verdadera naturaleza jurídica del negocio y la intención del conjunto de los involucrados. Las donaciones por razón de matrimonio tienen un trasfondo sociológico importantísimo como elemento de cohesión de las relaciones familiares, (ej.: ganarse el favor de la nuera es humana aspiración de los matrimonios de avanzada edad que carecen de hijas) y la práctica notarial se esfuerza en canalizar las muy legítimas pretensiones de los particulares en favor de la efectividad de esta institución, pese a su antisocial tratamiento tributario por las Comunidades Autónomas. La ponencia de Seoane parece estar lastrada por la intención de remachar un bloque de doctrina legal en favor de la recuperación de lo aportado al matrimonio privativamente, contrarrestando la indiferenciada presunción legal de ganancialidad de la reforma 13 de mayo, pero el trasfondo jurídico y social de las donaciones de suegros a yernos o nueras está al margen de esa dinámica. Así se quiso destacar en la reforma del 81, regulándolas en un artículo separado que pretendía hacer tabla rasa de la regulación histórica de la dote. Si se generaliza la tesis de esta sentencia no quedaría margen práctico para aplicación del artículo 1353 CC. Mas sorprendente es la afirmación con la que se pretende cerrar el argumento proganancialidad de que: “no es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente”. La voluntad del donante no ha sido objeto de prueba ninguna de las dos instancias anteriores por lo que es impertinente su mención en la casación, y tal voluntad solo puede ser integrada, una vez que el padre no pudo hacer más que donar a una cuenta conjunta, a través de la voluntad tácita o presunta por facta concludentia de su hijo y de su nuera (“siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos”, 1353 CC): el invertir los fondos donados en atenciones de la sociedad de gananciales o en adquisición de bienes gananciales, así como el mantener su titularidad en una cuenta conjunta donde sin duda había otros ingresos gananciales es una prueba irrefutable de la concurrencia de esa aceptación de la donación por parte la nuera y en favor de la ganancialidad. Se destaca que en la propia escritura de compraventa de la vivienda, el marido tomó máximas precauciones y con evidente asesoramiento jurídico, en que constara escriturado e inscrito el origen privativo de la mayoría de los fondos invertidos (participación indivisa del otro 55,54% dela vivienda) por proceder de la venta de otra vivienda suya anterior al matrimonio; pudiendo hacerlo, no tomó las mismas precauciones respecto al resto dela vivienda que se pagaba con lo procedente de la donación de su padre, ni obligó correlativamente a su esposa en cuanto a dicha participación a reconocer la ajenidad de los fondos en el propio documento.

Nuevo STS 02/11/2022 (rec. 1531/2019): Revoca la instancia (un juzgado “de violencia”) y la apelación (Sección 10ª de Valencia) y reconoce a la esposa un crédito de reembolso contra los gananciales por el importe actualizado del precio obtenido por la compraventa de una vivienda privativa de ella anterior al matrimonio y que fue invertido íntegramente en la adquisición de una vivienda ganancial. La especialidad del caso es que el comprador a la esposa de la vivienda privativa fue la misma inmobiliaria que vendió a los dos la ganancial, con lo que no hubo traspaso de fondos sino imputación a la adquisición de lo ganancial del valor de lo privativo. El juzgado y la audiencia siguen en 2019 (la casación llega con casi 3 años de retraso) defendiendo la tesis de la ganancialidad de lo ha adquirido durante los gananciales sin reserva de origen privativo ex 1355 CC, que la Sala I desmonta invocando la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente. El criterio de “actualización del valor”, sigue sin generar doctrina en casación: en este caso se ha aceptado la aplicación lineal de la inflación (79,30% de revaloración del crédito entre julio de 1993 y la fecha de liquidación de los gananciales en 1ª instancia – enero 2018-), invocado por la esposa desde la instancia sin contradicción por el demandado.

Nuevo STS 28/02/2023 (rec. 2454/2020): Pareja de mujeres que, antes de contraer matrimonio en gananciales, una de las dos vende una vivienda privativa suya y aporta íntegro el importe líquido en la compra de otra vivienda por mitades indivisas, que se sigue pagando durante la vigencia de los gananciales del posterior matrimonio. Al liquidarse el REM con ocasión del divorcio, la aportante del dinero pretende que se reconozca un crédito a su favor contra la sociedad de gananciales, invocando la jurisprudencia antes reseñada acerca de que la cotitularidad de activos financieros no implica propiedad por mitad, y sobre la falta de presunción de donación en los casos de adquisiciones conjuntas. Lo disfuncional de este caso es que tanto la venta de la vivienda como la aportación de los fondos se realizó antes del inicio de la sociedad de gananciales, por lo que el procedimiento liquidatorio no parecía ser el cauce procesal adecuado para ventilar los reembolsos; lo cierto es que, como tanto el juzgado como la AP entraron a decidir en ese contexto, la casación confirma la existencia del crédito a favor la aportante, pero no contra los gananciales sino personalmente contra la otra ex cónyuge, y no por la totalidad de lo aportado sino solo por la mitad, porque de otro modo el coste de la adquisición sería soportado íntegramente por la deudora del reembolso. Reconoce intereses desde la presentación de la demanda.

La tesis contraria al derecho de reembolso del aportante invoca a su favor al menos dos sentencias de la Sala I, que realmente abordan supuestos de hecho distintos del aquí examinado:

La STS -1ª- 08/10/2004, núm. 969/2004, rec. 2717/1998 (esta sentencia es citada para negar el derecho de reembolso, por ejemplo, por la SAP Madrid, Secc. 22ª 15/07/2014, rec. 1164/2013 . ponente Hernández Hernández). El caso resuelto por esa sentencia contempla un caso de confesión de privatividad explicita por el marido ex 1324 CC, formalizada en la misma escritura pública en que la esposa, casada en gananciales, adquirió para si y no para el matrimonio determinados inmuebles. El marido posteriormente pretendió desdecirse de tal confesión invocando y pretendiendo acreditar el carácter ganancial de los fondos invertidos. Este caso no parece que avale la tesis que niega el reembolso al aportante, porque no son asimilables una confesión expresa de privatividad del 1324 CC, con una atribución presunta de ganancialidad del 1355, no siendo en modo alguno comparable la pretensión del declarante de revocar –contra proprium-. su consentimiento expreso y en escritura pública, con la del aportante de destruir la presunción de gratuidad derivada de su silencio.

La STS 03/12/2015, nº 679/2015, rec. 1468/2014 (citada como respaldo de la tesis contraria al rembolso, por ejemplo, por la SAP León -1ª- 21/06/2016, nº 200/2016, rec. 222/2016). Se trata de una escritura de aportación a la sociedad de gananciales en que ambos consienten en atribuir carácter común a una vivienda privativa del marido por haber sido comprada por él siendo soltero, y de cuya escritura el marido intenta retractarse con ocasión del divorcio. En la escritura se consignó que el bien aportado lo era en contraprestación por otras deudas del aportante a favor de los gananciales, y con ocasión del recurso, el marido, alegando que tales deudas no existían, obliga a la sala a razonar que ese tipo de aportaciones no encajan en las categorías típicas de causas negociales, sino que están transidas de una especial liberalidad derivada del interés de la familia en allegar bienes para el levantamiento de las cargas domésticas. El negocio jurídico de atribución de ganancialidad, basado en una declaración de voluntad expresa y en escritura pública a favor de la comunidad, nada tiene que ver con la presunción de ganancialidad de los bienes comprados constante el régimen sin reservas acerca del carácter privativo de los fondos, en que no hay declaración de voluntad alguna más allá de la que algunos tribunales pretenden presumir. Por otra parte, la práctica notarial ilustra que la consignación en las escrituras de atribución de ganancialidad de la existencia indemostrada de créditos “de compensación” del cónyuge beneficiario de la atribución contra los gananciales, como fue este caso, tiene un trasfondo más fiscal que sustantivo, pues se prefiere como fórmula para construir formalmente el negocio como conmutativo y enervar las gravosas consecuencias tributarias de su posible consideración como gratuito. Pero mientras que en la escritura el aportante demuestra ser dueño de lo que aporta, el otro no demuestra, sino que dice ser acreedor del equivalente, lo que debería justificar en el momento de la liquidación del régimen.

En jurisprudencia menor:

a.- Tesis favorable al derecho de reembolso: Con ocasión de la liquidación de los gananciales, debe reconocerse al aportante un crédito contra la sociedad por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición del bien , al amparo del art. 1358 CC. Se basa esta tesis en que la atribución de ganancialidad del. 1355.1º CC, justifica el desplazamiento patrimonial del bien en favor de la sociedad de gananciales, pero no implica el carácter gratuito de la aportación, puesto que toda renuncia exige declaración expresa y terminante, sin que la atipicidad de la causa negocial (causa familiar) permita deducir la gratuidad del silencio o la falta de reserva al tiempo de la adquisición. Se inscriben en esta línea (algunas de ellas dan por supuesto el derecho de reembolso sin especial fundamentación jurídica, limitándose a razonar acerca del alcance de los medios de prueba aportados por quien lo reclama):

SAP Salamanca -1ª- 14/10/2008 (rec. 282/2008) y SAP Salamanca -1ª- 23/12/2008 (rec. 410/2008).

SAP La Coruña -5ª- 26/05/2009 (rec.49/2009).

SAP Asturias 13/07/2009.

SAP Palencia 06/09/2012 (nº 224/2012, rec. 145/2012): Revocando la instancia, deduce el carácter privativo de la esposa de las cantidades usadas en la adquisición de una segunda vivienda ganancial, de la coincidencia aproximada entre el importe del cheque con el que se pagó al vendedor, procedente de una cuenta de la que ella era titular en exclusiva, y lo obtenido por la venta de unas acciones privativas de la esposa, pocos días antes.

SAP Córdoba -2ª- 25/10/2012 (rec. 263/2012): No es aplicable la doctrina de los actos propios.

SAP Cádiz -5ª- 26/03/2013 (recurso nº 456/2012)

 SAP Burgos -2ª- 11/04/2013 (nº 101/2013, rec. 46/2013):El solo hecho de ingresar el dinero de la venta del inmueble de Sinovas (que en parte era ganancial y en Parte privativo) en una cuenta ganancial, en modo alguno permite presumir la voluntad de D. Moisés de donar ese dinero privativo a la Sociedad de Gananciales. Ni tampoco el hecho de que con ese dinero se abonasen deudas gananciales”.

SAP La Coruña, -5ª- 30/04/2013 (nº 149/2013, rec. 364/2010):Ciertamente no es obstáculo que en la escritura pública no se hiciese constar esa aportación (artículos 1355 y 1358 CC), ni ello supone renuncia del derecho al reembolso, al requerir aquella, conforme a notoria y reiteradísima jurisprudencia declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en ese sentido, pero es preciso probar la privatividad del dinero en cuestión para vencer el efecto del artículo 1361 del mismo Código.

SAP Salamanca -1ª-, 14/01/2014 (nº 5/2014):es claro que parte del dinero entregado a la vendedora para la compra de dicha vivienda tenía carácter privativo del esposo, como se desprende de los extractos bancarios unidos a los autos y de la prueba testifical de la hermana y padre de dicho esposo, practicada en la vista oral. Puesto que dicho dinero procedía de la venta de una vivienda de la que el esposo era cotitular junto con su hermana, así como de una donación de dinero por parte de su padre.”

SAP  Avila -1ª- 11/07/2014 (rec. 122/2014).

SAP Bizkaia – 4ª- 01/06/2015 (nº 339/2015, rec. 207/2015.

SAP Valencia -10ª- 23/07/2015 (nº 501/2015, rec. 579/2015).

SAP Madrid -22ª- 27/07/2014, nº 750/2015, rec. 578/2014): Se desmarca de la tesis contraria al reembolso, defendida por esta sección en numerosos casos anteriores, considerando suficiente un débil soporte probatorio de la voluntad contraria a la ganancialidad: “El acta de manifestaciones que hicieron los cónyuges ante notario antes de contraer matrimonio, dos años antes de la compra especificando qué parte se abonó a la cooperativa de viviendas por el esposo antes de contraer matrimonio y la parte que se abonaría constante el matrimonio con dinero privativo, surte plenos efectos aunque en la escritura de adjudicación definitiva apareciesen ambos esposos aceptando la adjudicación en pleno dominio del inmueble con carácter ganancial. Dicha declaración no era necesaria que fuese reiterada en el momento de la adjudicación. Por tanto, debe figurar en el pasivo un crédito a favor del esposo por el dinero privativo aportado para la compra. Tal fue por lo tanto la voluntad e intención de las partes de acreditar la naturaleza y origen de aquellas cantidades entregadas por el ahora apelado, queriendo dejar constancia de esa razón, a los efectos que pudieran corresponder en el futuro y sin que fuera necesario su reiteración siendo factible que la reseña del calificativo ganancial en la escritura de adjudicación podía derivarse de las exigencias o sugerencias en la formalización del documento público.”

SAP Ourense – 1ª- 10/11/2015 (nº 368/2015, rec. 47/2015).

SAP León, -1ª- 21/06/2016, rec. 222/2016: Negó el derecho de reembolso, pero la resolución se alinea con la tesis favorable puesto que en el caso concreto, “la atribución del carácter de ganancial a un bien inmueble cuya adquisición se produce a costa de dinero privativo, pero además, con posterioridad, el marido dona mediante escritura pública a su mujer la parte ganancial que le corresponde de la vivienda adquirida. De esta forma la donación no es que se presuma, sino que se realiza de forma expresa y en consecuencia no es posible mantener el derecho de reembolso que ahora pretenden los herederos del marido, pues es incompatible con la expresa voluntad del causante”.

SAP Salamanca -1ª- 14/12/2016 (nº 507/2016, rec. 364/2016): Alineada inequívocamente con la tesis favorable al reembolso, esta resolución lamenta los frecuentes problemas de pruebas y contiene peculiares recomendaciones prácticas dirigidas a particulares y Notarios (ponente Mª Carmen Borjabad García): “Ciertamente, en la escritura de compraventa, no se efectúa mención específica de que se aportaban 36.000 euros privativos de Doña Crescencia, pero debe tomarse en consideración que si bien parece recomendable, sobre todo a toro pasado, que en casos como el enjuiciado, se efectúe al menos un reconocimiento privado a favor de uno de los cónyuges que efectúa la aportación de dinero de procedencia privativa, la realidad es que en la escritura pública se plasmó la elevación a pública de adquisición de un contrato con un tercero y por tanto es poco frecuente que este sea el documento en el que se hacen manifestaciones, que en realidad son entre cónyuges a los que son ajenos los terceros, en este caso el vendedor”.

b.- Tesis contraria al derecho de rembolso a favor del aportante. Se trataría de una aplicación atípica de la doctrina de los actos propios, cuyo fundamento ultimo estaría en la consideración de la concurrencia de una “causa familiar” en la aportación sin contraprestación por un cónyuge, que actuaría enervando la presunción general contraria a la gratuidad de las prestaciones. Mas débil es el intento, implícito en otras resoluciones, de presumir la existencia de una atribución de ganancialidad de los fondos, mutuamente consentida por ambos cónyuges, originaria o perfeccionada por el paso del tiempo. En todo caso se considera irrelevante la acreditación del carácter originariamente privativo de los fondos. Se inscriben en esta tesis:

SAP Madrid -22ª- 14/09/2004, (rec. 442/2004);ante la falta de declaración expresa en los documentos privados y público sobre el carácter privativo de dicha aportación, y obviando intencionadamente el anuncio expreso de reserva o condición sobre dicha aportación, sin mención alguna sobre derecho de reembolso, de todo ello se deduce claramente la voluntad del cónyuge hoy apelante de realizar a favor de su matrimonio el desplazamiento patrimonial que estimó conveniente, salvo que se demuestre, no ya la procedencia privativo de los fondos, sino la inexistencia de una voluntad favorable a dicho desplazamiento”.

SAP Almería – 2ª- 10/07/2012 rec. 197/2011.

SAP Madrid -22ª 25/10/2013 (rec. 1826/2013): Supuesto límite, pues la aportación es anterior al matrimonio, de modo que la causa familiar atípica operaría propter nuptias: “Aquí acontece que en momento inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio, Dº Ruperto, en escritura pública, libre, voluntaria y conscientemente, representándose una inminente convivencia pacífica, reconoció que la vivienda se adquiría por ambos litigantes al 50 %, con independencia de lo que previamente hubiera en exclusiva destinado el mismo para la compra, y no es sino ahora, tras la ruptura, cuando se retracta de aquella liberalidad, yendo contra sus propios actos. Las cantidades satisfechas en pago con anterioridad al momento de la firma de la escritura fueron donadas en tal acto del otorgamiento, por Dº Ruperto a su entonces novia, realizando una liberalidad para con Dª Esperanza”

 SAP Valladolid 10/12/2013, rec. 237/2013: La falta de reclamación del dinero durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales refleja la voluntad de atribuirle carácter ganancial, por lo que no debe incluirse como deuda de la sociedad a favor del cónyuge.

SAP Madrid-22ª- 25/11/2014, rec. 121/2014; SAP Madrid -22ª- 14/07/2015, rec. 1282/2014; SAP Madrid 22ª- 03/11/2015 (nº 929/2015 rec. 64/2015):”no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en xxx Madrid, hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión. SAP Madrid -22ª- 29 /12/2015, rec. 750/2014.

La cuantificación del importe el reembolso.

Si se consolida la tesis del TS favorable al derecho de reembolso, iniciada por la citada sentencia de STS 13/09/2017, rec. 1295/2015, es probable que Sala I termine entrando en cual debe ser el criterio de valoración del crédito del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales al tiempo de su liquidación, por tratarse de una cuestión de concepto y no de prueba, que el legislador del 81 dejó indefinido en el inciso final del 1358 Cc: reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Ese dato puede pactarse por los cónyuges al amparo del art 1.323 CC., en la propia escritura de aportación, o en capitulaciones matrimoniales (por su naturaleza de pacto paracapitular, es dudoso que fueran válidos en otro documento).  A falta de pacto, o de esfuerzo de interpretación de los términos de la escritura (como aparece en algunas sentencias de la tesis “nominalista), cabrían dos tesis: a.-partir del valor del bien aportado al tiempo de la aportación y actualizar ese valor al tiempo de la liquidación mediante un índice oficial y objetivo; ej. IPC general nacional, territorial, sectorial de inmuebles. La consecuencia es que las variaciones de valor del bien entre la aportación y la liquidación, generalmente aumentos tratándose de inmuebles residenciales, tendrían carácter ganancial. La concreción de ese valor podría referirse al consignado de mutuo acuerdo en la escritura o documento de aportación, generalmente muy inferior al valor de mercado, todo lo cual perjudica al aportante. Se podría utilizar como alternativa el valor de mercado que tenía el bien al tiempo de la aportación, (y sobre él aplicar el índice de actualización), pero sólo sería objetivable a través de una peritación, tanto más difícil cuanto más tiempo haya transcurrido. b.- Considerar como importe nominal del crédito del aportante contra los gananciales, el valor actual del bien aportado al tiempo de la liquidación, de modo que la variación de dicho valor constante los gananciales beneficiaría -en general- al aportante, tesis que tiene a su favor la simplicidad, la conmutatividad propia de la onerosidad que se reconoce al negocio de aportación, y la analogía con la tesis jurisprudencial sobre colación del 1045 CC.

Las sentencias de tribunales inferiores que han venido reconociendo el derecho de reembolso aplican mayoritariamente la primera tesis, lo que probablemente esté lastrado por la prudencia en el enfrentamiento con la tesis contraria al reembolso, y en circunstancias de justicia del caso concreto. Así:

A favor de actualizar tan solo el valor consignado en la escritura de aportación:

SAP Madrid -22ª- 28/03/2012 (rec. 955/2011): Estima el recurso de la esposa estableciendo que el valor del crédito a favor del marido aportante debería ser el fijado en la escritura de aportación de un solar privativo, sobre el que luego se construyó una vivienda constante los gananciales, muy inferior al valor de mercado. 

SAP Murcia -3º- 10/05/2012 (rec. 262/2012): Versión extrema de la tesis contraria a la actualización con un nominalismo frágilmente sustentado en los términos inexpresivos de la escritura pública de aportación, pues no solo es que no acepte como importe del crédito el valor de la vivienda al tiempo de la  liquidación, sino que parece rechazar incluso que la cifra fijada en la escritura se actualice a la fecha de la liquidación, habiendo transcurrido ocho años (2003-2011), en periodo de máxima revalorización de la vivienda: “La interpretación que sostiene el recurrente implicaría un claro enriquecimiento injusto valorando de un lado que una vez aportada la vivienda a la sociedad ganancial el incremento de su valor a partir de esa fecha es de naturaleza ganancial y no privativo del esposo”.

 SAP La Coruña -3º- 14/03/2018 (rec. 524/2017): Como partida de activo, el piso debe valorarse conforme a las reglas generales de valoración (o sea, valor de  mercado al liquidar); como partida de pasivo, el crédito del aportante debe valorarse partiendo del fijado en la escritura de aportación, en su caso actualizado al tiempo de la liquidación.

SAP Alicante -4º- 19/09/2018 (rec. 740/2017): Reconoce el crédito de reembolso a favor del aportante, pero lo disminuye en la cuantía de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas constante la sociedad de gananciales.

En contraste, a favor del fijar el crédito contra los gananciales en el valor del bien al tiempo de la liquidación:

SAP Huelva -2ª-. 08/07/2015 (rec. 463/2015):debemos imputar a favor del sr. Carlos Manuel un crédito por dicha aportación que debe concretarse en el valor de mercado del piso al momento del inventario que es el comienzo de la liquidación del régimen económico matrimonial”.

 

Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.

Supuesto parecido, pero no idéntico al anterior. En el caso anterior hay un desembolso importante y unitario ab initio para una adquisición ganancial, por lo que se discute incluso la titularidad del bien; en este caso no hay cuestión en cuanto a la titularidad originariamente ganancial del bien, pero si en cuanto a la naturaleza de donación o de préstamo reembolsable de las cantidades entregadas luego periódicamente para financiar su adquisición. Aquí es mayoritaria en la jurisprudencia menor la tesis que considera que esas aportaciones son donaciones -periódicas generalmente- del cónyuge aportante en interés de la familia, máxime cuando lo que se está pagando es la hipoteca que grava la vivienda habitual de la familia. Esta jurisprudencia está condicionada por los problemas de prueba acerca de la procedencia privativa de unos fondos, necesariamente en estado de liquidez y de los que se está disponiendo continuamente, frente a la presunción general de ganancialidad de los bienes en el matrimonio (1361 cc). Sin embargo, si no se trata del pago de cuotas mensuales, sino de amortizaciones totales o parciales del capital de la deuda hipotecaria, la presunción de donación no parece que tenga más fundamento que en el caso anterior.

Específicamente sobre la naturaleza de las cuotas hipotecarias, pero en un supuesto de régimen de separación de bienes:

STS 05/11/2019, rec. 196/2017 : Revocando la alzada, pero con criterio distinto de la instancia, la Sala invoca su propia jurisprudencia declarando que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con el que se sufraga la adquisición de la vivienda familiar habitual, no se reputan cargas del matrimonio. Reconoce al recurrente derecho al reembolso de la mitad de las cantidades empleadas a la amortización de las cuotas de la hipoteca durante el matrimonio, a probar en fase de ejecución de sentencia, pero no le reconoce derecho a la mitad del valor de tasación de la total vivienda al tiempo de la demanda de separación como le había atribuido la instancias.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -3ª- 13/04/2010 (nº 143/2010, rec. 83/2010): Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una entrega de dinero entre esposos, constante matrimonio, que convive en una misma casa, y si bien cuando una persona entrega a otra una cantidad de dinero, cabe presumir (artículo 386 LEC) que dicha entrega se ha realizado a título oneroso, por el contrario cuanto se trata de entregas de dinero entre parientes cercanos, y sobre todo cuanto viven juntos, no cabe presumir sin más que las entregas de dinero se realizan en concepto de préstamo, ya que es obvio que entre parientes se realizan asiduamente entregas de dinero simplemente como manifestación de la mutua ayuda propia de las relaciones de parentesco, es decir, a título gratuito y sin obligación de restituirlo.

SAP Vizcaya 20/12/2010 nº 597/2010, rec. 353/2010). Cónyuges en separación de bienes que conciertan préstamo hipotecario para financiar la reforma de la vivienda familiar; la sentencia reconoce a la esposa el 25% de la propiedad, pero le impone el pago de la misma proporción de la hipoteca, desestimando su pretensión de que tal porcentaje le había sido donado por su marido, sin carga alguna. 

Inmueble comprado antes del matrimonio y pagado con hipoteca durante los gananciales.

Respecto de los inmuebles distintos de la vivienda familiar, el art 1356 CC estableció en la reforma de 1981 que la titularidad arrastra a la calificación, haciendo prevalecer el principio de subrogación real sobre la presunción de ganancialidad. Por tanto, el inmueble adquirido por uno antes del inicio de la sociedad de gananciales, o después de ella pero con fondos privativos, y terminado de pagar a plazos después con fondos gananciales (o presuntivamente gananciales), es íntegramente de la “titularidad” privativa del adquirente y la “ganancialidad” se salvaguarda en fase liquidatoria con el derecho de rembolso de la sociedad por el importe de lo aportado (no del plusvalor del bien al tiempo de la liquidación: 1358 CC) .

Se excepciona de la anterior regla general -con carácter restrictivo, por tanto- solamente el inmueble que es vivienda familiar al tiempo de su adquisición, o sea, la adquirida para ser vivienda familiar, y que lo fue mientras se estuvo pagando, aunque posteriormente dejara de serlo. La comprada por uno de los dos, antes, y pagada por los dos mediante plazos (ej. cuotas hipotecarias) después del inicio de la sociedad de gananciales, es privativa -del primero- y ganancial -de los dos- en la misma proporción que representen sobre el valor del bien al tiempo de la liquidación la parte del precio total pagada antes y después del inicio de la sociedad de gananciales. Como se opera en sede de “titularidad”, al tiempo de la liquidación cada uno de los dos cónyuges ostenta derechos de propiedad, -con rango de derecho real- sobre la comunidad germánica -sin cuotas- que constituyen la masa ganancial sin liquidar, en la que está la vivienda. Por eso, las variaciones de valor de la vivienda familiar desde la adquisición benefician o perjudican también al cónyuge que no compró la vivienda pero sí ayudó a pagarla, a diferencia del caso anterior, en que solo ostenta un crédito actualizado por lo aportado.

En caso de vivienda comprada en proindiviso ordinario antes del matrimonio y pagada con hipoteca después, la vivienda será de los dos en comunidad romana del 392 y ss CC y de la sociedad de gananciales en comunidad germánica, en la misma proporción. La diferencia es importante porque solo el último porcentaje queda sujeto al proceso de liquidación de los gananciales; el primer porcentaje se liquida como extinción de comunidad ordinaria ex 400 CC. Sin perjuicio de su posible acumulación procesal, son dos acciones sustantivamente distintas.

Este esquema legal es respetado en los casos que han llegado a casación, pero no siempre en los juzgados de primera instancia:

STS 07/07/2016, rec. 2267/2014: Hay que incluir como bien ganancial la misma proporción en que se ha pagado la hipoteca -ex 1354 CC- respecto a su valor total de la vivienda.              

Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

Es uniforme en la jurisprudencia la aplicación del principio de accesión directa del 1359 CC (superficies solo cedit): lo edificado constante la sociedad con fondos gananciales sobre suelo privativo es privativo del dueño del suelo; con ocasión de la liquidación de los gananciales la sociedad es acreedora por el aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora. Se trata de una cuestión cerrada a nivel teórico, legal y jurisprudencial con la reforma del CC por la ley de 13/05/1981, interpretada por la sala I desde la STS 14/10/1982 (s 404/1982) y confirmada por las STS 18/10/1996 (nº 815/1996, rec. 1600/1993), STS 25/07/2002 (nº 807/2002, rec. 474/1997), STS 25/09/2002, y otras. La cuestión sigue acarreando una notable conflictividad judicial, concretada en tres extremos: a.- la cuantificación del crédito de la sociedad de gananciales contra el dueño del suelo: cuanto más consolidada urbanísticamente está la zona, mayor es la proporción del valor del suelo respecto a la edificación, valoración que en las épocas de burbuja inmobiliaria suele ser considerada perjudicial para los gananciales, es decir, para el cónyuge que no era dueño del suelo; b.- el principio de accesión directa se aplica incluso en los casos de refacción de la vivienda habitual familiar, cuya titularidad NO se ganancializa ni siquiera en la proporción correspondiente al valor ganancial aportado para construir, por la prevalencia del 1.359 respecto al 1357,2 CC; c.- para construcciones terminadas materialmente -aunque no lo estén jurídicamente- antes de la reforma legal de 1981, se aplica el régimen de accesión invertida del antiguo art 1404.2 CC, pero hay que demostrar la fecha de edificación, de prueba tanto más difícil cuanto más antigua sea. Los dos criterios anteriores parecen también perjudicar en el momento de la liquidación de los gananciales a quien no era dueño del suelo, que se suele considerar sin embargo con derecho siempre al 50% del inmueble en tal momento.

Con distintos matices en función de las peculiaridades del caso, la doctrina legal anterior es aplicada por las siguientes sentencias:

SAP Asturias -6ª- 18/06/2007 (nº 246/2007, rec. 250/2007): Los efectos que derivan de esa edificación con fondos gananciales en suelo privativo de uno de los cónyuges, no es el implícitamente pretendido por las partes y aceptando en la sentencia de primera instancia, de la accesión invertida, esto es dar naturaleza ganancial a tales edificaciones, sino el derecho al reintegro establecido en el art. 1359 del CCivil, al ser aplicable esta nueva regulación introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981.

SAP Valencia -10ª- 19/11/2007 (nº 725/2007, rec. 800/2007): La norma (1359 CC) no deroga las reglas de accesión en este punto, siguen vigentes y se aplican con todas sus consecuencias desde la perspectiva de la titularidad formal. Pero la norma tampoco se conforma con ordenar de nuevo el reembolso de lo invertido, consciente de que la plusvalía puede ser mucho mayor que el gasto. El hecho de que la mejora -y la subsiguiente reclamación- se haya debido a la intervención de criterios que conducirían a la ganancialidad se ha considerado que justificaba la atribución del plusvalor al caudal común”.

SAP A Coruña -4ª- 10/07/2008 (nº 337/2008, rec. 401/2008): Aplica el principio de accesión directa, con ocasión de la liquidación de los gananciales. pero, rectificando la instancia, lo hace no a favor de la esposa que lo invocaba, sino a favor de sus padres, por considerar que en la época de la construcción éstos eran los dueños del suelo; de otro modo, al ser la edificación anterior a la reforma del 81, la edificación habría de ser ganancial.

SAP Pontevedra 17/12/2008 (nº 696/2008, rec. 728/2008): Parecida a lo anterior; la clave está en la titularidad del suelo en el momento de realizarse la edificación: si el propietario es acreditadamente uno de los cónyuges, la finca será ganancial o privativa según que la obra se terminase antes o después de 1981; si el suelo era de los suegros, y después de edificar la hereda uno de los cónyuges, es privativo el suelo, y por ello, la edificación.

SAP Valencia -10ª- 25/06/2009 (nº 437/2009, rec. 1061/2008): Si para la realización de mejoras en bienes privativos, uno de los cónyuges solicita un préstamo constante la sociedad, surge un crédito a favor de los gananciales por el importe del préstamo, pero no por la revalorización del bien; el 1359 exige la aportación de fondos comunes o el trabajo de uno de los cónyuges. “la operatividad de la norma exige la concurrencia de un requisito suplementario de entre los dos que prevé con carácter alternativo: que la mejora se haya realizado con fondos del caudal común o fuese debida a la actividad (esto es, trabajo o industria) de cualquiera de los cónyuges, por lo que si el bien privativo resulta mejorado por otras causas la sociedad de gananciales no tendría derecho alguno por razón de la mejora en sí, aunque los frutos producto del bien mejorado sí serían gananciales”.

SAP -2ª- Toledo 26/03/2010 (nº 66/2010, rec. 222/2008): Parece valorar el crédito a favor de los gananciales en el importe actualizado del “coste” de la construcción, que en general será muy inferior a la revalorización global de la finca a consecuencia de la edificación. “La construcción, según documental unida en el acto de la vista (2.1) es del año 2000, y se presume, a falta de prueba en contrario que fue hecha con dinero ganancial, por lo que la sociedad de gananciales sería acreedora del costo de la vivienda actualizado al tiempo de la liquidación”.

SAP -1ª- Tenerife 07/06/2010 (nº 264/2010, rec. 684/2009): A efectos de prueba, aplica la presunción general de ganancialidad al coste de la construcción, al no haber podido demostrar el marido que se pagó con fondos privativos.

SAP León 28/11/2012 (nº 429/2012, rec. 344/2012): Solar privativo por mitad por haberse comprado antes del matrimonio; vivienda y nave edificados luego costa de los gananciales; la AP estima el recurso del marido que pretendía que se extinguiese el proindiviso romano ex 400 CC, separadamente de la posterior liquidación de los gananciales, porque la propiedad del bien nunca se integró en los gananciales, sin perjuicio del crédito de revaloración por la edificación.

SAP Pontevedra 29/03/2012 (nº 121/2012, rec. 556/2011). Aplica el principio de accesión invertida del antiguo 1404 CC, reconociendo el carácter ganancial de una vivienda construida constante la sociedad en suelo privativo de la esposa, pese a lo debilísimo de la prueba aportada acerca de la fecha de la edificación. Reconoce a la dueña del suelo el derecho a reclamar su valor, sin especificar la sentencia cómo habría de valorarse dicho suelo al tiempo de la liquidación.

 SAP Asturias -5ª- 24/09/2013 (nº 246/2013, rec. 330/2013). Aplica las normas generales civiles de la accesión, no modalizadas por las de régimen matrimonial, cuando se construye con dinero ganancial en terreno ajeno -al menos parcialmente- a los dos cónyuges.

SAP León -2ª- 13/12/2017 (nº 305/2017, rec. 370/2017:el precepto contempla dos supuestos diferenciados: a) Obras realizadas en bienes gananciales con dinero propio de uno de los cónyuges, o cuando se adquieren bienes para la sociedad a costa de bienes privativos. En este caso, el cónyuge aportante adquiere un derecho de crédito contra la sociedad ganancial. Crédito cuyo importe es el «valor satisfecho» (el numerario se actualiza al momento de la devolución). Criterio que también rige cuando esa devolución se plantea en la liquidación de la sociedad (art. 1398.2CC). b) Obras, plantaciones o mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial. El bien, con la mejora sigue teniendo carácter privativo. Pero en este caso (párrafo segundo), la sociedad es «acreedora del aumento del valor ». Y, además, no a cualquier momento, sino bien a la liquidación de la sociedad, bien a la enajenación del bien mejorado (antes no es exigible el crédito)«.

SAP Pontevedra -1ª- 05/07/2018, rec. 28/2018: Lo pagado con fondos comunes no es la vivienda entera sino un aumento de superficie de la misma. Reconoce un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el aumento de valor de la vivienda a consecuencia de la obra, y no solo por el importe de lo invertido.

 

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

Es frecuente en la práctica que, con ocasión de la judicialización del conflicto familiar, en la liquidación de las cuestiones patrimoniales concurran solo bienes privativos (solo de uno o de los dos en distintas proporciones proindiviso), incluso en el caso de que el régimen matrimonial sea de comunidad, o bienes privativos y bienes comunes (gananciales, o en cualquiera de las formas de comunidad de los Derechos Forales). En la imbricación de los aspectos personales y patrimoniales del conflicto concurren elementos sustantivos junto a otros procesales, y una grave falta de uniformidad de criterios judiciales, lo que dificulta la sistematización de la jurisprudencia sobre esta materia. Se apuntan seguidamente, sin embargo, algunos criterios básicos:

a.- La determinación del régimen económico del matrimonio que se pretende disolver, como cuestión previa, puede hacerse con ocasión del procedimiento en que se ejercite la acción de estado y se ventilen los efectos personales de la ruptura, sin necesidad de instar un procedimiento independiente (juicio verbal) y aun menos, previo al matrimonial. Si la determinación del REM vigente es amistosa entre los cónyuges -aunque no lo sean los demás aspectos- la sentencia puede contener ese pronunciamiento y dejar fijado con efectos de cosa juzgada cual es tal régimen. En caso de discrepancia precisamente sobre el régimen vigente (y sus consecuencias económicas, p. ej. indemnización ex. 1.438 CC o 232.5 CCCat), el juzgado de primera instancia puede formular una declaración preliminar o “prejudicial” sobre el REM, exigible en el contexto de los arts. 95 y 1392 CC, a la vista de las alegaciones y pruebas de las partes, declaración que sin embargo no produciría efectos de cosa juzgada. En Cataluña, y si hay controversia, esa declaración es obligada y está amparada en el art. 232-11 CCCat.

b.- El régimen de separación de bienes es susceptible de liquidación judicial. En el plano sustantivo ha quedado superada la concepción de tal régimen -e incluso del de participación en las ganancias- como sistemas que no determinan “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, y que, por tanto, tienen vedado el acceso al procedimiento liquidatoria especial de los art 806 y ss LEC. Sin embargo, sigue habiendo una importante proporción de juzgados y audiencias que siguen considerando que los bienes que puedan existir entre los cónyuges en régimen de comunidad romana deben seguir liquidándose inexorablemente en el proceso declarativo que corresponda, mediante el ejercicio independiente de acción de división de la cosa común de los arts. 400 y ss CC.

La determinación del cauce procedimental de liquidación de los bienes privativos en los conflictos familiares tiene una extraordinaria trascendencia práctica, de impacto sociológico, frecuentemente ignorada por los juzgados. Especialmente en territorios de derecho común, la elección por los cónyuges del régimen de separación de bienes suele estar ligada a riesgos mercantiles o profesionales de uno o de ambos, a la existencia de matrimonios o relaciones previas con consecuencias personales o jurídicas aún pendientes de finiquitar, o a acusadas diferencias de renta o patrimonio previos en los cónyuges. Siendo todavía estadísticamente minoritaria, la separación de bienes es elegida generalmente por parejas de nivel socioecónomico medio-alto, en las que hay un índice de fracaso familiar mayor que en los regímenes de comunidad. Es frecuente que el único bien tenido en comunidad, o al menos considerado psicológicamente como “común” por los dos cónyuges, sea la vivienda donde se desarrolló la vida familiar, aun cuando no constituya el activo patrimonial más valioso de ninguno de los dos. Es también sistemático que durante la normalidad familiar ambos hayan contribuido en alguna medida a la adquisición y al mantenimiento de dicha vivienda, y que tal reparto de gastos, trabajo y responsabilidades haya estado imbricado con el resto de las relaciones económicas de la familia.

A la ruptura de estos matrimonios, la indeterminación legal del procedimiento aplicable a la liquidación plantea una alternativa muy delicada. A los efectos que aquí comentamos, en indiferente que la liquidación patrimonial pueda acumularse al ejercicio de la acción de estado o bien deba sustanciarse por separado, incluso ante un órgano distinto. Si tal liquidación se reconduce a una pura acción de cesación del condominio ordinario (art 400 CC, con exclusión del 806 LEC), el conflicto sobre el reparto de la vivienda privativa compartida se traduce prácticamente en la opción para cada uno de ellos de comprar o vender al otro su participación o consentir la venta del todo a un tercero, incluso en subasta (art. 404 CC y concordantes), siendo muy difícil introducir otros elementos de compensación. Esta opción es muy perjudicial para el cónyuge más vinculado afectiva o patrimonialmente a la finca que se reparte, se presta a ser utilizada como chantaje procesal por el otro cónyuge y, alcanza cotas dramáticas en los casos en que hay disfunciones entre la propiedad y el pago (ejemplo; se tituló solo o principalmente a nombre del que no tenía riesgos de embargos pero fue pagada por el otro o por los dos) o está involucrado en el reparto la custodia de los hijos menores. La opción por el 400-404 CC se comprende en la perspectiva de la fobia histórica del Código Civil al condominio romano, por su carácter antieconómico y litigioso, pero no cuadra con la comunidad pretendida por los cónyuges respecto al activo patrimonial soporte de la convivencia familiar, que por imperativo constitucional debe estar amparada en su estabilidad (art. 47 en relación al 39 CE), incluso después del divorcio (desaparece “el matrimonio”, pero no “la familia”). Es decir, no hay razones institucionales que justifiquen la aplicación de la actio communi dividundo al reparto de la vivienda de la familia, incluso de la familia rota, haya o no hijos menores involucrados.

Como alternativa, la aplicación a la liquidación del régimen de separación de bienes procedimiento del art. 806 LEC neutraliza buena parte de aquellos riesgos. Con ocasión de la determinación del inventario se podrán discutir bajo el principio de contradicción partidas de créditos a favor del cónyuge que pagó o mantuvo la casa pero que no figura como dueño en la correspondiente proporción, o compensar cuotas de propiedad de la vivienda con otras de sostenimiento de gastos de familiares de toda índole, o acreditar créditos de los cónyuges entre sí,  etc… Todo lo anterior neutralizará la malignidad destructiva del art. 400 CC y estimulará la negociación y el acuerdo:  es estadísticamente creciente la proporción de procedimientos de liquidación de toda clase de REMs que terminan mediante transacción homologada judicialmente, incluso después de controversias en la fase de inventario. Al ponderar tales ventajas no debe ignorarse que el procedimiento liquidatorio del art. 806 presenta en la LEC del 2000 una complicación procesal injustificada, con dos graves consecuencias: el largo plazo de tramitación, a veces de varios años, lo que puede contribuir a consolidar perversamente situaciones posesorias o de custodia de menores declaradas en fase de medidas provisionales y a aumentar el montante de las partidas a compensar por sostenimiento de la casa;  y el coste, frecuentemente desproporcionado, vinculado tanto a honorarios de letrados como a tarifas de peritos y tasadores. No puede dejar de citarse que para los juzgados de familia de primera instancia y los operadores judiciales (jueces y LAJs), los  procedimientos del art. 806 LEC presentan un fuerte estímulo negativo, por tener un insignificante rendimiento estadístico en comparación con los demás  procedimientos de familia, desproporcionado a su dedicación en horas de trabajo, número de diligencias, interlocución con profesionales, complejidad técnica, y dilatación del procedimiento.

No obstante, la situación legal y jurisprudencial de este tema es aproximadamente la siguiente:

La posibilidad legal de acumular la acción de estado, dirigida a la regulación de los aspectos personales del matrimonio, con la acción de división de la cosa común está amparada hoy por el art. 437.4-4ª LEC, de aplicación en toda España como norma procesal. Se aplica solo al procedimiento inicial afectante al estado civil y no a los incidentes de modificación de efectos. Su génesis proporciona las claves de su aplicación práctica y puede resumirse así:

La LEC del año 2000 vino siendo interpretada en sentido de obligar a la tramitación separada de la acción de estado (separación o divorcio) respecto de la de cesación de la comunidad romana entre cónyuges, porque el art. 73.1.2, prohibía con carácter general la acumulación de acciones, y, en particular, el 770.1 LEC, al remitir respecto las primeras a la regulación del juicio verbal, determinaba la aplicación del art. 438 LEC, que a su vez impedía dicha acumulación con carácter específico. En julio de 2012 se reformó este último artículo para ampliar las excepciones a la prohibición de acumulación permitiendo a los cónyuges: «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas», «ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa«. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, colocó esta norma en el art. 437.4-4ª LEC.

 Esta reforma estuvo motivada en que, en Cataluña, el art. 43 del previgente Código de Familia de 1998, contemplaba dicha acumulación en un territorio en que la liquidación del régimen de comunidad no era sociológicamente dominante por la supletoriedad legal del de separación de bienes . La Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat en su art. 232-12 CCCat , mantenía en términos muy parecidos dicha posibilidad. La STC 16/02/2012 declaró inconstitucional al precepto del Código de Familia, aunque, por no haber sido impugnado formalmente, no pudo hacer lo mismo per relationem con el por entonces ya vigente artículo semejante del CCCat. El art. 437.4-4ª de la ley procesal estatal recoge para toda España lo que hasta entonces, con dudosa cobertura competencial, estaba solo regulado para Cataluña.

Sin embargo, las dos normativas que ahora permiten la acumulación, estatal y autonómica catalana, no son idénticas, puesto que ésta última en su DA 3ª remite con claridad al procedimiento del art. 806 y ss LEC para su tramitación, mientras que el art. 437.4-4ª LEC no especifica el cauce procesal del ejercicio de la acción acumulada para la división de los bienes proindiviso, o, en su caso, para la liquidación del régimen de separación de bienes. Eso explica, en parte, las dudas, sobre todo en territorios de derecho común, acerca de si la extinción de la comunidad sobre los bienes proindiviso debe ir al juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, que habría de ser en todo caso competencia de los juzgados generalistas, o bien a los especializados en familia por la atracción de la competencia en favor del órgano que conoció de la acción de estado (art. 807 LEC).

Del análisis de la jurisprudencia menor -catalana y general- podría esbozarse el siguiente esquema:

a.- Si la liquidación de bienes tenidos en común es “particular” (un solo bien, generalmente la vivienda familiar, en su caso con anejos, o un bien principal y algunos accesorios a efectos de compensación, sin créditos entre excónyuges) y no hay controversia sobre el régimen económico vigente y el carácter de aquél bien en comunidad romana, la acción de división de la cosa común puede acumularse a la acción de estado y resolverse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, también en Cataluña.

b.- Si hay controversia sobre el régimen económico vigente entre los cónyuges al tiempo de ejercicio de la acción de estado y/o sobre la titularidad y calificación del bien que se pretenda liquidar, habrá que acudir al proceso declarativo ordinario de la LEC que corresponda por razón de la cuantía (ordinario o verbal, sin especialidad alguna) ante la jurisdicción civil ordinaria y NO ante la jurisdicción especial de familia, y por tanto, sin competencia el juzgado que decretó el divorcio (por ejemplo, STSJ Cataluña 08/10/2012, rec. 55/2012.

c.- Si no hay controversia sobre el régimen económico matrimonial ni sobre la titularidad conjunta de los bienes, pero éste no es solo ni principalmente uno, sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa, y en su caso, créditos de los cónyuges entre sí, el juez “podrá” considerar la existencia de una “masa común de bienes” (se recuerda: en REM de separación de bienes) a efectos de formar lotes y adjudicarlos mediante el procedimiento de los arts. 806 a 811 de la LEC . En Cataluña es más claro que la liquidación global del régimen de separación de bienes no es discrecional sino obligada para el juez conforme al artículo 232-12.2 del CCC por la remisión al 806 de la DA 3.2 de la Llei 25/2010.

Como se ha dicho, en la jurisprudencia menor, incluso de los tribunales de Cataluña, donde el régimen de separación de bienes tiene preponderancia sociológica y legal, sigue habiendo disparidad de criterios acerca del cauce procedimental idóneo para liquidar los bienes tenidos en común por los cónyuges en régimen de comunidad romana, ya por haber sido adquiridos antes del matrimonio por participaciones indivisas, ya por haberlo sido por ambos constante el régimen de separación de bienes de derecho común o de las variantes forales.

Un grupo de resoluciones de audiencias, autocalificadas de “mayoritarias”, excluyen el procedimiento liquidatorio “especial” del art 806 LEC, aunque haya múltiples y heterogéneos bienes en común, y remiten su reparto al procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía, y por tanto, sin la vis atractiva competencial del 807 LEC a favor del juzgado que reguló los efectos personales de la ruptura. (Se aclara que tal farragoso y caro procedimiento es “especial” respecto a los procedimientos generales ordinario y verbal de la LEC del 2000, pero es “general” como procedimiento liquidatorio normal de todo régimen económico matrimonial). El argumento único -de consistencia jurídica dudosa- es la literalidad del art 806 LEC, en cuanto a la inexistencia de una “masa común de bienes, en la que uno y otro cónyuge tengan una cuota abstracta que se concreta tras la liquidación del régimen económico matrimonial”. Las sentencias que se reseñan seguidamente se citan circularmente unas a otras:

Por el contrario, otras resoluciones admiten el procedimiento del art 806 CC, en una heterogénea gama de supuestos, pero no siempre ligados a la existencia de una variedad de bienes a liquidar mediante formación de lotes. O sea, conciben en general el requisito de procedibilidad del 806 LEC como un asunto de “complejidad” y no de simple “pluralidad”, sin advertir que además de la vivienda, siempre habrá de concurrir al menos el crédito entre cónyuges por levantamiento de cargas del 1.438 CC, aunque su importe sea cero. Argumentan vagamente en torno al carácter no especial sino específico del procedimiento frente a los generales de la LEC, para liquidar cualquier régimen económico matrimonial, y además ponderan positivamente la atracción de la competencia en favor del juzgado que resolvió los efectos personales del matrimonio. Las que se citan de las audiencias catalanas están claramente condicionadas por el carácter supletorio del régimen de separación de bienes en el territorio y la concurrencia frecuente de bienes heterogéneos que liquidar:

SAP Málaga -5ª- 04/04/2017, rec. 842/2015: Resuelve en sentido CONTRARIO a aplicar el procedimiento liquidatorio, confirmando la sentencia de instancia que había ordenado vender en pública subasta la vivienda familiar del matrimonio disuelto, en aplicación plana de la acción de cesación de la comunidad romana. Se cita en este grupo porque deja abierta la posibilidad teórica de aplicación del mecanismo liquidatorio del 806: “pudiendo encajar en dicho cauce procesal el régimen de separación de bienes cuando en las capitulaciones se hubiese establecido, para hacer frente a las cargas, un conjunto de bienes y derechos, en cuanto deslindados de los privativos que cada uno de los cónyuges habrá de hacer suyos durante la vigencia de dicho sistema económico- matrimonial, pero inaplicable en aquellos supuestos de absoluta separación de bienes, en la que nos encontramos ante una simple comunidad de bienes, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividundo”

SAP Gerona 07/07/2017, rec. 405/201:  “Los artículos 806 y ss LEC solo resultan de aplicación al régimen económico de separación de bienes cuando lo que se pretende es la liquidación de masas patrimoniales comunes o de bienes comunes «masa común de bienes», como se desprende de la aplicación de la mencionada adicional tercera, en relación con el art. 232-12.2 CCCat el cual contempla el supuesto de división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, para cuando hay bienes diversos”

SAP Barcelona -12ª- 04/10/2017, rec. 641/2016 . Rechaza que el procedimiento del art 806 LEC no sea aplicable a la liquidación del régimen de separación de bienes, recordando  que la “DA 3ª,2” la Ley 25/2010 del libro 2º del CCCat relativo a la persona y la familia, remite expresamente a ese procedimiento “pero sólo en el supuesto a que hace referencia el artículo 232-12.2 del mismo texto, referente a aquellos casos en que hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa”.

SAP Gerona -2ª- 14/03/2018, rec. 107/2018 . El procedimiento especial contemplado en dicho precepto tiene por exclusivo objeto la liquidación del régimen económico matrimonial con las consiguientes operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de bienes, y no las reclamaciones económicas que se plantean con causa originaria en créditos surgidos al margen de la masa común de bienes a liquidar, por aportaciones de familiares, sin perjuicio de que puedan ser objeto del pertinente procedimiento declarativo.

SAP Lérida -2ª- 23/03/2018, rec. 677/2017.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018, rec. 572/2017. Tras determinar los bienes integrantes del patrimonio familiar aclara: Estos son los bienes, deudas y cargas que deben pasar a liquidación por el proceso del art. 806 LEC

SAP Álava -1ª- 18/08/2018, rec. 767/2018.

SAP Guipúzcoa -2ª- 03/05/2019, rec. 21487/2018.Esta Sala, reconociendo que la cuestión no está exenta de controversia, y que existen sentencias de Audiencias Provinciales que, con el argumento de que no existe una masa común de bienes y derechos a la que se refiere el art. 806 LEC, no consideran de aplicación el proceso especial de liquidación de régimen económico matrimonial en los supuestos en que el régimen económico del matrimonio es de separación de bienes, no comparte dicho criterio, pues entendemos que el objetivo de la liquidación del régimen matrimonial no lo constituye exclusivamente la determinación y extinción de los bienes que los cónyuges puedan tener en proindiviso, sino también de los derechos o créditos que pueda mantener uno de los cónyuges contra el otro como consecuencia de haber afrontado las cargas del matrimonio que es, precisamente, lo que sucede en el presente caso

Mas matizada que las anteriores, pero claramente en favor de la procedencia del mecanismo

SAP Barcelona -12ª- 21/11/2019, rec. 1314/2018: “El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común(…) Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada y obtuvo la  correspondiente declaración de disolución de la comunidad. Ahora bien, una cosa es tal declaración, que ha sido pacífica y aceptada por ambos cónyuges, y otra la adjudicación de activos y pasivos y la valoración de los diferentes bienes que componen el activo o la valoración de las deudas del pasivo que, por tratarse de operaciones complejas, se han de dejar para los trámites de los artículos 806 y ss. de la LEC (cuando son varias las partidas que integran el activo y pasivo), salvo para el caso de que existiese acuerdo entre los litigantes. Al no existir acuerdo en cuanto a la valoración de los bienes de los que son copropietarios los litigantes, ni en el importe de la compensación que uno de los cónyuges debe abonar al otro a consecuencia de la valoración de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, únicamente se habrá de tener por disuelta la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232.12 del CCCat, quedando libres los comuneros para solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial en cualquiera de las formas admitidas en derecho y, en cualquier caso, en venta en pública subasta en ejecución de sentencia si se procediera a la división separada de cada uno de los bienes, o el procedimiento liquidatorio de los artículos 806 y ss. de la LEC.”

En doctrina administrativa es pacífica la posibilidad de liquidar globalmente el régimen de separación de bienes en convenio regulador de divorcio homologado judicialmente, incluyendo como mínimo la vivienda familiar del matrimonio y eventualmente otros inmuebles vinculados al régimen matrimonial

R.DGSJ 10/05/2021: Este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008 y 22 de marzo, 16 de junio y 22 de diciembre de 2010). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador (vid., asimismo, la Resolución de 27 de febrero de 2015 y las más recientes de 15 de septiembre y 3 de diciembre de 2020).

Aparte, en toda España, además, la posibilidad de liquidar bienes privativos junto con los gananciales dentro del procedimiento del 806 LEC, sin necesidad de una doble tramitación, puede resultar de varias situaciones:

+ Discutida la titularidad en fase de inventario, se termina reconociendo en fase liquidatoria que determinado bien o determinada participación indivisa de bien es privativo de uno, o de los dos en la proporción que sea, pero que su consideración conjunta con los gananciales es necesaria para la adecuada formación y equilibrio de los lotes.  

+ Indiscutida la titularidad privativa (de uno o de los dos) determinado bien o bienes , o determinada participación indivisa de bien o bienes, y habiendo así sido inventariados por uno o por los dos en la fase ante el LAJ, la formación de los lotes sobre los que sí hay controversia exige su inclusión en la masa a liquidar .

Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes

STS 24/06/2020, rec. 2318/2017: Cónyuges en separación de bienes; compran la vivienda habitual por mitades indivisas mediante una hipoteca que se cancela a los pocos años; posteriormente suscriben una línea de crédito con garantía sobre la misma vivienda y parte de su importe es utilizado solo por el marido para financiar la adquisición de un local exclusivamente a su nombre, y el desarrollo de la actividad profesional que él desarrollaría;  posteriormente los cónyuges se separan de hecho y, más tarde, ante la imposibilidad de devolver el crédito, los dos formalizan dación en pago de la vivienda a favor de la entidad acreedora; en el divorcio posterior no se fija pensión compensatoria, por inexistencia de desequilibrio patrimonial; la esposa demanda compensación por el enriquecimiento injusto del marido derivado de haberse visto obligada ella al pago de impuestos por la cesión en pago de su mitad de la vivienda, y por la adquisición del local por su ex marido a su nombre exclusivo con cargo al crédito común. La instancia estima la demanda, la apelación la revoca, y la casación estima el recurso en cuanto a la inversión inmobiliaria -no en cuanto al pago de impuestos- por apreciar que concurren los requisitos del enriquecimiento injusto, al margen de toda normativa matrimonial, pero solamente  en la cantidad que exceda de la mitad de los fondos procedentes del crédito bancario que se invirtieron en la adquisición del local, a determinar en ejecución de sentencia.

Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes.

Con rango de norma institucional del régimen, el art. 1440 CC establece que las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad, salvo las contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. Aplica este principio general, al margen de todo conflicto familiar:

STS 04/02/2021, rec. 4932/2017: Préstamo en documento privado entre dos socios de una sociedad mercantil, de ellos, el deudor casado en régimen de separación de bienes; inicialmente solo firma el marido deudor el documento del préstamo, pero en una novación posterior su esposa firma, a instancias del acreedor, manifestando que conocía el importe de la deuda; al vencimiento, el acreedor, tras un monitorio infructuoso, demanda al deudor y a su esposa invocando que la deuda se contrajo en el ejercicio de la potestad doméstica; el juzgado condena al marido pero no a la esposa; la AP estima el recurso del acreedor y condena a ambos estableciendo una responsabilidad solidaria de los bienes comunes y subsidiaria de la esposa. La casación estima el recurso: “que el marido reconociera en su propio nombre la deuda en concepto de préstamo, pronunciamiento que ha quedado firme, comporta que sea él quien deba responder, pero ello no determina, en virtud del principio de separación de responsabilidades propio del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que también deba responder su esposa con sus propios bienes, toda vez que no ha quedado acreditado que el dinero que se dice prestado se destinara a satisfacer las necesidades de la familia.”

 

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

La subasta obligatoria como mecanismo liquidatorio había venido siendo la doctrina unívoca de la Sala I, al menos si la vivienda familiar concurre como principal o único bien ganancial. Así:

STS 27/01/2017, rec. 1615/2015: Procede ante la falta de medios de la parte adjudicataria del uso para pagar al otro su participación en la vivienda (revoca alzada).

SAP Asturias -6ª- 19/09/2014, rec. 250/2014. Idéntica, procede cuando ninguno de los dos cónyuges quiere la adjudicación de la vivienda, el esposo porque ya se ha allegado otra, y la esposa, pese a haberse asignado el uso hasta la mayoría de edad del hijo, porque no tiene medios para compensarle.

Este panorama se ha visto alterado por la polémica STS 28/07/2020 (rec. 3598/2017): Sentencia de pleno con ponencia de la profesora Parra Lucán, con solo seis votos favorables y voto particular de Seoane Spiegelberg, Sancho Gargallo y Díaz Fraile. Liquidación de gananciales en la que solo hay una vivienda secundaria de escaso valor (la vivienda familiar era privativa por construcción con accesión directa), y una participación ganancial minoritaria (del 46%, el marido tenía además otro 8% privativo y un hermano suyo el resto) de las participaciones sociales de una S.L. familiar, explotada personalmente por los dos hermanos. La esposa pide que todas las participaciones se adjudiquen el esposo y le pague a ella su valor, y el marido pretende que se adjudiquen por mitad a los dos cónyuges. El contador partidor nombrado propone que se le adjudiquen al marido la totalidad de las participaciones sociales por un elevado valor de tasación. La instancia adjudica la totalidad de la casa secundaria a la esposa, y al marido participaciones sociales por valor equivalente y ordena que el resto se vendan en pública subasta y se reparta el precio por mitad; la audiencia estima el recurso de la esposa y aprueba la partición realizada por el contador partidor, o sea obligando al marido a adquirir a precio de tasación todo el paquete de participaciones y a pagarle la mitad a la esposa de su propio dinero (no lo había ganancial); recurre el marido el caso en casación y la Sala I desestima el recurso y condena en costas al marido. Argumenta  que  atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia de sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, además de castigarla a una especie de vinculación perpetua y a una situación fuente de conflictos, incumple la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas; que  la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales es ilusoria y concluiría con la adquisición de las participaciones por los propios socios por una cantidad muy inferior a la que se han valorada; que en la aplicación del criterio de la posible igualdad en los lotes (art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. Y en cuanto a no disponer de dinero para compensar el valor de la mitad de las participaciones gananciales, afirma que el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, por lo que no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta

La gravedad de la doctrina que emana de esta sentencia justifica las críticas doctrinales, que exceden del contenido del voto particular a la misma de los tres magistrados citados:

a.- En los supuestos de empresa familiar instrumentada en sociedad de capital, la liquidación contenciosa de los gananciales se traduce, de asentarse esta doctrina, en una adquisición forzosa de todo el paquete accionarial por parte del cónyuge empresario al otro, sin alternativa a la venta en pública subasta, lo que puede representar un problema de liquidez muchas veces incompatible con su continuidad en la empresa, o con la viabilidad de la propia sociedad. Una vez más, la intromisión del anómalo derecho conflictual familiar en otras ramas del ordenamiento produce un afecto antisocial y contradictorio con criterios básicos de continuidad empresarial, salvaguarda del empleo, propios tanto del derecho interno y comunitario de las sociedades de capital.

b.- Representa un bandazo injustificado en la interpretación jurisprudencial del art. 1062 CC respecto de toda liquidación de comunidad sea romana, hereditaria o matrimonial, al imponer coactivamente al participe más interesado en la adjudicación soportar una adquisición forzosa, inmediata y desproporcionadamente onerosa de un bien indivisible, en claro atropello del principio constitucional de libertad civil, del entronque romano de la regulación de la comunidad ordinaria, y de los principios de la Codificación acerca de la partición  hereditaria.

En efecto, la obligatoriedad de la venta en pública subasta ha venido hasta esta sentencia doctrina firme de la Sala I: STS 26/09/1986 (s. núm. 532); STS 10/02/1997 (rec. 791/1993).

En comunidad romana: STS 07/07/2006 (s. 744/2006); STS 14/12/2007 (s. 1337/2007); STS 21/04/2020 (s.233/2010).; STS 11/04/2011 (s. 222/2011); STS 19/10/2012 (s. 609/2012); STS 05/10/2017 (s. 544/2017).

En liquidación de REM:

STS 16 /02/1998 (rec. 57/1994): En liquidación de gananciales, rechaza que un edificio de dos pisos deba constituirse en Propiedad Horizontal para repartir entre ambos cónyuges, justificando la adjudicación unitaria a falta de solicitud de venta en pública subasta.

STS 29/01/2000 (s. 69/2000): En separación de bienes, confirma la apelación que adjudica la empresa a un cónyuge a calidad de compensar al otro en metálico propio, porque no se había solicitado la venta en pública subasta.

STS 27/01/2017 (s.54/2017): Antes citada, (ponencia de Baena Ruiz, que sin embargo en la de 2020 pasa a apoyar la atribución forzosa); caso de presupuestos jurídicos idénticos a la STS de 28/07/2020, en la que se había impuesto forzosamente al marido la adquisición forzosa de un inmueble en contra de su voluntad, revocando la Sala la apelación al establecer que lo procedente es la venta en pública subasta.

c.- Esta sentencia conmociona los elementos institucionales de la figura del contador partidor, a quien otorga facultades dispositivas (obligar al marido a comprar), extravagantes a las simplemente particionales que legalmente tiene atribuidas.

d.- Ignora y desprecia el estatuto jurídico del socio minoritario y las crecientes cautelas de su posición jurídica (por ejemplo, el derecho de separación por no reparto de dividendos del 348 bis LSC)

e.- En extrapolaciones argumentales, la sentencia contiene afirmaciones muy discutibles y no todas imprescindibles para la resolución de caso, quizá forzadas por la propia debilidad del fundamento resolutorio:

e.1-. Fj 3º, apartad 2.4, epígrafe V, párrafo 2º: “El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.”

La cuestión dista de ser doctrina firme de la sala. El voto particular a esta misma sentencia dice que lo admiten una serie de sentencias, que cita, cuando lo cierto es que los casos resueltos se refieren a extinciones de comunidad con adjudicaciones in natura, en que el pago del metálico extracomunitario se refería exclusivamente a pequeñas compensaciones por excesos o defectos de adjudicación, sin que ninguna de la resoluciones citadas proclame esa posibilidad como principio general . Así:

STS 15/06/2012 (s. 399/2012): Extinción de comunidad entre tres comuneros que han construido tres viviendas superpuestas en régimen de Propiedad Horizontal, y las compensaciones en metálico son escasas diferencias de adjudicación.

STS 14/02/2013 (S.77/2013) : En liquidación de gananciales, la esposa pretende que se le adjudique a ella el pleno dominio de la vivienda de vacaciones y el uso de la vivienda familiar por razón de la custodia que tenía atribuida de la hija común; la sentencia lo califica como abuso, confirma la instancia adjudicando una vivienda cada cónyuge, y desestimando la alegación de la esposa de que carecía de fondos para la compensación en metálico

STS 21/10/2014 (s. 583/2014): División horizontal contenciosa entre múltiples copropietarios de un edificio integrado por varias docenas de unidades viviendas y locales; la división horizontal proyectada es aprobada por él 93,50 %de los copropietarios, impugnando los restantes las compensaciones en metálico que les correspondía hacer por razón de sus adjudicaciones.

Más bien, la referencia doctrinal y académica clásica de esta materia es la contraria: STS 10/02/1997 (rec. 761/1993).tal precepto (art. 1062 CC) no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art.1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art.1062 citado.”

e-2.- Fj 3º, apartado 2.3, VI, párrafo 3º:: “debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).”

 Es cuando menos dudoso que el juez, al decretar la subasta, pueda condicionar la actuación del notario alterando el contenido imperativo de los artículos 72 a 77 de la ley del Notariado. La contundencia del art 72.2 parece desmentirlo: “Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa (…) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo.

e.3.- , Fj 3º, apartado 2.3, VI párrafo 3º: “para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).”

Lo contraargumenta el Fundamento 14 del voto particular: “considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial ( arts. 635.2 II LEC y 72 a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes. Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos comunes.”

 

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

Se trata de la norma establecida en la reforma de 13 de mayo del 81 en el art. 1362.1. 2 CC: Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: … La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Este precepto constituye una clara discriminación contra el divorciado bínubo no custodio de los hijos de su primer matrimonio respecto al que sí tiene la custodia. Ya fue denunciada durante la vigencia de la primera legislación divorcista (1981-2005), pero a partir de las reformas del 2005 no solo está más desprovista de fundamento teórico, sino que presenta una desconexión con la realidad social de claros efectos antifamiliares, e introduce un factor de inseguridad jurídica en los casos, cada vez más abundantes, de custodia compartida. A expensas de su necesaria reforma legal, la interpretación y aplicación literal de esta norma es sin embargo unívoca a nivel de jurisprudencia menor cada vez que se liquidan contenciosamente gananciales de segundas nupcias, o con hijos no comunes, sin más argumentos que la muy escueta reseña legal. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª- 19/11/2013, rec. 1068/2012: “entiende que no debe incluirse el pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos nacidos de una relación anterior del mismo, por considerar que ni es ético ni legal su inclusión como activo, al entender que gozan del privilegio especial de protección y viene siendo la obligación surgida por mi mandante a fin de dar alimentos a sus hijos, argumento que decae ante la amante tajante disposición del artículo 1362 del código civil , que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes, pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de las sociedades gananciales solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente caso, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por las sociedades gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

SAP Madrid -22ª- 21/11/2014, rec. 1460/2013: Negando el derecho de reembolso por razón de la convivencia del hijo no común: “Y si bien dicho precepto añade que los gastos sufragados por dichos conceptos darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación de la sociedad, ello queda constreñido, como se infiere claramente de la literalidad de tal norma, al supuesto en que dichos descendientes no convivan en el hogar familiar. Y en cuanto en el caso ha quedado evidenciado, a través del planteamiento efectuado por la dirección Letrada de don  Agustín  , que el hijo de su esposa residió en el domicilio conyugal en el período a que se refiere la reclamación  dineraria  efectuada,  ha  de  desestimarse,  por  su  carencia  de  todo  respaldo  legal,  la  pretensión resarcitoria deducida en este extremo del debate.”

 SAP Alicante -4º- 18/05/2016, recurso 89/2016: La … deuda tiene un tratamiento legal especial en la regla del art. 1362-1ªCC , pero en nada altera lo expuesto ya que allí se establece que los alimentos para los hijos de uno solo de los cónyuges que no convivan en el hogar familiar serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero dará lugar a reintegro en el momento de la liquidación, que es cabalmente lo que dispone la sentencia apelada

SAP Madrid -22ª- 15/02/2021 (rec- 1601/2019): “dichos argumentos decaen ante la tajante disposición del artículo 1362 CC que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes , pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de la sociedad ganancial solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente supuesto, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad ganancial , pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación, como ha sido acordado por la sentencia apelada, no siendo por lo demás de aplicación al caso que nos ocupa el periodo de prescripción fijado en el artículo 1966 CC habida cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de formación de inventario que se conforma por la inclusión de las partidas en el Activo o Pasivo según corresponda ,una vez disuelta la Sociedad Ganancial, no estamos ante una reclamación de pensiones alimenticias a uno de los obligados en los que sí es aplicable los periodos de prescripción contenidos en el artículo.”

SAP Albacete -1ª- 26/02/2021 (rec. 470/2020): “el obligado a pagar la pensión por alimentos del hijo del primer matrimonio del Sr Enrique era únicamente él y además como ya se indicó antes , en el acto del juicio quedó acreditado que el hijo del primer matrimonio del Sr. Enrique no vivía en el domicilio conyugal (residía con la abuela) y que aquella pensión se abonó con cargo a los fondos gananciales, por lo que a tenor del art. 1.362.1 del Código Civil «la sociedad de gananciales tiene derecho a ser reintegrada de los importe que integraron dicha manutención”.

STS 06/05/2015, rec. 192/2014: Deudas gananciales del comerciante: Una vez contraída la deuda por el cónyuge comerciante, los bienes de la sociedad de gananciales quedan afectos a la responsabilidad patrimonial, aun cuando se haya disuelto la misma por fallecimiento. Si bien es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante para comprometer su responsabilidad, se presume cuando tiene conocimiento del ejercicio de la actividad y no se ha opuesto expresamente o cuando al contraer matrimonio el otro ya era comerciante y lo continuare siendo sin su oposición.

STS 01/02/2016, rec. 25/2014: Concurso y deudas gananciales: Son gananciales las deudas del concursado si puede probarse que fueron generadas para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, en concreto pequeños consumos domésticos (confirma alzada rechazando que en casación pueda revisarse la valoración de prueba de la instancia).

STS -2ª- 14/02/2013, rec. 392/2012: Sacar dinero ganancial de las cuentas por uno solo puede ser delito de apropiación indebida

SAP Guadalajara -1ª- 06/06/2014, rec. 267/2014: El alquiler de la vivienda a la que se traslada el esposo para su habitación personal tras abandonar el hogar familiar con ocasión de la crisis familiar no es deuda de la sociedad de gananciales sino privativa de él.

 

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Doctrina general.  La jurisprudencia distingue entre la revisión de la valoración de los bienes incluidos en la liquidación (art 1074 CC) y la adición de bienes o “valores” omitidos originariamente (art. 1079 CC), con las siguientes notas:

 a.- Los dos mecanismos de revisión están contemplados en el CC a propósito de las particiones hereditarias, si bien son aplicables supletoria – y discutiblemente, por tener distinto fundamento- a la liquidación de los gananciales por virtud de la remisión del art 1410 CC, desarrollada especialmente a partir de la STS 17/05/2004, rec 143/2000 (ponente Gullón Ballesteros).

b– Se aplican ambos a la revisión judicial tanto de liquidaciones de gananciales judiciales (amistosas o contenciosas,), como, con especial conflictividad, a las liquidaciones notariales del REM. La proliferación, a partir aproximadamente de 2004, de sentencias de tribunales inferiores declarando la “nulidad de escrituras públicas” de liquidación de gananciales por lesión valorativa, generó grave alarma en ciertos foros jurídicos, de indudable impacto en la práctica vigente de los despachos notariales.

c.- La interpretación jurisprudencial está presidida, al menos nominalmente, por el principio general de la conservación de la partición (esto es, de la liquidación), que se manifiesta, en cuanto a la revisión de valores (1074 CC) en la exigencia rigurosa de que el montante de la lesión sea de más de la cuarta parte del total valor del caudal ganancial, y en la aplicación del plazo de prescripción de la acción de cuatro años (1076     CC) ; y en cuanto a la adición de bienes del 1079 CC, en la limitación de su aplicación a objetos de importancia menor, remitiéndose a la revisión de valores para casos que generen desequilibrio de más de la cuarta parte. 

Buena parte de la conflictividad exagerada que ha venido arrastrando esta materia hasta tempos recientes tiene su origen en: a.- la relajación de los criterios de las AAPP sobre apreciación de la entidad de la lesión en el periodo de máxima volatilidad del valor de la vivienda (2004-2012); b.- en las dudas interpretativas acerca de si la expresión “valores” del 1079 se refiere a “valoraciones” o a bienes-valores ; y c.- en cierta contumacia del asesoramiento letrado en reconducir al 1079 pleitos previamente perdidos vía 1074, sobre la base de considerar como “bien” omitido, sustantivamente independiente, el supuesto “crédito” de los gananciales contra el cónyuge adjudicatario por la diferencia entre la valoración inicialmente aceptada y la posteriormente revisada, sin consideraciones a si la diferencia representa más o menos del 25% del caudal.

Resumen doctrina acerca del distinto ámbito entre la adición y la rescisión: STS 11/12/2002, rec. 1427/1997; : STS 13/03/2012, 476/2009  (ambas, para casos de partición hereditaria) y STS 16/06/2015 (rec. 2747/2013): Esta, ya en sede específica de liquidación de gananciales: “la omisión de bienes, siempre que sean de importancia no esencial, se puede adicionar al amparo del artículo 1079 y la diferencia de valoración se puede corregir: si es superior al cuarto, por medio del artículo 1074 del Código civil. Siempre en interés del principio favor partitionis”. Esta misma sentencia cita como precedentes jurisprudenciales de la interpretación del 1079 como excepción a la limitación de la rescisión de la partición a la causa de lesión  ultradimidium, los siguientes: «El artículo 1079 CC , en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto : objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de «valores» no se refiere al «aspecto cuantitativo de valoración de del bien» o defecto de su avalúo.

Dentro del casuismo de la materia, pueden aislarse los siguientes requisitos de aplicación de la rescisión por lesión de los gananciales ex 1074 CC:

+ Carácter restrictivo y subsidiario -a falta de todo otro recurso legal- de la rescisión de toda partición: STS 17/04/1943, 09/03/1951, 17/03/1955, 05/11/1955, 30/04/1958 y 25/02/1969; si la partición es contractual, caso característico de la liquidación convencional y en escritura de los gananciales, le es de aplicación el Derecho común de los contratos, debiendo preferirse la modalidad más limitada de patología negocial (anulabilidad o nulidad relativa frente a nulidad absoluta):  STS  26/03/1940 , 07/01/1949 , 09/03/1951 (antes citada), 02/11/1957 , 29/03/1958 , 13/10/1960 , 25/11/1965 , 25/02/1966 , 26 /11/1974, 07/01/1975. Las anteriores, citadas, por ejemplo, por SAP Guipúzcoa -3ª- 29/06/2018, nº 69/2018, rec. 3235/2017 (caso herencia del dueño de Transportes La Guipuzcoana).

+ Incompatibilidad del ejercicio simultaneo y no subsidiario de las acciones de nulidad y de rescisión de la partición: la rescisión presupone una partición valida. Cuando la omisión está causada por un vicio de consentimiento, procede acudir a la acción de nulidad o anulabilidad. Incompatibilidad con la doctrina de los actos propios. (STS 06/03/2003 y STS 17/05/2004, antes citada,  y STS 20/01/2012, rec. 263/2009)

+ Debe volver a valorarse la totalidad de los bienes del caudal, porque la lesión no se refiere a  un bien concreto sino al conjunto de los lotes adjudicados a cada parte. (No se exigió este requisito en la STS 17/05/2004, puesto que la esposa demandante había confesado en la escritura haberse adjudicado activos financieros por una suma global de los que no se pudo demostrar ni que existieran, hipótesis hoy inverosímil por exigencias de la legislación de blanqueo de capitales. Por lo mismo, esta sentencia acepta como excepción a la exigencia de revisión de todo el inventario el caso en que la revisión del valor de uno solo de los bienes arroje por si solo evidencias del montante de la lesión superior al 25%. En sentido similar “no es un obstáculo que impida el ejercicio de la acción rescisoria por lesión que el accionante se conforme, o tenga que conformarse, con valoraciones de bienes efectuadas en el inventario, por estimar que la lesión se produce en la de otros bienes distintos” (STS 17/05/2004, FJ 2º p. último)

+ El demandado tiene siempre la alternativa del 1.077 CC (indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva liquidación del REM), lo diga o no lo diga la sentencia (explícitamente lo afirma STS 17/05/2004, FJ 4º, párrafo 2º)

+ El plazo de cuatro años de ejercicio de la acción es de caducidad y no de prescripción, sin que quepa la interrupción del mismo (STS  08/07/1992, nº 728/1992, rec. 1205/1990). Computa desde la fecha de la liquidación de los gananciales; si es notarial, desde la fecha de otorgamiento, si bien es frecuente que se intente alegar como fecha de inicio la del conocimiento por parte del titular de la acción de la existencia de lesión, típicamente, por resultar de un informe pericial pedido ad hoc para demandar.  

En particular: Validez de la renuncia a la acción de rescisión

La referencia jurisprudencial clásica en esta materia había venido siendo la STS 11/06/1957, interpretada en sentido de no ser válida la renuncia previa y genérica a toda acción de rescisión, sino tan solo cuando el renunciante conoce todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión, esto es, cuando ya se ha producido la lesión o ha llegado a ser conocida. Esta tesis fue mayoritaria en la doctrina-señaladamente la docente- y en la interpretación de los tribunales, al menos hasta mediados de los 70, con especial aplicación en las particiones hereditarias. Su fundamento dogmático se encontraba en la interpretación del hoy art 6.2 CC en cuanto a la  irrenunciabilidad de los derechos futuros, por inexistente patrimonialización del poder de disposición; pero, sobre todo, en cuanto a su aplicación a los regímenes matrimoniales,  esta  tesis estaba condicionada por la prohibición de pactar capitulaciones constante matrimonio, vigente desde la codificación hasta la Ley de 2 de Mayo de 1975.

Este panorama cambió a raíz de la proliferación de pleitos patrimoniales relacionados con la liquidación de gananciales: en una primera fase, entre 1975 y la ley del divorcio de 1981, en los casos de separaciones de cuerpos enmascaradas en capitulaciones pactando separación de bienes con liquidación de gananciales; y a partir de 1981, relacionadas con el perjuicio sobrevenido en el plazo de 4 años de ejercicio de la acción, al cónyuge no adjudicatario de la vivienda, por razón de la inflación de su precio. La jurisprudencia flexibilizó su criterio en cuanto a la validez de la renuncia a la acción de rescisión, no solo en cuanto a la apreciación de la concurrencia de los requisitos dogmáticos, sino en cuanto a la forma de la renuncia, excluyendo toda sacramentalidad, hasta  el estremo. Así:, declaran la validez de dicha renuncia, más o menos expresa, simultánea a la formalización de la liquidación, judicial o notarial:

STS 22/02/1994, nº 129/1994, rec. 486/1991: Con ponencia de Gullón Ballesteros, admite la renuncia a la acción de rescisión por lesión, de débil expresión formal, en un caso en que los cónyuges primero firmaron un documento privado conviniendo el reparto de los gananciales y dos meses después formalizaron ante Notario capitulaciones pactando separación de bienes y liquidando los gananciales, de modo muy favorable para la esposa, aproximadamente como habían acordado en documento privado (alteraron una adjudicación, en beneficio de ella, por motivos fiscales). En la escritura no figuraba renuncia explicita sino solo la simple cláusula de estilo notarial de que “nada tienen que reclamarse por razón de las adjudicaciones”, si bien aclara la sentencia que la renuncia es válida: “no es obstáculo la doctrina de esta Sala sobre las cualidades que deben poseer la renuncias, ya que no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias”. Excluye además tanto que concurra vicio de consentimiento, como que la omisión de bienes o valores en la liquidación dé lugar a la acción de rescisión, sino solo a su complemento.

STS 06/03/2003, nº 238/2003, rec. 2289/1997:  Sentencia de muy floja fundamentación, en favor de la renuncia que, tras trascribir algunos de los párrafos de la anterior, rechaza la acción de rescisión por lesión ejercitada por el marido contra una liquidación judicial amistosa de gananciales, amparándose en una interpretación forzada e instrumental de la cláusula de estilo en la práctica forense de aquella época, en la que se renuncia a pedir pensión compensatoria. La cláusula 7ª decía literalmente (subrayado nuestro): ”Como quiera que el matrimonio no ha supuesto desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges, éstos renuncian a reclamarse nada por este concepto, así como tampoco por el de alimentos entre ellos, ni a estipular nada al respecto. La ponencia de Clemente Auger interpretó, para rechazar la rescisión de la liquidación de los gananciales, que “con eso, en la cláusula séptima se ha renunciado a la rescisión por lesión al declararse que el convenio no ha supuesto desequilibrio económico alguno para ninguna de las partes”.

STS 19/03/2008, nº 221/2008, rec. 73/2001: Liquidación de gananciales homologada en sentencia de separación. Cita únicamente las dos anteriores como precedentes jurisprudenciales y resuelve en su misma línea:  “La renuncia fue clara y terminante, recíproca y se controló por los organismos judiciales competentes para la homologación del convenio regulador, por lo que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se utilizó la facultad prevista en el artículo 90.2 CC, que permite denegar la aprobación judicial del convenio cuando los pactos fueran dañosos para los propios cónyuges. La renuncia no produjo en realidad un absoluto cierre a posteriores revisiones de la liquidación efectuada, como ocurrió en realidad en la posterior escritura denominada de capitulaciones matrimoniales, en la que se incluyeron unos bienes que se habían omitido en el convenio regulador”.

STS 09/06/2011, nº 370/2011, rec. 14/2008: Caso que solo tangencialmente resuelve, para rechazarla, la concurrencia de renuncia a la acción de rescisión, por no concurrir ni siquiera las expresiones formularias de los sentencias del 94 y 2003. Liquidación de gananciales con ocasión de la separación judicial, por valor de más de 25 millones €, que contenía adjudicaciones de bienes pero no valoraciones de, al menos algunos de ellos  (participaciones en empresas, cuadros de Sorolla, etc). La esposa impugna la liquidación alegando vicio del consentimiento y subsidiariamente lesión de más de la cuarta parte; la instancia aprecia vicio; la AP lo revoca, pero aprecia lesión; TS rechaza recurso por infracción procesal al estimar que no hubo incongruencia ni indefensión en la SAP y rechaza la casación por considerar que no había renuncia expresa a la acción.

En jurisprudencia menor, acerca de las exigencias formales de la renuncia:

SAP Alicante -9ª- 11-06-2018, nº 288/2018, rec. 513/2018: Acepta como válida la renuncia tanto a la acción de complementos como de rescisión, resultante de la expresión, en el convenio de liquidación de los gananciales “renuncia a ejercitar cualquier reclamación entre si» y estableciendo que «no existe otro activo ni pasivo de la Sociedad de Gananciales».  

SAP Sevilla -6ª- 07/02/2019, nº 44/2019, rec. 10621/2017: Admite la renuncia a la acción de rescisión de forma no expresa, sino tácita derivada de hechos posteriores, invocando en su apoyo la sentencia de 19/03/2008 antes citada. Considera que concurre “transacción” que implica renuncia a la rescisión, en la siguiente expresión contenida en un convenio de  liquidación: “tras practicarse la adjudicaciones de bienes y deudas que contienen los dos anteriores lotes y tras materializarse la compensación económica entre los lotes que también se ha expuesto, resulta finalmente que coinciden los haberes y los lotes netos que les corresponden a cada uno de los esposos, no habiendo por tanto ni excesos ni defectos de adjudicación entre ellos, quienes por lo tanto se declaran liquidados, pagados y compensados por todos los conceptos y a su entera satisfacción»

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

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PORTADA DE LA WEB

Liquidación del régimen económico de gananciales: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Pico Almanzor en la Sierra de Gredos, por Nachosan en Wikipedia.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

VI.- ALIMENTOS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

ENLACES

 

ALIMENTOS A MENORES

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

STS 05/10/1993 (nº 918/1993, rec. 536/1991): “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, las deudas por alimentos no tienen privilegio o prelación crediticia derivado de los artículos 1922 ss CC, por lo que, en caso de insolvencia, y aunque estén reconocidas en título que lleve aparejado ejecución (sentencia o escritura pública), solo tienen la gradación resultante de su fecha y del título formal en que consten.

STS 12/02/2015 (rec. 2899/2013): Diferencia entre alimentos a mayores y a menores: Se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.  

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Carácter personalísimo de la obligación.

 Deriva de la relación de filiación, de modo que subsiste durante todo el tiempo en que la filiación esté determinada legalmente.

 STS 08/04/1995 (nº 328/1995, rec. 3099/1991): En caso de determinación de la filiación tras la mayoría de edad, no hay que abonar retroactivamente todos los alimentos correspondientes a la minoría de edad. Hay que distinguir entre el derecho de alimentos del menor derivado de la patria potestad, y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos.

STS -2ª- 02/10/2012, rec. 20160/2012: Declara no haber lugar a la revisión de la sentencia firme que condenaba al recurrente por un delito de abandono de familia derivado de haber dejado de pagar alimentos, instada por el condenado tras obtener sentencia favorable de impugnación de dicha filiación 

Pago hecho directamente por el progenitor alimentante al proveedor y no al custodio.

Este epígrafe alude a casos en que el progenitor custodio descuida el pago de atenciones alimenticias incluidas en el convenio o sentencia como inherentes al ejercicio de la guarda, sea por negligencia, insuficiencia transitoria o permanente de la pensión alimenticia o por obstrucción maliciosa al concreto gasto. Es ejemplo el impago de las cuotas de enseñanza en colegios privados o concertados, cuando el custodio discrepa sobre el centro elegido. En el caso de que el no custodio pague directamente las cuotas al colegio, su recuperación contra el no custodio puede hacerse idóneamente a través de un procedimiento declarativo en un juzgado generalista de primera instancia y no en el de familia que estableció la pensión. Excepcionalmente, se ha planteado la posibilidad de que el no custodio reclame del custodio el pago de dichas cuotas via ejecución de sentencia, o bien descontando extrajudicialmente lo por él suplido del montante total de la pensión, y oponiendo abuso de derecho contra la pretensión ejecutiva del custodio de reclamarle el pago íntegro de las pensiones fijadas judicialmente sin resta o compensación de las cantidades pagadas directamente al colegio. Si se acredita incumplimiento del custodio de su obligación de pago, la oposición a la ejecución tiene posibilidades de prosperar; caso contario, parece ser todavía mayoritaria la tesis en las audiencias de que lo pagado por el padre directamente al centro escolar son liberalidades extraalimentarias (o sea, regalos al hijo), y por ello irreivindicables.

En contra de admitir la compensación, es decir, que el alimentante no custodio descuente de futuras pensiones alimenticias el importe de lo pagado directamente por cuotas escolares u otros gastos desatendidos por el custodio:

AAP Madrid -22ª- 08/02/2008 (rec. 21/2008):Ello no obsta a que la ahora apelada, partiendo del pronunciamiento contenido en la sentencia sobre el abono, al 50% entre ambos litigantes, de la deuda contraída con el colegio al que asisten los comunes descendientes, pueda reclamar de su esposo, mediante la correspondiente demanda ejecutiva, que no puede sin embargo acumularse al presente incidente, el abono de la cifra correspondiente que, según se alega, ha sido adelantada por dicha litigante, lo que, en su caso, podría determinar, por otra vía distinta de la que se recoge en la resolución impugnada, los oportunos reajustes liquidatorios.

AAP La Coruña -6ª- 28/06/2019 (rec. 188/21019).

 AAP Barcelona -12ª- 25/10/2021 (rec. 567 /2020): No procede que el no custodio que abonó el gasto por su cuenta lo reclame vía de ejecución de sentencia porque tal extremo no forma parte del contenido estricto de resolución que se pretende ejecutar.

A favor:  

AAP Madrid -24-ª- 20/11/2006 (rec. 365/2006, ponencia de Ángel Sánchez Franco): Teniendo en cuenta la literalidad y la intencionalidad de las partes al objeto de legar al acuerdo sancionado parcialmente en lo referente a la pensión de alimentos de los hijos, en que el padre descontaría de la cuantía de 800 euros mensuales para cada hijo, los recibos de gastos escolares, abone directamente el Sr. Andrés gastos que están domiciliados bancariamente; es por ello que deberá descontarse de la cuantía la totalidad de los recibos mensuales que pasa el colegio por todas las actividades que los hijos realicen en elmismo y que estén domiciliados bancariamente en la cuenta del Sr. Andrés;

Obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

STS 24/10/2008, nº 1007/2008, rec. 2698/2004: Les corresponde dicha obligación, según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; por ejemplo, por cobrar el hijo una beca deportiva, que cubre en exceso todas sus necesidades

Posibles terceros obligados al pago de pensión alimenticia.

 STS 02/03/2016, rec. 1211/2015: Ante la minusvalía de la madre, que tiene otros dos hijos huérfanos de padre y sin ayudas, y la enfermedad mental del padre, se establece la obligación a cargo de los abuelos paternos y maternos en distinta proporción, pese a que vive los dos progenitores; se refiere a gastos ordinarios, no a los extraordinarios, que están regulados en el art 93 CC para la relación de filiación, pero no en el 142 CC para alimentos entre parientes. 

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuantía de la pensión alimenticia. Mínimo vital.

El llamado mínimo vital es debido incluso frente a las propias necesidades del alimentante. No puede declararse su cesación cualquiera que sea la situación económica del obligado.

Embargabilidad del salario mínimo: los límites de los artículos 607 y 608 LEC, no son aplicables a los embargos por incumplimientos del deber de alimentos si el Juez no lo ha establecido en la sentencia, aunque sí se aplican respecto a las costas.

Fijan doctrina: STS 02/03/2015 (s. nº 568/2015, rec. 735/2014) y STS 12/02/2015 (s. nº 439/2015, rec. 2899/2013): «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»

Aplican la doctrina general:

STS 14/10/2014, rec. 660/2013: No se suspende el deber de alimentos por el solo hecho de ingresar en prisión, debe acreditarse que carece no solo de ingresos sino de recursos, pese al ingreso en prisión: “No es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación  de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite         impuesto en el artículo  152.2º CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber  ingresado en prisión el   progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con laobligación de soportarlos en exclusiva,  cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a  un cambio de las circunstancias, lo que no hizo“. (Igual: SAP Baleares -4ª- 05/11/2013, rec. 206/2013).

STS 10/07/2015, rec. 682/2014: En casos de insolvencia del deudor la regla debe ser la reducción a un mínimo vital (en este caso, 100€ para cada una de las dos hijas) y solo suspender temporalmente el devengo en casos excepcionales

STS 22/07/2015,   rec. 737/2014: Se establece, en cuantía del 10% de los ingresos del obligado, pese a desconocerse tanto su paradero como su situación laboral y medios económicos.

STS 21/11/2016,   rec. 2998/2015. Mantiene a cargo del padre una pensión de 100€ mensuales para cada uno de sus cuatro hijos, pese a su aparente insolvencia, desestimando la petición del padre -de menos de 40 años- que antes tuvo trabajo y se ofreció a pagar la pensión que resultara de la prueba practicada en el proceso.

Nuevo STS 01/06/2023 (rec. 2128/2022): La falta de localización del padre demandante y por lo tanto la ausencia de toda prueba acerca de su situación económica no exime de la fijación de alimentos a su cargo. Procedimiento de relaciones paterno filiales, con el padre en rebeldía, de nacionalidad peruana e ilocalizable en vía policial; la instancia atribuye a la madre la custodia de los hijos sin fijar visitas ni alimentos al desconocerse el paradero e ingresos del demandado, remitiéndose a un ulterior procedimiento de modificación. La apelación confirma la instancia. La casación estima el recurso, distinguiendo con remarcada claridad e invocación de jurisprudencia, entre alimentos a mayores y a menores de edad, así como la doctrina legal sobre la fijación del mínimo vital incluso en el caso de dificultades económicas, salvo caso excepcional suspensión temporal; establece a cargo del padre pensión de alimentos consistentes en el 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre”, devengados desde la fecha de la demanda y sin perjuicio de su modificación posterior en incidente a instancias del deudor.

En la misma línea, en jurisprudencia menor, pero con contrastes llamativos en cuanto a la cuantía y los presupuestos de la obligación (clasificadas por audiencias, no por fechas):

SAP Albacete -1ª- 30/09/2014, rec. 247/2013. Se admite la reducción al mínimo vital de 100 €, en vía de modificación de medidas, al acabársele al padre obligado el cobro de la prestación por desempleo, pese a ser conocida la fecha de antemano, por estar los ingresos del obligado a expensas de la evolución del mercado de trabajo.

SAP Asturias -7ª de 19/12/2002 (nº 767/2002, rec. 727/2002): Se fija en el 20% de los ingresos del padre obligado, con un mínimo de 60,10€.

SAP Asturias -7ª- de 25/07/2013 (nº 342/2013, rec. 127/2013): Reduce a 150€ la pensión a cargo de un padre que está en prisión precisamente por haber dejado de pagar tras quedar en paro la pensión alimenticia anteriormente fijada en 220€.

SAP Baleares -4ª-. 18/02/2014, (nº 63/2014, rec. 446/2013): Fija pensión de 100 € a cargo de un padre insolvente total y en paro a favor de una hija de 26 años de edad, contratada a tiempo parcial en El Corte Ingles; “si bien la propia Audiencia Provincial viene fijando unos mínimos en cuanto a pensión de alimentos se refiere que oscilan alrededor de los 150 euros mensuales, en el presente caso valorando en conciencia toda la prueba practicada en autos y de forma excepcional no resulta posible establecer dicho mínimo, debiendo fijarse una pensión de alimentos a favor de María Inés en la cuantía de 100 euros mensuales actualizables, los cuales se abonarán mientras María Inés continúe con su formación por causa que no le sea imputable y no sea económicamente independiente”

SAP Barcelona -12ª- 31/01/2013 (nº 62/2013, rec. 1113/2011): Establece a cargo del padre, marroquí residente en Marruecos, “una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Eur.) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones,”. El padre acreditaba como único ingreso una prestación por desempleo de 426 €, y la madre custodia una prestación de inserción social de 460€.

SAP Barcelona -12ª- 17/01/2014, nº 37/2014, rec. 1549/2012: Fija 150 € a cargo del padre, para cada uno de los dos hijos cuya nacionalidad no es acreditada, hijos de madre marroquí y padre argelino, insolvente total: “el padre debe buscar los medios lícitos (sic) para satisfacerla.”

SAP Cádiz -5ª- 23/01/2014, nº 40/2014, rec. 447/2013: Fija a cargo del padre 100 € para cada uno de los dos hijos, porque el padre solo tiene pequeños trabajos eventuales, que no fueron objeto de prueba ni en la instancia ni en la apelación.

SAP La Coruña -4ª- 10/04/2015, rec. 137/2015: Fija 100 €, porque “si don Mauricio acepta abonar la cantidad de 50 euros para cada hijo, es signo de que algún tipo de ingreso debe tener”.

SAP Pontevedra- 3ª- 15/02/2.006 (nº 86/2006, rec. 22/2006): Confirma 40 € para cada uno de los tres hijos, porque “hallándose pendiente aquel del resultado de un Sumario por delito contra la Salud pública, que estuvo dieciocho meses en prisión, y que se desconoce completamente a qué se dedica o de qué vive, no queda otra opción más que la de confirmar en este punto la resolución recurrida”.

SAP Sevilla -2ª- 27/03/2013 (nº 119/2013, rec. 2212/2012): Fija 150 € para la única menor de las tres hijas del matrimonio, a cargo de la madre, que percibe una pensión por incapacidad permanente de 365 euros mensuales. “Este Tribunal viene manteniendo el criterio de que la pensión alimenticia a favor de un hijo no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada y efectiva indigencia”.

Sin embargo, SAP Sevilla -2ª- 23/07/2012 (nº 306/2012, rec. 1586/2012): confirma pensión de 75€ a cargo del padre.

SAP Tarragona -1ª- 31/07/2013, recurso 724/2012; SAP Tarragona 28/01/2014 (nº 20/2014, rec. 216/2013); fija 150 € como mínimo vital para un hijo de 21 años a cargo de la madre sin que la ausencia total de relaciones con el hijo sea causa extintiva ex 237-13 CCcat.

SAP Valencia- 10ª- 21 de mayo de 2012 (nº 347/2012, rec. 212/2012): Fija 200 € a cargo del padre porque “estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta que prácticamente es el mínimo vital que esta Sala viene señalando”.

SAP Valencia- 10ª- 16/04/2013 (nº 240/2013, rec. 1389/2012). “Esta Audiencia Provincial, el llamado «mínimo vital» lo viene fijando en la suma de unos 170 Eur. mensuales por hijo”

SAP Vizcaya -4ª- 23/09/2013 (nº 492/2013, rec. 277/2013): Confirma 150€ para dos hijos, a cargo de un padre en prisión desde hace más de dos años, privado de la patria potestad y sin derecho de visitas ni comunicaciones de ninguna clase con sus hijos.

Nuevo SAP Salamanca -1ª- 24/11/2022 (rec. 748/2022):Padre ingresado en prisión por varios delitos de “violencia de género”, todos relacionados con el conflicto familiar en cuyo contexto se discuten los alimentos del menor. Al ser trasladado de prisión pierde el trabajo que tenía en la anterior y carece de toda clase de ingresos, así como acreditadamente de patrimonio. La AP, recogiendo la reciente jurisprudencia sobre el tema (STS 29/09/2022; rec. 3100/2021), determina la suspensión del pago de la pensión, fijada en 200€ en tanto esté ingresado en prisión: ”Por lo tanto, en atención a los hechos descritos y a la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala estima que dada la excepcionalidad de la situación en la que se encuentra Don Adriano , preso y sin actividad laboral que le reporte algún ingreso, procede la suspensión del pago de la pensión. Suspensión del pago de la pensión que será temporal en tanto su actual situación se mantenga y siempre que no realice ningún tipo de actividad laboral dentro del Centro Penitenciario que le reporte ingresos, y suspensión que finaliza en el momento que adquiera la libertad.”

Nuevo SAP Madrid -22ª- 30/01/2023 (rec. 451/2022): Impone al padre el pago de pensión de €80 para cada uno de sus cuatro hijos, en total cuatro €320, pese a haberse declarado en rebeldía, admitiendo que esa situación no puede convertirse en una fácil defensa o privilegio para el litigante rebelde con indefensión para el actor, pero recordando que la carga de la prueba sobre la solvencia del deudor corresponde a la madre acreedora. Acerca del escaso importe de la cuantía fijada tratándose de Madrid, devalúa explícitamente el principio del mínimo vital como criterio de fijación de los alimentos: “En muchos casos de importantes dificultades económicas del obligado a prestar alimentos coincide que las pensiones se han fijado dentro de una horquilla de 100 a 150 € por hijo, sin embargo, ello no quiere decir que se trate de cuantías estándar por debajo de las cuales no se pueda establecer ninguna pensión ya que no puede establecerse una cifra fija como cuantía de ese «mínimo vital» sino que habrá que ponderar en cada caso concreto las específicas circunstancias que concurren, de manera que dicho mínimo podría ser cualquier otra cantidad inferior, como en el caso de autos.

Nuevo SAP Cádiz -5ª- 31/01/2023 (rec. 678/2022): Ponente Carlos Ercilla Labarta. Confirma pensión de €75 a cargo del padre ingresado en prisión, primero con carácter preventivo y luego en cumplimiento de condena durante la sustanciación del procedimiento, sobre el argumento de que la legislación penitenciaria confiere al preso el derecho al trabajo remunerado. La cita de dicha normativa sin el menor apoyo probatorio en cuanto a la concreta situación penitenciaria del deudor implica por parte del tribunal un absoluto desconocimiento de la situación laboral de los presos, presuponiendo contra la evidencia –y contra otras AAPP (ej-SAP Salamanca -1ª- 24/11/2022 (rec. 748/2022)– que la regla general es que cualquier interno puede trabajar y percibir un salario en cualquier prisión española y situación penitenciaria. La AP se ve obligada a retorcer su argumentación hasta ese extremo al no poder recurrir en el caso concreto a otros motivos habituales para condenar a pagar a padres en indigencia: el deudor, colombiano con sus propios progenitores a cargo, era acreditadamente insolvente total, lo que enervaba el recurso al “patrimonio” o “medios” del deudor distinto de los ingresos. Este tipo de excesos decisorios aboca a los padres a seguros incumplimientos de alimentos, materia de adicionales responsabilidades penales, arruinando de modo irreversible el futuro personal y familiar tanto de los condenados como también de sus hijos, supuestos titulares del interés prevalente.

Excepciones:

STS 02/03/2015, rec. 735/2014. Se suspende la obligación de pago en caso de falta absoluta de ingresos en el alimentante, sin consideración al mínimo vital.

STS 18/03/2016,   rec. 2541/2014: Procede establecer la pensión por debajo del mínimo vital en caso de insolvencia acreditada del padre deudor (63 años, con un hijo menor de edad y dependiente económicamente de sus propios parientes).

STS 14/11/2016,   rec. 2726/2015: Se suspende seis meses hasta que pueda gestionar un crédito contra la empresa de la que quedó en paro, que se halla en concurso de acreedores.

STS 22/12/2016, rec. 2272/2015: Suspensión indefinida de toda obligación de pago- aunque no extinción- al padre ingresado en prisión en tanto no consiga un régimen carcelario que le permita trabajar.              

STS 20/07/2017,   rec. 3745/2016: Se suspende indefinidamente la impuesta a la madre, absolutamente insolvente, sin consideración al mínimo vital: “En estas situaciones el derecho poco puede hacer, debiendo ser las administraciones públicas, a través de los servicios sociales las que remedien las situaciones en que los mínimos vitales no se encuentren cubiertos.”

Nuevo STS 29/09/2022,   rec. 3100/2021: Incidente de modificación de efectos en que el padre solicita la revocación de la custodia materna y la atribución a él en exclusiva; el juzgado estima la demanda, deja sin efecto el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y fija una pensión alimenticia para el hijo de €150 a cargo de ella; la apelación confirma la instancia y desestima la petición de la madre de suspensión del pago de la pensión, rechazando como vicio de nulidad o en fundamentación que no se hubiese aceptado la prueba psicosocial; la casación estima el recurso de la madre y suspende temporalmente el pago a su cargo por razón de su situación de pobreza sin la más mínima presunción de ingresos, con carácter excepcional y “en tanto la actual situación se mantenga”.

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias -6ª- 21/10/2013 (nº 281/2013, rec. 332/2013): Suspende la impuesta a la madre en tanto siga en situación de insolvencia:aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible”.

SAP Asturias -6- 23/06/2014, rec. 148/2014: Suspensión del pago -no extinción- en caso de insolvencia del alimentante incluso por debajo del mínimo vital.

SAP Toledo -1ª- 21/11/2017 (rec. 304/2017): Revoca la sentencia de instancia que había determinado la privación de la patria potestad de la madre presa y la fijación de una pensión de alimentos a su cargo en concepto de mínimo vital: “la recurrente se encuentra ingresada en un centro penitenciario por lo que no percibe ingresos de ninguna clase, o al menos la parte actora no ha probado lo contrario, y siendo así el establecer la pensión sobre la base de que existe un mínimo vital que ampara al hijo pierde de vista que también para la demandada existe se mínimo vital, de ahí la ponderación a que se refiere el art. 146 del Código Civil , de modo que si no cuenta con ninguna clase de ingresos no puede, so pena de ir en contra de las previsiones del citado precepto, fijarla en todo caso”

SAP Madrid -24ª- 11/03/2020, rec. 1235/2019: : Suspensión del pago -no extinción-  de la fijada en 20€ para cada uno de los tres hijos, en caso de ingreso en prisión prolongada  del alimentante. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad por el padre y se confirma la denegación de todo tipo de visitas con él.

Pensión cero:

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: (Citada en Capitulo IV, aptdo. “Secuestro Internacional de menores”). Criterio distinto de las anteriores; no se fundamenta su suspensión o su no establecimiento de origen, sino que se regulan los efectos de la ruptura sin mención alguna a la pensión a cargo de la progenitora no custodia.  Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida, y el uso de la vivienda familiar. La AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde Intersemanal y fines de semana con pernocta, ordenando el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. La sentencia revoca la instancia que había fijado una pensión de 300€ a cargo de la madre; solo especifica que cada cual se haga cargo de los gastos del hijo durante los respectivos tiempos de convivencia, y los extraordinarios, 70/30. Los ingresos acreditados del padre eran de 72.000€ anuales, y los de la madre de 12.000 €.

Cuantía de la pensión alimenticia. Importe.

La apreciación de su proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia y no es susceptible de recurso de casación.

La atención personal del custodio no se cuantifica al hacer el cálculo del importe a abonar. Sin embargo, empieza a valorarse como prestación de alimentos en especie o “alimentos naturales”.

En sede de alimentos entre parientes, hay jurisprudencia constante anterior a la ley del divorcio sobre la discrecionalidad de la instancia acerca del importe de la pensión, SSTS 06/02/1942, 28/06/1951, 21/12/1951, 24/02/1955, 08/03/1961, 20/04/1967, 02/12/1970 , 09/06/1971, 16/11/1978, 18/05/1987, 30/12/1986 y 28/09/1989, (ésta, con cita de jurisprudencia anterior) que se ha aplicado posteriormente a las situaciones de crisis familiar.

La cuantía no es recurrible en casación, salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del precepto. SSTS 21/11/2005 (rec. 5030/2000); 26/10/2011 (rec. 926/2010); 11/11/2013 (rec.2590/2011), 27/01/2014 (rec. 1712/2012),  21/05/2014, (rec. 1734/2012); 16/12/2014 (rec. 2419/2013). Párrafo estándar de esta doctrina:

 “Es jurisprudencia reiterada de esta sala que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil . De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014, 14 de julio y 21 de octubre 2015, 6 de octubre de 2016 , señalando «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC («corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»» (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). “

La Sala I considera con carácter general que la determinación de la proporcionalidad de de la pensión alimenticia con las necesidades acreditadas de los menores forman parte del margen de discrecionalidad del tribunal de primera instancia y de apelación en cuanto a la apreciación de la prueba, salvo caso de error notorio o evidente en dicha apreciación. Lo anterior determina la inadmisibilidad por motivos procesales de los recursos ante el Supremo tanto de infracción procesal como de casación propiamente dicha. En los casos en que el recurso sobre la cuantía de la pensión pasa el filtro de admisibilidad, el trasfondo de la desestimación del recurso suele estar en esos mismos motivos procesales.

STS 22/11/2021 (rec. 6826/2020): Ejemplo del criterio antes expuesto. Matrimonio con ingresos salariales prácticamente idénticos. La instancia fija como pensión de alimentos la cuantía de €400 a cargo del padre para los dos hijos menores que quedan bajo la custodia de la madre; la audiencia lo eleva a €700. De la prueba practicada en las dos instancias resulta acreditado que la “capacidad económica” del padre -entendida como el saldo neto de sus ingresos mensuales disponible tras cubrir sus propias necesidades- era de €600, por lo que se alega error en la apreciación de la prueba. La Sala desestima el recurso de infracción procesal pero también el sustantivo de casación con el siguiente argumento, fatalmente extrapolable a toda decisión del tribunal inferior: Para denunciar la conculcación por la sentencia del principio de proporcionalidad del art. 146 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, al haber establecido una pensión alimenticia a cargo del recurrente de 700 euros al mes, se parte en ambos de su imposibilidad para atenderla al ser la capacidad económica de este solo de 600 euros mensuales. Formalmente, la objeción es correcta, pero se fundamenta en una razón que altera la razón decisoria contraria que establece la sentencia: que la capacidad económica del recurrente le permite hacerse cargo de una pensión alimenticia total de 700 euros al mes. Y lo anterior no procede sin desvirtuar previamente dicha ratio decidendi justificando su error evidente, manifiesto, notorio o patente, lo que, como hemos visto, en el caso no acontece”.

Excepciones; cuantía modificada en casación:

STS 21/10/2015,   rec. 1369/2014: Considera vulnerado el juicio de proporcionalidad cuando el deudor está en paro, solo percibe prestaciones públicas de las que más de la mitad se gasta en la propia pensión; la instancia fijó los alimentos en 100€, la AP Santa Cruz de Tenerife -1ª- la elevó a 250 y el TS lo deja en 100.

STS 08/03/2017,   rec. 2826/2016: La fijada en el divorcio inicial representaba casi la mitad de los ingresos actuales del padre; en modificación de medidas se reduce a la mitad, la AP lo vuelve a elevar casi como estaba al principio; TS considera vulnerado el juicio de proporcionalidad y acepta la reducción.

TSJ Cataluña 17/12/2012, rec. 52/2012: Debe atenderse a la proporcionalidad de la cantidad a satisfacer por cada uno de los dos. Estima recurso y pasa de una proporción de 80/20 entre el padre y la madre, a 66/33.

Nuevo S TSJ Aragón 08/03/2017, rec. 2826/2016:  (Aplica Derecho aragonés)  divorcio con custodia exclusiva materna de dos menores; el padre, desplazado a Kuwait, percibe salario €7.500 netos al mes más dietas y complementos y 1.100 de un arrendamiento; la madre. algo menos de €2.000 al mes; después de una exhaustiva cuantificación y prueba de los gastos de los menores, se cifran en la instancia en €600 por hijo, pero la pensión a cargo del padre queda establecida en el juzgado en €900 por cada uno; la madre apela y la audiencia los fija en €1.300; el padre recurre por la arbitrariedad en la fijación de la cuantía, la falta de motivación de la apelación y por la retroacción de la subida a la presentación de la demanda de primera instancia. El recurso no aprecia arbitrariedad ni falta de motivación en la subida declarada por la audiencia, pese a valorar que “cuando los hijos conviven con ambos progenitores participan del nivel económico que sus padres les proporcionan, y tal situación debe valorarse en el caso concreto y mantenerse, en la medida de lo posible, cuando hay una ruptura de la convivencia, siempre teniendo en cuenta que se producirá un descenso de nivel para todos”. Sin embargo, reduce la pensión respecto a la declarada en la apelación de €1.300 a €1.100 mensuales y declara la irretroactividad de la subida porque la pagada anteriormente lo había sido en virtud de un acuerdo extrajudicial entre progenitores, por lo que la establecida por el juzgado no tenía la condición procesal de ser la fijada por primera vez.

Transmisiones de bienes de presente en pago de alimentos.

Se trata de una materia en que en la práctica jurídica extrajudicial suelen trasladarse incorrectamente conceptos y fórmulas propias de la pensión compensatoria al deber de alimentos. Hay casos en que se plantea transmitir de presente bienes de la titularidad del alimentante a los propios alimentistas, con la intención de extinguir o reducir la obligación del pago de las pensiones periódicas. A diferencia de la posible capitalización de la pensión compensatoria, estas variantes están muy limitadas en cuanto a pensiones alimenticias por razón por la naturaleza personalísima de la obligación, la innegociabilidad de los alimentos futuros (art 1814 CC), la irreivindicabilidad de los pagados indebidamente en tanto que se presumen consumidos (STS de 18/04/1913), y la exclusión de la compensación como medio de pago (151 CC) y solo tienen cierto margen como daciones en pago de pensiones ya vencidas y satisfechas y no prescritas. Es límite el caso en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se adjudica un lote al progenitor custodio y otro al no custodio con la obligación por su parte de éste trasmitir todo parte de los bienes adjudicados a los hijos en concepto de donación, encubriendo lo anterior una transacción con la que se pretende al menos reducir la cuantía de las pensiones alimenticias periódicas en favor de los hijos. Este acuerdo puede Incluso ser homologado judicialmente si es consensuado por las partes, pero de ninguna manera neutraliza las opciones sustantivas y procesales del progenitor custodio así como de los propios hijos alimentistas -menores o mayores de edad- de solicitar ulteriores modificaciones de la cuantía acordada, sin que la transacción alcanzada enerve dicha acción. Correlativamente, en el lado del progenitor alimentante, es sabido que las donaciones de inmuebles solo se perfeccionan mediante la entrega y la aceptación (art 633 CC), simultáneas o sucesivas, debiendo esta última ser formalizada por el progenitor custodio en representación de los hijos menores donatarios, en la medida en que no se aprecie en dicha intervención conflicto de intereses, o por los propios hijos si son mayores de edad. En todo caso, estos pactos contenidos en los convenios entre particulares, e incluso aunque pudieran llegar a figurar en el contenido de la sentencia, nunca obligan a formalizar la donación en términos que sean ejecutables judicialmente. Es decir, el compromiso del progenitor deudor de alimentos de formalizar la donación a sus hijos de los bienes que -por hipótesis- le fueron adjudicados en la liquidación de gananciales, solo puede ser interpretado como promesa de donación no coercible. Ese fue exactamente el caso de esta sentencia, con abundante cita de jurisprudencia:

STS 24/01/2008 (rec 5515/2000): En convenio regulador con liquidación de gananciales de 1993 se acuerda adjudicar una vivienda la mitad a la esposa y la otra mitad literalmente “a los 3 hijos del matrimonio por iguales terceras partes en plena propiedad”. El esposo nunca formalizó transmisión a favor de los hijos, quienes sin embargo pagaron el impuesto de donaciones sobre la base del convenio regulador; en 1998 el marido notifica fehacientemente a sus hijos que su voluntad de donar no subsiste y seguidamente ejercita acción de división de la cosa común contra la ex esposa; la instancia y la audiencia estiman la posición de la exesposa considerando que existía una donación y qué la sentencia era firme y ejecutable y que la única causa de la falta de la forma era la voluntad renuente del exmarido a cumplir conforme a lo pactado lo dispuesto en el 633 CC; la casación revoca instancia y apelación, considerando que el acto del marido era una promesa de donación cuya no validez ha sido declarada por las sentencias que cita expresamente; “la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación.” En consecuencia estima la demanda del marido dirigida a la extinción de la comunidad sobre el piso.

Es tan antigua como firme la doctrina legal sobre el carácter puramente obligacional de la promesa de donación:

STS 06/06/1908: «constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC».

STS 27/06/1914: Si no hay aceptación, no hay donación.

STS 25/04/1924.

STS 22/01/1930.

STS 21/11/1935, requiriendo la aceptación por escrito.

STS 21/06/1945, afirmando expresamente que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas.

STS 22/06/1982.

STS 23/12/1995.

STS 06/02/1996.

 STS 19/06/1999 (rec.3056/1994).

STS 25/11/2004 (rec. 3201/1998): «ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles».

Nuevo STS 26/10/2022 (rec. 1336/2020): Convenio de divorcio con liquidación de gananciales; se pacta pensión alimenticia a favor de la hija común, que quedaba bajo la custodia de la madre, de €100 mensuales, y se adjudica el 100% de la vivienda común a la esposa con un exceso de adjudicación a su favor de €85.000; pactan que esa cantidad se impute a pensiones alimenticias a cargo del padre, hasta donde alcancen, y el juzgado homologa el convenio. Años después la madre presenta incidente de modificación para aumentar la cuantía de la pensión alimenticia, que confirma la AP en la cuantía de €180; interpone demanda de ejecución solicitando el pago de la cuantía aumentada, que ampara el juzgado desestimando la pretensión de compensación alegada por el marido por razón de los €85.000 abonados. El marido demanda en juicio ordinario ex art 1124 CC la resolución del negocio de liquidación de gananciales por el que se adjudicó a la esposa la vivienda; la esposa se opone pretendiendo seguir cobrando pensiones alimenticias para su hija en la cuantía aumentada y además, quedarse con la vivienda sin pagar la diferencia por ella. El juzgado desestima la pretensión del marido; la audiencia estima la apelación, y la casación la confirma. Rechaza la aplicación de la doctrina del 1306 CC de irrepetibilidad de lo pagado con causa torpe: ”lo pactado por las partes, debidamente asesoradas por letrado y con referendo judicial, al aprobarse el convenio regulador suscrito en el procedimiento de divorcio, no puede reputarse inmoral, otra cosa es que perjudique a una tercera persona, como es la hija de los litigantes, en tanto en cuanto pueda ver comprometido su derecho a los alimentos con vulneración del art. 151 del CC. En cualquier caso, las partes, difícilmente, al firmar el pacto, tuvieron conciencia de ilicitud.” Afirma sin especial esfuerzo de argumentación la ineficacia de la cláusula compensatoria, pero rechaza que ello pueda amparar el enriquecimiento injusto de la ex esposa: “negar la restitución de lo percibido, liberándose del compromiso asumido, supone un enriquecimiento injusto de la demandada acompañado del correlativo empobrecimiento del actor, sin que sea óbice, para ello, la alegación de un acuerdo liquidatorio del haber ganancial carente de valor jurídico, y que, por lo tanto, no puede justificar el desplazamiento patrimonial en beneficio exclusivo de la recurrente.”

Actualización de la pensión alimenticia.

Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

No faltan resoluciones de audiencias provinciales que consideran que toda prestación periódica declarada en el ámbito del Derecho de Familia lleva implícita la cláusula de actualización, aun en el caso de silencio omisivo, por tratarse por naturaleza de deudas de valor, con exclusión del principio nominalista. Esa jurisprudencia está condicionada por la rotundidad de los pronunciamientos iniciales sobre el tema de la Sala I tras la ley del divorcio de 1981 (STS 09/10/1981 s. 356/1981)) , pero su extrapolación procesal (suponerla vigente incluso en caso de silencio de la sentencia o del convenio) contraviene principios procesales básicos como el de congruencia y, al menos en materia de pensión compensatoria, resulta dudosamente fundamentada, dada naturaleza de derecho dispositivo de dicha institución.

Sobre la posibilidad de actualizar la pensión a la baja.

Lo defiende, al menos obiter:

ATS 31/10/1996 (rec. 9/1996): desestima la queja contra un auto de inadmisión de recurso de casación pero afirma literalmente : “se alega esta vez infracción del art. 147 CC por haberse establecido en la sentencia la actualización anual de la pensión fijada mediante la aplicación del Indice del Instituto Nacional de Estadística, lo que según el recurrente choca con lo dispuesto en el referido precepto que establece un sistema específico de actualización de la deuda alimenticia que nada tiene que ver con los índices que publique el citado Organismo, a lo que debe objetarse que una cosa es la elevación o reducción de la cantidad fijada como pensión en los supuestos a los que se refiere el art. 147 CC y otra es la actualización de la misma (que puede consistir en una disminución en los supuestos de deflación) para adecuar el importe de lo fijado en la sentencia al poder adquisitivo de la moneda, «de modo que el alimentista acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida» ( STS 11-10-82 ), que es lo que correctamente ha establecido la sentencia recurrida pues «la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del dinero» ( STS 9-10-81 )”

La misma tesis es mayoritaria a nivel de tribunales provinciales:

SAP Asturias -6ª- 12/04/2019 (rec. 62/2019): El título judicial en el presente supuesto, (…) establece lo siguiente: » … pensión de alimentos a favor de la menor en la cantidad de 100 euros mensuales con cargo al Sr Indalecio . Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que anualmente publique el Instituto Nacional u organismo oficial, público o privado, que en el futuro lo sustituya».

Como se deduce de su literalidad, la previsión del título habla de la actualización de la pensión, no solo de su incremento, por lo que el término empleado comprende también su decremento. Ante el tenor literal de la sentencia, cabe interpretar ( art. 1281 CC ), en primer lugar que la pensión de alimentos se actualiza conforme no sólo a los incrementos sino también ante las variaciones que experimente el IPC, lo que de forma ineludible incluye también las reducciones del mentado índice del coste de vida, pues de otra forma hubiera bastado la única inclusión de la expresión «incrementos».

SAP Granada -5ª- 22/05/2020 (rec. 483/2019): Muy a regañadientes y con tres párrafos previos exponiendo argumentos en contra de la bajada, esta sentencia termina por plegarse al principio procesal de ejecución de las sentencias de sus propios términos: “no por ello podemos desconocer que nos encontramos ante la prestación de alimentos debida a favor del hijo menor de edad. Lo que, en observancia del deber imperativo de tutela de su superior interés, llama a un ejercicio interpretativo del convenio como conformador del contenido del título que se ejecuta, que, si bien habrá de ajustarse al mandato de ejecutividad de las sentencias en sus propios términos ( art. 18.2 de la LOPJ), deberá de atender, en caso de duda, a la favorabilidad del interés del menor. De tal forma que, salvo en los supuestos en que no exista duda de que las partes asumieron, o de que se incluyó en el pronunciamiento del título, la posibilidad de disminución de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en caso de fluctuación a la baja del índice al que quedaba sujeta su actualización, habremos de entender que tal actualización excluye la rebaja. Dicho lo cual, en el presente caso, la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado en sentencia, se dice: «…esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística». De lo cual es lógico inferir que el término «adaptará» asociado a «las variaciones que experimente» el IPC, por su significado de ajuste o fluctuación, incluye de manera clara e indiscutible la contingencia de la disminución en caso de deflación.

SAP Valencia -10ª 17/07/2020 (rec. 138/2020): “respecto a si en la mecánica de actualización de las pensiones pueden aplicarse índices negativos. Como correctamente se ha resuelto en la instancia, habrá que estar al título ejecutivo, si únicamente se contempla el incremento con arreglo al IPC, en caso de deflación las pensiones se mantienen, pero si como ocurre en este caso , está prevista la actualización conforme al IPC, ésta puede ser al alza o a la baja y habrá que aplicar índices negativos aún el en caso de que en el periodo en cuestión se haya producido deflación, que supone que los precios al consumo, también de las partidas alimenticias, han disminuído.

Excepción:

SAP Tarragona -1ª- 28/04/2011 (rec. 456/2010):la pretensión de deducir de la pensión el incremento negativo del año 2009, criterios que se rechazan por nimios, pues la diferencia es de apenas de 6 euros, (…) porque no cabe restar el IPC negativo en la revalorización de la pensión, pues las necesidades de los hijos no disminuyeron y las posibilidades económicas del obligado tampoco por el hecho de que el IPC no haya crecido o lo haya hecho en forma negativa, por lo que el efecto de ese índice negativo no puede ir más allá de dejar invariable la prestación,(…)

Posibilidad de actualización conforme criterios distintos de índices estadísticos de precios, salarios o coste de la vida.

La actualización de las pensiones alimenticias resulta imperativa en los términos de los artículos 97 Y 103 CC, pero  no así el criterio de revisión. La entrada en vigor de la legislación divorcista en 1981 coincidió con el período de más alta volatilidad económica de la economía española en tiempos de paz. Adicionalmente, las regulaciones extrajudiciales de las separaciones de hecho anteriores a la implantación del divorcio habían utilizado como parámetro habitual de la adecuación de las pensiones alimenticias, tanto a favor del cónyuge que no trabajaba como de los hijos, el de los ingresos del obligado al pago. Estos dos factores -inflación desbocada unida a modificaciones estructurales de los sistemas retributivos de las empresas, de un lado, y práctica extrajudicial, de otro, impusieron en los juzgados como criterio normal de revisión de las pensiones alimenticias la variación de los ingresos del alimentista, fijándose muchas pensiones en porcentajes de su renta disponible. Ese sistema planteó insuperables y recurrentes problemas de ejecución y facilitó los fraudes en la ocultación de ingresos, por lo que a partir de los años 90 se generalizó el hoy vigente de actualización de las pensiones con arreglo a índices publicados por organismos oficiales, típicamente el Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística.  

Ejemplo de la jurisprudencia que excluía la indexación a índices oficiales, primando la variación en función de los ingresos del alimentista.

STS 09/10/1981 (s. 356/1981): La sentencia del Tribunal «a quo» (…) se entiende causada al ordenar un aumento anual de la deuda alimenticia al compás de las variaciones reflejadas en el índice del coste de vida, según la expresión ya transcrita, mientras que al entender del recurrente las únicas alteraciones a tomar en cuenta podrían ser las que presente «el salario del obligado a dar los alimentos, que suelen ser inferiores al aumento del coste de vida»; alegación que ha de prosperar, pues si se aplica como procedimiento para evitar los inconveniente de la inflación monetaria y consiguiente pérdida de poder adquisitivo en la alimentista demandante la sistemática corrección determinada por ese índice variable en cada período anual de cumplimiento sin otras autorizaciones, podrá acontecer que la cuantía del crédito en su línea ascendente rompa de manera ostensible el equilibrio buscado de principio entre las contrapuestas necesidades, haciendo excesivamente onerosa la situación del alimentante, y por ello lo equitativo será que, partiendo de la proporción tomada en cuenta por el sentenciador para determinar el importe dinerario del crédito alimenticio, se prevea su revisión (con toda probabilidad siempre en más, aunque no pueda ser eliminada como imposible la hipótesis de deflación) para acomodar la cifra obtenida a las variaciones que ofrezca el índice del coste de vida, siempre que el aumento en su caso, no exceda de la proporción en que se hayan incrementado los ingresos del obligado, o en otro supuesto tomando en cuenta la cantidad menor de la elevación producida lo que conduce a estimar el motivo de que se trata.

Por ello resulta excepcional en la actualidad la fijación de las pensiones en porcentajes sobre ingresos -salariales o no- del alimentista y aún más excepcionales las modificaciones de los sistemas inicialmente indexados a referencias estadísticas por el de porcentajes de ingresos. Se registran algunas, no obstante a nivel de tribunales provinciales especialmente en materia de pensiones compensatorias, en especial consideración a la reducción del poder adquisitivo de los pensionistas.  Ej: SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 19/09/2019 (rec. 220/2019):SAP Palma de Mallorca -4ª- 11/06/2014 (rec. 73/2014).

Se reportan también sistemas mixtos en que se aceptan los índices estadísticos como máximo, pero se reduce la cuantía del aumento a la efectiva revalorización de los ingresos del alimentante:

SAP La Coruña 13/12/2011 (rec. 446/2011): “Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981, debe tenerse especial cuidado al establecer cláusulas de actualización de las prestaciones alimenticias o de las pensiones compensatorias. Si se acude exclusivamente, como parámetro de actualización, al Índice de Precios al Consumo, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, que es esencial en la determinación cuantitativa. No debe olvidarse que este tipo de obligaciones tienen una doble manifestación: activa y pasiva. Por lo que no sólo puede atenderse a las necesidades de quien la recibe, sino que no puede olvidarse la importancia del caudal del obligado; pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, sin duda primordiales. Es por ello que la adecuación exclusiva al Índice de Precios al Consumo, prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción (lo que en muchos casos no es inhabitual), puede romper esa ecuación de proporcionalidad; hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente. Por lo que la obligación será revisada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste.

Complementan doctrina sobre la cuantía:

 STS 22/06/2017 (nº 394/2017, rec. 352/2016): No es necesario tener liquidez inmediata, basta con que se presuma la existencia de patrimonio. “Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil art.93 CC, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia

STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019): Desestima recurso, confirmando el importe de 200 € como pensión alimenticia para cada uno de los 4 hijos menores de edad, a cargo del padre, abogado en ejercicio desde 1991, pero que invoca carecer de ingresos y vivir en casa y a costa de sus ascendientes: “en determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad. Apréciese que la pensión fijada no es llamativa, por su cuantía, si se atiende a la profesión del obligado y tiempo de ejercicio en ella.

Actualización de la pensión alimenticia:

 Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

Discrecionalidad judicial sobre la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos (algunas sentencias llamativas):

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez. Confirma la instancia y revoca alzada, extingue el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP de Palma y eleva la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 29/11/2013, rec. 494/201: Fija a cargo del padre 1.800€ para una hija menor de edad y 1.000 para una mayor, universitaria.

STS 21/11/2016, (nº 686/2016, rec. 2998/2015): Padre reservista del ejercito dominicano, de 40 años, con una pensión de 218 € al mes, en paro; se le condena, confirmando alzada, a pagar 400 € como pensión global para sus cuatro hijos, sin fijar derecho de visitas ni de relacionarse con ellos.

SAP Pontevedra 26/07/2012 (nº 423/2012, rec. 347/2012). Fija a cargo del padre en favor de un bebé de 1 año una pensión de 275€, acreditando él ingresos netos de 980€ y la madre de 300€, y residiendo cada uno de los dos con sus propios padres. La Audiencia razona contra el nivel de gastos acreditado del padre, argumentando que se deben a dos préstamos concertados para comprarse un coche y para arreglar una avería, pero que al tratarse de un militar -marinero- profesional y estar destinado en Marín, el coche no le es imprescindible.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 14/02/2023 (rec. 528/2022). Matrimonio entre magistrada con destino profesional en Madrid, y funcionario europeo destinado en Bruselas. La instancia atribuye a la madre la custodia de los dos menores, de 14 y 11 años, visitas convencionales al padre de fin de semana con una pernocta intersemanal (¿desde Bruselas???), uso de la vivienda a los hijos y a la madre, desestima pensión compensatoria solicitada por la madre, y establece pensión alimenticia de €3.000 a cargo del padre, y reparto de gastos extras 80-20. El padre apela solicitando custodia compartida y eliminación de las pensiones, salvo una aportación para gastos de educación 70/30. La AP confirma la custodia materna, en contra del informe psicosocial, basándose en la mayor disponibilidad de tiempo de la magistrada respecto a su marido funcionario, y en la exploración judicial de los menores, que prefieren continuidad de la situación anterior; respecto a los alimentos, valora los ingresos del padre en €140.000 anuales más un bono de un 30% (no cobrado el año del divorcio) y los ingresos de la magistrada en casi 60.000 € anuales (€4.200 por 14 pagas). por lo que mantiene la pensión de €3.000 a cargo del padre y solamente modifica la proporción de gastos extras de 80/20 a 70/30.

Cuantía fijada superior a la solicitada por el custodio:

 STS 28 de marzo de 2014 (nº 165/2014, rec. 2840/2012); el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, gastos escolares aparte. La instancia la fija 2.500 euros y la casación la confirma.

 STS 20/11/2013 (s.741/2013, rec. 1022/2012): la madre pedía 2.600 euros para dos hijas y el padre ofrecía 600, fijándose 2.800 euros

Existen unas tablas orientadoras, aprobadas por el CGPJ a partir del informe de un grupo de expertos de y aprobadas por Acuerdo de 11/07/2013, que aplican algunos juzgados de 1ª instancia sobre todo cuando no hay pruebas sobre las que concretar de otro modo; han sido muy criticadas por la doctrina entre otros motivos porque no incluyen ni vivienda ni educación como factores a ponderar, y las audiencias las citan ocasionalmente y por concretos ponentes, como factor de comparación Ej. SAP Madrid -22ª- 04/02/2014, (nº 125/2014, rec. 1271/2013, ponente Pilar Gonzálvez Vicente):“Solo hay que añadir a los hechos ya expuestos, que con una consulta de los gastos por el coste total mensual de dos hijos, expuestos en la Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013, por el Consejo General del Poder Judicial, se hubiera comprobado que la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es muy cercana, incluso algo inferior a la establecida en las citadas Tablas”.

La legitimación del custodio para reclamar las pensiones está condicionada al mantenimiento de la convivencia con el alimentista.

SAP Guadalajara -1ª 02/11/2011 (nº 115/2011, rec. 224/2011):la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos.

SAP Barcelona -18ª- 30/09/2015 (nº 662/2015, rec. 826/2014): Confirma instancia en cuanto a dejar sin efectos la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de una de las hijas que ha pasado a vivir con él y desde la fecha acreditada de cambio, pero revoca instancia respecto a otra que reside alternadamente con los dos y en otros periodos en Irlanda por razón de estudios. En el caso, las dos hijas estaban cercanas a acceder a la mayoría de edad durante el procedimiento.

Procede modificarlos en caso de cambio de custodia compartida a exclusiva.

 STS 14/02/2018,  rec. 2056/2017: Revocación de custodia compartida a exclusiva de la madre, pero ponderando el juicio de proporcionalidad y sin imputar al no custodio todos los que anteriormente eran compartidos.

Calificación de los gastos como ordinarios o extraordinarios.

Doctrina general.

El debate gira en torno a la calificación de ciertos gastos como ordinarios, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión mensual (sean o no de devengo periódico), o extraordinarios – en general, necesarios, pero de devengo no periódico e imprevisibles- que requieren acuerdo de los progenitores, y de ser declarados pertinentes pueden ser reclamados del no custodio en la proporción determinada en la sentencia o el convenio. Al margen de las dos categorías anteriores quedarían los gastos “secundarios” o superfluos, de los que se puede prescindir sin vulnerar el deber de alimentos para con los hijos bajo potestad. Es una de las cuestiones más conflictivas en el devenir de las relaciones económicas de las familias rotas, en particular en cuanto a la calificación jurídica del gasto extraordinario como “necesario”, en donde suelen confrontar las percepciones de los progenitores del gasto como “imprescindible” frente a “conveniente”, en relación a la distinta situación económica en que queda cada uno de ellos tras la ruptura, y la indiscutida mayor capacidad del conviviente para crear necesidades en el hijo bajo custodia. Suele achacarse a la doctrina general de los tribunales en esta materia una visión predominantemente “objetiva” de la calificación del gasto, propensa a generalizar las decisiones anteriores acerca del mismo sector de consumo (ej: las actividades extraescolares), y cierta preterición de la consideración a la pérdida de economías de escala a consecuencia de la ruptura: el divorcio implica objetivamente un descenso del nivel de vida de todos los miembros de la familia, lo que debe afectar también a los hijos. Es paradigmático el caso de la ortodoncia, sin duda el gasto sanitario de mayor repercusión económica en hijos sanos, sobre el que hay abierta una polémica social acerca de si su indicación como “necesidad sanitaria” es científica en todos los casos o padece cierto sesgo corporativo, susceptible de instrumentalización en divorcios conflictivos. (Polémica a la que es ajena, por ejemplo, AAP Barcelona. -12ª- 11/07/2014 (rec. 292/2013): “…gastos, como los de ortodoncia o lentillas son de naturaleza extraordinaria por ser necesarios e imprevisibles en el momento en el que se pactó el convenio. En consecuencia, al no existir duda al respecto porque existe consolidada una doctrina jurisprudencial, no es necesario promover el incidente previo…”)

AAP Valencia -10ª- 20/10/2021 (rec. 794/2021): Custodia compartida con obligación de contribuir a ambos cónyuges a los gastos extraordinarios por mitad. El padre asume la iniciativa de que uno de los hijos reciba el tratamiento de ortodoncia, cuyo reembolso pretende en ejecución de sentencia, oponiéndose la esposa por no haberlo consentido. La AP considera que no existe debate social ni jurídico acerca de la naturaleza de la ortodoncia como gasto extraordinario necesario, invirtiendo la carga de la prueba en contra del progenitor no custodio, y ordena seguir la ejecución. Sobre la naturaleza de gasto extraordinario necesario de la ortodoncia: “La ortodoncia era una necesidad imprevisible, nota que define al gasto extraordinario, era necesario ya que a falta de prueba que así lo acredite, se presume que la realización de un tratamiento médico como el de ortodoncia , largo y costoso no sólo en términos económicos, sino también de tiempo y otras incomodidades, responde a la necesidad médica de corregir una defectuosa alineación de los dientes, y que de no hacerse puede tener consecuencias en la salud no sólo bucal de quien lo precisa . Dicho coste no está cubierto por la Seguridad Social y no habiéndose demostrado un importe excesivo o que se aparte del precio normal de un tratamiento similar debe rechazarse el argumento de la apelante. Nos encontramos ante un gasto extraordinario paradigmático, que de forma unánime y reiterada se viene reconociendo como extraordinario en la práctica de los Tribunales.”

Procesalmente, si determinados gastos no están expresamente contemplados en el convenio o sentencia, su reclamación en vía ejecutiva exige una declaración previa acerca de su carácter, que en caso de desacuerdo da lugar a un incidente a resolver mediante auto (art 776,4 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre).

En los procedimientos contenciosos, la sentencia no puede hacer -sin incurrir en incongruencia- una enumeración exhaustiva de los gastos que quedan incluidos en cada grupo si tal petición no ha sido incluida en la demanda o reconvención con idéntico rigor enumerativo: SAP Barcelona, -18ª- 18/10/2011, nº 603/2011, rec. 837/2010. Incluso en ese caso, el juzgado puede negarse a hacer enumeración detallada de los gastos más allá de establecer la proporción en que quedan obligados (SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011): muchas veces, una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores.”

Así, los gastos extraordinarios requieren conocimiento y aprobación del no custodio o autorización judicial, salvo en casos de urgencia, siendo en caso contrario a cargo del progenitor custodio que asumió la iniciativa de afrontarlo: AAP Madrid -22ª- 04/04/2008, (nº 111/2008, rec. 196/2008), SAP Barcelona -12ª- 08/10/2010 (nº 482/2010, rec. 282/2010); SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010 (nº 487/2010, rec. 409/2010).

Contraste: Aunque no exista notificación o conformidad siquiera tácita del otro progenitor, no se debe “castigar” al que asumió la iniciativa del gasto en beneficio del menor, si se termina demostrando que era necesario, por lo que puede reclamarse el porcentaje correspondiente del primero: SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011, y AAP VALENCIA -10ª- 13/04/2011, 173/2011, rec. 271/2011.

(Los gastos de matrícula universitaria, por afectar generalmente a mayores de edad, se analizan en el apartado correspondiente a mayores)

Algunos gastos ordinarios:

+ Gastos de inicio de curso escolar (libros, uniformes, material…):

STS 21/09/2016, rec. 2773/2015.

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de libros ni material escolar, como pretende la actora, pues tales gastos son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos, por tanto, en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia.

SAP La Rioja 17/11/2014 (s. 285/2014).

Algunos gastos extraordinarios, sujetos a la conformidad de ambos o acuerdo judicial:

+ Actividades extraescolares:

Es el supuesto más repetido de reclamación como gasto extraordinario (ej: STS 02/03/2016, nº 120/2016 sobre clases de música y apoyo) y el que con más frecuencia se incluye como tal en las sentencias y convenios que hacen una enumeración, siquiera ejemplificativa. Sin embargo, hay jurisprudencia menor que los considera ordinarios cuando ya se devengaban antes de la ruptura y se preveía su continuidad.

STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010): «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se deben considerar gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

AAP -22ª- Madrid 28/12/2011.

AAP -2ª- Cantabria 21/01/2014, rec. 523/2012: “En el presente caso, en el convenio regulador se convino que don Nazario  «abonará la mitad de los gastos extraordinarios generados por los estudios», cláusula que no permite calificar como extraordinario cualquier gasto de estudio, lo que sería tanto como desconocer los gastos ordinarios de esa clase, sino imputara don  Nazario  la mitad de los que realmente merezcan esa calificación. Pues bien, por lo que respecta a los gastos de la Academia Sarón, es claro que no pueden reputarse extraordinarios desde la perspectiva expuesta cuando resulta que con anterioridad a la sentencia de divorcio de Junio de 2006 la hija ya asistía a dicha Academia con habitualidad. Sin embargo, si deben considerarse gastos extraordinarios los de asistencia a las academias de doña Noelia Pérez y Acrón, en los cursos 2007-2008 la primera y 2008- 2009 la segunda, pues pese a cuanto se argumenta de contrario se trata de clases complementarias que no hay base para considerar innecesarias ni inútiles.”

+ La primera comunión: SAP Granada -5ª- 16/09/2016, (nº 297/2016): son extraordinarios los gastos de acontecimientos religiosos insertos en el acervo religioso familiar, en concreto el vestido de primera comunión.

+ El carnet de conducir: Se considera gasto extraordinario no necesario. Aunque se exija mayoría de edad para obtener algunas de sus variantes, la discrepancia se plantea con frecuencia cuando los hijos son todavía menores, o preventivamente, en cuanto a su inclusión en el convenio o sentencia de primera instancia.

AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011).-“Evidentemente se trata de una gasto extraordinario no necesario y que, en la sociedad actual, se ha convertido en un uso o práctica más o menos habitual que los hijos obtengan el carnet de conducir una vez alcanzada la mayoría de edad. Ahora bien, aun cuando exista una cierta práctica o uso social al respecto, no necesariamente es asumido su coste en todo caso por los progenitores, pues también lo asumen los propios hijos con cargo a sus ahorros o con los ingresos obtenidos con su trabajo, incentivado y estimulado por los progenitores con una finalidad formativa (iniciar sus contactos con el mundo laboral, imbuirles el valor y el coste de las cosas…). Se trata, por tanto, de un gasto extraordinario no necesario, que sólo debe ser asumido por ambos progenitores en caso de aceptación.”

En el mismo sentido: AAP Zaragoza -4ª- 22/06/2005 (nº 370/2005, rec. 683/2004) ; SAP Barcelona -18ª- 18/10/2011 (nº 603/2011, rec. 837/2010); AAP Vizcaya 10/11/2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011); SAP Barcelona -12ª-30/05/2013 (nº 407/2013, rec. 756/2012); STSJ Aragón 01/10/2015 (nº 22/2015, rec. 16/2015).

SAP Barcelona -18ª- 28/11/2016 (rec. 54/2016): “El Auto que se impugna resuelve debidamente atribuyéndole el carácter de extraordinarios a aquellos que lo son, o a los que las partes le otorgan este carácter, (la actividad extraescolar de futbol) pero no al carnet de conducir de la hija, criterio que comparte la Sala , puesto que no tiene el carácter de gasto necesario. Necesario, como define perfectamente el diccionario de la RAE, no es más que aquello que hace falta «indispensablemente» para algo. Podría hipotéticamente considerarse como «necesario » en el caso de que de ello dependiera la obtención de un título que permitiera al hijo o hija integrarse en el mercado laboral, o que la inexistencia de transporte público le impidiera otra forma de trasladarse, o si tuviera problemas de movilidad, pero no siendo así, no se estima la necesidad del gasto.”

+ Estancias y cursos de idiomas en el extranjero. Es gasto extraordinario: AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011); AAP Vizcaya de 10 de noviembre de 2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011.

+ Título de piloto de aeronaves. AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011): en el caso concreto, con un coste de 72.000 €. “Se trata, en principio, de estudios superiores orientados a la actividad profesional que pretende ejercer el hijo de los litigantes. Ello supone que se incluye dentro de los alimentos ordinarios, tal y como se establece en los preceptos anteriormente citados. Ahora bien, no puede escapar el hecho que, por el tipo de estudios y por su elevado coste, escapa de lo que suele ser habitual según los usos socialmente aceptados a tenor del status y nivel económico de los progenitores. No se trata de unos estudios universitarios al uso, si no que salen de lo común, con un coste también alto, fuera de lo habitual, al alcance de familias con ingresos elevados, pero que no están al alcance de la clase media salvo que se acuda al endeudamiento”

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Es materia de ius cogens; debe ser fijados incluso de oficio por el tribunal.

STS 27/09/2017,   rec. 1764/2016: El tribunal deben fijarlos de oficio por tratarse de una cuestión de ius cogens. En este caso, aunque la demandante no compareció al acto de la vista (sí estaban su abogado y procurador) se fijaron los que habían sido ofrecidos por el padre demandado.               

Irrenunciabilidad.

En derecho común español, a diferencia de otros ordenamientos, los alimentos futuros son irrenunciables, tanto por el alimentista como por su representante legal. Sí pueden renunciarse los alimentos pasados no cobrados, incluso los devengados a favor de menores de edad, y también a favor de mayores o los derivados de pensión compensatoria:

STS 10/11/1987: Los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos.

SAP Madrid -22ª- de 16/06/2009 (nº 397/2009, rec. 231/2009): Convenio privado en que el padre renuncia a reclamar las pensiones dejadas de pagar anteriormente por la madre, así como las futuras mientras se le esté embargando a ella la nómina por un incumplimiento anterior, fijando ambos en el convenio para el futuro una cuantía inferior a la precedente. Da validez al pacto solo a partir de la fecha de la sentencia, por tanto, admitiendo la renuncia a reclamar las pasadas.

SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012). En sentencia de divorcio se condena a la madre a pagar pensión alimenticia de 120 € para cada uno de sus dos hijos, ambos mayores de edad y sin ingresos reconocidos (la hija, madre a su vez de un bebé) durante un plazo de 3 y 5 años, respectivamente. El padre apela reclamando la extinción del límite temporal en la obligación de la madre; los hijos comparecen en el juzgado de 1 instancia como interesados -al parecer, no como partes procesales, ni bajo la representación de ninguno de sus dos progenitores-, para manifestar que no quieren reclamar alimentos de su madre, y la audiencia considera dicha declaración como renuncia a todos los alimentos devengados hasta la fecha de dicha sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en nombre propio de cualquiera de sus dos progenitores: manifestando “a preguntas de la de sus respectivos letrados que se llevan bien con su madre y que ésta todas las semanas que la visitan reciben de ella bien entre 10 o 20 euros para sus gastos así como ropa (interrogatorio del hijo), o ropa para el bebé y pago de la matrícula de la guardería así como lo que necesita (interrogatorio de la hija). Igualmente han manifestado textualmente la hija que «no pide que se le imponga a su madre la obligación de pagarle una pensión» y el hijo «que por su parte no hace reclamación de pensión alimenticia a su madre». La Audiencia (ponente Pilar Manzana Laguarda) afirma literalmente que: solo resta por determinar los efectos de la renuncia de los hijos mayores de edad a reclamar alimentos a su madre (sic) y resuelve del siguiente modo: “En efecto, si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según la prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.987, según la cual cuando la obligación de alimentos no se cumple, se transforma en una obligación pecuniaria, tratándose de un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, que puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo, puesto que se debe diferenciar entre el «derecho a interesar alimentos», irrenunciable e intransmisible, y lo que es el «crédito» en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor que conforme al citado precepto puede ser renunciado.

Renuncia a los alimentos que sólo puede contraerse a los establecidos en el pleito matrimonial y no así a los que pudieran solicitarse con ocasión, en su caso, de existir necesidad entre parientes conforme a los artículos 142 y siguientes del C. Civil. De modo que tanto el hijo como la hija, caso de precisarlos, como personas con plena capacidad de obrar y titulares del derecho y de la acción para reclamar habrán de reclamar los alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos en el procedimiento correspondiente”

SAP Salamanca 13/02/2014 (nº 30/2014, rec. 391/2013): En 2003, el mismo día de la sentencia de divorcio los cónyuges formalizan ante Notario escritura pública en que la esposa reconoce haber recibido una suma alzada en concepto de capitalización de la pensión alimenticia fijada en el juzgado. La cantidad capitalizada y entregada equivalía a 12 años de pensiones. La madre reclama a los 10 años el impago de los últimos 5 años y el padre opone el pago alzado de aquella cantidad. La audiencia considera que la capitalización implicó una renuncia a pensiones, que los padres no podían formalizar sin autorización judicial, por lo que la declara nula (o anulable, la sentencia es muy imprecisa) y da trámite a la ejecución contra el padre.

STS 13/02/2019, rec. 5247/2017: Concurrencia de pensión alimenticia y concurso de acreedores o acuerdo de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona física, “el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.”

 

EFECTOS.

Fecha desde la que hay que abonar los alimentos.

Se deben desde la fecha de la interposición de la demanda del procedimiento en que declara la obligación de pago de alimentos por primera vez, siendo dicha sentencia titulo ejecutivo con carácter retroactivo a su propia fecha. Lo anterior solo se refiere a la primera reclamación de alimentos; tratándose de posteriores modificaciones cada sentencia produce efectos desde la fecha de su dictado modificando las anteriores, pero sin carácter retroactivo.

 STS 14/06/2011 (s. nº 402/2011, rec. 1027/2009; suele citarse mal, como de 14 de “Noviembre”): Fija doctrina legal, unificando jurisprudencia discrepante de las audiencias: “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“.

Confirma doctrina: STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010), STS 30/10/2012 nº 653/2012, rec. 2352/2011), STS 27/11/2013 (rec. 1159/2012), STS 04/12/2013 (rec. 2750/2012).

STS 06/02/2020, rec. 1943/2019:  Confirma lo anterior, incluso en el caso en que se estuvieran devengando pensiones reconocidas en auto de medidas provisionales. La sentencia de primera instancia elevó la cuantía de la pensión de 700€, establecida en medidas provisionales, a más de 1.200, bastante tiempo después; el progenitor acreedor apeló varios pronunciamientos de la instancia y también la retroactividad de la pensión en su cuantía aumentada; la AP parece argumentar en sentido favorable a su demanda, pero en el fallo confirma la instancia; el TS confirma la retroactividad: : No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Crítica:

Las críticas doctrinales vienen arreciando en los últimos tiempos contra esta sentencia: carece de fundamento legal expreso y contradice frontalmente el artículo 18 LOPJ que obliga a cumplir el auto de medidas provisionales en sus propios términos; genera una pavorosa inseguridad jurídica en el deudor de alimentos, inconciliable con la ponderación de los intereses en juego y la salvaguarda del “interés superior del menor”; desnaturaliza el objeto del proceso principal para incardinar en él forzadamente el pronunciamiento sobre la retroacción de la nueva cuantía fijada, cuando más bien parecería objeto de una ulterior ejecución de dicha sentencia; ignora que las medidas provisionales -tanto coetáneas como previas- se deciden en consideración a la situación familiar al tiempo de su adopción, incluidas las necesidades alimenticias de los hijos, y  que pueden ser radicalmente distintas de las más permanentes y vigentes al tiempo de la sentencia definitiva; genera incoherencias en su aplicación ambivalente: si la pensión definitiva es superior a la provisional el deudor tiene que pagar la diferencia, pero si es inferior, el custodio o los hijos acreedores podrían verse en la obligación de devolver lo indebidamente recibido, salvo que se acuda al artificioso y discutible comodín de la consunción de los alimentos percibidos. Si se trata de asimilar la naturaleza jurídico-procesal del auto de medidas respecto al procedimiento principal,  la Sala I incurre en contradicción con lo que viene defendiendo en otros campos y con su misma doctrina firme sobre esa materia hasta la fecha de esta sentencia; por ejemplo, en materia de disolución de la sociedad de gananciales la tesis vigente es que solo se produce por la sentencia de divorcio y nunca por el auto de medidas provisionales, de modo que aquí no hay identidad de naturaleza procesal, mientras que a efectos de la retroacción de alimentos esta sentencia pretende novedosamente que sí la haya. El argumento de la “asimilación” de la naturaleza jurídico-procesal es inconsistente, doctrinalmente infundamentado y dialécticamente oportunista (la Sala I la defiende por primera vez para este concreto caso), porque un ulterior proceso (o varios) de modificación de efectos de divorcio que afecte a los alimentos tampoco es totalmente autónomo del inicial en que fueron fijados, sino que del mismo podría predicarse la misma tesis voluntarista de que “no es un proceso diferente” sino que “se trata del mismo proceso”.

Confirma doctrina, con cita y transcripción literal del anterior fundamento jurídico  STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019).

STS 30/11/2020, rec 5169/2019: Idéntico criterio: se fija pensión a cargo del padre de 150€ en auto de medidas provisionales, si bien la sentencia de instancia establece custodia compartida y finalmente no fija pensión; la audiencia la establece a cargo del padre en 500€; la casación confirma que deben abonarse desde la presentación de la primera demanda, si bien descontando las cantidades abonadas en virtud del auto inicial para no generar un doble pago. No entra en la naturaleza jurídica procesal del trámite de medidas provisionales, sino que razona: “acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas”.

Nuevo STS 15/12/2022, rec 4.274/2029: Mismo criterio. Parte de la distinción entre: a) los alimentos se fijan por primera vez: retroacción de su devengo a la fecha de presentación de la demanda; b): se discute la modificación de la cuantía de la ya fijada con anterioridad: no retroacción. En el caso de esta sentencia, en el divorcio inicial no se fijó pensión porque se instauró custodia compartida, el padre demanda la exclusiva vía modificación de efectos, y terminan acordando los progenitores en el seno de este procedimiento si bien, ya desde el auto de medidas provisionales de este incidente de notificación se fijaron alimentos que se modifican ligeramente en la sentencia final. La Sala I enmarca este caso en el supuesto b) porque considera que el pronunciamiento del auto de medidas provisionales ya implicaba una primera fijación de alimentos, que se discute después con ocasión del incidente de modificación propiamente dicho. Es decir, para esta sentencia, hay retroacción del devengo a la fecha de interposición de la demanda sobre la artificial distinción de que no se exige un nuevo “procedimiento” (distinto del divorcio inicial) sino un nuevo “pronunciamiento” judicial sobre los alimentos, requisito que considera cumplido con su fijación en el auto de medida provisionales. La especialidad de esta sentencia es que amplía el campo de las retroacción del devengo de alimentos, con todos los inconvenientes que hemos expuesto más arriba, no solo al caso de auto de medidas provisionales de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio sino también al mismo trámite procesal de un incidente de modificación de efectos.

El deber de prestar alimentos se extiende a los gastos extraordinarios, también desde la fecha de presentación de la demanda:

AAP VALENCIA -10ª- 21/10/2021 (rec. 217/2021):(…) los gastos extraordinarios han de considerarse gasto necesario para atender las necesidades de los hijos menores de edad, estando implícitos en el concepto mismo de pensión por alimentos, y la reclamación de estos puede abarcar los que se hayan devengado desde la fecha de la interposición de la demanda que los fijó por primera vez…”

Tratándose de posteriores modificaciones, el devengo se produce desde la sentencia que establezca dicho cambio, sea aumento o reducción. Fija doctrina jurisprudencial la STS 26/03/2014 ( rec. n° 1088/2013) y especialmente la STS 15/06/2015 (rec. 2493/2013): “Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Aplican esta misma doctrina STS 26/03/2014 (rec. 1088/2013); STS 19/11/2014 (rec. 785/2012), ésta, dictada en un caso de aumento por vía de modificación de efectos; STS 23/06/2015 (s. 389/2015), STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014), STS 02/02/2018 (nº 59/2018, rec. 613/2017); STS 04/04/2018 (nº 183/2018, rec. 2900/2017F.J. V), STS 17/01/2019 rec. 2483/2018

El grueso de esta doctrina obvia o minimiza la fundamentación jurídica y se remite a la doctrina ya asentada, salvo la de 06/10/2016 que fundamenta así el alcance de la retroactividad:

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

 Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Desarrolla doctrina:

 STS 19/06/2018, nº 371/2018, rec. 3112/2017. El devengo desde la fecha de la demanda procede de oficio por tratarse de materia de ius cogens, aunque la retroactividad no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

NOTA: No obstante, si aun no habiéndose solicitado la sentencia no declara en modo alguno la retroactividad, debe aplicarse art 18 LOPJ (las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos) y solo podrían ser reclamadas ejecutivamente desde la fecha de la propia sentencia.)

STS 18/07/2018,   rec. 112/2018: En caso de cambio de custodia de la madre al padre porque el hijo se va de hecho a vivir con él, la obligación de la madre de abonar alimentos se retrotrae al momento en que pasa a residir con el otro progenitor, no al de presentación de la demanda; en este caso el traslado se produjo durante la sustanciación del procedimiento. (vd. apartado sobre abuso de derecho en reclamación de alimentos).

Aunque la anterior doctrina es clara en su fundamento teórico,  su aplicación práctica sigue provocando una conflictividad,  imputable en buena parte a la confusión acerca de la naturaleza jurídico procesal de la resolución que puede modificar la cuantía de una pensión fijada en otra anterior. La doctrina expuesta sobre la irretroactividad se aplica a los incidentes de modificación de efectos,- incluso a los amistosos si así se ha solicitado- pero, como regla general, NO a las apelaciones contra una resolución anterior, que, -salvo que expresamente establezcan otra cosa- retrotraen su eficacia a la fecha de efectos de la resolución que se está combatiendo (en general, es la fecha de notificación de la sentencia primera instancia, o la de presentación de la demanda si se discutían por primera vez los alimentos). El problema se plantea en los casos de reducciones ganadas en apelación en que la sentencia alzada no aclara explícitamente su eficacia retroactiva y en el intermedio el deudor ha seguido pagando la cuantía fijada en la primera instancia: para la devolución de lo abonado indebidamente en caso de reducción de la cuantía en la alzada, la sentencia de apelación no siempre es admitida como titulo ejecutivo por el juzgado de instancia que ha visto corregido su criterio, y su reclamación efectiva, tanto ejecutiva como declarativa, se ve entorpecida por la aplicación de la arcaica y quebradiza jurisprudencia sobre consunción de los alimentos recibidos (vd, en este mismo capitulo, apartado “Extinción del deber de alimentos”; “Alcance temporal de la extinción; retroactividad”.)

Así por ejemplo:

STS 13/01/2022 (rec. 2300/2021): Convenio de divorcio del año 2017 en que se fija la pensión de alimentos a  cargo del padre y a favor de la única hija en €2000; en 2018 interpone demanda solicitando la reducción a €872 y extinción de la pensión compensatoria; la instancia declara extinguida la compensatoria pero en cuanto a la alimenticia, desestima los argumentos relativos al empeoramiento de su situación económica, pero sí valora la mejora de la economía de la madre por lo que la reduce solo a €1500; la madre apela y la sección 24 de AP Madrid estima el recurso, y, por vía de aclaración de sentencia y sin haber sido dicho extremo expresamente demandado por la esposa, retrotrae sus efectos a la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, proporciona a la madre un  título ejecutivo para reclamar del padre el importe de la reducción concedida por la primera instancia, por la suma de los meses intermedios entre las dos sentencias; la casación estima el recurso del padre: “Esta última resolución, que ha sido dictada resolviendo un recurso de apelación que ha sido interpuesto en un procedimiento de modificación de medidas habrá de desplegar sus efectos, con arreglo a la doctrina que ha sido anotada, desde la fecha en que se dictó.”

Sin embargo:

STS  05/11/2019, nº 575/2019, rec. 4793/2018: En un procedimiento de divorcio “inicial” (no modificación de efectos), “En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras). Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC   y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.”

Nuevo STS 23/05/2022 (rec. 3775/2021): Con ponencia de Seoane Spigelberg y abundante cita de jurisprudencia,  se inscribe en esta última misma línea, es decir retroacción del deber de abonar a alimentos a la fecha de presentación de la demanda de primera instancia, pero no retroacción de los efectos de la sentencia de apelación que aumente (o disminuya) dicha cuantía. La cantidad aumentada solo es exigible desde la fecha de la sentencia de apelación, y no desde la fecha de la sentencia de primera instancia y menos aún desde la fecha de presentación de la demanda de primera instancia. Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, «[…] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda”

Nuevo STS 11/07/2022 (rec. 6780/2021): Confirma la tesis anterior. La instancia establece custodia compartida y rechaza la fijación de pensión de alimentos; la apelación otorga la custodia a la madre e impone al padre el pago de pensión, pero solo desde la fecha de la sentencia de la audiencia; la casación estima el recurso de la madre confirmando como criterio general el que la pensión de alimentos establecida por vía de recurso se devenga desde la interposición de la demanda de primera instancia, pero en aplicación de la también regla general de deducción de las cantidades abonadas con anterioridad, declara para este particular caso que no procede retroacción alguna puesto que durante la vigencia de la custodia compartida declarada en la instancia el padre atendió directamente los alimentos del menor en sus periodos de convivencia.

Ejemplos de la retroactividad de las sentencias de apelación reduciendo o negando pensiones ex tunc:

AAP Barcelona -12ª- 27/01/2014 (rec. 1474/2012): “Si la sentencia de apelación revoca pronunciamientos de la de primera instancia, ha de considerarse por la propia naturaleza revisoria del recurso de apelación, que los pronunciamientos de la sentencia de la alzada procedimental tienen efectos retroactivos desde la sentencia objeto de la revocación”

AAP Madrid -24ª- 12/03/2009, rec. 73/2009: Con formulación dogmática, denegando la ejecución de la acreedora en reclamación de unas mensualidades de pensión compensatoria concedida en instancia y negada en alzada.  

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias impagadas.

Doctrina general: El crédito a favor del acreedor por razón de cada pensión prescribe a los cinco años desde la fecha de devengo de cada una de las pensiones mensuales. (art. 1966,1ª CC). Se trata de un plazo específico por razón de la naturaleza del crédito y no el general de prescripción de las acciones personales del art. 1964,2 CC; por tanto, no se les aplica el régimen transitorio de la DT 5 ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, porque las deudas estrictamente alimenticias, a favor de  mayores o menores de edad, no estaban antes del 2015 sujetas legalmente al plazo general de prescripción de quince años. (En materia  de cómputo de los plazos de prescripción de las acciones personales es definitiva la STS 20/01/2020 rec. 6/2018). Sin embargo, la acción para reclamarlas ejecutivamente en caso de impago, caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia que las declara ex art. 518 LEC, caducidad que puede ser estimada de oficio.

Es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no se interrumpe. Sin embargo, en caso de incumplimientos reiterados, si se presenta demanda de ejecución “por las cantidades atrasadas y por las que se devenguen de futuro”, el importe de la ejecución se va actualizando con el tiempo, ampliándose con la suma de los impagos producidos durante el procedimiento, sin que prescriban las pensiones impagadas intermedias.

Las vía civil y penal en reclamación de alimentos impagados son alternativas y excluyentes. Si el impago de pensiones alimenticias se denuncia criminalmente como delito de abandono de familia, la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses. Art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. A los cinco años prescribe el delito, en función de la pena que conlleva, según el art. 131 CP.

Lo anterior se aplica a toda clase de pensiones alimenticias, sean menores o mayores de edad los acreedores.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho en reclamación de alimentos.

No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos. Ejemplo: cuando el alimentista, aunque sea menor de edad, convive de hecho con persona distinta del custodio, sin que éste provea ni personal ni materialmente sus necesidades; o siendo mayores o menores, se acredita que los alimentistas han trabajado regularmente durante el periodo reclamado. Las resoluciones que abordan esta cuestión suelen ser autos desestimando la demanda ejecutiva del custodio, pero siempre requieren una mínima actividad probatoria por el ejecutado:

AAP Madrid –22ª- 03/02/2006 (nº 25/2006, rec. 945/2005): Se trataba de hijas mayores de edad, pero fija doctrina extrapolable sobre la innecesaridad de procedimiento de modificación de efectos: “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión”

AAP Sevilla -2ª- de 08/02/2010 (rec. 8954/2009): en general: “…dado que resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, pues el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

AAP Madrid -22ª- 16/09/2011 (nº 289/2011, rec. 245/2011): Aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre pues el hijo, futbolista profesional, vivía indistintamente con sus dos progenitores.

AAP Barcelona -18ª- 21/10/2010 (nº 258/2010, rec. 87/2010): no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil  al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.”

AAP Barcelona -18ª- 13/03/2012 (nº 55/2012, rec. 223/2011): Revocando instancia, aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre, voluntariamente. Citas autos anteriores en idéntico sentido, de la misma sala de AAP Barcelona 07/06/1999, 22/02/2002, 07/02/2006 y 08/05/2006.

Iguales apreciando abuso de derecho; AAP Barcelona -18ª- 10/07/2012 (rec. 671/2011) y AAP Barcelona 12/12/2012

Compensabilidad de los alimentos.

El deudor de alimentos no puede impagarlos alegando la compensación de lo que el alimentista le deba, pero el acreedor de alimentos sí puede oponerse al pago de lo por él debido al alimentante, invocando la compensación con las pensiones alimenticias ya líquidas y exigibles a su favor.

STS 07/06/2021 (rec. 3678/2018): Separación y posterior divorcio contencioso en que se asigna a la madre el uso de la vivienda familiar y la custodia de los hijos. La madre había alquilado por su cuenta un local anejo a la vivienda familiar y siguió cobrando la renta aun después de la liquidación de la sociedad de gananciales, en que el uso de dicho local se asignó al marido. Éste reclama ante un juzgado generalista el importe de las rentas cobradas indebidamente por la esposa con posterioridad a la firmeza de la sentencia en que se le negaba la asignación del uso. Ella invoca como excepción al pago, aparte de otros conceptos, la compensación con lo que el esposo le debía en concepto de alimentos de los hijos menores. La AP admite la compensación y la casación lo confirma: “el alimentante no puede oponer la compensación (art. 1200.II CC), pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor. Quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, puede también oponerlas en compensación ( art. 151 CC)”. Salva el escollo de la falta de identidad subjetiva entre los titulares de las dos obligaciones con el siguiente peculiar argumento: “puesto que el padre no pagó pensión alguna y fue la madre, con la que convivía la menor, quien asumió todos los gastos de manutención, por aplicación de las reglas del pago de tercero (art. 1158 CC) corresponde reconocerle el derecho a reclamar las pensiones a que estaba obligado el padre”, Lo que remacha invocando una sentencia penal en que se condenaba en firme al padre al abono a la madre de las pensiones impagadas. En flagrante contradicción con dicha tesis, la Sala I no admite el valor solutorio del pago hecho por terceros al amparo del art. 1158 CC cuando se trata de pagos a proveedores de servicios familiares (por ejemplo, el colegio de los hijos) efectuados por el progenitor acreedor de alimentos ante la negligencia del progenitor custodio, sino que se consideran en su contra liberalidades extraalimenticias (Vd. más arriba en este mismo capítulo, “Elementos Subjetivos”;” Pago hecho directamente por el progenitor alimentante al proveedor y no al custodio”.

 

CAUSAS DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Nacimiento de nuevos hijos del obligado:

Hasta la STS de 30 de Abril de 2013 era mayoritaria en las audiencias la tesis de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario del obligado que no puede afectar ni condicionar en modo alguno los derechos previamente reconocidos a éstos. No obstante, existían contrastes notables entre audiencias, destacando por su rigidez en contra de la reducción las secciones 10ª de Valencia y 22ª de Madrid, y a favor, la 4ª de Vizcaya, con elaboraciones doctrinales propias radicalmente contradictorias. La nueva jurisprudencia de la Sala I desde 2013 abre la posibilidad de revisión a la baja de las pensiones previamente acordadas, pero introduciendo en el debate la valoración de los recursos aportados por el otro progenitor del nuevo hijo o hijos, para graduar la debida proporcionalidad entre todas las prestaciones.

Fija doctrina la STS 30/04/2013 (s .250/2013 rec. 988/2012):  “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Confirma doctrina STS 21/09/2016 (s. nº 557/2016).

La STS 01/02/2017, nº 61/2017, rec. 1928/2016, desmonta explícitamente el argumento anterior de las audiencias: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores”, en el siguiente sentido:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

STS 03/10/2008, rec. 2727/2004: Los ingresos del nuevo cónyuge o pareja de hecho del obligado pueden tenerse en cuenta para apreciar un aumento de medios que constituye alteración de las circunstancias, al menos si están en gananciales.

 “ la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.”

Jurisprudencia contradictoria -antigua- en las audiencias:

a.-La superveniencia de hijos no supone por sí solo una alteración sobrevenida de circunstancias: SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Guipúzcoa 5/10/1994, SAP Barcelona 09/05/1997, SAP Asturias 23/10/1997, SAP Ciudad Real 09/03/1998, SAP Segovia 24/04/1998, SAP Málaga 28/04/1998, SAP Alicante 07/10/2002, SAP Almería 07/02/2003, SAP Valencia 30/06/2003.

 Las sentencias que desestiman demandas de reducción de alimentos han sido argumentadas en ocasiones en términos rayanos con lo ofensivo, lo que resalta especialmente al haber quedado desacreditadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Ejemplo: SAP Valencia -10ª- de 06/03/2008 (nº 140/2008, rec. 983/2007, ponente José Enrique de Motta García-España) FJ IV (el subrayado es propio): “tiene dicho esta Sala de forma harto reiterada, coincidiendo con el criterio casi unánime de las Audiencias, niega el que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de un nuevo hijo en su seno, pueda considerarse alteración sustancial de las circunstancias y en consecuencia implicar, per se, la alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio, y ello esencialmente porque esa nueva familia tienen un origen voluntario; es necesario respetar los compromisos asumidos, y no puede menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con palabras tan grandilocuentes como el derecho a rehacer la vida”.

El párrafo anterior se transcribe literalmente en la sentencia de la misma audiencia, sección y ponente de 12/01/2010, nº 2/2010, rec. 903/2009. La AP Valencia invocaba por entonces a favor de su tesis el amparo de la jurisprudencia del Supremo:

SAP Valencia -10ª- 19/06/2012, nº 443/2012, rec. 378/2012: “A esta tesis responde la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008, que se hace propia en su integridad”

SAP Cuenca -1ª- 28/06/2011 (nº 111/2011, rec. 74/2011): Transcribe literalmente el párrafo de la SAP Valencia de 12/01/2010, antes citada, pero esquivando llamar “grandilocuente” a la intención del demandante de mantener a su nueva familia.

SAP Madrid (secciones 22ª y 24ª): La doctrina, señaladamente de la primera, había sido: “El nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre del nuevo hijo también colaborar a su sustento”. Aparece en SAP Madrid -22ª- 12/06/2002, SAP Madrid -22ª- 06/07/2004, SAP Madrid -22ª- 01/09/2004 (rec. 143/2004), SAP Madrid -24ª-, 26/05/2005 (rec. 943/2004), SAP Madrid -24ª- 07/02/2007 (rec. 721/2006), SAP Madrid -24ª- 03/02/2009 (nº 104/2009, rec. 976/2008), SAP Madrid -22ª- 13/02/2009 (rec. 1216/2008).

SAP Sevilla -8ª- 29/12/2003 (rec. 6195/2003):la nueva paternidad del padre habida de su nuevo matrimonio entiende la Sala que esta causa ha variado notoriamente la situación anterior económica del apelante, agravándola con una serie de gastos consecuencia natural del nuevo matrimonio, pero corresponde a una situación creada voluntariamente por lo que no cabe repercutirlos en quienes son ajenos a ello”.

b.-Distintos grados de relevancia a la superveniencia de hijos respecto a la reducción de la pensión preexistente:

b.-1.- Podrá tenerse en consideración el nacimiento de nuevos hijos cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de los antiguos afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago: SAP Granada 24/01/1990, SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Valencia 21/07/1994; SAP Albacete 23/01/1995, SAP Córdoba 14/02/1997, SAP Zaragoza 11/05/1998, SAP Sevilla 18/04/2001, SAP Huesca 22/12/2002, SAP Pontevedra 06/03/2002.

b.-2.- El nacimiento de nuevos hijos puede suponer una alteración en el caudal del alimentante porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia preexistente: SAP Toledo 27/11/1993, SAP Toledo 21/03/1994 y SAP Toledo 01/12/1998 (rec. 18/1998): En términos generales, debe. considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (art. 147 Cc.), constituye una alteración substancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución” . En el caso concreto de esta última sentencia se desestimó la reducción pedida por el demandante porque su segundo hijo – de una nueva pareja- nació a los seis meses de romperse la primera, por lo que al pactar las condiciones del divorcio tenía datos suficientes para haber tenido en cuenta las nuevas necesidades familiares;

 SAP Sevilla 19/04/2001 rec. 4528-Y/2000).

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/02/2012 : Defiende la posibilidad de la reducción, pero en el caso concreto rechaza la reducción, por no existir medios de prueba algunos acerca de los medios del padre.

b.-3.- Los nuevos hijos representan siempre una alteración sobrevenida de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional (art. 39 CE) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones, pues la tesis contraria llevaría a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; Y porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene “derecho a rehacer su vida” -expresión literal de varias sentencias-, y a tener nuevos hijos: SAP Valladolid 08/03/1986, SAP Albacete 21/01/1991, SAP Madrid 13/11/1992, SAP Granada 20/09/1995, SAP Badajoz 06/07/1998 (rec. 543 /1997), SAP Ávila 03/03/1999 (rec. 126/1998), SAP Álava 06/06/2001 (rec. 142/2001); SAP Badajoz -1ª- 04/12/2002 (rec. 304/2002); SAP Cádiz -5- 22/01/2002 (rec. 1/2002)-; SAP Las Palmas -4º- 02/02/2001 (rec. 386/2000).

 SAP A Coruña -4ª- 03/11/2005 (nº 437/2005, rec. 1256/2005):No podemos compartir el argumento de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituya motivo legítimo de modificación de los efectos económicos de un proceso matrimonial, de admitirse tal argumento significaría quebrar los principios constitucionales de igualdad de los hijos con respecto a sus progenitores, discriminando a unos frente a otros”.

SAP Vizcaya (inicialmente, sección 1ª), 27/06/2000, (nº 84/2000, rec. 181/1999); SAP Vizcaya -1ª-, 25/04/2000 (nº 47/2000, rec. 268/1999), SAP Vizcaya -4ª- 11/07/2002 (nº 917/2001); SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2.006 (nº 810/2006, rec. 614/2005):El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.» (…) Y en cuanto a la obligación de su actual esposa de contribuir a las cargas de la familia, ésta es indiscutible, pero ello no excluye en modo alguno la obligación del propio recurrente de hacer frente igualmente a tales cargas en relación a su hijo recién nacido.(…)

NUEVO Reducción de los ingresos del alimentante.

Se sigue apreciando en los tribunales inferiores una rigidez llevada al extremo en cuanto a la apreciación de la reducción de “los medios del alimentante” (146 CC) como causa de modificación a la baja de la pensión inicialmente fijada. Se imponen con frecuencia al deudor exigencias probatorias de los puntos de comparación (ingresos anteriores- ingresos actuales) exorbitantes a las normas procesales generales sobre carga de la prueba. A lo anterior se añade que la irretroactividad de la sentencia de modificación prolonga en ocasiones durante plazos desaforados -solo imputables al defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia- pagos desproporcionados con la nueva situación económica del alimentante, provocando incumplimientos inevitables, litigiosidad desaforada e indeseable enquistamiento de las relaciones familiares. La falta de criterios objetivos de fijación de la cuantía en relación a los ingresos del obligado aumenta el margen de arbitrariedad judicial especialmente en materia de modificaciones. Completa el panorama la doctrina de la Sala I acerca de que la fijación de la cuantía de los alimentos y la valoración de la prueba realizada en el juzgado -salvo que se aprecie ilógica o irracional- no tengan acceso a la casación. Por ello, que los tribunales provinciales se sepan última instancia en esta materia favorece la inmotivación de las sentencias y el recurso a argumentos de entidad jurídica inconsistente. Ejemplos de lo anterior:

 SAP Orense -1ª- 13/01/2023 (rec. 976/2022): Pensión a cargo del padre desde el divorcio en 2011 de €200, época en que su sueldo mensual era de 1200€; en 2022 queda en incapacidad laboral permanente (fibromialgia, hepatitis C, asma, rinitis alérgica,  lesión lumbar, etc ) cobrando una pensión de €554; solicita reducción de los alimentos al 10% de la pensión que él cobra. El juzgado desestima íntegramente la demanda; la AP la reduce de 200 a 150€; confirma el criterio del juzgado de que el demandante no demostró que sus ingresos eran €1200 en el divorcio inicial, pese a aportar su historia de vida laboral con la base de cotización en aquella época y el convenio colectivo del sector al que pertenecía; relativiza la situación de incapacidad laboral permanente, con el con el argumento de que dicha situación solo le impide desempeñar “su profesión habitual” para la que ha quedado incapacitado pero no cualquier otro trabajo (era cocinero contratado en un supermercado). Por tanto, se reduce la pensión alimenticia en un 25% mientras que la reducción de los ingresos del obligado es del 55%, dejándole libres para su propio mantenimiento unos €400 mensuales.

 

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad:

La jurisprudencia no sistematiza los factores diferenciales de relevancia jurídica entre los alimentos debidos a mayores de edad y a menores. Son los siguientes

 a.- El deber alimenticio para los hijos menores de edad tiene referendo constitucional (art 39.3 CE), y su trasunto jurídico-público es la protección de la infancia a través de instrumentos internacionales vinculantes; en cuanto a los mayores, responde criterios nacionales de política legislativa, sin más protección que las políticas familiares o sociales en general.

 b.- En lo relativo a su fundamento institucional, en cuanto a los menores, el deber es inherente a la patria potestad (art 154.3.1 CC) en que la convivencia es elemento inescindible; en el segundo caso es un deber de solidaridad familiar resultante de un estado de necesidad cualificado (art 148.1 CC) y se deben por simple parentesco, siendo exigibles aun cuando no exista convivencia (art. 149 CC).

c.-Respecto a los menores, prevalece la idea de gratuidad como causa de la relación jurídica; para los mayores de edad, está gratuidad está matizada por las obligaciones correlativas del alimentista, siendo esencial la de contribuir a eliminar su propio estado de necesidad (art. 152.5 CC).

d.- El régimen jurídico de los alimentos a menores es de interpretación extensiva; en cuanto a los mayores, debe ser ceñida a su concreta ratio, como toda obligación de pago, por contraria al principio constitucional de libertad civil.

e.- En lo que se refiere a la extensión y alcance, en cuanto a menores, son determinantes las necesidades del acreedor; respecto a los mayores rige siempre el criterio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC, de tal modo que la contribución del progenitor puede legalmente ser inferior a las necesidades alimenticias del hijo mayor (art 142 CC) pero nunca superior a ellas, que actúan como tope máximo de las prestaciones exigibles. 

No se aplica el mínimo vital a los alimentos entre parientes mayores de edad (152.2 CC). No procede computar como alimento natural la asistencia personal del alimentante conviviente al hijo, pues el mayor de edad debe ser autosuficiente en esas materias y, en su caso, se debe compensar la asistencia recibida con la que le corresponde prestar al hijo en la dinámica doméstica. (art 142 en relación al 155.2 CC)

Algunos de estos factores aparecen reflejados en pronunciamientos de la Sala I:

 STS 12/02/2015 se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

En derecho catalán:

S TSJ Cataluña 14/04/2016 (s. nº 25/2016): subraya que «cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación. Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido».

Confirma doctrina:

S TSJ Cataluña 09/10/2017 (nº 43/2017)

En jurisprudencia menor:

SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019):el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de «continuación de la formación» del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).”

Sin embargo, la diferente naturaleza jurídica, respaldo constitucional y de derecho internacional, fundamento ético y sociológico, alcance y régimen normativo de los alimentos en favor de los mayores de edad no acaba de calar generalizadamente en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, en buena parte lastradas en sus criterios decisorios por las disfunciones derivadas del art. 93.2 CC, según fue interpretado por la SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.  Un ejemplo ilustrativo es el siguiente:

SAP Ciudad Real -2ª-07/10/2019, nº 276/2019, rec. 605/2018: Estimando el recurso, mantiene como indefinida, sin limitación temporal ni reducción, la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de un hijo de 19 años que nunca ha trabajado y había dejado de estudiar antes de la mayoría de edad, estando acreditado que “está inscrito como demandante de empleo, por tanto se encuentra en situación de búsqueda de empleo (sic) y, además, ha realizado cursos de formación en Cruz Roja”-. Pese a que el abandono de los estudios fue voluntario y por tanto, exclusivamente imputable al alimentista, afirma la AP que se “impone el mantenimiento de la pensión máxime teniendo en cuenta las dificultades que el acceso al mercado laboral presenta en el momento actual, especialmente en el caso de personas sin formación académica.” Quizá por razones de congruencia, lo cierto es que la sentencia ni se plantea la sobrevenida condición de mayor de edad del hijo (el padre pagaba pensión desde 2009) a efectos de, si no suprimir, al menos reducir la cuantía o el plazo de la pensión, como estímulo para la búsqueda de empleo.

 

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Hijos mayores de edad discapacitados.

Hay jurisprudencia firme, hasta tiempos recientes, según la cual los hijos discapacitados se equiparaban a los menores a efectos de alimentos. Esta tesis estaba condicionada por haberse elaborado en parte al margen de las situaciones de crisis familiar, e incluso antes de la legislación de divorcio de 1981, en sede de alimentos entre parientes. En los últimos años se percibe también en este tema la influencia de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad y la decidida intención de la Sala I por incorporar sus postulados a nuestro ordenamiento, frente al retraso del legislador. En materia de alimentos, sobre todo en casos de conflictos entre los dos progenitores, la asimilación no es automática, sino que se debe partir de la presunción de capacidad de toda persona, pese a la minusvalía -declarada judicialmente o no-, y de la gradación individualizadas de las restricciones, valorándose las potencialidades del hijo para allegar sus propios recursos, con su trabajo o con ayudas públicas. Se aplica también a incapacitados la vertiente habitacional del deber de alimentos: rige también la extinción del uso de la vivienda tras alcanzar la mayoría de edad, cualquiera que sea su grado de incapacidad.

Tesis tradicional:

STS 07/07/2014,   rec. 2103/2012 y STS 17/07/2015, rec. 31/2015: “La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos (En este caso, se considera acreditada la minusvalía de la hija, pero no estaba incapacitada judicialmente).

STS 02/06/2015,   rec. 2408/2014: No se extingue la obligación de pago, aunque el hijo incapacitado pase a cobrar pensión no contributiva, si bien puede reducirse.

Matices:

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos.

No se asimilan a los menores a efectos de asignación del uso de la vivienda: STS 19/01/2017, rec. 1222/2015; STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015, STS 04/04/2018, rec. 1855/2017.

STS 05/12/2019, nº 649/2019, rec. 4725/2018: Hija de unos 40 años, con minusvalía física del 87%, reclama a sus padres divorciados 800€ mensuales para gastos de mantenimiento y reforma de una VPO de su propiedad a fin de poder vivir de modo independiente respecto de los dos. La casación, con muy escueta fundamentación jurídica por considerar que el asunto carece de interés casacional, confirma la apelación que había revocado instancia y concede 271€ a cargo del padre (que no recurrió en casación) y 128€ a cargo de la madre; la hija demandante tenía rentas (su pensión de minusvalía) y patrimonio, y situación económica y personal de los progenitores era precaria; no entra a considerar el derecho de los padres a prestar alimentos en su propio domicilio.

Pago hecho directamente a los hijos mayores de edad.

En principio, las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos, y el pago hecho a perceptor distinto del designado en la resolución no produce efectos liberatorios de la pensión alimenticia. Esta jurisprudencia no tiene fisuras en cuanto a menores de edad, pero respecto a mayores hay múltiples matices en sentencias de audiencias, en la medida en que en la tramitación del procedimiento -incluso ejecutivo- pueda demostrarse el consentimiento, siquiera tácito, del progenitor custodio, la conformidad fehaciente de los propios hijos mayores, o la eficacia solutoria del ingreso hecho a los hijos, alternativo y no complementario a la pensión fijada en sentencia (por ejemplo, acreditando el pago directo a residencias y matrículas universitarias).

STS 03/01/2022 (rec. 3618/2021): Esta sentencia no aborda explícitamente el pago hecho directamente a los hijos, pero su fundamento resolutorio se encuentra en esa situación, que se acepta como hecho probado en la reseña de antecedentes. Declara, no en rigor extinguida, pero sí suspendida la pensión de un hijo mayor de edad que cursaba su carrera en Estados Unidos, siendo sufragados desde su traslado todos los gastos a cargo del padre; el convenio de divorcio inicial le imponía el pago de €600 por este hijo, que el padre demanda que dejaran de devengarse mientras el hijo estudie en el extranjero. La Sala I revoca la sentencia de la audiencia que había declarado la subsistencia de dicha pensión, pero solo con efectos desde la propia sentencia de casación, invocando planamente la arqueológica tesis de la irreivindicabilidad de los alimentos consumidos. Resulta acreditado que el hijo había dejado de vivir en la casa materna en agosto del 2018, lo que significa que la madre devengó a su favor hasta la eficacia de la sentencia de casación 41 ingresos de €600 (unos 24.000€), que fueron declarados indebidos, y que en modo alguno beneficiaron al hijo mayor de edad sino a ella, si bien la sentencia enerva la posibilidad de reclamarlos ni siquiera por la vía del enriquecimiento injusto ante un juzgado ordinario.

AAP Granada, -3ª-, 07/04/1998, nº 94/1998, rec. 727/1997. (No está claro del texto de la resolución que el hijo fuera mayor de edad). Considera que el pago hecho directamente al hijo eran liberalidades porque en el caso concreto el padre, además y aparte de lo pagado directamente al hijo, pagaba a su madre la pensión.

AAP Madrid, -24ª-, 12/07/2001, nº 765/2001, rec. 1338/2000. Eran explícitamente menores de edad, y no mayores. Confirma el despacho de ejecución en cuanto a cantidades pagadas a los menores directamente por terceras personas, pero descuenta de la cantidad ejecutada el alquiler de la vivienda que ocupaban los hijos, pagado directamente al casero por el ejecutado, lo que había sido reconocido “tácitamente” por la madre ejecutante.

AAP Baleares, -4ª- 29/11/2011, nº 117/2011, rec. 233/2011: El padre pagaba pensión alimenticia y alquiler, la madre se traslada a una casa de alquiler más cara que la pactada en el convenio y el padre se compromete a pagar el exceso, pero compensando la diferencia (reduciendo el importe de los alimentos a cambio de pagar más de alquiler). La madre ejecuta por el importe inicial de los alimentos, y el Tribunal estima la ejecución porque la sentencia no se cumplió en sus propios términos y no constaba la novación de la obligación inicial.

 

ELEMENTOS OBJETIVOS

Inaplicabilidad del mínimo vital a los alimentos a mayores de edad.

STS 19/01/2015, rec. 1972/2013. Se declara extinguida la pensión a cargo del padre por insolvencia de éste, en desempleo, pese a ser el hijo dependiente económicamente y convivir con la otra progenitora ex. 152 CC.

STS 02/12/2015, rec. 1738/2014: Los ingresos del padre pasaron de 1.100 a 400€, la AP La Coruña redujo el importe de la pensión al mínimo vital; TS lo suprime con efectos desde la propia sentencia de casación.

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: El padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar.

SAP Alicante 24/07/2013, rec. 347/2013: Los alimentos debidos no pueden dejar al alimentante por debajo del mínimo legal; se exime del pago de 150€ al padre que apenas tiene ingresos y remite el tribunal al demandante a la obligación que pudiera corresponder a otros parientes.

SAP Albacete -1ª- 24/11/2015, rec. 353/2015: Suspende la obligación de pago del padre, indefinidamente hasta que las nuevas circunstancias permitan promover un nuevo procedimiento de reclamación de pago.

Contraste:

SAP Cáceres -1ª-  03/11/2015, rec. 458/2015 (ponente González Floriano): La supresión o suspensión solo es posible en casos “no ya de precariedad sino de imposibilidad absoluta de su abono” y fija 65 € a cargo de la madre, que se había visto demandada por la propia hija.

Gastos de matrícula universitaria.

Jurisprudencia menor contradictoria:

a.- Lo considera gasto ordinario, a satisfacer con cargo a la pensión ordinaria de alimentos fijada por convenio o sentencia contenciosa:

AAP Valladolid de 26/05/2006 (nº 73/2006, rec. 56/2006). Confirma la estimación de la oposición a la ejecución intentada por la madre en primera instancia contra el padre para exigirle el pago de los gastos de universidad privada del hijo.

SAP Toledo 19/01/2010 (nº 15/2010, rec. 235/2009): El gasto ordinario incluye con carácter general no solo la matricula sino también la residencia, si bien en este caso obliga al padre no custodio a pagar la mitad, interpretando los términos concretos del convenio privado.

SAP Barcelona -18ª- 11/05/2010 (s. 302/2010, rec. 497/2009): Es gasto ordinario la matrícula en universidad pública, es extraordinario si se trata de una universidad privada.

AAP Madrid –22ª- 10/01/2012 (nº 8/2012, rec. 746/2011): Confirma de primera instancia la inadmisión de una demanda ejecutiva de la madre contra el padre sobre gastos de universidad y residencia universitaria de la hija en Vic.

SAP Barcelona -18ª- 12/11/2018 (rec. 314/2018).  Se considera gasto extraordinario, fuera del concepto de alimentos ordinarios y sujeto al acuerdo entre ambos progenitores, el gasto de universidad privada de la hija que no pudo ingresar en la enseñanza pública por no haber conseguido nota suficiente.

SAP Barcelona -12ª-22/07/2019 (rec. 216/2019): Se considera gasto ordinario el ciclo educativo posterior a la enseñanza media necesario para la integración en el mercado de trabajo, sea formación profesional o universitaria, salvo el caso en que estas necesidades no estén cubiertas por el sistema público de enseñanza y se demuestre la necesidad de acudir a centros privados, normalmente de coste considerable.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre por la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse que están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza carácter ordinario.

Nuevo SAP Santander -2ª- 26/04/2023 (rec. 758/2022, ponente Laura Cuevas Ramos): Considera los gastos de alojamiento y manutención en otra ciudad para seguir estudios universitarios por una hija mayor de edad como gasto “ordinario”, a efectos de fundamentar el aumento de la pensión alimenticia solicitada por la madre, descartando su carácter extraordinario que hubiera justificado su pago por mitad entre ambos progenitores: “no puede decirse que el gasto derivado del hecho de que Reyes decidiese cursar sus estudios universitarios fuera de Santander fuera imprevisto para los padres, y ello por cuanto el propio apelado contestación a la demanda afirmó que su hija, estudiando aún bachillerato, le había manifestado su deseo de cursar estudios de Grado en comunicación audiovisual en Salamanca. No estamos por tanto ante un gasto no previsto por los progenitores y, faltando la imprevisibilidad, no puede hablarse de gasto extraordinario”. Si el único argumento a favor de su carácter ordinario es la previsibilidad del gasto, lo que ya de por sí revela carencias argumentales, el fundamento decisorio de esta sentencia es particularmente débil, pues en la instancia, para valorar el importe de la pensión alimenticia se tuvo en cuenta el importe de ”matrícula en la UNED”, lo que confirma que entonces la hija no tenía intención de desplazarse fuera de Cantabria a cursar estudios universitarios, y resulta claramente de los autos  lo que le había anticipado a su padre era su intención de estudiar “comunicación audiovisual”, cuando lo que termina justificando el desplazamiento a Salamanca es su matrícula en “grado de antropología”. La AP no considera que en tan volubles cambios de intenciones (a distancia-presenciaL, o entre carreras tan distintas) haya nada “imprevisible”.

b.- Lo considera gasto extraordinario bien al menos las tasas académicas, bien las estancias en residencias o colegios mayores, realizados lejos del hogar familiar:

SAP León -2ª- 24 /07/2009 (nº 265/2009, rec. 253/2009).

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2010 (nº 18/2010, rec. 670/2009).

TSJ Aragón 11.01.2012 (nº 2/2012, rec. 23/2011): Considera que el gasto de universidad privada ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, no puede ser de cargo del progenitor que se opone a ello.

AAP Sevilla -2ª-, 29/06/2012 (nº 149/2012, rec. 4168/2011): Considera extraordinario solo el gasto de matrícula universitaria; los de libros, material, academias de apoyo, etc, son ordinarios.

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES).

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

La legitimación para reclamar alimentos en favor de hijos mayores de edad en proceso matrimonial o en modificación del anterior, o para ejecutar la sentencia que los establezca, corresponde al progenitor con el que conviven, quedando excluida la intervención de los propios hijos. En una sentencia de 2000, la Sala I -con ponencia de González Poveda- extrajo esta consecuencia de su peculiar interpretación del art 93.2 del Cc, reformado en el año 90, estimando el recurso interpuesto en interés de Ley por el Fiscal de la Audiencia de Valladolid, Luis María Delgado López, lo que ha despertado críticas generalizadas entre la doctrina y creciente resistencia social, estando esta cuestión en el centro del debate sobre la necesaria reforma legal del Derecho de Familia.

Matices:

+ Aunque la litis quede trabada exclusivamente entre progenitores, los hijos mayores de edad pueden ser llevados a juicio, incluso contra su propia voluntad y la del progenitor conviviente, especialmente en los procedimientos de modificación y ejecución, al amparo de los artículos 13 y 14 LEC.

+ La admisión por el juzgado de instancia de los hijos mayores de edad como partes procesales, señaladamente como codemandados en los procedimientos de reducción o extinción de pensiones, no siempre es considerado como vicio procesal que genere nulidad de actuaciones. Ejemplo: SAP Madrid -22ª- 18/10/2002, rec. 351/2002.

+ Los juzgados de instancia y apelación vienen interpretando la jurisprudencia citada con irregularidad notable, admitiendo distintos grados y modalidades de intervención de los hijos mayores en los procedimientos, no siempre explicitada en las propias resoluciones. Así, a veces se presume la representación de los hijos por el progenitor conviviente; otras, se deduce implícitamente; otras, se acredita apud acta o con apoderamiento; otras, se otorga valor de postulación a la comparecencia de los hijos como testigos, etc. Es paradigma la SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012), que desestimó la demanda de alimentos del padre conviviente contra la madre basándose en que los hijos mayores habían comparecido en juicio y afirmado que no querían reclamar contra su madre, a lo que el tribunal de apelación otorgó explícitamente el valor sustantivo de “renuncia a alimentos” pasados y futuros (Fundamento jurídico IV, párrafo 2ª).

 + La persistencia en la convivencia con el hijo mayor de edad que justifica la legitimación procesal del progenitor acreedor puede ser revisada, desde luego con ocasión de los procedimientos de modificación o extinción de las pensiones prefijadas, pero también en el seno del ejecutivo en que el acreedor pretenda hacerla valer, como requisito de procedibilidad y aunque esta circunstancia no encaje en ninguna de las causas legales de oposición a la ejecución. (Ej: STS: 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015). Y ello, especialmente, cuando las pensiones quedaron fijadas antes de la mayoría de edad de los hijos y la sentencia se pretende ejecutar después (vd: la jurisprudencia antes citada sobre abuso de derecho como oposición a la ejecución de alimentos es aplicable a este supuesto).

La doctrina legal quedó fijada en las SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec. 4618/1999), y 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995):Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

La STS 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995): extiende la legitimación del conviviente en caso de parejas no casadas, si bien la reclamación debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y no del especial de familia: “en atención al artículo 93.2 del Código Civil no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la sentencia recurrida, ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación al art. 108 CC. El deber de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos”.

Doctrina muy reiterada posteriormente. Ej: STS 12/07/2014, (rec. 79/2013).

En el ámbito penal, la legitimación “subrogada” del conviviente se extiende a la necesaria para denunciar el impago de pensiones como delito de abandono de familia del art 228 CP, por considerársele incluido en el concepto de “persona agraviada” integrante del tipo:

STS -2ª- 29/10/2020, recurso 5616/2019: “En consecuencia, entendemos que el término «persona agraviada», en una interpretación teleológica y amplia del  término  contenido  en  el  artículo  228  CP,  incluye  tanto  a  los  titulares  o  beneficiarios  de  la  prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.”  En el caso concreto el padre no había abonado las pensiones -de 150€- a las que estaba obligado desde la sentencia de divorcio del año 2003, la madre había instado ejecución de la sentencia en el juzgado civil antes de acudir a la vía penal, y el hijo tenía una discapacidad psíquica del 65%, pese a no tener la capacidad judicialmente modificada.  

Esta sentencia ha despertado críticas en la doctrina, y se enmarca en otras expresivas de la misma tendencia interpretativa del delito de abandono de familia, consistente en extender conceptos civiles para encajarlos en el tipo penal del delito. Así la STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019) incluye en el hecho punible el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio. El delito contemplado en los arts. 226 a 233 CP  está -a juicio de cierta doctrina- desfasado jurídica y sociológicamente frente a fácil traba actual de los bienes de todo deudor, resulta desproporcionado respecto al bien jurídico protegido por la indeseable criminalización de las relaciones familiares que implica, y parece incompatible con la normalización de la custodia compartida y la consecuente neutralización de las pensiones alimenticias, y con el carácter residual de las compensatorias (se conceden en un 8,48% del total de divorcios, en 2019-), que pretende proteger. Por ello, el que su penalidad pueda incluir la privación de libertad es calificado como un injustificable residuo de prisión por deudas, dudosamente constitucional, y en probable contradicción con los instrumentos internacionales de declaración y defensa de los Derechos Fundamentales. En cuanto a la sentencia citada, en la medida en que el tipo del 228 contempla como requisito de procedibilidad la ”previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”, quizá la Sala II hubiera tenido más prudente recurso para la interpretación extensiva del delito aplicar la analogía sobre un concepto civil que sobre uno penal. Esto es, hubiera podido considerar que el concepto de “representante legal” del menor acreedor de la pensión se extiende al progenitor custodio, dado que esa representación subrogada o extensiva tenía de antemano el apoyo legal del artículo 93.2 y el jurisprudencial de la Sala I desde la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999)  2000. Lo anterior hubiera hecho innecesaria la alarmante tesis de aplicar una forzada y artificial analogía para extender el concepto subjetivo de “persona agraviada” al progenitor custodio, razonando a contrapié sobre su jefatura económica de la familia.

Consecuencias procesales de la sentencia del 2000:

a.- Falta de legitimación pasiva del hijo. Inoponibilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: Los hijos mayores de edad no pueden ser demandados ni deben intervenir como partes en el procedimiento de reclamación, modificación o ejecución. El progenitor conviviente no puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por verse demandado él solo y no conjuntamente con los hijos, por ejemplo, al demandar el pagador reducción o extinción. Jurisprudencia en las audiencias:

Anteriores a la sentencia del 2000

SAP Burgos 05/03/1994, SAP Málaga 19/03/1998, SAP Málaga 20/03/1998, SAP Sta. Cruz de Tenerife 27/03/1999, SAP Ciudad Real 21/09/1999, SAP Segovia 04/10/1999, SAP Ciudad Real 25/01/2000, SAP La Rioja 18/01/2000, SAP Málaga 21/01/2000, SAP Sta. Cruz de Tenerife 29/01/2000 (rec. 23/1999), SAP Cantabria 01/03/2000 (rec. 606/1999).

Posteriores:

SAP Burgos -2- 10/05/2000 (rec 21/2000); SAP Alicante 23/11/2000 (rec. 1249/1999), SAP Madrid 18/10/2002, antes citada.

SAP Cádiz-1ª- 21/12/2001 (rec. 176/2001):”aun siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos.”

En contraste, reconociendo legitimación pasiva al hijo mayor de edad:

SAP Málaga, -6ª- 08/07/2010 (nº 390/2010, rec. 302/2010): En procedimiento de modificación de efectos, el padre reclama la extinción de la pensión de un hijo mayor de edad por haberse independizado económicamente. La madre y el hijo confieren poder al mismo procurador, y se allanan (los dos) a la demanda del padre, justificando la audiencia la intervención del segundo en que “un hijo común matrimonial que por aquél entonces tenía edad de veinticinco años y que el interesado en cuestión, si bien no parte procesal, otorgó poder de representación procesal al Procurador de los Tribunales de la primera instancia Sr. Moreno Kustner con facultades especiales para allanarse, todo ello como consecuencia de que en su fase inicial la demanda fuera promovida no solamente contra la ex esposa del demandante Sr. Rocío, sino también contra el hijo alimentista sobre el que se pretendía obtener pronunciamiento judicial extintivo de la pensión, lo que a juicio del tribunal ofrece cobertura para poder resolver en sentido afirmativo la cuestión, tal y como se hiciera en la sentencia dictada en la primera instancia, pues con la decisión adoptada por allanamiento no se produce ningún tipo de fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero”

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013): En una sección común de la Audiencia -no especializada- se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija consorcialmente, en juicio declarativo ordinario, para la devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación que declaró la extinción sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.

b.- Estando en vigor la pensión establecida en el procedimiento matrimonial, el hijo mayor de edad carece de legitimación activa para reclamarla en nombre propio y para entablar acción declarativa de alimentos.

SAP Granada -5ª., 22/01/2010 (nº 22/2010, rec. 438/2009): Confirma la inadmisión a trámite la demanda, en la que el hijo mayor de edad reclamaba a su padre el pago de las pensiones establecidas en el procedimiento matrimonial.

Idéntica: SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005 (nº 143/2005, rec. 289/2004). “En el supuesto enjuiciado, en que la fijación de alimentos en el proceso matrimonial se realizó cuando la apelante Dª Celestina era menor de edad, al amparo del art. 93-1º del Código Civil, existe una falta de legitimación de Dª Celestina, para solicitar la ejecución de una sentencia de separación, en la que no ha sido parte ni sucesor de ninguna de ellas, al ser promovida por sus progenitores, por lo que no ostenta la cualidad que exige el art. 538.1 y 2 de la LECB, es decir, “aparecer como acreedor en el título ejecutivo», esto es en la sentencia de separación matrimonial, que no es otra que su madre Dª M.”

Frente a lo anterior, se reconoce legitimación activa a los hijos mayores de edad para reclamar ellos mismos los alimentos o intervenir procesalmente en reclamaciones de los padres, en distintas situaciones:

STS 06/06/2003 (nº 577/2003, rec. 3369/1997): En convenio privado los progenitores acordaron que el padre ingresaría determinadas cantidades a nombre de los hijos, por entonces ya mayores de edad, en concepto de alimentos. Se trata de una estipulación en favor de terceros en un pacto de derecho de familia, perfectamente vinculante, por lo que la madre carece de legitimación para reclamar dichas cantidades en nombre de sus hijos.

STS 28/11/2007 (nº 1222/2007, rec. 4941/2000). El hijo pasó a tener independencia económica al ingresar como soldado profesional, siendo mayor de edad; posteriormente deja el trabajo y reanuda sus estudios, volviendo a necesitar la pensión; la madre reclama del padre la que se estableció durante la menor edad, el TS, confirmando la alzada, niega legitimación a la madre, pues debe ser el hijo quien entable acción contra sus progenitores. Esta sentencia parece defender la interpretación restrictiva del párrafo 2 del art 93, de modo que no se aplicaría cuando la resolución en que se establecen los alimentos fue dictada siendo todos los hijos menores de edad, sin contemplar expresamente que la obligación hubiera de extenderse hasta la independencia económica de los hijos: “El artículo 93 CC no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 CC, que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios”

En jurisprudencia menor:

SAP Castellón 26/07/2006 (nº 124/2006, rec. 217/2005): Fallece la madre durante la tramitación de un procedimiento ejecutivo contra el padre por, entre otros motivos, pensiones devengadas a favor de un hijo mayor de edad; el padre no impugnó la legitimación de la madre y el juzgado no la apreció de oficio, por lo que la Audiencia no se atreve a hacerlo, pero permite despachar ejecución porque el hijo mayor de edad había conferido nuevos poderes tras el fallecimiento de la madre, lo que permitía interpretar que estaba accionando no como heredero de su madre, ni por sucesión procesal, sino en nombre propio.

c.- Carece de legitimación el progenitor que no detenta la organización y dirección de la vida familiar, ya sea por faltar el requisito de la convivencia o por razón de la independencia económica de los hijos.

STS 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015: Caso de la ex Secretaria de Estado de Educación, en el que se ventilaban cuantías muy elevadas; los hijos mayores de edad estudiaban permanentemente en Cambridge y eran propietarios en España una vivienda en proindiviso con su padre, de la que obtenían beneficios. Dice el Supremo que “lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el art 93.2 CC.” .

La falta de convivencia con el ejecutante (o la independencia económica de los hijos) puede acreditarse con ocasión del procedimiento ejecutivo en que se reclamen las pensiones, aun sin negar legitimación al progenitor ejecutante, como mínimo a afectos de estimar la oposición a la ejecución por abuso de derecho, e incluso -excepcionalmente- a los de entender modificada definitivamente la sentencia que se ejecuta, no solo a los efectos de ese procedimiento ejecutivo:

AAP Castellón -2ª- 18/01/2006 (nº 7/2006, rec. 143/2005): Revocando instancia, estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución instada por la madre respecto del impago de pensiones alimenticias de tres hijas, por considerar probado que una de las tres se trasladó a vivir con el padre durante el periodo reclamado por la madre, por lo que concurre abuso de derecho en su petición.

AAP -18ª Barcelona 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): Desestima el recurso de la madre contra el auto de la instancia que estima la oposición de la ejecución instada contra el padre por pensiones alimenticias impagadas correspondientes a un periodo en que el hijo convivió “también” con el padre.

AAP –22ª- Madrid 01/10/2010 (nº 322/2010, rec. 215/2010):Si tal convivencia no se mantiene en dicho periodo que ha sido objeto de reclamación, sea cual fuere la razón del cese de la misma, es lo cierto que la parte demandante carece de título suficiente y válido al fin pretendido, por lo que faltando uno de los presupuestos señalados en el artículo 93 antes citado, sobre la convivencia, en lo que se refiere a la pensión de alimentos de hijos mayores, en modo alguno puede tener éxito la pretensión planteada por medio de la demanda inicial de ejecución, so pena de dar lugar de modo infundado a un enriquecimiento injusto, en favor del progenitor que ya no convive con dicho hijo, estando exento aquél de afrontar los gastos relativos a los conceptos definidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil

SAP Murcia -4ª-26/11/2015 (nº 686/2015, rec. 843/2015): Pretensión esta que se considera contraria a las exigencias de la buena fe y entraña un abuso de derecho, ya que la apelante y demandada no obstante tener conocimiento de que el hijo mayor de edad, Cristóbal, ya no vivía con la misma no renunció ni se allana a la supresión de la pensión de alimentos, sino lo contrario, pues en el propio escrito de conclusiones continuó interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, Cristóbal.

Excepción: Subsiste la anómala legitimación procesal cuando la convivencia no se materializa efectivamente por razones justificadas de organización familiar, por ejemplo, por residir alguno de los hijos alimentistas con los abuelos de un lado u otro:

STS 12/06/2020, rec  3294/2017: “no cabe desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia y no a aquellos en que, por razones justificadas como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad -como ocurre en el caso presente- dicha convivencia tenga lugar en la actualidad con la abuela materna ya que en tal caso la convivencia se sigue en el seno familiar en el cual se atienden las necesidades básicas de la hija..”. Lo llamativo de esta sentencia, aparte del alumbramiento del enigmático concepto de “seno familiar” para referirse a la casa de la abuela, es que la pensión, tal y como fue establecida en la apelación, no se le pagaba a la progenitora conviviente sino directamente a la abuela de ese lado. Es difícil argumentar que subsista en este caso el concepto de “dirección de la economía familiar” procedente de la sentencia del año 2000, que justifica -según ella- la brutal alteración de los principios generales en materia de legitimación procesal.

d.-Si en el procedimiento inicial de separación o divorcio no se estableció pensión a favor del hijo mayor de edad, carece de legitimación el progenitor conviviente para reclamarla posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas .

 SAP Málaga -6ª- 26/06/2007 (rec. 274/2007): Confirma la instancia negando legitimación a la madre. En el caso, ni siquiera había quedado acreditado que la hija mayor de edad careciera de independencia económico ni que conviviera con la madre.-

SAP Salamanca-1ª-25/09/2012, rec 243/2012:es imprescindible para la legitimación del progenitor que representa a su hijo mayor de edad en la demanda de petición de alimentos que exista una convivencia efectiva y real y por convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Y es el caso de que el hijo Ceferino ha buscado refugio en su madre tras un periodo de unos dos años en que dejó de convivir con ella debido a su carácter rebelde y violento que le ha llevado a estar internado en el centro de menores”.

SAP Valladolid -1ª- 19/05/2015, rec 437/2014: alcanzada sobradamente la mayoría de edad, abandona libremente el domicilio paterno asumiendo D. Adolfo el pago de una específica prestación económica a su hija en concepto de prestación alimenticia, por lo que resulta incuestionable que carece otra vez en el momento actual Dª Genoveva de legitimación alguna para reclamar a D. Adolfo que este le abone suma alguna en el referido concepto en beneficio de su hija, ya que los alimentos que esta deba percibir con cargo a sus progenitores exceden del cauce procesal del proceso matrimonial, debiendo ser reclamada cualquier prestación alimenticia que se entienda es procedente directamente por Dª Salome a su padre”.

La independencia económica de los hijos o la falta de convivencia con el progenitor legitimado para reclamar alimentos como causa objetiva de oposición a la ejecución.

La independencia de los hijos respecto del progenitor que inicialmente tuvo la custodia tiene dos articulaciones procesales: en el apartado anterior se reseñada como óbice de procedibilidad -subjetivo- a la demanda ejecutiva entablada por el custodio, por falta de legitimación; en este apartado se alude a la concurrencia de ese dato como causa -objetiva- de oposición a la ejecución.

 En contra de apreciar la excepción, y, por tanto, a favor del despacho de ejecución:

AAP Barcelona -12ª- 30/07/2008: (rec. 66/2008): «Piénsese el caso de reclamación de determinadas pensiones compensatorias por cónyuge que ya ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales casos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal«.

A favor de apreciar la excepción:

AAP Madrid -22ª- 03/02/2006 (rec. 945/2005):Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos, cuestión que si corresponde resolver o en el proceso de divorcio posterior a la separación …o en el procedimiento de modificación de medidas oportuno.

En el mismo sentido, SAP Madrid, -22ª. 10/02/2009, nº 51/2009, rec. 1251/2008.

AAP Barcelona -18ª- 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): ”esta variación de circunstancias referidas a materias como la pensión de alimentos de los hijos, podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes siempre que concurra causa objetiva suficiente”.

AAP Vizcaya -4ª- 28/09/2009 (rec. 41/2009): «El art. 556 LEC no contempla entre las causas de oposición a la ejecución del título judicial la extinción de la obligación declarada en la sentencia cuya ejecución se pretende, pero, a criterio del Tribunal, la ausencia de previsión específica al respecto no obsta la formulación de oposición basada en la concurrencia de un hecho extintivo pues lo contrario llevaría al sinsentido de ejecutar una obligación extinguida y consiguiente percibo por parte del ejecutante de una prestación que no le es debida y a la obligada formulación ulterior por el ejecutado de un procedimiento judicial en caso de pretender la recuperación de lo indebidamente pagado

AAP Vizcaya -4ª- 26/04/2010, nº 318/2010, rec. 619/2009: La madre reclamó ejecutivamente pensiones de todo el periodo no prescrito -5 años- para cuatro hijos que entonces tenían 33, 31, 30 y 29 años, todos independizados y alguno de los cuales llevaba más de 17 años con trabajo estable por cuenta ajena. El juzgado de instancia despachó ejecución, reconociéndole legitimación activa, que fue revocado en la apelación por falta del presupuesto objetivo.

AAP Huelva -1ª- 15/12/2010 (nº 42/2010, rec. 234/2010): Uno de los hijos se trasladó a vivir con el padre precisamente para entrar a trabajar a tiempo completo en la empresa de su propiedad: “los motivos tasados de oposición que señala la L.E.Civil proceden de que la generalidad de los títulos ejecutivos se refieren a obligaciones de tracto único, de pago inmediato, completas y líquidas, no dependientes de una causa cuya permanencia justifica mes a mes su existencia, siendo la deuda que aquí se trata singular por ese motivo y necesitada de una lectura de la norma adjetiva conforme a su naturaleza y circunstancias que dé cabida al comprensible motivo de oposición que aquí se plantea. De no aceptarlo así las resoluciones que disponen el pago de alimentos a los hijos serían ejecutables sin posibilidad de contrariarlas, cualquiera fuera la edad y circunstancias de los alimentistas, incluso cuando de manera absolutamente evidente no existiera ya causa – motivo material o situación fáctica que da pie a prolongar el deber legal de alimentos fijado en la decisión judicial ejecutable- alguna para la continuidad de la deuda”.

AAP Barcelona, sec. 18ª, A 14/05/2012, nº 108/2012, rec. 424/2011: Se estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución de la sentencia de separación por las que se le condenaba al pago de pensión alimenticia al hijo, al quedar acreditado que durante parte del periodo reclamado los cónyuges reanudaron su convivencia, abriendo una cuenta conjunta para el pago de los gastos comunes, aunque la reconciliación no se notificara al juzgado.

Nuevo AAP Badajoz -3ª- 22/09/2020 (rec. 145/2020): es hecho incontrovertido el que el menor convivió con el padre entre enero de abril de 2018, (…) Sobre este particular, en sede de prestación de alimentos, establece el art. 149 CC que el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por ello cabe la posibilidad de que el cónyuge ejecutado por el impago de la pensión alimenticia se oponga alegando que el hijo beneficiario de la referida pensión convive con él. En este caso, más que la extinción de la pensión alimenticia, se opone el cumplimiento directo o en especie de la misma, según lo dispuesto en el artículo 149 CC, porque no se ha extinguido la pensión alimenticia, sino que se ha modificado el modo en que se debe prestar.(…) una cosa es ese momento inicial del devengo y otra que no se pueda producir el pago o cumplimiento en especie como es el caso de autos, lo cual ya forma parte de un momento posterior al del devengo: pertenece al de la extinción de la pensión con su cumplimiento. Y esta causa de oposición debe ser admitida en este trámite para evitar el abuso de derecho, acogiéndonos al sector jurisprudencial antes citado, por mucho que las sentencias deban cumplirse en sus propios términos, que es lo que viene a sostener la parte apelante.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023 (rec. 677/2022): Hijo que termina sus estudios universitarios en octubre de 2020, a punto de cumplir 24 años; compagina el último curso de ADE con un máster de banca privada entre enero de 2020 y enero de 2021 y durante ese tiempo realiza prácticas en un Banco por el que cobra €1000, cantidad superior a la pensión alimenticia cargo de su padre de €800, dato que tanto él como la madre ocultan al padre deudor, el cual sigue pagando la pensión de la sentencia de divorcio entre enero y noviembre de 2020. La instancia declara extinguida la pensión desde la fecha de la sentencia; el padre apela pidiendo efectos retroactivos al momento en que empezó a trabajar el hijo; la apelación, deniega la retroactividad, considerando consumidos los alimentos percibidos indebidamente, si bien la AP de Madrid parece animar a los padres deudores en estas situaciones a incumplir extrajudicialmente el pago sobre el siguiente argumento: “extinción de la pensión de alimentos del hijo Felipe , desde la fecha de la sentencia de instancia recurrida de 13-4-2022, porque hay que estar a la fecha de la sentencia de modificación de medidas, sin perjuicio de que no prosperaría la ejecución reclamando pensiones de alimentos impagadas que se pudieran reclamar con fecha anterior pero posteriores a los ingresos de Felipe del Banco de Santander, lo que sin duda supondría un enriquecimiento injusto”. Reconoce la mala fe de la madre y del hijo alimentista, por lo que imponer a la primera las costas de la primera instancia pero no las de la apelación.

Mas allá de lo anterior, algunas resoluciones parecen admitir que la falta de convivencia con los hijos sea no solo motivo de oposición a la ejecución sino también para declarar extinguida la obligación en el propio procedimiento ejecutivo, sin necesidad de instar otro de modificación de efectos:

SAP Pontevedra 16/04/2008: «Es factible el considerar extinguida la pensión al margen de la decisión judicial dada en el expediente de modificación de medidas referido en tanto en cuanto estamos ante una condición resolutoria propia, coherente con las previsiones del Código Civil sobre el derecho de familia y alimentos (Arts. 90,92 y 142 y ss. y especialmente el art. 152 CC) cuya apreciación no puede ceñirse exclusivamente al referido expediente de modificación de medidas, evitándose así el ejercicio de acciones abusivas cuando concurra una situación perfectamente lícita y amparada en derecho. (Esta sentencia, la citan como doctrina legal varias resoluciones de la sec. 4ª de la AP de Vizcaya, por ejemplo 26-4-2010, nº 318/2010, rec. 619/2009, pero la referencia identificativa es errónea).

 

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

Es causa de extinción el abandonar el hijo voluntariamente el domicilio familiar de los padres

STS 23/02/2000, (nº 151/2000, rec. 433/1995): Sentencia emblemática en esta materia, dictada en un supuesto estricto de relaciones paterno-filiales y deber de alimentos, en que no había conflicto entre progenitores, si bien su doctrina parece extrapolable a los casos de familias rotas en que el hijo termina abandonando la vivienda de progenitor con el convivía desde la ruptura: “entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza”.

Sigue esta jurisprudencia, con remarcable contundencia argumentativa:

SAP Barcelona – 12ª-09/05/2019, rec. 651/2019: Desestima la petición de alimentos de un hijo de 24 años a sus dos progenitores, que estaban separados, y que vive en compañía de sus abuelos paternos al haber abandonado el domicilio paterno por sus desavenencias con él al no querer estudiar ni trabajar. “Lo que no cabe pretender es que los parientes, por más cercanos que sean, sostengan las ilusiones o expectativas de sus más cercanos allegados adultos. La norma jurídica, sobre una base ética, únicamente tiende a proteger la vida, aquello indispensable para seguir viviendo, pero una vez el adulto tiene lo mínimo para tener cobijo, salud y alimento, ya es cuestión de cada uno como la pueda y la quiera vivir con sus propios medios.”

Incluso en el caso de hijos discapacitados:

SAP Barcelona -18º- 20/03/2019 (rec. 916/2018): Declara la extinción de la pensión alimenticia y consiguiente extinción a la fecha de la sentencia de la AP DEL derecho de uso de la vivienda, en un caso de hijo con una discapacidad administrativa del 68% por trastorno bipolar, sin incapacitación judicial, que sin embargo trabaja y reside por períodos en una fundación vinculada al centro sanitario donde fue trasladado para su tratamiento médico. Se niega legitimación a la madre para reclamar los alimentos del hijo por haber dejado éste de convivir con ella. No declara la retroactividad a la fecha de la concurrencia de la causa porque se prueba que la madre había estado ingresando determinadas cantidades en la fundación que atendía al hijo; declara que el alimentista tenía obligación de informar al alimentante de los cambios en su situación laboral y de residencia.

Distanciamiento o ingratitud de los hijos como causa de extinción.

Hasta 2019 ha existido uniformidad en la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del desapego o distanciamiento de los hijos respecto a la subsistencia del deber de alimentos de los progenitores, convivientes o no, incluso más allá de la mayoría de edad. En el plano procesal, se ha invocado con frecuencia las graves dificultad de prueba que afrontan los progenitores no custodios para acreditar la falta de aprovechamiento escolar de los hijos con los que están enfrentados o distanciados física y emocionalmente, o la circunstancia de haber conseguido trabajo o independencia económica personal. Estas últimas situaciones han encontrado distintos grados de acogida procesal a través de la figura de la prueba anticipada.

 La sentencia de 19/02/2019 (rec. 1434/2018), correctamente interpretada, marca un punto de inflexión en este tema y sienta las bases para una futura evolución de la jurisprudencia, también en temas conexos (causas de desheredación, inhabilidad para suceder, etc) . Elabora doctrina favorable a la extinción del deber de alimentos cuando la falta de la relación familiar entre uno de los progenitores y sus hijos es imputable exclusiva o fundamentalmente a éstos. La ponencia de Baena Ruiz trae a colación las causas de desheredación de los hijos como causa de extinción del deber de alimentos (art. 152.4 en relación al 853.2 CC), y, con referente en la nueva causa de desheredación del art. 451-17 CCCAT, y en la realidad social como criterio de subsunción del maltrato psicológico en el maltrato de obra, defiende una muy matizada interpretación extensiva de esta concreta causa, en tanto que justificativa de la extinción del deber alimenticio. Sobre la premisa conceptual de la interpretación extensiva de las causas de desheredación, pondera el carácter sancionador de éstas para propugnar una aplicación estricta de dicha doctrina a lo que atañe a la prueba y la concurrencia del supuesto de hecho (falta de relaciones familiares e imputabilidad exclusiva a los alimentistas). Por eso, la sentencia desestima la extinción de la pensión para el concreto caso, casando la apelación que había confirmado la instancia, por no constar acreditado en la resolución recurrida, cuya base fáctica se ve obligada a respetar, el hecho de que el distanciamiento fuera directamente imputable a los hijos. Debido a su carácter desestimatorio, la sentencia no formula expresa doctrina legal (no es de Pleno y solo la firman cinco magistrados) pero deja abierta a hacerlo en ulteriores casos en que si concurren las circunstancias fácticas.

Cataluña:

El CCCat. (arts. 237-13), también prevé la extinción del deber de alimentos por que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación. Dentro de éstas contempla (arts. 451-17 e) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario). En la misma línea apuntada por la STS citada, la jurisprudencia menor aplica un criterio restrictivo hasta el extremo en cuanto a la concurrencia y acreditación de tal causa, en lo que afecta a la imputabilidad al alimentista de la falta de relación personal, con fundamentos jurídicos extraordinariamente llamativos. Ejemplos:

SAP Lérida -2ª- 24/09/2014 (s. 385/2014).

SAP Tarragona -1.ª- 23/03/2017 (s. 147/2017): Ponente Manuel Horacio Garcia Rodríguez. Revoca la instancia y declara subsistente la obligación de alimentos del padre con dos hijos, de 25 y 19 años , pese a que el padre había pedido reiteradamente y sin éxito ejecución de la sentencia de divorcio, incluso con intervención de los servicios sociales, para que se respetaran las visitas con sus hijos; tras la mayoría de edad se detecta que son los hijos los que rechazan todo contacto con su padre, pero razona la AP que esto ha podido estar “mediatizado por la conducta de la progenitora”, por lo que considera que no queda probado que sea totalmente imputable a los hijos.

SAP Barcelona, 12.ª, 26/04/2017 (s 413/2017): Desestima la extinción porque, durante la menor edad, la falta de relación no es solo imputable a los menores, ya que el régimen de visitas debería haberse cumplido conforme a lo fijado en sentencia, y tras la mayoría de edad (3 años en este caso), “no consta que durante este periodo el hijo haya tomado iniciativa alguna para relacionarse con su padre, a pesar de conocer que se le estaba exigiendo a su padre el cumplimiento forzoso de los alimentos a su favor y a pesar de conocer que su padre había sufrido una situación grave que le mantuvo hospitalizado, lo que constituye una situación éticamente reprobable, pero ello no permite concluir que sea debida exclusivamente al hijo cuando durante los diez años anteriores no se habían relacionado por la falta de iniciativa de sus progenitores”.

SAP Barcelona, -18ª- 29/06/2017 (s. 602/2017; ponente Francisco Javier Pereda Gámez). Considera que no concurre causa de desheredación porque “la machacona insistencia de los correos y mensajes del padre ha sido contraproducente” ;“La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela,…) no es suficientemente acreditativa” (…) la negativa de estos a relacionarse, no (es) un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores (…). El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sus hijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidos en 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran, para poder imputarles un comportamiento reprochable (…).

Ejemplos de la tesis tradicional, contraria a la extinción, en jurisprudencia menor:

SAP Soria 23/11/2004 (nº 170/2004, rec. 196/2004):“la ingratitud como causa de la extinción de la obligación de alimentos exigiría la concurrencia de aquellas circunstancias, artículo 152 CC que en su caso podrían dar lugar a la desheredación, y en modo alguno han resultado acreditadas las mismas.”

SAP Alicante 27/05/2010 (nº 201/2010, rec. 199/2010): Hijo único de padres divorciados; queda desde muy pequeño bajo la custodia de la madre, que muere posteriormente; el hijo exige rápidamente la emancipación de su padre ex 320.1 CC -por vivir éste maritalmente con otra persona-, se independiza y se traslada de Alicante a Valencia a estudiar arquitectura en una universidad privada. Exige pensión al padre, que la AP le concede de por importe de 450 €, revocando la instancia.

SAP Las Palmas -3ª- 20/03/2015 (nº 172/2015, rec. 788/2014):” Por lo demás no es causa de extinción de las pensiones alimenticias de los hijos la ingratitud de los mismos, concepto de difícil concreción objetiva y que además no se ha acreditado en autos”.

Nuevo La sección 22 AP  Madrid es un consumado ejemplo de cómo la jurisprudencia elaborada acerca de la exclusividad de la culpa del hijo en el distanciamiento afectivo con los padres vacía de todo contenido práctico esta causa de extinción, por concurrir siempre tanto en la realidad como, sobre todo, en la subjetiva interpretación de los tribunales de familia, cierta compensación de culpas o en último caso dificultades insalvables de prueba para que el requisito nunca quede cumplidamente acreditado. Desestiman la extinción de la pensión por no considerar concurrente el abandono del progenitor (todos los casos citados se refieren al distanciamiento del padre nunca de la madre) por los hijos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

Extinción por pasividad del hijo en terminar sus estudios o en conseguir trabajo.

Saltan periódicamente a los medios de comunicación sentencias declarando la extinción de pensiones alimenticias de hijos en situaciones de abuso parasitario absolutamente escandalosas, en frecuente colusión con el progenitor conviviente, derivadas en general de la judicialización del conflicto entre sus padres. Tras los casos publicados hay un trasfondo de grave incidencia social, en tanto que la prolongación injustificada de las pensiones alimenticias dificulta a los alimentantes reconstituir nuevas de familias tras las rupturas y afecta al desarrollo de fórmulas de previsión social alternativas a las pensiones públicas. Mas allá de consideraciones sociológicas acerca del carácter sistémico del paro juvenil y de la tradicional vinculación de los hijos al hogar familiar, parece existir consenso doctrinal acerca de que el efecto de cosa juzgada debe ser seriamente matizado cuando se trata de la prolongación del deber de alimentos fijado antes de la mayoría de edad de los hijos, imponiéndose una reforma sustantiva y procesal, al modo del derecho comparado, que, por un lado, limite objetivamente la duración de las pensiones alimenticias y, por otra, cargue en el acreedor la prueba de la subsistencia del estado de necesidad. Los Tribunales de Justicia están siendo escasamente receptivos a este planteamiento.

Declaran la extinción:

STS 28/10/2015 (nº 603/2015, rec. 2802/2014): Niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad, que no puede repercutir negativamente en su padre.

STS 21/09/2016 (nº 558/2016, rec. 3153/2015): Revoca alzada (Sección –2ª- de Sevilla) declara extinguida la pensión a cargo del padre de un hijo de 27 años, soldador profesional, que dice estar en paro y ayudar a veces y sin contrato a su madre en su agencia inmobiliaria porque “no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del art 93. CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo.”

STS 22/06/2017, rec. 4194/2016: Declara extinguida la pensión alimenticia y la obligación del padre del pago de alquiler de la vivienda, a hijo de 23 años que terminó la ESO con 20 años y lleva tres sin estudiar ni trabajar.

STS 24/05/2018 (nº 298/2018, rec. 2845/2015): Se extingue la pensión alimenticia por escaso aprovechamiento académico y falta de medios en el obligado al pago, respecto a una hija de 30 años, que lleva 11 cobrando pensión de su padre, y no ha terminado los estudios de química industrial, frente al padre actualmente en paro y cobrando 426 € y con otro hijo de 7 años a cargo. El juzgado de 1 instancia había reducido a 150 € y la sección 20 de AP Madrid confirmó la instancia.

STS 14/02/2019 (rec. 1826/2018 ): Confirma la instancia, manteniendo la extinción de la pensión a favor de uno de los dos hijos al transcurrir un año desde la sentencia de la audiencia, que modificó la de instancia introduciendo este límite, en un mayor de edad que no había conseguido superar 2º de bachillerato en los tres años anteriores. A diferencia al criterio en materia de prolongación del uso de la vivienda familiar, aquí se declara la extinción al transcurrir el plazo fijado en la sentencia que se recurre, no en la de casación, plazo que se cumplía el mismo mes que se dicta la sentencia del Supremo.

Rechaza la extinción:

 STS   06-11-2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019): Casa la apelación, que había limitado en 3 y 2 años la prolongación de la pensión de alimentos (de 600€) para dos hijas de 24 y 21 años de edad, una graduada en  derecho y opositando a registradora de la propiedad, y la otra, cursando estudios de odontología, y mantiene carácter indefinido de dichas pensiones. La ponencia de Baena Ruiz no especifica cual es el “plazo fatal” para ingresar en el cuerpo de Registradores: “Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades. En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.” Sentencia en contradicción con la anterior doctrina de la sala y con la tesis generalizada en la mayoría de las APs; la resolución no  entra a considerar el empeoramiento de la situación económica del padre, probado en la instancia , y rechaza cualquier objetivación del límite temporal de las obligaciones alimenticias respecto de los hijos mayores de edad, ya por referencia a una edad o por estándares de duración normal, incluso las de grado superior, facilitando el abuso en la elección de estudios de duración o coste desproporcionados a la situación de la familia, y de difícil control en cuanto al aprovechamiento (típicamente, las oposiciones a los cuerpos  funcionariales de élite).

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 19/07/2012 (nº 428/2012, rec. 760/2011): Desestima demanda de hijo con 26 años que solo tiene aprobadas tres asignaturas de Derecho y constan pruebas de agresión física a los padres; el hijo demanda a sus padres pidiéndoles residencia en casa y 400€ de alimentos.

SAP Madrid -22ª- 18/03/2014 (nº 260/2014, rec. 1411/2013). Hijo de 24 años que dejó de estudiar a los 16, sin haber trabajado nunca. Extingue la pensión establecida entre progenitores, pero deja a salvo la posibilidad legal del hijo de reclamar alimentos de sus dos progenitores ex 142 CC.

SAP Asturias -1ª- 27/04/2015 (rec.108/2015): La hija mayor de edad termina sus estudios, trabaja dos años y se pone otra vez a estudiar, con buenos resultados. Se mantiene la pensión, pero limitada a dos años.

SAP Granada -5ª- 21/09/2018 (s. 345/2018, rec. 68/2018). Revocando la instancia, declara extinguida la pensión de 150€ a cargo del padre de una hija de 31 años, que ha terminado sus estudios y ha tenido algunos trabajos temporales (quedaba otro hijo, en la misma situación, de 25 años).

SAP Madrid -22ª- 08/07/2021 (rec. 835/2020): Hija de 23 años de edad que, con irregular aprovechamiento académico, lleva dos años matriculada en un módulo de enfermería de Formación Profesional; el padre solicita la extinción de la pensión tanto por haber concluido su formación, como por la falta de relación personal que imputa exclusivamente a ella; la AP revoca el pronunciamiento de la instancia y declara extinguida la pensión por haber transcurrido el plazo normal de duración del curso de enfermería, aun sin acreditación de su integración en el mercado de trabajo, y prescindiendo de toda consideración acerca de la relación personal entre el padre y la hija.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 16/02/2023 (rec. 254/2022): Pensión intermitente. Mantiene la pensión incluso aumentando la cuantía de 175 a €250, estimando el recurso de por la madre, con la finalidad de igualar el montante devengado a favor de este hijo mayor de edad y otra hija menor, también conviviente con la madre. El hijo acreditaba contratos temporales de trabajo que en su conjunto no superaban los 5 meses de cotización, pero esa circunstancia permite a la AP introducir un sistema novedoso y de difícil prueba de suspensión intermitente del pago de la pensión, exonerando al padre del pago cada uno de los meses en que el hijo tenga ingresos superior a los €300 que se fijan como pensión alimenticia: “Ello no obstante, a fin de que la pensión de alimentos establecida cumpla la función a la que está llamada, resulta oportuno acordar que en los meses en los que el hijo mayor trabaje y perciba una remuneración superior a la cuantía fijada como pensión de alimentos a cargo del padre, éste se verá exonerado de su obligación, de modo que no tendrá que pagar esa mensualidad.”

NUEVO Compatibilidad entre el tener un trabajo, incluso temporal, como causa extintiva con preparar oposiciones.

Frente a la tesis de la antes criticada STS 06/11/2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019), que mantiene como indefinida la pensión indefinida a favor de una hija opositora a registradora de la propiedad, sin poner un plazo máximo ni exigir acreditación del aprovechamiento en la preparación, en contraste han venido aceptando dicha circunstancia como causa extintiva:

  • SAP Asturias -1ª- 25/07/1992.
  • SAP Córdoba -3ª- 25/02/1994.
  • SAP Burgos -2ª- 05/03/1994 .
  • SAP Álava 28/02/1996: «la pretensión de preparar el doctorado», puede ser compatible con el ejercicio de un trabajo y la obtención de ingresos propios con los
    que poder sufragar tales estudios, sin necesidad de que el obligado a alimentos haya de estar definitivamente haciéndose cargo de estas disciplinas, en todo caso suplementarias, excepcionales y que a todas luces exceden del marco de los estudios, en cualquier supuesto contraído a la licenciatura o término de las respectivas carreras».
  • SAP Valencia -6ª- 24/04/1999 (rec. 507/1998).
  • SAP Santander -2ª- 22/03/2006 (rec. 573/2005):la pretensión de preparar oposiciones puede ser perfectamente compatible con el ejercicio de un trabajo y la obtención de ingresos propios con los que poder sufragar tales estudios, sin necesidad de que el obligado a prestar alimentos haya de estar definitivamente haciéndose cargo de estas disciplinas «suplementarias, excepcionales y que exceden del marco de los estudios, supuesto contraído a la conclusión de la carrera o de la formación profesional».

No concurre causa de extinción en caso de minusvalías, drogodependencias o enfermedades psíquicas del hijo mayor de edad, aun cuando no esté modificada judicialmente su capacidad.

Muchos de los casos que han dejado huella en la jurisprudencia -como los siguientes- plantean la incógnita de por qué el hijo minusválido no había sido incapacitado judicialmente ni a instancia de ninguno de sus progenitores en conflicto -particularmente del conviviente- ni siquiera del Fiscal, mediando denuncia, cuando la minusvalía administrativa resulta acreditada documentalmente en los autos desde años antes del pleito. De concurrir todos los requisitos legales, muchos de los hijos a los que se refiere esta situación habrían de ser perceptores en nombre propio de pensiones por razón de su minusvalía, así como sus padres de complementos de pensión, lo que debería alterar el trasfondo económico que motiva estas resoluciones. Y de otra parte, en el obligado procedimiento de incapacitación se revisarían en vía judicial la concreta modalidad de apoyos, y la verdadera entidad de simples alteraciones de conducta en los hijos no incapacitantes, y de trastornos que pudieran estar hiperpatologizados instrumentalmente en interés de la posición acreedora del conviviente. Debe destacarse que a nivel de tribunales inferiores no se suele contemplar como automática la revisión de la obligación a cargo del no conviviente, casi siempre jubilados y con frecuencia en menesterosa ancianidad o ellos mismos minusválidos, de acreditarse en el futuro la concesión de ayudas públicas a su hijo con discapacidad.

 STS 07/07/2014, rec. 2013/2012: Con intervención como parte del Ministerio fiscal, declara la siguiente doctrina jurisprudencial: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos”. Hijo de 27 años diagnosticado con trastorno esquizofrénico paranoide, con discapacidad superior al 65% incapacitado para trabajar, pese a que no se había instado la incapacitación judicial por ninguno de los interesados; la instancia y la apelación habían estimado la pretensión extintiva del padre, dejando a salvo el derecho del hijo a pedir de ambos progenitores alimentos legales; la madre percibía una prestación asistencial por cuidar al hijo, pero ninguna el hijo por derecho propio, al parecer a causa de que, por razón de los ingresos de la unidad familiar se superaba el límite legalmente previsto .

STS 10/10/2014, rec. 1230/2013: Mantiene como indefinida la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de dos hijos de 39 y 32 años, afectos a sendas minusvalías del 69% y el 65%  y perceptores de pensiones no contributivas de aproximadamente 360€ mensuales.  Sin embargo, y revocando la apelación, las reduce en un 22% , en la línea solicitada por el padre demandante en coherencia con su propia reducción de ingresos por razón de la jubilación.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 208/2004:  En modificación de medidas de divorcio contencioso, mantiene con carácter indefinida la obligación a cargo del padre de pagar un complemento de la pensión alimenticia en favor de un hijo, ya mayor de edad, respecto a la de la otra hija, por razón del trastorno psíquico de aquel, consistente en “hiperfagia -descontrol del apetito-, obesidad y trastorno social de conducta”, no incapacitado jiudicialmente .  

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 772/2003: En divorcio contencioso, confirma la instancia manteniendo la pensión a cargo del padre en favor de una hija diagnosticada con “esquizofrenia desorganizada” y discapacidad de más del 65%, no incapacitada judicialmente; la hija era perceptora de pensión no contributiva de 258€ y estaba ingresada temporalmente en un centro de salud mental; los ingresos del padre eran de 824€ mensuales.

SAP Asturias -6ª- 17/12/2012, rec. 448/2012:  Mantiene la pensión alimenticia de 120€ a cargo del padre (cuyos ingresos totales eran de 721 mensuales) en favor de un hijo de 34 años, diagnosticado desde antes de la mayoría de edad de esquizofrenia indiferenciada, con varios ingresos hospitalarios y en tratamiento ambulatorio durante años, pese a que informes forenses instados por “el juzgado de vigilancia penitenciaria” le habían considerado capaz para el autogobierno de su persona. La apelación mantiene la pensión hasta que le sea reconocido al hijo una posible prestación por la minusvalía imponiendo a la madre conviviente la obligación del inicio inmediato de los trámites de incapacitación, manteniéndose en otro caso la limitación de un año fijada en la instancia.

SAP Leon -2ª- 24/01/2018, rec. 419/2017: Confirmando la instancia, mantiene la pensión a cargo del padre a favor de una  hija de 22 años de edad que ha trabajado en contratos de muy corta duración, diagnosticada de trastorno de ansiedad y tratada con psicofármacos, de la que se acredita consumo de cocaína y drogas de síntesis. Convive con la madre que “muestra su disconformidad con la forma de vida de su hija, pero haciendo ver que necesita la pensión alimenticia de su padre”.

NUEVO Extinción por alcanzar determinada edad, aunque no se hayan terminado los estudios ni conseguido independencia económica.

Empiezan a proliferar a nivel de tribunales provinciales las resoluciones que remiten la extinción a una fecha generalmente muy próxima, en la que por cumplir determinada edad (no más de 25 años) el hijo debe estar ya en condiciones objetivas de ser independiente económicamente, sin necesidad de acreditar tal extremo en otro procedimiento al tiempo de advenimiento de la edad. Se suele imponer este criterio en los casos en que el progenitor alimentante solicita en el mismo procedimiento la extinción de las pensiones alimenticias de más de un hijo y ha quedado acreditado la independencia económica del mayor o mayores, quedando solo pendiente la del más joven de ellos. Muy explícito ejemplo es el siguiente:

SAP Madrid -22ª- 21/03/2023 (ponente Prieto Fernández Layos) El padre solicita la extinción de las pensiones alimenticias de sus tres hijas fijadas en un divorcio contencioso once años antes, todas de ellas ya mayores de edad, las dos mayores con acreditada independencia económica, y la tercera a punto de cumplir 24 años. La instancia declara la extinción de la pensión de la primogénita simultáneamente a la sentencia, pese a ser independiente de tiempo antes; la de la segunda, la prorroga un año desde la sentencia, lo que ya había sucedido al tiempo de la apelación; y en cuanto a la tercera, la prorroga inexplicablemente cuatro años y seis meses después de la sentencia (o sea, hasta los 28 años), salvo que antes se acredite su independencia económica “Y” (cumulativo) no conviva con su madre. El padre apela respecto a la tercera y única pensión subsistente, solicitando su extinción desde ya: la AP la prórroga aproximadamente un año desde la apelación (habían transcurrido 15 meses entre la instancia y la apelación) pero subordinándolo al dato objetivo de la edad en lugar de al de la independencia económica o personal: “3. Y por lo que respecta a la pensión de Constanza , en el propio escrito de apelación se reconoce que esta hija todavía no ha concluido sus estudios, y aunque allí se hagan previsiones, no puede determinarse concretamente cuándo finalizarán dadas sus variables, por lo que resulta ajustado a derecho y equidad establecer un parámetro objetivo al efecto, como es la edad que se considera comúnmente apropiada para estar en condiciones de alcanzar ya cualquier persona su independencia económica en un grado u otro; edad que, en este caso, la Sala estima venir representada por los 25 años, pues Constanza está terminando sus estudios y cumple los 24 años el próximo mes de abril ( artículo 152.3.º del CC, SSTS de 21 de septiembre de 2016 y 6 de noviembre de 2019 y sentencia de esta Sección 440/2021, de 23 de abril). Evidentemente, si consigue su independencia económica o deja de convivir con su madre con anterioridad a cumplir esa edad, también se entenderán extinguidos desde ese momento sus alimentos ( párrafo segundo del articulo 93 del CC). Ciertamente, la cesación de la obligación alimenticia que aquí se contempla sólo viene referida al procedimiento matrimonial de las partes, quedando incólume el derecho de la hija mayor de edad a solicitar por sí misma a sus progenitores ( artículos 5, 6.1.1.º, 7.1 y 10 de la LEC), y por el cauce procedimental oportuno( artículo 250.1.8.º de la LEC), los alimentos que legalmente pudieran corresponderle en su caso ( artículo 142 y siguientes del CC).

 Las citas de jurisprudencia de esta sentencia no son correctas por no contener la misma doctrina legal. En la misma audiencia y sección sí ponderan la edad (25 años) como criterio decisorio determinante de la extinción, entre otras las siguientes:

La carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa de extinción.

La prueba de la situación laboral o académica del hijo acreedor de alimentos, distanciado afectivamente del progenitor deudor, puede llegar a ser extraordinariamente difícil, sobre todo si colabora en la ocultación maliciosa el progenitor conviviente.

En Derecho Común se echa en falta una regulación sustantiva -antes que procesal- de la obligación del acreedor de justificar la persistencia de su estado de necesidad, arrastrada desde el derecho histórico por ser por entonces habitual la prestación de los alimentos en casa del alimentante (art. 149 CC), en su modalidad natural y no civil -de pago de pensiones-. La legislación de divorcio del año 81 y las reformas posteriores tampoco han abordado la cuestión, pervertida en este punto al extremo en méritos de la STS 24/04/2000 (rec 4618/1999), al reconocer legitimación procesal al progenitor conviviente y negarla al hijo acreedor mayor de edad en los pleitos relativos al establecimiento y extinción del deber de alimentos. Procesalmente, hay indeterminación acerca del cauce procedimental adecuado para articular dicha petición de prueba, lo que dificulta además que la controversia pueda llegar a casación, salvo por la vía del recurso por infracción procesal. Excepto en Cataluña, que tiene su regulación propia en el art. 237-9, párrafo 2º CCCat, la cuestión está provocando conflictividad creciente en los tribunales, con cierta repercusión en jurisprudencia del TS.

Hasta fecha reciente han existido pronunciamientos generalizados a nivel provincial en los que se rechazaba incluso el fundamento sustantivo de la obligación de información del acreedor, con argumentaciones como la siguiente

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Consideramos infundada la obligación de rendir información periódica -trimestral- por parte de la hija Marisa , que el progenitor recurrente trata de alentar al amparo del párrafo primero del artículo 93 CC dirigido a «asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» precepto de carácter tuitivo y garantista de los alimentos de menores, que subvirtiendo su finalidad, se traduciría en mecanismo de inspección reglada al servicio del obligado.”

La tendencia actual de las audiencias es flexibilizar el rigor de la carga de la prueba en esta materia, atendiendo a la mayor facilidad probatoria de la parte acreedora, tanto referido al progenitor custodio como al hijo beneficiario de la pensión. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª-17/05/2018 (rec. 1672/2017):  Revocando instancia, declara extinguida la pensión de un hijo de casi 25 años,  que no acredita estar estudiando ni trabajando y cuya madre alega, sin acreditarlo, que está recibiendo “clases de guitarra”: “no consta acreditado encontrarse en etapa de formación, y debemos tener en cuenta que el hijo, que tiene una mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), no ha probado que pese a ser mayor de edad se haya procurado una formación, o la está complementando, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, pues no consta que se encuentre dado de alta como demandante de empleo (…) o inscrito en el Programa de Empleo juvenil o solicitudes de empleos remitidas que acredite su interés o voluntad de encontrar trabajo que le permita obtener sus propios ingresos…” (…)” La falta de prueba en relación con otros extremos es solo imputable a la propia demandada , sin que se le pueda exigir al actor la probanza de estos extremos sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los límites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 12/09/2018: “…aun admitiendo que la hija mayor convive con la parte apelada y no es independiente económicamente, debe tenerse presente que no consta que aquella se encuentre estudiando, o realizando actividad formativa de ninguna clase, o se haya intentado incorporar al mundo laboral.- Y tener igualmente presente que conforme a las reglas generales de carga y facilidad probatoria no incumbía a la parte demandante acreditar un hecho negativo, cual es que la hija no se encuentra estudiando, sino a la parte demandada que tal cuestión afirmaba.-.”

SAP Málaga -6ª- 12/06/2019 (rec. 1179/2018): Declara extinguida la pensión de dos hijas, una de 30 y otra de 28 años: “sin que la parte demandada pudiendo hacerlo y correspondiéndole no solamente el principio de facilidad y disponibilidad probatoria sino la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC haya presentado algún tipo de prueba documental de los ingresos que ha venido percibiendo, sin que ni siquiera se aluda a los mismos en su escrito de contestación a la demanda”, y transcribe el mismo párrafo de la sentencia antes citada, de la misma audiencia y sección, de 17/05/2018:, “conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando los hijos han traspasado con creces los límites de la mayoría de edad, correspondiendo a la madre demostrarla ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”

SAP Córdoba -1ª- 25/09/2019 (rec. 235/2019): Confirma la instancia que había declarado extinguida la pensión de alimentos a favor de una hija de 19 años que vive con su novio sin estudiar ni trabajar y que se negó a testificar en el juicio pese a estar citada “…. alcanzada la mayoría de edad de los hijos la carga probatoria de la dependencia económica de la hija mayor de edad y el uso continuado de madre e hija en el domicilio familiar recae en la parte demandada, dada su facilidad probatoria (art. 217 LEC)”.

En la práctica, cuando el progenitor no conviviente pretende que se declare la extinción de su obligación de abonar pensión alimenticia por razón de la independencia económica o personal del hijo o su deficiente rendimiento académico o laboral, las alternativas procesales que se ofrecen son las siguientes:  

a.- Por exigencias del art 752 LEC no debería ser posible que el juez decrete la prueba de oficio, puesto que por definición la hipótesis excluye la concurrencia de menores de edad o hijos incapacitados.

b.- En rigor, también debería quedar excluida la “prueba anticipada” del art 294 LEC. El fundamento de dicho cauce consiste en asegurar la práctica y obtención de una prueba antes de la presentación de la demanda, ante el temor fundado de que dicha prueba o su fuente se pierda o sea imposible obtenerla en el trámite de proposición y práctica del pleito principal. (No debe confundirse la prueba anticipada con el “aseguramiento de prueba”, que pretende garantizar su fuente, pero no practicarla por anticipado).   Sin embargo, si se trata de acreditar que el hijo no convive con el progenitor acreedor, ha conseguido trabajo, que no estudia o demuestra un rendimiento irregular en los estudios, la materia de prueba se refiere en más bien a situaciones prolongadas en el tiempo, y aún más, cuya ulterior prolongación fundamentarán con mayor entidad la pretensión de extinción de la pensión. Parece, por tanto, prima facie que lo que se pretende demostrar en estos casos escapa del fundamento procesal del art. 294 LEC.

Es lo cierto que la práctica de los tribunales viene admitiendo con cierta flexibilidad la prueba anticipada del artículo 294 LEC (incluido lo relativo a su custodia por el Laj -art 296 LEC- y la necesidad de presentar demanda en los dos meses siguientes bajo pena de nulidad -art 295.2 LEC-) no solo para la hipótesis que lo fundamenta procesalmente, sino también para garantizar la viabilidad de la pretensión que pretende deducir el demandante, relativa en esta caso a la extinción de la pensión.

c.- Tampoco debería ser posible la práctica de “diligencias preliminares” reguladas en los arts. 256 a 259 de la LEC. En la medida en que implican una subversión del orden procesal común en cuanto a la práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, “tienen un carácter instrumental, acordándose solamente cuando sean absolutamente necesarias, son excepcionales y restringidas a los supuestos legalmente previstos” (SAP Sevilla 22/12/11).  El carácter restrictivo de su regulación y de su interpretación judicial determina que frecuentemente sean denegadas por los tribunales de Familia como medio para acreditar la causa extintiva de la pensión, amparándose en la falta de encaje en ninguno de los supuestos del art 256,1 LEC.  Frente a eso, cabe defender la viabilidad de las diligencias preliminares para acreditar la causa de extinción, como manifestación de uno de los múltiples efectos disfuncionales de la anómala legitimación procesal concedida al progenitor conviviente por el art. 93,2 CC, según fue interpretado por la polémica sentencia  SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada anteriormente en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.

En efecto, el art. 259.1 LEC establece que 1. Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha  capacidad, representación o legitimación”. Es decir, es requisito primordial de procedibilidad de toda demanda la exacta concreción de contra quién debe dirigirse, es decir de quién es la contraparte, o quién ostenta su representación o legitimación procesal. Cuando el progenitor deudor pretende la extinción de la pensión se ve absurdamente obligado a dirigir la demanda en exclusiva contra el progenitor “conviviente”, al que la sentencia del 2000 eleva a la categoría de “director de la economía familiar” y, en tanto que tal, anómalo representante procesal del hijo mayor de edad y plenamente capaz, beneficiario de la pensión. Es lo cierto que, pese a la nula fundamentación dogmática de esa representación en la sentencia del 2000 y la inexistencia de jurisprudencia posterior que la haya aclarado, la legitimación procesal derivada de la misma está condicionada al mantenimiento de la circunstancia de que trae causa, es decir, la “convivencia” con el hijo y la persistencia de su “dirección de la economía familiar”. Por tanto, parece pertinente que el progenitor deudor que pretenda precisamente alegar la vida independiente de su hijo o el haber conseguido trabajo, pueda dirigirse por vía de diligencia preliminar del art 259.1 contra el progenitor conviviente, a fin de que exhiba antes de la presentación de la demanda los documentos del que resultan la persistencia de su legitimación. Ese documento no puede ser la sentencia anterior en que fijó la pensión, sino los que acrediten la continuidad de la convivencia, estudios o justificada necesidad alimenticia del hijo, y para los cuales tiene incuestionable mayor facilidad probatoria que el demandante (art.  217 ,2 y 3 LEC). El objeto directo de esta prueba anticipada es la documentación relativa a esa situación (contrato de trabajo, matriculación académica, empadronamiento vigente, etc), mientras que su justificación procesal -no su objeto- es la acreditación de la persistencia en la legitimación pasiva del progenitor que cobra la pensión en interés ajeno. Parece claro, por tanto, el encaje en la literalidad del 259. LEC y que la diligencia preliminar deba ser acordada en todos estos supuestos. La práctica forense reporta casos en que así está sucediendo en algunos juzgados de 1ª Instancia. Esto conecta con el siguiente punto acerca de la legitimación procesal pasiva de la demanda de extinción y la posible intervención procesal del alimentista.

Ejemplos de admisión de práctica de diligencias preliminares en jurisprudencia menor son:

 AAP Madrid -22ª- 21/09/2012 (n. 289/2012). Procede pedir diligencias preliminares previa a presentación de demanda de modificación de efectos a fin de que el padre pueda conseguir información sobre el rendimiento escolar de los hijos mayores de edad que se niegan a tener relaciones con él. El concreto fundamento jurídico está redactado como si fuera la primera vez que se plantea el asunto a nivel de audiencia provincial con la nueva LEC, y ampara su pertinencia en el párrafo segundo del “artículo” de dicha ley, artículo cuyo número sin embargo no cita.

SAP Barcelona -18ª- 28/04/2003, rec. 682/2002. Al demandante le fue denegada la práctica de la diligencia preliminar que había solicitado, porque se refería a la situación laboral de su exesposa, que había ocultado para entorpecer la petición de reducción de los alimentos de la hija común (menor de edad), pero de su texto y del sentido estimatorio del recurso del marido podría deducirse su viabilidad para otras hipótesis.

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Antes citada como ejemplo de denegación al fundamento sustantivo de la obligación de información; se menciona aquí porque, mientras que en sede de alimentos niega la práctica de la diligencia preliminar, por el contrario respecto a la pensión compensatoria las acepta para justificar la subsistencia de la situación personal de la acreedora: en cuanto al «establecimiento de la obligación de información» con periodicidad trimestral y mediante exhibición por la Sra. Belinda de certificado de Vida Laboral expedido por la TGSS y certificado del INEM – hoy Servicio Andaluz de Empleo- que el apelante reitera ante la Sala, carece de base legal en las previsiones reguladoras de las crisis matrimoniales, y por lo demás, encontraría adecuado instrumento en las diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes de la Ley Procesal Civil , sin perjuicio, desde luego, en evitación de reintegros o retrocesiones derivadas del trabajo personal de la beneficiaria, de apelar a su sentido de lealtad y transparencia participando al obligado eventuales situaciones de empleo relevantes en el orden expuesto.”

d.- Si son rechazadas todas las alternativas anteriores de práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, la petición deberá articularse por los cauces procesales ordinarios. Para esta hipótesis, la regla general es la que establece en cuanto a la carga de la prueba el art. 217 LEC, de modo que corresponderá al progenitor deudor que pretende extinguir la pensión la carga de demostrar los hechos en que basa su demanda (217.1 LEC), pero modalizada por la evidente capacidad mayor facilidad y capacidad probatoria del progenitor demandado (217. 2 y 3 LEC).

En esta situación, más allá de los problemas de legitimación pasiva analizados en este mismo capítulo en el epígrafe “ELEMENTOS FORMALES“, es posible sin duda traer al proceso al hijo beneficiario de la pensión, al menos por alguna de las siguientes dos vías:

1.- Si se ha aceptado la práctica de la prueba anticipada del 259,1 LEC, -antes defendida- y de la misma ha resultado acreditado preliminarmente la concurrencia de la causa de extinción, creemos que el progenitor conviviente -o “exconviviente”- e hijo deben ser demandados consorciadamente. El progenitor, porque en tanto no le sea revocada por otra sentencia modificativa conserva la legitimación que le otorgó la resolución en que se estableció o modificó la pensión y la obligación de pagarla directamente a dicho progenitor. Y el hijo, porque de la prueba anticipada, al menos en los casos de vida independiente o estabilidad laboral, resulta indiciariamente que ha perdido la condición sustantiva -civil- de acreedor alimenticio, y por tanto contra él debe dirigirse la demanda conducente a dicha declaración, al efecto de que pueda usar los instrumentos procesales de contradicción que le asisten como cualquier demandado y que la STS 24/04/2000 le pone en entredicho.

2.- Aunque la prueba se practique por primera vez en el seno del proceso, en todos los casos en que el hijo no concurra como demandando se le puede requerir con ocasión del trámite ordinario de prueba, como tercero ajeno al proceso, para que aporte los documentos que obren en su poder y sean relevantes para la resolución del pleito, al amparo del art. 330 LEC. Hay que destacar, como enésima disfunción imputable a la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999) que la anterior petición, en tanto que el hijo no esté demandado, queda al margen de las normas generales sobre carga de la prueba, y se enmarca en su incontrovertible deber de colaboración procesal. O sea, paradójicamente, con vistas a la extinción definitiva de su pensión, dado que la sentencia del 2000 estableció que como regla general el hijo no debe ser demandado, en la situación del art. 330 LEC le pueden corresponder mayores obligaciones y menos derechos que si él mismo fuera parte procesal. Resulta especialmente oportuna esta petición en los casos en que el progenitor conviviente va previsiblemente a alegar que no obran en su poder tales documentos por ser personalísimos del hijo (Ej: el conviviente alega que no sabe si hijo trabaja o no porque no ha visto su contrato, o que él mismo se matricula en los estudios que cursa…)

Al margen de lo anterior, conviene recordar que en materia de informes académicos y sanitarios de los  hijos mayores de edad, la obtención de prueba documental con plena eficacia en juicio está facilitada a partir del Informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 2018/0036. En el mismo se justifica que las universidades y otras entidades depositarias de los datos faciliten a los progenitores los relativos a calificaciones, matrículas y becas de los hijos, cuando el alumno es económicamente dependiente de sus padres, se ha denunciado su desaparición o tiene un problema de salud.

En derecho catalán

La cuestión está regulada en el plano sustantivo -no procesal- y superando claramente para su ámbito de aplicación la disfuncionalidad de la sentencia del 2000, en el art. 237-9, 2º CCCat : «El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto se produzcan»

 Se destaca que, en la literalidad del precepto, la obligación incumbe al propio beneficiario de la pensión, aunque la legitimación para cobrarla le haya sido desviada al progenitor con el que convive. La norma está residenciada en sede de alimentos entre parientes y no de derecho conflictual familiar, por lo que puede referirse a casos en que no concurre una situación de convivencia procedente de la menor edad.

La legitimación del progenitor conviviente para el cobro de la pensión de la que es acreedor el hijo es desde el luego viable al amparo del art 233.2 p.6º CCCAT:” Además de lo establecido por los apartados 4 y 5, en el convenio regulador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios. Sin embargo, la STS 24/04/2000 (nº 411/2000), y la jurisprudencia que la desarrolla, puede no resultar de aplicación en Cataluña en la medida en que su entronque legal (art 93.2 CC) se encuentra en el Código Civil y no en la LEC, siendo solo ésta y no aquel de aplicación en dicho territorio, por razón de sus propias competencias legislativas.  

Lo anterior explica que se admita la práctica de diligencias preliminares con más facilidad en las audiencias catalanas:

SAP Barcelona -12ª- 04/02/2019, rec. 61/2018.-Rechaza la petición de nulidad por indefensión por la denegación de prueba en la instancia, pero parece admitir obiter en el plano teórico la práctica de las diligencias preliminares: “El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.”

SAP Barcelona -18ª- 07/05/2020 (rec. 183/2019): Parece que a instancia del padre se acordó consulta previa a la Agencia Tributaria sobre los ingresos de una hija de 19 años de edad, que compatibiliza estudios y trabajo; junto con la otra prueba practicada en autos se declara la extinción de su pensión con efectos desde la fecha de la sentencia.

Deniegan la extinción, muy frecuentes. Ejemplo:

STS 21/11/2014 (s. 700/2014Recurso de casación. Pensión de alimentos. Mayores de edad. Determina el TS que la pensión de alimentos subsiste en los procedimientos de divorcio, cuando lo hijos cumplen la mayoría de edad si permanecen en situación de necesidad y no le es a ellos imputable. Los padres están legitimados para solicitar la pensión si conviven con ellos, sin que sea preciso que los hijos acudan a otro procedimiento declarativo independiente (FJ 2).
):
Revoca alzada, de la AP Santa Cruz de Tenerife, y mantiene pensión a cargo del padre, a una hija de 27 años que “terminó un curso de peluquería, ha obtenido Diplomas en Aplicaciones Informáticas de Gestión y en Información Turística en los años 2010 y 2009, y ha asistido en el año 2011 a cursos relacionados con el diseño de páginas web y multimedia, estando desde septiembre de 2011 como demandante de empleo.”

Alcance temporal de la extinción; retroactividad.

Regla general: La extinción opera solo desde la notificación de la sentencia que la declara, rigiendo hasta entonces la anterior que imponía el pago. La consecuencia es que los alimentos abonados que posteriormente son declarados indebidos se entienden consumidos y no pueden reclamarse.

La tesis de la irreivindicabilidad por consunción de los alimentos percibidos, incluso indebidamente, procede en la jurisprudencia de la Sala I de la etapa predivorcista. Suele decirse que se remonta a la STS de 18/04/1913, con precedentes en las de 30/06/1885 y 26/10/1897; estas tres son las citadas en la jurisprudencia reciente, por ejemplo, en STS 24/04/2015 y 29/09/2016: los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. La jurisprudencia clásica” siempre había venido citando como formulación teórica de esta la STS 07/02/1946, interpretando el párrafo 2 del art. 148 en la redacción originaria del CC, en sede de alimentos “indispensables para la vida” y, más bien pensando en mayores de edad. Desde que los conflictos matrimoniales han tenido acceso a la casación civil, esa doctrina legal ha sido extrapolada, en general, de manera plana y sin consideración a las frecuentes situaciones de enriquecimiento injusto que genera en el progenitor custodio. Recientemente se observan grietas en esta interpretación, especialmente a nivel de tribunales inferiores. La jurisprudencia de la Sala I refleja esta evolución, primero, en autos confirmando la denegación del despacho frente a reclamaciones exageradamente extemporáneas (como se detalla en el apartado correspondiente), y después, en lo que por el momento se debe calificar como:

Excepción.

Se deben devolver retroactivamente por el progenitor conviviente que los cobró, los percibidos desde la interposición de la demanda o incluso desde la concurrencia de la causa de extinción, en los casos en que se aprecia abuso de derecho en la percepción, especialmente cuando por parte de progenitor y del hijo se ocultó maliciosamente la incorporación de éste al mercado de trabajo o su matrimonio, lo que se estima con elevada frecuencia en los tribunales de instancia. Desde 2019 también la Sala I aprecia este excepción.

Regla general: Desde la notificación de la sentencia extintiva

STS 18/11/2014 (rec. 1695/2013): En caso de supresión de los alimentos a la hija, la extinción produce efectos desde la notificación de la sentencia de segunda instancia en que se declaró, no desde la presentación de la demanda.

STS 20/07/2017, rec. 2540/2016:  Revoca alzada. La extinción opera desde la fecha de la sentencia que lo determina, no desde la interposición de la demanda, porque al tratarse de una modificación sobre una pensión ya establecida la modificación su eficacia se inicia a partir de ser dictada.

STS 30/10/2018 (nº 595/2018, rec. 2190/2018): La instancia prorroga la pensión de un hijo de 27 años solo dos años más desde la sentencia; la AP -24ª de Madrid- estima la apelación del padre declarándola extinguida en la fecha de la sentencia primera instancia y no dos años después; la madre recurre, y la Sala I, con confusa redacción, declara que la sentencia de la AP solo empezó a producir efectos desde que se dictó, de modo que aunque revocara el plazo de dos años, las pensiones correspondientes a la parte de esos dos años transcurridos entre sentencia de instancia y la de apelación hay que pagarlas.

STS 10/04/2019, rec 3212/2018: Se declara extinguida en las tres instancias la pensión a cargo del padre de dos hijos mayores de edad que se habían incorporado al ejército, por el “empecinamiento” de la madre en defenderlo, pese a que no había habido ocultación maliciosa de la nueva situación. La retroactividad se basa en que no se trata de alimentos consumidos por los hijos, sino percibidos indebidamente por la madre, que había perdido toda legitimación para su reclamación desde que los hijos alcanzaron independencia económica.

STS 03/01/2022 (rec. 3618/2021): Declara no en rigor extinguida pero sí suspendida la pensión de un hijo mayor de edad que cursaba su carrera en Estados Unidos, siendo sufragados desde su traslado todos los gastos a cargo del padre; el convenio de divorcio inicial le imponía el pago de €600 por este hijo, que el padre demandaba que dejaran de devengarse mientras el hijo estudie en el extranjero. La Sala I revoca la sentencia de la audiencia que había declarado la subsistencia de dicha pensión, pero solo con efectos desde la propia sentencia de casación invocando planamente la irreivindicabilidad de los alimentos consumidos. Resulta acreditado que el hijo había dejado de vivir en la casa materna en agosto del 2018, lo que significa que la madre devengó a su favor hasta la eficacia de la sentencia de casación 41 ingresos de €600 (unos 24.000€), que fueron declarados indebidos, y que en modo alguno beneficiaron al hijo mayor de edad sino a ella, si bien la sentencia enerva la posibilidad de reclamarlos ni siquiera por la vía del enriquecimiento injusto ante un juzgado ordinario.

En jurisprudencia menor, cabe citar esta sentencia, entre otras parecidas, en que la tesis sobre la retroacción que pueda defender el tribunal queda enrarecida por el rigor de las restricciones a la oposición a la ejecución (sin embargo hay otra de contraste de la misma sección y audiencia, de 2010, citada más adelante, que adoptó la tesis contraria: denegar el despacho de ejecución) .

SAP Castellón 11/01/2012 (nº 6/2012, rec. 171/2011): En 1º instancia se establece la obligación del padre de abonar alimentos al hijo; en apelación se elimina esta obligación, pero sin carácter retroactivo; tres años después de la apelación, la madre solicita ejecución de los alimentos devengados entre la primera instancia y la apelación; el padre invoca nulidad del título ejecutivo; se desestima en instancia y apelación, declarando válido el despacho de la ejecución.

Matiz: desde la presentación de la demanda:

SAP Barcelona -12ª- 01/09/2000 (rec. 244/2000): Se declara la extinción de la pensión de alimentos del padre en favor de una hija de 17 años que concierta un contrato como aprendiza, retrotrayendo los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, aunque no a la de la celebración del contrato porque “el actor no ha acreditado que interesase de forma fehaciente antes del ejercicio de la acción judicial la extinción de la obligación pretendida, que ha sido cumplida en virtud de lo dispuesto en una resolución judicial firme anterior.”

SAP Madrid -22ª- 29/01/2002 (rec. 298/2001)

SAP Granada -4ª- 19/03/2002 (rec. 817/2001).

SAP Álava 1ª- 09/09/2004 (rec. 213/2004).

SAP Las Palmas -4ª- 31/03/2006 (rec. 88/2006).

SAP Asturias 1ª- 22/09/2005, rec.170/2005: exige que la devolución se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas.

Excepción: retroacción a la fecha en que se considera acreditado el hecho extintivo:

STS 14/11/2018 (nº 634/2018, rec. 373/2016). Extinción, o más bien, improcedencia de la reclamación, por mala fe en su ejercicio exageradamente extemporáneo. Datos: separación en 1987, el padre nunca pagó la pensión de alimentos; tras 20 años, en 2007 se presenta demanda de ejecución reclamando retroactivamente a 2002, que desestima la AP en 2010 por caducidad de la acción ejecutiva; en 2011 la madre y la hija (por entonces, de 40 años de edad) reclaman ahora en juicio declarativo ordinario las pensiones impagadas de 2002 a 2011 (las no prescritas), pese a tener independencia económica y alegando que se tuvo que incorporar al trabajo con poca cualificación sin terminar los estudios por la desatención del padre; en primera instancia se desestima por abuso de derecho y se declara extinguida la pensión; la AP Pontevedra estima la apelación tanto de la madre como de la hija, aceptando la legitimación de ésta; el TS considera abuso de derecho en la primera reclamación tras 20 años de inacción, confirmando la instancia y la extinción de la pensión.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia y de las dos alimenticias, una de ellas con efecto retroactivo a unos meses antes de la sentencia, por apreciar que madre e hijo ocultaron al padre su independencia económica. Declara inaplicable la jurisprudencia sobre irreivindicabilidad de alimentos consumidos y considera que desde la independencia económica del hijo decae la legitimación de la progenitora convivientes para reclamar alimentos fijados a favor de aquél.

En jurisprudencia menor:

SAP Navarra -2ª- 08/03/2002, rec. 41/2002: Declara la extinción retroactiva de las pensiones de dos hijas; una, desde la fecha de celebración de su matrimonio, y otra, a partir del momento en que su contrato de trabajo pasó de ser temporal a indefinido porque: “cuando la nueva circunstancia que supone la realización de un trabajo remunerado adquiere las notas de estabilidad y permanencia que vienen exigiéndose por las distintas Audiencias Provinciales para estimar producida la alteración sustancial que se requiere para modificar las medidas acordadas en anterior sentencia, desde tal fecha resulta evidente, incluso para la parte apelada, la ausencia de uno de los requisitos contemplados en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil tanto para la concesión como para la subsistencia de las pensiones destinadas a contribuir al sostenimiento de los hijos mayores de edad, sin que su percepción o exigencia pueda ampararse en la vigencia formal de las anteriores medidas, so pena de consagrar el ejercicio de los propios derechos de forma abusiva y en contra de las más elementales reglas de la buena fe, propiciando con ello notorios enriquecimientos sin causa que pudiera justificarlos”.

SAP Pontevedra -5ª- 25/10/2002 (nº 334/2002, rec. 260/2001): Declara la extinción retroactivamente por mala fe de la madre perceptora respecto de una de las dos hijas, que había encadenado varios contratos temporales., pero no respecto de la otra, en que había periodos intermedios en desempleo. Rechaza que el carácter consumible de los alimentos percibidos sea causa para enervar la devolución afirmando que eso “el principio jurídico que exime de la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de alimentos por el carácter consumible de éstos, reiteradamente señalado por la jurisprudencia, no opera exclusivamente en los casos en que las cantidades pagadas no lo fueron en concepto de alimentos sino en virtud de una exigencia abusiva de la parte que las reclama que valiéndose de la apariencia de un derecho formalmente vigente solicita la ejecución del contenido obligacional de una sentencia que ya había quedado obsoleto cuando el hijo ya había consolidado un trabajo estable y bien remunerado con anterioridad”

SAP La Coruña -6ª-31/03/2004 (nº 74/2014, rec. 53/2014): Retrotrae los efectos de la extinción a la fecha del matrimonio de la hija, que se celebró más de tres años antes de la presentación de la demanda, hecho que haba sido ocultado al padre alimentante; remite al juicio correspondiente para la determinación de la cuantía de las pensiones abonadas desde la concurrencia de la causa de extinción.

SAP Santa Cruz de Tenerife-4ª- 23/12/2004, nº 506/2004, rec. 567/2004: Procede la devolución de las pensiones percibidas por la madre del padre desde la fecha de celebración del matrimonio de dos de los hijos.

AAP Barcelona -12ª- 26/02/2009, nº 39/2009, rec. 646/2008: Desestima el recurso de apelación contra el auto de primera instancia denegando la ejecución instada por la madre por pensiones alimenticias impagadas de los últimos años. “la actora no tiene derecho a percibir las pensiones alimenticias desde el año 2001, que son las únicas no prescritas ni caducadas, pero cuya reclamación constituyen un claro abuso de derecho, ya que habiendo alcanzado el hijo la independencia económica, el derecho de la madre al devengo de los alimentos a favor de su hijo se habría extinguido”

SAP Alicante -9ª- 18/06/2009, nº 377/2009, rec. 277/2009: Admite la retroacción a la fecha en que se inicia un trabajo estable, desestimando que deba serlo desde la fecha de terminación de los estudios -no se acreditó que fueran remunerados- o desde la fecha de alta en el régimen de autónomos; en cualquier caso, retrotrae la extinción varios años antes de la presentación de la demanda.

SAP Málaga -6ª- 08/07/2010, nº 390/2010, rec. 302/2010: Admite la retroacción de la extinción a la fecha en que el padre consideraba probado que el hijo había alcanzado estabilidad económica, basándose en que tanto la madre como el hijo, al que se reconoció legitimación procesal en este caso, se habían allanado a la demanda del padre pidiendo la extinción retroactiva, pese a lo cual la sentencia de instancia, incurriendo en incongruencia, solo la había concedido desde la fecha de la propia resolución.

SAP Asturias -5ª-, 15/10/2010, nº 346/2010, rec. 385/2010: Procede la devolución desde la fecha de celebración del matrimonio de la hija, sin que conste acreditado que el padre siguiera pagando voluntariamente pese a conocer tal circunstancia.

AAP Castellón -2º- 13/10/2010, nº 70/2010, rec. 61/2010): Se inadmite la ejecución en un caso en que se reclamaban los últimos cinco años, siendo desde antes todos los hijos mayores de edad, algunos de ellos trabajando ya durante varios años.

SAP Asturias -5ª- 27/12/2012, nº 483/2012, rec. 537/2012 : En sentencia de separación se condena al padre al pago de pensión compensatoria y alimenticia; 23 años después, la madre ejecuta dicha sentencia reclamando el pago de varios años de ambas pensiones y el padre se opone a la ejecución, infructuosamente en primera instancia y apelación; inmediatamente el padre insta el divorcio, en la que se declara probado que la esposa llevaba 20 años de convivencia marital con otra persona y que el hijo, entonces de 26 años, llevaba varios independizado económicamente; el padre reclama en juicio ordinario independiente la devolución de todas las cantidades que tuvo que pagar en la ejecución; se rechaza en primera instancia con condena en costas, pero la apelación la da la razón, no por el carácter retroactivo de la sentencia de divorcio, sino por el enriquecimiento injusto de la esposa .

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013, es una sección ordinaria de civil, no especializada en familia): Se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija, de devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación, que declaró la extinción, sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos. Considera que concurre abuso de derecho en la actitud de madre e hija de ocultar la incorporación de la última al trabajo, argumentando: “Puede que las demandadas no hubiesen tratado de ocultarlo, pero las reglas de la buena fe le exigían haberlo comunicado, aunque, como dice, las relaciones entre ellos hubiesen sido tensas. Conocían de sobra donde localizarlo”.

 

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

STS 07/03/2017,   rec. 1598/2015: Lo abonado por uno de los dos hijos para pagar la residencia geriátrica de los padres, faltos de recursos, ante la negativa del otro hijo a pagar su parte, no se lo puede reclamar en nombre propio el pagador al que se negó en concepto de alimentos, porque se trata una deuda propia de cada uno de los dos hijos, y no solidaria; además, no procede reclamación de alimentos anteriores a la interposición de la demanda.

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años al presentar demanda, que pese a haber terminado sus estudios y haber tenido empleos temporales, está desempleada y no tiene recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un sueldo de 906 € – a pagar 150 € a su hija mientras subsista la situación de necesidad. No aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable, pese a que consta en autos que la hija demandante vive con sus tíos maternos.-

STS 14/03/2019 (rec. 2608/2016): El contrato aleatorio de vitalicio incluye el deber de alimentos como obligación de asistencia. Compraventa simulada de nuda propiedad ganancial a dos de los tres hijos, encubriendo un contrato de “vitalicio” o “alimentos vitalicios” (art 1790 Cc, derogados por la Ley de Contrato de Seguro y, revitalizados por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad). El tercer hijo invoca nulidad por faltar la nota de aleatoriedad tanto del contrato disimulado como de la renta vitalicia aplicable por analogía, dado que el padre falleció a los 2 días de la escritura y la madre estaba y ya gravemente enferma. El TS desestima el recurso, confirmando instancia y apelación, considerando que la aleatoriedad subsistía en cuanto a la duración dela vida de la madre,

SAP Cantabria -1ª- 14/03/2017, rec. 828/2016: Se desestima la demanda interpuesta por el hijo contra sus dos padres reclamando el uso de la vivienda a la madre y 300€ al padre en concepto de alimentos; hijo de 23 años de edad, sin acabar estudios secundarios, que rechaza sistemáticamente ofertas de trabajo.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

En contra:

Hay una corriente jurisprudencial muy antigua contraria a la exigencia del litisconsorcio, entroncada en la redacción originaria del Código Civil sobre el deber de alimentos entre parientes, pero que se ha seguido citando instrumentalmente en sentencias contemporáneas, sin especial esfuerzo de motivación, pese a que el art 145.1 Cc proporciona base sustantiva suficiente para traer a juicio a todos los posibles obligados – al menos del mismo grado- y modular así el alcance de la obligación de cada uno. Esta línea la integran las STS 05/04/1902, 10/01/1906, 27/04/1911, 24/11/1920, 06/06/1917, 30/04/1923 y 20/06/1959 (citadas como grupo en muchas posteriores), jurisprudencia que “no impone efectivamente a los acreedores alimentarios, la sujeción estricta a la numeración que el artículo contiene, sino que la reclamación la pueden promover contra cualquiera de las personas que menciona la referida norma, puesto que otra interpretación sería contraria a los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener que sostener litigios sucesivos y alimentarios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que, por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica y exige para que la demanda pueda prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfactoriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación -cónyuge e hijos-, carecían de medios adecuados para atenderla» (S.T.S. de 13/04/1991).

Se aplica hasta tiempos recientes, no siempre explícitamente:

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Antes citada; procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años con estudios y algunos empleos temporales, actualmente recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un suelo de 906 € – a pagar 150 € mientras subsista la situación de necesidad. Sin abordarlo explícitamente, no aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable pese a que la hija demandante vive con sus tíos maternos.

SAP Barcelona -12ª- 09/03/2005, (nº 152/2005, rec. 856/2004). No es necesario demandar también a la madre con la que convive la hija demandante porque la madre está ya de ese modo cumpliendo con su obligación, lo que puede ser apreciado de oficio por el tribunal, y, por tanto, falta el principio esencial de interés legítimo para demandarla.

SAP Córdoba -1ª- 12/09/2014 (rec. 692/2014): Revoca la sentencia de instancia que condena a la madre abonar €150 a la hija que se había trasladado a continuar sus estudios a la capital de provincia alquilando un piso; el padre la ayudaba económicamente. Rechaza apreciar la excepción porque: «no es necesario llamar a juicio a quien, judicial o extrajudicialmente, se halla cumpliendo con sus obligaciones, ya que en tal supuesto falta el elemento esencial del principio de interés legítimo del actor contra ellos, que es esencial para toda viabilidad de cualquier acción». En conclusión, considerando la actora que su padre cumple con la obligación de alimentos no procede apreciar de oficio la referida excepción. En cuanto al fondo del asunto, a la vista de la prueba practicada ya comentada, esta Sala considera que la demandada no se encuentra en situación de contribuir, supuesto en el que la deuda se concentrará en los demás ( Sentencias de 20 noviembre 1929, 13 abril 1991 y 5 junio 1982)”.

A favor de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

STS 05/11/1996 (nº 901/1996, rec. 89/1993). En un caso de reclamación de una hija solo contra su padre los gastos de sus estudios universitarios aprecia la excepción por no haberse demandado también a la madre: “esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción.

En esta misma línea STS 12/04/1994 (rec. 736/1991)-

En Jurisprudencia menor:

SAP Teruel -1ª- 10/12/1996, SAP Baleares -3ª- 27/01/1997, SAP Valencia -8ª—13/05/1997, SAP Barcelona -12ª- 14/05/1997, SAP Barcelona -12ª-26/05/1997, SAP Tarragona -3ª 23/12/1997, SAP Barcelona -18ª- 15/05/1998.

 SAP Barcelona 10/04/2000 (rec. 1113/1999): Se aprecia la excepción, ya que “la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente”

SAP Tarragona -3ª- 26/02/2003 (rec. 359/2002). En un caso de demanda contra dos de los cuatro abuelos, en reclamación de alimentos en favor de las nietas: “la regla general es la necesidad de llamar al juicio a todos los obligados (al menos, a todos los que se encuentran en el mismo grado o, en su caso, en grados precedentes) a fin de establecer la proporción en que cada uno habrá de contribuir a la prestación alimenticia, presentando dicha regla solamente tres excepciones, que son las dos indicadas en la primera de las sentencias referidas -el caso de urgente necesidad del alimentista y cuando uno de los obligados no pueda contribuir de forma notoria y justificada-, y una tercera, según la cual no es exigible demandar a quienes judicial o extrajudicialmente ya están cumpliendo con esta obligación, ya que en tal supuesto falta el principio de interés legítimo contra ellos, que es esencial para viabilidad de toda acción (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1983, 21 de octubre de 1991, y 15 de mayo de 1992).

SAP Salamanca -1ª- 22/04/2005 (rec. 196/2005): Se rechaza la excepción en un caso de demanda  de alimentos del hijo contra su madre, residiendo el padre en Ecuador desde hacía muchos años sin que ningún momento hubiese abonado alimentos de ninguna clase. Considera excepcional la demanda exclusiva contra uno de los progenitores: en el contexto de la declaración de una obligación como la aquí debatida, el hecho de no
poder demandar en España a uno de los obligados, es una circunstancia especial, máxime si la situación de partida no ha sido creada por el interesado”.

 

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PORTADA DE LA WEB

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Hornachos (Badajoz). Por Phillip Capper

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ENLACES

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

Privación por haberse determinado la filiación contra la oposición del padre

Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010):No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018,   rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -18ª- 24/07/2019 (rec. 39/2019): Declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero no la supresión, y no establece régimen de visitas, ante la actitud del padre, que se encuentra en paradero desconocido y no puede ser emplazado para el juicio, al desconocerse si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores e ignorándose el interés del padre y su disponibilidad para reiniciar las visitas, deja abierta la posibilidad de acordarse de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

 STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

Mas sentencias de lo penal contemplando la inhabilitación para el ejercicio o privación de la patria potestad como pena accesoria en contextos de violencia “de género”, son:

STS -2ª- 23/29/ 2017 (s. 118/2017, rec. 10444/2016).

 STS -2ª- 26/06/2017 (s. 477/2017, rec. 10119/2017).

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

STS 23/05/2019,   rec. 3383/2018: Privación de la patria potestad, en vía civil, confirmando la apelación, (que anteriormente había sido revocada por insuficiente fundamentación), por desatención del padre tanto de las obligaciones personales como de las económicas, pues las circunstancias económicas podrían justificar no pagar la pensión alimenticia en  la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada; valora, además, un Informe Psicosocial de la instancia sobre la falta de relación entre el padre y su hijo.         

STS 01/10/2019 rec. 3875/2018: Confirma la alzada, revocando la instancia. Privación de la patria potestad por incumplimiento acreditado por el padre las obligaciones inherentes, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas. La Sala considera que va en contra del interés de la menor que el padre conserve potencialmente facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro, en beneficio de la hija, se pueda acordar la recuperación de la patria potestad y el restablecimiento de unas comunicaciones si así se solicita y se considerase procedente.

STS -2ª, penal- 08/10/2019, nº 452/2019, rec. 10309/2019: Revocando la apelación a instancia del Fiscal, que solo había condenado a pena de alejamiento, establece como accesoria la privación de la patria potestad en un caso en que el padre había intentado asesinar a la madre con ocasión de su entrega en cumplimiento del régimen de visitas, pues a juicio de la Sala 2ª, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación en aras de la proporcionalidad.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

SAP Barcelona 12ª-30/05/2019 (rec. 905/2018): Suspension y no total privación la inhibición absoluta del progenitor de sus responsabilidades parentales ha generado en los menores una situación de angustia que la AP considera una secuela grave en su desarrollo personal

SAP Madrid -22ª-08/05/2018 (rec. 1928/2016):  Se declara la suspensión de su ejercicio para el padre, pero no la privación de la patria potestad, manteniendo el régimen de visitas progresivo del progenitor con el menor en un punto de encuentro y la prohibición de salida del territorio nacional, por razón dela residencia del padre en Bélgica, quien habían mantenido muy escasa relación personal con su hijo, de muy corta edad.

SAP Asturias -4ª- 24/07/2020, rec. 321/2020: Privación al padre de la patria potestad sobre de dos de los cinco hijos (los otros eran mayores), a instancias de la madre. Constan episodios de maltrato del padre a la madre y a los hijos durante el matrimonio, incumplimiento total del régimen de visitas desde poco después del divorcio, así como impago prolongado de pensiones alimenticias, reclamadas en otros procedimientos. De los antecedentes resulta también que el padre estaba en tratamiento en el Servicio de Salud Mental.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012):la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Cauces procesales para la privación de la patria potestad:

STS 03/05/2001 (rec. 962/1996): Interpreta la literalidad del artículo 170 CC concibiendo las siguientes tres únicas vías: ” A la vista de dicho precepto se deduce que se puede producir la privación de la patria potestad por tres cauces o vías diferentes: a) Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse. En el Código Penal figuran entre las penas privativas de derechos, la inhabilitación especial de los derechos de patria potestad (art. 39.b) que según el art. 46 «priva al penado de los derechos inherentes» a la patria potestad y que se aplica para las agresiones sexuales, abusos sexuales y otros delitos contra la libertad sexual ( art. 192.2 ), para la suposición de parte, la ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar la filiación y la sustitución de un niño por otra (art. 220.4), la entrega de un hijo a otra persona, eludiendo los procedimientos de guarda, acogimiento o adopción (art. 222.1), en abandono de familia (art.  226.1), abandono de menores o incapaces (art. 233.1) en los casos en que la Autoridad Gubernativa tenga conocimiento de que un menor de edad o incapaz se halle en estado de prostitución, sea o no con su voluntad, pero con anuencia de las personas que ejerzan sobre él autoridad familiar (Disp. adic. 2. ª).  b) Por sentencia dictada en causa matrimonial de separación, nulidad o divorcio en cuya sentencia podrá acordarse la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello ( art. 92.3 CC ). c) Por sentencia civil dictada en juicio de menor cuantía ( art. 484.2 de la LEC 1881 ).»

SAP Toledo -1ª- 21/11/2017 (rec. 304/2017): Transcribe la doctrina legal anterior extrapolándola a la nueva LEC, y, excluyendo toda analogía respecto de las normas procesales, rechaza que se pueda privar a un progenitor de la patria potestad en un procedimiento de medidas en relación con los hijos cuando no media matrimonio, revocando la sentencia de instancia que así lo había establecido respecto de una madre ingresada en prisión.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

La composición de la Sala II del TS posterior a 2018 ha pasado a ser decididamente partidaria, con valor de doctrina legal, de la criminalización de toda agresión física de los progenitores a sus hijos, incluso de menor entidad y en contexto puramente pedagógico (desobediencia del hijo a directrices paternas sobre convivencia familiar o aprovechamiento académico).  Es muy ejemplificativa la STS 08/01/2020 (rec. 879/2018, ponente Berdugo Gómez de la Torre), en la que concurren en su máxima expresión las notas antes apuntadas : progenitores separados, conflicto de lealtades, denuncia por el progenitor que no ha cometido la agresión, oportunista informe médico de lesión irrelevante, condimentación sociológica, científica e  ideológica de la ratio decidendi, referencia a instrumentos internacionales de heterogéneo valor jurídico, etc:

STS 08/01/2020 (rec. 879/2018): Discusión entre el padre y su hijo de 15 años, quien desobedeciendo a su progenitor abandona el domicilio para ir a la playa con sus amigos en lugar de estudiar, como le había encomendado su padre. El menor vive con su padre y mantiene relaciones con su madre a espaldas de aquel, con un rendimiento académico nulo, faltas de respeto continuos, mantiene una actitud de desafío verbal hacia su progenitor, en un contexto de rebeldía. La sentencia confirma la condena de la primera instancia y la apelación, sentando la siguiente doctrina general: los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

 

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2005, rec. 1058/2004: Confirma la instancia que había atribuido la custodia exclusiva al padre en consideración a que la esposa fue diagnosticada de padecer un trastorno mixto ansioso depresivo. Por su parte del informe emitido por el servicio de asesoramiento técnico, (…), se revela la existencia en la madre de los menores de un trastorno de la personalidad, con rasgos disociativos importantes. Su nivel psicopatológico puede determinar un deterioro integral de la personalidad cognoscitivo, afectivo, conductual y socio laboral, así como una fuerte dependencia y falta de autonomía afectiva. Tales trastornos han motivado que  Gabriel  presente indicios de problemas familiares y emocionales, mientras que Gema  sufre ambivalencia de sentimientos, sensación de pérdida y de agresividad contenida”.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y  apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.

Su concurrencia se reconduce generalmente a un problema de prueba, lo que dificulta el acceso del tema a la casación. A nivel de tribunales provinciales es uniforme el criterio de denegar la custodia al progenitor en el que concurre acreditadamente el alcoholismo, y, salvo destacadas excepciones, suprimir toda clase de visitas, si bien admitiendo frecuentemente la posibilidad de revisión en caso de rehabilitación. El fundamento resolutorio, a falta de expresas referencias normativas, no siempre es explicitado, pero se refiere tanto a la imposibilidad del progenitor alcohólico de atender a sus hijos, como al riesgo de que la adicción pueda ir unida a episodios de violencia, así como, a veces, a la nula ejemplaridad de tal conducta, que podría inducir al consumo a los propios hijos. No siempre es expresada por las audiencias la naturaleza patológica de la adicción, sin que falten alusiones a la misma como simples desviaciones de conducta. Las acusaciones de alcoholismo por el progenitor que pide la restricción de las visitas no son estimadas si no están respaldadas por informes extrajudiciales de validez científica, generalmente referidos a un amplio lapso de tiempo, y no de simples exploraciones psicosociales, y suelen reforzarse con la acreditación de episodios de violencia o marginalidad social. Ejemplos:  

SAP Barcelona -18ª- 14/06/2005, rec. 803/2004: Confirma la instancia  que había fijado a favor del padre visitas de una tarde a la semana cada 15 días en PEF, pese a su alcoholismo,  que había dado lugar en procedimientos penales anteriores a la suspensión de todas las visitas; y ello porque los informes psicológicos aconsejaban el mantenimiento del contacto de la hija  menor con su padre.

 SAP Madrid -22ª- 22/02/2008, rec. 49/2008: Confirma la custodia exclusiva de la hija menor atribuida al padre en la instancia por razón del alcoholismo de la madre, la cual había sido incluso privada de las visitas por razón de sus reiterados incumplimientos, si bien en un periodo anterior la menor estuvo bajo custodia administrativa por la inidoneidad de ambos.

SAP Cantabria -2ª- 26/03/2009, rec. 694/2008: Matrimonio divorciado en que se atribuye a la madre la custodia exclusiva con suspensión de toda visita al padre por episodios de violencia doméstica; a los pocos meses la madre custodia solicita un acogimiento temporal de su hija al no poder hacerse cargo de ella por razón de su alcoholismo; declarada en situación de desamparo, la menor termina ingresada en una institución pública con un régimen de visitas a favor de la madre cumplido muy irregularmente por la falta de rehabilitación de ella en su adicción, y termina por ser eliminado totalmente. La AP confirma la situación de desamparo y la eliminación del régimen de visitas de la madre.

SAP Asturias -7ª- 11/03/2013, rec. 647/2012 : La instancia atribuye la custodia del hijo menor a la madre y visitas al padre de dos horas, un día de cada fin de semana alterno, en PEF, encomendando a los profesionales del equipo su ritmo de ampliación; la madre apela pretendiendo suprimir todas las visitas por razón del alcoholismo del padre; la AP desestima el recurso y confirma las visitas, apoyándose en el informe del equipo Psicosocial: “aunque D.  Juan Pablo tiene antecedentes de consumo de drogas y alcohol, está actualmente en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Puerta la Villa, tomando antagonistas del alcohol y medicación antidepresiva y neuroléptica, cumple el régimen de visitas establecido en la Sentencia, y aunque ha faltado en varias ocasiones, siempre ha avisado que estaba enfermo…”

SAP A Coruña -3ª- 27/06/2014, rec. 178/2014: En este caso no se trata del alcoholismo de ninguno de los progenitores sino de la segunda pareja de la madre, motivo al parecer de una acreditada agresión contra una de las hijas, lo que justifica para la AP el mantenimiento de la custodia exclusiva paterna y de un restrictivo régimen de visitas de la  madre de pocas horas en fines de semana alternos sin pernocta y con expresa prohibición de acudir a la vivienda de ella, donde se materializaron las agresiones.

SAP -3ª- Las Palmas 31/07/2015, rec. 475/2014: Revocando la instancia estima la demanda de la madre solicitando la suspensión total del régimen de visitas de un hijo de 15 años con su padre por razón del alcoholismo de éste, causa del divorcio y por él reconocido en la vista, y acreditado con informes médicos incorporados a los autos, a lo que se añadía cierta actitud de rechazo del menor.  

SAP Asturias -6ª 28/09/2015, rec. 280/2015: Mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, de un máximo 8 días al mes sin pernocta, por encontrarse el padre trabajando en Londres y tener dificultades para los desplazamientos periódicos a España. La madre pretendía la supresión de todas las visitas, alegando “episodios de violencia de género y adicciones al alcohol y otras sustancias”, sin ningún apoyo probatorio, y que no fueron apreciados en el informe psicosocial.

SAP Madrid -22ª- 28/12/2018, rec. 710/2017: En el divorcio inicial en 2012 se estableció la custodia materna con un régimen convencional de visitas a favor del padre; en 2015 se acuerda judicialmente la suspensión de las visitas por el problema de alcoholismo del padre, sustituyéndolas por dos tardes al mes durante dos horas; en 2018 el padre acredita mediante pruebas diagnósticas no haber consumido alcohol durante cinco meses; la sentencia le amplía las visitas a sábados y domingos alternos en PEF, no menos de 3 horas y la posibilidad de revisión para ser ampliadas seis meses después.

SAP Madrid -22ª- 19/02/2019: Confirma la sentencia de instancia que “suspende el régimen de visitas del padre con su hija menor (de 7 años), porque valorando toda la prueba practicada, en especial los informes obrantes del Equipo Técnico Psicosocial y del CAD de Hortaleza, se considera que la falta de control del padre por sus problemas psiquiátricos y su adicción al alcohol y el cannabis, debilita aún más su escasa capacidad de autocontrol, y son circunstancias que afectan a la menor, que por su edad tiene poca capacidad de reacción ante las graves reacciones del padre. No obstante, le da al padre la oportunidad de modificar esta suspensión en fase de ejecución de sentencia y de poder fijar régimen de visitas con su hija si demuestra su voluntad de superar su adicción.

SAP Salamanca -1ª 19/02/2020, rec. 739/2019:  Revoca la instancia que había desestimado la demanda de la madre solicitando la supresión total de las visitas del padre con sus dos hijos menores por razón del alcoholismo y toxicomanía de aquél. En el caso, las adicciones del padre se remontaban a cinco años antes, y el informe psicosocial incorporado a los autos detectaba tales adicciones y su falta de rehabilitación, pero consideró que no afectaban negativamente a la relación con los hijos por los que informaba favorablemente la continuidad de las visitas. La AP suspende las visitas solamente durante ocho meses de modo que “si pasado ese plazo acreditase que ha estado sigue desintoxicándose con evolución positiva y favorable o que ha superado la adicción de las drogas y/o alcohol podría reanudarse el régimen de visitas impuesto”.

La alegación del posible alcoholismo o toxicomanía de una de las partes en el contexto de un procedimiento de familia no se considera atentado contra el honor.

STS 08/11/2021 (rec. 472/2021): Con abundante cita de jurisprudencia, ampara la legitimidad de las acusaciones en  (i) El contexto (la posible drogadicción constituyó la causa determinante del divorcio de los litigantes, y el conflicto sobre la custodia y visitas de la hija; (ii) La instrumentalidad de la alegación en consideración con el interés y beneficio de los menores, no respondiendo a ninguna atribución categórica, sino simple expresión de temores o inquietudes (iii) El ámbito de publicidad de las manifestaciones efectuadas, limitadas a la contestación a la demanda, el interrogatorio en la vista, sin difusión más allá del estricto

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el capítulo de “custodia compartida”)

(Vd en este mismo capítulo el epígrafe, “Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

SAP Córdoba -1ª- 02/05/2019 (rec. 1631/2018): Confirmando la instancia, atribuye la custodia de la menor a la abuela materna, pese a que no había sido solicitado por ninguno de los progenitores sino solo por el Ministerio fiscal en su informe final. Consta en autos la existencia de un acuerdo entre progenitores para que la custodia le fuese atribuida al padre con un derecho de visitas a favor de la madre supervisado en el punto de encuentro familiar.

SAP Zaragoza-2ª- 08/06/2021 (rec 124/2021): Atribuye la custodia a la abuela paterna, por fallecimiento del padre, ante la grave inestabilidad psíquica de la madre, que la inhabilitaba para el ejercicio de las funciones parentales, reconociendo un derecho de visitas de dos horas semanales en el punto de encuentro familiar. Aplica específicamente el art. 86 CDFA.

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015,   rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016):  El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007):en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008):  Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

 SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

 TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013):  A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

 SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.” 

APARTADO NUEVO La reiteración de denuncias falsas de la madre contra el padre no la desacredita para la custodia exclusiva.

STS 07/11/2022 (rec. 9276/2021): Confirma instancia y apelación atribuyendo la custodia de dos hijas de 8 y 3 años a la madre con un régimen convencional de visitas al padre, en contra del informe del fiscal del TS y de las recomendaciones del equipo psicosocial del juzgado, ambos inequívocos a favor de la custodia paterna. Conflictivas relaciones entre progenitores, con interposición de denuncias de la madre contra el padre por abusos sexuales contra las hijas, todas ellas archivadas. La sentencia desatiende las recomendaciones del informe psicosocial argumentando con forzada extrapolación general en contra de cualquier valor procesal vinculante de tal prueba, valorando que la madre había sido la progenitora de referencia desde la quiebra de la convivencia y que el padre había pasado a residir en un pueblo de una provincia limítrofe con su nueva pareja, por lo que la distancia entre domicilios dificultaba cualquier alternativa y la custodia paterna hubiera representado arrancar a las menores de su entorno anterior, con riesgo de desestabilización derivado del conflicto y de varios cambios anteriores de colegios.

Crítica.

Resulta muy llamativo que el resumen de los autos que realiza el CENDOJ de esta sentencia sea incomprensiblemente inexpresivo del elemento determinante del caso, que no es otro que la existencia de reiteradas denuncias acreditadamente falsas de abusos sexuales contra las hijas, interpuestas por la madre contra el padre. Por ello, el relato de hechos y la verdadera argumentación jurídica del padre solo se comprenden completando la sentencia de casación publicada junto con la de apelación (SAP Salamanca -1ª- 17/06/2021; rec 4/2021): la madre había interpuesto varias denuncias contra el padre por abusos sexuales, algunas asombrosamente referidas al tiempo de visitas con las niñas en un centro público -desmentidas por los profesionales del centro-, y paralelas al proceso de atribución de la custodia, todas archivadas o sobreseídas, y ello con la intención -aflorada en los autos- de obstaculizar la relación de las hijas con él. El informe psicosocial detecta esa situación, y en línea con cierta jurisprudencia, propone la atribución de la custodia al padre como único mecanismo para corregir la actuación de la madre de claro y repetido fraude procesal y objetivo perjuicio contra sus propias hijas y contra las relaciones familiares. La representación letrada de la madre llega a solicitar que la sentencia de casación fije como doctrina legal que «[…] será causa grave para la privación de guarda y custodia la reiteración en denuncias hacia el otro progenitor, o miembros de su familia, sin fundamento, consideradas como conducta instrumental del mismo con el fin de influir en la vinculación afectiva hacia el otro progenitor» . Esa doctrina estaba cimentada por jurisprudencia menor de los tribunales provinciales, que habían privado de la custodia a la madre precisamente por la interposición torticera de denuncias contra el padre por abusos sexuales con finalidad instrumental de ganar la custodia. Se citan las SAP Asturias -6ª- 09/05/2016 (rec. 162/2016),  y SAP Asturias -1ª- 06/03/2019 (rec. 1146/2018).

Sin embargo, tanto la AP de Salamanca como la ponencia en casación del magistrado Antonio García Martínez entresacan frases y aspectos parciales del informe psicosocial para intentar desmontar su clarísimo diagnóstico de la situación y rotunda recomendación sobre la custodia, y quizá conscientes de la debilidad de su argumentación, recuperan caducos argumentos de repertorio en contra de la custodia compartida para fundamentar a contrapié la decisión del caso concreto contra la custodia exclusiva paterna: distancia entre domicilios, inercia respecto a la situación anterior, ausencia de inconvenientes en la custodia materna preexistente, manifestaciones inexpresivas de las niñas, perspectivas de mejora respecto a la situación anterior, … cerrando el catálogo con el socorrido comodín del interés superior del menor. Es significativo que la crítica al informe psicosocial termina reconduciéndose en la peculiar argumentación del ponente a una valoración degradante y de alambicada redacción metajurídica, formulada con carácter general contra el valor procesal del informe psicosocial: “no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas (sic) adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable (sic). De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada”.

 La objetiva malignidad de la actuación de la madre no merece para nuestro Tribunal Supremo más reproche que lo siguiente: “la madre ya ha sido advertida de las consecuencias que se podrían producir si llegara a obstaculizar el régimen de comunicación y visitas establecido a favor del padre de las niñas”. Pese a lo anterior la Sala I debe considerar que existe vencimiento objetivo del padre, y que la cuestión no reviste suficientes dudas de hecho y de derecho, por lo que le condena en costas.

No procede atribución de custodia si el menor está en situación declarada de desamparo o en acogimiento.

STS 20/07/2015 (rec. 1791/014): Menor de edad declarado su situación de desamparo y posteriormente en acogimiento familiar permanente con sus abuelos maternos, desde que tenía cinco meses. Siendo menor de edad se declara el divorcio de los abuelos acogedores y se plantea si la sentencia puede hacer atribución de la guarda: Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento”

En jurisprudencia menor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 07/04/2017: Expone las a su juicio tres corrientes jurisprudenciales acerca de la eficacia de una declaración de desamparo de los menores durante la tramitación de un procedimiento matrimonial o de custodia; una, considera que hay una falta sobrevenida de competencia de la jurisdicción ordinaria,  y cita la SAP Barcelona -12ª- 17/05/2016; una segunda, la que concluye que esa declaración no incide en las facultades del tribunal sino como un elemento probatorio más a valorar con las restantes pruebas que se hayan practicado, en cuya línea cita SAP Tarragona-1ª- 13/02/2015; un tercera tesis considera que la jurisdicción ordinaria tiene competencia, pero que debe finalizar por sentencia desestimatoria en cuanto a las medidas que afectan a los menores, pues debe ser en  el expediente de desamparo donde se adopten dichas medidas, en cuya línea inscribe la SAP Zamora 18/02/2014.

SAP La Rioja -1ª- 26/07/2018 (rec. 267/2018):pues cuando existe una situación de desamparo, con asunción de la tutela por la entidad pública, y suspensión de la patria potestad, con acogimiento familiar, como es el caso, en el presente procedimiento de modificación de medidas no se pueden acordar medidas relativas a la guarda y custodia o alimentos de los menores acogidos,, sino que debe ser la entidad pública tutora de los menores, quien adopte las medidas más beneficiosas para los mismos”.

AAP Pontevedra -6ª- 28/06/2019 (rec. 208/2019).

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

(vd., en este mismo capitulo el epígrafe: “El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor”)

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

STS 18/01/2017, rec. 2545/2015: Hijo extramatrimonial nacido en Suiza de padre francés y madre hija de emigrantes españoles, siendo aquellos compañeros de trabajo sin convivencia de pareja en ningún momento; la legislación suiza atribuye a la madre en exclusiva la patria potestad y un estricto régimen de visitas al padre; teniendo el hijo tres años la madre lo traslada a España y el padre presenta demanda ante los tribunales españoles solicitando la custodia exclusiva para él; la instancia estima el recurso ordenando el inmediato regreso de madre e hijo a Suiza; la apelación la revoca y consolida el traslado de la madre. La casación declara no aplicable la legislación suiza, reconoce la patria potestad compartida de los dos progenitores y confirma la custodia de la madre por haber existido un cambio de circunstancias tras las resoluciones suizas que fueron reconocidas en España por exequatur. Con cita de la sentencia anterior, afirma que el interés superior del menor debe prevalecer sobre su condición nacional, y aceptando como hechos probados los declarados por la AP, confirma el traslado sin perjuicio del régimen de visitas que pueda solicitar el padre.

SAP Barcelona -12ª- 24/07/2019, nº 517/2019, rec. 998/2018: Confirma la exigencia reforzada de requisitos para el traslado. Revocando la instancia, que lo había denegado, autoriza a la madre custodia a trasladar la residencia de la menor a Londres, contra los deseos del padre, concediéndole  las visitas de -al parecer- todos los fines de semana que volvieran a Barcelona y mayor proporción de vacaciones; concurriendo los siguientes datos: el convenio inicial de custodia se había homologado en un juzgado de violencia contra la mujer; el padre tenía visitas de una pernocta intersemanal y fines de semana largos de tres pernoctas; la madre era de profesión “ freelance como diseñadora de vestuario en spots publicitarios” y alegó como motivo del traslado que su agente internacional le había ofrecido una relación profesional indefinida en régimen de exclusividad, vinculada a Londres; las dos partes aportaron informes psicológicos de parte, contradictorios. Parece que es determinante en la decisión que la madre tenía la custodia de otro hijo menor de edad, de otra relación anterior, respecto del que se había concedido la autorización del traslado a Londres. La sentencia dice literalmente: “el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de la niña con sus dos progenitores,- hay mejores, más baratas y más cortas comunicaciones entre Barcelona y Londres que entre Barcelona y la mayor parte de comunidades autónomas de nuestro propio estado.” (pon. Mª Isabel Tomás García):

SAP Málaga -6ª- 04/02/2017 (rec. 91/2014): La intención explícita de quien pretende la custodia de trasladar al menor a su país de origen amparándose en dicha atribución de custodia puede precisamente ser motivo para denegarla: “en la demanda formulada por Dª Guadalupe ya se expone que la intención de la demandante es volver a su país de origen con la menor una vez que se solucione la presente situación, cuestión respecto de la que la sentencia dictada en la anterior instancia razona que no procede entrar a valorarse al tratarse de un mero escenario de cambio proyectado, lo que a su vez hace que dicha cuestión ni se mencione en el recurso, cuando, a juicio de esta Sala, partiendo de que la menor mantiene lazos afectivos similares con ambos progenitores y arraigo en la localidad de Mijas, se trata de la principal razón que subyace en la decisión de otorgar la guarda y custodia de la menor al padre, pues no habiéndose practicado prueba alguna de cual podría ser la vida de la niña en Méjico planteándose solo futuribles, no hay dudas de que el cambio de residencia de un menor le causa trastornos de adaptación y desarraigo, riesgo que habría que correr si la guarda y custodia se otorga a la madre pero que se evita si la menor se mantiene bajo la guarda y custodia del padre que le va a permitir que la menor viva en el mismo entorno donde siempre ha vivido, lo que redundaría en su felicidad y tranquilidad,”.

Dentro del país:

STS 15/10/2014,   rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014:     Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015,   rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016,   rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018,   rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

AAP La Coruña, -3ª- 04/02/2020, nº 9/2020, rec. 552/2019: Matrimonio con dos hijas de 7 y 5 años; en medidas provisionales se le confiere la custodia a la madre, que se apresura a desplazarse con las hijas la capital de la provincia, a 50 km, alegando en vía penal el miedo a las amenazas del padre (archivadas) y promoviendo, después de marcharse, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para consolidar el desplazamiento. El auto confirma que la actuación de la madre puede tener consecuencias penales y no solo civiles, porque se está desobedeciendo una resolución judicial anterior, declara procedente el apercebimiento del juzgado para que escolarice a los hijos en su residencia anterior y advierte que las consecuencias de un posible cambio de custodia: “doña Asunción interpuso su personal interés, su deseo de marcharse de la población donde había residido con don Herminio, y a la que aparentemente nada le ataba, para desvincularse de él. Pero con esa actuación está generando una situación de desarraigo de las menores, separándola de su familia paterna extensa, y de sus amigos y compañeros colegiales. Por otra parte, también crea una situación de hecho que aleja a las menores de su padre, lo que no puede considerarse en este momento que beneficie a las niñas. El interés superior de las menores, en este momento, es permanecer en la misma situación en que se hallaban, por lo menos hasta las medidas definitivas

NUEVO SAP Gerona -1ª- 04/02/2022 (rec. 974/2021)  : Pareja de hecho con un hijo en común nacido en 2015; en 2017 cesa la convivencia y en julio 2019 se dicta sentencia de mutuo acuerdo estableciendo la custodia compartida por quincenas; en agosto del 2020 la madre se ve afectada en su trabajo por un ERTE por lo que se traslada de Gerona a Tarragona como auxiliar administrativo con un contrato de tres meses; presenta demanda de modificación de medidas alegando cambio de circunstancias y que se le atribuya la custodia exclusiva a ella y derecho de visitas al esposo; durante la tramitación del procedimiento el hijo sigue conviviendo con el padre en Tarragona. La instancia otorga la custodia exclusiva al padre y derecho de visitas a la madre considerando más adecuado para los intereses del hijo no sacarle de su entorno habitual y teniendo en cuenta que durante el procedimiento el hijo siguió viviendo con el padre en Tarragona. La apelación confirma la instancia., y desestima las alegaciones de la madre de una mayor vinculación del hijo con ella, de que la convivencia con el padre le causa angustia, y de que ella había asumido la mayor parte de las funciones parentales pese a la custodia compartida.

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Las posibilidades legales de secuestros internacionales en el ámbito de la Unión Europea se han visto favorecidos por la S TJUE 16/01/2019 C-386/2017:  Matrimonio entre rumana e italiano, residentes en Italia; al deterioro dela relación la madre se lleva al hijo a Rumania; el padre interpone demanda ante los tribunales italianos, que terminan otorgándole la custodia; entretanto la madre hace lo propio ante los tribunales rumanos que le otorgan la custodia a ella; el padre se opone en Rumanía alegando litispendencia, por razón del proceso en Italia y la madre pretende el reconocimiento de la sentencia a su favor en Italia; se pregunta al TJUE si existe motivo de oposición al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).El TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, pero considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente y que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

 STS 09/05/2016,  rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye al padre la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida y el uso de la vivienda familiar; la AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde intersemanal y fines de semana con pernocta, y pese no tener la custodia no fija pensión alimenticia de ningún importe a cargo de la madre. La sentencia ordena el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. Tres años antes la madre había retenido al hijo en Ecuador allí tras las vacaciones, lo que dio lugar a un procedimiento del convenio de La Haya, por el cual fue condenada al inmediato reintegro del hijo a España, resolución impugnada allí y -al parecer- anulada por los tribunales ecuatorianos después del regreso de ambos. Para impedir el secuestro, la AP ordena que se oficien a las FCSE y a la embajada de Ecuador la prohibición de salida del menor de España y que se notifique en estrados dicha prohibición a la madre, a efectos de que su incumplimiento pueda ser constitutivo de delito de desobediencia.

SAP Barcelona -18º- 03/12/2020, rec. 471/2019: Se acepta la sentencia de un juzgado francés como base para solicitar ante un tribunal español la modificación de las medidas allí establecidas, sin necesidad de procedimiento de reconocimiento especial. En la instancia se estima la petición de la madre de aumentar la pensión alimenticia, pero se rechaza la incorporación de una autorización general para que la demandante pueda desplazarse con la hija común a Brasil para visitar a su familia, remitiendo dichos viajes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria. La apelación estimada la demanda porque “Brasil es  país  firmante  del  Convenio  Internacional  de  sustracción  de  menores  desde  1.999”  previendo que si el padre no autoriza el traslado, pueda instarse la correspondiente autorización judicial en ejecución de sentencia, debiendo tomar el juzgado las precauciones adecuadas, como la exhibición del billete de retorno y fijarse los días de viaje de manera que no afecte al curso escolar de la menor.

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

La custodia no confiere la facultad de usar la imagen del hijo en la redes sociales.

SAP Cantabria -2ª- 13/01/2020 rec. 805/2019 (procede de un juzgado de “violencia contra la mujer”:  “en el futuro ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización”.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

 STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

STS 18/10/2021 (rec. 5993/2020): Confirma la sentencia de apelación que establece el cambio de custodia materna a paterna en virtud fundamentalmente de la voluntad manifestada por los dos hijos en exploración judicial por la Sala -cuyas grabaciones fueron revisadas en casación- en contra de al menos dos informes psicosociales anteriores que aconsejaban el mantenimiento de la custodia materna. La madre se había trasladado a residir de Salamanca a La Coruña, y el padre a Varese (Italia), donde carecía de apoyos familiares. La AP le atribuye la custodia al padre durante los siguientes cuatro años, es decir casi al límite de la mayoría de edad de los hijos, lo que matiza la casación subordinándolo a un posible nuevo cambio de residencia del padre. Para apartarse de los informe técnicos la Sala I razona: asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.”

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

Exigencia de adecuada motivación de las sentencias.

STS 27/09/2019 (rec. 4489/2018): Llamativo caso de ERROR JUDICIAL, de la Sección 10ª de la AP Valencia en SAP Valencia -10ª- 06/06/2018 (rec. 152/2018, ponente, José Enrique De Motta García España), no corregido ni por vía de aclaración de sentencia ni por recurso de nulidad, que obliga al padre a llevar el asunto a casación para ver reconocido su derecho quince meses después, durante los cuales la hija estuvo bajo la custodia de la madre, amparada en una sentencia posteriormente anulada.  La madre de una adolescente de 14 años, privada de su custodia desde nueve años antes y con un régimen de visitas restringidas en punto de encuentro, demanda el cambio de custodia a su favor, alegando el deseo manifestado por la menor, que había dado lugar a que no volviera con su padre a la vuelta de las vacaciones de verano. Se desestima en la instancia, que aprecia falta de credibilidad en los deseos de la menor y valora el Informe Psicosocial en sentido favorable al mantenimiento de la custodia paterna. La Sección 10ª de la AP Valencia revoca la sentencia y otorga la custodia a la  madre, afirmando literalmente (pese a que el Informe Psicosocial incorporado a los autos decía varias veces que la hija tenía 14 años) :“estima la Sala que, habida cuenta que la hija cumple 18 años el 31-8-2018, es decir, dentro de 2 meses, así como la voluntad inequívoca de la misma de vivir con la madre, unido a que el propio informe emitido por la Perito al folio 26 y 96 condiciona la guarda paterna, es preferible la custodia materna pese a que ya solo resten dos meses para tal custodia.”. Pedida aclaración por el padre perjudicado, el auto de la AP dice «Aclarar la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el sentido de que la hija Francisca nació el NUM000 -2003”, esto es, la Sala verificó que la hija tenía 14 y no casi 18 años, pero no modificó ni la fundamentación ni el fallo. En casación se estima el recurso por infracción procesal, devolviendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, y sin condena en costas, pese a que la madre se opuso al recurso: “La motivación de la sentencia recurrida habría de consistir en la crítica de la motivación extensa y pormenorizada de la sentencia de primera instancia, en orden a la guarda y custodia de la menor. Lejos de ello, revoca la sentencia objeto del recurso de apelación sin desmontar sus argumentos, y acudiendo, como ratio decidendi, a un dato totalmente erróneo como es la edad de la menor.”

APARTADO NUEVOCabe iniciar un procedimiento judicial exclusivamente para regular custodia y visitas sin solicitar el cambio de estado civil.

Esta posibilidad se inscribe en una línea creciente de desjudicialización de las relaciones y de los conflictos familiares y de tendencia a regular dichos conflictos por vía de hecho sin documentación alguna, en documentos privados o en convenios formalizados en escritura pública ante Notario. La jurisprudencia viene reconociendo -ya con total unanimidad- validez,  eficacia y carácter vinculante a dichos acuerdos como negocios de derecho de familia, si bien su ejecutividad está circunscrita a las resoluciones judiciales cuando hay menores involucrados junto con las escrituras públicas (no cualquier otro documento notarial) cuando no los hay. Este concreto epígrafe puede referirse a supuestos de largas separaciones de hecho entre cónyuges que siguen casados pero que no tienen intención o interés por modificar su estado civil, aunque sí de formalizar documentalmente el régimen amistoso o contencioso de relaciones con sus hijos, a veces para resolver conflictos y otras con finalidades distintas, como por ejemplo de acceso a prestaciones sociales, preferencia para matriculación en centros educativos, u obtención de beneficios fiscales. Son ejemplos:

 SAP Murcia -5ª- 07/02/2017 (rec. 28/2017): Conflicto familiar entre padres argentinos, en que la madre pretende invocar la existencia de un procedimiento de divorcio en su país para negar legitimación al padre a efectos de que se adopten medidas sobre custodia y visitas del hijo residente en España: “se alega en el recurso, el derecho a relacionarse con su hijo menor derivado del art. 94 del CC y en el art. 9.3 de la convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y art. 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el parlamento Europeo en resolución de 18/07/1992 todas ellas recogidas en la sentencia del TC 176/2008 . Alegación que debe ser estimada por cuanto, en primer lugar el art. 403 de la LEC en el que se basa el Auto recurrido señala que solo se inadmitirá la demanda en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley, no existiendo impedimento alguno en la ley de enjuiciamiento civil para la admisión de la demanda. Pues si es cierto que el  proceso para la fijación de medidas relativas a los hijos matrimoniales se han de fijar en el correspondiente procedimiento de separación y divorcio, y el procedimiento de los arts. 764 y ss . lo es en los procesos en los que no existe vínculo matrimonial, nada impide que quien se encuentra casado y no desea ejercitar acción de separación o divorcio pueda pedir medidas en relación a la guardia y custodia de los hijos en una separación de hecho, pues de otra manera se estaría vulnerando las disposiciones alegadas en el recurso, e indiscutidas, del derecho de un padre o madre a relacionarse con sus hijos, sea cual fuere la situación en la que se encuentre.”

SAP Barcelona -12ª- 25/11/2020 (rec. 623/2010): Resume doctrina acerca de si es posible solicitar medidas sobre custodia de alimentos sin demandar el divorcio: La tesis negativa es la mantenida por la Sra. Juez del primer grado. Esta Sala sentenciadora considera que tal decisión no es ajustada a Derecho, tras el análisis de lo preceptuado en los artículos 748.4 y 769.3 de la LEC, puesto que, al referirse la misma a los procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores o sobre los alimentos a favor de los mismos, no se establece «expressis verbis» que tal posibilidad se refiera exclusivamente a los hijos comunes extramatrimoniales. El tenor literal de la Ley no permite realizar esta distinción, y sabido es que «ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus» (donde la Ley no distingue, no debe distinguirse STS 21 de marzo de 1882, 12 de enero de 1884, 11 marzo de 1885 y 12 de julio de 1905), dado que las excepciones no pueden inducirse del silencio de la ley, pues sabido es que «ubi lex voluit dixit» (cuando la Ley quiere, lo dice). TERCERO.- Existe además otra razón para adoptar una decisión distinta a la contenida en la resolución de la primera instancia. En virtud del denominado principio «pro actione» no debe ser rechazada «a limine litis» la reclamación de la demandante, pues no se habrá de seguir de ello ninguna indefensión para el demandado, puesto que éste podrá plantear oportunamente una declinatoria internacional, si a su derecho conviniere.

APARTADO NUEVO El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor.

Parece claro que el procedimiento adecuado sobre el lugar de residencia de los hijos menores es el de jurisdicción voluntaria contemplado en el artículo 156 CC, por tratarse de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, siempre que esta sea compartida. Cuestión distinta es que, en el contexto de un incidente de modificación de medidas pueda ventilarse, junto con el cambio de custodia o la redistribución de funciones, el lugar de residencia de los menores. Lo que parece fuera de duda es que se trata de una medida de tal relevancia y eficacia condicionante de la titularidad y del ejercicio de la patria potestad y de la custodia, que de ningún modo deberían resolverse en el limitado contexto de las medidas provisionales, llamadas por su naturaleza a ser transitorias y sustituirse por las definitivas tras el correspondiente proceso de prueba y ponderación de los intereses en juego. Por eso, las sentencias que se citan a continuación realizan forzadas argumentaciones de fundamentación jurídica -sustantiva y procesal- endeble (y por ello maquilladas a veces con el comodín del “interés superior del menor”), intentando justificar a posteriori traslados ilegítimos realizados por el progenitor titular de la guarda -la madre en todos los casos- en la fase preliminar del conflicto, bien por vía de hecho, o bien solo por medio de auto de medidas provisionales, pero cuya actuación ha terminado por verse avalada por el resultado final del procedimiento o por no haber sido específicamente impugnada por el otro progenitor.

SAP Gerona -1ª- 30/11/2017 (rec. 604/2017): El padre pretendía neutralizar el traslado unilateral de la madre con las dos menores y otros parientes a Francia, y recuperar funciones de guarda, advirtiendo un proceso de radicalismo islámico en sus hijas; la sentencia se valora la exploración judicial de la hija mayor, que considera que no hay tal radicalización porque ni siquiera se le obliga a llevar velo islámico. La apelación confirma la custodia materna en Francia y un limitado régimen de visitas para el padre: “En el presente caso, constituyen hechos no controvertidos, tanto la corta edad de las menores, como el hecho de que, desde el año 2016 se hallan residiendo en Francia junto con su madre y los parientes de esta. Lo mismo sucede con el Auto de medidas provisionales de 24 abril 2017 que acordó la permanencia de las menores junto con su madre en Francia. Tampoco constituye un hecho controvertido que el padre, y ahora recurrente, se trasladó a Francia con su familia, decidiendo regresar a la provincia de Girona, por diversas razones expuestas en el interrogatorio, destacando que, carecía de trabajo y que sus hijas se estaban radicalizando en temas religiosos”.

SAP Granada -5ª- 19/11/2020 (rec. 127/2019): “siendo en este caso compartida la patria potestad así como la custodia en ese momento, esta no debe adoptar unilateralmente medidas que afecten al hijo común, siendo lo exigible ponerlo en conocimiento del padre y buscar el acuerdo, previo a solicitar formalmente de no obtener dicho acuerdo, al igual que de contrario no debe mantenerse una postura sin justificación alguna que no busque el interés del hijo que ambos han de tender. Es cierto que en el caso presente no se acudió a la vía que contempla el artículo 156 del CC, pero si se realizó la solicitud por la madre en la pieza de medidas provisionales, no actuando la progenitora de forma arbitraria, donde tanto el auto como la resolución apelada, tras valorar las circunstancias existentes, considerando acreditados los motivos que propiciaron el cambio de residencia y del centro escolar, aplicó en su decisión al resolver sobre el conflicto surgido, el interés superior del menor, en detrimento del estimado por el padre ahora apelante, y de acuerdo con el criterio coincidente , del Ministerio Fiscal.

SAP Pamplona -3ª- 19/07/2022 (rec. 240/2022): Pareja de hecho que mantiene una relación entre 2013 y 2020 en Las Palmas de Gran Canaria; en 2019 nace un hijo común y al aflorar el conflicto la madre se traslada con el hijo a Pamplona sin autorización judicial. Esta sentencia insinúa que el traslado unilateral por la madre, avalado en sede de medidas provisionales,  hubiera podido ser motivo de recurso por el padre pero que al no haberlo hecho solo se entra a decidir sobre la regulación de la custodia y visitas ulteriores a la consolidación del traslado: “La sentencia, al igual que el previo auto de medidas, atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor con un régimen de visitas paternas acomodado a la distancia existente entre las localidades de residencia de los progenitores. El apelante, sin combatir la autorización judicial para el cambio de residencia del menor, interesa en su recurso (como ya hiciera en el acto del juicio, alterando lo pedido en su contestación) que, hasta que el menor alcance en 2025 la edad de escolarización obligatoria, se instaure un régimen de custodia compartida en periodos quincenales y con entrega del menor en los aeropuertos de Pamplona y Gran Canaria. El motivo no se acoge”.

 

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo. 

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

 STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

 STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

 STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

 STS 20/09/2016,  rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

SAP Barcelona -12ª- 02/07/2019 (rec. 1218/2018): Confirma la instancia concediendo visitas de unas horas los sábados alternos, sin pernocta, y una semana en vacaciones para una abuela, madre de la progenitora premuerta, que se entrometía diariamente en las actividades cotidianas de sus nietos por desconfianza hacia su yerno.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014,  rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018,   rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

STS 05/11/2019, nº 581/2019, rec. 5477/2018: Confirmando instancia y revocando alzada, deniega todo derecho de visitas de la abuela paterna con una nieta que no conoce, por la oposición de su hijo y nuera,  invocando el interés de la menor que “se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca.”

STS 25/11/2019, rec. 1487/2019: Misma fundamentación que la anterior, revocando instancia y apelación. No basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento de visitas entre los abuelos y los nietos -con los que no existe relación a causa de los desencuentros con los progenitores- haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo para desestimar las comunicaciones.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS  01/03/2019 (rec. 669/2018)  : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio  la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016,      rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

Visitas respecto a lactantes o bebés:

NUEVO SAP Guipúzcoa -2ª- 27/01/2009 (rec. 2883/2008): Declara prevalente el derecho del padre y del hijo a tener relaciones personales directas, al supuesto derecho del hijo a prolongar la lactancia, contemplando como alternativa que la madre proporcione biberones de leche al padre para su consumo durante el tiempo de visitas. El juzgado “de violencia” fijó en la instancia visitas de un bebé de menos de 2 años con el padre de fines de semana alternos, uno con pernocta y otro no, con recogida en punto de encuentro y vacaciones por quincenas con pernocta; la madre pretende limitar las visitas a dos tardes semanales sin pernocta alegando la lactancia del menor. Con apoyo además en el informe psicosocial, la AP desestima el recurso: “los niños además de alimentarse necesitan relacionarse con la madre y también con el padre, siendo fundamental para su desarrollo el mantenimiento de los vínculos con uno y otro progenitor, de modo que, como ya se indica en la sentencia apelada, siendo la lactancia materna, en este momento y dada la edad del menor, una opción de la madre que actúa como complemento a la alimentación del niño, y puesto que de lo actuado se desprende que nos encontramos ante un niño completamente sano que se está desarrollando con absoluta normalidad ,sin precisar de cuidados especiales, ni atenciones medico sanitarias específicas, se estima procedente priorizar, en este caso ,el mantenimiento del vínculo del niño con su padre, propiciando los contactos entre ambos, de modo que si la madre desea prolongar la lactancia materna deberá adoptar las medidas adecuadas para que dicha decisión no interfiera en la relación padre e hijo ,pues como se indica en la sentencia de instancia la madre no puede prolongar la lactancia materna si con ello perjudica al padre y priva al niño de la posibilidad de conectar afectivamente con su padre.”

SAP Avila -1ª- 06/06/2021 (rec. 101/2021): Desestima la apelación de la madre contra la instancia que había establecido a favor del padre un régimen de visitas con pernocta de un fin de semana al mes, mas régimen de contactos por videollamadas, frente a la pretensión de la madre de eliminar por completo las pernoctas y establecer un régimen progresivo con supervisión del equipo psicosocial. Aunque el padre no había tenido relación con su hija a raiz de la crisis familiar, la AP considera las visitas enmarcadas en el interés superior del menor y  un derecho recíproco de padres e hijos el poder relacionarse y estar juntos, lo que puede incidir favorablemente en su formación integral del desarrollo de la personalidad.

NUEVO SAP Madrid -22ª 07/11/2022 (rec. 1391/2021): En el caso concreto y por otros motivos rechaza establecimiento de la custodia compartida solicitada por el padre, manteniendo la materna de la instancia, pero formula como doctrina la siguiente: El menor, Pascual , nacido el NUM000 de 2020, cuenta en la actualidad con 2 años, obviamente la lactancia no es ya circunstancia que pueda impedir el establecimiento de la custodia compartida dado que la nutrición del menor, como es hecho notorio y por tanto exento de prueba, ha de ser fundamentalmente a base de alimentos sólidos, no de lactancia materna, por lo tanto, no podemos considerar la alimentación del menor como óbice para el establecimiento de una custodia compartida”

NUEVO SAP Cádiz -5ª- 21/12/2022 (rec. 311/2022): La madre se opone a la plena aplicación del sistema de custodia compartida declarada por el juzgado, no obstante la existencia de denuncias por violencia de género, invocando su incompatibilidad con la lactancia materna. La AP desestima el recurso: “En relación con la custodia compartida y el sistema progresivo elegido, tenemos que partir de que aún cuando se hubiera podido optar por un régimen más favorable para la lactancia materna hasta los 24 meses, que es lo que se postula con carácter general, sin perjuicio de su adaptación a cada caso, lo cierto es que nos topamos con la fecha, crucial, del 1 de septiembre de 2022( que se admitía incluso en el interrogatorio de la apelante como apta para que pudiera iniciarse dicho sistema) y con el cumplimiento del  régimen establecido en la sentencia, pues nada se ha dicho.Es más, por ambas partes se pone de manifiesto ( pese a su disconformidad) su exacto cumplimiento.En dicha fecha, ya cumplida, la menor contaba ya con dos años y cuatro meses( nació el NUM000 de 2020) y se ha cumplido con el régimen establecido en la sentencia, por lo que resulta contrario al interés de la menor el que exista un retroceso en el régimen de visitas con el padre máxime cuando se han superado con creces los 24 meses de la lactancia y no existe informe médico o prueba pericial, que aconseje como absolutamente necesaria dicha lactancia y que pueda anteponerse a los beneficios que para la menor tiene el sistema instaurado y la custodia compartida.”

 

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

NUEVO AAP Barcelona 12/12/06: El progenitor custodio tiene derecho a ser informado de las aspectos generales del desarrollo de las visitas, en particular sobre la localización del menor, aun cuando este extremo no figure específicamente como contenido del convenio regulador o de la sentencia, pero no de los detalles particulares de las visitas ni exigir un seguimiento continuado de las mismas. «No obstante, debe señalarse que el derecho a conocer el paradero de la niña, que tiene el progenitor no guardador, como ocurre en este caso con la madre, cuando la menor se encuentra en compañía de su padre, debe ejercitarse de forma racional y atemperada, conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 del CC), lo que excluye un control pormenorizado de cada uno de sus movimientos o un seguimiento continuado, pues ello iría en detrimento del contenido del derecho de visitas reconocido al padre. Se trata de conciliar ambos derechos de una forma racional y lógica, evitando intromisiones ilegítimas en el ejercicio de los mismos».

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015,   rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

NUEVO SAP Zaragoza -2ª- 12/05/2022 (rec. 628/2021): La apelación confirma la instancia que rechazaba la eliminación de todo régimen de visitas y la privación de la patria potestad al padre pedida por la madre. El padre está condenado a una pena de tres años y un día de prisión por un delito de tráfico de estupefacientes. La sentencia prevé la suspensión de las visitas si el padre llegara a ingresar en prisión, lo que confirma la AP.

APARTADO NUEVO Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia (modificación de los artículos 94 y 158 CC y art. 544 ter, ap 7º,3 LEC).

STS 26/09/2022,   rec. 5819/2021: Procedimiento de relaciones paterno filiales a instancia de la madre; en primera instancia se atribuye el ejercicio de la patria potestad y también la custodia a la madre, y por la vigencia de una orden de alejamiento del padre, se prevén para cuando saliera de la prisión en que estaba cumpliendo condena por violencia de género contra la madre, dos visitas semanales con la hija de hora y media de duración en un punto de encuentro. La madre apela pidiendo la suspensión de todo derecho de visitas, que es desestimada por la AP; la casación estima el recurso y las suspende indefinidamente, incluso supervisadas en punto de encuentro, y no contempla su establecimiento progresivo para el futuro, salvo nuevo pronunciamiento judicial. La ponencia, con pretensiones didácticas, diserta sobre los instrumentos internacionales en materia de relaciones personales de los progenitores con sus hijos, y su carácter ambivalente de derecho de ambas partes, hace resumen de jurisprudencia nacional -civil y constitucional- e internacional, y lo conecta con su entronque constitucional y la nueva regulación legal, utilizando en apartado independiente como argumento de cierre el interés superior del menor calificado ahora como “bien constitucional”. En el caso concreto: ”En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión. En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas. El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.”

SAP Madrid -22ª- 31/03/2023 (rec. 1026/2022): Revoca la instancia accediendo a la suspensión de las visitas solicitada por la madre pero sin elevar la cuantía de la pensión alimenticia que también solicitaba. Realiza un especial esfuerzo de argumentación para justificar la suspensión, fuera del automatismo que pudiera deducirse de la Ley 8/ 2021 por razón de la existencia de un procedimiento penal contra el padre:En atención a las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que se desprenden de los diversos informes obrantes en las actuaciones, y no archivado el proceso penal, ni concurriendo la voluntad de Gabriel (el menor) favorable a las visitas, que tampoco vienen positivamente informadas en términos en que se venían desarrollando en dictamen psicosocial emitido por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social (…) es lo procedente acordar la suspensión interesada, sin perjuicio de que, de sobreseerse los procedimientos penales en trámite, se intente, a la mayor brevedad posible, y si se revelare beneficioso al niño, restaurar la relación paternofilial, instaurándose contactos padre- hijo, controlados y supervisados, incluso con sumisión de los adultos a los oportunos tratamientos que les permitan superar desajustes, comportamientos inadecuados y traumas, sin olvidar que Dº. Desiderio (el padre) fue víctima de abusos sexuales en el ámbito familiar, con intervención y trabajando con el hijo en aras a neutralizar el rechazo que presenta hacia a la figura paterna, reiteramos, de resultar beneficioso en perspectivas de futuro la relación con este.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

 STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014):  Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015):  Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

STS 18/05/2022 (rec. 6239/2021):  Progenitores con parecido nivel de ingresos; rompen la relación antes de que nazca el hijo común, el padre permanece en Madrid y ella se desplaza a Inglaterra a un pueblo a 200 km de Londres; la instancia atribuye la custodia a la madre, y al padre, no obstante la gran distancia, un derecho de visitas convencional de fines de semana con dos pernoctas y mitad de las vacaciones, pensión alimenticia de €400 a cargo del padre una compensación a cargo de la madre para el padre de €150 por cada desplazamiento de fin de semana a Inglaterra en concepto de vuelos y estancia pero no de manutención. La AP mantiene la compensación por los viajes pero eleva la alimenticia a €600 por considerar que quedaría casi totalmente absorbida por dicha compensación. La casación estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la cuantía de €150 por viaje pero con actualizaciones periódicas al IPC, y reduce la pensión en €400 por considerar que ello no compromete las necesidades alimenticias del hija.

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

STS 22/03/2018, rec. 1773/2017:  Sentencia que pretende -con muy discutible fundamento- cortar de raíz la aplicación retroactiva del criterio de reparto de gastos. Custodia materna desde la sentencia de divorcio con visitas de fin de semana a favor del padre; la madre traslada después su lugar de residencia con la hija a más de 250 km del originario; el padre demanda que las entregas se realicen en un punto intermedio y el reparto equilibrado de los gastos de traslado; la casación, confirmando instancia (de un juzgado “de violencia”) y  la apelación, rechaza dicho reparto con la siguiente argumentación: “estamos en un procedimiento de modificación de medidas y ninguna se ha producido cuando en la sentencia que aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes ya se tuvo en cuenta la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio con su hija a otro lugar, siempre en un radio inferior a 250 km de la ciudad de Valencia,.” Omite tanto el fundamento decisorio de la sentencia de casación como su muy inexpresiva reseña de los autos (hay que buscar el dato en  la sentencia recurrida,  SAP Valencia -10ª- 09/03/2017,rec 167/2017) que el convenio regulador que se pretendía modificar fue redactado en 2008 y aprobado en por sentencia de 23 de abril del 2009, por lo que esta desestimación se pone en contradicción con la tesis de la Sala I acerca de que el cambio de jurisprudencia  es en sí mismo un cambio sobrevenido de circunstancias, que justifica la estimación de la modificación pedida posteriormente -por ejemplo, en custodia compartida, uso de vivienda por mayores o hijos sobrevenidos-. Si en 2009 nunca había sido reconocido por los tribunales, difícilmente podría el padre pedir entonces reparto de gastos de traslado, fuera el divorcio amistoso o contencioso; aparte de que dicha exigencia aflora por primera vez en esta sentencia y en modo alguno había sido ni insinuada por la jurisprudencia -antes reseñada- que admite el reparto de tales gastos.

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos.

En jurisprudencia menor, casos en que el incumplimiento del régimen de visitas determina la restricción de éstas o su eliminación:

SAP La Coruña -4- 27/02/2007, rec. 683/2006: Padre que en los cinco años subsiguientes a la sentencia inicial no ha pagado ninguna pensión a sus hijos e incumple el régimen de visitas. La instancia y la apelación desestiman la petición de la madre de extinción o suspensión indefinida de la patria potestad del padre, mantiene la pensión alimenticia a su cargo de 240 €  fijada inicialmente y restringe el régimen de visitas a una hora dos domingos al mes, posteriormente dos horas, y más tarde cinco horas, siempre a través de punto de encuentro.

SAP La Coruña -4- 15/02/2019, rec. 514/2018 : Padre condenado a dos años de alejamiento de la madre, que en la primera sentencia tenía atribuida visitas de fines de semana alternos sin pernocta. El padre incumple el régimen de visitas y alega como explicación la vigencia de la pena de alejamiento; la apelación reprocha al padre que no haya tomado iniciativas procesales para materializar las visitas sin incumplir el alejamiento y confirma la instancia en cuanto a la suspensión (no privación) de la patria potestad durante dos años y la sustitución del régimen de visitas anterior por el siguiente, que podría hacer tránsito al originario si informes técnicos lo avalaran en el futuro: periodo de seis meses durante el cual, en fines de semana alternos, el padre podrá tener en su compañía a la menor durante tres horas del sábado, entre las diez y las trece horas, en presencia de la madre o del familiar que ésta designe”.

SAP Madrid -22ª- 07/10/2019, rec-1274/2018: Padre que en los ocho años subsiguientes a la sentencia de inicial solo ha visto a su hija 4/5 veces, La apelación revoca la instancia que había declarado extinguida la patria potestad del padre, y  se limita a atribuir su ejercicio a la madre, pero suprimiendo todo régimen de visitas.

En cuanto a los incumplimientos del progenitor custodio obstaculizando las entregas de los hijos, es lugar común la percepción social de que son muy frecuentes y están inadecuadamente reprimidas tanto por la legislación civil y procesal como por la actitud de los tribunales en su aplicación, señaladamente los no especializados. Desde la entrada en vigor del reforma penal de 1 de julio de 2015 los incumplimientos del régimen de visitas dejan de tener tipificación penal y sólo podrán ser sancionados ante la jurisdicción civil vía art. 776 LEC. LO 1/2015, 30 marzo. En los casos más flagrantes puede llegar a declararse el cambio de custodia.

 STS 11/04/2018,  rec. 2568/2017: Confirma instancia y alzada. Cambio de custodia exclusiva materna a paterna por actitud de la madre de cuestionas y criticar la figura paterna y obstruccionista al régimen de visitas, condicionando su desarrollo psicoevolutivo con posibles secuelas posteriores.

SAP PALENCIA -1ª- 18/07/2017, rec. 415/2016: Contempla posibilidad de cambio de custodia por actitud obstruccionista del custodio a la relación del no custodio con el menor.

SAP Madrid -22ª- 23/11/2020 (rec. 1011/2019): La alzada confirma la sentencia de instancia (Juzgado 3 de Valdemoro, jueza Pilar Sánchez-Baña Rodero) por cuya virtud, con ocasión de un procedimiento de ejecución de la sentencia que estableció la custodia compartida revocando la anterior exclusiva de la madre, el juzgado otorga la custodia exclusiva al padre ante la actitud de obstruccionismo rebelde de la madre a respetar cualquier contacto de la hija con el padre. Considera no vulnerados los arts 699 y 705 en relación con el art. 776, 3º de la LEC, que exige la necesidad de que previo al despacho de ejecución se requiera a la parte ejecutada, amparándose en que “en el fallo de la sentencia que sirve de título a la presente ejecución, se prevenía que cualquier incumplimiento por un progenitor de lo establecido respecto a la guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, determinara que la guarda y custodia corresponda automáticamente al otro progenitor”.

En algunas audiencias provinciales está sentado como criterio firme el que la pretensión razonada del custodio de modificar el régimen de las visitas establecido en sentencia no puede ser admitido como motivo de oposición a la ejecución instada por el titular de las visitas, sino que debe articularse a través de un procedimiento distinto e idóneo, bien de modificación de medidas o incluso de medidas cautelares si concurre urgencia. Ejemplos:

SAP Madrid -22ª- 12/02/2021 (rec. 1631/2019): Con un discurso totalmente estereotipado, la madre invoca para incumplir el régimen de visitas del padre el que la menor se niega a ir con él, llegando a sufrir ataques de ansiedad con ocasión de las visitas, que se queja de maltrato proveniente de la pareja del padre, y que la menor -según la madre- -no quería quedarse sola con otros familiares de él por lo que consideraba adecuado la restricción del régimen de visitas. El juzgado impone a la madre multas coercitivas de €60 mensuales que serían reiteradas durante un año. La madre se opone a la ejecución lo que es desestimado por el juzgado y confirmado por la audiencia : “la parte ejecutada dispone de medios procesales a su alcance para promover la modificación del régimen de visitas, si éste pudiera estar perjudicando los intereses de la menor, incluso solicitando medidas cautelares, o instando otros mecanismos legalmente previstos para adoptar medidas de protección. Por tanto, el hecho de que no se haya instado actuación procesal alguna determina la plena ejecutividad de las medidas acordadas en la sentencia.”

SAP Madrid -24ª- 05/02/2021 (rec.1105/2020): las medidas fijadas en relación a los hijos no son un derecho para los progenitores sino un deber que en este caso, la madre ha incumplido, no llevando a la niña al PEF. En consecuencia, el hecho de que el padre lleve tiempo sin ver a la menor es, sin duda, imputable a la madre. El art. 18 de la LOPJ establece que las sentencias se ejecutaran en sus propios términos, por lo que resulta incuestionable que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones por parte de Dª Sandra”.

La represión de los incumplimientos más graves del régimen de visitas por parte del progenitor custodio se ha visto obstaculizada desde el 2015 por la interpretación de tales conductas en el ámbito de la jurisdicción penal, lo que contrasta con la jurisprudencia menor que mantiene y más bien ensancha el ámbito de los supuestos incursos en el art. 227 CP como delito de incumplimiento de deberes familiares (Impago de pensiones). En cuanto a la resistencia a las visitas, hay, por un lado, resoluciones que consideran que dichos incumplimientos han quedado definitivamente fuera del ámbito del Derecho penal:

SAP Madrid -17ª- 18/01/2019, s. 31/2019: Absolutoria, revocando instancia: “a partir de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el 1 de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas dejó de ser infracción criminal”. Descarta, por otra parte que la resistencia de la progenitora custodia a entregar a los hijos en los periodos fijados de visita pueda ser reconducido al delito de coacciones, porque  “no se describe ninguna actuación violenta o intimidatoria -conforme a la descripción típica del delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal sino un simple incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada que al parecer en esa fecha correspondía al padre”.

De otro, hay sentencias que consideran que las conductas del custodio resistiendo la entrega de los hijos podrían encajar en el delito genérico de desobediencia del art. 556 CP,, pero que no basta la simple preexistencia de una resolución civil incumplida, sino que debe mediar un requerimiento personalizado al custodio para que la acate, requisito que no se cumple cuando la notificación es de una resolución judicial previa a través de procurador. En esa línea:

SAP Barcelona -7ª- 08/09/2017, s. 607/2017:  Enumera una serie de requisitos para que la resistencia del custodio a las visitas encaje en el tipo penal de la desobediencia, extravagantes respecto del incumplimiento de otras obligaciones declaradas por sentencia. Y afirma: (…) Las resoluciones que se dictan en el procedimiento de familia, cuyo incumplimiento se achaca a la acusada, se notifican a través del Procurador. No se cumple el requisito del requerimiento personal, exigencia inexcusable en la jurisprudencia cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular (…).

En sentido parecido:

SAP Badajoz -3ª- 04/07/2018, s. 117/2018:  Desestima recurso y confirma condena a la madre por incumplimiento del régimen de visitas del padre con un lactante de pocos meses, pero al haberse pedido ejecución provisional de la sentencia, la madre fue requerida personalmente en presencia judicial, a lo que posteriormente se negó reiteradamente.

Con menor rigor en los requisitos para la condena por delito de desobediencia del 556 CP al custodio rebelde a las visitas:

SAP Madrid- 30ª- 28/01/2019, s. 39/2019: Desestima recurso, confirma condena. Descarta la frecuente invocación por el custodio del “estado de  necesidad” del menor como pretexto para negar las visitas y establece como elementos del tipo: “1.- Agotamiento de la vía civil previa, habiendo acudido a la vía del requerimiento previo al infractor por la vía del art. 776 LEC. 2.- Incumplimiento reiterado y persistente del infractor. 3.- Requerimiento previo del juez civil ante el constatado incumplimiento y notificación de este requerimiento de que debe cumplir.”

Recuperación mediante otros períodos de convivencia de las visitas perdidas por resistencia del custodio.

Hay dos corrientes enfrentadas en las audiencias:

A favor de dicha recuperación:

AAP Madrid -22- 27/01/2011 rec. 1264/2009:  Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de los periodos de visitas perdido por negativa de la madre custodia, que invocaba como motivo el haber tenido el padre un accidente de tráfico con los hijos; y se le advierte de la posibilidad de perder la custodia: “En el accidente de circulación acaecido el 4 de marzo de 2008 cuando el padre iba con los menores el progenitor paterno no adoptó todas las precauciones exigibles, pero no consta que esta conducta haya tenido continuidad y por lo tanto debe ser considerado como un hecho aislado que no puede utilizarse por la madre para restringir el régimen de visitas a favor del padre”.

AAP Madrid -22ª- 05/11/2012, rec. 1433/2011: Revoca la instancia en cuanto a la imposición de una multa coercitiva a la madre por incumplimiento del régimen de visitas, y la condena en costas en el procedimiento en que se declaró, pero confirma -por haberse disfrutado ya  al resolverse la apelación- la compensación al padre de los días de vacaciones perdidos por resistencia de la madre a respetar los turnos.

AAP La Rioja -1ª- 18/01/2019, rec-, 684/2018 : Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de ocho días de convivencia con su hija por dos puentes en que la madre custodia había incumplido su obligación de entregarla en un  punto de encuentro familiar alegando una gastroenteritis de la menor.

Las resoluciones en contra de la recuperación de las visitas se basan muchas veces en la denegación del despacho de ejecución instado por el no custodio por falta de acreditación probatoria del incumplimiento alegado, pero su pretendido fundamento  jurídico, no siempre explícita, sería el siguiente: la obligación del custodio de entregar al hijo para las visitas del no custodio responde a la naturaleza jurídica de una obligación de hacer personalísima, cuya ejecución solo puede articularse, con la actualmente vigente legislación procesal, mediante la pretensión de obtener el equivalente pecuniario a la obligación incumplida o/y mediante la imposición de multas coercitivas al incumplidor, (776,1 y 2 LEC): En materia de derecho de visitas, el legislador parece preferir la opción de las multas, y, en los casos más graves, por la amenaza del cambio del régimen de custodia del 776.3, no siendo posible en ningún caso la sustitución por la autoridad judicial de la voluntad incumplidora (al parecer, ni mediante el auxilio de la fuerza pública). Ignora dicha doctrina que la compensación y la sanción/coerción no son incompatibles sino acumulables en el contexto de la exigencia ejecutiva del cumplimiento de la sentencia en vigor: la primera mira al pasado y pretende el cumplimiento anterior y puntual de la sentencia vulnerada, en interés del menor; la sanción y la coerción miran al futuro y pretenden neutralizar con carácter general previsibles incumplimientos. Adicionalmente, se alega en contra que la recuperación de los periodos de estancia con el no custodio puede alterar las rutinas de los menores y resultar desestabilizador.

En contra de recuperar la visitas dejadas de disfrutar:

AAP La Coruña 05/02/2016, nº 14/2016, rec. 385/2015: Se rechaza la compensación de un único día no disfrutado, no como doctrina general, sino por no considerarse acreditadas las circunstancias del incumplimiento.

AAP Cádiz -5ª- 03/06/2019, rec. 722/2018: Condensa la doctrina de la jurisprudencia menor contraria con carácter general a la compensación de visitas no disfrutadas, por no encajar dicho mecanismo ejecutivo en la legislación procesal vigente: “Postulándose la compensación de los días no disfrutados por el establecimiento de otros días, entendemos que la pretensión no se acomoda al régimen legal que para la ejecución se establece en el artículo 776.2º en su relación con el artículo 709 LEC , ni a lo prevenido en el artículo 776.3º LEC , pues no nos hallamos como se viene a reconocer en la demanda ejecutiva ante un incumplimiento reiterado del régimen de visitas.

AAP Navarra -3ª- 13/06/2019, rec. 288/2019: Deniega la recuperación pedida por la madre de 147 horas, resultado de que el padre custodio entregaba a la menor a las 10,45 horas en el punto de encuentro familiar, mientras que la sentencia establecía que debía hacerlo a las 10; parte del retraso estaba justificado en que la normativa del punto de encuentro obligaba a los  progenitores a acudir con 15 minutos de diferencia, para evitar coincidir, y que, por razón de las alteraciones psíquicas de la madre, debía ser evaluada cada día de entrega para apreciar su situación. En todo caso, rechaza la compensación alegando que ello alteraría los horarios de la menor.  

 

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III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2023

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ÍNDICE:

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

ENLACES

 

MATRIMONIO

Cuestiones generales.

STS 28/09/2018 (rec. 811/2016): La institución de herederos a favor del “esposo” dispuesta en testamento constante matrimonio deviene ineficaz si la esposa murió 17 años después del haberse divorciado sin haberlo cambiado. Considera “causa falsa” del art 767 CC el que el esposo haya dejado de serlo al tiempo de la apertura de la herencia. (la STS 26/09/2018, rec. 162/2016 contiene la misma doctrina pero más débilmente fundamentada respecto a la pareja de hecho, declarando la ineficacia de un legado a favor de la conviviente, si la relación de pareja estaba rota al tiempo de la apertura de la herencia)

Matrimonio entre extranjeros

No es necesaria su inscripción en el Registro Civil español para que pueda admitirse a trámite la demanda de divorcio incluso dictarse sentencia declarando la disolución del vínculo.

SAP Barcelona -18ª 22/10/2012 (rec. 747/2012): Matrimonio celebrado en Brasil entre nacionales de dicho origen. “Es obvio que al no haber contraído los esposos su matrimonio en España, el mismo no constará inscrito en el correspondiente Registro Civil Central ni puede exigírseles, para la admisión a trámite de su demanda, que, previamente, procedan a su inscripción en el Registro Civil Central, pues tal inscripción no es requisito constitutivo del matrimonio y tendrá únicamente trascendencia a los ulteriores efectos contemplados en el artículo 755 L.E.C ., que, de modo significativo, previene que, «cuando proceda», las sentencias recaídas en este tipo de procedimientos se comunicarán de oficio al Registro Civil. La demanda debe admitirse a trámite y seguir su curso hasta dictar sentencia, que no podrá inscribirse en el Registro Central si no consta la inscripción previa del matrimonio, pero ello no priva a la citada resolución de toda efectividad, dada la posibilidad de solicitar su reconocimiento mediante el oportuno exequátur.”

SAP Barcelona -18ª 29/09/2020 (rec. 110/2020): El juzgado de instancia deniega el divorcio, acreditadamente celebrado en Marruecos,  por no haberse presentado certificación de la inscripción del matrimonio en el lugar de celebración o en el Registro Civil Central, aunque confirma la custodia de la hija menor en favor de su madre y una pensión de alimentos a cargo del padre en rebeldía.  La AP estima la apelación: El matrimonio es universal y no es preciso, para instar y obtener el divorcio, que se inscriba en el Registro civil central español.

NUEVO Res. DGSGFP 06/07/2021: Es necesaria la inscripción del divorcio en el Registro Civil y que éste haya sido declarado por autoridad competente con arreglo a la legislación del foro (siendo la española, necesariamente judicial o notarial) para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes adjudicados a consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales o del régimen económico matrimonial pre vigente entre los cónyuges divorciados.

 

NULIDAD MATRIMONIAL

STS 15/03/2018, rec. 3487/2016. Fuerte presunción de validez del consentimiento matrimonial, aunque alguno de los contrayentes esté afectado por minusvalías mentales. Revocando instancia y alzada, se declara la validez del matrimonio contraído por persona con alzhéimer, en trámites su proceso de incapacitación, porque estar incapacitado o padecer incapacidad no excluyen por si mismos la aptitud para contraer el matrimonio, y además en otro procedimiento judicial se le reconoció capacidad para interponer demanda de divorcio contra su primera esposa.

Responsabilidad por matrimonio simulado:

STS -2ª- 06/04/2017, rec. 649/2016: Matrimonio simulado no genera responsabilidad penal: es un ilícito civil que solo general consecuencias en esta orbita y en la patrimonial.

SAP Burgos -2ª- 29/09/1998 (nº 501/1998, rec. 69/1998): Derecho a indemnización. Se concede al demandante la nulidad del matrimonio e indemnización de 1.200€ por bigamia del otro, concurriendo mala fe. “el actor conforme al principio de la carga de la prueba, le basta con demostrar el hecho del matrimonio, sin que pueda exigírsele probar un hecho negativo, debiendo la demandada acreditar el hecho positivo de la disolución del matrimonio.”

La infidelidad como causa de nulidad matrimonial.

Jurisprudencia constante al menos desde 1997: la infidelidad en los contrayentes no determina el error en el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 C.c. como causa determinante de la nulidad del matrimonio.

STS 20/02/1997 (s. 105/97): La infidelidad de la esposa invocada por el marido en un Juzgado de Pamplona como causa de nulidad y de reclamación de una indemnización de 90.000 €  consistió en un único “acceso carnal” con otro varón, calificado como forzado por la esposa y considerado voluntario por el esposo. Esta sentencia es conocida por la fantasía expresiva (“obsoleta virginidad”, “indemnidad somática”) de la ponencia de Martínez Calcerrada: “Tampoco prevalece el motivo, ya que sin omitir antes que nada la irregular línea expresional de su contexto y cualquiera que sea el posicionamiento ético en el caso controvertido, en los tiempos actuales, no es posible entender por lo general, que la cualidad de la fidelidad en los contrayentes, pudiera determinar, en caso de su inexistencia, el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 C.c., como causa determinante de la nulidad del matrimonio, pues, en efecto, se reitera, que al margen de ese acervo de ideas o creencias e incluso, bajo un modelo de arraigo social ético-estético que se tenga al respecto, hoy no es defendible afectar a una cualidad personal determinante de la dación del consentimiento, el hecho de que éste se prestó bajo la confianza o condición de que anteriormente a la celebración del matrimonio el otro contrayente había observado esa exigencia de fidelidad, generalmente, entendida como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a la del futuro consorte, máxime, en el caso de autos, cuando, al haber convivido «de facto» los luego contrayentes desde 1981, al contraer matrimonio en 3 de octubre de 1986, hacen presumible las relaciones sexuales anticipadas entre los mismos, lo cual, en alguna lectura colateral -bien sesgada, por cierto- del posibilismo contiguo a la tan otrora valoración y hoy casi obsoleta virginidad, viene a implicar la previa actitud por parte de ellos, más o menos laxa o tolerante, en punto a susodicha indemnidad somática, que ya inexistía cuando se concertó el posterior consorcio matrimonial, con el consiguiente efecto impeditivo de su probanza fisiológica”.

ATS 10/03/2021 (rec. 47/2021): Confirma (con reseña errónea de la sentencia antes citada) la inadmisión del recurso extraordinario de casación y por infracción procesal contra una sentencia que denegó la declaración de nulidad del matrimonio basado en la falta de fidelidad de la esposa antes de contraerlo. ”La sentencia recurrida (…), denegó la solicitud del esposo de acordar la nulidad del matrimonio por error en las condiciones personales. Explica la audiencia que el error alegado lo es la infidelidad, que no se configura como una condición esencial de la persona, sino que entra dentro de una situación coyuntural ajena a las condiciones psíquicas de la persona, sin que por ello invalide el consentimiento prestado, añadiendo que el error al que alude el recurrente por infidelidad tampoco se ha acreditado que ocurriera antes de la celebración del matrimonio. La resolución apelada, en relación a la solicitud del esposo de nulidad sobre la base del art. 73.4º CC, y en concreto por la infidelidad de la esposa antes y durante el matrimonio, hasta el punto de ocultarle el verdadero origen biológico de la hija nacida en 2010, -contrajeron matrimonio en 2008 después de tres años de relación para matrimonial- y a la que reconoció y cuya filiación fue impugnada cuando le informaron que él no era el padre, razona que no resulta verosímil, que después de al menos tres años de convivencia antes del matrimonio, que el esposo desconociera la personalidad de su futura cónyuge -al contraer nupcias tenían él 58 y ella 35 años- lo que hace suponer que tenían el suficiente discernimiento como para tener conocimiento personal mutuo; llama la atención sobre que la infidelidad de la esposa conocida con ocasión del embarazo de la esposa, ocurrió un año después del matrimonio, a lo que se añade «la excepcionalidad de las causas de nulidad y su interpretación restrictiva»

 

SEPARACIÓN DE HECHO

(Los efectos de la separación de hecho como causa de disolución de la sociedad de gananciales se estudian en el apartado VIII  de este fichero, relativo a “Liquidación del régimen económico matrimonial”. La regulación convencional de la separación de hecho al margen de las resoluciones judiciales se estudia en el apartado XI de este fichero relativo a “Especialidades procesales en derecho de familia”.)

SAP Segovia 21/05/2010 (s. nº 123/2010):  Cabe una reconciliación de hecho con efectos jurídicos. Tras la separación judicial uno de los cónyuges excluyó al otro expresamente en su testamento; se reconcilian, pero no cambia el testamento y fallece. La Audiencia apunta que: “En este caso contamos de forma indubitada con dos actos de voluntad del finado demostrativo de una clara intencionalidad: en primer lugar el testamento de enero de 2006, en el que como ya hemos dicho se pone de manifiesto su intención de que su esposa no sea heredera, y ni siquiera administradora de los bienes de sus hijos; y en segundo la reconciliación de octubre de 2006, que contrariando la voluntad testamentaria exhibe la intención del causante (y de la actora) de reanudar de forma oficial su vida en común. Esta segunda declaración de voluntad supone la revocación de la primera, no sólo por aplicación de la norma (art. 835 CC), sino también por las peculiaridades de su adopción, pues si llevaban ya tiempo reconciliados de hecho ninguna necesidad fáctica tenían de adoptar este acto judicial, por lo que ha de entenderse que su única finalidad era que desplegase sus efectos en el ámbito legal; y si por otra parte para entonces ya se le había diagnosticado la grave enfermedad que le llevó a la muerte se puede pensar que su intención era «regularizar» su situación familiar para el futuro.”

SAP Madrid -12ª- 26/09/2013 (nº 753/2013): Separación de hecho y fallecimiento antes de sentencia de divorcio. Hechos: el marido fallece; tres días después se dicta sentencia de divorcio que entre otros extremos niega a la exesposa pensión compensatoria; cinco días después del fallecimiento y dos después del dictado de la sentencia se descubre el cadáver. La sentencia niega derechos hereditarios a la esposa porque al día del fallecimiento ya estaban separados de hecho y rechaza conceder pensión compensatoria porque ese día todavía no estaban divorciados. “No resulta expresivo de que la separación de hecho deba ser consentida. Lo cierto es que, del contenido de los autos queda acreditado que la intención evidente del fallecido y/o su esposa era la de divorciarse, (…) El hecho de que la Sentencia de divorcio quedara sin efecto por el fallecimiento del esposo, no desvirtúa lo actuado en el pleito con anterioridad ni el hecho de que en tal resolución se consideraba acreditado, «de la prueba practicada», el cese efectivo de la convivencia conyugal, siendo la única cuestión controvertida la relativa a la pensión compensatoria que pretendía la esposa. Lo que se patentiza es que (…) no se trataba de «un simple cese temporal, provisional o coyuntural de la convivencia». A ello debe anudarse las circunstancias del fallecimiento del causante, (…) falleció el día 22 de octubre, sin embargo, no se descubrió el cadáver hasta el día 27 del mismo mes. Frente a este hecho la parte demandada nada consideró alegar, dándolo por cierto. Por tanto, frente a la presunción del art. 69 CC, concurre no solo la prueba de la clara intención de divorciarse y el contenido de la Sentencia de divorcio, sino las circunstancias del fallecimiento. Pruebas en contrario que desvirtúan la presunción invocada, sin que la demandada haya dado explicación alguna al contestar a la demanda, ni en esta alzada, que justificase su ausencia del domicilio durante ese periodo y que acreditase la convivencia frente a las rotundas pruebas de lo contrario.”

 

PAREJAS DE HECHO:

Doctrina general.

El TS reconoce la relevancia social de la figura y su protección constitucional como variante de convivencia familiar. Frente a la falta de regulación sistemática de la institución, declara improcedente, como principio general, la aplicación supletoria del régimen jurídico del matrimonio y especialmente las del régimen económico matrimonial. Un grupo de sentencias rechaza la aplicación de toda la normativa del matrimonio, con especial motivación al negar la asignación del uso de la vivienda por causa familiar y la prestación compensatoria. La mayoría, sin embargo, atiende a situaciones de desequilibrio relacionadas en general con la ruptura de la convivencia, tanto consensuada como impuesta, o al fallecimiento de uno de los convivientes. Se ha desarrollado para ello una casuística de difícil sistematización -no pretendida en esta materia por la Sala I-, en que los criterios resolutorios están condicionados por las particularidades de cada caso y por la concreta composición de la Sala. Estos criterios oscilan entre la prevalencia de los pactos entre convivientes, la consideración de una comunidad entre ellos o variantes de sociedad derivadas de pactos expresos o de hechos concluyentes, la analogía -no siempre explícita- con las normas del matrimonio, la traslación de expedientes desde ramas jurídicas ajenas al Derecho de Familia , tales como la doctrina del enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual ex 1902 CC, o, en su modalidad más radical e ideológica, la invocación de principios generales del Derecho, considerando como tal la “protección del perjudicado”.

Además, la jurisprudencia en torno a los efectos de la ruptura de las parejas de hecho ha estado condicionada en el periodo constitucional por dos factores:

a.- que muchas de las parejas de hecho de larga duración, posteriormente rotas, no habían podido formalizarse como matrimonios durante todo o parte de su vigencia por no estar reconocido en nuestro ordenamiento el divorcio – de uno o ambos convivientes respecto a una relación anterior- o el matrimonio entre personas del mismo sexo.

b.- la proliferación descoordinada de normativa autonómica regulando las parejas de hecho y otorgando derechos a sus miembros en caso de ruptura de algún modo similares a los del matrimonio en la legislación civil general. La jurisprudencia constitucional ha limitado el alcance de dichas normas autonómicas, pero de modo fragmentario, por lo que no ha contribuido a aclarar suficientemente el panorama.

Por lo anterior, tanto la Sala I del TS como el TC han desarrollado una doctrina tendente a neutralizar la posible discriminación entre parejas casadas y parejas que no habían podido casarse por impedimentos legales, y a evitar el diferente trato a las rupturas de pareja en función de que sus miembros residieran o no en regiones con normativa especial, salvaguardando en todos los casos la posición del conviviente perjudicado por la ruptura. Se critica, sin embargo, que esta doctrina se ha construido sobre fundamentos jurídicos heterogéneos e inconstantes, y que su carácter casuístico cuando no oportunista les ha restado valor de unificación de la práctica de los tribunales inferiores. Son cuestiones polémicas el alcance de la analogía como criterio de aplicación de la normativa del matrimonio y la traslación de conceptos como la doctrina del enriquecimiento sin causa.

Es especialmente cuestionable la aplicación de la jurisprudencia que propugna cierta asimilación al matrimonio en dos casos de cierta incidencia sociológica: a.- cuando el matrimonio ha sido excluido no en ejercicio de la libertad civil, sino en probable fraude de ley (p. ej., casos en que el conviviente viudo no se vuelve a casar para no perder derechos pasivos -vg. pensión de viudedad contra el sistema público de pensiones-, de su único matrimonio: “qui est commodum…”); b.- el caso de fallecimiento intestado del conviviente sin favorecer mortis causa al superviviente, en que la ausencia de última voluntad declarada parece interpretarse injustificadamente por los tribunales como omisión negligente y no como voluntad deliberada de preferir en la sucesión a los parientes consanguíneos priorizados por la ley; a este caso no debería ser aplicable el 97 CC, porque no ha habido ruptura de la convivencia; ni derecho sucesorio alguno del superviviente, por la imperatividad excluyente de las normas del abintestato; ni la doctrina del enriquecimiento injusto, porque la litis se traba no entre convivientes sino entre supérstite y herederos consanguíneos, y es claro que en cuanto a éstos su muy legítimo título sucesorio excluye el presupuesto teórico de aquella doctrina.

Integran esta doctrina las siguientes resoluciones:

De jurisprudencia constitucional. La unión de hecho es una institución de relevancia social y amparo constitucional como variante de convivencia familiar, pero que no es asimilable el matrimonio y no es inconstitucional que no otorgue los mismos derechos:

STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988, sobre derecho de pensión de viudedad al conviviente de hecho) «La CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14 de la CE sea acreedora del mismo tratamiento, singularmente en materia de pensiones de Seguridad Social, que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1 CE contraigan matrimonio, y siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento» .

En el mismo sentido: STC -Pleno. 11/12/1992 (nº 222/1992, rec. 1797/1990, sobre derecho de subrogación en derechos de arrendamiento a las parejas de hecho, con dos votos particulares). También reconociendo la vigencia social de las parejas de hecho: STC 18/01/1993 y 08/02/1993.

STC Pleno. 81/2013, de 11 de abril (BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013):Declara la nulidad de preceptos legales de la Ley de parejas de hecho de Madrid de 2001, en cuanto a la regulación de sus efectos económicas y patrimoniales (STC 28/2012);

STC Pleno. Sentencia 93/2013, de 23 de abril de 2013: Declara la nulidad de varios `preceptos de la ley Foral Navarra de parejas de hecho. Dos votos particulares defendías la inconstitucionalidad total de la norma.

De jurisprudencia internacional: TEDH 10/02/2011 caso E Korosidou vs Grecia :«las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles”

STS -1ª- 25/11/2020, rec. 2740/2018: Aplica la asimilación en un supuesto ajeno a conflictos matrimoniales y régimen económico matrimonial, en concreto, en materia de seguros. Acepta la designación del beneficiario de la pareja de hecho en detrimento de los Padres del asegurado, pero excluyendo cualquier extrapolación de carácter general:” Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del  libre  desarrollo  de  su  personalidad  (  art.  10  CE).  Una  cosa  es  adoptar  una  decisión  de  no  contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta de ser beneficiario de un seguro.”

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

STS 27/05/1994 (nº 536/1994, rec. 1531/1991): Rechaza la aplicación supletoria de las normas de la sociedad de gananciales: “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS- 1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): “la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (…) o de sociedad irregular (…), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí…”; “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.”

 STS 19/10/2016,  rec. 1555/2014: Pareja de hecho de uno los herederos, idoneidad como testigos de testamentos (art 682.1 CC). No es nulo un testamento pese a que intervino como testigos la pareja de hecho de uno de los herederos; no hay asimilación total entre la pareja de hecho y el matrimonio y debe prevalecer el favor testamenti.

SAP Baleares -4ª- 20/04/2019 (rec. 636/2018) :Irreivindicabilidad de lo aportado por uno de los dos para el mantenimiento de la economía doméstica hasta la ruptura dela pareja. La mujer reclama el pago de las culotas de uno coche, comprado nombre de él con fondos de ella:; él invoca que duranta la convivencia se hizo cargo de los gastos comunes; la apelación confirma la instancia en sentido de que el reparto de los gastos de la pareja de hecho se realizó como ellos consideraron conveniente y no existe un norma que obligue a la rendición de cuentas.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Procede, por apreciarse la existencia de comunidad o sociedad, o analogía con la sociedad de gananciales.

STS 18/05/1992 (nº 469/1992, rec. 1255/1990): Considera inaplicable analógicamente el régimen legal de la sociedad de gananciales a las uniones extramatrimoniales, excepto que éstas se sometan por convenio. Sí se considera procedente en este caso la aplicación analógica de las normas sobre liquidación de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.

STS 11/12/1992 nº 1148/1992, rec. 1596/1990: Rechaza que haya sociedad universal de ganancias por no existir affectio societatis. Pero, confirmando la alzada, concede 84.000€ de indemnización a la mujer tras el cese de la convivencia de 8 años, en que ambos adquirieron y titularon bienes a sus respectivos nombres.

STS 18/03/1995 (nº 229/1995, rec. 155/1992): Declara “la existencia entre los convivientes de una sociedad civil irregular de carácter universal que de acuerdo con el art.1669,2 CC habrá de referirse por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. CC) por lo que, se califiquen tales relaciones de comunidad normal de bienes o de copropiedad por cuotas, como hace la sentencia recurrida, o de sociedad civil irregular, el régimen jurídico aplicable es el mismo, por lo que no puede entenderse que se hayan vulnerado los preceptos legales que se invocan en el motivo que ha de ser desestimado”. En este caso se declara probada la adquisición de varios inmuebles expresamente titulados “para la sociedad” de los convivientes, por lo que desde la instancia se declara su carácter ganancial entre la conviviente sobreviviente y los herederos del fallecido, disponiéndose su liquidación como si de un régimen de gananciales se tratase.

STS 29/10/1997 (nº 975/1997, rec. 2892/1993): Revocando la alzada, declara la existencia de un condominio romano del 392 cc entre los dos convivientes que compraron una vivienda por mitad y la pagaron contra una cuenta en la que hacían ingresos los dos. Afirma la existencia de una familia entre los convivientes, pero desestima la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales y la existencia de una sociedad universal de ganancias, por lo que rechaza el carácter común de otro inmueble y de un negocio de pastelería titulados exclusivamente a nombre del varón, que la mujer pretendía comunes.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de lecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancias concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a alas cargas.

STS 23/07/1998 (nº 790/1998, rec. 2013/1994): Confirma instancia y alzada, declarándola existencia de una comunidad de adquisiciones entre los que convivieron durante 15 años y tuvieron un hijo en común, derivado de los hechos concluyentes consistentes en haber realizado continuas transacciones conjuntamente, incluso inmobiliarias, pese a que la mujer tenía dificultades para leer y escribir. Procede la liquidación por mitad de una vivienda, un vehículo, el traspaso de un local y varias cuentas bancarias

STS 17/01/2003 (nº 5/2003, rec. 1270/1998): Pareja de hecho de 19 años de duración intermitente; tienen dos hijos y al romperse la convivencia por el varón (la casación insiste en este dato como indicio de “culpabilidad”), pactan que el padre abone a la madre una pensión alimenticia para el hijo y el uso de una vivienda privativa de él durante ocho años. Tiempo después de haberse aplicado ese convenio, la mujer reclama la mitad de todo lo adquirido por el varón durante la convivencia anterior, por estimar que había una comunidad o una sociedad de gananciales tácita. Instancia y apelación desestiman la demanda; el TS (ponencia de O’Callaghan Muñoz) le concede no la mitad sino un tercio de dichos bienes, porcentaje absolutamente huérfano de toda fundamentación; excluye la existencia de una sociedad ganancial y de una comunidad convencional, justificando para casar la sentencia recurrida el “no interpretar la normativa jurídica conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía, en este caso analogía iuris que da lugar a la aplicación de los principios generales del Derecho; se ha infringido el artículo 39.1 CC al negarse protección a la familia”. Rechaza la analogía con otras instituciones y acude a los principios generales del Derecho: “Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho”.

STS 17/06/2003 (nº 584/2003, rec. 3145/1997, ponente Corbal Fernández): El varón, farmacéutico de Barcelona y director de médico de la SEAT, fallece intestado en 1993 tras 53 años de convivencia con la mujer con la que no se había podido casar por haber desaparecido el marido de ésta en la Guerra Civil. La superviviente reclama de la hermana y heredera abintestato del varón el 100% del patrimonio de éste, por razón de los años de convivencia; la instancia le concede el 75% de lo adquirido durante la convivencia , pero nada de lo que sería “privativo” por haberse adquirido él antes o al margen del a convivencia; la audiencia revoca la instancia y desestima íntegramente la demanda, con costas por temeridad; el pleno de la casación repasa todos los expediente jurídicos usados por la jurisprudencia para compensar la ruptura de la convivencia y se inclina en este caso concreto por el del enriquecimiento injusto, pasando de soslayo sobre la valoración del desequilibrio y sobre la trabazón subjetiva de la litis, y revoca la alzada concediendo del 25% del patrimonio formando durante la convivencia, y además el uso vitalicio de la vivienda familiar.

STS 26/01/2006 (nº 13/2006, rec. 2340/1999). Pareja no casada que compra proindiviso un solar; el varón cede a la mujer su mitad por motivos ajenos a al a relación de pareja y luego construyen una vivienda financiando la construcción por mitad; al cese de la convivencia el varón reclama la mitad de la vivienda, lo que le conceden las tres instancias. Afirma la casación que hechos concluyentes puede deducirse la existencia de una comunidad limitada a ese bien entre los convivientes, pero no una comunidad universal.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Pareja de hecho que compra una vivienda por mitades indivisas aportando cantidades distintas para el pago de la hipoteca durante la convivencia y tras su separación. A la ruptura se establece la custodia compartida de las dos hijas menores y se asigna el uso de la vivienda a la madre hasta la extinción del condominio. Ejercitada por el padre la acción de división, se le niega en primera instancia y apelación y se le concede en casación, declarándose extinguido el uso. Además, reclama las cantidades abonadas en exceso respecto a su participación indivisa, lo que le es negado en primera instancia y por la AP Granada bajo la suposición  de la existencia de un pacto implícito sobre la aplicación indistinta de recursos, deducida tan solo del hecho de haber adquirido por mitades indivisas y bajo una inquietante hipertrofia de los efectos económicos de la relación more uxorio, sin alguna cita de fundamento legal alguno más allá de la transcripción de la STS 14/05/2004. La casación descarta dicha presunción: “Puesto que los convivientes percibían ingresos de sus respectivos trabajos y mantenían cuentas separadas resulta difícil concluir, como hace la sentencia recurrida, que las partes descartaran toda exigibilidad de créditos por mayores aportaciones realizadas por uno de ellos”, pero desestima parcialmente la reclamación del padre más allá de las cantidades reconocidas en juicio por la madre, por insuficiente prueba documental.

La sentencia casada (SAP Granada, -5ª- 09/03/2018, rec. 489/2016) decía literalmente lo siguiente: “la proyección a la compra, por mitades indivisas, de la vivienda familiar en el marco de la comunidad de intereses que implica la unión «more uxorio» , sin acuerdo expreso de participación paritaria en el pago del precio, o en la amortización del préstamo hipotecario contraído para su satisfacción, se inserta en el compromiso de socorro mutuo y cooperación en la satisfacción de los intereses de sus integrantes, así como, preferentemente, de los de los hijos comunes que conforman la familia; esto último, reforzado por el marco de las obligaciones correspondientes a ambos progenitores como inherentes a la patria potestad”.

SAP Navarra -3ª- 08/03/2021 (rec. 312/2019): Acreditada la convivencia more uxorio se presume que las cantidades aportadas por uno de los convivientes lo fueron para contribuir al sostenimiento de los gastos comunes y no con finalidad del reembolso, sin que la parte demandada de restitución tenga por su parte que probar la existencia de una donación.  En este caso, un conviviente aporta €30.000 a una cuenta exclusiva de la otra conviviente; con posterioridad ella invierte presuntamente este dinero en la compra de una vivienda exclusiva de ella; más tarde los convivientes contraen matrimonio en régimen de conquistas y pocos días después pactan separación de bienes declarando que no existen bienes ni deudas que adjudicar y omitiendo la existencia del dinero aportado por él; al divorcio, dos años después, él reclama la restitución de dicha cantidad, que es negada por ella alegando que se invirtió en necesidades de la convivencia. La instancia y la apelación desestiman la demanda.

No procede por inexistencia de comunidad o sociedad, o por improcedente aplicación de las normas de la sociedad de gananciales.

STS 21/10/1992, nº 913/1992, rec. 1520/1990: Declara que no son aplicable a la convivencia de hecho las normas de la sociedad de gananciales. Hechos: convivencia de 26 meses sin comunidad económica (el, médico; ella, funcionaria de justicia, con cuentas separadas), teniendo hijos cada uno de los dos de anteriores relaciones, que no convivieron con la pareja; al fallecimiento de él dejando en testamento todo a sus hijos, ella reclama de los herederos la mitad de la vivienda, comprada por él con hipoteca antes iniciar la convivencia, y de todos los salarios devengados y saldos bancarios a nombre de él, además del uso de la vivienda. La casación desestima, confirmando instancia y alzada, y condena en costas de las tres instancias (ella litigaba con justicia gratuita).

STS 18/02/1993 nº 116/1993, rec. 2445/1990: Rechaza la existencia de una sociedad universal de ganancias. La mujer a la ruptura de la convivencia de 6 años reclamaba el 50% de todo lo adquirido por el varón durante el periodo, incluidos varios inmuebles, resultantes de los diversos negocios en que participaba, muchos anteriores al inicio del a relación afectiva; la mujer solo había contribuido con su trabajo en un negocio de heredaría. Y concluye la Sala, confirmando la alzada que, aunque hubiera affectio societatis, no hubo puesta en común patrimonial.

STS 22/07/1993, nº 764/1993, rec. 2712/1990: Pareja de hecho de soltero y viuda convivientes entre 1955 y 1987; al fallecimiento del varón la mujer reclama del hermano y heredero del hombre la mitad de los inmuebles adquiridos durante la convivencia. Se confirma la alzada, desestimando tanto la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales como la existencia de una sociedad civil irregular.

STS 27/05/1994, nº 536/1994, rec. 1531/1991: Rechaza la aplicación de las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales a la terminación de una convivencia more uxorio:. La no aplicación de los efectos legales de una institución como el matrimonio a los no ligados por dicho vínculo en modo alguno contraría el art. 14 CE, pues sólo es vulnerado cuando se produce un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable. En cuanto a las posibles consecuencias económicas de las uniones de hecho son diferentes a los de los de los maritales, ya que en las primeras existe plena independencia económica de quienes la practican pudiendo realizar pactos que regulan dicha relación. “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS 22/01/2001 nº 8/2001, rec. 3717/1995: Declara la inexistencia de una comunidad de bienes ni de una sociedad de gananciales en un caso en que, al fallecimiento del varón, la mujer reclama de los herederos de aquel la propiedad de la mitad de una vivienda comprada a plazos antes del inicio de la convivencia, titulado solo a nombre de él y pagado contra una cuenta bancaria en la que figuraba solo él.

STS 08/05/2008 (nº 299/2008, rec. 814/2001, ponente Encarnación Roca; ojo hay otra de la misma fecha con ponencia de Clemente Auger que desestima pensión compensatoria): Revoca la alzada, considerando que no hay sociedad de gananciales ni voluntad de constituir una comunidad. Hechos: convivencia de 20 años, con un hijo en común; a la ruptura pactan en documento privado la custodia del hijo y los dos renuncian a pensión compensatoria y al uso de la vivienda familia, que era de alquiler; la mujer demanda pidiendo el 50% de lo ganado por el varón durante la convivencia; la casación considera que la esposa solo trabajó como administrativa en la clínica veterinaria de que era titular él y, confirmando la instancia, le reconoce el 37,61% de los bienes adquiridos durante la convivencia, pero debiendo ella imputar a su parte la totalidad de una vivienda que se escrituró exclusivamente a su nombre.

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él, y, además, el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

STS 16/06/2011 (s. 416/2011): No hay comunidad ordinaria ni sociedad universal de ganancias entre dos convivientes durante 3 años, que mantenían cuentas bancarias por separado, con una para los gastos comunes y que al ganar la mujer un premio de lotería el varón pretendió que las disposiciones de ellas contra dicho premio duran reintegradas para su reparto por mitad.

Indemnización por cese de la convivencia:

Procede como indemnización alzada por analogía con la prestación compensatoria.

 STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 CC. y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; omite el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

STS 05/07/2001 (nº 700/2001, rec. 1580/1996): Confirma alzada, tras romperse la convivencia de 15 años, niega a la mujer una pensión compensatoria mensual indefinida de 600€ que había concedido la instancia, pero en sustitución le concede una indemnización por ruptura de la convivencia de alzada de unos 18.000€ por analogía con el art. 97 CC. Razona: dada la ausencia de regulación legal al respecto. Pues bien, ante tal anomía, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho «more uxorio» encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el CC y así su art. 97. Esta sentencia sí explicita la motivación relativa a la discriminación por lugar de residencia (en ese momento solo respecto a Cataluña, Aragón y Navarra): De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa, que ha sido denostado por un importante sector de la doctrina civilista, pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 CC, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón

Procede como indemnización alzada por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

STS 11/12/1992 (nº 1148/1992, rec. 1596/1990): Confirma alzada, al reconocer a la mujer por 6 años de convivencia extramatrimonial una indemnización de 84.000€ (la instancia lo había fijado en 240.000) por concurrir todos los requisitos del enriquecimiento injusto, según habían sido fijados para otro ámbito en la sentencia de 31/03/1992. Sin embargo, excluye explícitamente la aplicación analógica de las normas de la pensión compensatoria y proclama que tales uniones matrimoniales y las «more uxorio» no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y en consecuencia no les serán aplicables a éstas normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran utilizarse por la vía de la analogía; rechaza que en toda pareja de hecho exista una sociedad universal de ganancias, que “requiere el consentimiento de los contratantes -que ha de ser claro e inequívoco-, el cual, en cierta manera, se identifica con el tradicional requisito de la affectio societatis que, en puridad, tiene significación teleológica. La existencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de la situación de unión extra matrimonial que, aun siendo susceptible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre quienes la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya que puede, sin duda, suceder que, en las uniones que dan lugar a la convivencia more uxorio, prefieran, quienes la forman, mantener su independencia económica, supuesto, por otra parte, más conforme con la elusión de la formalidad matrimonial.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 CC. y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente, dejando en incógnita cuál es el hecho culposo del que resulta el daño.

STS 11 /12/2008 (nº 1155/2008, rec. 2742/2003). Confirma la apelación que condenó al varón a pagar 161.175,91€ como indemnización al cese de la convivencia. La resolución no es extrapolable porque la AP, modificando los términos de la instancia, calcula tal cantidad sobre la base de salarios impagados por el varón a la esposa en las empresas inmobiliarias de éste en que ella trabajaba, mientras que el recurso de éste pretendía declarar inaplicables los conceptos de enriquecimiento injusto y analogía con las normas del matrimonio, cuestiones en que la casación no entró.

STS 06/05/2011, nº 306/2011, rec. 2224/2007: Se reconoce indemnización a la mujer que durante 15 años de convivencia trabajó sin remuneración en las empresas de su pareja y de las dos hermanas de éste. Al fallecimiento intestado de la pareja, ella demanda como indemnización a dichas dos herederas el 30% de todos los activos del fallecido; la audiencia al conceder una indemnización alzada de 60.000€ por enriquecimiento injusto y ningún derecho hereditario ni matrimonial, lo que confirma la casación.

Procede como pensión mensual por desequilibrio.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de hecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancia concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a las cargas

STS 16/07/2002, nº 749/2002, rec. 362/1997 (ponente Corbal Fernández): Relación de pareja de 5 años de duración con un hijo en común, en que a su ruptura contenciosa la instancia se reconoce pensión alimenticia para el hijo y compensatoria indefinida para la mujer de 90€ a cargo del varón, por desequilibrio; la apelación deja sin efecto la compensatoria; la mujer recurre y la casación confirma la instancia, pero no por desequilibrio, sino por analogía, que la Sala considera explícitamente tendencia jurisprudencial “de un modo definitivo”: “Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente (de un modo definitivo las Sentencias de 27 de marzo y 5 de julio de 2001) considera más adecuada la aplicación analógica (artículo 4.1 del CC) del artículo 97 CC.

SAP Las Palmas -3ª- 15/01/2015 (, nº 11/2015, rec. 810/2012): Concede a la mujer 300€ durante dos años por analogía con la pensión compensatoria.

No hay vicio procesal de incongruencia, aunque se pida indemnización en un concepto y se conceda por otro.

Lo anterior parece ser consecuencia inevitable de la inexistencia de un criterio uniforme en la jurisprudencia acerca del fundamento jurídico de la indemnización, pero sorprende porque la depresión de los principios procesales está justificada en Derecho de Familia en la medida en que se hallen involucradas cuestiones de orden público, es decir, Estado Civil y estatuto jurídico del menor de edad, mientras que esta materia pertenece inequívocamente al campo del derecho patrimonial puro.

STS 16/12/1996 (nº 1085/1996, rec. 2016/1993) y STS 27/03/2001 (nº 327/2001, rec. 919/1996): en el ámbito de la aplicación del derecho al punto controvertido admite una gran elasticidad sin incurrir por ello en el cambio de pretensión, conforme a los principios de «iure novit curia» y «da mihi «factum», dabo tibi ius». Específicamente, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, dictada precisamente con referencia al tema de las «uniones de hecho», ha recogido que el cambio de punto de vista jurídico no comporta, por regla general, vicio casacional, al no cambiar la «causa petendi”.

No procede indemnización en ninguna de sus variantes.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): La sentencia más sólidamente fundamentada en el rechazo a aplicar por analogía a la pareja de hecho las normas del matrimonio (en este caso, se rechaza uso de la vivienda del 96 CC y pensión compensatoria del 97 CC, revocando alzada): “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.”

STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999: Niega derecho a indemnización con ocasión de la ruptura de la pareja de hecho al varón que puso la mitad indivisa de varios inmuebles a nombre de la pareja con la que pretendía casarse cuando obtuviera el divorcio de su anterior matrimonio, si bien declara aplicables al caso las normas sobre la comunidad ordinario del art 392 Cc “con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él , y además el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

En jurisprudencia menor: SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) rechazan toda indemnización al cese de la convivencia.

No procede pensión compensatoria ni indemnización por el trabajo doméstico.

STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia, a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”

STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991):  Estima el recurso del varón contra la sentencia de apelación que la había condenado a pagar indemnización a la mujer por ruptura de la convivencia, por analogía con el 1438 Cc., considerando la analogía con el régimen de separación de bienes: “procede casar la sentencia con fundamento en la inaplicación del art. 1438 a las uniones de hecho, en favor de ninguno de los miembros de la pareja”.

STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): Sentencia de referencia en esta materia: detalla las posiciones doctrinales, legales y de derecho comparado sobre la pareja de hecho, a favor y en contra de su asimilación al matrimonio, y hace una enumeración de los criterios jurídicos aplicados por la jurisprudencia hasta entonces en la ponderación de los intereses en juego, clasificándolos de mayor a menor según su supuesta incidencia estadística (FJ 2ª). Sienta doctrina legal afirmando que “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio.» Por ello se muestra partidaria de “la analogía iuris” o sea, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho.” Para ello acude al criterio del “enriquecimiento injusto” con el fin de resolver las cuestiones derivadas de la ruptura de las parejas de hecho con exclusión de aplicación analógica del art. 97 CC, por lo que puede concederse de un derecho resarcitorio cuando se aprecie un desequilibrio no querido ni buscado al producirse el cese de la convivencia de una pareja de hecho, lo que se soluciona con la técnica de la “analogía iuris”, o sea, partiendo de una serie o conjunto de normas a través de los cuales se llega a un principio inspirador, el cual es aplicado al caso no regulado expresamente por el legislador, debiendo estarse, por tanto, a lo prevenido en los arts. 1.1, 10.9 y 1887 CC. Pese a esta doctrina general, en el caso concreto rechaza que haya enriquecimiento injusto ni perjuicio que indemnizar porque la mujer trabajó fuera de casa durante la relación de hecho (19 años) y aportó dos hijos propios a la convivencia, (de la que nació otro más) lo que constituye una carga que también fue soportada por el varón, por lo que desestima la indemnización de 104.000 que la había concedido la instancia y la audiencia, por su participación en el patrimonio formado por el varón durante la convivencia. (Tres votos particulares, el de Xavier O´Callaghan por considerar que en la pareja de hecho la mujer siempre debe recibir indemnización por su atención y trabajo en el hogar, y los de Ferrándiz Gabriel y Encarnación Roca por considerar que junto a la analogía iuris cabe aplicar la a analogía legis respecto al art 97 Cc)

STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, ponente Clemente Auger; ojo, hay otra de la misma fecha con ponencia de Encarnación Roca que desestima sociedad universal en parejas de hecho): Caso resuelto en el TS más de diez años después de la presentación de la demanda en 1ª instancia; retraso de 4 años desde la apelación para admitir a trámite y de otros 4 para resolver). Convivencia de pareja de 7 años, colaborando la mujer en el negocio del varón, a la ruptura ella pide el uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria; la instancia le concede pensión indefinida de 120 €, la audiencia lo revoca y la casación desestima el recurso; enumera todos los criterios usados por la Sala I para indemnizar al perjudicado en las parejas de hecho, y en el caso afirma que no hubo desequilibrio porque la mujer trabajó antes, durante y después de la convivencia.

NUEVOLa convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

NUEVO STS 24/03/2021 (rec. 3308/2021): Pareja de hecho que compran una vivienda por mitades indivisas, y conciertan un préstamo hipotecario que es pagado entre los dos. A la ruptura de la convivencia y habiendo hijos menores comunes, se asigna el uso a la madre y los hijos hasta la disolución de la comunidad sobre la vivienda, y, separadamente, se discute el reembolso a favor del varón de determinadas cantidades que habían sido aportadas por él en exceso respecto a las de su pareja. La instancia reconoce el derecho de reembolso solo en cuanto a los pagos de cuotas hipotecarias satisfechos en exclusiva por él varón, denegándolo encuentro a las restantes solicitadas; la AP rechaza todo reembolso por presuponer que la convivencia al modo matrimonial implica una presunción de comunidad de derechos e intereses que neutraliza todo derecho de reembolso; la casación rebate el anterior argumento -no se presume que haya comunidad patrimonial entre convivientes- pero en el caso concreto no permite el reembolso más allá de lo declarado por el juzgado por considerar que no habían quedado suficientemente acreditada las aportaciones del varón respecto a las de la mujer.

Asignación del uso de la vivienda.

No procede.

STS 20/10/1994: S 20-10-1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): Revocando alzada. Convivencia de hecho entre 1964 y 1987, tienen un hijo en común pero no se casan porque ella estaba separada de hecho desde el primer año de su único matrimonio en 1957, si bien no insta el divorcio tras la ley de 1981: al romperse la convivencia ella reclama el uso indefinido de la vivienda y pensión compensatoria de 600€; la instancia lo rechaza; la AP Barcelona lo concede; la casación revoca la alzada. La Sala I rechaza con carácter general la aplicación de la analogía a las uniones de hecho; “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.

STS 06/03/2014, nº 130/2014, rec. 599/2012: Demanda del heredero del conviviente fallecido contra la conviviente y la empresa que les vendió a los dos en documentos privado un inmueble. Reconoce la propiedad de ambos por mitad como proindiviso ordinario, por no el uso “vitalicio” al sobreviviente; no cabe analogía con el art 96 CC y el uso vitalicio perjudicaría los derechos e intereses del heredero del privado del uso. “Por ello no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda, lo que hace improcedente la atribución del uso en la forma que reclama. La aplicación analógica del artículo 96 está excluida y el reconocimiento de tal derecho mediante la aplicación de principios generales por la vía de la analogía «iuris» pasa ineludiblemente por negar la falta de título que justifique la atribución de este derecho por ser portadora, en definitiva, del interés más digno de protección y por un tiempo ilimitado, contrario incluso a la regla del artículo 96, que lo limita.”

 SAP Pontevedra -1ª- 01/07/2015, rec. 363/2015: Si no consta cuerdo que la vivienda común la use uno solo de los dos, tal uso individual genera derecho a indemnización a cargo del otro, pues en comunidad ordinaria el uso debe ser solidario.

Procede.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 Cc y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente. Sin embargo, respecto al uso de la vivienda afirma: “las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así, el artículo 96.3 CC permite integrado con el artículo 4.1”.

STS 10/03/1998 (nº 212/1998, rec. 133/1994; ponente O’Callaghan Muñoz): Durante una convivencia extramatrimonial de dos años de duración, la pareja compra una vivienda y anejos en proindiviso ordinario y la amuebla; al romperse la relación, y estando la mujer gravemente enferma, el varón reclama la parte del precio que ella no contribuyó a pagar y ella reconviene pidiendo, entre otras cosas, el uso de la vivienda ex 96 CC. La casación le concede el uso por plazo de dos años “más”, desde la casación (o sea hasta marzo de 2000, si bien ella llevaba ocupando la vivienda desde la demanda del varón en enero de 1992) tras lo cual se aplicarían las reglas del proindiviso ordinario. La motivación invoca, como otras del mismo ponente, los principios generales del Derecho y una subjetiva interpretación de la “doctrina jurisprudencial” por entonces vigente: “La sentencia de instancia ha inaplicado incorrectamente el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial pero no porque sea aplicable directamente, ni por analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en este caso protección referida a la atribución del uso de la vivienda familia, muebles y plaza de aparcamiento asignada a la vivienda”.

STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 Cc y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; añade confusión a la motivación el no hacer suficientemente explicito el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

Ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor de la pareja de hecho tras su ruptura.

STS 26/09/2018 (rec. 162/2016):  La expresión “mi pareja” usada para identificar a la legataria no es una mera indicación descriptiva, sino que alude al motivo por el que se le favorece. (debe relacionarse con la STS 28/09/2018, rec. 811/2016, de la misma ponente, que contiene la misma doctrina en cuanto al matrimonio, declarando la ineficacia de la institución a favor del esposo si medió divorcio posterior al testamento).

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

Procede la acumulación.

 SAP Barcelona -18ª- 22/04/2003 (rec. 167/2002) : “la no aprobación de parte del convenio por falta de competencia objetiva «siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto en el artículo 1255 CC conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han contraído matrimonio, que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 CE”.

SAP Cáceres -1ª 20/11/2013 (nº 312/2013, rec. 460/2013):ha de decirse que dicha posición se expresa en cuanto al procedimiento contencioso y no al caso del procedimiento de común acuerdo y ello por las especiales características de este proceso y, de una manera muy señalada, por el carácter unitario del convenio o acuerdo entre las partes, de manera que en muchas ocasiones no puede entenderse sin tener presente todas sus piezas, al punto que en el propio proceso consensual, el rechazo de una de las cláusulas exige previamente el requerimiento a las partes ( art. 777.7 LEC), al efecto de presentar un nuevo convenio regulador”.

SAP Tarragona -1ª 21/12/2012 nº 17/2012, rec. 353/2012.

No procede:

Es decir, la liquidación de los bienes comunes debe decidirse en un declarativo fuera de los tribunales especializados de familia, sin sujeción a turno especial:

SAP Alicante 10/04/2008:, SAP Alicante 04/07/2011 (nº 306/2011, rec. 154/2011, ésta, con cita de jurisprudencia) “.sin perjuicio de las muchas, y por lo demás justificadas, críticas que en tal aspecto ha merecido la nueva normativa procesal, al haberse frustrado las lógicas expectativas de plena asimilación del tratamiento procedimental de cuestiones como las referidas al de las contiendas matrimoniales, es lo cierto que, en el ámbito de los procesos especiales del Libro IV de dicha Ley, tan sólo se contemplan, respecto de las relaciones extramatrimoniales, y en orden a tal equiparación, los que versen «exclusivamente» sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados, para éstos, por un progenitor contra el otro. Así lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los artículos 748-4º, 769-3 y 770-6ª de la repetida Ley. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es viable, en el referido cauce procedimental, el tratamiento de cuestiones distintas de aquéllas a las que se refiere tal específico acotamiento legal”

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

NUEVO STS 24/03/2021 (rec. 3308/2021): Antes citada. Pareja de hecho que compran una vivienda por mitades indivisas, y conciertan un préstamo hipotecario que es pagado entre los dos. A la ruptura de la convivencia y habiendo hijas menores comunes, se asigna el uso a la madre, literalmente «en tanto no se proceda por alguna de las partes a la acción de división de la cosa común«. Al ejercitar el padre copropietario dicha acción, la madre pretende negarle legitimación porque debe prevalecer la vigencia del derecho de uso respecto a la facultad de disolver el condominio. La casación estima el recurso del padre y afirma que, si bien como regla general la extinción del condominio o la compraventa de la vivienda no implican la extinción del uso asignado a los menores o al progenitor con ellos conviviente, que debe ser soportado por el adquirente, en este concreto caso el ejercicio de la acción jurídico real producía la extinción del uso por explícita determinación en la sentencia en que dicho uso se constituyó. Admite la Sala que tal extinción de comunidad, a falta de específica determinación en la estancia, se verifique ex 400 CC mediante adjudicación directa o pública subasta con admisión de licitadores extraños. La salvaguarda de los derechos habitacionales del menor deberán articularse en su caso a través de un incidente de modificación de medida. Sin expresa formulación de doctrina legal, la sentencia deja claro que no procede disolución de régimen económico matrimonial alguno, puesto que éste no existe entre convivientes, y que no procede aplicación analógica de las normas sobre liquidación de gananciales.

 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Doctrina general

La constitucionalidad de la diferencia de trato legal entre convivientes y cónyuges a efectos de pensión de viudedad quedó zanjada en la STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988. El art 174.4 RDL 1/1994 de 20 de Junio (TRLGSS) remitía a las legislaciones autonómicas para determinar lo que se podía considerar pareja de hecho a efectos del derecho a la pensión, precepto que fue modificado por la Ley 40/2007. La STC 11/03/2014 (nº 40/2014) declaró inconstitucional por discriminatorio ese párrafo, tras lo cual la sala 4ª TS unificó doctrina legal considerando parejas de las que, además de reunir los requisitos legales previstos, constaran debidamente inscritas oficialmente como tales en el correspondiente registro o bien mediante escritura pública, al menos, durante los 2 últimos años anteriores al fallecimiento. La cuestión está regulada en la actualidad en el art. 221 RDL 8/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la LGSS: 2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

La jurisprudencia ha sido firme desde la sentencia de unificación de doctrina de 12/05/2015 en la exigencia del doble requisito: material, consistente en la existencia de pareja de hecho conviviente; y formal, consistente en su formalización en escritura o inscripción. El primero estaba suavizado por la jurisprudencia en cuanto al rigor probatorio desde antes de la STC del 14. El requisito formal sigue provocando gran conflictividad judicial, subyaciendo a muchas de las demandas de convivientes supervivientes que ven denegada la pensión causada por su pareja la supuesta discriminación existente ahora entre las parejas genuinas “de hecho” frente a las “de derecho”, esto es, las que pudiendo legalmente casarse no lo hacen, pero formalizan su relación de modo fehaciente respecto de terceros mediante escritura o inscripción.

Requisito de la convivencia:

STS, Sala 4ª, de 12/11/2010 (rec. 975/2010): Recurso de casación para la unificación de doctrina. La existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas comunidades autónomas, siendo cosa distinta que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de seguridad social exija que la misma haya durado al menos cinco años, o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior a 1 enero 2008, para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad, tratándose simplemente de un período de carencia, pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada

STS -4ª- 15/03/2011 (rec. 1514/2010): El certificado de empadronamiento no es constitutivo sino medio de prueba y la convivencia familiar puede acreditarse por otros medios.

Requisito de la formalización:

 Doctrina general anterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 21/02/2012 (rec. 973/2011), y 22/09/2014 (rec. 1752/2012): El requisito de la inscripción es distinto del de la convivencia, por lo que la ley solo ampara a las parejas regularizadas, de conformidad con la legislación de cada CCAA; o sea, sin inscripción no hay derecho a lucrar la pensión.

STC -2- 17/11/2014, rec.  1920/2013. Se concede amparo constitucional a quien se le denegó pensión de viudedad como pareja de hecho fallecida antes de la entrada en vigor de la reforma de 2007, por no haber tenido hijos comunes (DA 3 LEY 30/2007).

STC 2ª, 01/12/2014, rec. 6654/2012: Se rechaza el amparo constitucional en un caso de denegación de pensión de viudedad en matrimonio no inscrito celebrado por el rito islámico sin la previa instrucción de expediente.

Doctrina general posterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 12/05/2015 (rec. 2709/2014): Recurso de casación para la unificación de doctrina: 2º. Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). 3º. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas » parejas de hecho».

STS-4ª- 10/03/2015, rec. 2309/2014. Se deniega, aunque hubiese convivencia por no acreditar la constitución formal dela pareja mediante la inscripción, son dos requisitos cumulativos.

STC 2ª 25/01/2021, rec. 1343/2018: Se rechaza que sea discriminatorio el no reconocimiento del matrimonio por el rito gitano a efectos de pensión de viudedad, pese a que la pareja convivió acreditadamente durante quince años y tuvieron cinco hijos en común.

Acreditación de la formalización:

STSJ Extremadura 21/10/2010 (nº 542/2010). No basta la simple solicitud de inscripción si al fallecimiento de causante de la pensión la pareja no estaba inscrita.

 STS -4ª- 22/12/2011 (rec. 886/2011): El documento público requerido es una escritura pública de constitución de la pareja, no basta la simple manifestación de ser pareja de hecho en una escritura de compraventa.

Idéntica, STSJ Castilla León 28/02/2020, rec. 1658/2019.-

 STS -4ª-18/07/2012 (rec. 3971/2011) y STS -4ª Pleno, con 5 votos particulares- 22/09/2014 (rec. 1752/2012): Tampoco basta como requisito de formalización de la pareja el tener el libro de familia.              

STS -4ª- 20/07/2016, rec. 2988/2014: La inscripción en el padrón municipal no suple el requisito de la inscripción (revoca alzada).

Plazo desde la formalización:

 STS -4ª- 28/11/2011 (rec. 286/2011) y STS -4ª-22/12/2011 (rec. 886/2011): Cuando concurren el resto de las previsiones legales no cabe exigir, el cumplimiento literal del requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible, por haber ocurrido el fallecimiento del causante sin haber transcurrido dos años desde que entrase en vigor la referida exigencia legal.

STS -4ª- 16/12/15, rec. 3453/2014. Se deniega por falta de formalización de la pareja conforma a las exigencias legales, pese a que compraron una casa en común declaraban juntos IRPF y tuvieron un hijo en común.

TSJ Cantabria (Social) 10/03/2016, nº 245/2016: Concede pensión de viudedad de una mujer tras el fallecimiento del que ha sido su pareja de hecho durante 20 años pese a que en el momento de la inscripción como pareja de hecho, dos años antes del óbito, pervivía el vínculo matrimonial del causante, separado legalmente desde hacía 15 años: el requisito legal de que los miembros de la pareja de hecho no tengan vínculo previo con otra persona y no se hallen impedidos para contraer matrimonio, debe concurrir, a estos efectos, en el momento del fallecimiento del causante, no el de la inscripción como pareja.

 

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Filiación y Acciones de Filiación: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2023

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ÍNDICE:

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

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DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

Si se ha determinado la filiación paterna después de la inscripción del nacido como hijo solo de la madre, es del interés del menor mantener como primero el apellido materno.

La tesis procede de la STC 07/10/2013 (rec. 614/2010). Se está aplicando por la Sala I con criterios cada vez más expansivos: en un primer momento, y con arreglo a la jurisprudencia constitucional, solo se aplicaba a los casos en que el menor tenía consolidado socialmente su primer apellido por haberse determinado la filiación contando varios años. En la actualidad se posterga sistemáticamente el apellido paterno, siempre a demanda de la madre, sobre una sobreponderación del “interés superior del menor” discrecional y contra legem, respaldada por el pleno de la sala desde la sentencia de 10/11/2016. Así, se mantiene como primer apellido el primero de la madre aun cuando la determinación de la filiación fuera casi inmediata al nacimiento del hijo, y sin consideración a si tal determinación fue por reconocimiento voluntario del padre -incluso sin oposición de la madre- o por acción de reclamación a la que se allanó el padre.

Aplican doctrina general:

STS 17/02/2015, rec. 2923/2013.

STS 12/11/2015, rec.1493/2014.

STS 01/02/2016, rec. 270/2015: invoca la LRC de 2011, aunque no haya entrado en vigor por “razones organizativas”, así como la jurisprudencia constitucional.

STS 10/11/2016, -pleno- rec. 2191/2015: Mantiene como primero el de la madre incluso en el caso de un reconocimiento (sin la oposición de la madre) a hijo de muy corta edad, pese a que las dos sentencias de instancia habían considerado que por el escaso lapso de tiempo desde el nacimiento el primer apellido no había tenido una proyección a efectos identificativos en la esfera social y escolar, en que la sustitución pudiera suponer un perjuicio para ellos; el TS considera que no debe ser el único criterio, sino que hay que partir de la relevancia individualizadora que tiene el primero de los apellidos. No aclara la sentencia si la resolución de primera instancia estableciendo como primero el del padre se ejecutó, y si en el lapso hasta la casación el orden determinado en la instancia tuvo reflejo social o administrativo.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Idéntica situación. Razona la Sala I que no se trata de acreditar si el cambio, anteponiendo el paterno, produce perjuicios al menor, sino si le reporta beneficios: como no se acredita que haya beneficios, se deja de primero el materno.

STS 29/11/2017, rec. 2481/2016: La madre se había negado a la determinación de la paternidad que pedía el padre y a la realización en el hijo de pruebas biológicas, lo que fue determinante en la declaración de paternidad; recurre en casación solo en cuanto al orden de los apellidos, y la sala I le da la razón porque el hijo tiene ahora 10 años de edad

STS 01/12/2017, rec. 207/2017: Mantiene como primero el apellido de la madre: “Los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la LRC  20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porqué, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre».

Igual: STS 17/01/2018, rec. 1254/2017, s.  20/2018; STS 20/02/2018, rec. 1047/2017, s. 93/2018; STS 07/03/2018, rec. 2940/2017, s. 130/2018; STS 09/05/2018, rec. 1071/2017.

STS 14/09/2018, rec. 34/2018: Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial sin posesión de estado, que prospera pese al tiempo transcurrido por haberse ejercitado al amparo del art 133 CC anterior a la reforma 26/2015. La madre recurre en casación tanto la determinación de la filiación como que el hijo lleve los apellidos de su padre; la Sala I mantiene la filiación y rechaza la supresión de los apellidos paternos, aceptando en cuanto al orden que figuren como primero y tercero los de la madre, el interés del menor.

STS 17/07/2020, rec. 4260/2019 : Caso distinto porque deja el apellido de la madre como segundo, pero que realmente confirma la tesis anterior. En juicio reclamación de filiación paterna de una menor e impugnación de la contradictoria, la instancia declara la paternidad biológica del actor y ordena el cambio del apellido paterno, desapareciendo el anterior y figurando en primer lugar el del actor y en segundo, inalterado, el de la madre. La madre codemandada, acepta la paternidad del demandante, pero pretende que el primer apellido de la menor fuera el suyo y el segundo el del padre.  Recurre en apelación y en casación, siendo desestimados ambos: considera la Sala que se incurriría en una fijación arbitraria del orden de los apellidos, apartándose del principio superior del menor.

STS 30/11/2020, rec. 6401/2019: Revocando instancia y apelación, mantiene como primer apellido el de la madre, en una hija de 8 años de edad. Porque “es el que utiliza a nivel escolar, administrativo, médico y de relación,sin mantener vínculos con su padre biológico que le identificasen con éste”.

NUEVO STS 21/11/2022, rec. 2934/2020: Autoriza la supresión del apellido paterno que llevaba en primer lugar y el uso de los dos maternos, respecto de la demandante mayor de edad, soltera y sin hijos, que refería importante afectación psicológica por llevar como primer apellido el de su padre, de origen egipcio, que la abandonó con 5 años de edad sin haber sabido nada de él ni de nadie de su familia desde entonces, salvo con ocasión de un convenio de divorcio donde aceptó el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre. La sala admite que concurren circunstancias excepcionales para la aplicación, con carácter restrictivo, del artículo 58.2 LRC.

 

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

NUEVOPor el progenitor.

Antes de 2015, a través de una sólida construcción jurisprudencial elaborada en los años 90, se reconocía la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar su paternidad no matrimonial, equiparándola a la del hijo incluso a efectos de inexistencia de plazo para su ejercicio. Esta jurisprudencia estaba avalada por la sentencia de Pleno del TC de 27/10/2005, que declaró que la privación al progenitor para reclamar la filiación no matrimonial faltando la posesión de estado es incompatible con el mandato constitucional relativo a la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Esta sentencia no se atrevió a declarar la inconstitucionalidad del art 133 CC, lo que hubiera dejado sin legitimación al propio hijo, sino que se limitó a encomendar al legislador el ajuste de constitucionalidad de la acción de reclamación faltando la posesión de estado, concretamente en el siguiente párrafo: “resuelta en los términos señalados para el caso concreto la cuestión planteada, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)».

La jurisprudencia reseñada de la Sala I se reafirmó durante los 10 años posteriores a la sentencia del TC. Cabe destacar que los abusos de los que dicha sentencia había alertado (ejercicio muy extemporáneo y socialmente escandaloso de la acción, en quebranto de relaciones familiares plenamente consolidadas) habían sido convenientemente neutralizados por la misma jurisprudencia, como ejemplifican las STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993) y STS 01/02/2002 (rec. 2524/1996). El legislador terminó por atender el encargo del TC, reformando el art 133 cc por la Ley 26/2015, al restringir el plazo de ejercicio de la acción para el padre (no para el hijo) a un año “contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación”. La doctrina ha criticado la nueva regulación por la exigüidad del plazo y por su falta de correlación respecto a la impugnación de posible paternidad contradictoria, exista ésta o no, concurra o carezca a su vez de posesión de estado, y sea matrimonial o también no matrimonial. En concreto, si la paternidad que se reclama no contradice ninguna otra legalmente determinada, la limitación del año sigue pareciendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, a la salvaguarda de la verdad biológica y a la protección de los intereses del hijo, sea o no menor. En la práctica judicial se están planteando problemas: de derecho transitorio, respecto a paternidades conocidas o intuidas antes de la entrada en vigor del límite del año; de prueba, en cuanto a la fecha de tal conocimiento por parte del padre; y de justicia material en cuanto a la insuficiencia del plazo y de valoración procesal de la actitud de la madre como representante de los hijos en la ocultación de la verdad biológica.

NUEVO No obstante las críticas generalizadas en la doctrina, la STC 27/06/2022, (s. 82/2022) ha declarado la constitucionalidad del plazo pese a su exigüidad, así como de la aplicación retroactiva a todas las demandas que pudieran presentarse con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 26/2015, ya se trate de nacimientos anteriores o posteriores a la misma y de paternidades conocidas o intuidas antes o después de su entrada en vigor. Con la siguiente argumentación: “no corresponde a este tribunal, sino al legislador, la fijación de la duración de los plazos de ejercicio de acciones”; (…) los términos en que se configura legalmente el plazo de ejercicio de la acción no imposibilitan el acceso a la jurisdicción al progenitor no matrimonial sin posesión de estado, por lo que, de acuerdo con los parámetros del TEDH, no se lesiona la esencia del derecho. Y, al mismo tiempo, el plazo fijado cumple un fin legítimo, al impedir el ejercicio abusivo de la acción (STC 273/2005) y preservar la necesaria proporcionalidad entre: (i) la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil, y (ii) el derecho de acceso a la jurisdicción del progenitor no matrimonial sin posesión de estado.

En esa misma línea, la STC 24/04/2017, rec. 5077/2016, declara la inconstitucionalidad de la Ley 71.B de la Compilación Navarra por no conceder al progenitor acción para reclamar una filiación no matrimonial sino solo a los hijos y a sus herederos.

La jurisprudencia que reconocía legitimación al padre para reclamar su paternidad no matrimonial sin sujeción a plazo se basaba en un interpretación correctora de la redacción previgente del art 133 CC, sobre el siguiente razonamiento: “al superarse la literalidad del artículo 133 CC que atribuye solo legitimación al hijo, para decidirse por una interpretación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación, como a su finalidad y toda vez que el artículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también le está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible.

Abrió brecha la STS 05/11/1987, (hay otra de la misma fecha, sección y ponente, que trata temática parecida, sin que la reseña del CENDOJ indique números de recurso) que desmonta como obstáculo de procedibilidad la falta de posesión de estado por el progenitor que reclama su paternidad amparándose en que “lo que se busca en esta clase de situaciones procesales la equiparación del estado de hecho a la intención que anima al progenitor”

STS 22/03/1988: Reconoce legitimación a la madre biológica, que bajo la legalidad anterior a 1981 no había podido inscribir como hijas suyas a dos hijas nacidas de una relación extramatrimonial, estando ella casada, sino que figuraban solo como hijas del padre biológico.

STS 19/01/1990: La acción la interpone como interesado el hermano del padre biológico de cinco hijos extramatrimoniales, contra éstos, una vez fallecido aquél. El TS revoca instancia y apelación, reconociendo la legitimación al hermano.

 STS 23/02/1990 (s. 1639/1990): Afirma la legitimación.

STS 08/07/1991, rec. 392/1989: Reconoce legitimación al supuesto padre, pero desestima la acción por insuficiencia de las pruebas en el caso concreto (aun no estaban generalizados los análisis de ADN).

STS 24/06/1996 (nº 520/1996, rec. 3379/1992).

STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993). Matiza y modera la jurisprudencia sobe el tema proscribiendo “generalizaciones que puedan dañar muy seriamente a pacíficas situaciones posesorias constantes surgidas de la generosidad de quienes asumen los deberes inherentes a la paternidad en bien del menor».

 STS 30/03/1998 (nº 295/1998, rec. 588/1994): Revoca apelación, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debieron realizarse pruebas de investigación de la paternidad, denegadas por la Audiencia al supuesto progenitor no matrimonial sin posesión de estado.

STS 19/05/1998, nº 447/1998, rec. 309/1994: Con sintaxis tortuosa, resume la doctrina legal vigente en tal momento: “La aparente antinomia entre los arts. 131 y 134 CC, ha de resolverse en el sentido de dar una interpretación amplia y de cobertura a este último hasta el punto de catalogarlo como verdadera excepción al primero, ya que el propio art. 134 permite la impugnación de la filiación contradictoria en todo caso, expresión esta tan elocuente, que permite colegir que siempre que la acción de reclamación se ejercite por el hijo o el progenitor, es factible la impugnación de una filiación contradictoria ya determinada, conviniendo así en la tesis favorable a que el progenitor no matrimonial pueda acogerse a lo establecido en el art. 134, deviniendo avalada por el principio de verdad biológica o en el de posesión de estado del hijo como no matrimonial para coincidir así con la realidad sociológica. Esta tesis de la legitimación del padre no matrimonial ha sido consagrada ya por la doctrina de esta Sala en su S 5 noviembre 1987, al entender que si se parte de la reconocida doctrina que configura la legitimación no sólo para el proceso, sino para la titularidad de la acción en defensa de un interés protegible, es indudable que este interés existe, como interés legítimo, protegido por la Constitución Española, conforme a esos postulados, resulta evidente la legitimación del padre biológico, que le niega la sentencia de instancia-«.

STS 20/06/2000 (nº 604/2000, rec. 2392/1998).

01/02/2002 (rec. 2524/1996): Aun reconociendo la eventual legitimación del padre, rechaza que pueda obligarse a la madre (y a la hija) a realizar pruebas biológicas cuando el supuesto padre no aporta ningún principio de prueba de la relación de filiación

STS 02/10/2000 nº 863/2000, rec. 2922/1995: Revocando la instancia, reconoce la legitimación del padre, pero niega dar curso a la investigación de la paternidad por haber fallecido el hijo y considerarse desproporcionado a la correlación de intereses en juego disponer la exhumación para realizar las pruebas de paternidad.

STS 03/12/2014, nº 707/2014, rec. 1946/2013: Estima la demanda interpuesta por el ginecólogo de la madre, que no reconoció a las dos hijas fruto de la relación afectiva con su paciente y nacidas con 5 años de distancia entre sí; fueron después reconocidas por la ulterior pareja de la madre teniendo 10 y 5 años, y el padre biológico ejercita la acción de reclamación e impugnación de la contradictoria teniendo las hijas 24 y 19 años. Tiene en cuenta la sentencia del constitucional, pero se reafirma en su doctrina (hay voto particular de Arroyo Fiestas): Por ello esta Sala ha considerado que la acción de impugnación es accesoria, instrumental e inevitable cuando se reclama una filiación que contradice la inscrita. Esta doctrina es unánime en la jurisprudencia de esta Sala, como puede comprobarse en las sentencias de 3 de junio de 1988, 20 de diciembre de 1991, 17 de marzo de 1995, 13 de junio y 9 de julio de 2002, entre otras. Todo ello lleva a la conclusión de que al ser la acción de reclamación imprescriptible por tratarse de una acción de estado, no se le puede aplicar el plazo de caducidad del artículo 140 del Código civil para las acciones de impugnación ejercitadas de forma aislada». Y concluye: Al no haberse llevado a cabo por el legislador tal exigencia la situación actual en España es de legitimación abierta al progenitor sin plazo, con independencia de la existencia o no de posesión de estado.

STS 03/07/2015 (rec. 1504/2014): Aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el proceso de reclamación de declaración de paternidad, y declara nulidad de actuaciones, ya que no fueron demandados quienes aparecen como progenitores en el Registro Civil; aunque no se alegase en la demanda de primera instancia, sí se hizo en el juzgado y se trata de una cuestión de orden público procesal que debe ser apreciada de oficio en cualquier instante.

Posteriores a la reforma Ley 26/2015, limitando al año el plazo para el ejercicio de la acción:

STS 17/04/2018, rec. 1521/2017: Aplica derecho extranjero, pero prima la caducidad de la acción. El demandante interpone demanda de reclamación de filiación no matrimonial contra el matrimonio formado por la madre biológica y su marido, residentes en Suiza junto al hijo, cuatro años después del nacimiento del hijo en España; revoca instancia y apelación, y desestima la demanda considerando caducada la acción, al aplicar la ley nacional suiza, que establecía el plazo para al ejercicio de la acción de un año desde que el padre hubiera tenido noticia del reconocimiento del hijo y de que su autor no era el padre. En materia de determinación de la filiación con elemento de extranjería, la aplicación de la Ley española como ley sustantiva cuando, conforme a la normativa de conflicto, corresponda a la ley extranjera por razón de la residencia habitual o la nacionalidad del menor, procede exclusivamente cuando esa ley extranjera aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento, pero nunca por el hecho de que esta ley determine la desestimación de la demanda interpuesta fuera de plazo.

STS 18/07/2018, rec. 3509/2017: Desestima el reconocimiento, revocando instancia y alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015 respecto de un nacimiento anterior a la ley: la ley no contiene disposición transitoria, lo que debe ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal. No se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley, sino que dejó más de un año sin ejercitarla.

STS 08/10/2019 (nº 522/2019, rec. 5203/2018): Igual que la anterior, desestima el reconocimiento pedido por el padre, revocando alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015, respecto de un nacimiento anterior a la ley: insiste en que la ley no contiene disposición transitoria específica y tampoco se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley. La alzada había declarado el reconocimiento, al  considerar que concurría posesión de estado de filiación no matrimonial y que el plazo debía ser el de 4 años del 140 Cc, no obstante lo cual consideraba imprescriptible la acción, conforme a la jurisprudencia clásica; la casación considera probado que no había posesión de estado, y que el plazo para accionar era el del año del nuevo 133.2, aplicable retroactivamente porque la imprescriptibilidad emanaba de una interpretación jurisprudencial, no respaldada por norma legal alguna. 

STS 27/01/2022 (rec. 6482/2020): Pareja de hecho de dos mujeres desde 2006; en 2008 inician la convivencia; en 2014 suscriben un documento de consentimiento informado de inseminación artificial; una de las dos queda embarazada sin aportación de gametos de la otra y da a luz a un niño inscrito en el Registro Civil solo con los apellidos suyos; en junio de 2015 las dos mujeres contraen matrimonio, rompiendo la convivencia cuatro meses después; en junio de 2016 se divorcian, hallándose en rebeldía la “no madre” biológica, sin que se adoptaran medidas respecto al hijo común; en junio de 2018 ésta última interpone demanda frente a la madre biológica solicitando que se le declare madre extramatrimonial por posesión de Estado con modificación de los apellidos; la instancia y la audiencia estiman la demanda por considerar que la suscripción del documento originario constituye posesión de estado de filiación extramatrimonial; la casación estima el recurso de la madre biológica valorando que, aunque la inexistencia de matrimonio al tiempo del parto excluía el mecanismo de reconocimiento de filiación del artículo 7.3 LTRA y 44 LRC, la mujer que no aportó gametos no insto la rectificación del Registro Civil ni compareció en el proceso de divorcio para reclamar relación con el hijo de su pareja; afirma que  tampoco concurrían los elementos de la posesión de estado:  ni el nomen, porque el hijo solo tuvo los apellidos de la madre biológica; ni la fama, porque no hubo vida social de familia dado el distanciamiento personal de las dos mujeres; ni el trato, porque ambas mujeres apenas convivieron, el hijo vivió exclusivamente con la madre biológica salvo algunas visitas esporádicas, y la ex esposa apenas contribuyó económicamente más que con aportaciones aisladas. No aborda el plazo del año para la caducidad de ejercicio de la acción y desestima que el interés del menor deba consistir en todo caso en el reconocimiento de la maternidad -como proclamaban las dos sentencia inferiores-, porque no “se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

Caso resuelto después de la reforma del 2015 pero con una demanda planteada antes de dicha reforma, habiendo transcurrido ya por entonces más de un año desde el conocimiento de la existencia del hijo y posibilidad de ejercitar la acción.

STS 04/05/2022 (rec. 5792/2021): Acción de reclamación de la paternidad ejercitada mediante demanda de noviembre del 2013 dirigida contra la madre, el hijo, y el progenitor que figura en el Registro Civil; se aportan pruebas de la relación íntima de la madre con el reclamante al tiempo de la concepción, si bien solo eran compañero de trabajos y ella convivía por entonces con el progenitor inscrito; constan acreditados varios viajes de la madre, el hijo y el reclamante a Rumanía, país de origen de éste y de cierta relación esporádica con el hijo, aunque los autos no mencionan pruebas de apoyo económico. La sentencia de instancia es de febrero de 2019 (casi seis años después de la demanda, tras la entrada en vigor de la reforma), declarando la paternidad por la resistencia del progenitor inscrito a practicar las pruebas biológicas; la AP estima el recurso interpuesto por la madre y el progenitor inscrito en contra de dicha paternidad; la casación revoca la apelación y ratifica la instancia declarando probada la paternidad. El grueso del fundamento decisorio se centra en el régimen transitorio de la reforma del 2015; defiende la Sala I que el retraso en el ejercicio de la acción (más de un año) por el reclamante estuvo justificado en la falta de certidumbre de su paternidad dado que la madre había mantenido relaciones con otros varones aparte del conviviente y que solo ejercitó la acción cuando al romperse la relación personal con la madre ésta le negó toda relación con el hijo; valora el retraso de seis años en dictarse la sentencia de instancia en las incidencias procesales relacionadas con la resistencia del progenitor inscrito a practicar las pruebas de paternidad, así como a  la designación de un defensor judicial que representase los intereses del hijo; invoca la doctrina del Supremo y constitucional acerca del valor indiciario de la resistencia a las pruebas biológicas en un caso en que la negativa no es del padre presunto sino de quien figura en el registro por un probable reconocimiento de complacencia.

En jurisprudencia menor consideraron que el plazo de ejercicio de la acción es indefinido y que implica, incluso implícitamente, la impugnación de la contradictoria, SAP Salamanca -1ª- 10/07/2014 (nº 195/2014, rec. 125/2014) y SAP Málaga -7ª- de 27/03/2015 (nº 12/2015, rec. 7/2015).

NUEVO Por el hijo.

NUEVO En cuanto a la legitimación del hijo para la reclamación de la filiación no matrimonial, “durante toda su vida” (art 133.1 CC):

NUEVO STS 17/11/2022 (rec. 6891/2021): Hijo nacido en 1986 que, con 34 años de edad, interpone demanda contra su madre y su presunto padre biológico para reclamar la filiación extramatrimonial de éste. Al año de nacer, la madre, entonces de 18 años y con justicia gratuita, reclamó la filiación y derecho de alimentos contra el mismo supuesto progenitor, y se practicó prueba biológica que estimó al 99,3 % la posibilidad de que efectivamente fuera el padre; la primera instancia -y luego la AP- denegó la declaración de paternidad pese a que el demandado había reconocido mantener al menos una relación sexual con la madre “pues ha quedado acreditado que la actora por su profesión ha podido tener más relaciones con otros hombres, por lo que sería prácticamente imposible determinar la paternidad del menor.” En 2020, o sea, más de 35 años después del primer procedimiento, es el hijo quien en nombre propio ejercitar acción de reclamación de la paternidad y el juzgado desestima la nueva demanda apreciando la excepción de cosa juzgada, lo que confirma la AP; la casación estima el recurso por razón de las circunstancias excepcionales concurrentes, y ordena la retroacción de las actuaciones a la AP a fin de que a instancia del demandado o de oficio se decrete la práctica de una nueva prueba biológica. Subordina el principio de cosa juzgada al derecho a conocer los orígenes biológicos, con cita del Convenio Europeo de Derechos Humanos, invocación al interés superior del menor (el demandante había dejado de serlo 16 años antes),  que eleva la categoría de “verdadero principio de orden público” invoca el principio de tutela judicial efectiva y valora que la acción inicial fue ejercitada por la madre en interés de su hijo y que esto no neutralizaba la legitimación de este para volver a ejercitarla aunque se tratase de la misma acción.

NUEVO STS 10/03/2023 (rec. 3.782/2022): Hija nacida en 1959, que presenta demanda en junio de 2020 (con 61 años de edad), contra su supuesto padre, fallecido durante el proceso y continuado contra su viuda y dos hijos matrimoniales. La demanda de paternidad extramatrimonial sin posesión de estado se basa en que la madre de la demandante, “bailaora conocida con el nombre artístico de la Rubia” mantuvieron relaciones sentimentales fruto del cual nació ella, pero que la relación entre progenitores se rompió al conocer la madre que el demandado tenía una relación con otra mujer. Aporta como pruebas unas fotos que demuestran el “enorme parecido físico” entre ella y el demandado y un informe de detectives que acredita que había tomado clandestinamente unas muestras de una taza de café consumida por el demandado en una cafetería y sobre las que se había hecho una prueba biológica indiciaria de la paternidad reclamada. El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica reclamada por el juzgado (48 de Madrid), razón por lo que la sentencia declara la paternidad reclamada. Recurre en apelación invocando la inexistencia de un principio de prueba de la filiación reclamada; la AP Madrid (sección 24) desestima el recurso por la negativa practicarse la prueba biológica. El demandado recurre en casación pero invocando exclusivamente la vulneración de una norma procesal (767 LEC, sobre admisión de la demanda con aportación de principio de prueba ), lo que fundamenta la desestimación del recurso, invocando la Sala I que la casación no puede fundamentarse en la supuesta vulneración de una norma de derecho procesal, exigiéndose la lesión de una norma de derecho material o sustantivo.

NUEVO SAP Gerona -2ª- 20 /01/2023 (rec. 678/2022): Caso muy llamativo de ejercicio por el hijo de la acción de reclamación de la paternidad contra el supuesto padre biológico, muchos años después de haber cumplido la mayoría de edad y de contar con todos los elementos de juicio para haberla interpuesto, y con finalidad dudosamente vinculada en exclusiva a la prevalencia de la verdad biológica. Matrimonio en 1973; en 1986 nace un hijo que se inscribe como matrimonial; separación en 1991 y divorcio en 2003. El hijo demandante reconoce en autos que conocía desde los 14 años que su padre registral no lo era biológico, lo que motivó el divorcio de sus padres 5 años después de nacer, extremo confirmado por una prueba biológica, y que él conocía la identidad del padre biológico. Nadie -tampoco el hijo- interpone acción de impugnación de la paternidad del padre putativo. En 2021, con 35 años de edad, interpone demanda de paternidad extramatrimonial contra el supuesto padre biológico y, -ahora sí- de impugnación de la paternidad contradictoria. Aporta como pruebas los testimonios de su propia madre, de una testigo amiga del gimnasio de ella, y la prueba biológica que acreditaba la falta de vínculo con el padre registral; el demandado se niega a practicar la prueba biológica; el juzgado desestima la demanda por falta de pruebas. La AP la estima, declarando la paternidad e invocando como indicio la negativa del demandado a la práctica de la prueba y el hecho de que el demandado había formalizado notarialmente la donación de un importante patrimonio inmobiliario a un hijo matrimonial durante la sustanciación del procedimiento, en presunta elusión de los derechos hereditarios del hijo demandante, extremo que fue llevado a los autos por el demandante. En cuanto al  ejercicio muy extemporáneo de la acción (17 años después de la mayoría de edad) y después de conocido el patrimonio inmobiliario del demandado, razona la AP: “sin que deba aceptarse que el ejercicio de la acción de filiación por el actor sea abusivo por el tiempo transcurrido desde que tuvo conocimiento de la supuesta paternidad del codemandado, pues al serle revelado cuando contaba 19 años, cambió de residencia y no ha sido hasta su vuelta a Puigcerdà, cuando ha recibido las oportunas explicaciones y detalles sobre los antecedentes de su concepción, que le han llevado a instar la oportuna demanda una vez que los intentos de acercamiento con el codemandado Sr. Felicisimo , resultaron fallidos(…)”  

 

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

La generalización de las pruebas biológicas ha encauzado la sustanciación procesal de estas demandas en los últimos años, reduciéndose la conflictividad al valor procesal de la negativa a realizarlas y al concepto de “principio de prueba” para dar pie a su exigibilidad, que se analiza en el apartado siguiente. Hay problemas además, en lo relativo a la legitimación procesal para el ejercicio de la acción.

STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015). Desestima la legitimación de la madre para ejercitar en representación de la hija menor de edad la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contra el supuesto padre biológico, e impugnación de la matrimonial contradictoria, fruto de un reconocimiento de complacencia, tras divorciarse del padre aparente. Aprecia conflicto de intereses que inhabilita la representación legal de la hija por la madre, haciendo necesario el nombramiento de defensor judicial porque “la madre, bajo el pretexto de buscar la verdad biológica de la niña, no actúa por los intereses -preferentes- de esta sino por motivos personales y distintos, del bienestar de la menor, que se halla – insistimos- colmado desde su nacimiento”

STS 09/05/2018, rec. 2762/2017: Reclamación de la filiación extramatrimonial. Carecen de legitimación los herederos del supuesto hijo si no hubo posesión de estado (art. 131 CC ) Revoca instancia y alzada declara que no implica posesión de estado que el demandado donara algún dinero, apareciera en alguna foto o fuera al entierro del supuestos hijo premuerto.

STS 27/09/2019, nº 497/2019, rec. 6087/2018: Revocando la alzada y confirmando la instancia, reconoce la legitimación de la madre, no en nombre propio (sujeta a plazo de caducidad de un año, 133.2 CC) sino como representante legal del menor por razón de su menor edad  para ejercitar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, sin posesión de estado, que además se estima por la negativa del padre (del origen colombiano) de someterse a las pruebas biológicas en la instancia, y con fijación de pensión alimenticia a favor del hijo de 150€.  Es llamativo tanto que se declare la compatibilidad legal del ejercicio de la acción por el hijo y por la madre, aun sujetos a distintos plazos, y que en este caso, a diferencia de la STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015, antes citada), no aprecia conflicto de intereses entre la madre y el hijo.

Los casos de generación en aplicación de las técnicas de reproducción asistida están abriendo nuevos frentes en esta materia, en buena parte causados por la defectuosa técnica legislativa de las dos versiones de la Ley sectorial (leyes 35/1988, de 22 de noviembre y 14/2006, de 26 de mayo), en particular en cuanto a la acreditación del consentimiento anticipado de la pareja de la madre a la aplicación de las técnicas. Ejemplo:

SAP Barcelona -12ª- 31/07/2018, rec.. 908/2017: Declara la filiación paterna del acompañante de la madre que prestó consentimiento en documento privado ante la clínica para que su por entonces “pareja” se sometiera a las técnicas, pese a estar él casado con otra mujer al tiempo de los hechos. Aplica retroactivamente la reforma de la legislación catalana que dejó de exigir documento público -no privado- y anterior a la fecundación tras la reforma del art.235-13.1 CCCat, y deduce la Audiencia un atisbo de posesión de estado en el consentimiento del demandado a la cesión de los embriones sobrantes (también en documento privado), a su presencia en el hospital el día del nacimiento y a la relación que tuvo con la menor hasta que se rompió la relación de pareja.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

Negativa a someterse a la prueba biológica:

Aunque se trata de una cuestión procesal común a otras acciones de filiación, la doctrina legal se ha desarrollado especialmente a propósito de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial por la madre, en representación del hijo menor, contra el presunto padre.

Doctrina general:

STC 14/02/2005 (s. 29/2005): La negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial. Con cita del ATC 371/2003, de 21 de noviembre, «hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente, ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado, sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento. STS 27/02/2007 (nº 177/2007, rec. 2965/1996) y STS 17/06/2011 (rec. 195/2009): «El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta».(….)»De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)».». En el mismo sentido, con cita literal: STS 11/04/2012 (rec. 535/2011).

Declaran la filiación pretendida, en caso de negativa a practicarse la prueba:

 STS 28/05/2015, rec. 1490/2014: Declaran la filiación objeto de demanda, en consideración a la existencia de Indicios coadyuvantes de dicha declaración consistentes en “la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía, y expresión de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes anterior y coincidente con el de la concepción “

STS 18/07/2017, nº 460/2017, rec. 2850/2016: Declara la filiación, junto con ciertos indicios consistentes en acudir demandante y demandado al mismo gimnasio en la época de la concepción, 16 años antes del ejercicio de la acción, y las manifestaciones del dueño del gimnasio de que “estaban liados” porque, según la Sala I: “no es necesario que se prueba una relación sentimental, basta una relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de procreación.

Desestiman la acción, pese a la negativa a someterse a las pruebas biológicas:

STS 17/01/2017, rec. 2016/2015 (hay voto particular): Confirma la instancia y la alzada, condenando en costas de las tres instancias, pese la negativa injustificada del demandado de someterse a la prueba biológica, porque la única prueba que aportaba la demandante era: “Con la demanda se aportó sólo un documento en apoyo de la demanda, manuscrito por la señora Claudia, en el que hace un relato de los hechos: «los presentó su amiga Jacinta; la vino a recoger a la puerta de su casa por la tarde con un coche descapotable y cenaron en Candelaria; quedaron los días siguientes para tomar algo; y tuvieron relaciones sexuales la última noche de las dos semanas que estuvieron juntos.»

STS 08/03/2017, rec.1298/2016: “la valoración que el tribunal de apelación hace de la documental aportada por la actora. Reconoce que hubo una relación entre las partes hasta el mes de abril de 2009 y que hasta esa fecha el demandado ingresó dinero a la actora. Podría inferirse que si se hacían tales ingresos la relación era sentimental más que de amistad. Pero también se puede inferir que si los ingresos dejan de hacerse a raíz de la denuncia en abril de 2009 fue porque, a causa de esta denuncia, la relación cesó. Por tanto, a la fecha de la concepción del menor, agosto o septiembre de 2009, la relación, cualquiera que fuese su naturaleza, no consta que existiese, y de ahí que la conclusión que alcanza la sentencia recurrida deba ser respetada.”

NUEVO Reclamación de paternidad extramatrimonial en el caso de parejas del mismo sexo:

NUEVO STS 27/01/2022 (rec. 6482/2020): Pareja de hecho de dos mujeres desde 2006; en 2008 inician la convivencia; en 2014 suscriben un documento de consentimiento informado de inseminación artificial; una de las dos queda embarazada sin aportación de gametos de la otra y da a luz a un niño inscrito en el Registro Civil solo con los apellidos suyos; en junio de 2015 las dos mujeres contraen matrimonio, rompiendo la convivencia cuatro meses después; en junio de 2016 se divorcian, hallándose en rebeldía la “no madre” biológica, sin que se adoptaran medidas respecto al hijo común; en junio de 2018 ésta última interpone demanda frente a la madre biológica solicitando que se le declare madre extramatrimonial por posesión de Estado con modificación de los apellidos; la instancia y la audiencia estiman la demanda por considerar que la suscripción del documento originario constituye posesión de estado de filiación extramatrimonial; la casación estima el recurso de la madre biológica valorando que, aunque la inexistencia de matrimonio al tiempo del parto excluía el mecanismo de reconocimiento de filiación del artículo 7.3 LTRA y 44 LRC, la mujer que no aportó gametos no insto la rectificación del Registro Civil ni compareció en el proceso de divorcio para reclamar relación con el hijo de su pareja; afirma que  tampoco concurrían los elementos de la posesión de estado:  ni el nomen, porque el hijo solo tuvo los apellidos de la madre biológica; ni la fama, porque no hubo vida social de familia dado el distanciamiento personal de las dos mujeres; ni el trato, porque ambas mujeres apenas convivieron, el hijo vivió exclusivamente con la madre biológica salvo algunas visitas esporádicas, y la ex esposa apenas contribuyó económicamente más que con aportaciones aisladas. No aborda el plazo del año para la caducidad de ejercicio de la acción y desestima que el interés del menor deba consistir en todo caso en el reconocimiento de la maternidad -como proclamaban las dos sentencia inferiores-, porque no “se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

NUEVO STS 16/05/2023, rec. 6189/2022: Asunto de gran repercusión en los medios. Pareja de hombres que mantienen una relación sentimental desde 1991; por “decisión mutua” acuerdan tener cuatro hijos varones mediante la técnica de gestación subrogada en una clínica de California, dos de los hijos con material genético de cada uno de los progenitores y aportación de gametos femeninos de mujer extraña, naciendo cada pareja de niños con siete meses de diferencia; cada una de las dos parejas se inscriben en el Registro Civil como hijos de su respectivo padre biológico, sin mención alguna al compañero sentimental de su padre y sin que desde el nacimiento ninguno de los progenitores instara procedimiento de adopción de los dos hijos de su novio. En julio de 2016 firman un convenio privado por el que ambos aceptan que los cuatro hijos residan en Panamá, corriendo a cargo de uno solo de los dos progenitores y a favor del otro 3.000 dólares de asignación mensual, alquiler de una vivienda de 2000 dólares, dos coches, seguro sanitario, pago de la hipoteca de la madre del otro progenitor en Valencia, y cuatro billetes de avión España-Panamá anuales. Aflorado el conflicto de convivencia entre los progenitores, uno de ellos retiene a los cuatro niños durante algunos meses en Valencia, y posteriormente acepta que el otro progenitor se lleve a los suyos a vivir a Panamá. Interpone demanda reclamando su paternidad de los hijos biológicos de su ya expareja y la filiación de sus propios hijos biológicos respecto de su ex pareja; además reclama un régimen de convivencia a modo de custodia compartida (el letrado del demandante introduce desconcertantes variantes terminológicas), con importantes prestaciones alimenticias a cargo del demandado. Las tres instancias desestiman la demanda con condena en costas, basándose esencialmente en que la posesión de estado -que se reconoce que concurría en el caso- se configura como título de legitimación para ejercitar la acción de reclamación de la paternidad, pero no como medio de determinación de la misma. Valora que ninguno de los dos progenitores intervino ni prestó consentimiento para la gestación de los hijos biológicos del otro, ni en los años posteriores de indiscutida convivencia familiar ninguno pretendió adoptar a los hijos del otro, lo que hubieran podido hacer bajo la cualquiera de las legislaciones en vigor en ese periodo, incluso a falta de vínculo matrimonial entre ellos. Descarta que se plantee ningún problema de reconocimiento de acto de autoridad extranjera, porque los hijos estaban inscritos en el Registro Civil español con arreglo a la verdad biológica, sin que el certificado de nacimiento californiano mencionara la identidad de la pareja sentimental de cada progenitor. Reitera de jurisprudencia anterior el criterio según el cual no debe identificarse el interés superior del menor con que éste tenga dos progenitores mejor que uno, cuando ello no responde a la verdad biológica ni tiene suficiente fundamento legal, y valora que el reconocimiento de la filiación y la consiguiente custodia compartida demandada acarrearían una importante conflictividad ante la ruptura de la relación sentimental entre los padres. Descarta que haya discriminación por razón de la homosexualidad de los progenitores, porque la misma denegación de la filiación procedería entre cualesquiera dos personas que conviven manteniendo cada una su propio proyecto de familia con hijos propios, y mantiene que los vínculos familiares que amparan los instrumentos internacionales quedan suficientemente protegidos con el establecimiento de un régimen de convivencia entre los cuatro hermanastros durante las vacaciones, sin establecimiento de custodias desconectadas de la filiación subyacente y menos aún de prestaciones económicas de ello derivadas. Aparte, desestima todo valor decisorio a la alegación del demandante de padecer una gravísima enfermedad, puesto que el estado de salud de las partes carece de relieve sobre la concurrencia de los requisitos para la determinación de la filiación.

Nulidad de actuaciones o revisión de una sentencia firme anterior.

STS 11/10/ 2007 (s. 1102/2007): Se estima la demanda de revisión al amparo del art 510.1 LEC por haberse tenido posteriormente a disposición las pruebas biológicas.

 STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo practicar por negativa de la madre biológica.

Frente a lo anterior, ha causado desconcierto en la doctrina la siguiente sentencia:

STS 27/12/2013, rec. 19/2011: Una hija reclama de un hombre la filiación extramatrimonial, él no se opone y se declara la relación por sentencia de 2006. Cinco años después el demandado consigue una prueba biológica que determina que no es el padre, Interpone recurso de revisión contra la sentencia, que se rechaza porque “Sentado que la prevalencia de la verdad material en la determinación de la filiación no constituye un dogma de carácter absoluto, como prueba el hecho de que el CC, en sus artículos 136 y ss, establece plazos de caducidad para las acciones de impugnación (…) Ha de tratarse de un documento existente, o al menos previsto, al tiempo del seguimiento del proceso y no de un documento nuevo realizado «ex post» que, como sucede en el presente caso, únicamente refleja el resultado de una prueba cuya práctica bien pudo ser solicitada por el hoy demandante durante el proceso y que, sin embargo, no interesó por causas que no se han justificado. Según resulta de los propios autos, la causa “que no se han justificado” de no haberse aportado al proceso inicial fue la negativa de la madre a practicar las pruebas biológicas, igual que en los otros casos citados -anterior y posterior a éste-, en que la Sala I sí ha estimado la demanda de revisión; aquí parece que se ha querido dar prevalencia al principio de seguridad jurídica, en conexión con la negligencia del padre putativo en practicar e invocar la prueba en un plazo razonable, pero se echa de menos que la sentencia no especifique qué plazos serian aplicables al supuesto, si los del ejercicio de la acción de impugnación (que en sentido estricto el demandante no estaba ejercitando) o el puramente procesal, de revisión de las sentencias firmes.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC):

Para destruir la presunción de paternidad matrimonial del art 116 CC el marido debe ejercitar la acción de impugnación de su propia paternidad. En la redacción de la ley de 13/05/1981, el art. 136 CC articulaba dos criterios en cuanto al plazo para su ejercicio: a.- un año desde la inscripción del nacimiento en el RC; b.- aunque estuviera inscrito, el plazo no corría mientras el marido ignorara el nacimiento. En esa redacción, el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de lección era el conocimiento del nacimiento, aunque el marido no tuviera por entonces motivos para dudar de su propia paternidad. Ese rigor se había suavizado por la jurisprudencia desde los años 90, declarando subsistente la acción mientras el padre no pudiera ejercitarla por no haber podido conocer su falta de paternidad. La STC -Pleno- 138/2005 de 26/05/2005, declaró la inconstitucionalidad del p. 1ª del art 136, ”en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. La ley 26/2015, de 28 de julio, recoge no solo el criterio constitucional, sino el que venía habiendo sido aplicado por la Sala I en los anteriores 25 años. Art. 136.2 : Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

STS 30/01/1993 nº 69/1993, rec. 2359/1990: Declara la subsistencia de la acción, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal adscrito a la sección 6ª de la AP Valencia, contra la alzada que había revocado la instancia, la cual había apreciado caducidad por transcurso de plazo del año.

STS 23/03/2001 (nº 276/2001, rec. 655/1996): Los cónyuges estaban separados por sentencia canónica desde 1969; en 1971 la esposa tiene un hijo y lo inscribe en el RC como matrimonial del esposo del que ya estaba separada; 20 años después el marido conoce la inscripción registral -aunque ya antes conocía de la existencia de la hija- y pretende impugnar su paternidad; la esposa no niega que él no sea el padre por lo que rechaza que se practiquen pruebas biológica pero invoca caducidad de la acción; la instancia y la alzada aprecian la caducidad; la casación revoca la apelación y estima la impugnación.

STS 03/12/2002 (nº 1140/2002, rec. 1465/1997) .

STS 15/09/2003 (nº 825/2003, rec. 2786/2000): “la aplicación rigurosa y literal del art. 136 CC. que es al que debe estarse para combatir la presunción de paternidad que sienta el art. 116, siendo, en cambio, inaplicable el artículo 141 -, en los casos en que la paternidad resulta absolutamente descartada -como sucede en el supuesto de autos-, ofrece serios problemas de contradicción con los principios que informan la Ley de 13 de mayo de 1981, que se resumen en la prevalencia de la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, contradicción que debe ser superada, posibilitando la destrucción de la presunción, y fijando el dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación por el marido en el momento en que tuvo conocimiento cierto, apoyado en prueba científica, de su incapacidad para procrear, o, en general, en el momento en que tuvo conocimiento de que la presunta paternidad no se correspondía con la verdad biológica, falta de correspondencia adverada por la prueba de investigación de la paternidad.

STS 12/12/2004.

STS 03/10/2008 (nº 915/2008, rec. 2398/2004): Se hace eco de la STC, pero echa en falta por entonces la acción del legislador, adaptando el art 136 a las exigencias constitucionales. Aplica la doctrina por entonces vigente de la Sala, anterior a la propia sentencia del TC, la cual considera acorde con los parámetros constitucionales y con cita literal de la STC: .»Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuanto el conocimiento de ambos datos -el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico- son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial, sino para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria, ya que en materia de acciones de filiación nuestro ordenamiento prevé que en ningún momento se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde (art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC. La imposibilidad de ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial mientras falte un principio de prueba, que sólo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la realidad biológica, aboca al principio actiones nondum natae nondum praescribuntur (art. 1969 CC).

STS 16/10/2008 (s. 919/2008, rec. 2918/2002).

STS 17/10/2008 (s .924/2008, rec. 2890/2002). No interrumpe el plazo la demanda no admitida a trámite.

STS 20/02/2012 (nº 73/2012, rec. 1840/2010):  Con posterioridad a la STC, esta Sala ha centrado el problema en la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, porque el ejercicio de dicha acción sigue estando sometido a un plazo de caducidad, aunque lo que ha cambiado, al ser declarado inconstitucional, es el día de inicio del plazo, que ahora se coloca en la existencia de un principio de prueba, conocido por la parte impugnante, porque de otra forma, la presunción de paternidad, inicialmente iuris tantum, pasaría a convertirse en iuris et de iure, lo que no parece haber querido la ley”

STS 09/07/2012 (nº 530/2012, rec. 1039/2011): Impugnación de reconocimiento extramatrimonial: “D. Gabriel llegó al convencimiento de que no era el padre biológico de Silvia, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la niña. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que cesó el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad

STS 02/12/2013 (nº 728/2013, rec. 1335/2012). Desestima el recurso por apreciar la caducidad de la acción; el impugnante, que teniendo serias y razonables dudas de su paternidad biológica desde el embarazo de su esposa, no actuó de forma diligente para conformar si eran reales las mismas: “ni la posibilidad de la investigación de la paternidad mediante su impugnación puede dejarse a la libre discrecionalidad del marido, ni tampoco el principio de prueba, como indicios serios y razonables al respecto, puede reconducirse a la prueba de la paternidad misma, esto es, al conocimiento alcanzado por el marido basado exclusivamente en el principio de verdad biológica. Por tanto, fuera del implícito reconocimiento previo, la exigencia de una conducta activa y diligente en el marco de cognoscibilidad del marido constituye un presupuesto ineludible en la determinación del dies ad quo del plazo de caducidad”.

STS -1ª pleno- 21/12/2016, rec. 939/2016: La carga de la prueba de que el padre registral sabia su no paternidad corresponde a quien invoca la caducidad de la acción pues lo contrario lo obliga a demostrar un hecho negativo como es el conocimiento.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

Sin posesión de estado.

STS 07/09/2020, rec. 2086/2019: Sentencia de pleno, que confirma instancia y apelación denegando el ejercicio de la acción, con dos votos particulares en contra (Salas, que tuvo que renunciar a la ponencia, y Arroyo Fiestas). Una condena penal de 1968 obliga a un hombre a reconocer su paternidad extramatrimonial de una hija, fruto de un estupro según dicha sentencia; en 2017 el supuesto padre, que había estado casi toda su vida fuera de España, ejercita acción de impugnación de la paternidad, pidiendo la eliminación de su apellido en la inscripción la hija, y solicita a tal efecto la práctica de prueba biológica a la supuesta hija, a lo que ésta se niega. Invoca la DT 6ª de la ley 11/81 (“Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva«) y en el carácter imprescriptible de la acción de impugnación a falta de posesión de estado (art 140. 1 CC). La ponencia de la profesora Parra Lucán admite que, pese a que no se trata del exacto supuesto de la DT 6ª , pues no se trata de volver a   ejercitar una acción (reclamación) que antaño pudo no prosperar por limitaciones de prueba, sino una nueva (impugnación), hay sin embargo analogía que permite la aplicación de dicha norma transitoria, al menos en cuanto a la posibilidad de alegar nuevos medios de prueba. Rechaza como regla que se pueda impugnar la filiación declarada por sentencia ni antes de la LEC del 2000 (1251,1 y 1252,2 CC), ni después, (764,2 LEC), salvo que también aquí la analogía pudiera permitir una nueva cuestión de filiación contra una sentencia firme. Admitiendo dicha posibilidad, rechaza que exista vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva) del demandante por habérsele denegado la práctica de la prueba biológica, invocando -para rechazar su aplicación a este caso- jurisprudencia constitucional e internacional. La base dogmática en la sentencia radica en considerar prescrita la acción del 140,1 CC (filiación sin posesión de estado) aplicándole extensivamente el plazo del 140.2 CC (con posesión de estado): Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el art. 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981,

Para extender por la peligrosa vía de la jurisprudencia “legislativa” el plazo de los cuatro años, esta sentencia afirma que el principio de cosa juzgada (firmeza de la sentencia que declara una paternidad quizá falsa) no debe tener menor fortaleza que la acción de impugnación de la filiación con posesión de estado, que la que la reforma del 81 limitó a ese plazo en el 140.2 CC. Lo cierto es que, en cuanto a la impugnación de filiación, la decisión final de la Sala está equiparando la familia amparada por la normalidad de las relaciones familiares que resultan de la posesión de Estado con la que carece de ese factor de estabilidad jurídica y social, equiparación que es difícil que pudiera estar en la mentalidad del legislador del 81.

La ponencia cita varias veces en favor de su tesis a “los comentaristas de la reforma del 81”.  Sin embargo, la opinión de Peña Bernaldo de Quirós, con consabido valor de interpretación cuasi auténtica de la parte de filiación de dicha reforma, es la siguiente: “como se trata de una acción de Estado civil la acción es imprescriptible (cf art 1936). Ahora bien, como se requiere, para estar legitimado, que haya perjuicio a un interés actual, es claro que indirectamente se pierde la acción cuando prescriba el derecho concreto a qué se refería el interés. En relación con la acción de impugnación regulada por el CC con anterioridad a la reforma, la doctrina y la jurisprudencia más frecuente se inclinaban por aplicar a esta acción el plazo de los 15 años, el señalado para las acciones personales. Esta interpretación se debía a que la impugnación tenía otros supuestos de hecho (sobre todo el caso del reconocido que aunque fuera hijo no podía ser reconocido porque era adulterino porque era incestuoso) y había necesidad de dar estabilidad a las relaciones de familia. Hoy a la necesidad de dar estabilidad a las relaciones de familia atiende el artículo 140.2 y no se ve la necesidad de excepcionar la imprescriptibilidad que deriva del artículo 1936 C y de defender, porque el tiempo pase, un título de filiación que, sobre ser falso y no vivirse en las relaciones familiares, está causando un perjuicio”.(Derecho de Familia. Universidad Complutense, Madrid 1989, pags. 453 y ss.)

Por otra parte, la imprescriptibilidad de la acción de impugnación de la filiación no matrimonial sin posesión de Estado había sido declarada en la STS 12/05/2015 (rec. 72/2014).

Con posesión de estado.

Es problemática la aplicación del plazo de 4 años del segundo párrafo del artículo 140 CC, a los supuestos en que concurre posesión de estado de filiación matrimonial. El supuesto más delicado es el de reconocimiento de complacencia dentro del matrimonio, seguido de divorcio: el marido o pareja reconoce un hijo de la madre, que los dos saben que no es hijo biológico de él, posteriormente se divorcian y la madre reclama alimentos para el hijo del padre aparente; el padre intenta impugnar su propia paternidad en un momento en que ya no existe posesión de estado. Son cuestiones conflictivas, además: a.- En caso de matrimonio posterior al reconocimiento, si debe aplicarse el plazo de 1 año propio de la filiación matrimonial o el de 4, propio de la extramatrimonial; b.- en los reconocimientos basados en la errónea creencia de la relación biológica, la determinación del dies a quo de computo del plazo; si desde la inscripción unida a la posesión de estado o desde que el progenitor puede ejercitarla por tener indicios de su falta de paternidad, pese a convivir con el hijo.

STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo hacer por negativa de la madre biológica. Considera, además, que no existe indicio de que hubiera existido un reconocimiento de complacencia derivado del hecho de que hubiera sido consciente cuando instó la demanda de que no era el padre biológico.

 STS 15/07/2016, rec. 1290/2015: Sentencia de elevado nivel teórico y tono doctrinal, propio de las ponencias de Pantaleón Prieto en sus 11 meses de magistrado. Por su sentido resolutorio procedería encuadrarla en el grupo de la impugnación de la paternidad matrimonial, pero se opta por incluirla aquí porque la falsedad clamorosa y consensuada del reconocimiento sitúa el caso fuera del fundamento de protección a la estabilidad de la familia basada en el matrimonio. Resolución muy criticada por la doctrina porque amplía el ámbito del reconocimiento de complacencia más allá de la hasta entonces pacifica interpretación de sus límites legales, incluso en el ámbito del Registro Civil, en claro fraude del mecanismo legal de la adopción y en flagrante contradicción con la regulación catalana de la misma materia. Resuelve que el plazo para la impugnación del reconocimiento de complacencia so pena de caducidad, será de un año (CC art. 136) o cuatro años (CC art. 140.2), dependiendo de si la filiación que se impugna es matrimonial o no matrimonial con posesión de estado, fijando doctrina jurisprudencial al respecto. En este caso la sucesión de hechos es: 1.- nacimiento; 2.- matrimonio; 3.- reconocimiento de complacencia por el marido, -es decir, falso- 4.- separación; 5- impugnación del reconocimiento. Las tres instancias declaran que el reconocimiento se refiere a una filiación matrimonial y que el plazo es de un año, por lo que declara caducada la acción. Afirma además que el reconocimiento de complacencia no es nulo y no puede declararse su nulidad sin sujeción a plazo. Aclara que en caso de que el reconocimiento se hubiera realizado con anterioridad a la celebración del matrimonio, la filiación es no matrimonial, a los efectos de determinar el plazo de caducidad señalado. En este último caso, cumplido el plazo de cuatro años establecido, el matrimonio entre el reconocedor y la madre del reconocido no abrirá un nuevo plazo de un año.

STS 28/11/2016 (rec. 3302/2015): Hechos: 1.- Nacimiento 2.- Reconocimiento que ambos confiesan luego que es de complacencia (no consta ni que estuviera casado con la madre ni que fueran pareja) 3.- 11 meses después del reconocimiento, impugnación amparo el art. 140 Cc. La 1º instancia estima la impugnación; la AP la revoca, el TS revoca la alzada y admite que el reconocimiento biológicamente falso en sí mismo no puede revocarse, pero sí es impugnable la filiación así determinada durante el plazo del 140 Cc, que en este caso claramente estaba en vigor

 

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, o bien desde la interposición de la demanda en el juicio declarativo de reclamación de alimentos, una vez firme la declaración de paternidad. La doctrina es uniforme sin consideración a si el hijo es menor o mayor de edad al tiempo de la reclamación. En todo caso, NO son exigibles alimentos anteriores a la primera judicialización de la filiación.

STS 14/07/2016, rec. 3014/2015: La obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotraen a la presentación de la demanda de filiación.

STS 29/09/2016, rec. 3326/2015: Tras el reconocimiento de la filiación extramatrimonial la madre no reclama alimentos durante varios años; luego lo hace pretendiendo que se retrotraigan al reconocimiento. No hay retroactividad 148 cc: solo se abonarán desde la fecha de la demanda en que se reclamen.

STS 30/09/2016, rec. 2389/2014: De pleno, con ponencia de Pantaleón Prieto, misma doctrina.

La retroacción de la exigibilidad de los alimentos a la presentación de la demanda responde a la aplicación plana del art. 148 CC, según fue interpretado por la STS 14/06/2011, rec. 1027/2009. Ejemplos de retroacción en el ejercicio de acciones de filiación:

STS 27/11/2013, rec. 1159/2012.-

STS 14/07/2016, rec. 3014/2015. —

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Esta jurisprudencia debe ponerse en relación con la reseñada en el punto anterior, de modo que, si nunca se habían pagado por no existir una sentencia ejecutable que así lo hubiese dispuesto, no podrían reclamarse tras la impugnación de la paternidad.

STS 24/04/2015,   rec. 1254/2013: No hay derecho a reclamar el reintegro los alimentos abonados desde la separación hasta la sentencia que estimó la impugnación de la paternidad matrimonial del exmarido.

 

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad

La Sala I del TS es contraria a reconocer todo derecho de indemnización al varón cuya esposa ha tenido hijos de tercero durante de la vigencia del matrimonio, ni siquiera por pensiones alimenticias abonadas en virtud de resolución judicial tras la ruptura del matrimonio. La jurisprudencia sobre el tema está integrada exclusivamente por cinco sentencias, ninguna de las cuales formula expresamente doctrina legal: STS 22/07/1999 (nº 687/1999, rec. 12/1995) STS 30/07/1999 (nº 701/1999, rec. 190/1995); STS 14/07/2009 (s. 445/2009), STS 18/06/2012 (S. 404/2012) y STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017). En algunos foros se citan otras, que contienen doctrina general sobre culpa extracontractual o no extrapolables a este supuesto. De las cinco sentencias, las de 2009 y 2012 no entran en el fondo del asunto por considerar que la acción del padre putativo al amparo del art 1902 CC habría prescrito al haber trascurrido más de un año (1.968.2 CC) desde que pudo ser ejercitada (1969 Cc), esto es, desde que tuvo conocimiento de su falta de paternidad. La primera del año 1999, sin excluir la posible responsabilidad extracontractual entre cónyuges, exige un inespecífico dolo reforzado, elemento que la sala consideró que no concurría en el caso porque la instancia había declarado probado que la esposa solo conoció la falta de paternidad de su esposo justo antes de que él ejercitara la acción de impugnación de su paternidad, teniendo el hijo 24 años. La segunda de 1999, con una escueta argumentación, y sobre todo, la plenaria de 2018, algo más fundamentada, descartan la indemnizabilidad de todas las consecuencias de la infidelidad de la esposa. Respecto a las pensiones abonadas por el padre putativo para alimentar a un hijo que no era suyo, se basa en el carácter consumible de los alimentos recibidos, invocando sentencias (no llega a hablar de “jurisprudencia”) del siglo XIX: STS 30/06/1885, 26/17/1897 y 18/04/1913. Respecto al daño “moral” considera que el daño existe, pero que no es indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

Las dos sentencias de 1999 han venido siendo objeto de críticas generalizadas en la doctrina por su escasa y débil fundamentación en relación a la gravedad de la tesis dogmática de respaldo (inaplicabilidad general de la responsabilidad extracontractual a las relaciones conyugales) y a su repercusión social, de delicadas implicaciones ideológicas. La segunda sentencia de 1999 parece además hacerse eco del riesgo de una avalancha de reclamaciones, en una fase de acelerada expansión del divorcio y de impulso a la erosión del matrimonio como institución en aras de su contractualización.

Las sentencias de 1999 no consiguieron aplacar la conflictividad judicial en los casos más flagrantes, sino que -al revés- han venido generando una matizada jurisprudencia de audiencias en torno al carácter extracontractual de la responsabilidad y a la realidad social como criterio interpretativo en la concurrencia del dolo, elemento que parecía el principal óbice teórico a la apreciación de la culpa dañosa. Hasta la de 2018 (en recurso contra la AP de Cádiz), dichas sentencias no han accedido a la casación, sino que han ganado firmeza contra las madres demandadas y en ocasiones también contra los padres biológicos de los hijos. La jurisprudencia que se reseña a continuación ha estado sustentada en la fijada por el propio TS a propósito de la indemnizabilidad del daño moral en otros campos, extrapolándola a las relaciones familiares, e impulsada por la jurisprudencia del TEDH. Sin embargo , la sentencia de 2018 descarta expresamente que sea aplicable al caso la doctrina de la propia sala (STS 30/06/2009) acerca de la indemnizabilidad del daño moral derivado de la privación de la relaciones entre padre e hijo imputable culposamente a la madre; la exclusión estaría justificada si la responsabilidad entre cónyuges exigiera en todo caso el elemento adicional del dolo, pero si la nueva tesis que parece resultar de la sentencia de 2018 es que las en las relaciones familiares NUNCA puede concurrir culpa extracontractual, la exclusión de aquella doctrina parece incongruente. Por todo ello, la sentencia del TS de 2018, resultado de varias deliberaciones en sección y en pleno, y objeto de abundantes críticas doctrinales, no solo no cierra jurídicamente la cuestión sino que la trae al primer plano de una necesaria evolución jurisprudencial receptiva a la sensibilidad social sobre el tema, sin perjuicio de una reconsideración legal de los aspectos involucrados (¿acceso al Registro Civil de pruebas biológicas de paternidad desde el nacimiento?…).

Las cinco sentencias de casación que desestiman la indemnización son las siguientes:

STS 22/07/1999, nº 687/1999, rec. 12/1995: Uno de los siete hijos habidos en un matrimonio posteriormente declarado nulo en vía canónica ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad contra el padre aparente, el cual, a su vez, reclama contra la madre indemnización por los alimentos abonados durante los últimos 15 años (los cónyuges habían estado separados, con pago de pensión alimenticia), más intereses, y otra por el daño moral derivado de la ruptura de la relación con su hijo. Las tres instancias rechazan la acción de responsabilidad civil, por una parte, por quedar excluida la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, por otra, por exigir dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual ex 1902 Cc, que el TS consideró inaplicable al caso por no considerar, sin entrar a revisar los hechos declarados probados en la instancia, que la madre demandada solo conoció la verdadera paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años , o sea justo antes de ejercitar la acción de impugnación.

 STS 30/07/1999, nº 701/1999, rec. 190/1995: La instancia había reconocido al demandante 60.000€ de indemnización por daños morales tras ejercitar la esposa con éxito acción de impugnación de la paternidad de su marido respecto de los dos hijos nacidos dentro del matrimonio, y dar publicidad a su adulterio en el diario “El País”. La apelación revocó la instancia y la casación desestima el recurso: no niega la concurrencia del dolo en la conducta de la esposa y encuadra la posible indemnización dentro de la responsabilidad contractual, pero, en una escueta motivación, niega la procedencia de una indemnización porque: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art.68 CCsólo constituye una causa de separación matrimonial pero no genera ningún efecto económico; b) “no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101 por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar”.

STS 14/07/2009 (s. 445/2009) y STS 18/06/2012 (S. 404/2012) Desestiman la reclamación por haber prescrito la acción, pero no abordan el trasfondo sustantivo de la reclamación por daño extracontractual.

 STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017): Matrimonio con tres hijos; sentencia de separación, en que se atribuye a la madre la custodia y pensión de alimentos a cargo del padre; nueve años después, sentencia de divorcio, que confirma lo anterior; un año después del divorcio, sentencia en juicio de filiación en que se declara que el marido no es padre biológico del segundo de los hijos; dos años después, reclamación de indemnización por las pensiones de alimentos abonadas en virtud de las sentencias tanto de separación y, en cuantías separadas, por el daño moral inferido al padre putativo derivado de la perdida de la relación con el hijo que creyó suyo. La instancia desestima la demanda; la audiencia (sección 5ª AP Cádiz , le concede indemnización por los dos conceptos; el TS casa la sentencia y la deniega por ambos. Respecto a los alimentos (no se demandaba al padre biológico, sino solo a la madre): “d) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.” Respecto al daño moral; “Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia 701/199, mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. Se trata de unos deberes estrictamente matrimoniales y no coercibles jurídicamente con medidas distintas, como ocurre con la nulidad matrimonial, a través de una indemnización al cónyuge de buena fe – artículo 98 del CC-. Con una regulación, además, tan específica o propia del derecho de familia, que permite obtener, modificar o extinguir derechos como el de la pensión compensatoria del artículo 98 del CC, o decidir sobre la custodia de los hijos habidos de la relación matrimonial, al margen de esta suerte de conductas, pues nada se dice sobre las consecuencias que en este ámbito tiene la desatención de los deberes impuestos en el artículo 68 CC.”

Sin embargo, y frente a lo anterior:

Sentencia de la sala I que considera resarcible el daño moral en el ámbito de las relaciones familiares:

STS 30/06/2009 (nº 512/2009, rec. 532/2005): Supone la admisión de la resarcibilidad del daño moral, estableciendo en el caso concreto una indemnización de 60.000 € a costa de la madre que privó al padre de toda relación con su hijo por pertenecer ella a una famosa secta religiosa. Se apoya para ello en resoluciones del TEDH, como la que condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13/07/2000), por violación de los arts. 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental (SAP).

Jurisprudencia de audiencias provinciales reconociendo al padre putativo el derecho a indemnización, todas ellas, vigente la doctrina de la sala primera del año 1999:

SAP Valencia -7º- 02/11/2004 (nº 597/2004, rec. 594/2004): Confirmando la instancia, aumenta a 100.000€ la indemnización a cargo de la esposa y de su pareja con la que tuvo tres hijos constante el matrimonio con el demandante, lo que le ocasionó además un trastorno psiquiátrico con grave riesgo vital. Desestima la concurrencia de la prescripción y argumenta que a la negligencia propia de engendrar tres hijos hay que añadir el dolo en la ocultación de la verdadera paternidad, que imputa particularmente en el plano moral a la exesposa pero también jurídicamente al otro codemandado, al quien hace corresponsable solidario de la indemnización.

SAP León 02/01/2007, nº 1/2007, rec. 304/2006. Condena a la exesposa solidariamente con el padre biológico a indemnizar al exmarido con 30.000€ por daños morales, y a éste último, otros 16.200€ por los alimentos de la menor abonados por el padre aparente (pese a que tras el divorcio, él tenía la custodia de la hija) y en ambos casos, más el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. Recuerda la sentencia que el daño moral siempre es indemnizable: “ De difícil evaluación económica tales daños, en palabras de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencia 28.03.05 , afectan a intereses espirituales del ser humano y se concretan a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incidan en intereses económicos. Su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar – nos recuerda la referida STS- que toda indemnización -salvo casos muy concretos- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no puede influir en la prosperabilidad de una reclamación justa”

SAP Barcelona -18ª-de 16/01/2007 nº 27/2007, rec. 430/2006: Concede una indemnización de 15.000 € al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años, pero rechaza que concurriese vicio del consentimiento en el convenio regulador del divorcio en que consintió la adjudicación de determinada vivienda a la madre en consideración a los intereses de su supuesta hija. Formalmente respeta la jurisprudencia sentada por las dos sentencias de la Sala I de 1999, pero para apartarse de ellas encuadra la infidelidad de la esposa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, valorando el dolo con el siguiente criterio: “La conducta o comportamiento de la demandada debe valorarse, teniendo en cuenta el contexto social en el que vivimos y en el que se han desarrollado los hechos, distinto del contexto social analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, pues los avances de la ciencia en materia de prueba biológica, se traducen en un fácil acceso por parte de los ciudadanos a este tipo de pruebas. Lo aplica al caso concreto mediante así: La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 CC constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la Sra. María Luisa no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación.”

SAP Valencia -7ª- 05/09/2007 (nº 466/2007, rec. 467/2007): Rebaja de 100.000€ de la instancia a 12.000 la indemnización a cargo de la esposa, porque solo uno de los tres hijos del matrimonio no era biológicamente del marido y porque este sospechó desde su nacimiento de su falta de paternidad, lo que determinó una menor vinculación afectiva, habiendo convivido poco tiempo con él. Desmonta el argumento del Tribunal Supremo acerca del carácter no indemnizable del adulterio con el siguiente razonamiento, muy repetido en posteriores resoluciones de audiencias: “Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge”

SAP Cádiz -2ª 03/04/2008, nº 125/2008, rec. 83/2007). Sentencia de muy detallada motivación, ponente Marín Fernández. Revocando la instancia, condena a la exesposa a indemnizar 31.706 € más intereses, desglosando pormenorizadamente los distintos conceptos indemnizables separando morales y patrimoniales en aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 CC). Avanza en la desautorización de la jurisprudencia de 1999 en cuanto a la exigencia del dolo, sobre el siguiente argumento: “ el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo”.

SAP Murcia 18/11/2009 (nº 262/2009, rec. 281/2009): Confirma la instancia, condenando a la exesposa y a su pareja a pagar al exmarido demandante 15.000€ `por daños morales, y además, solamente a cargo de la esposa, otros 16.692,71 por daños patrimoniales.

SAP Ciudad Real 29/02/2012 (nº 52/2012, rec. 268/2011). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización al exmarido del coste de las pruebas biológicas que determinaron su no paternidad del hijo, pero lo rechaza en cuanto a la indemnización por los alimentos abonados por el padre aparente a la madre custodia desde la sentencia de separación hasta la interposición de la demanda. La fundamentación de la sala, objetivamente débil, consiste en considerar que no concurren todos los requisitos jurisprudenciales del cobro de lo indebido, a diferencia de los cuatro casos citados antes; los datos explicitados en la sentencia no permiten dilucidar con claridad si la filiación matrimonial del padre aparente (casado solo tres meses antes del nacimiento del único hijo) no ocultaba más bien un reconocimiento de complacencia, del que quizá habría pretendido retractarse tras la crisis conyugal.

SAP Asturias -5ª- 18/05/2012, nº 211/2012, rec. 181/2012: Extiende la resarcibilidad del daño moral a los casos de convivencia extramatrimonial con el siguiente argumento: “sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes”. Aumenta respecto a la instancia la indemnización a cargo de la madre de 1.874 € a 4.000€ en concepto de daños patrimoniales por su contribución a la atención y necesidades del menor, el coste de los trámites para el esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, además de los morales por el desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor.

SAP Madrid -9ª- 09/05/2014 (nº 222/2014, rec. 471/2013). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización de 4.000€ (sin costas) por daños morales causados al esposo a quien se le ocultó la relación extramatrimonial con el padre biológico de la hija. La cuantía tan reducida está relacionada con que el padre interpuso acción de impugnación de la filiación con muy escaso lapso de tiempo respecto a la de divorcio interpuesta por la madre.

SAP Castellón -1ª- 12/06/2014 nº 26/2014, rec. 14/2014. Desestima la devolución de los alimentos pagados desde el nacimiento hasta la demostración de la falta de relación biológica; en cuanto a los daños morales, revoca la instancia que los había desestimado, no acepta los baremos a afectos de Derecho de Seguros en los accidente por pérdida de hijo invocados por el demandante, pero valora la relación de causalidad entre la pérdida de la paternidad y el daño, así como la actitud de los demandados de negar visitas al padre aparente, y los cuantifica en 30.000 € .

SAP Cantabria -2ª- 03/03/2016, rec. 71/2015. Confirma la instancia, reconociendo una indemnización de 30.000€ a favor del marido a quien la esposa ocultó que no era padre biológico de la hija inscrita como matrimonial hasta la ruptura del matrimonio, años después.

SAP Badajoz -3ª. 05/09/2017 nº 175/2017, rec. 218/2017: En un caso deImpugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tu, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).
 relación extramatrimonial, confirma la instancia que condenó a la madre a pagar 25.000€ por daños morales de responsabilidad extracontractual, derivados de haber ocultado a su pareja no ser el padre de la niña inscrita como hija de ambos, hasta que, rota la relación, dos años después del nacimiento, la madre rechazó el régimen de relaciones paterno filiales establecidas en el juzgado. Con los siguientes argumentos: “No puede justificarse, desde el punto de vista jurídico, que sea inocuo engañar a la pareja sobre la concepción. No estamos hablando de una circunstancia intrascendente. La paternidad más que derechos comporta obligaciones. Conlleva el ejercicio de una función con grandes responsabilidades. Y aunque, en nuestro Derecho, se puede ser padre sin haber concebido al hijo, lo que no cabe es ocultar, y menos de forma deliberada, a quien reconoce o muestra su conformidad que no es realmente el padre biológico”. El fundamento indemnizatorio es de nuevo la responsabilidad extracontractual.

SAP Barcelona -13ª- 25/07/2018, rec.    608/2017. Reconoce indemnización de 8.000€ a cargo de la exesposa que ocultó durante ocho años que el marido no era el padre del segundo de sus hijos, habiendo mediando sentencias de separación y divorcio en que el padre interesó custodia o visitas y se vio obligado al pago de pensión alimenticia.     

SAP Valencia -7ª- 09/03/2018, rec. 785/2017. Condena a indemnizar 12.000 € por daños morales la madre que denuncia a su exmarido por abandono de familia por impagar alimentos a favor de un hijo que la esposa sabía que no era suyo. El padre, tras estar 90 días en prisión interpone acción de impugnación de su paternidad que es estimada; reclama indemnización a la madre que se le concede en primera instancia y confirma la audiencia. No resulta del texto de la sentencia que ninguno de los dos tribunales civiles dedujera testimonio contra la exesposa, al menos por delito de estafa procesal. 

Impugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tuyo, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

Como restricción del principio pro actione, la prejudicialdad civil está regulada muy restrictivamente en el artículo 43 LEC, exigiendo en todo caso o acuerdo entre los litigantes o bien solicitud de una parte y asentimiento del otro, sin que quepa en ningún caso ser apreciada por el juez de oficio. Este principio procesal se está relajando en el ámbito de algunos tribunales especializados en familia en consideración al “interés superior del menor” (ejemplo, suspensión del procedimiento de divorcio por estar ventilándose en otro juicio con terceros la propiedad de la vivienda familiar) si bien la regla general en los restantes ámbitos civiles sigue siendo la contraria. Un ejemplo es el siguiente:

AAP Alicante -4- 04/07/2018 (REC. 480/2017): Divorcio solicitado por la esposa en que solicita la atribución de la custodia del hijo menor y pensión alimenticia a cargo del padre; paralelamente el padre ha impugnado la paternidad del hijo en un procedimiento y Tribunal distinto. La instancia suspende el procedimiento de divorcio y regulación de los efectos personales y económicos apreciando la excepción de prejudicialidad invocada por el esposo; la audiencia revoca la suspensión y ordena su continuación invocando precedentes jurisprudenciales de casos idénticos de paralela impugnación de la paternidad: “La aplicación del art. 43 LEC en casos semejantes ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios en la doctrina de las Audiencias. La Sala se adhiere al criterio contrario a la suspensión que han seguido, entre otras, la sección 6ª de esta misma Audiencia en sentencia de 4 de septiembre de 2002, la sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 24 de junio de 2003 y la sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 29 de abril de 2005 , considerando decisivo el argumento relacionado con el carácter constitutivo de las acciones de estado civil, en cuya virtud la inscripción de paternidad produce plenos efectos hasta su cancelación mediante la oportuna decisión judicial firme y hasta ese momento no puede quedar desasistido el menor en especial en materia de alimentos”.

 

VIENTRES DE ALQUILER:

Doctrina general.

El contrato es nulo, no es inscribible en el Registro Civil la paternidad resultante y la pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

STS -1ªPleno- 06/02/2014, nº 835/2013, rec. 245/2012. Confirma instancia y alzada, denegando la inscripción en el Registro Civil consular de dos menores gestados en California en virtud de un contrato de alquiler de vientres. La decisión de la autoridad registral de California, al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la madre de alquiler, es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La protección del interés del menor no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los padres intencionales, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores, para a partir de ahí inscribir si procede la paternidad del progenitor biológico y dejar abierta la opción a la adopción por el otro progenitor por el mecanismo legal simplificado.

Esta sentencia está confirmada por auto del Pleno de la Sala I de 02/02/2015, (7 votos contra 4) inadmitiendo recurso, por considerar no aplicable al Derecho español la doctrina sentada e por el TEDH en los casos Mennesson contra Francia (as. 65192/11) y Labassee contra Francia (asunto 65941/11): no ha lugar a la nulidad porque mientras que el Tribunal de Casación francés afirmaba la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución (« fraus omnia corrumpit », el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés» y que por el contrario , « el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, la formalización de las relaciones existentes si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar «de facto».

STS 31/03/2022 (rec. 907/2021): Mujer española que se traslada al estado de Tabasco en México para formalizar como madre comitente un contrato de alquiler de vientres, del que nace un niño que trae a España; el padre de la madre de intención (abuelo del niño nacido por gestación subrogada) ejercita contra su propia hija acción de reclamación de la maternidad del niño por posesión de Estado al amparo del art 131 CC; la instancia desestima la demanda pero la apelación declara la filiación (SAP Madrid -22ª- 01/12/2020, rec. 1274/2019); recurre el fiscal y la Sala en pleno estima el recurso sin votos particulares (9 magistrados), rechazando la inscripción en el Registro Civil del niño como hijo de la madre comitente. El relato de antecedentes transcribe las cláusulas del contrato de alquiler de vientres, espeluznante repertorio de atentados contra la vida, integridad física y psíquica, dignidad e intimidad de la madre gestante. La sentencia aprecia la excepción de orden público contra el contrato de alquiler celebrado en un país donde es legal e invoca en contra de su admisión el art. 10º LTRHA, y distintos instrumentos internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño, el Protocolo del mismo sobre venta de niños, el Informe al respecto de la relatora especial de la ONU, la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015 sobre derechos humanos y democracia en el mundo, así como el informe del Comité de Bioética de España sobre la materia de 2017, concluyendo: “el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. En FJ independiente recuerda la dimensión penal del asunto y la impunidad de las empresas mercantiles de intermediación, y argumenta que el interés superior del menor queda protegido por las posibilidades que se ofrecen a la madre de intención, primero, de solicitar que su hijo le sea dado en acogida y, después, de adoptarlo, sin que la diferencia de más de 45 años entre la madre y el niño en el caso concreto sea un obstáculo legal absoluto en contra (art. 176.2.3.º en relación al 237 CC).

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

AAP Barcelona -18ª- 16/10/2018 (nº 565/2018; rec. C391/2018: Pareja de hombres no casados que contratan a una madre gestante en Tailandia; consiguen la inscripción de los dos niños nacidos en el Registro consular como hijo biológicos de uno de los dos comitentes, en virtud de certificaciones administrativas tailandesas, sin legalizar, de las que resulta el nacimiento y la renuncia anticipada de la madre gestante. La sentencia de la AP hace resumen de la jurisprudencia existente sobre la materia, confirma la instancia que desestimaba la adopción de los dos niños por la pareja del padre biológico, y deja expresamente a salvo (FJ VI) la posible impugnación por el fiscal de la inscripción en el Registro de la paternidad biológica, claramente irregular. La principal motivación consiste en la falta de consentimiento fehaciente a la adopción por la madre gestante, el cual solo podría prestarse válidamente seis semanas después del parto, así como que la documentación tailandesa era solo administrativa y no judicial, por lo que no pudio concederse el execuátur.

 Esta sentencia no incide especialmente en la excepción de orden público, lo que sigue dando pie a considerar que, pese a la inequívoca proscripción legal (artículo 10 Ley 14/2006), el rechazo de los tribunales está matizado en función de lo garantistas que sean las legislaciones de destino del turismo reproductivo, bastando con suplir algún requisito formal más o menos para terminar consiguiendo regularizar la situación en España. Cabe recordar, sin embargo que esta misma sección de la AP Barcelona sí había apreciado anteriormente contravención del OP español, en un caso procedente de California, cuya legislación estatal es a las más protectora del negocio del alquiler de vientres, en el Auto 18/11/2014, otorgando el exequatur a la sentencia californiana solo en cuanto a la filiación del padre biológico, pero desestimando el reconocimiento en lo referido a la filiación materna, por contrario al art. 235-3 CCCat y expresa aplicación de la excepción de orden público.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

A favor:

 STS -4ª- 19/10/2016, rec. 1650/2015: La legislación europea solo lo reconoce para la gestación natural pero las legislaciones nacionales pueden ser más amplias, como la española que lo reconoce también para los casos de adopción y acogimiento, lo que justifica la analogía con la gestación de sustitución.

STS -4ª- 22/03/2018 (rec. 2770/2016, unificación de doctrina) «nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor”

En contra, en jurisprudencia menor:

STSJ País Vasco 13/05/2014, (as. 2014-1228). La tesis contraria tiene apoyo en la jurisprudencia social europea sobre la materia (S TJUE (dos de la misma fecha) 18/03/2014, asunto C-167/12, “C.D. y S.T” ; y S TJUE, 18/03/2014, asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

 

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Filiación y Acciones de Filiación: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Plaza Mayor de Trujillo (Cáceres). Por JFME.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: OCTUBRE 2023

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ÍNDICE:

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

ENLACES

 

INCAPACITACIÓN.

Algunos efectos concretos:

Internamiento: Ilegal sin autorización judicial

 STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de «regularización» de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.

 

Esterilización:

 SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.

 

Legitimación para pedir el divorcio:

 STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.

STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.

 

Derecho de sufragio activo:

Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,

Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.

STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.

Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.

 

Testamentifacción:

STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.

 

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

La incapacitación y sus efectos estaba regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) había planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión había sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación habían estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.

 La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:

STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de «capacidad de las personas», fundamentalmente en la incorporación del «modelo de apoyos», que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre», para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,»(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

 “Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): «la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.

Y desarrollada por las siguientes:

STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013):  Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.

STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.

STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.

STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.

STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.

 STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.

STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.

STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.

STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.

STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”

STS 04/04/2017, rec. 56/2016:  Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)

S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.

STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar

STS 21/06/2018,   rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.

STS 19/02/2020, rec.: 3904/2019: La sentencia de instancia declara la incapacitación absoluta de la interesada y la sujeción a la tutela de su marido; recurre en apelación que, manteniendo el sistema de tutela, amplía su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casación no en cuanto al contenido de la limitación de la capacidad, sino respecto a la sujeción a tutela, solicitando la sustitución por curatela. La casación estima el recurso: la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña.  Ramona  es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial”

STS 03/12/2020, rec.: 6054/2019: Confirma la curatela -encomendada a una hija y sin que se aprecie conflicto de intereses- como sistema de protección adecuado, pero modifica la sentencia de la AP en cuanto a los actos para los que necesitará el concurso de la curadora. Se le reconoce la iniciativa para realizar actos de administración y disposición de su patrimonio, si bien con asistencia de su curadora, y por razón de su alta capacidad económica se le autoriza para disponer hasta 6.000 € al mes el sin dicha asistencia. Se mantiene la exigencia en cuanto a los cuidados personales, de salud y medicación, acreditado que la interesada no tiene conciencia alguna del trastorno ni de las alteraciones que padece.

 

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.

STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.

STS 17/09/2019 (rec. 5199/2018): Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad pública.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casación devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneración de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.

Este caso sería definitivamente resuelto por la sentencia STS 19/10/2021 (rec. 305/20221), que se desarrolla más adelante.

 

 Régimen de responsabilidad del tutor.

STS 12/05/2021 (rec. 3038/2018): A instancias de los herederos del tutelado una vez fallecido, declara responsable a un tutor por gestión negligente, habiendo disuelto la sociedad patrimonial del tutelado para aportar sus activos a otra sociedad ajena, vía ampliación de capital, con finalidad de optimización fiscal, resultando finalmente la operación en una descapitalización de la sociedad resultante de la ampliación. La operación había sido autorizada judicialmente, y los herederos habían pagado la retribución del tutor sin impugnar la cuenta final de liquidación de la tutela. Existía un testamento en el que el tutelado legaba a familiares del tutor las participaciones de la empresa beneficiaria de la ampliación de capital mientras e instituía herederos a un particular y a una asociación religiosa, si bien no quedó probado que el tutor conociera la existencia del testamento. Declara aplicable a la acción de responsabilidad del tutor el plazo de prescripción del por entonces 15 años del 1964 CC,  no el del año de 1968.2 CC.

 

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Preferencia para el nombramiento de curador.

Sentencias que antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 aplican el criterio de la Convención de Nueva York  de 13 de diciembre de 2006 en cuanto al respeto a la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad para la elección del sistema y de la persona que le haya de prestar apoyos:

STS 30/09/2014 (rec. 18/2014): Revoca la apelación, respetando la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija que había acordado en la sentencia de la AP de Oviedo, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también explícitamente el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar «la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones».

STS 16/05/2017 (rec. 2759/2016): Antes citada. “la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC», para lo cual se requiere una motivación reforzada”. Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: Esta sentencia también ha sido reseñada en el grupo anterior (resoluciones sobre “arbitrio judicial para el nombramiento de tutor”) si bien se trae aquí a colación porque transcribe literalmente la doctrina legal de la sentencia anterior. Sin embargo en este caso la aplica para mantener la protección encomendada judicialmente a una entidad pública en lugar de a un hermano, preferido por la interesada, por depender éste económicamente de ella y apreciarse conflicto de intereses,  si bien la casación modificó al menos el nomen iuris de la institución de protección, sustituyendo la tutela por curatela.

Sentencias que aplican la nueva regulación, incluso su régimen transitorio.

STS 19/10/2021 (rec. 305/20221): Madre de seis hijos incapacitada durante la vigencia de la legislación anterior; el testamento notarial anterior a la sentencia designa tutores por orden a tres de sus hijos y excluye a los otros tres y a cualquier otra institución “pública o privada”. La instancia encomienda la tutela a la entidad pública competente de la Comunidad de Madrid; la apelación mantiene la incapacitación, valora la voluntad de la incapacitada de no estar bajo la tutela institucional, pero en lugar de respetar la preferencia entre sus hijos expresada notarialmente, designa como tutores mancomunados a uno de cada uno de los dos grupos de hermanos, enfrentados entre sí. En casación se ordena a la audiencia motivar adecuadamente la sentencia, lo que ocasiona una nueva en que ratifica su decisión, nuevamente con insuficiente motivación; recurrida nuevamente, la Sala primera asume el conocimiento del proceso y estima el recurso, revocando la apelación y designando como tutora a la hija designada notarialmente por la interesada como primera opción, deja sin efecto la incapacitación por incompatible con la nueva legislación, pero no modifica el régimen de apoyos por considerar como único objeto del recurso la designación de curador.

STS 02/11/2021 (rec. 1201/2021): Revoca la sentencia de instancia confirmada en la apelación, que había escindido el cargo de tutor de una mujer afectada de Alzheimer en tutela de la persona, encomendada a una hija, y tutela de los bienes encomendado a un hijo, con exclusión de otros tres; la interesada había manifestado en escritura pública su preferencia por que el cargo de tutor recayese exclusivamente en la hija, lo que ratificó en comparecencia judicial. La casación deja sin efecto la declaración de incapacidad que sustituye por el de fijación de medidas de apoyo, atribuye a la hija la curatela personal y patrimonial, y deja incólumes las medidas de apoyo establecidas en la instancia.

STS 21/12/2021 (rec. 1504/2021): Marido con secuelas neurológicas a causa de un ictus que mantiene malas relaciones con su esposa. La sentencia a distancia declara la incapacitación parcial en todo lo que exceda del gasto del dinero de bolsillo y designa curador a un amigo; la apelación (sección 24 de Madrid) declara incapacitación total, sustituye la curatela por tutela, nombra tutora a la esposa y rechaza el análisis como prueba pericial de un informe médico sobre la situación del interesado; la casación estima el recurso por infracción procesal, declara la nulidad de actuaciones ordenando que se admita dicho informe como medio de prueba, y , excepcionalísimamente, aprecia inmotivación en la sentencia de la audiencia

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Contenido de las medidas de apoyo.

STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno): Varón soltero de 66 años, que vive solo y con desahogo económico, afectado gravemente de síndrome de Diógenes; la primera instancia y la apelación, ambas anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/21, declaran su incapacitación y la sujeción a la tutela de la comunidad autónoma, con facultades limitadas para entrar en su vivienda e imponer medidas de orden e higiene. El interesado recurre y la Sala I retrasa el reconocidamente dictado de la sentencia hasta después de la entrada en vigor de la ley, amparándose en su propio régimen transitorio y para impedir inmediatas revisiones. La casación revoca el pronunciamiento de la incapacitación y sustituye la anterior tutela por curatela no explícitamente representativa, manteniendo íntegramente como medidas de apoyo las mismas encomendadas a la comunidad autónoma en las sentencias recurridas, revisables cada 6 meses. Aborda como obstáculo teórico el principio de la nueva legislación relativo al respeto a lo voluntad del interesado: “Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). (…)En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.”

STS  14/03/2022 (rec. 6512(2021): Anciana de 87 años con deterioro cognitivo leve y dependencia moderada para actividades básicas de la vida diaria. La primera instancia declara su incapacitación total y, a falta de parientes cercanos capaces, la designación de una institución autonómica para su tutela, con autorización de ingreso involuntario en centro residencial de la tercera edad; la interesada apela y la AP confirma la incapacitación y el ingreso, dejando sin efecto solo la privación de derechos cívicos y políticos; interpone recurso solo de casación y no de infracción procesal, que se estima por no haberse practicado las pruebas relativas a la necesidad de apoyos, lo que según la LEC, solo sería aceptable si la demanda hubiera sido presentada por la propia interesada, previa solicitud del interesado y de forma excepcional, con la finalidad de preservar su intimidad. Se ordena la retroacción de las actuaciones al momento de deliberación y fallo de la sentencia de apelación.

Nuevo STS  21/12/2022 (rec. 5147/2020): Estima el recurso y revoca instancia y apelación, que con la legislación previgente habían declarado la incapacitación parcial de la interesada, con restricciones a la capacidad de obrar en los ámbitos personal y patrimonial, estableciendo una curatela a favor de una entidad jurídica de ámbito autonómico. La casación, con cita exhaustiva de la STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno), estima el recurso, deja sin efecto todo pronunciamiento en materia de modificación de la capacidad conforme a la legislación nueva, y suprime tanto la curatela como cualquier otra medida alternativa de apoyo, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro se establezcan: “En el último informe médico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Sacramento está diagnosticada de depresión y ansiedad crónicas con fibromialgia y fatiga crónica, con medicación por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Clúster B, que sus patologías son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades básicas de la vida diaria y «significativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales» como la gestión autónoma de su alimentación, gestión del hogar y de su pensión o un posible patrimonio.(…) Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Sacramento , la compleja patología física y psíquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo 

Nuevo En jurisprudencia menor y aplicando plenamente la Ley 8/21:

SAP Madrid -24ª- 19/01/2023 (rec. 311/2023). Recurso de apelación contra la tutela constituida sobre una persona con trastorno de esquizofrenia a favor de una entidad pública de ámbito autonómico. El interesado recurre y se estima la apelación en cuanto a la supresión de la concreta medida de la incapacitación, sustituyéndose tutela por curatela representativa  en favor de la misma entidad Pública y con facultades de representación en el ámbito de la salud mental, quedando autorizada para que en casos de extrema necesidad pueda instar su traslado a una unidad psiquiátrica con vistas a un posible ingreso urgente

En jurisprudencia menor y aplicando Derecho catalán:

SAP Barcelona -18º- 15/09/2021 (rec. 250/2021).

 

EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Nuevo Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.

La anulabilidad como régimen general de ineficacia de los negocios otorgados por personas con discapacidad.

STS 03/10/2022 (rec. 4698/2018): Sentencia que aplica la legislación anterior a la Ley 8/2021 y esquematiza la jurisprudencia anterior, siendo por ello significativa de la previsible doctrina futura en aplicación de la reforma. Se discutía la validez de un contrato por el que una persona física transmitía a una sociedad fincas rústicas por valor de más de 8 MM €, en compensación por la deuda que mantenía con esa sociedad por razón de las obras de urbanización de un polígono urbano; el contrato no se elevó a escritura pública ni se ejecutó en todas sus prestaciones, pero el transmitente, declarado incapaz -con arreglo a la legislación entonces vigente- a los pocos meses de la firma del contrato y posteriormente fallecido, mantenía su validez y consiguiente eficacia solutoria respecto de la deuda con la entidad adquirente, mientras que esta demandaba su nulidad total por falta de consentimiento: “es verdad que, durante algún tiempo, cierto sector doctrinal y alguna sentencia consideraron nulos, con nulidad absoluta, los actos del (en la terminología de la época) «incapaz no incapacitado» o «incapaz de hecho»; tal calificación, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad, permitió ampliar la legitimación para impugnar el contrato y admitir el ejercicio de la acción transcurrido el plazo de cuatro años, todo ello en aras de una mayor protección de la persona con discapacidad (así, la sentencia de 27 de marzo de 1963, aplicando en el caso el régimen de nulidad absoluta, permitió que, superado con creces el plazo de cuatro años se declarara inexistente la venta perjudicial de una finca otorgada por inexistencia total de consentimiento a instancias de un hijo «natural» de la vendedora, conforme al derecho de filiación preconstitucional. Con todo, la jurisprudencia no era unánime, y no dejaba de haber sentencias en las que se aplicó el régimen de la anulabilidad, incluso antes de la reforma de la tutela introducida en el Código civil en 1984 (así, la sentencia de 9 de febrero de 1949, a efectos de aplicar el art. 1304 CC y negar la obligación de restituir el dinero recibido por el contratante incapaz al no haber quedado acreditado que se hubiera producido aumento ni beneficio en su patrimonio por haberlas gastado en forma no útil ni prudente. Pero también es cierto que, posteriormente, la opinión doctrinal mayoritaria se inclinó por considerar preferible el régimen de la anulabilidad, por ser la forma de invalidez que el Derecho predispone para la protección de una de las partes del contrato. En esta línea, la sentencia 2/2018, de 10 de enero, se hizo eco del análisis funcional que caracteriza en la actualidad la teoría de las nulidades de los contratos, de modo que en cada caso debe tenerse en cuenta la finalidad de las normas y los intereses en juego. Esto es, en definitiva, lo que lleva a cabo de manera correcta la sentencia recurrida.

En realidad, de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1263 CC no resultaba un régimen jurídico específico de invalidez y cuando la falta de consentimiento derivaba de la discapacidad, el régimen aplicable era el de los arts. 1301 y ss. CC. La apreciación en un caso concreto de una ausencia total y absoluta de voluntad o de conocimiento de un contratante que permitiera hablar de inexistencia de consentimiento (lo que en el caso litigioso la sentencia recurrida, por lo demás, no llega a afirmar) tampoco conduciría a reconocer la legitimación con la amplitud que pretende la parte recurrente, puesto que el régimen de ineficacia de los contratos celebrados por personas con discapacidad se fundaba en su protección, sin que hubiera razones para tratar de manera diferente y en su perjuicio a quien nadie hubiera tomado la iniciativa de incapacitar, ni tampoco, como sería el caso, a los actos o contratos otorgados antes de la limitación judicial de la capacidad. A estos efectos, respecto de la contraparte cabe observar que sería paradójico que pudiera invalidar el contrato y obtener la restitución (incluso, como pretende al invocar la nulidad radical, fuera de los límites del art. 1304 CC, dirigidos a proteger a la persona con discapacidad) cuando no está invocando malicia alguna del demandado, de quien dice que adolecía de una falta de capacidad absoluta que habría sido incluso conocida por la demandante con antelación a la celebración del contrato. Esto último más bien revelaría la propia torpeza de la contraparte ( nemo propiam turpitudinem allegare potest), e impediría que pudiera ejercitar con éxito una acción dirigida a declarar la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones en su interés.

La sentencia citada rechaza que las resoluciones tradicionalmente invocadas como expresivas de la nulidad radical de los contratos celebrados por los incapacitados constituyan jurisprudencia consolidada a favor de la forma más radical de ineficacia; en concreto:

STS 04/04/1984 (s. 216/1984):  Declaraba la nulidad radical de una escritura pública de cesión gratuita de bienes formalizada por una viuda con acreditadas carencias de capacidad mental. Dice de ella la de 03/10/2022 que “por cómo venía articulado el recurso, acepta la nulidad absoluta de una cesión gratuita de bienes, pero se cuida de explicar que el mismo resultado se alcanzaría por la vía de la anulabilidad a través de la aplicación del art. 1301 CC, en un caso en el que se reconoció la legitimación de la heredera de la vendedora que adolecía de incapacidad y de cuya herencia formaba parte la acción de nulidad”.

STS 09/05/1994 (rec- 1277/1991): Se trata de un contrato de opción de compra concertado por varias personas con el Ayuntamiento de Valladolid, una de las cuales fallece dejando hijos menores; las escrituras públicas de transmisión en ejercicio de la opción se formalizan por la madre titular de la patria potestad de los hijos del copropietario fallecido sin obtener autorización judicial para la venta. La s. de 03/10/2022 dice de esta resolución “que niega que la madre tuviera interés legítimo en instar la nulidad del contrato que ella misma había celebrado con plena conciencia de la necesidad de autorización judicial y que luego impugna por motivos ajenos a la finalidad perseguida por la exigencia legal, deja a salvo la acción que pudiera corresponder a los hijos conforme al art. 1301 CC.”

STS 19/11/2002 (REC. 1511/2000): Confirma la apelación que había declarado la nulidad total de una escritura de compraventa de inmuebles entre la madre de la demandante y sus hermanos, así como de una posterior entre los adquirentes y otros familiares de estos últimos. Sobre ella, la s. 03/10/2022 dice, para negarle valor de doctrina legal a favor de la nulidad de los negocios de los incapacitados, de hecho o de derecho: “expresamente dice que no se ocupa, porque no había sido planteado por los recurrentes, de la cuestión de determinar si el entonces vigente art 1263.2.º CC (que negaba capacidad contractual a los incapacitados) se refería solo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento y voluntad, ni tampoco sobre el tema de si al contrato celebrado por los incapaces no incapacitados se le aplicaba la nulidad o la anulabilidad ( arts. 1301 y 1302 CC)”. Lo cierto es que en el FJ 3, al resolver el motivo 4º de casación, la sentencia contenía fundamentada y clara doctrina legal sobre el asunto, por mucho que no la utilizara como ratio decidendi del caso concreto.

STS 21/03/2023 (rec. 1428/2019): Aplicando derecho anterior a la Ley 8/2021, resuelve también en contra de la nulidad y modulando el alcance de la anulabilidad en función de la efectivo beneficio o pérdida por parte del discapaz de las prestaciones inherentes al contrato anulado. Varios socios en comunidad de bienes son titulares de un bar restaurante en Palma de Mallorca; traspasan el negocio al demandante (en realidad, ocultando un traspaso que por inconsentido hubiera motivado la resolución del arrendamiento del local por parte de la propietaria), por precio de €40.000, quién en poco tiempo arruina el negocio y se ve obligado a cerrarlo y abandonar el local. El demandante había sido incapacitado varios años antes y estaba bajo la curatela de su madre, quien posteriormente fue declarada a su vez incapaz y se nombró nueva curadora a su esposa, la cual tomó posesión de su cargo pocos  meses después de la celebración del contrato. Tras el fracaso del negocio, el comprador demanda la nulidad y la restitución de las respectivas aportaciones. El juzgado estima la demanda, apreciando la legitimación del demandante no obstante su falta de capacidad, y ordenando la devolución del precio y la restitución de la titularidad del negocio comoquiera que se encontrase. La AP mantiene la declaración de nulidad del contrato por falta de capacidad y rechaza tanto su falta de legitimación como el carácter abusivo de la acción, por no responder a una maniobra para resarcirse de su fracaso en la llevanza del negocio; formalmente declara la restitución de las aportaciones, pero estima la compensación entre las mismas por razón de la imposibilidad del demandante de entregar lo que recibió, quedando ambas partes exoneradas de toda restitución. La casación estima el recurso del discapaz, aplica la anterior redacción del art. 1303 CC, y le reconoce el derecho a recuperar lo pagado a los vendedores, si bien considerando que “no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”, por lo que también le incumbe la obligación de restituir el negocio a sus vendedores, en el estado en que estuviese (en la realidad, clausurado), extremo que no había sido objeto de prueba ni de recurso.

 

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.

STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.

STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida «. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.

STS 09/07/2015,   rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.

STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.

 STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.

STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.

STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.

STS 02/10/2017,   rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).

STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.

STS 15/06/2018, rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.

STS 23/02/2022 (rec. 6109/2020): Menor dada en acogimiento ante la enfermedad mental de la madre que la inhabilita para el ejercicio de las funciones parentales, el que el padre vive permanentemente en Israel y que los abuelos maternos no habían supervisado adecuadamente las atenciones de la madre a su hija durante el tiempo en que mantuvo la custodia; los abuelos mantuvieron durante algún tiempo un derecho de visitas que les fue suspendido; durante la tramitación del proceso se dicta auto declarando la adopción a favor de los padres de acogida; los abuelos biológicos lo impugnan y obtienen su nulidad, si bien la casación, en un muy largo relato de hechos probados, confirma la instancia y la apelación en el sentido de mantener el acogimiento declarado. Hace suya la doctrina de la STS 17/03/2016 rec. 2517/2014:  «El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de  junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Nuevo STS 21/02/2023 (rec. 316/2022): Revocando instancia y apelación, confirma la intervención de la administración autonómica y declaración de desamparo sobre un menor entregado en acogimiento familiar, cuyos padres tienen un elevado historial de conflictividad, con otros tres hijos declarados en situación de desamparo estabilizados en otros acogimientos, y que, pese a la mejora de la situación económica y convivencial de la familia, detectada en primera instancia, los informes ulteriores revelan que la madre se ha quedado embarazada de un ciudadano marroquí de 50 años, con ingresos ilegales, y del que se desconoce su disposición hacerse cargo del hijo, lo que ha provocado un repunte de conflictividad entre los progenitores del menor. Resume jurisprudencia y reitera que el retorno a la familia de origen no es un derecho absoluto.

TSJ Aragón 16/01/2019 (rec. 42/2018). Puede declararse directamente la situación de desamparo como máximo nivel de protección,  cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravación de una situación de riesgo preexistente.

SAP Gerona -2ª- 20/02/2020, rec. 793/2019: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificación de la situación de desamparo o de la inidoneidad de los padres biológicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho más sobre la valoración subjetiva de variopintos informes técnicos, de dudoso encaje jurídico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situación económica y convivencial de la familia.  En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: “Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos está cursando estudios de Hostelería. Respecto a la situación de insalubridad del domicilio y de precariedad económica, se acreditó en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace años en el mismo domicilio y que están al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acreditó en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente están siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. Sin embargo, la AP valora más para  mantener a las tres hijas separadas de sus padres:  “(…) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psicóloga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., técnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efectúa la exploración Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, también lo es que los mismos profesionales ya prevén como pronóstico que el plan de recuperabilidad lo es a largo término ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente”.

Pese a la acusada asimetría de armas procesales entre la familia biológica y las entidades públicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situación de desamparo, la resistencia de los padres biológicos a verse privados de la tutela de sus hijos está gravemente criminalizada. Por ejemplo:

Jdo. Penal 4 Valladolid 31/07/2019, nº 227/2019, rec. 158/2017: Los padres biológicos de tres niños de nueve, seis y cinco años declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos días después, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisión como responsables de un único delito de sustracción de menores, (art. 225 bis CP).

NUEVO El interés superior del menor no puede identificarse con la reintegración con la familia biológica del menor en desamparo o acogido.

STS 31/07/2009, rec. 247/2007: Las abundantes resoluciones judiciales que desestiman las pretensiones de la familia biológica de recuperar a sus hijos en situación de desamparo o acogimiento parecen estar en contradicción con instrumentos internacionales vinculantes, asumidos por la Jp constitucional española: Declaración de la Asamblea General ONU  03/12/1986 y art. 9 de la Convención ONU sobre los Derechos del Niño de 20/11/1989 -ratificada por España 30/11/1990, y STC 18/10/1993 (s. 298/1993). La Sala I del TS tuvo que hacer un importante esfuerzo de argumentación para amparar esas resoluciones, contenido en la ponencia de Xiol Rios a esta sentencia que constituye la referencia jurisprudencial sistemática de todas las resoluciones que amparan a favor de las administraciones públicas la consolidación de la separación de los hijos de su familia biológica: “Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.”

En la misma línea, amparando la separación de la familia biológica:

En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:

SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.

SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.

SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.

 

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

De  los adoptantes.

SAP Córdoba -2ª- 13/02/2014 (rec. 340/2013):-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una niña de Etiopía contra la agencia que había intermediado en el proceso de adopción, invocando la nulidad de la adopción e indemnización de daños y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 años y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron tácitamente durante el proceso que se les asignase una niña de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patología psiquiátrica y se trata de  una circunstancia que no afloró durante el proceso de adopción y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopción.

De los adoptados.

SAP La Coruña -6ª- 30/07/2015 (rec. 151/2013): Confirma la instancia avalando la decisión administrativa de no considerar idóneos para el proceso de adopción internacional a un matrimonio que ocultó a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa año y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todavía; rechaza que la negativa suponga discriminación alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultación de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar común.

El consentimiento de los padres biológicos.

AAP Ávila -1ª- 04/03/2020, rec. 21/2020: (ponente Javier García Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensión de la madre biológica de impedir la adopción de su hija por la familia con la que estaba en régimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro años antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: “el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e influyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida, lo que determina la desestimación del motivo”. Muy impactante es la interpretación por esta resolución del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biológicos si están “incursos en causa de privación de la patria potestad”: “cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue”.

 

Algunos efectos de la adopción.

Sucesorios.

Sucesorios.

Nuevo La regla general es la extinción de los vínculos del adoptado con su familia biológica, de modo que el adoptado no tiene derechos sucesorios respecto a sus progenitores biológicos, una vez firme la resolución judicial que declara la adopción. Lo anterior se interpreta como un imperativo constitucional derivado de la plena equiparación de efectos entre la filiación por naturaleza -matrimonial o extramatrimonial– y la adoptiva, manifestación del principio de igualdad del artículo 14 CE. La cuestión parece hoy pacíficamente asentada en la práctica jurisdiccional, pero en las dos últimas décadas del siglo pasado generó enconada conflictividad, con algunas resoluciones contradictorias a nivel de tribunales provinciales. La confusión derivaba de la azarosa trayectoria legislativa de los arts. 176 y 179 CC, que terminó proclamando la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su anterior familia biológica. Que todavía hoy se presenten demandas con finalidad de heredar al padre biológico cuando hay solapamiento temporal entre el fallecimiento y la adopción, justifica la reseña de los hitos de ese proceso legislativo:

La Ley 24/04/1958 establecía que “el adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza”, lo que era una consecuencia lógica de que el adoptado plenamente – solo podían serlo los abandonados o expósitos- no tenía derecho sucesorios plenos respecto a sus padres adoptantes, sino que se quedaban restringidos a los que corresponderían a un hijo natural reconocido. La de Ley de adopción de 04/07/1970 suprimió el párrafo 174.5 CC que recogía ese criterio, ampliando los derechos sucesorios del adoptado respecto al adoptante, pero sin una total equiparación a los hijos legítimos. La Ley 11/1981 de 13 de mayo trasladó explícitamente al art 108 CC el principio constitucional de igualdad de derechos del adoptado (“pleno”: la distinción entre modalidades de adopción subsistió hasta la reforma de 1983) y estableció en el art. 179.2.- Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 812.” La Ley del divorcio 30/1981, en su consabida línea de torpeza técnica, derogó el art. 176 CC que proclamaba en la anterior versión de ese mismo año el vínculo de filiación establecido a causa de la adopción, quizá por entender el legislador parlamentario que la equiparación de efectos de filiaciones incluida la adoptiva eran manifestación de un principio general constitucional que no exigía una concreta formulación en una ley ordinaria; esa supresión ha sido calificada por la mayoría de la doctrina como un error legislativo, pues dio pie a interpretaciones doctrinales favorables a cierto mantenimiento de vínculos del adoptado con su familia biológica. Corrigiendo el error, idéntico texto al de la Ley 11/1981, fue reintroducido por el art. 5 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. La extinción de los vínculos jurídicos con la familia biológica está proclamada con carácter general desde aquella reforma en el hoy artículo 178.1 CC “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”.

Suele citarse como sentencia paradigmática de la regla general de inexistencia de derechos hereditarios del adoptado sobre sus progenitores biológicos la siguiente:

STS 18/09/2006 (rec. 4400/1999):la equiparación de la filiación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del CC, se extendió por esta Ley a  los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptante y la familia biológica -salvo los limitados efectos previstos por la Ley, necesitados de una interpretación restrictiva- y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquel pudiera ostentar respecto de ésta”.

El momento determinante de la extinción de los derechos es el de la formalización de la adopción, lo que remite al derecho procesal vigente en cada momento, siendo en todo caso una resolución judicial (art. 176.1 CC) y nunca administrativa o notarial (salvo las adopciones consulares de la Ley de Adopción Internacional):  la firmeza del auto recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria por el que se formaliza la adopción, si no es contenciosa (art 39.3 LJV) o la sentencia firma recaída en el correspondiente juicio verbal, si lo es. Atendiendo a ese criterio, cabe citar como excepción a la anterior regla, pero en modo alguno expresiva de mantenimientos de derechos sucesorios, la siguiente sentencia:

STS 10/05/2019,   rec. 3673/2016: Confirma instancia y apelación, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biológico -cuya paternidad extramatrimonial había sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopción y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, éste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aquél (estaba preterido en el testamento), que habrían de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptación tácita por actos de la administración que tenía encomendada la tutela del posteriormente adoptado.

NUEVO Extinción de la adopción.

La repudiación del adoptado por los padres adoptivos.

Se alude con esta expresión, jurídicamente incorrecta, a casos que aparecen con frecuencia en medios de comunicación de padres adoptantes que pretenden retractarse de una adopción ya formalizada y en vigor, sea interna o internacional, al aflorar durante el tiempo de convivencia familiar características personales del hijo desconocidas al tiempo de la adopción o bien dificultades pretendidamente insuperables de relación personal con sus hijos adoptivos. La regla general en el actual sistema de Derecho Civil es la irrevocabilidad de la adopción, al igual que las demás modalidades de filiación (art. 180.1 CC). El CC prevé dos supuestos de revisión del esquema de relaciones personales determinadas en la resolución judicial de adopción, pero ninguna de ellas concede margen alguno a la autonomía de la voluntad de los adoptantes para revocarla, rescindirla, anularla o modificarla. Una es la exclusión de funciones tuitivas que puede decretar el juez a modo de sanción civil cuando el adoptante ha incurrido en causa de privación de la patria potestad, prevista en el artículo 179; es una variante de la suspensión del ejercicio de la patria potestad derivada de la filiación por naturaleza (art 158.6 CC, sin perjuicio de su regulación como pena accesoria en el orden penal), regulada con matices especiales en cuanto al margen de legitimación activa que se concede al propio adoptado para pedir por sí solo dicha privación, o por el contrario revocar dichas restricciones, una vez alcanzada su plena capacidad (179, 2 y 3 CC). No elimina el vínculo, sino que solo restringe sus efectos naturales. El otro caso es la extinción de la adopción a solicitud de los progenitores biológicos, regulada en términos ultrarrestrictivos en el artículo 180.2 CC; se trata de un supuesto diametralmente opuesto al que se plantea, esto es no de rechazo a una filiación ya determinada- la adoptiva- sino de recuperación de lo originaria biológica, ulteriormente extinguida a causa de la adopción.

Sobre la base de la irreversibilidad de la adopción, los padres adoptantes que pretenden repudiar a sus hijos por imposibilidad de convivencia tienen cierto margen legal para encomendar a las administraciones públicas que se hagan cargo del ejercicio de las funciones tuitivas sobre sus hijos adoptados. Su encaje legal es restrictivo y está pensado en interés del hijo cuando existe imposibilidad grave pero transitoria en los padres de cumplir sus obligaciones; no puede fundamentarse en la retractación de los adoptantes de su voluntad de ser padres. Por tanto, no se trataría de una manifestación particular de la facultad general que corresponde a los padres de “recabar el auxilio de la autoridad” en el ejercicio de las funciones parentales, regulada en el último párrafo del artículo 154 CC. Recordamos que la norma se remonta al proyecto de García Goyena de 1.851 (art 147) y a la redacción originaria del CC de 1.889 (art. 176 “detención y retención”), en los que se confería a los padres, con control judicial, la facultad de disponer la detención gubernativa e ingresar a sus hijos rebeldes en reformatorios y correccionales. A impulsos de la humanización del Derecho de Familia, la norma ha visto recortado su ámbito hasta el punto de desaparecer en el derecho vigente incluso la facultad de los padres de “corregir razonable y moderadamente” a los hijos, biológicos o adoptivos, que introdujeron las reformas del año 81 en transposición a la legislación civil de los principios constitucionales. Por tanto, una desatención injustificada, arbitraria o puramente voluntarista  de los deberes parentales, se trate de  padres biológicos o adoptantes, coloca a los hijos en situación legal de desamparo y puede ser un ilícito civil sancionado con la suspensión  del ejercicio o la privación de la titularidad patria potestad (art 158.6 CC), y ser constitutivo de responsabilidad criminal en alguna de las variantes del delito de abandono de familia (art 226 CP, en la desatención de deberes asistenciales y 227 en los económicos).

Los padres adoptivos que pretenden “repudiar” a sus hijos conflictivos solo tienen por tanto el margen legal de acreditar e invocar las dificultades de convivencia que puedan ser achacadas al propio hijo, bien por tratarse de graves alteraciones de conducta, o bien por tener un trasfondo de patología psíquica o somática, con la finalidad de que, en su caso, asuma la guarda provisionalmente -no más de dos años, prorrogables- una institución pública asistencial. Se trata del supuesto regulado en el art. 172 bis CC para toda variante de filiación. Deben concurrir “circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas” que impidan “cuidar al menor”. En principio el trámite es puramente administrativo, aunque también puede ser decretado el ingreso por la autoridad judicial, y a su vez el ejercicio administrativo de la guarda puede terminar derivando hacia un acogimiento familiar o residencial y un proceso de adopción, en el cual la intervención judicial es imprescindible (art. 172 ter y 173 CC). En ningún caso los adoptantes pueden desatender unilateralmente sus obligaciones como padres, no pueden imponer el ingreso del adoptado en instituciones ni públicas ni privadas como medio de desentenderse de dichas obligaciones, y no pueden negociar con terceras personas que las funciones parentales sean asumidas por otros, ni gratuita ni -por supuesto- onerosamente, aunque se trate de familiares cercanos de los propios adoptantes. Durante el proceso en que pudiera establecerse el ingreso del adoptado en una entidad pública, tanto en su fase administrativa como si tiene refrendo judicial, la adopción sigue firme y la relación de filiación entre adoptantes y adoptados así como todos sus efectos legales -incluidos los alimenticios y sucesorios- siguen en vigor. Otra cosa es que la prolongación de esta situación de internamiento en una entidad pública y la ausencia total de convivencia con los padres adoptivos haga tránsito a otro proceso distinto de acogimiento preadoptivo en distinta familia, que pudiera incluso culminar con otra adopción.

Son expresivas de la innegociabilidad de la patria potestad y de las causas que pueden motivar la delegación de las funciones parentales por parte de los padres, las siguientes resoluciones:

SAP Las Palmas -3ª- 14/03/2016 (rec. 171/2016): Confirma la instancia denegando la homologación de un convenio privado por el que la madre pretendía delegar en el abuelo y la  pareja de hecho de éste la patria potestad y la guarda de un hijo con el que dicha madre mantenía relaciones conflictivas.

SAP Vizcaya -6ª- 08/05/2017 (rec. 177/2017): La madre solicita inicialmente la asunción de la guarda provisional de su hijo por una entidad asistencial; la situación se prolonga y se termina declarando la situación de desamparo y la asunción de la tutela del menor por entidad pública; la madre recurre para recuperar plenamente las funciones de guarda. La AP confirma la instancia por considerar acreditada la falta de idoneidad parental de la madre, rechazando además su pretensión de que la guarda fuera asumida en parte por un familiar de ella.

SAP Albacete -1ª- 21/02/2018 (rec. 446/2017): Padres adoptivos que anteriormente han fracasado en su intento de recurrir el auto de adopción y declarar la nulidad de la adopción ya decretada. La administración declara el desamparo del menor y asume su tutela, reclamando cantidades a ambos padres en concepto de pensión alimenticia; en primera instancia se les condena apagar €150; recurren alegando falta de legitimación activa de la administración autonómica para reclamar la pensión, y falta de legitimación pasiva en ellos por considerar extinguidas sus obligaciones alimenticias a causa de la declaración de desamparo. La AP desestima el recurso considerando que subsiste del deber de alimentos de los adoptantes y que, no habiéndose designado tutor en resolución judicial, la legitimación para reclamarlas asiste a la administración pública que ha asumido la tutela, aunque esté delegada en una familia o en un centro residencial.

AAP Valencia (10ª) 21/01/2020 (rec. 781/2019): Madre titular de la patria potestad sobre su hija, pero que no puede ejercerla por estar afectada por una orden de alejamiento  respecto de ella – el padre había fallecido-. Pretende nombrar “tutor legal” mediante escritura pública a una tercera persona y presenta demanda contra este “tutor” para que se haga cargo de las funciones parentales. La AP confirma la instancia en cuanto a la inadmisión de la demanda, remitiendo a la madre a que inste que una entidad pública ejerza la guarda temporal ex. 172 bis CC, sin que pueda decretarse judicialmente en el contexto de ese procedimiento.

 

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

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RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

Carácter restrictivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Nuevo La entidad administrativa – ejemplo frecuente, el INVIFAS  o Instituto de la vivienda de las Fuerzas Armadas- propietaria o titular por cualquier concepto de la vivienda, tiene la consideración de tercero respecto de los cónyuges en conflicto. Es posible que la sentencia recaída en el pleito familiar asigne a uno de los cónyuges el “uso” de la vivienda que había venido constituyendo el domicilio habitual, pero ese “uso” de asignación judicial no crea un derecho distinto ni por supuesto de mayor entidad que el correspondiente a la relación entre la entidad administrativa y el cónyuge que lo venía usando por razón de su condición de militar, funcionario o por su destino profesional. Tampoco produce una subrogación del cónyuge adjudicatario del uso en los derechos -de algún modo personalísimo- del funcionario o militar adjudicatario del derecho a ocupar la vivienda por su condición o destino profesional. Por ello, si la entidad administrativa rescinde la relación jurídica de la que derivaba el uso primigenio, la sentencia que atribuye el uso en el pleito familiar queda ineficaz y el cónyuge desalojado estaría en su caso legitimado para instar una revisión de la sentencia para compensar o reemplazar el derecho de uso perdido por quien no era funcionario. El art 233.21.2 CCCAT contempla también con carácter general la posibilidad de asignación a uno de los cónyuges del uso de una vivienda de la titularidad de un tercero al matrimonio, y se expresa con suficiente amplitud como para incluir entre tales terceros a las entidades administrativas que podrían con arreglo a su normativa dar por extinguido tal derecho: 233‐21 “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233‐7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Nuevo SAP Madrid -22ª-, 21/05/2013 (rec. 1045/2012): Decreta el inmediato desalojo sin prórroga alguna de la vivienda ocupada por la exesposa y una hija de más de 24 años -13, al asignársele el uso- e independiente económicamente, cuya pensión alimenticia se había extinguido con anterioridad, con la particularidad que la vivienda era propiedad del INVIFAS, y el esposo ocupaba otra de la misma entidad en otra población distinta, junto con su nueva esposa y el hijo habido del segundo matrimonio, y se encontraba en trámites de ser desalojado de esa vivienda que ocupaba, al detectar la entidad administrativa que se trataba de la segunda de la misma entidad  sobre la que tenía el uso.

En el caso de esta misma familia, la sentencia que confirma el desalojo por causa de la doble titularidad es la S TSJ Tenerife -2ª- 12/07/2011 (rec 201/2010), que en el orden administrativo confirma la legalidad de la asignación del uso de las viviendas de funcionarios al cónyuge no funcionario en el contexto de pleitos familiares, y óbiter califica como precario y no como concesión administrativa las cesiones a los militares por parte del INVIFAS: “Que el artículo 28 tres del Real Decreto 991/2000 establece la incompatibilidad en el sentido de no poder ser titular de dos viviendas militares; sin distinguir cuál es el concepto por el que se disfruta la titularidad de la vivienda. Por tanto, no tiene razón el recurrente cuando afirma que su actual vivienda en el destino de Brena Baja, lo es por mera cesión administrativa y no por contrato, motivo por lo que no se incurriría en doble titularidad contractual. Y es que el término «contractual» no aparece expresado en el precepto. CUARTO.- Que el motivo del artículo es favorecer la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, y la incompatibilidad consiste en que nadie disfrute más de una vivienda militar, sea cual sea el concepto en el que se disfruta la titularidad. Así las cosas, el recurrente debe abandonar la vivienda que ocupa, tanto por incurrir en la incompatibilidad del artículo 28.3 (mas de una vivienda), como por disfrutarla por un mero título de consentimiento o precario, que significa la revocación del derecho a voluntad de quien le dio el consentimiento para ocuparla

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

Nuevo La doctrina de  RDGRN 05/09/2016 ha quedado desacreditada por la siguiente sentencia:

Nuevo STS 18/04/2023, rec. 1729/2019: Consta en el registro de la propiedad la compra de una vivienda por varón soltero en noviembre del 2003, que se hipoteca en el mismo acto; en 2005 se inscribe la asignación del uso de la vivienda en favor de su esposa y dos hijos menores como medida provisional en auto de divorcio contencioso de un juzgado de familia; el banco acreedor inicia procedimiento de ejecución hipotecaria que termina con adjudicación por cesión del remate a favor de una empresa inmobiliaria; consta que el registrador había notificado la ejecución hipotecaria por su cuenta a la titular del derecho de uso ; se presenta en el registro (Granada 2) testimonio del decreto de adjudicación, que suspende la inscripción porque “los titulares del derecho de uso debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria”. El ejecutante interpone recurso gubernativo que es desestimado por la DGRN, sobre el argumento de que a los titulares del derecho de uso conferido en el contexto de un conflicto familiar no cabe asimilarlos a los arrendatarios y ocupantes del 661 LEC sino más bien al tercer poseedor del 662 LEC, titular de usufructo o dominio útil, por lo que debían haber sido también demandados. Contra la resolución de la DGRN, la Administración a través de la abogacía del Estado interpone procedimiento de juicio verbal ante un juzgado ordinario, que es desestimado en primera instancia y en apelación. La casación desestima el recurso con condena en costas (a cargo del contribuyente, claro) de las tres instancias y confirma la revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, declarando inscribible el auto a favor del adjudicatario del remate: afirma que la naturaleza jurídica del uso asignado en sede de conflicto familiar no es un derecho real sino un derecho de naturaleza familiar; que el artículo 96 CC permite su acceso al registro responde al fundamento de facilitar su publicidad pero no lo transforma en un derecho real atípico; rechaza la asimilación elaborada doctrinalmente por la DGRN, entre la asignación del uso familiar y la condición de titular de el usufructo o dominio útil del artículo 662.2 LEC; resume jurisprudencia constitucional específicamente relativa a las ejecuciones hipotecarias, interpretándola en el sentido de que la indefensión consiste en no haber podido ser oído, pero que la tutela judicial efectiva no exige indefectiblemente la condición de parte que deba ser notificada; añade que en este caso la madre titular del derecho de uso había sido notificada por el registrador, y además fue oída en el procedimiento mediante incidente procesal en el que hizo valer su supuesto derecho a permanecer en la posesión, lo que fue rechazado por el juzgado por auto. Recuerda que el uso asignado de la vivienda es posterior a la hipoteca, por lo que el consentimiento de la esposa no titular no sería necesario a efectos de ningún acto de disposición ex 1320 CC, ni para la constitución de hipoteca ni para su desenvolvimiento natural como es su ejecución.

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Nuevo La doctrina legal fijada por las anteriores sentencias se está aplicando con criterio uniforme por los tribunales provinciales:

Nuevo SAP Madrid -22ª- 06/03/2023 (rec. 597/2022): La instancia decreta la extinción del uso de la vivienda atribuido a la madre por quedar acreditado que su novio convivía con ella y con los dos hijos del matrimonio disuelto en la misma, y ordena su desalojo en el plazo de 6 meses. La madre apela, alegando que desde dos años antes (contemporáneamente a la tramitación del procedimiento) se había roto la relación con su novio y que ya no residía en esa vivienda por lo que solicita la continuidad del uso hasta la mayoría de edad de último de los hijos comunes. La AP considera que la concurrencia de la causa de extinción de uso derivada de la instauración de una nueva familia en la vivienda, lo extingue definitiva e irreversiblemente: “No puede considerarse, como pretende la recurrente, que, por la ruptura de la convivencia posterior de la Sra. Tarsila con su pareja, la vivienda recobre su anterior naturaleza.”

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

Nuevo STS 25/11/2022 (rec. 1.656/2022):  Matrimonio de 4 años de duración en que se establece la custodia compartida por semanas de la hija menor y se asigna el uso de la vivienda – privativa en su totalidad del marido- a la madre, con carácter indefinido, esto es sin fijación de plazo, estableciéndose con contribución desigual a los gastos alimenticios (€800 el marido y €100 la esposa) y pensión compensatoria de un año a favor de la esposa. La casación estima el recurso y limita el uso de la vivienda a dos años “computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor la transición a una nueva residencia”. El marido había presentado demanda en el juzgado el 9 de abril del 2019 y el uso de la vivienda se prolonga hasta el 25 de noviembre del 2024, por tanto cinco años y siete meses de uso gratuito por la esposa de una vivienda totalmente ajena.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

Nuevo SAP Badajoz -3ª- 27/12/2022, rec. 384/2022: Expresiva de cierta tendencia a expandir el criterio de la alternancia en el uso a casos limítrofes con la custodia compartida, al tratarse de un caso de custodia repartida. Matrimonio con dos hijos menores que en el divorcio inicial la custodia y el uso de la vivienda -ganancial- queda atribuido a la madre; a los tres años uno de los dos hijos abandona la vivienda y se desplaza a vivir con el padre en otra alquilada; el padre demanda modificación de la custodia y supresión del uso; en el juzgado se le atribuye al padre la custodia sobre ese hijo menor y pensión alimenticia a cargo de la madre, pero se mantiene el uso exclusivo de la vivienda a la madre y la hija que queda con ella, sobre la base de que el interés del padre es exclusivamente económico para vender la vivienda, mientras que la madre estaba defendiendo el interés de la hija en continuar residiendo en lo que fue vivienda familiar. La AP estima el recurso, rechaza que ni la intención manifestada de los progenitores ni la voluntad de uno o de ambos hijos sean determinante del uso de la vivienda y lo atribuye por años alternos a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, hasta que se proceda a su liquidación.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 10/01/2023, rec. 679/2021: En la reseña de esta sentencia hay que recordar que concurrían hijos menores, y que aunque la ponencia es inexpresiva sobre el particular, su sentido resolutorio no desvirtúa la tendencia que parece imponerse, incluso en esta sección de la AP de Madrid, de reconocer prevalencia a la propiedad privativa del marido sobre la ponderación de los intereses de los dos ex cónyuges cuando ya no hay hijos menores. Custodia compartida por semanas alternas desde la instancia, sin pensión a cargo de ninguno de los progenitores y gastos extraordinarios por mitad (padre con ingresos de €1.200, y madre con pensión de invalidez de €1.500). La vivienda, íntegramente privativa del padre, se le asigna él en primera instancia, pero la AP estima el recurso de la madre y distribuye el uso entre ambos por periodos anuales alternos, comenzando por el padre, pese a que la madre había comprado otra vivienda con su nueva pareja en Murcia.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023, rec. 665/2022 (ponente María Rosario Hernández Hernández): Extraña sentencia, que se reseña aquí por la entidad de la audiencia que la dicta y porque, de sentar precedente, habría que concluir que el sistema de casa nido con alternancia de convivencia entre progenitores, entre otras variantes de custodia compartida, aboca a la inmediata liquidación de la vivienda familiar, incluso de oficio por tribunal (¡). La instancia de juzgado ”de violencia” establece la custodia compartida de los hijos por semanas alternas y asigna a los hijos -pero no a ninguno de los padres- el uso de la vivienda. La apelación, con reconocida incongruencia extra petita, declara la desafectación de la vivienda para quedar incursa en procedimiento de liquidación de bienes en proindiviso, y justifica el apartamiento flagrante de las peticiones de las partes en que el asunto afecta a menores de edad y se está en presencia de una cuestión de orden público con derogación de los principios dispositivo y derogación: “como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil)”. Lo cierto es que del resumen de antecedentes de la primera instancia resulta inequívocamente que el matrimonio estaba en gananciales hasta la sentencia de divorcio, y no en separación de bienes como afirma la apelación para excluir en su “desafectación“ el procedimiento liquidatario del REM.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Nuevo STC 06/03/2023 (s. 12/2023). Asunto Maria Paz Iglesias Casarrubios, caso ultra conflictivo, de repercusión en los medios. Divorcio en el 2007 en el Jz 24 de Madrid; la vivienda familiar, propiedad íntegramente privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; se establecen visitas para el padre en un punto de encuentro. No obstante, la madre apela alegando que las hijas no habían sido oídas por el juez, lo que es desestimado en apelación (sección 22ª de Madrid) siendo inadmitido el recurso de casación y el de amparo ante el TC; presenta demanda ante el TEDH, que aprecia violación del art. 6 del CEDH por no haberse oído a la hija que tenía más de 12 años (S TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España). En 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; La instancia (mismo juzgado y mismo juez que el procedimiento inicial) declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. La madre apela pidiendo nulidad de actuaciones porque la grabación de la vista era incompleta y otros motivos, e impugnando la extinción del derecho de uso, lo que es desestimado en apelación; la madre recusa a la sección 22 de la audiencia de Madrid (Eduardo Hijas, Eladio Galán y Jose Mª Prieto), lo que es desestimado por la sala de recusaciones en 2018; pierde también la apelación y recurre en casación en ambos efectos, lo que es inadmitido por la sala primera en 2019. Recurre en amparo al TC que por esta sentencia desestima íntegramente el recurso en cuanto a la inexistencia de vulneración a un proceso con todas sus garantías, del derecho al juez ordinario, de incongruencia omisiva, de derecho a la prueba, del derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto a la extinción del derecho de uso, pondera que, aunque las hijas no hayan alcanzado la independencia económica, la vivienda era propiedad exclusiva del marido, que la señora iglesias Casarrubios había contraído nuevo matrimonio y su ulterior marido tenía una vivienda en Madrid en la que podría vivir con otro hijo habido de esta nueva relación; que ella misma tenía una vivienda en copropiedad en la que habitaba su madre y con la que en más de una ocasión había convivido, y que era copropietaria junto con su esposo de otro inmueble en Pontevedra donde acudían ocasionalmente, mientras que el ex marido solo tenía en propiedad la vivienda cuyo uso había perdido más de 10 años antes, residiendo en otra por la que tenía que pagar alquiler; que era significativamente superior el nivel de ingresos de la demandante respecto a su ex marido y sobre todo, que la jurisprudencia del TS determina la extinción del derecho de uso con ocasión de la mayoría de edad de los hijos articulando sus posteriores derechos habitacionales por la vía general de la prestación alimenticia, sin vulneración constitucional alguna (la fiscal del TC discrepa de esto último con una asombrosa argumentación metajurídica). Aparte de otras derivadas, este caso suscita dos cuestiones importantes en relación con la asignación del uso de la vivienda: a.- que la denegación del amparo por el TC ha producido el efecto en materia de doctrina legal diametralmente opuesto al pretendido por la recurrente; mientras que la Sala I ha venido defendiendo una ponderación del interés más necesitado de protección para la asignación del uso de la vivienda tras la mayoría de los hijos comunes, en este caso la sección 22 AP Madrid fundamentó la extinción del uso en que la vivienda era de propiedad exclusiva del marido privado de su uso, y ese derecho -no tanto “interés”- es el que debía prevalecer como criterio determinante de la asignación del uso (SAP Madrid -22ª-02/04/2019 rec. 512/2018, FJ 5º).  b.- Si la demanda de amparo constitucional suspendió efectivamente la ejecución de la sentencia, la demandada habrá seguido ocupando una vivienda totalmente ajena sin pagar nada por ella desde la primera sentencia que le priva del uso (19 de septiembre del 2017)  hasta al menos la de denegación de amparo (14 de abril del 2023); es decir cerca de SEIS AÑOS, pese a haber perdido todos los procedimientos y todos los recursos en todas las instancias, todos  con costas a su cargo e incluso haber sido multada por mala fe procesal.

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

Nuevo SAP Valencia -10ª-20/03/2023, rec. 369/2022: Reduce de 15 a 5 años -como mínimo-, y condicionado a la liquidación de los gananciales, la asignación por un juzgado “de violencia”  a la esposa del uso de la vivienda ganancial, único inmueble del matrimonio, con 62 y 60 años de edad, sin hijos a cargo, él en desempleo tras ser despedido, y ella sin trayectoria laboral ni ingresos y con una minusvalía del 66%; confirma pensión compensatoria indefinida de €400 y aparte : “el tiempo por el que se ha atribuido el uso (quince años) se considera excesivo, siendo un inmueble común, cuya realización o adjudicación a uno de ellos compensando al otro permitirá que dispongan de recursos para hacer frente a la necesidad de vivienda, por lo que se estima adecuado que la atribución de uso tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no constando que el bien esta gravado con hipoteca, si bien con el limite (periodo mínimo) de cinco años que se solicitó de modo principal por el apelante”.

En doctrina administrativa:

R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Nuevo R.DGSJFP 28/07/2022: Confirma doctrina, ya después de la reforma del artículo 96 CC por la Ley 8/2021. Convenio de divorcio de 2017 que se atribuye el uso de la vivienda familiar vivienda a una hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía quedaba, sin especificación de plazo de duración; se presenta el convenio en el registro en el año 2022, siendo ya la hija mayor de edad; la registradora califica negativamente invocando los principios de especialidad y determinación para exigir que se especifique si el derecho debe subsistir y hasta cuánto así como todas las circunstancias personales de identificación de la propia hija por pasar a ser ella ya cotitular del derecho. La DG confirma la nota, especificando que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial sino familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical. Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a terceros, es preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

Nuevo SAP Almería -2ª- 11/10/2016, rec. 998/2015: la sentencia de divorcio que establece el uso alternativo de la vivienda es directamente ejecutable aunque no contenga un pronunciamiento explícito de condena al desalojo del inmueble. El recurso contra la misma no suspende su ejecutividad.

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor.

Nuevo SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2018, rec. 913/2018: Idéntico criterio: la sentencia que establece la extinción del derecho de uso de uno de los cónyuges es directamente ejecutable. Revoca la instancia, con la particularidad de que la vivienda era común y no se discutía la recuperación del uso sino el desalojo por la madre que lo había perdido, a efectos de pudieran llevarse a efecto “las decisiones que puedan tomar las partes sobre la cosa común”

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Nuevo SAP Pontevedra -3ª- 03/06/2022 (rec. 281/2022). Básica en esta materia. Con exhaustivo resumen de jurisprudencia, desmonta el argumento clásico que había venido pretendiendo amparar la resistencia rebelde frente a la ejecución mediante desahucio con intervención de la comisión judicial y auxilio de la fuerza pública, consistente dicho argumento en que: “es nulo el auto que acordó despachar la ejecución, al no contener la resolución pronunciamiento de condena y ser meramente constitutiva, no contemplando que, cuando se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar por el transcurso del plazo fijado en aquella, tenga la ejecutada que abandonarla”

El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

Reconociendo el derecho a la indemnización:

STSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

Nuevo AAP Barcelona -12ª- 27/12/2019: (rec. 100/2019): Procede la ejecución de la sentencia que había establecido el uso alternativo de la vivienda común entre los dos copropietarios por trimestres alternos, tras la negativa del ejecutado a desalojarla. Si con ocasión de la ejecución se acredita las perjuicios al ejecutante como pudiera ser el devengo de cuotas hipotecarias, pueden reclamarse también con ocasión del procedimiento ejecutivo sin necesidad de iniciar un proceso nuevo.

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

Nuevo No procede ninguna prórroga del derecho de uso concedido por plazo limitado si al vencimiento del mismo no se ha modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

Nuevo SAP Guipúzcoa -2ª- 18/10/2021 (rec. 2506/2021): En sentencia del divorcio contencioso del año 2018 se establece la custodia compartida de los dos hijos, el menor de ellos con una minusvalía incapacitante del 99%, pensión alimenticia a cargo del padre, y se asigna a la esposa el uso temporal de la vivienda familiar y una pensión compensatoria hasta enero del 2021. Llegado este plazo ella pide una ampliación por dos años más de la pensión y del uso de la vivienda alegando un empeoramiento de la situación inicial. La AP valora que el hijo mayor no respetaba la custodia compartida por desavenencias con la madre y que el menor había pasado a residir permanentemente en una institución pública, así como que la empresa del padre había caído en concurso de acreedores y residía en la vivienda de sus padres, y que la madre había mejorado su cualificación profesional y conseguido un trabajo después del divorcio, por lo que se desestima la demanda considerando que no queda acreditada la existencia de una variación a peor sustancial y permanente de las circunstancias coetáneas a la sentencia de divorcio.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

Se abre paso en la jurisprudencia de las audiencias una doctrina según la cual la ponderación de los intereses en juego para la determinación de cuál es el más necesitado de protección tras la mayoría de edad de los hijos no prevalece frente al carácter exclusivamente privativo de la vivienda del progenitor que fue privado de su uso.  Resulta difícil identificar las resoluciones que se inscriben en esta tendencia porque el resumen de antecedentes que realiza el CENDOJ no siempre es suficientemente expresivo de la titularidad de la vivienda, y, sobre todo, porque parece existir una prudencia argumentativa en la redacción de los fundamentos jurídicos de las ponencias que lo aplican. Siempre comienzan proclamando como doctrina legal y jurisprudencia firme del TS que el interés prevalente de los hijos mayores en la asignación del uso decae y que los progenitores quedan en situación de igualdad, por lo que debe ser ponderado entre ellos el interés más necesitado de protección al efecto de realizar asignaciones temporales inerciales en favor del anterior progenitor usuario (entre 1 y 3 años), sobre el estandarizado comodín de ”facilitar el tránsito a la nueva situación”. Los tribunales provinciales anteponen la anterior cita para evitar que su sentencia sea casada, esgrimiéndose con sistemático rigor rutinario cualquiera que sea el régimen de titularidad de la vivienda. Pero cuando tal vivienda es privativa en su totalidad del cónyuge que perdió el uso, ese planteamiento general cede en ocasiones, con expresividad y fundamentación variadas, en favor de la prevalencia del derecho de propiedad del progenitor titular. En ese contexto, resulta especialmente representativa de la tesis que apuntamos la siguiente sentencia de la sección 22 de Madrid, en su composición anterior a las jubilaciones de 2020-21.

SAP Madrid -22ª- 02/04/2020  (rec. 512/2018): Se trata del famoso asunto “Maria Paz  Iglesias Casarrubios”, citado en este mismo capítulo a otros efectos. En el divorcio del 2007 la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; en 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; la instancia declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. Fundamenta la recuperación del uso por el progenitor propietario así (ponente Eduardo Hijas): “(…) Cierto es, según se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad, en tales coyunturas, de replantearse la asignación de uso en función del interés de uno y otro cónyuge, pero ello referido a situaciones de cotitularidad del inmueble, y en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, o a la extinción del condominio constituido sobre dicho bien.  Pero en el caso no concurre tan necesario requisito, pues el inmueble pertenece privativamente al Sr. Cecilio , quien se vio privado de la libre disponibilidad de dicho bien en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes, a causa de su minoría de edad, pero una vez superado dicho momento cronológico dicho litigante debe recuperar la integridad de sus facultades dominicales contempladas en los artículos 348 y siguientes del Código Civil , y de las que ha quedado privado durante más de 17 años. Por lo cual, y sin necesidad de otras consideraciones en orden a la disponibilidad por cada uno de los litigantes de otras posibilidades de alojamiento, o de su respectiva capacidad económica, habremos de compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.”

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

Acueducto de Los Milagros en Mérida. Por doalex

Jurisprudencia: ¿Por qué? ¿Para qué?

Jurisprudencia: ¿Por qué? ¿Para qué?

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Eres un alma que sostiene un cadáver, como decía Epicteto” (1)

Sumario:

I.- De la Jurisprudencia.

II.- ¿Fuente del Derecho?

III.- Las otras jurisprudencias.

IV.- El Estado: División de poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

V.- Conclusión: Tangri.

Notas

Enlaces

 

RESUMEN: Tratamos aquí de los múltiples conceptos de la jurisprudencia en función del tiempo y de sus repercusiones constitucionales en la aplicación del Derecho.

Palabras clave: Jurisprudencia, casación, constitución.

ABSTRACT: The different interpretations of jurisprudence as a function of time and their impact on the Constitution are covered in this paper.

Keywords: Jurisprudence, cassation. Constitution.

 

I.- De la Jurisprudencia.

La Jurisprudencia no es más, en su acepción etimológica y semántica, que el conocimiento práctico del derecho, y así es por imperativo de sus componentes, iuris derecho y prudentia conocimiento práctico o pericial, ajeno, pienso yo, a toda pretensión científica de exactitud, lo que sería incompatible, en nuestro sistema, con la conducta humana sobre la que resuelve este instituto.

Se insistirá sobre la idea que antecede que legitima, hoy más que nunca, el carácter contradictorio de la jurisprudencia misma.

Todas las palabras y los conceptos que habitan en ellas están sujetos a la formación y deformación histórica, de tal forma que, visualizadas hoy, son producto de la historia y es que la jurisprudencia tampoco es ajena al devenir de los tiempos integrándose en la historia del lenguaje, lo que tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este corto viaje.

La jurisprudencia, si en un principio fue lo que fue, pasó a identificarse con el usus fori , la forma habitual de proceder los juzgados y tribunales, la practica forense, una suerte de derecho procesal de hecho, aunque no más que un mero uso, sin carácter consuetudinario, como algunos pretenden, un rito si se quiere (la ley procesal aun se denomina por algunos, incluso en la práctica forense, “Ley Ritual”).

Del rito o las formas se pasó a lo material, a lo sustantivo, a las sentencias reiteradas sobre un mismo o análogo caso, dictadas por los Jueces y Tribunales de cualquier clase, unipersonal o colegiados, de cualquier categoría o jurisdicción, Juzgados, Audiencias Provinciales, Audiencias Territoriales, hoy Tribunales Superiores de Justicia, y Tribunal Supremo, sistema este, de carácter extensivo, que se corresponde con el francés, así sus Tribunales de Instancia, Gran Instancia, Corte de Apelación y Corte de Casación.

Y, la historia interminable, de lo general se hace transito a la particular, a lo limitativo y especifico, de tal forma que jurisprudencia, en nuestro Derecho, es -mejor decir “fue”- “el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo” (2) (3) recaídas en idénticos o análogos casos.

Hoy, con más precisión, puede afirmarse, a mi juicio, que, de momento, jurisprudencia es la doctrina sentada por el TS de modo reiterado al interpretar, desarrollar y aplicar las Fuentes del Derecho.

¿Puede decirse lo mismo referido al Tribunal Constitucional? Sí, aunque con la peculiaridad, entre otras, de que no es necesaria la reiteración y es vinculante, conforme al art. 5 LOPJ (4).

Pero ¿solo de estos órganos? La respuesta es negativa, porque a las sentencias del TS y Tribunal Constitucional hay que añadir, en el ámbito civil, único del que tratamos, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, conforme al art. 149.8ª de la Constitución y arts 477 y 478 LEC, con antecedentes en los arts 1729 y ss de la anterior ley procesal.

Queda pues patente el subyacente histórico de concepto de jurisprudencia, de ahí su elasticidad en función del tiempo y así las cosas, lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar, no definir, que jurisprudencia es la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, constituyendo motivo, su desconocimiento o infracción, para interponer recurso de casación.

He omitido la nota de reiteración porque esta no es necesaria para las sentencias del Tribunal Constitucional, como ya anticipé, ni para las del TS cuando, existiendo interés casacional, la sentencia de este se haya dictado por el pleno de la sala con el ánimo de que dicha sentencia constituya, por si sola, doctrina jurisprudencial, ya que esta modalidad de sentenciar implica, diría yo en términos académicos, tantas sentencias cuantas secciones tenga la sala, por lo que la reiteración, si no formalmente, de hecho se cumple. ¿Será así?

Decía, líneas atrás, que la jurisprudencia no es ciencia jurídica porque de ser así se cegarían las notas que le son propias como es su elasticidad, su dinamicidad, acompañando a los tiempos, a la realidad social, y por ser morada adecuada para la equidad y la analogía en la aplicación del Derecho.

Algunas de las notas que anteceden también se pueden acusar en la ley, aunque con mucha menos intensidad, por ello esa dinámica jurisprudencial la legitima, a la jurisprudencia, para ser contradictoria con ella misma, circunstancia esta que puede afectar, bien atemperada, a la seguridad jurídica en aras de lo justo (5).

¿Ser contradictoria? Y ¿qué decir de la doctrina de los propios actos? Pues bien, puede ser contradictoria, no se aplica la doctrina de los propios actos a las resoluciones judiciales, porque en nuestro sistema, que es el continental, no existe, como en el anglosajón, el precedente judicial vinculante.

Antes de formular la pregunta que sigue, quiero precisar e insistir en que constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las sentencias, con fundamento en la ratio decidendi y no en los obiter dicta, pero, bien entendido que en las materias propias de su competencia, del órgano que aplica e interpreta las fuentes del Derecho, por ser más preciso; así ,por ejemplo, una valoración en materia civil hecha por la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, nunca será jurisprudencia, porque la competencia para estos menesteres es de la sala primera y no de la tercera (6), por ello, mutatis mutandi, una valoración fiscal de la sala de lo civil -como así ha ocurrido- no constituye jurisprudencia porque la competencia para esta valoración es de la sala tercera y no de la primera.

Hoy difícilmente puede mantenerse esta tesis a la vista de las sentencias del pleno de la sala tercera del TS y las de su sección segunda, manifiestamente contradictorias y a las que me referiré en el penúltimo apartado.

En esta tesitura creo que hay que puntualizar que la jurisprudencia cuando declara y aplica un Principio General del Derecho tiene, por la propia naturaleza del principio, salvo peculiaridad legal especifica excluyente, carácter universal dentro de nuestro ordenamiento jurídico; me refiero al principio que se especifica ex novo, bien por la fuente del que emana o por su intrínseca novedad. Lo veremos.

Respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estará a lo dispuesto en el art. 5 bis de la LOPJ.

¿Tienes un concepto claro de qué es Jurisprudencia? Pues Jurisprudencia es todo lo que hemos dicho y lo comprobaremos en este iter discursivo y además todo lo que yo ignoro.

 La Jurisprudencia es un concepto plural y por ello con múltiples y movedizas manifestaciones y es además, parece ser, un concepto político dependiente de la ideología del Tribunal de turno. Lo veremos y anticipo que los últimos hechos jurisprudenciales así permiten afirmarlo.

 

II.- ¿Fuente del Derecho?

Hablar aquí y ahora del concepto de jurisprudencia tal vez pueda parecer impertinente e inoportuno, sin embargo no lo es porque enlaza con la cuestión fundamental de dilucidar si es Fuente del Derecho y sus repercusiones constitucionales.

¿Es la Jurisprudencia Fuente del Derecho? Acudamos al método de interpretación histórica a la vista del art. 1 del CcE, que es donde se citan y regulan la Fuentes del Derecho y se hace mención marginal de la jurisprudencia, lo que exige considerar los antecedentes históricos, legislativos y políticos, sin obviar la realidad social, como exige para una correcta interpretación de la ley el art. 3 CcE:

1.- Como antecedente remoto y de Derecho Comparado puede señalarse, en Francia, siguiendo al autor que se citará en la correspondiente nota, L’ancien Régime, en el que el absolutismo real lo detentaba todo, el Rey asumía todos los poderes, era además de Poder Ejecutivo o Gobierno, Legislador y Juez (el lapidario “el Estado soy Yo”, de Luis XIV, el rey Sol), por lo que la jurisprudencia si fue fuente del derecho, tenía carácter general, por una sencilla razón, porque la doctrina de la división de poderes y su reflejo constitucional es muy posterior, aunque coetánea, la doctrina, con la última monarquía absoluta, la de Luis XVI y precedente inmediato de la Revolución Francesa, doctrina esta, la de la división de poderes, que es introducida, en la teoría política, por Montesquieu en su obra L’esprit des lois.

Le Nouveau Régime, instaurado por la Revolución Francesa, permitió a Robespierre afirmar: “Esta palabra de jurisprudencia de los tribunales…debe ser borrada de nuestro idioma en un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia no es otra cosa sino la ley” (7).

 La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un importante apunte a considerar en nuestros días a la vista de la dinámica de los hechos protagonistas de nuestro tiempo, circunscritos, claro está, al suelo hispano.

Y continúo. De esta posición revolucionaria se pasó, con más sosiego, a reconocer cierto valor y eficacia a la jurisprudencia en cuanto, con la consiguiente modificación legislativa, se introdujo el recurso de casación en la fecha antes indicada.

La gran mayoría de la doctrina francesa, siguiendo al autor citado en la nota (7), niega el rango de fuente del derecho a la Jurisprudencia, fundada para ello en la doctrina de la división de poderes y en el art. 5 del CcF, en cuanto prohíbe a los jueces pronunciarse por via de disposición general y reglamentaria, atribuyendo sin embargo un gran valor doctrinal a les arrets de la Corte de Casación, como un ejemplo a seguir por la curia y en la practica del foro.

2.- El vigente art. 1 CcE no se corresponde en su contenido con el originario de 1889, referido este, lo mismo que el código de Napoleón, a la obligatoriedad de las leyes, competencia esta que asume hoy, entre otras materias, el art. 2, que sustituye, tal vez con mejor criterio, los términos “obligatoriedad de las leyes” por “las leyes entrarán en vigor”, con lo que se supera la clásica distinción entre leyes obligatorias y leyes permisivas o que conceden derechos, cuyo ejemplo mas genuino está en los privilegios, todavía vigentes a pesar del art. 14 de la CE, bien entendido que este precepto está referido, prima facie, solo a los españoles, por lo que los privilegios a favor de personas extranjeras, físicas o jurídicas, son legítimos siempre que, a mi juicio, lo exijan los intereses superiores de la economía nacional o de orden social o tengan su apoyatura en tratados internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante su ratificación y publicación en el BOE.

3.- El vigente art. 1, en la materia que aquí nos ocupa, tiene su antecedente remoto en los arts 1692.4º y 1707 de la anterior LEC en los que se habla de ”jurisprudencia” sin adjetivo calificativo.

 El antecedente próximo en cuestión se sitúa en el primitivo art. 6 que regula de forma imprecisa las fuentes del derecho, entre las que no figura expresamente la jurisprudencia.

4.- El vigente art. 1 tiene su confirmación en el art 477.3.de la actual LEC que habla de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, supuesto este en el que existe interés casacional que legitima la interposición del recurso de casación siempre que además concurra el motivo general del numero 1 del precepto, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que la infracción de doctrina jurisprudencial, por si sola, como afirma el antes citado autor, no es motivo suficiente para la interposición del recurso de casación, es necesaria la infracción de una fuente del derecho que la jurisprudencia, en su aplicación, interpreta e incluso desarrolla.

En otras palabras, los números 1, 2.3º y 3 son cumulativos o complementarios. Me explico, la infracción de ley, por si sola, es motivo suficiente y autónomo para interponer el recurso de casación mientras que la infracción de la jurisprudencia, sin apoyatura legal, no lo es; mantener lo contrario vulnera, sin duda alguna, el texto constitucional, al atribuir a este instituto el carácter de fuente del Derecho y así me estoy yendo al final sin recorrer el camino.

Y con estos antecedentes entramos en el examen del art. 1 CcE, incidiendo especialmente en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia como pretendida Fuente del Derecho.

Son tres, conforme a este precepto, las fuentes del ordenamiento jurídico, enumeradas jerárquicamente, una en defecto de la otra, ocupando el primer rango la ley, el segundo la costumbre y el tercero los principios generales del derecho, lo que resulta del párrafo primero.

Prima facie el precepto es asistemático ya que hay que acudir al numero 5 del art 1 para encontrarnos con los tratados internacionales, sin embargo esta asistemática es aparente por dos razones, la primera porque el numeral 1 menciona las fuentes del ordenamiento jurídico español, las genuinas, al paso que los tratados internacionales son parcialmente fuentes extrajeras, y la segunda porque estos tratados, una vez incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, tienen el rango de ley y dejan de ser foráneos. Así las cosas este numero 5 tiene un carácter meramente explicativo y concuerda con el art. 94 de la C, por lo que este numero es subsumido por el 1 bajo el concepto de ley.

Y ¿Qué decir de la Jurisprudencia? ¿Es Fuente del Derecho? Anticipando ya que no lo es, como ya hice e insisto en ello, puede concretarse lo que sigue:

1.- El art. 1.1 no la menciona como Fuente del Derecho y el originario art. 6, hoy de otro contenido, ni siquiera hace referencia directa a ella.

2.- El art. 1.6 hace referencia a ella como agente hermenéutico principal en estos términos:

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aclarar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la Jurisprudencia es un servidor de las fuentes del derecho, con una misión muy concreta: complementar el ordenamiento jurídico, con supeditación, en su doctrina, al imperativo de las fuentes que el legislador sanciona como tales.

Hay que reconocer sin embardo que el verbo complementar, que el articulo menciona en una suerte de futuro imperativo, puede causar cierta complejidad y perplejidad; mejor cumpliría su función el verbo “desarrollar”, excluyendo así toda sospecha creativa cuya competencia, constitucionalmente, es solo de las Cortes.

Insisto, “complementar” y me pregunto: ¿Al utilizar este termino, como también podría ser el de “desarrollar”, no estará asignando el precepto una función reglamentaria a la Jurisprudencia? A mi juicio sí, la jurisprudencia desarrolla las Fuentes del Derecho, pero, como diría Gonzalez Palomino, las desarrolla en “do menor”.

La jurisprudencia, al tener la misión asignada, carece de autonomía, y esta nota negativa le impide ser fuente del derecho.

 

III.- Las otras jurisprudencias.

El hecho de que el art. 1.6 CcE haga referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, a fortiori, que hay otras jurisprudencias y que están constituidas por los criterios de jueces y tribunales en la aplicación, desarrollo e interpretación de la fuentes del derecho, criterios estos que en la practica forense reciben la denominación de “jurisprudencia menor” con referencia especial a las Audiencias Provinciales.

La función encomendada a los órganos jurisdiccionales, de cualquier rango, es la misma y consecuencia obligada de “su deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”

Así resulta del numeral 7 del art. 1 CcE, con antecedente en el originario art. 6 que con contundencia y cierto romanticismo se recuerda:

El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.”

Este precepto, como antecedente legislativo, transciende a su tiempo de vigencia, como medio de interpretación del actual art. 1CcE.

Al margen de elucubraciones, concluyo afirmando que si bien la función de todos los órganos jurisdiccionales es la misma, difieren en que solo la doctrina que emana de las sentencias reiteradas del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, referentes estas al Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, constituyen, su desconocimiento o infracción, la base para interponer el recurso de casación.

 

IV.- El Estado: División de Poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

Sería una arrogancia, por ignorancia patente, pretender desarrollar el enunciado que antecede, aunque me veo obligado a ello, siquiera sea superficialmente, por exigencias sistemáticas y por la inexcusable referencia que voy a hacer de las últimas sentencias del TS sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, sin obviar la comparecencia televisiva del Sr. Presidente del Gobierno, posterior a dichas sentencias y previa al Real Decreto Ley que regula esta contenciosa materia.

Soy consciente de que en la tesitura que me sitúo estoy, en cierto modo, apartándome de mi inicial propósito, referirme solo a la jurisprudencia civil, más no es así, no obstante todo lo dicho, porque la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo, no constituyen compartimentos estancos, hay interferencias y mutuo enriquecimiento.

La división de poderes, a la que ya se hizo una referencia histórica, es la propia de los estados democráticos modernos, bajo la forma de Republica o de Monarquía Parlamentaria.

Los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen constitucionalmente una función asignada y están representados, con carácter meramente formal, por la Jefatura del Estado que simboliza la unidad integradora del Estado.

La división de poderes no supone la existencia de compartimentos estancos, no obstante la independencia de cada unos de ellos, siendo las interferencias mutuas e inevitables, porque los tres, con la antes mencionada representación unificadora de la Jefatura del Estado, conforman el Estado mismo; bien entendido que todos están sometidos al Estado de Derecho plasmado en la Constitución y en el conjunto de normas que conforman el Ordenamiento Jurídico.

Las interferencias, en su dimensión teórica, se observan en dos sectores muy relacionados entre si, la aplicación del Derecho y la analogía.

La aplicación del Derecho, en el ámbito jurisdiccional, confiere un carácter subjetivo a la fuente del Derecho aplicable al caso controvertido, porque el Juez no es, como pretendió Montesquieu, “la voz muda de la ley”, expresión esta tan bien acomodada a las directrices de la Revolución Francesa. La aplicación de la norma supone cierta labor creativa aunque singularizada al caso controvertido, con una carga importante de subjetivismo.

Es aquí donde se aprecia el valor de la Jurisprudencia del TS y los que a él se asimilan, la unificación de criterio, sin perjuicio de la independencia judicial supuesto que, en nuestro sistema, este instituto no es vinculante, limitándose sus efectos al recurso de casación; no es vinculante, como ya vimos, ni para el mismo Tribunal Supremo ni para los Tribunales de inferior rango.

La analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho por su carácter aparentemente creativo y por ello también aparentemente inconstitucional.

Que la analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho se comprueba fácilmente al observar que el art 4 CcE, donde se regula este instituto, forma parte del capitulo II del Titulo Preliminar, bajo el epígrafe “Aplicación de las normas jurídicas”.

Las criticas negativas que algún sector de la doctrina ha hecho a este epígrafe son, a mi juicio, infundadas porque ciertamente el epígrafe se refiere a “normas jurídicas” cuando en realidad hay otras fuentes del Derecho como son la costumbre y los principios generales del Derecho, pero me pregunto yo ¿acaso esas otras fuentes del derecho no son también normas jurídicas? Y es que no hay que confundir norma jurídica con ley y disposiciones escritas de rango inferior.

La descripción que hace de esta figura, la analogía, el art. 4.1 CcE merece una critica favorable y es desarrollado por la doctrina distinguiendo dos tipos de analogía, la analogía legis y la analogía iuris; la primera suple una omisión fáctica de la ley, sometiendo al régimen jurídico de la misma, un hecho no previsto, pero que tiene identidad de razón con los principios que informan esa ley; la segunda suple también una omisión fáctica, no de la ley y si del ordenamiento jurídico interpretado de tal forma que se extrae de él, total o parcialmente, los principios que le informan, constituyendo por tanto un principio de derecho aplicable al caso controvertido.

Estas determinaciones son competencia de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio, y una consecuencia obligada, como ya se dijo de los arts 1.7 y originario 6 CcE

Ambas manifestaciones de la analogía tienen cumplida cabida en nuestro Derecho, no son generadoras de nuevas normas, sino que, muy por el contrario, incluyen nuevos hechos a las fuentes ya establecidas.

Mantener que la analogía supone una invasión del poder judicial al legislativo me parece un maximalismo y la pretensión de que para hechos no previstos el juez debe abstenerse, por exigencia constitucional, obviando el art. 1.7 y el primitivo art. 6 CcE, no obstante la contundencia de ambos, supone un arcaísmo que nos retrocede a los comités políticos de la época revolucionaria de los que hemos dado cumplida noticia.

Insisto, no se aplican fuentes nuevas, se suplen, con las fuentes establecidas, las imprevisiones fácticas de las normas (en sentido amplio).

Decía que la jurisprudencia fue y es el conocimiento práctico del Derecho, no solo el teórico.

Estimo de interés la cita que sigue: “La jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analogía “no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto” (SSTS 20 de febrero de 1989…)” (9).

Las interferencias, en su dimensión fáctica, se sitúan en los hechos que siguen(10):

1.- Sentencias del TS, de 16, 22 y 23 octubre 2018 (Sección segunda, sala tercera), sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, falla que el obligado al pago es el acreedor hipotecario y para ello se funda en la declaración de nulidad, por extralimitación, del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entendiendo que el adquirente del derecho es el acreedor -del derecho real de hipoteca- y en cuyo interés se expide la copia notarial con valor ejecutivo.

La sentencia merece un crítica positiva porque dicta un fallo justo pero no del todo satisfactoria en su argumentación, más propia del Derecho Aleman y con incursiones en los Derechos Civil, Notarial e Hipotecario deslizantes salvo la certera referencia que hace a la figura del hipotecante no deudor.

Los fundamentos de derecho que ofrece obligan a pensar y tiene de muy positivo que detecta los problemas que van surgiendo, en definitiva, se comparta o no, es una sentencia muy ilustrativa.

El voto particular de Maurandi Guillen tiene la claridad y síntesis característica de las ponencias de este magistrado; la referencia que hace al art. 31 de la C sobre contribución al gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica, es novedosa y aunque el mandato del precepto constitucional está dirigido al Legislador, tiene el merito de apuntar el carácter interpretativo de la norma.

 Tal vez podría aceptarse la invocación de esta norma como criterio interpretativo para proteger a la parte más débil del préstamo hipotecario que es, desde luego, el deudor consumidor.

Y en esto último consiste mi critica a la sentencia que ha perdido la ocasión de proclamar como principio general de derecho, la protección de la parte mas débil, in dubio pro debitore, ante un complejo normativo, cuya dificultad interpretativa reconoce la misma sentencia, es la duda de Hamlet, principio este de derecho que, ahí voy, tiene fácil acomodo y fundamento en el mencionado art.31 cuyo pronunciamiento constituye una manifestación del mismo, aun reconociendo su profundo arraigo en el Derecho Mercantil.

¡Esa es la esencia de la doctrina jurisprudencial! Y es que este principio, cualquiera que sea la sala que lo tipifique, es universal.

2.- Sentencia del TS 1670/2018 (Pleno sala tercera, dos recursos)) falla que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el deudor prestatario, fundándose en criterios de derecho sustantivo, respetando la nulidad declarada del art. 68.2 del Reglamento, limitando los efectos de las sentencias de la sección segunda de 16,22 y 23 octubre 2018 a los casos enjuiciados, sin que estas sentencias tengan carácter general, y siendo intrascendente los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad reglamentaria por su carácter meramente interpretativo.

Esta sentencia es más ortodoxa que las anteriores y es de resaltar la referencia que hace a la sala primera que se pronunció, sobre la cuestión enjuiciada, lo que demuestra que la incomunicación entre lo civil y lo contencioso y sus respectivas salas es flexible, como no puede ser de otra forma.

Es digna de crítica muy positiva la fundamentación para que el pleno de la sala conozca del tema que enjuicia y la doctrina que ofrece sobre el concepto de jurisprudencia.

Varias objeciones a esta sentencia: a) La afirmación de que la jurisprudencia no puede cambiarse por criterios meramente interpretativos del tribunal de turno, y la exigencia para ello de nuevos hechos sociales y legislativos es muy discutible y que desde luego no comparto; b) La afirmación de que la jurisprudencia es fuente del derecho es errónea y creo que lo he demostrado suficientemente; c) No es correcta la expresión de juicios “irreflexivos” con referencia a las sentencias que critica.

Esta sentencia lo mismo que las anteriores comparten esta critica desfavorable: a) Ninguna de ellas se plantea la naturaleza del préstamo, si es civil o mercantil, porque su régimen jurídico es muy distinto, baste considerar que el código de comercio tiene un sistema de fuentes (art. 2) distinto al del CcE y que la contratación en masa, característica del Derecho Mercantil, sugiere interpretaciones muy distintas; b) El préstamo en general, muy al contrario de lo que estas sentencias estiman, no es, en rigor, un contrato traslativo del dominio a los efectos del art. 609 CcE, y a pesar del pronunciamiento del art. 1753, porque endeble titularidad dominical será esa que obliga a la restitución, abstracción hecha de las cosas fungibles.(11)

3.- La comparecencia del Sr Presidente del Gobierno en televisión, que, con todos mis respetos a su persona y cargo, me pareció producto de un estado emotivo y por ello precipitada e inoportuna, por ser además posterior a la ultima sentencia y previa al RD Ley que menciono; se acusa aquí una interferencia, cuanto menos, imprudente.

4.- RDL 17/2018 de 8 de noviembre modificativo del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el que sanciona como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios al acreedor.

La proliferación de los RRDDLL, y sobre todo en estos momentos preelectorales, no se adecua bien al espíritu constitucional, y el argumento de que otros gobiernos lo hicieron en las mismas circunstancias no es operativo, pues se olvida el principio que precisa: “La repetición de un hecho no implica su licitud” y me despacho así declaro porque también critiqué al anterior gobierno con motivo del RDL sobre cambio de domicilio social por acuerdo del órgano de administración.(12).

 

V.- Conclusión: Tangri.

Bien. O tal vez mal. Hemos hablado de la jurisprudencia y aunque mi propósito inicial fue limitarme a la jurisprudencia civil, el devenir de los hechos me ha llevado a las sentencias del TS sobre el sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados, a la sala tercera del TS cuyos actos jurisdiccionales están regidos por la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que regula el recurso de casación de forma especifica y distinta a como lo hace la LEC.

El tema de estas sentencias, después del RDL y la nueva Ley Hipotecaria (que aun no ha entrado en vigor), no tiene hoy interés alguno, pero si la doctrina que unas y otras contienen y que permiten afirmar el alto nivel científico y doctrinal de nuestro TS.

Pero es que no hay, insisto, compartimentos estancos, los tres poderes del Estado tienen inevitables comunicaciones y las salas de lo civil y lo contencioso también, repercutiendo la jurisprudencia indirectamente en el poder legislativo.

Hay interferencias expresas y legitimas, asi los RDL y los RDLv, cuyo abuso o extralimitación es y debe ser denunciable, y también hay otras solapadas y tal vez, además de inevitables, necesarias. Mantener lo contrario es quedarse rezagado ante el devenir de los hechos.

Si, pero hay que tomar precauciones y tal vez una de ellas, en la materia que nos ocupa, sea suprimir el recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial. Los hechos vividos así lo aconsejan.

Otro tanto puede decirse y con más severidad del RDL necesitado de una profunda revisión en función del tiempo y la extrema gravedad.

Tangri es el Dios de los Mongoles que habita en el cielo azul y es el mismo cielo azul (13), allí donde se vive la paz de la que tan necesitados estamos.

 

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 5 marzo 2019.


NOTAS

NOTAS

  1. Marco Aurelio, Meditaciones, Alianza Editorial, Madrid 1997, pg 59.
  2. Formulación esta de Clemente de Diego, citado por Castan Tobeñas, José; Derecho Civil Español Comun y Foral, T 1 V 1, pg 376; decima edición, Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.
  3. Obervará el lector, que con mi peculiaridad personal, modo de ver las cosas qui tangere non possunt y actualización, estoy siguiendo en las líneas que anteceden la sistematica de Castan de la que no he podido desvincularme porque, aunque ya vetusta pero clásica, tiene una claridad aun insuperable y asi me ocurre, iniciando este trabajo, como el lo hace, con la etimología de la palabra Jurisrpudencia.
  4. Diez-Picazo, Luis, en Comentario del Codigo Civil, OC, Tomo I, pg 12, Ministerio de Justicia, Secretaria Dirección General Tecnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991.
  5. Diez Picazo, L, Oc, pag 11.
  6. Diez Picazo, L, Oc, pag 12.
  7. Citado por Belair Mouchel, Claude, Comentarios de Jurisprudencia Francesa. Internet-Google. Algunas de sus ideas se recogen en este trabajo. La cita de Robespierre, aunque conocida, la vi recientemente, en la prensa y a pesar de la búsqueda no logro localizar el periódico (La Vanguardia o El Mundo) por lo que pido disculpas al periodista autor del articulo que fue magnifico.
  8. Montero Aroca, Juan, y otros, Oc, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23 e., tirant lo blanch, Valencia, octubre 2015, pg 479-480.
  9. O’Callaghan Muñoz, Xavier, Codigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 6ª edición, octubre 2008, pg. 31.
  10. Para nosotros las normas y las sentencias son hechos jurídicos , incluso pueden incluirse, en sentido amplio, en la categoría de “cosas” aunque lógicamente no pueden ser objeto de Derecho, por lo que tampoco pueden ser “bienes”.
  11. Ofrecer ahora unas reflexiones sobre el art. 1753 CcE, supondría extralimitar el objeto de este trabajo.
  12.  Mi trabajo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo” en notariosyregistradoresww.com.
  13. Esto lo leí en una novela titulada “El Amuleto de Bronce” de Jose Luis Corral Lafuente, narrativas históricas, edhasa, Barcelona 1998.

 

ABREVIARURAS

Art. articulo

Arts artículos

C Constitución

CcE Código Civil Español

CcF Código Civil Frances

LEC Ley Enjuiciamiento Civil

LOPJ Ley Orgánica Poder Judicial

RDL Real Decreto Ley

RDLv Real Decreto Legislativo

TS Tribunal Supremo

 

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Cartel de la película «Una cuestión de género», protagonizada por Felicity Jones

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Custodia Compartida: Jurisprudencia.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

ENLACES

 

DOCTRINA GENERAL.

“Medida normal e incluso deseable”.

 STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011):la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

La anterior sentencia es citada en otras de la sala I como inicio de la doctrina, pero había precedentes al menos en las STS 08/10/09 (rec. 1471/2006), STS 01/10/10 (rec. 681/2007) y STS 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Fundamentos teóricos de la misma doctrina aparecen también en la STS 22/07/2011 (rec. 813/2009): se interpreta el 92.8 CC en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista.

Confirma doctrina acerca del carácter “normal” y generalizable de la custodia compartida, posteriores a la citada en primer lugar: STS 19/07/2013 (rec. 2964/2012, en incidente de modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 25/11/2013 (rec. 2637/2012), 29/11/2013 (rec. 494/2012, revoca alzada y la aplica a una niña de 2 años y su hermano); 17/12/2013 (rec. 2645/2012), 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revoca alzada); 02/07/14 (rec. 1937/2013), 30/10/2014 (rec. 1359/2013) , 16/02/2015 (rec. 2827/2013), y una numerosísima serie posterior con cita de doctrinal legal firme (ej. STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018). Ratifica doctrina con cita literal, por ejemplo, STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).

Complementan esta doctrina:

STS, 29/11/2013 (rec. 2964/2012), STS 17/12/2013 (rec. 2645/2112), y STS 25/04/201 (rec. 2983/2012) la finalidad de la custodia compartida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos«. Y es que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél».

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Es el sistema más razonable, que se debe adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor.

Sobre carga de la prueba:

STS 15/07/2015, rec. 730/2014 (confirma instancia y revoca alzada): Procede custodia compartida si se dan las circunstancias previstas en la jurisprudencia, sin que sea un interés espurio el que sea más beneficioso para el padre prestar alimentos en su propia casa.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: Procede custodia compartida por aplicación de la doctrina general en incidente de modificación de una sentencia de divorcio consensuado, ante la ausencia de circunstancias negativas que impidan su adopción (Dura descalificación explícita de la sentencia que casa, procedente de la Sección 22ª AP Madrid).

STS 25/10/2017, rec. 3305/2016: Los beneficios del sistema de custodia compartida se presumen y son los perjuicios los que deben ser probados.

En jurisprudencia menor:

La doctrina de las audiencias ha ido respetando progresivamente la jurisprudencia reseñada, con declaraciones explícitas. Ej: SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016 (nº 59/2016, rec. 1091/2015):se considera conveniente indicar la postura que la Sala tiene asumida a la luz de la jurisprudencia del T.S., SS, entre otras, de 25 y 29 de noviembre de 2013, 30 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015. Jurisprudencia, que es exponente, y así lo entendimos en sentencia de 2 de julio de 2015, de que el régimen de custodia compartida debe ser la norma general, de forma que sólo se excluiría su aplicación cuando exista una circunstancia que razonablemente lo justifique; esto es, en la medida que el régimen de custodia compartida sea incompatible con el prevalente interés del menor.”

Mas recientemente viene extendiéndose en los tribunales provinciales una fundamentación jurídica de la preferencia por la custodia compartida, aproximadamente del siguiente tenor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1- 23/07/2020, rec. 136/2020: “el sistema de custodia compartida es el ideal a adoptar, y que debe acordarse salvo que se pruebe que no es beneficioso para los menores, como tiene declarado la más moderna jurisprudencia recaída al respecto ( SSTS de 27-7-11, de 29-4-13, 2-7-14 o 16-9-16), entre muchas) , así como la de este propio tribunal, como las de fecha 13-12-13 o 19-12-13. Pero también volver a insistir en dos argumentos esenciales, a saber, primero, que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, y, en segundo lugar, que aún cuando la compartida sea el sistema más idóneo no significa, como no podía ser de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas ( SSTS 9-5-17, 21-6-17 o 13-7-17, entre muchas)”

 Quedan pronunciamientos cada vez más minoritarios de concretas secciones -o ponentes- de audiencias provinciales que exteriorizan una hostilidad metajurídica contra la figura, y que suelen ser revocados en casación, a veces con críticas explícitas por parte de la Sala I a la fundamentación jurídica del tribunal provincial:

SAP Ávila 1ª 27/01/2017 (rec. 825/2016, ponente, Jesús García García): “el que sea más beneficioso para los menores está aún por demostrar” (…) “y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la Sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/04/2014 (rec. 24/2013, ponente, Álvaro Gaspar Pardo de Andrade): “Si bien es cierto que existe una moderna tendencia jurisprudencial en pos de la guarda compartida como norma y no como excepción, con sentencias como las que cita el apelante, el juez no es sino la voz de la norma, y la norma sigue ahí (…). En este caso concreto, el desideratum que se deduce de dicha jurisprudencia podría traducirse en práctica aplicación en lo que concierne a la excepcionalidad, y a la vinculación del informe del máximo velador del menor(…)”.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: revoca la sentencia de la Sección 22ª AP Madrid que la denegó, afirmando que “desconoce la jurisprudencia de la sala y resuelve sin referencia al interés del menor”.

SAP Granada -5ª- 25/05/2018 (rec. 463/2015 ponente Antonio Mascaró Lazcano): “…no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada de los que se pretende, y, por supuesto, la guarda y custodia compartida, Y, descabellado, el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda”. Casada por la STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018) en los siguientes términos: “La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial”.

NUEVO: Aproximadamente a partir de la superación de la pandemia del año 2020, con los desajustes en los periodos de estancias y visitas parentales que provocó, la tendencia generalizada en las audiencias provinciales es el establecimiento de la custodia compartida no ya como alternativa normalizada, sino como regla general preferente respecto a toda opción, incluida la custodia exclusiva materna. La intromisión contra esta tendencia sociológica de un elemento distorsionador de trasfondo ideológico como es la suspensión de todo contacto con el progenitor acusado o con indicios de “violencia de género” en LO 8/2021 de protección de la infancia, no está frenando esta corriente, como demuestran las estadísticas de incremento lineal de custodias compartidas durante la vigencia de esa ley. Por su importancia tanto de incidencia sociológica como de referencia doctrinal, se reseña un ejemplo de cómo la prevalencia de la custodia compartida se ha terminado consolidando como jurisprudencia menor en la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid:

NUEVO: SAP Madrid -22ª- 02/12/2022 (rec. 306/2022): Confirma la custodia compartida establecida en la instancia (Jz 7 Móstoles, otra vez ultraminucioso en la regulación de la vida familiar) recopilando jurisprudencia que considera plenamente consolidada, y desmontando uno a uno lo que antes del 2013 era el repertorio rituario de clichés estandarizados contra la institución: “(…) este sistema (custodia compartida) que ha de ser en el presente ordinario o común de custodia en el foro, para la generalidad de las familias en condiciones de normalidad de los afectados, como lo es esta, en la que no se aducen ni afloran psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, cuando no media una conflictiva Inter progenitores; (…)  se revela más beneficioso para X el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto le va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niña.” Aunque el recurso de la madre contenía pretensiones de carácter económico y se desestiman todas sus peticiones, la AP no considera aplicable el criterio del vencimiento objetivo y no contiene condena en costas.

 

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

(Vd. Epígrafe con el mismo título en Capitulo IV de este fichero sobre “Patria Potestad” en especial ”Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.)

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo, hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Relaciones entre progenitores:

Regla general: Las malas relaciones entre progenitores no son por sí solas obstáculo al establecimiento de la custodia compartida.

Inicia la doctrina STS 22/07/2011 (rec. 913/2009). Confirman, tras la de 29/04/2013:       

STS 17/12/2013, rec. 2645/2012: Procede la custodia compartida si el nivel de tensión entre progenitores no excede del propio de una situación de crisis conyugal.

STS 16/10/2014, rec. 683/2013: Procede la custodia compartida pese a las relaciones conflictivas entre progenitores, si el informe psicosocial lo ampara.

STS 16/02/2015, rec. 890/2014: Establece custodia compartida revocando la instancia que la había denegado basándose en las malas relaciones entre progenitores.

STS 27/06/2016, rec. 3698/2015: Procede custodia compartida, revocando instancia y alzada, si pese a las malas relaciones no se aprecia perjuicio para el menor.

STS 03/06/2016,   rec. 2534/2015: Procede custodia compartida porque las sentencias de instancia y apelación no han concretado el nivel de controversia entre progenitores que haga inviable el sistema, ni han razonado por qué, siendo los dos hábiles, se la confieren a la madre.

STS 22/12/2016,   rec. 1838/2015: Procede custodia compartida, confirmando alzada, porque la búsqueda sistemática de enfrentamiento de una de las partes (la madre) no puede ser motivo para denegarla, demostrado además que el padre ha superado su situación de drogodependiente y alteraciones psíquicas, como lo demuestra el tener la custodia de otra hija de la que previamente se le había retirado por los servicios sociales.

STS 12/05/2017, rec. 103/2016: Procede custodia compartida pues la denuncia de la madre contra al padre por malos tratos fue sobreseída, y porque las discrepancias sobre el comedor escolar cuando están con el padre no pasan de ser una divergencia razonable.

 STS 17/01/2018, rec. 1447/2017: Procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, pese al enfrenamiento personal, buscado intencionadamente por la madre, y en atención al sobreseimiento y archivo de diligencias penales de la madre contra el padre, constatada la existencia de un informe psicosocial que revela que la madre ha dirigido las afirmaciones del hijo.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 28/09/2012, rec. 15/2012.

SAP Asturias -5ª 11/12/2014, rec. 320/2014: Procede custodia compartida, pese a las discrepancias de los progenitores sobre el colegio de la menor y sus consecuencias económicas, que se consideran de índole menor.

Algunas sentencias de audiencias (no del TS) especialmente motivadas añaden el matiz de que precisamente el establecimiento de la custodia compartida habrá de constituir un incentivo para restablecer las relaciones entre progenitores, en interés de sus hijos: Ejemplo: SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015, ponente Mir Ruza): “Entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida, sin que ofrezca duda a la Sala de que el diálogo entre los progenitores se producirá siempre en aras al indiscutible interés superior de sus hijos”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que, aunque aplica derecho catalán, ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior que no fue ratificado judicialmente, que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€.  Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre inductora del Síndrome de Alienación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

Excepción: No procede si las malas relaciones entre progenitores afectan, perjudicándolo, al interés del menor.

 STS 07/06/2013 (rec. 1128/2012): No procede custodia compartida por el latente estado de animadversión de los progenitores manifestados en diversos procedimientos judiciales.

En el mismo sentido, STS 30/10/2014, rec. 1359/2013.

STS 30/12/2015, rec. 415/2015: No procede custodia compartida, basándose en informe psicosocial que valoraba el enfrentamiento, alegando que la casación no es una tercera instancia de valoración de las pruebas.

STS 26/05/2016,   rec. 2410/2015. No procede custodia compartida en caso de falta de respeto y actitud abusiva y dominante del padre respecto a la madre.

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: No procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, porque falta una relación de mutuo respeto (denuncias del padre a la madre, todos sobreseídos, por incumplimientos del régimen de visitas y desacuerdos sobres gastos extraordinarios). En todo caso, la sentencia echa en falta de un informe psicosocial que proporcione más elementos de juicio.

En jurisprudencia menor: Ej: SAP Cáceres -1º- 14/09/2015, rec. 345/2015: Desestima custodia compartida basándose en la valoración de las malas relaciones entre progenitores en el informe psicosocial.

SAP Barcelona -12ª- 22/11/2019, nº 703/2019, rec. 62/2019: Desestima la custodia compartida entre dos progenitores con pésimas relaciones personales,  denuncias cruzadas en el ámbito penal (ninguna condena) y nula comunicación. Este dato parece ser coadyuvante a la circunstancia de que la hija tenía más de 16 años y que el régimen de custodia materna establecido en la instancia (un Juzgado de Violencia) no se estaba respetando, porque la hija convivía con su padre con más frecuencia.

Violencia entre progenitores.

STS 04/02/2016, rec. 3016/2014: No procede custodia compartida, pese a haber sido establecida en la alzada en atención a la idoneidad de ambos progenitores, por haberse incorporado a los autos en fase de casación una sentencia en que se condena al padre por un delito de violencia de género contra la madre.

STS 17/01/2017, rec. 3299/2015: No procede custodia compartida al haberse acreditado tras la apelación la existencia de una condena contra el padre con prohibición de comunicación con la madre, lo que la hace inviable.

STS 29/03/2021 (rec. 3110/2019): Revocando la sentencia de la AP, que había establecido la custodia compartida, la casación la  deniega por haber recaído una sentencia penal antes de la resolución de la casación por la que se condenaba al padre por un delito continuado de violencia de género:En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito”

STS 31/05/2021 (rec. 5288/2021): La instancia atribuyó a la madre la custodia de la menor de las dos hijas, cercana a cumplir los 18 años; la apelación establece la custodia compartida a sabiendas de que el padre estaba incurso en un proceso penal, por considerar que se refería a un delito de lesiones “sin que presente los elementos propios de una situación de violencia de género” y en consideración a que desde la separación de hecho pactaron y aplicaron una custodia compartida. La casación estima el recurso de la madre considerando que “el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer. En casación no consta que se hubiera acreditado haber recaído sentencia condenatoria alguna, ni firme ni recurrible, pese a lo cual, con insólito anglicismo, concluye la Sala:  que el coparenting (¡¡¡¡), relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico”.

STS 27/10/2021 (rec. 445/2021): Primera sentencia que aborda el tema de la compatibilidad de la violencia “de género” con la custodia compartida tras la modificación del artículo 92 CC por la LO 8/2021. Revoca la sentencia de apelación que había establecido la custodia compartida, en consideración a la existencia de indicios de violencia entre progenitores, declarados en sentencias penales que al parecer no se aportaron en la fase de apelación. El relato de hechos violentos que se declararon probados en la sentencia penal eran literal y exclusivamente los siguientes: “en el domicilio común sito en la calle X, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía «estás loca». «2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: «sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética».  Hechos que la ponencia de la profesora Parra Lucán valora a efectos civiles así: “de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua “.  No obstante, la casación mantiene las visitas del padre con los hijos declarados en la instancia de fines de semana largo con tres pernoctas y dos tardes intersemanales y confirma la denegación de la pensión compensatoria pedida por la madre.

En contraste:

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida en incidente de modificación de efectos, por razón de la nueva jurisprudencia, del cambio de ciclo en la edad del menor y de haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

STS 07/06/2018, rec. 153/2017: Procede custodia compartida, confirmando alzada, revocatoria de la instancia, cuando el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia domesticas de que fue encausado.

SAP Valladolid -1ª- 23/02/2021, rec. 373/2020: La fundamentación de esta sentencia constituye un contrapeso al automatismo con que otros tribunales de distinto grado vienen declarando la custodia compartida incompatible con cualquier atisbo de violencia de género. En la sentencia de divorcio se establece la custodia compartida de los hijos y se atribuye el uso de la vivienda ganancial a la esposa por plazo de un año; la madre apela invocando la prohibición legal de establecer la custodia compartida por mediar violencia de género; la AP confirma la instancia, la “condena por injurias leves, ex artículo 173.4 del Código Penal, impuesta al sr.  Leopoldo , y pese a enmarcarse en el título del CP que regula los denominados “delitos contra la integridad moral», entendemos con el Juez de Instancia que debe considerarse el carácter aislado de la situación en que se produjeron los hechos en el curso de la crisis conyugal que motivaron la condena y su escasa trascendencia, lo que parece suficiente para entender que los mismos difícilmente pudieran integrar plenamente el trato «degradante» de menoscabo a la integridad moral que refiere el mismo artículo 173 del Código Penal en sus apartados primero y segundo..”

Cataluña:

Hay varias sentencias que establecen que no procede en caso de violencia acreditada del padre contra la madre en aplicación del art. 233.11.3 CCCAT, Incluso en caso en que la hija era de muy corta edad y no fue víctima directa de la violencia.

En contraste:

 STSJ Cat 12/01/2015, rec .98/2013: Violencia de género; procede custodia compartida, pese a existir un procedimiento de violencia de género contra el padre, porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

Voluntad manifestada por los hijos.

La doctrina general es que, al margen de que pueda ser necesaria su audiencia (vd. capítulo de “Especialidades Procesales”), la voluntad de manifestada los hijos no es determinante para el establecimiento de la custodia compartida ni para su denegación. Sin embargo, tratándose de adolescentes cercanos a la mayoría de edad, la atribución contraria a sus deseos puede hacer inviable la ejecución de la resolución que lo establezca.

   STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

 STSJ Cataluña 09/01/2014, rec. 95/2013 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de uno de los hijos, de 16 años, de vivir solo con el padre.

STSJ Aragón 07/09/2016, nº 20/2016, (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación, en aplicación de la doctrina general, considerando que en las dos sentencias de instancia hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor y de su interpretación en el informe psicosocial (el hijo quería estar más tiempo con el padre y en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón: 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STS 22/09/2017,   rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias y por el cambio de ciclo vital del menor (antes primera infancia ahora próximo a la adolescencia), sin que la voluntad del hijo en contra sea determinante, que la Sala ve seguramente influenciada por la progenitora custodia.

Contraste:

STS 11/02/2016,   rec. 891/2015 (confirma instancia y revoca alzada, de AP-1ª- Badajoz). Procede custodia compartida, al tenerse en cuenta la opinión del hijo adolescente, sin que concurran otros factores negativos en contra.

STS 12/09/2016, rec. 3200/2015. No procede custodia compartida, atendiendo a la práctica anterior de los progenitores, los deseos de la niña y la mayor disponibilidad de tiempo de la madre.

SAP Cantabria-2ª- 10/05/2021 (rec. 38/2020, ponente José Arsuaga Cortázar). Revocando la instancia, que estableció la custodia compartida en incidente de modificación de efectos, atribuye a la madre la custodia exclusiva de la hija, por entonces de 12 años, a la que el Tribunal atribuye un “alto grado de madurez”, atendiendo exclusivamente a la voluntad de la menor, a la que se hizo comparecer ante el tribunal provincial,  concretada literalmente en que “la relación con la pareja de su padre no es buena -le revisa el móvil y tiene peleas continuas- y aunque su relación con su padre es buena no está conforme, ni desea, ni con el sistema actual de visitas ni con la custodia compartida (…)  Se encuentra, en fin, mejor con su madre en DIRECCION002 , donde tiene a su familia y a su grupo de amigos”. Los dos progenitores tenían nuevas parejas; el padre, una discapacidad visual casi absoluta que, según el informe psicosocial, no le inhabilitaba para el ejercicio de sus funciones parentales, y era padre de otra hija de edad parecida, con la que convivía, sin que el dato de no separar a los hermanos entrara en ser valorado en modo alguno. Con muy débil fundamentación, esta sentencia hipertrofia de manera alarmante la voluntad de los menores -incluso preadolescentes- como factor preponderante contra la custodia compartida, contraviniendo con nulo apoyo probatorio su carácter normalizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y dejando abierta una peligrosa vía a las captaciones de voluntad por parte del progenitor beneficiario de la custodia.

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

No hay una doctrina explícita de la Sala I en contra de la custodia compartida en fase de lactancia, ni tampoco una fundamentación teórica que la descarte en todo caso, por lo que es materia sujeta a evolución jurisprudencial. La concurrencia de hijos algo mayores junto con alguno de muy corta edad, unido al criterio de no separar los hermanos, postula a veces a favor de la custodia compartida de todos. Sin embargo, las circunstancias concurrentes suelen desaconsejarla la mayoría de los casos, en consideración a su valoración hecha por las instancias inferiores, que no suele ser revocada en la casación. Así, por ejemplo:

STS 13/07/2017, rec. 3268/2016. No procede custodia compartida de un menor de un año, ni siquiera acordarla deferida a cuando cumpla dos años; procede por el momento la materna exclusiva con un régimen de visitas progresivo respecto al padre en atención a las circunstancias presentes y deberán valorarse en el futuro las entonces existentes en función del correspondiente informe psicosocial y del plan de parentalidad que se aporte.

En contraste:

STS 29/11/2013 (rec. 494/2012): Revoca alzada y confirmando la instancia (-Juzgado 1ª Inst 3 de Cáceres), aplica la custodia compartida a una niña de 2 años y a su hermano mayor, por anualidades alternas.

En jurisprudencia menor: Son abundantes las resoluciones en contra de la custodia compartida de hijos de pocos años, incluso sin entrar a considerar otras circunstancias más allá de la edad o del hecho de la lactancia. A favor al menos de valorar individualmente las circunstancias, de conceder pernoctas al padre ab initio o con desarrollo progresivo, o incluso de establecer custodia compartida a menores de 3 años, entre otras, las siguientes (hay que destacar que varias de las que se citan son anteriores a la STS 29/04/2013, que se suele citar como punto de inflexión de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida, por lo que la vigente doctrina del Supremo vendría a avalar las estancias repartidas de hijos de muy corta edad, aplicada en las audiencias incluso antes de tal fecha):

SAP Toledo -2ª- 09/03/2005, nº 89/2005, rec. 157/2004: Establece pernoctas con el padre a partir de los dos años y ampliación progresiva de las estancias desde ahí, programado desde la sentencia de instancia.

SAP Madrid -22ª- 15/03/2005: admite la pernocta del hijo con el padre cuando supere la lactancia.

SAP Cádiz -5ª- 17/12/2008, nº 592/2008, rec. 622/2008: Establece dos pernoctas los fines de semana y dos tardes intersemanales en una niña a partir de que cumpla el primer año de edad, confirmando instancia. Rebate explícitamente argumentación en contra relativa a la edad de la niña.

SAP León -2ª- 02/04/2009, nº 116/2009, rec. 177/2009: Confirma instancia, concediendo pernoctas con el padre en un menor, de 20 meses.

SAP Huelva -1ª- 02/02/2011, nº 26/2011, rec. 255/2010: Establece custodia materna, y fines de semana con pernocta con el padre desde los 20 meses de edad del hijo.

SAP Castellón -2ª- 18/03/2011, nº 41/2011, rec. 24/2011: Fines de semana con pernocta con el padre en dos niños de 18 meses, desde medidas provisionales.

SAP Jaén -1ª- 20/04/2016 (rec. 1005/2015):incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”.

SAP Córdoba -1ª- 28/03/2014, nº 144/2014, rec. 117/2014: Fines de semana con el padre, con pernocta, a partir de los 18 meses, junto con un hermano de más edad.

SAP Córdoba -1ª- 28/04/2014, nº 189/2014, rec. 385/2014: “es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, máxime cuando, tal y como aquí acontece, María Rosa siempre ha convivido con ella; pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues siempre deben de (sic) valorase otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes incluido”.

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016, nº 59/2016, rec. 1091/2015: Establece custodia compartida para tres hijos, el menor de ellos, de 2 años.

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

STS 17/07/2015, rec. 1712/2014: No procede la custodia compartida en un caso en que la separación de los progenitores fue anterior al nacimiento del hijo, entro otros argumentos, porque no cabe en este caso aproximar el régimen al existente antes de la ruptura.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 12/05/2017, rec. 476/2016: No procede custodia compartida, aunque sí la ampliación de visitas con la que la madre demandada se había mostrado conforme, por no aconsejarlo el Informe y la edad de los menores, próximos a la mayoría de edad.

Custodia repartida, separando hermanos.

Supuesto muy excepcional en caso de menores de corta edad. En adolescentes, algunas sentencias de tribunales inferiores intentan conciliar los criterios generales de atribución de la custodia con la voluntad de alguno de los hijos contraria a respetarlos, a sabiendas del nulo valor ejecutivo de las sentencias que intentan imponer convivencias a menores cercanos a la mayoría de edad.

STS 20/06/2017,   rec. 2332/2016: Dos hijas menores, bajo custodia exclusiva materna; el padre pide la custodia exclusiva de la mayor, adolescente, que quiere irse a vivir con él; la instancia se lo concede; recurre la madre, que otorga la compartida; recurre el padre que solo quiere la exclusiva de dicha hija; el TS revoca alzada y confirma instancia.

En jurisprudencia menor:

SAP MADRID -22ª- 25/11/2016, rec. 1282/2015: Tres menores de entre 10 y 14 años, la mayor se va con la madre y los dos menores con el padre, debiendo coincidir los tres en las visitas de fin de semana; uso alterno por periodos anuales de la vivienda familiar, no se establecen pensiones alimenticias; se atribuye también el uso de una vivienda de vacaciones.

SAP La Coruña -3ª- 26/12/2016, rec. 361/2016: El hijo mayor adolescente queda bajo la custodia del padre, y el hijo menor en régimen de custodia compartida; uso del piso para el padre; se impone pago a cargo dela madre de una pequeña pensión alimenticia.

Sin embargo:

SAP Madrid -22ª- 13/07/2018, rec. 1769/2017: Otorga custodia compartida a dos progenitoras lesbianas sobre dos hijas nacidas de técnicas de reproducción asistida, una hija de cada una de las dos madres, frente a la intención de una de ellas de separar a las niñas en función de la respectiva relación biológica.

Nuevas parejas de los progenitores.

STS 25/04/2014, rec. 2983/2012: Procede custodia compartida, aunque los dos tengan nuevas parejas: (revoca alzada). “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).

Compatible con convivencia con hermanastros.

STS 22/12/2016 (s. nº 751, rec. 1838/2015). No resuelve directamente tal situación, pero considera factor coadyuvante a la idoneidad del padre que pedía la compartida el que se le hubiera concedido la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior.

STS 25/10/2017 (s. nº 579, rec. 3305/2016):Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”.

NUEVO: STS 16/09/2022 (rec. 607/2012). Confirma la apelación que revocó la instancia, modificando la custodia exclusiva anterior de la madre por custodia compartida, con un periodo de tres meses de adaptación y a partir de ahí, convivencia alternada por semanas, valorando que el padre convivía con una nueva pareja que tenía por su parte otra hija y a que su vez habían tenido juntos otro hijo más.  Los informes de especialistas de la instancia eran favorables a la custodia exclusiva de la madre y la exploración de la hija parecía también exteriorizar su preferencia por convivir con la madre; se declara probado que la madre había provocado y crispado un conflicto de lealtades que desmontaba el valor procesal de la declaración de la hija, y concurría un nutrido historial de denuncias mutuas, incluida la sistemática en estos supuestos de maltrato de la madre al padre, archivada sin condena como en la mayoría estadística de casos. Desestimando el recurso por infracción procesal, estima sin embargo el de casación afectando exclusivamente a la pensión alimenticia y revoca la decisión de la AP de anular toda pensión, pero reduciendo de 400 a €200 la que se había fijado en la instancia a cargo del padre para el periodo de custodia exclusiva materna, al haberse constatado un empeoramiento de la situación económica de la madre.

 

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que es incompatible con la custodia compartida la distancia de los domicilios de los progenitores que dificulten o hagan imposibles los desplazamientos frecuentes de los hijos. Para salvaguardar el carácter preferente del sistema no contempla la Sala I como variante, por el momento, alternancias de convivencia más espaciadas, por ejemplo, anuales. En la aplicación casuística de esa aparente doctrina general se aprecia una desconcertante disparidad de criterios entre sentencias de la Sala I, lastrada por las inercias argumentativas contrarias a la custodia compartida de la etapa anterior a la STS 29/04/2013.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede custodia compartida dada la distancia entre el domicilio del padre y la residencia de la madre, que la haría incompatible con la escolarización del menor; sin que sirva el compromiso del padre de trasladar su domicilio, pues no puede depender de un impulso propio sino de una consolidación de la nueva residencia

STS 21/12/2016,   rec. 409/2016: No procede custodia compartida, pese a concurrir acreditadamente los demás requisitos, por estar los domicilios de los padres alejados “unas decenas de kilómetros”, lo que es una “alteración de la vida normal” del menor cuando está ya en edad escolar. (La distancia real en el caso concreto era de 40,8 km, todos por autopista de circunvalación, entre Boadilla del Monte y San Martin de la Vega en la provincia de Madrid, con un tiempo medio de recorrido de 31 minutos según los navegadores; sin embargo, el tribunal no consideró “alteración de la vida normal” fijar visitas de fines de semana de 3 pernoctas con el padre, una pernocta más el miércoles y dos horas el martes, con desplazamientos del niño compartidos entre los dos progenitores).

STS 17/02/2017, nº 110/2017, rec. 2930/2015: Procede custodia compartida pese a la distancia entre domicilio y que no hubo informe psicosocial porque lo denegó la AP, no obstante haber sido solicitado en la apelación. (Aquí la distancia era de 20 km por la autopista M-40 entre el centro de Madrid y Coslada, lo que considera el tribunal -aquí sí y en la anterior de dos meses antes, no- “la misma zona metropolitana”).

STS 09/06/2017, nº 370/2017, rec. 1495/2016: Procede custodia compartida (confirma alzada) porque en este caso la distancia es de 43 minutos y 46,8 kilómetros (Albarrasí- Beneixama) y al haberse comprobado que el menor estaría escolarizado en Onteniente, donde el padre es profesor, que está a mitad de camino.

STS 19/10/2017, rec. 1325/2016: Revocando alzada, desestima custodia compartida, pese al cambio de residencia de la madre, por estar justificado el traslado en haber encontrado trabajo en otra ciudad y existir otra hija de vinculo sencillo. Los detalles del caso son: la madre obtiene la custodia exclusiva en primera instancia e inmediatamente solicita el traslado de domicilio; el juzgado se lo niega, pero ella primero se traslada con el hijo, desobedeciendo la sentencia, y luego apela invocando el traslado ya consumado; la AP niega la aportación de prueba de la madre por obrar ya en la primera instancia y otorga la custodia compartida pedida por el padre; el TS estima recurso de la madre por infracción procesal porque debió admitirse la prueba sobre la justificación del traslado y le confirma la custodia exclusiva.

STS 10/01/2018,   rec. 1140/2017: No procede custodia compartida en un caso en que la madre desde el País Vasco se traslada a Andalucía con ocasión del divorcio (revoca medidas provisionales, instancia y alzada), le otorga la exclusiva a la madre y remite a ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas del padre.

STS 18/04/2018,   rec. 2309/2017: No procede custodia compartida en caso de padre español que vive en Pamplona y madre japonesa, que vive en Tokio, habiéndose llevado allí primero a uno y luego a otro de sus hijos con intención de asentarse, porque los menores necesitan un “marco estable de referencia”. Sentencia criticada en ámbitos jurídicos: el padre había desplegado intensa diligencia procesal en que el traslado no se consolidara definitivamente, proponiendo alternancias anuales y la escolarización en España a su costa en un colegio japonés de Madrid, aportando a los tribunales informes científicos en defensa de la opción propuesta como “marco estable de referencia”. Japón solo ratificó el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores en abril de 2014, sin efectos retroactivos, y es consabida la escasa colaboración que prestan sus autoridades administrativas y judiciales en los frecuentes casos en que sus nacionales -padres y madres- secuestran a sus hijos de familias mixtas para llevárselos definitivamente a su país, incluso rompiendo todas sus raíces anteriores, actitud que ha sido denunciada innumerables veces en ámbitos internacionales y sobre la que recaen graves sospechas de etnicismo.

STS 23/07/2018, nº 482/2018, rec. 5231/2017: Revocando la instancia que había estableció la custodia compartida, confirma la alzada y otorga la custodia exclusiva al padre, residente en Melilla, sobre un niño de 3 años y medio, al trasladarse la madre a Murcia, después de la primera instancia, sin motivo aparente y cuya decisión aparece como resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación. Muy detallada fundamentación jurídica en la sentencia de la audiencia.

STS 28/01/2020, rec. 5135/2018: En un matrimonio entre dos mujeres, revoca la apelación que había estableció la custodia compartida por anualidades y otorga la custodia exclusiva a aquella de las madres que “había sido su cuidadora principal”, remitiendo al juzgado de 1ª instancia en trámites de ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas de la no custodia. La “cuidadora principal” había trasladado a la menor de Madrid a Alicante, lugar de residencia de sus padres, a espaldas de la otra progenitora”, circunstancia que es valorada así por la sala I: “Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).

NUEVO: STS 11/07/2022, rec. 135/2021: La instancia otorga la custodia exclusiva a la madre, porque el padre había pedido excedencia de un puesto fijo en un banco de Madrid para desplazarse a otra localidad más cercana a la de residencia del menor con un contrato temporal de 6 meses, que de no ser renovado le habría obligado a volver a Madrid haciendo imposible la alternancia semanal en la custodia que él solicitaba; en la apelación el padre ya ha conseguido un puesto de trabajo fijo cerca del lugar de residencia de su hijo, pero la audiencia acude al comodín de la “inercia” para denegar la custodia compartida; la casación revoca instancia y apelación y concede la compartida, con reseña de las sentencias ya clásicas en esta materia, valorando que ambos progenitores cuentan con trabajo compatibles con el cuidado del menor, con apoyo familiar y que al trasladar el padre su lugar de trabajo más cerca de su  hija “ha efectuado un notable esfuerzo para acercarse a la residencia de la menor, a una distancia más que asumible.”; en cuanto al argumento de la AP, dice que “no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares (sentencia 404/2022, de 18 de mayo)”. Llama la atención en este caso las escleróticas argumentaciones del juzgado nº 1 de Puertollano y de la sección 1ª AP Ciudad Real, que denotan una alarmante retraso de más de diez años en la actualización de criterios jurisdiccionales sobre custodia compartida.

NUEVO: S TSJ Navarra 15/07/2022 (rec. 20/2021): (Aplica derecho foral). Constituido en sala de casación el TSJ de Navarra, revoca la apelación y asume la instancia, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, lo que implicaba consolidar el traslado de los dos hijos -de 3 y 8 años- con ella de Navarra a Cádiz terminado el curso escolar, con visitas con el padre condicionadas por la enorme distancia. La AP Navarra estima el recurso del padre y declara la custodia compartida por semanas alternas, fijando como lugar de residencia el domicilio familiar en Navarra anterior a la ruptura, que atribuye a la madre, ampara la escolarización de los niños en euskera conforme a las preferencia del padre, y, con dudosísima regularidad procesal, revoca la autorización del juzgado a la madre para el traslado de domicilio como medida cautelar, y ordena la matriculación de los niños en una concreta ikastola Navarra, modificándola incluso de un centro a otro por la vía de corrección de errores. El TSJ Navarra estima los recursos de infracción procesal y casación conjunta por el TSJ Navarra de la madre reponiendo la sentencia del juzgado. Descarta que la custodia compartida sea aplicable al caso como sistema “normal y preferente” declarado por la jurisprudencia del TS estatal, por su contradicción con la legislación navarra, que pone en total igualdad las distintas modalidad de custodia. Descarta la viabilidad de la custodia compartida tras el traslado de la madre por la enorme distancia geográfica. Valora a la madre como cuidadora principal, pese a haber estado afectada varios años por un proceso canceroso que condicionaba sus posibilidades de trabajar como enfermera y el cuidado de los hijos. Justifica su traslado en la falta de vinculación personal y familiar con Navarra, a donde se trasladó por la profesión de futbolista del padre, y , contradiciendo los informes de los especialistas, contrarios a los cambios, valora la capacidad de adaptación de los menores por su corta edad y su vinculación anterior con el lugar de origen de su madre.

La misma disparidad de criterios, pero con una clara tendencia a la flexibilización del requisito de la distancia, se aprecia en la jurisprudencia menor:

 SAP Murcia -4ª- 05/02/2015, rec. 972/2014: La pretensión de la madre custodia de llevarse a la hija a vivir de Murcia a Toledo es negada judicialmente y justifica el cambio a compartida, con alternancia semanal, pese a que la madre renunció al traslado al conocer el sentido la sentencia de instancia.

SAP Badajoz -2ª- 21/05/2019 (rec. 222/2019): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia, porque lo determinante no es la distancia de los domicilios de los progenitores, (21 km), sino el tiempo que se tarda en recorrer (20 minutos). De mantenerse criterio distinto, no existiría el sistema de custodia compartida en las grandes ciudades, donde por lo general cualquier desplazamiento lleva más tiempo.

Disponibilidad horaria o laboral.

Salvo casos extremos, la mayor extensión o rigidez del horario laboral de uno de los progenitores no es por sí sólo determinante para negar la custodia compartida.

STS 09/03/2016, rec. 791/2015: Establece la custodia compartida, revocando instancia y alzada, pese a que el padre tiene ligera menor disponibilidad de horarios que la madre.

STS 21/06/2017, rec. 2347/2016: No procede custodia compartida, vía de modificación de efectos, solo porque el padre esté en paro y tenga más disponibilidad horaria, ni por haber mejorado las relaciones con la madre custodia, lo cual solo se traduce en que ella “acude a los reiterados desajustes que impiden el cumplimiento de los compromisos asumidos”.

Contraste:

STS 22/09/2017, nº 518/2017, rec. 314/2017: No procede custodia compartida (confirma alzada, revoca instancia) porque la menor ha estado bajo los cuidados de su madre desde las medidas provisionalísimas y el padre tiene menor disponibilidad de horarios por sus trabajos de pinche de cocina y ahora de taxista. No hubo informe psicosocial, y se desestima que un procedimiento de violencia de género sobreseído justo anterior al divorcio pudiera ser motivo de la atribución.

SAP Lugo -1ª-  05/12/2018 rec. 604/2018: Confirma custodia compartida pese a que el padre es marinero y pasa largos periodos fuera. Valora el apoyo de los abuelos paternos, y la existencia de otra hija del padre, para no separar a los hermanastros. Fija, no obstante, pensión alimenticia de 200€ a cargo del padre.

SAP Badajoz -2ª- 09/07/2019 (rec. 341/2019),pon. Luis Romualdo Hernandez Diaz-Ambrona). Revoca la instancia, que había concedido la custodia compartida, a un padre camarero, porque  “al dia de hoy al trabajar como camarero, su jornada laboral pueden hacer muy difícil el cumplimiento de sus deberes parentales diarios” (lo que se concretaba en haberse quedado dormido dos días en vez de llevar a sus hijos al colegio y que uno de ellos le gustaría estar mas tiempo con su padre, pero decía que sabía que no podía por tener que trabajar). La sustituye por un régimen de visitas convencional de fines de semana cortos y dos tardes semanales, precisamente en días y horas de máximas obligaciones laborales del sector de hotelería.

Inercia respecto a la situación anterior.

La doctrina general es que el buen funcionamiento de la custodia exclusiva anterior no es argumento suficiente para descartar su sustitución por la compartida. La expresión “inercia” alude a la situación de hecho en que la custodia exclusiva de uno de los dos progenitores ejercida durante algún tiempo desde la crisis familiar se considera por sí sola obstativa a su modificación para ser sustituida por la custodia compartida, argumento muy recurrente hasta tiempos recientes. No solo se refiere a los casos en que se pretende el establecimiento de la custodia compartida via incidente de modificación de efectos de una separación o divorcio anterior, sino también a aquellos en que la custodia exclusiva se había comenzado a aplicar por vía de hecho desde la ruptura de la convivencia, o en virtud de pacto privado o en escritura pública, o bien en virtud de resolución de medidas provisionales, o en el tiempo intermedio entre la separación y el divorcio, o incluso entre un procedimiento de modificación y otro posterior.

STS 18/11/2014, rec. 412/2014: Que la exclusiva haya funcionado bien (estaba en convenio notarial) no impide el cambio a custodia compartida si es lo mejor para el interés del menor, siendo ésta lo normal e incluso deseable.

STS 09/09/2015, rec. 545/2014: Procede la compartida por estimarse el sistema más beneficioso; confirma instancia revocando alzada de la AP Guipúzcoa -3ª- que había valorado especialmente el mantenimiento del status quo.

STS 21/10/2015, rec. 1768/2014: Que durante la separación de hecho la custodia la ostentara la madre no es obstáculo para establecer la custodia compartida en el proceso judicial, si se estima favorable (revoca alzada de AP Jaén).

STS 04/02/2016, rec. 3045/2014: Procede custodia compartida, sin que sea argumento en contra el buen funcionamiento de la custodia materna desde el inicio de la crisis matrimonial hasta la el procedimiento judicial (revoca alzada de la AP Madrid 24ª, que solo amplió un día la visita de fin de semana).

STS 16/09/2016, rec. 1628/2015: Revoca instancia y alzada, de la AP Las Palmas 3ª. Procede custodia compartida, sin que obste el buen funcionamiento de la custodia exclusiva materna desde las medidas provisionales, que más bien demuestra la buena disposición para el diálogo por los progenitores.

STS 28/02/2017, rec. 943/2016: Muy parecida argumentación a la anterior.

STS 11/01/2018, rec. 75/2017: Con fundamentación consistente y novedosa sobre este punto concreto, declara la custodia compartida, revocando instancia y apelación, contra el argumento de que la custodia materna desde el principio ha proporcionado estabilidad al menor; critica que la instancia no razona cual es la edad adecuada para la custodia compartida ni valora el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva.

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de alcanzar los 3 años, sobre el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018,   rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca apelación, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado ésta.

STS 10/10/2018,   rec. 484/2018: Confirma instancia y revoca alzada (enésima de la sección 22ª de Madrid, a la que critica una vez más la Sala I por su débil fundamentación contra la custodia compartida). El que el padre no pidiera inmediatamente la ejecución de la sentencia de primera instancia declarando la custodia compartida no puede interpretarse como desinterés del mismo por ejercerla.

STS 20/11/2018, nº 654/2018, rec. 1448/2018: Confirma instancia, estableciendo custodia compartida por trimestres con visitas intersemanales y de fin de semana con el otro, en una niña de 11 años, revocando alzada (de la sección 24ª de Madrid). Frente a lo que dice la audiencia “cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad”

Variante: inaplicabilidad, según las circunstancias, de la doctrina de los actos propios.

STS 14/10/2015, rec. 772/2014: Procede la custodia compartida, sin que la salida civilizada del padre del domicilio familiar con ocasión del conflicto conyugal pueda ser interpretado como consentimiento del padre a la custodia exclusiva materna,

Contraste, no procede por considerarse satisfactoria la situación anterior:

STS 25/04/2018, nº 249/2018, rec. 3090/2017. No procede custodia compartida, revocando alzada e instancia, porque no es lo mismo instaurarla ex novo que vía de incidente de modificación; se exige un cambio de circunstancias que ha de ser no sustancial pero sí cierto, y que en este caso no concurre: padre de 70 años, madre de 42, hija de 10, con problemas de comunicación entre ellos e informe que desaconseja el cambio hasta que “lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto”. Consta en autos que fue la madre quien se negó a la vía del acuerdo propuesto por el Equipo, que el padre tenía mayor disponibilidad horaria por estar jubilado y que los domicilios estaban próximos entre sí y al centro de estudios.

STS 25/09/2018, nº 527/2018, rec. 966/2018: Confirma alzada, que revocó la instancia, manteniendo la exclusiva materna en un caso en que la madre obstaculiza acreditadamente las relaciones del padre con los hijos hasta el punto de haberles imbuido la responsabilidad de él en la ruptura de la familia. El informe psicosocial postulaba la compartida, pero la Sala considera que no ha habido cambio de circunstancias y que las conflictivas relaciones de los progenitores la desaconsejan.

 

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. NUEVO: Cambio de criterio en la jurisprudencia.

La Sala I ha venido exigiendo que al menos uno de los dos progenitores lo haya solicitado expresamente, siquiera como medida subsidiaria. Tesis que, aunque recogida con criterios ideológicos en algunos de los anteproyectos de Ley de reforma legal en esta materia, es criticada por la doctrina y no seguida por varias audiencias provinciales: la custodia es una materia de ius cogens, donde el tribunal puede decidir al margen de las peticiones de las partes y del Fiscal, y “quien pide lo más pide lo menos”. Resulta contradictorio que, mientras que los tribunales de familia son condescendientes con ciertos errores de bulto en los planteamientos procesales de las partes (ejemplo, en la omisión de la reclamación de pensión compensatoria en demandas o reconvenciones), en esta materia, del análisis de algunos de los autos de los casos que se reseñan seguidamente resulta que es palmaria la voluntad de al menos uno de los progenitores de acceder al máximo nivel posible de convivencia con sus hijos, con independencia de su nomen iuris expresado en la demanda, por lo que un rigor procesal tan extremo no parece justificado.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STS 28/01/2016, rec. 2205/2014: Procede custodia compartida, aun habiéndose pedido como demanda subsidiaria y la exclusiva como principal, y pese a que la situación de hecho desde la ruptura fue la de convivencia con la madre.

STS 03/02/2016, rec. 1702/2015: No se infringe la doctrina legal sobre el tema si no se establece porque el padre demandante solo había solicitado una ampliación de las visitas de fin de semana, aunque dicha ampliación equivalía en la práctica a una custodia compartida.

STS 15/06/2016, rec. 1698/2015: Revoca alzada. No puede establecerse la custodia compartida de oficio si cada uno de los dos progenitores ha pedido la custodia exclusiva para él. Estos son los estrictos términos resolutorios de la sentencia, si bien lo que subyace a la decisión no es tanto un problema de congruencia procesal como de articulación práctica de la custodia; aunque se defendiera que quien pide lo más- exclusiva-, pide lo menos -compartida- en este concreto caso se deduce de los autos que ninguno de los dos progenitores había detallado una propuesta de plan de parentalidad sobre la hipótesis de compartir la convivencia, extremo que no podía suplir en sus detalles la casación, aunque quizá si hubiera podido la instancia en trámites de ejecución.

STS 20/06/2017,   rec. 2332/2016: La custodia compartida exige petición de alguno de los progenitores, sin que sea suficiente la del Ministerio Fiscal.

NUEVO: La anterior polémica parece haber sido superada por el cambio de criterio jurisprudencia que representa la siguiente sentencia:

NUEVO: STS 31/05/2022,   rec.5734/2021: Esta sentencia desmonta el artificioso obstáculo procesal de la imprescindible “rogación”, como requisito contra la custodia compartida, procedente de las STS 19 /04/2012 (rec. 1089/2010), STS 29/04/2013 (rec. 2525/2011) , 15/06/2016 (rec. 1698/2015) y 20/06/2017 (rec. 2332/2016). Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, pese a que en el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con amplísimo régimen de visitas al padre. En rigor, las demandas de los dos progenitores solicitaban la custodia exclusiva para sí, sin que al menos formalmente ninguno de ellos solicitara la compartida. La Sala, en coherencia con los informes fiscales de las dos instancias, resuelve en régimen de justicia de caso concreto, alegando que el régimen de convivencia derivado del auto de medidas provisionales (visitas al padre de fin de semana largo y dos pernoctas intersemanales, esto es 14 pernoctas mensuales), equivalía de facto a una custodia compartida, consentida por las partes y que había funcionado sin disfunciones desde entonces, añadiendo que el padre solicitaba la exclusiva para sí por razón de los problemas de alcoholismo de la madre pero  que una vez superados, la consideraba idónea para la custodia compartida. Más allá de eso esta sentencia descarta con carácter general como obstáculo procesal el que ninguna de las partes haya solicitado la custodia compartida en los escritos rectores, si cada una ha demandado la exclusiva para sí, y lo hace invocando el interés superior del menor con el novedoso matiz de considerarlo amparado en este extremo por su interpretación en la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, en jurisprudencia menor es paradigmática de la tesis contraria a la de la Sala I la siguiente sentencia:

SAP Córdoba -1ª-, 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015 (pon. Pedro Roque Villamor Montoro): La parte recurrente alega en primer término un óbice procesal a esta medida acordada en la sentencia de instancia, pues, dice, no fue pedida por ninguna de las partes, lo que determina que la sentencia se aparte del objeto de la contienda. Pero se olvida que estamos en una medida relativa a menores siendo su ámbito en el que es su interés el objetivo y norte de toda medida que se adopte en relación a los mismos, lo que hace que al margen de las especialidades que este tipo de procedimientos, así basta remitirnos a los art 751 y 752 LEC y al 92.9 CC en cuanto a la medida de guarda de los menores, existe un amplio poder de decisión que no tendrá más exigencia que la audiencia de las partes y lógicamente del Ministerio Fiscal para la adopción del régimen de guarda más adecuado al interés de los menores. A ello se ha de añadir que interesado por ambos progenitores la guarda, en este pedimento se ha de entender comprendida también la guarda compartida, puesto que quien pide lo más, exclusividad, pide lo menores, compartirla”

Caso de custodia compartida impuesta a uno a petición del otro:

SAP Córdoba -1ª- 23/01/2018, rec. 596/2017: Procede estimar la demanda de la madre de compartir la custodia, frente a la negativa del padre, ante el agravamiento de los trastornos psíquicos de uno de los hijos y la disminución de apoyos familiares maternos al haber fallecido el abuelo materno.

Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

STS 17/06/2020, nº 318/2020, rec. 781/2019: Sentencia desconcertante, pues estima el recurso de la madre apreciando como defectos procesales de la sentencia de apelación (procedente de la sección 10ª de Valencia, confirmatoria de la custodia compartida declarada en la instancia) lo que son características comunes de infinidad de resoluciones de audiencias confirmando ese régimen de guarda. A expensas de su confirmación por otras, parece como si la Sala I pretendiera extremar el rigor de motivación y prueba de los tribunales inferiores al declarar la custodia compartida frente al estereotipado repertorio de argumentos obstativos de quienes se oponen. Ese pretendido rigor contrasta con el carácter deseable y beneficioso de dicho sistema proclamado por el mismo tribunal desde la STS de 29/04/2013– y, sobre todo, con la sistemática falta de motivación de muchas de las resoluciones que la denegaban tanto en el periodo anterior a la sentencia de 2013 como con posterioridad (como ejemplo clamoroso de inmotivación hostil a la custodia compartida SAP Granada -5ª- 21/04/2017, rec. 524/2016, ponente Antonio Mascaró Lazcano). En concreto esta sentencia: Insiste en que el informe psicológico debe ser valorado en la apelación como todo dictamen pericial y no simplemente remitido a su contenido; la exploración a los menores también debe ser valorada, en su caso a través del acta que se levante; si se ha introducido en el debate la falta de armonía entre progenitores, debe valorarse su entidad como obstativa al régimen de custodia compartida y no guardar silencio sobre el tema; hay que dar traslado al apelante del escrito de oposición al recurso y de la prueba propuesta, y concederla la facultad de formular alegaciones y oponerse a dicha prueba.

STS 30/11/2020, rec. 5518/2019: En la línea de la anterior parece inscribirse esta sentencia, que decreta nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en un caso de cambio de custodia paterna a compartida, decretada en apelación revocando la instancia, por haberse omitido la audiencia de los dos hijos, de 12 y 8 años, solicitada por la madre. La nulidad de actuaciones tiene sólido fundamento legal, pero jurisprudencia vacilante (se analiza en el capítulo XI de “Especialidades procesales”), y el valor probatorio de la audiencia a los menores está mediatizado por la consabida sistemática captación de la voluntad de los niños por el progenitor custodio que ve amenazada su posición. Más bien parece que la Sala, sin excluir el posible rechazo a la audiencia de los menores, pretende exigir que su omisión esté especialmente motivada.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

En esta doctrina parece resonar la comparación con la exigencia expresa de dicho plan en la legislación catalana (233.2 CCCAT); los casos en que se deniega en derecho común responden más bien a un defectuoso planteamiento procesal por parte del no custodio, al no concretar la organización de la convivencia. Algunos tribunales inferiores usan la exigencia de un plan de parentalidad como argumento denegatorio de cierre, pese a la concurrencia de las restantes circunstancias a favor de la custodia compartida.

 STS 03/03/2016, nº 130/2016, rec. 523/2015: “… obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores…»

STS 03/03/2016, rec. 523/2015: No procede la petición del padre de custodia compartida de una menor de menor de 18 meses sin concretar cómo la materializaría, viviendo en otra ciudad relativamente alejada y teniendo por su trabajo que hacer guardias de 24 horas.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida, por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 26/10/2016, rec. 2907/2014: Confirma alzada e instancia, atribuyendo la custodia a la madre, porque el padre, que residía en localidad distinta, no había aportado un plan de parentalidad contradictorio.

STS 09/05/2017, rec. 1432/2016: No procede custodia compartida, al terminar el periodo de lactancia (1 año) con custodia materna, por la ausencia de un plan contradictorio de parentalidad, constatada la falta de normas que avalen la custodia compartida, siendo insuficientes alusiones inconcretas del padre relativas a un futuro cambio de domicilio más próximo.

STS 30/10/2018,   rec. 1383/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre en consideración a los horarios laborales de él y la distancia entre domicilios, sin que el padre haya presentado un plan de cómo articular la custodia más allá de pedir un simple reparto de tiempos.         

STS 26/02/2019, rec. 3354/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre, por no haber presentado un plan de cómo articular la alternancia, pese a haber pasado a residir en la misma localidad que sus hijos y no haberse  ordenado en ninguna de las dos instancias ni Informa Psicosocial ni la exploración de los menores.

El Plan de parentalidad no está sujeto en derecho común a requisito formal alguno, bastando con acreditar en cualquier trámite procesal la organización familiar diseñada.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, invocando formulariamente la inexistencia de un programa de guarda y custodia compartida; “en la sentencia recurrida se incurre en falta de motivación y error notorio en la valoración de la prueba (art. 24 CE), al ignorar que en el acto del juicio declaró la madre del demandante, informando del apoyo que ella y su marido (padre del demandante) iban a prestar a su hijo, en el cuidado de las nietas. Declarando que ya comían con regularidad en la casa de los abuelos paternos. Es decir, en la sentencia recurrida no se devalúa la declaración de la abuela paterna sino que se ignora, no se sabe si por omisión voluntaria o por ignorar la existencia de la referida testifical”

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

STS 03/05/2016, rec. 1099/2015: No procede custodia compartida si la variante propuesta no consigue que los menores tengan “estabilidad alternativa con ambos progenitores”, en lugar de desestabilización en sus actividades de la vida cotidiana.

 STS 26/01/2017, rec. 398/2016. No procede custodia compartida porque la variante de custodia compartida propuesta por el padre (fines de semana con dos pernoctas intersemanales) puede ser desestabilizadora para los menores.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016 . Confirma alzada (sección 24ª de Madrid) y revoca instancia que había ampliado el fin de semana a la noche del lunes y las dos tardes intersemanales a dos pernoctas más, eliminando prácticamente la pensión alimenticia. Nose niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».

Nuevo La custodia compartida” diferida”.

Este epígrafe alude a la posibilidad de dejar prejuzgada favorablemente la custodia compartida en una resolución o convenio inicial, pero diferida su entrada en vigor a que se reúnan determinadas circunstancias objetivas de probable o seguro acaecimiento, o al cumplimiento de determinados plazos, referido esto último fundamentalmente a que el menor o menores alcance determinada edad.

A nivel de tribunales provinciales existen precedentes de regímenes progresivos de visitas, en general afectantes a menores lactantes o de muy corta edad, en las que se contempla desde el inicio la ampliación programada de las visitas del no custodio. Sin embargo, suelen estar circunscritas a supuestos en que tipológicamente no hay un cambio de modelo de custodia exclusiva-compartida, sino que, dentro del ámbito de la dinámica custodia exclusiva-visitas, y  partiendo generalmente de una limitadísima o nula relación del padre con el lactante, se modifica parcialmente para el futuro uno de sus extremos, normalizando las visitas con arreglo a un calendario de ampliaciones. Aparte, la predeterminación del modelo de guarda, desplazando el originario de custodia exclusiva para ser sustituido en el futuro por el de custodia compartida, viene siendo aceptado en las rupturas consensuadas, sin que se reporten referencias jurisprudenciales en que de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal se hayan rechazado convenios entre progenitores por incluir tal previsión. Por el contrario, esa posibilidad viene siendo descartada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por razones que ejemplifican la siguiente sentencia:

STS 13/07/2017 (rec. 3268/2016): El padre presentó demanda de medidas provisionales contando la hija dos meses de edad y solicitando custodia compartida a partir de los dos años; la instancia atribuyó la custodia la madre y estableció un régimen de visitas progresivo en que a partir del año de edad el padre tendría fines de semana alternos con tres pernoctas y una pernocta intersemanal, es decir, 10 pernoctas mensuales. Se rechaza el establecimiento ab initio de la custodia compartida por: “parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad (dos años), cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio”. A la fecha de la sentencia del Supremo la hija ya había superado por cuatro meses la edad de dos años para la que el padre solicitaba la aplicación de las medidas que le fueron rechazadas.

Informe Psicosocial (vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES, Valor del Informe…):

En general, no imprescindible, pero sí conveniente: (por ejemplo, STS 07/03/2017). Se reseñan agrupadas sentencias que declaran o deniegan la custodia compartida, pero siguiendo las recomendaciones del informe:

 STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Muy conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STS 05/12/2016, rec. 60/2016: El TS, pese a que la custodia compartida sea el sistema deseable, no puede declararla sin elementos de juicio y probatorios a favor; en este caso no había plan de parentalidad y no hubo Informe psicosocial ni exploraciones a los hijos, por haberse denegado la prueba en las dos instancias, pese lo cual el recurso no se presentó por infracción procesal.

STS 17/03/2016, rec. 1136/2015: Se establece custodia compartida, confirmando la instancia y revocando la alzada, interpretando adecuadamente las conclusiones del informe contra lo apreciado por la Audiencia.

STS 20/04/2016,   rec. 2443/2015: No procede custodia compartida porque el informe psicosocial recomienda un período de adaptación del padre, durante el cual se amplía los periodos de visitas (confirma instancia y alzada)

STS 07/03/2017, rec. 1158/2016: No procede custodia compartida porque el Informe revela el mayor apego de la menor a la madre y su mayor disponibilidad horaria

STS 06/04/2018,   rec. 3079/2017: No procede, confirmando instancia y alzada, porque el informe psicosocial -al que alaba por su rigor metodológico-, así lo recomienda. Pero más bien parece en este caso que la invocación del valor de la prueba técnica es instrumental de una ratio decidendi extrañamente débil: en “si la sala entrase en valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, la solución coincidiría con la sentencia recurrida al ponderarse las circunstancias del caso”, “que su madre, por trabajo, tiene mayor disponibilidad horaria, sin depender tanto de terceros, en relación a la atención y cuidado de los hijos. A ello se une, lo que no sucede con la madre, que cuando el padre tiene a sus hijos vive en el domicilio de sus padres, abuelos de los menores, y tiene que compartir dormitorio con ellos”.

 Custodia compartida declarada en contra de las recomendaciones del informe psicosocial:

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de abandonar la etapa de los años tiernos (3 años) con el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018,   rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca alzada, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una  mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

NUEVO: STS 31/05/2022,   rec. 5734/2021: (Antes citada). Esta sentencia es un paso más en la devaluación del valor procesal del informe psicosocial y vuelve a poner este requisito procesal en el objetivo de una reforma legal cada vez más inaplazable.  Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, porque el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con un régimen de visitas al padre equivalente a la compartida, que había funcionado adecuadamente. Las dos partes habían aportado informes psicológicos de parte favorables a sus posturas, y en los dos se había omitido la exploración del otro progenitor, sin que resulte de los autos haberse derivado responsabilidades profesionales en los peritos que se siguen prestando a esa viciosa práctica. En el informe del equipo judicial (juzgados de primera instancia de Murcia capital) la psicóloga alega la falta de empatía del padre con las habilidades parentales de la madre, a la que él descalificaba por razón de su supuesto alcoholismo. Las tres instancias desmontan este argumento, desmentido por el correcto funcionamiento de la custodia compartida de facto ya vigente al tiempo de la elaboración del informe: “Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional”.

 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

STS 30/12/2015, rec. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

Aunque de la sentencia de 25/04/2018 (nº 249/2018, rec. 3090/2017) parece exigir mayores requisitos para su establecimiento vía sustitución de la exclusiva que ex novo, son mayoría las sentencias que desde 2011 suavizan las exigencias para instaurarla vía incidente de modificación de efectos y expresamente, desde las reformas legales del 2015 . Ejemplos:

STS 02/03/2017, rec. 5/2017: Procede custodia compartida, con ocasión del cambio de ciclo en la edad del menor (lactante cuando se instauró la custodia exclusiva materna y ahora con 6 años). Suprime la pensión alimenticia.

STS 19/10/2017, nº 567/2017, rec. 2232/2016: No procede establecer la custodia compartida, vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto a la sentencia inicial no ha sido sustancial. Confirma instancia y alzada, que ampliaban una pernocta (miércoles) y la tarde del viernes, con pernocta; niño autista, que en sus primeros síntomas fue atendido principalmente por la madre .

STS 17/01/2019, rec. 1829/2018: Confirmando la ampliación, que revocó la instancia, no procede la custodia compartida vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto al convenio aprobado en la sentencia inicial no ha sido sustancial. El padre demandaba alternancia quincenal en casa nido, reducción de la alimenticia y eliminación de la compensatoria. El TS, en muy escueta argumentación, afirma que se detecta “malestar emocional de la menor”.

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la sentencia dela AP confirma la instancia que había establecida la compartida, por haber transcurrido siete años desde que se estableció la exclusiva materna, contando el menor pocos meses,  existiendo Informa Psicosocial a favor, y pudiendo el padre alternar jornadas de trabajo de mañana y tarde para atender al hijo.

SAP Asturias -7ª- 27/06/2014, rec. 193/2014: La muerte de la abuela materna que ayudaba a la madre en el ejercicio de la custodia exclusiva es alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica causa de cambio a compartida.      

SAP Asturias -6º- 23/11/2015, rec. 381/2015: Procede custodia compartida, via incidente de modificación de efectos, por alteración sobrevenida de las circunstancias si el padre pasa a tener más disponibilidad de atender a su hijo por cambio de sus circunstancias laborales.-

La tesis tiene varias manifestaciones:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

 STS 22/10/2014, rec. 164/2014. Hay alteración sobrevenida de las circunstancias que permite solicitar la modificación de efectos y en ella la custodia compartida.

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida, en incidente de modificación de efectos, por la nueva jurisprudencia, el cambio de ciclo en la edad del menor y el haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

   STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia, que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018). Idéntica.

STS 24/09/2019 (rec. 5454/2018): Idéntica las anteriores, confirmando la instancia y revocando la alzada, otra vez de la Sección 24 de Madrid, que explícitamente había rechazado el argumento.

En jurisprudencia menor, en el mismo sentido, ej: S TSJ Valencia 06.09.2013. rec. 2/2013).

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

STS 13/12/2017,   rec. 1286/2017. Tras las reformas legales de 2015, No debe ser necesariamente sustancial, sino cierto.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).Esta redacción –del art 90.3– viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda o custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio no sustancial, pero sí cierto.

 STS 26/10/2020,  rec. 559/2020: Estima recurso; considera como “cambio cierto” “la edad actual  del  menor (10 años, tenía 7 en el divorcio inicial),  el  nuevo  régimen  horario  del  trabajo  del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre”. Reitera la doctrina legal acerca del carácter deseable del sistema de custodia compartida. La sentencia revocada – otra vez de la sección 24 de la AP Madrid- (18/11/2019, rec.182/2019), con ponencia de Francisco Javier Correas González, había calificado las peticiones del padre como “un experimento y deseo de que la custodia compartida salga bien”, lo que es explícitamente desacreditado en la de casación al afirmar que la AP “sustenta su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos”; el informe del fiscal del Supremo era aún más crítico contra la AP, afirmando que “su juicio está sesgado y visto desde un punto de vista simplista sin entrar a valorar el interés del menor”; la sentencia provincial falló en contra del informe fiscal y en contra del informe del equipo psicosocial, basándose esencialmente en el carácter vinculante del convenio de divorcio del año 2015, que establecía la custodia materna.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

STS 02/07/2014 (rec. 1937/2013). El acuerdo previo de otorgar la custodia a la madre no puede prevalecer sobe el interés del menor, ni vincula al padre pese a haberlo respetado desde la separación derecho antes de interponer demanda de divorcio.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016:  La sentencia desestima el recurso del padre contra la sentencia de apelación, que había revocado la custodia compartida -con tiempos desiguales- declarada por la instancias, pero razona: “ No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niegue la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo: a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.”

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018): Se establece en vía contenciosa, casando una vez más sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia estimatoria de la demanda del padre de sustituir la custodia exclusiva materna establecida en el convenio amistoso de divorcio originario, en 2013. por la compartida.

STS 26/02/2019 (rec. 3386/2018):  Igual que la anterior, se establece la custodia compartida en vía contenciosa, modificando un convenio de divorcio inicial de custodia materna, casando sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia. Considera que el paso del tiempo (9 años desde el convenio original de divorcio), junto con la nueva jurisprudencia de la Sala son circunstancias suficientes para no dejar petrificada la atribución originaria, sin que el bien funcionamiento de la custodia materna y la ampliación de hecho de las visitas prefijadas sean obstáculo. La crítica a la rigidez de la sección 24 de Madrid es así de explícita: “A la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible”

STS 16/06/2020, rec. 2560/2019: Revoca la sentencia de la audiencia (Guipúzcoa -2ª-) que, revocando a su vez la de instancia, había mantenido la custodia exclusiva materna establecida con ocasión del divorcio, alegando que no había nada nuevo respecto a lo apreciado en la primera instancia y que “la edad de los niños es lo suficientemente pequeña como para establecer cambios en las rutinas...”. En el caso habían transcurrido solo dos años desde el divorcio y al tiempo de la modificación los hijos contaban con 6 y 8 años de edad , sin embargo: “se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido…”

STS 26/10/2020, rec. 559/2020: Antes citada. Estima recurso pese a la existencia de un convenio inicial de divorcio, tres años anterior a la demanda de primera instancia, en que se atribuía a la madre la custodia.

 

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

STS 29/11/2013, rec. 494/2012: La alternancia por años ni está proscrita por nuestro ordenamiento ni se ha demostrado que afecte favorable o desfavorablemente a la estabilidad de los menores.

SAP Córdoba -1ª-. 27/02/2017, rec. 975/2016: Mantiene la custodia compartida declarada en instancia por vía de modificación de medidas, pero sustituye la alternancia anual por semanal, eliminando las comunicaciones intermedias y la pensión.

SAP Albacete -1ª- 1003/2021 (rec. 530/2020): Confirma la instancia que había establecido la custodia compartida con alternancia anual sobre tres hijas de 16,14 y 11 años, por venir amparado en uniforme psicosocial que alertaba sobre la conflictividad anterior en las alternancias y los turnos de convivencia más frecuentes.

Alternancia por días.

Se rechaza:

 STS 20/09/2016,  rec. 3217/2015: Se rechaza la alternancia de estancias con pernoctas alternativas con cada progenitor entre semana, en los domicilios respectivos.

S TSJ Aragón 15/11/2013 (48/2013, rec. 34/2013, aplica Derecho Foral): La instancia y la apelación habían otorgado la custodia a la madre, con fijación de pensión a cargo del padre, exclusivamente porque el informe de la psicóloga adscrita al juzgado (no había informe “social”) había desestimado la alternancia diaria propuesta por el padre; el TSJ actúa en condición de tercera instancia y no solo revoca las dos sentencias inferiores, sino que las reemplaza por otra de distinto contenido resolutorio, estableciendo custodia compartida con alternancia semanal y anulando la pensión alimenticia del padre a la madre.,

SAP Tarragona -1- 18/09/2014 (nº 308/2014, rec. 489/2013, aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva de la madre incluía estancias de los hijos con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales; el padre demanda custodia compartida alegando que el régimen previgente ya lo implicaba de facto; se estima la demanda pero sustituyendo las alternancias diarias por turnos semanales completos.

SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia pero se sustituye la alternancia diaria en días laborables por la semanal, a petición del padre, contra la madre, que pretendía contactos cotidianos con los hijos.

SAP Guipúzcoa -3ª- 14/04/2015 (nº 89/2015, rec. 3082/2015): En una niña de tres años de edad, y instancias del padre, a AP sustituye el sistema de custodia materna con estancias con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales, por custodia compartida con alternancia quincenal.

Se acepta:

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: No discutiéndose en apelación y casación, la instancia confirma las medidas provisionales que establecieron custodia compartida por horas, en un matrimonio, él, guardia civil en baja médica, y la madre, teleoperadora en otra ciudad a 50 km, con dos hijas, la menor con epilepsia. Diario: el padre recoge a la menor en casa de la madre y la atiende por la mañana en su casa, luego recoge a la mayor del colegio y las atiende en su casa hasta las 18 hs; a partir de ahí las atiende la madre en su propia casa; fines de semana cortos, alternos. 

SAP Baleares -4ª- 30/05/2011 (nº 192/2011, rec. 112/2011). Confirma el régimen de custodia compartida establecida en la instancia (turnos lunes-miércoles, miércoles-viernes, viernes-lunes), revocando el uso de la vivienda atribuido a la madre para establecer el sistema de casa nido, alternando en el uso solo los progenitores

SAP Sta. Cruz de Tenerife -1ª- 03/01/2013 (nº 2/2013, rec. 160/2012): Confirma custodia compartida con alternancia diaria de lunes a jueves y fines de semana de viernes a domingo.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Se rechaza:

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la alzada, confirma la sentencia de instancia, que había establecido a custodia compartida por vía de incidente de modificación de efectos, pero rechaza de aquella, sin especial argumentación, la rotación de los padres en el mismo domicilio por semanas, remitiendo la vivienda familiar al “destino que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, y confirma ésta íntegramente, excepto en cuanto a la variante de casa nido para materializar la alternancia en la convivencia, que sustituye -invocando el comodín del interés de los menores para esquivar el vicio de incongruencia- por una atribución temporal del uso de la vivienda familiar a la madre durante dos años, con establecimiento de una pensión también provisional de 150€ a cargo del padre, quedando la vivienda después integrada en la liquidación de los gananciales.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019:  Cita las dos anteriores como jurisprudencia consolidada en contra del sistema de casa nido, así como la de STS 07/06/2018, rec. 3553/2017, antes citada, que sin embargo confirmó la alternancia pactada por los progenitores

S TSJ Cataluña 25/11/2014 (aplica Derecho Foral): La califica de modalidad excepcional por su elevada fuente de conflictos y exigir un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica.

 S TSJ Cataluña 18/05/2016 (aplica Derecho Foral): Aclara que no es desdeñable, puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar.

 SAP Barcelona -12ª- 30/01/2014. (rec. 37/2013): Se desaconseja como regla general, sobre todo si el cambio es cada dos días y uno de los dos progenitores tiene una nueva relación de pareja. (SAP Barcelona -12ª- 16/07/2018 (rec. 933/2017): recoge la jurisprudencia anterior en los dos sentidos).

SAP Álava -1ª- 03/11/2017, nº 484/2017, rec. 440/2017: “Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, la solución de una casa nido no nos parece adecuada para la guarda y custodia compartida puesto que suele generar problemas de convivencia entre los excónyuges, y también entre estos y los hijos cuando llegan a la adolescencia”.

SAP Cádiz -5ª-, 10/01/2018, nº 10/2018, rec. 786/2016: Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y la sustituye por alternancias semanales cada progenitor en su propio domicilio, en consideración a las malas relaciones entre ellos.

SAP Asturias -1ª- 15/03/2018, nº 103/2018, rec. 297/2017. Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y pese a la custodia compartida, atribuye el uso al padre, que era dueño de la vivienda con carácter privativo.

SAP Cantabria -2ª- 27/03/2018 (nº 185/2018, rec. 50/2018): Revoca la instancia que había atribuido el uso de la vivienda a los dos por semanas alternas y asigna el uso del padre, que era dueño con carácter privativo, salvo los primeros seis meses, que lo asigna a la madre para que pueda proveer a su situación. El “sistema de «casa-nido», que tiene como ventaja la estabilidad de los menores pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste – pues entraña que han de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que supone la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la casa, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias ( SSAP A Coruña 26 diciembre 2016, Madrid 29 Mayo 2015, Barcelona 29 Julio 2013). En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema debe tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que implica también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.”

Se acepta:

STS 07/06/2018 (s. 343/2018):  Confirma la custodia compartida por semanas concedida en la instancia y en la apelación, con atribución alternado del uso de la vivienda hasta la liquidación de los gananciales. La madre pretendía que tal atribución de uso en interés de los hijos, con la consiguiente alternancia semanal de los progenitores, se prolongara hasta la mayoría de edad del menor de los tres, como había declarado la instancia y revocado la instancia. La Sala exterioriza sus reservas contra el sistema de cada nido al justificar la decisión, haciendo suyo el razonamiento del Fiscal, en “las tensiones que pueden producirse en su perjuicio (de los menores) con la exc

SAP Baleares, sec. 4ª, 11/06/2014, nº 248/2014, rec. 13/2014: (Recoge un sistema aproximado). Custodia compartida con alternancia semanal y dos visitas intersemanales sin pernocta, si bien se asigna el uso de la vivienda familiar (común) a los dos progenitores con alternancia anual.

SAP Baleares, sec. 4ª, 28/04/2016, nº 128/2016, rec. 581/2015: Se instaura custodia compartida vía modificación de efectos, revocando la exclusiva materna establecida de inicio; alternancia por semanas en la que fue vivienda familiar, privativa del padre, que había quedado adjudicada inicialmente a la madre, pese a que consta que el padre tiene una nueva pareja.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 26/05/2016, nº 336/2016, rec. 658/2015: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida, pese a la “nula” relación entre progenitores.

SAP Málaga -7ª- 25/07/2016, nº 49/2016, rec. 54/2016: Alternancia de los padres cada dos meses, con custodia compartida, pese a las denuncias de la madre contra del padre por violencia de género, todas archivadas en varias instancias.

SAP Málaga, – 6ª- 27/09/2016, nº 628/2016, rec. 28/2016: Alternancia de los padres cada dos meses en la vivienda propiedad privativa del padre, con custodia compartida. Impone el pago de la hipoteca y gastos de comunidad íntegramente al padre

SAP Guipúzcoa -3ª- 29/05/2017, nº 107/2017, rec. 3076/2017: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida.

NUEVO: SAP Madrid -22ª- 09/12/2022 (rec. 09/12/2022): Con custodia compartida por semanas alternas sobre dos hijos de 7 y 4 años, la instancia establece el sistema de casa nido hasta que se proceda a la liquidación de la vivienda común, lo que confirma la AP junto con el propio sistema de alternancia;  al tiempo de la apelación consta acreditado que los cónyuges habían puesto la vivienda común en venta y que cada uno de ellos tenía una vivienda propia: la de la madre alquilada a una hermana y la del padre desocupada, no obstante lo cual mantiene el sistema de casa nido sin sujeción a plazo. La sentencia del juzgado (nº  8 de Móstoles), contiene una minuciosísimo regulación de las relaciones familiares y parece abrir la puerta a la interpretación de que el sistema de casa nido, con todos sus inconvenientes, puede ser un poderoso estímulo a los progenitores para liquidar cuanto antes la que fue vivienda familiar y reconducir para el futuro la situación habitacional de las dos unidades familiares con criterios realistas de viabilidad económica, neutralizando la profunda conflictividad e inconfesable ventajismo que suele conllevar este aspecto.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Solución muy frecuente, sin que en general se aprecie vicio de incongruencia aunque el progenitor demandante de custodia compartida no hubiera pedido subsidiariamente la ampliación de visitas. Ejemplo de ampliación:

SAP Madrid -22ª- 14/10/2014, rec. 1245/2012: Se deniega la petición de la madre de custodia compartida, pero se accede a dos pernoctas intersemanales.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

En general: La custodia compartida así denominada es compatible con el reparto de la convivencia por periodos no exactamente iguales. Procede establecer la custodia compartida cuando el reparto de tiempos de convivencia era antes de la solicitud prácticamente igualitario, aunque nominalmente hubiera sido atribuida a uno. Sin embargo, no procede declararla con tal nombre cuando, pese a que la convivencia esté equilibrada, el cambio de denominación al régimen pretende implicar la disminución o extinción de la pensión alimenticia.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede establecer la custodia compartida vía modificación de medidas, por la proximidad del sistema establecido inicialmente a la custodia compartida (una semana entera de cada tres y dos tardes intersemanales).

STS 04/03/2016,   rec. 1/2015: Declara formalmente la custodia compartida, con la consecuencia de reparto al 50% de los tiempos de estancia, con alternancia semanal al 50% y sin pensión de uno a otro, porque la sentencia recurrida se limitaba a repartir los tiempos de estancia sin calificar la atribución de la custodia.

STS 21/09/2016, rec. 3391/2015: Ampliación de las visitas del padre hasta casi equiparar los tiempos de estancia, pero se mantiene a su cargo la misma cuantía de pensión alimenticia porque el nuevo régimen de visitas es “importante para las relaciones paterno filiales pero apenas tienen impacto económico”.

STS 27/06/2017,   rec. 3991/2016. El padre tenía dos tardes de visitas sin pernocta además de fines de semana alternos, pide las dos pernoctas y que el sistema pase a llamarse “custodia compartida”. TS lo rechaza porque desestabiliza a los menores.

STS 17/10/2017 (nº 564/2017, rec. 1130/2016) y STS 08/11/2017 (nº 595/2017, rec. 1867/2016): No procede modificar la denominación a custodia compartida, pese a la equiparación de los tiempos de estancia con cada uno de los dos (fines de semana alternos y dos pernoctas intersemanales, tras dos incidentes previos de modificación). Al no haber modificación, pese el reparto igualitario de tiempos, no procede dejar sin efectos la pensión alimenticia para que cada progenitor se haga cargo de los gastos durante sus tiempos de estancia.

STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018: Estima el recurso tanto de casación como de infracción procesal, éste por absoluta inmotivación de la sentencia (AP Granada -5ª-), confirmando la instancia que había establecido custodia compartida, calificada con ese nombre y con una mínima pensión alimenticia a cargo del padre, por turnos de días lectivos con la madre y todos los fines de semana con el padre.

STS 17/01/2018 (rec. 559/2018): Sentencia extraña que, confirmando la instancia (Jz 1ª Ins. 5 de Málaga, que denegó la aclaración) y la apelación, considera “custodia compartida” un régimen en que se atribuye al padre visitas de fines de semana cortos, y dos tardes intersemanales sin pernocta, o bien en semanas alternas, dos tardes con pernocta, (o sea, 8 pernoctas al mes); atribuye a la madre el uso INDEFINIDO de la vivienda familiar y pensión alimenticia a cargo del padre de 550€ para tres hijos. Razona, con llamativa penuria argumental, que la custodia compartida es compatible con periodos desiguales de convivencia, e insiste en que el régimen establecido es el más conforme a los horarios laborales de los padres, a su práctica consentida desde las medidas provisionales y a lo dictaminado por el Equipo Psicosocial (o sea, argumentos de “inercia” y de “actos propios”, clásicos de jurisprudencia superada). Sentencia muy criticada por la doctrina: con artificio terminológico, denomina “compartida” a lo que es una custodia exclusiva de manual,  enrareciendo la configuración conceptual de la figura, y poniéndose en inexplicable contradicción con la anterior doctrina legal uniforme de la Sala.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largo (con tres pernoctas) y una visita inter semanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas. -lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”.  La casación rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la esposa podría disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

Nuevo STS 18/05/2022 (rec. 6733/2021): En convenio amistoso de separación del 2015 se declara la custodia compartida, atribuyendo al padre dos pernoctas Inter semanales, fines de semana alternos con pernocta de dos noches (es decir,  doce pernoctas al mes), con reparto igualitario de gastos durante los respectivos tiempos de convivencia mediante una cuenta bancaria común, sin establecimiento de pensión a cargo de ninguno; en 2017 el esposo es absuelto de una denuncia de violencia de género; la esposa insta procedimiento de divorcio pretendiendo que se le atribuya a ella la custodia exclusiva y pensión alimenticia a cargo del padre; éste demanda el mantenimiento del régimen de custodia de la separación pero añadiendo la pernocta del domingo (es decir 14 pernoctas mensuales). La instancia (un juzgado “de violencia”) mantiene el régimen establecido en el 2015 al que explícitamente denomina “custodia compartida”, sin fijación de pensión alimenticia; apelación y casación confirman la instancia, esta última con un nutrido resumen y reiteración de jurisprudencia sobre la preferencia en favor de la custodia compartida.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

STS 11/02/2016, rec. 470/2015: Establece la custodia compartida, revocando la alzada, pero mantiene la pensión a cargo del padre porque la madre estaba en paro; declara que no es posible establecer imitación temporal a la pensión alimenticia, sin perjuicio de posible modificación posterior.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: Custodia compartida por horas, asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de otra, copropiedad de los progenitores, al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce de 300 a 150 € la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La casación confirma de la instancia establece la custodia “compartida” de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación) por periodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles, al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye la custodia y el uso de la vivienda propiedad privativa en exclusiva del padre. hasta la mayoría de edad del hijo y pensión alimenticia a su cargo de €450; la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación mantiene la custodia compartida, eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. Es decir, pese a la custodia compartida y pese a no apreciarse su personal interés como el más necesitado de protección, en total la madre ha disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir 8 años. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en que el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales, en la diferente situación económica de los progenitores; el acreditaba unos €2500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

NUEVO: STS 16/09/2022 (rec. 607/2012). Confirma la apelación que revocó la instancia, modificando la custodia exclusiva anterior de la madre por custodia compartida, con un periodo de tres meses de adaptación y a partir de ahí, convivencia alternada por semanas, valorando que el padre convivía con una nueva pareja que tenía otra hija y a que su vez habían tenido juntos otro hijo más. Desestimando el recurso por infracción procesal, estima sin embargo el de casación afectando exclusivamente a la pensión alimenticia y revoca la decisión de la AP de anular toda pensión, reduciendo de 400 a €200 la que se había fijado en la instancia a cargo del padre para el periodo de custodia exclusiva materna, al haberse constatado un empeoramiento de la situación económica de la madre.

NUEVO: STS 09/12/2022 (rec. 6975/2020). Incidente de modificación de efectos a instancias del padre solicitando sustituir la custodia exclusiva materna acordada en el divorcio inicial por custodia compartida, en atención a su mayor disponibilidad horaria; el juzgado desestima la demanda; la AP revoca la instancia estableciendo la custodia compartida y suprimiendo toda pensión alimenticia cargo del padre; la madre recurre y la casación estima el recurso exclusivamente en cuanto a la fijación de alimentos a cargo del padre, compatibles con la custodia compartida: “no consta, en este procedimiento, que la recurrente desempeñe un trabajo retribuido, viviendo en el domicilio de su madre con los menores y litigando con justicia gratuita, mientras que el recurrido (padre), tiene trabajo retribuido y goza de vivienda propia, al margen de la que fue familiar, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros por cada hijo».

SAP Cáceres -1ª- 06/05/2016, rec. 202/2016: El establecimiento del régimen de custodia no implica prever la extinción de la pensión a cargo del padre cuando la madre encuentre trabajo, por tratarse de una previsión de futuro que habrá de adaptarse a los medios de la madre y las necesidades de la hija.

Supresión sobrevenida de la custodia compartida.

La “normalidad y preferencia” del sistema de custodia compartida impone especiales cautelas y garantías procesales para su supresión una vez establecida.

STS 19/94/2022 (rec. 2582/2021). Incidente de modificación de efectos de divorcio instado por la madre que solicita la supresión de la custodia compartida inicial y la atribución a ella de la exclusiva sobre la hija común, de 12 años de edad. El padre no contesta a la demanda y es declarado en rebeldía si bien se persona en el procedimiento antes del acto de la vista; la instancia estima la demanda de la madre; la apelación la confirma por motivos estrictamente formales al haber permanecido el padre en rebeldía sin contestar a la demanda, por lo que la su pretensión de mantenimiento de la compartida lo considera cuestión nueva ajena a la alzada; la casación estima el recurso del padre afirmando que no puede ser privado en la segunda instancia de discutir todo el material fáctico y jurídico sobre el que se sustenta la resolución y en concreto sus alegaciones relativas a que en ese momento ya no tiene las obligaciones laborales que antes de la demanda le obligaron a encomendar parte de las cuidados de la hija a su madre, abuela de la menor. Se ordena retrotraer las actuaciones para explorar a la menor y valorar las alegaciones del padre.

SAP Pontevedra -ª1- 28/05/2020, rec 576/2019 : Tres años y medio después del establecimiento de la custodia compartida en el divorcio inicial, la madre solicita la exclusiva para ella, un régimen de visitas estándar para el padre y el aumento de la pensión alimenticia a cargo de él; la instancia desestima la demanda; la AP la revoca, estimando literalmente las pretensiones de la madre, pero sujetando el nuevo régimen a revisiones anuales a través del equipo psicosocial. La madre alegaba, con apoyo de un psicólogo -perito externo- cuyo dictamen fue impugnado por el letrado del padre, que éste desatendía las cuestiones escolares del hijo, habiendo empeorado su rendimiento y calificaciones, y que había fomentado la adicción del menor a videojuegos, así como que había bloqueado su comunicación con la madre a través de mensajería.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre a causa de la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre a recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza de carácter ordinario.

 

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

El carácter preferente de la custodia compartida pretende tener apoyo en la legislación especial (CCCAT), y no solo en la interpretación jurisprudencial, como en Derecho Común.  Sobre esa premisa las resoluciones recogen algunas especialidades:

SAP Barcelona -12ª- 30/09/2014, rec. 502/2013 (aplica Derecho Foral): Con el establecimiento de la custodia compartida (aquí vía recurso, en procedimiento de relaciones paterno-filiales) deben ordenarse adecuadamente la distribución de tiempos con cada progenitor.

STSJ Cataluña 12/01/2015, rec. 98/2013 (aplica Derecho Foral): Violencia de género. Procede, pese a procedimiento de violencia de genero contra el padre porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

STJS Cataluña 26/02/2015, rec. 102/2014 (aplica Derecho Foral): Amplía visitas a las pernoctas, que habían sido denegadas en la instancia, pero supeditadas a la normalización de las relaciones entre progenitores a través de la figura del coordinador parental, pese a que no está regulado ni organizado en los juzgados (art 236.3. 236.4.1 CCCAT).

SAP Barcelona -12ª- 27/05/2015, rec. 1280/2013 (aplica Derecho Foral): Partiendo de la declaración de custodia compartida, se regulan pernoctas intersemanales repartidas a falta de acuerdo entre los padres.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2015, nº 493/2015 (aplica Derecho Foral): En CCCAT la custodia compartida es la regla general y solo debe denegarse en casos de conflictividad extrema de los progenitores.

STSJ Cataluña: 29/03/2017, rec.   201/2016 (aplica Derecho Foral): Falta de aportación del plan de parentalidad por el propio padre demandante de custodia compartida es causa de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas hasta antes de la sentencia de primera instancia: “no puede prescindir de su aportación, debiendo ser apreciado de oficio o por la contraparte, para someterlo a debate contradictorio”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior no fue ratificado judicialmente que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€.  Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre del inductora del Síndrome de Aleación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

 

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

Desde la Ley Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, se estableció el carácter preferente de la custodia compartida , ratificada en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, “Código del Derecho Foral de Aragón», (Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas): Art 80.2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente…”

La Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación de la anterior, suprime el carácter preferente de la custodia compartida, con la siguiente motivación: El Legislador aragonés, consciente de que el interés del menor a la hora de decidir sobre su guarda y custodia debe examinarse e integrarse en cada caso concreto, sin apriorismos, para cumplir con el principio de Orden público y el mandato ineludible de la normativa protectora del menor, tanto internacional como nacional, incluido el propio CDFA, y decidirse atendiendo única y exclusivamente al beneficio de los menores, sin que parezca conveniente que el legislador preestablezca con carácter general o preferente lo que solo debe ser el resultado del análisis de las circunstancias concurrentes, considera lo más oportuno desprender a la custodia compartida de ese carácter preferente que ni dicho sistema ni ningún otro debe tener, para que se establezca aquella modalidad más apropiada en casa caso al interés del menor. Entre estas circunstancias concretas a valorar en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor se ha querido ahora añadir la dedicación anterior a la crisis familiar a sus cuidados.

Jurisprudencia durante la vigencia del carácter preferente de la custodia compartida en Aragón:

STSJ Aragón 30/04/2013, rec. 59/2012 (aplica Derecho Foral): Procede el cambio de materna a compartida, porque la relación anterior ha favorecido la vinculación con la madre pero no ha perjudicado las relaciones con el padre, siendo además la compartida el criterio preferente para la legislación especial

STSJ Aragón 17/07/2013, rec. 11/2013 (aplica Derecho Foral)): La presunción legal está en favor de custodia compartida y quien alegue la incompetencia del padre debe demostrarlo, no al revés.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 18/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida cuando el menor ha vivido siempre con la madre, así lo pide él y hay tres informes que lo avalan especialmente.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STSJ Aragón 04/03/2014, rec. 41/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no hay un mínimo de comunicación y cooperación entre los progenitores.

STSJ Aragón: 19/03/2014, rec. 47/2013 (aplica Derecho Foral): Se mantiene custodia compartida, pese a que la madre había sido condenada en sentencia firme por agresión contra el padre, pues ni el juez penal incluyó la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ni el civil lo consideró causa de pérdida.

STSJ Aragón 09/05/2014, rec. 5/2014 (aplica Derecho Foral): Pese a la custodia compartida, la contribución a los alimentos debe ser 60-40, aunque los dos tienen cubiertas sus necesidades de vivienda, por razón de la proporcionalidad con los recursos económicos de ambos que establece el CDFA. 

STSJ Aragón 06/04/2015, rec. 1/2015 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, revocando la instancia, con informe psicosocial a favor, pese a que la madre estaba en paro y el padre tenía horarios variables, porque la posibilidad de conciliación no es circunstancia determinante por sí sola.         

STSJ Aragón 28/05/2015, rec. 3/2015 (aplica Derecho Foral): La situación de hecho existente durante la convivencia (preferente atención al menor por su madre) no justifica excluir la custodia compartida como modalidad más idónea. Datos del caso: madre que de Aragón se desplaza a Barcelona, en 1ª instancia el juez le da a elegir, o custodia compartida, con molestos desplazamientos a cargo de la madre, o exclusiva del padre con visitas para la madre; la AP le da la custodia a ella por razón de la distancia entre las dos poblaciones y argumento de inercia, TSJ declara la compartida.

SAP Zaragoza -2ª- 17/07/2015, rec. 267/2015 (aplica Derecho Foral): Acuerda la compartida para el hijo menor, mantiene la materna para otra hija también menor y fija alimentos para una tercera hija mayor de edad que vive con la madre. Argumenta que no se trata de separar a los hermanos sino de ampliar la convivencia con el padre del menor.

STSJ Aragón; 13/01/2016, rec. 39/2015 (aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva paterna debe ser compatible con el establecimiento de un régimen de visitas con la madre que pueda ser impuesta coactivamente y no dejarlo a la libertad del menor, a riesgo de desafección entre ellos.

STSJ Aragón 19/11/2014, nº 37/2014 (aplica Derecho Foral): Una vez transcurrido el plazo de Aragón un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del CDFA , los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas – sentencia de 3 de octubre de 2013, nº 22/2013 -, y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante –

STSJ Aragón 14/09/2016, rec. 27/2016 (aplica Derecho Foral): Se declara que el transcurso de 14 meses desde que se adoptó la custodia exclusiva de la madre no es por si solo motivo suficiente para el cambio.

STSJ Aragón, sec. 1ª, 07/09/2016, nº 20/2016, rec. 16/2016 (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación; por aplicación de la doctrina general, considerando que las dos sentencias de instancias hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor, y su interpretación en el informe psicosocial (el hijo decía que quería estar más tiempo con el padre, en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STSJ Aragón 22/09/2017, rec. 24/2017 (aplica Derecho Foral): Las valoraciones sobre el régimen de guarda y custodia deben partir de la consideración de la custodia compartida como el mejor de los sistemas a adoptar. En este caso, el tribunal se erige explícitamente en tercera instancia y desestima las cuatro pruebas valoradas por la AP: especial vinculación a la madre (según pericial), tensión entre los progenitores (según pericial), manifestación del menor en la exploración, y dificultades del padre para compatibilizar su dedicación profesional con el ejercicio de la guarda y custodia.

Jurisprudencia posterior a la supresión del carácter preferente de la custodia compartida en la legislación foral:

STSJ Aragón 20/12/2019 (s, nº 29/2019, rec. 55/2019, aplica Derecho Foral): Es causa de supresión de la custodia compartida el incumplimiento por el padre del deber de vivir en compañía de su hijo durante los períodos asignados de convivencia, pues quedó acreditado que había pasado a residir en localidad distinta, en el domicilio de su nueva pareja y el hijo de ésta, mientras que su propio hijo quedaba al cuidado de los abuelos paternos, quienes cumplían adecuadamente con los cuidados del menor. Esta sentencia afirma que el criterio de revisión de las resoluciones en materia de custodia es más flexible en derecho foral (art 79,5 CDFA) que en común. Aparte, el comodín del interés superior del menor vuelve a servir de argumento metajurídico en un caso de primera alegación del incumplimiento del régimen anterior de custodia compartida para derogarla radicalmente, contra su supuesto carácter institucionalmente preferente y beneficioso, en lugar de para articular jurisdiccionalmente los mecanismos legales conducentes a su efectivo cumplimiento.

STSJ Aragón 10/02/2020, rec. 58/2019-, (aplica Derecho Foral; está involucrado un juzgado “de violencia”):  Sentencia del TSJ en la que desaparece radicalmente toda referencia a la custodia compartida declarada en la instancia, no ya en cuanto a su anterior carácter preferente en CDFA sino ni siquiera en cuanto a su consideración por el TS como sistema  “normal y deseable” para al Derecho común, rechazándolo para este caso en un menor de 4 años solo por razón de la distancia de los domicilios entre los progenitores. Confirma la apelación que, revocando la instancia, había conferido la custodia al madre en exclusiva, que al trasladar unilateralmente su domicilio de Teruel a Zaragoza, había hecho inviable la custodia compartida por quincenas declarada en la instancia; el padre resultó absuelto del procedimiento penal, si bien se le privó de la custodia en virtud de medidas cautelares durante seis meses. El Informe psicosocial detecta el trastorno de ansiedad padecido por la madre con ocasión de la ruptura y su actitud obstruccionista a las relaciones del padre con su hijo, no obstante lo cual le atribuye a ella la custodia por: “la favorable evolución de la conducta de la madre y la conveniencia de la continuidad en la relación de los hermanos” (ella tenía otro hijo de una relación anterior).

STSJ Aragón 25/11/2020, rec. 30/2020 (aplica Derecho Foral): La instancia había declarado la custodia compartida; apela la madre y la AP establece la custodia materna esencialmente por la mayor dedicación de la madre a las hijas y por la oposición de la mayor a convivir con el padre; el TSJ confirma la apelación, advirtiendo que “tras la modificación del artículo 80 CDFA no existe en el derecho aragonés un régimen de custodia legalmente preferente, sino que el juez ha de adoptar la decisión de custodia atendiendo al interés de los hijos e hijas menores de edad, conforme quede determinado según el resultado de la prueba.” Considera que la resistencia de la mayor a convivir con su padre involucra un aspecto de la salud del menor pues “podría ser entendida como una opinión expresada en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntuales de divergencia, sino también la afectación sicológica producida en la niña, que dio lugar a intervención y tratamiento médico”.

 

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Custodia Compartida: Jurisprudencia.

Puente romano de Alcántara. Cáceres. Extremadura.

Presentación del Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

PRESENTACIÓN DEL ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO

 

Fichero Jurisprudencia Derecho de FamiliaEl presente Fichero de Jurisprudencia intenta proporcionar una herramienta práctica de acceso a la interpretación actualizada de las instituciones de Derecho de Familia por los tribunales de justicia.

En los últimos tiempos, Notarios y Registradores han visto ensanchado sus ámbitos de actuación en estas materias a causa de la atribución legal de nuevas competencias y de la creciente importancia del ámbito de la autonomía de la voluntad concedido a los particulares, pudiendo hablarse de una creciente desjudicialización de esta rama del Derecho.

El Fichero pretende ser útil también a otros juristas y a particulares, que podrán encontrar con facilidad reseñas fiables y una referencia rápida al estado actual de determinadas cuestiones en la práctica judicial.

Se organiza en bloques temáticos o capítulos, que corresponden a una institución (ej., prestación compensatoria, vivienda, alimentos, liquidación del régimen matrimonial…) o un grupo de instituciones o figuras homogéneas (ej., patria potestad, custodia y derecho de visitas…). El criterio de categorización no está solo en la entidad teórica de cada figura, sino en el volumen de jurisprudencia que genera, en la dispersión o contradicción de los criterios decisorios, o incluso en su relevancia social. Por ello, el volumen y el rigor de la jurisprudencia sistematizada son muy distintos en cada capítulo o epígrafe.

Por su importancia práctica se han configurado capítulos independientes, uno, para la doctrina administrativa de la Dirección General de Tributos sobre conflictos familiares, y, otro, para algunas especialidades procesales que resultan más llamativas a los juristas de otros ámbitos.

Dentro de cada capítulo se ha intentado seguir al menos parcialmente el esquema clásico de desarrollo dogmático de las instituciones jurídicas: concepto, fundamento, naturaleza jurídica, requisitos subjetivos, objetivos y formales, efectos y extinción.

Dentro de cada epígrafe, se han creado subepígrafes con títulos fácilmente identificables, direccionando a los aspectos más conflictivos o interesantes de cada apartado (ej.; “Distancia entre domicilios”, dentro de “requisitos objetivos” de la “custodia compartida”).

En algunos de los epígrafes hay comentarios, puramente subjetivos, intentando resumir o esquematizar la doctrinal legal vigente, o detectar discrepancias entre grupos de sentencias o indicios de evolución en la jurisprudencia en vigor.

Las resoluciones han sido tomadas de varias referencias, entre ellas la del CENDOJ, de libre acceso a través de la página web del Poder Judicial. La mayoría de las resoluciones reseñadas son sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Solo se identifica al ponente o los votos particulares cuando el dato reviste especial interés.

En algunas materias en que falta doctrina legal del Supremo, la hay, pero está contradicha por las audiencias, o hay discrepancias entre grupos de audiencias, se reseñan algunas sentencias o autos de tribunales inferiores, con valor de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad.

Las resoluciones están reseñadas por su fecha, en formato dd/mm/aa. Salvo algunas sentencias muy emblemáticas, las reseñas no contienen hipervínculos de acceso al texto oficial (aunque estos irán aumentando). Sin embargo, se pretende facilitar que a partir de su reseña puedan ser localizadas en texto completo y citadas en publicaciones doctrinales o escritos forenses; por ello, salvo las más antiguas o alguna de tribunales inferiores, en su mayoría están referenciadas por el número de recurso (abreviatura “rec.”), el número de sentencia (abreviatura “s.” o “nº”), o las dos. Todas las referencias son directas: no hay citas de citas salvo las que excepcionalmente se identifican como tales, entrecomillando la referencia indirecta.

La publicación del fichero se realizará sucesívamente, capítulo a capítulo y se pretende actualizar periódicamente

Será accesible desde la voz PRÁCTICA en el MENÚ PRINCIPAL (horizontal)

ÍNDICE DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Brozas (Cáceres). La Dehesa

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

  • Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
  • El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
  • Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

   Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

   Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

 NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

   DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 NUEVO  INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

Casos prácticos de derecho de familia de Isidoro Lora Tamayo

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Comprobación de valores por coeficiente corrector del valor catastral

RESEÑA DE LA SENTENCIA DEL TS DE 06.04.2017, RECURSO 888/2016

 

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN, NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA, PROVINCIA DE CÓRDOBA.

 

Comprobación de Valores por el sistema de estimación mediante la aplicación de coeficientes correctores al valor catastral. Validez de la Orden 23/2013, de 20 de diciembre, de la Comunidad Valenciana, por la que se establecen los coeficientes aplicables en 2013, en base a los datos facilitados por la Gerencia Regional del Catastro, y requisitos para su aplicación.

 

De esta importante sentencia  reproducimos los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo:

 

“SÉPTIMO.- En definitiva, si la Administración tributaria se acoge al segundo de los medios previstos en el art. 57.1 de la Ley General Tributaria de 2002, que permite la aplicación de coeficientes multiplicadores, determinados y publicados por la Administración tributaria competente, a los valores que figuren en el Catastro Inmobiliario, no cabe plantear la improcedencia del método planteado, tan válido como cualquier otro técnico y objetivo de valorar. Cuestión distinta es que el contribuyente no se encuentre conforme con el valor final asignado, en cuyo caso podrá promover la tasación pericial contradictoria a que se refiere el apartado 2 del art. 57 de la Ley General Tributaria, o bien agotar los recursos disponibles alegando y probando que el coeficiente aprobado por la Administración Tributaria de la Comunidad Autónoma aplicado al valor catastral no responde al valor real del bien.

En todo caso, la utilización de este medio para la comprobación exige que la Administración justifique adecuadamente su elección y razone el resultado de la comprobación de modo que permita al contribuyente conocer los datos tenidos en cuenta relativos a la referencia catastral del inmueble, su valor catastral en el año del hecho imponible, el coeficiente aplicado y la normativa en que se basa la Administración Tributaria, al objeto de que pueda prestar su conformidad o rechazar la valoración.

Sin embargo, lo que no resulta admisible es que la normativa autonómica se aplique a hechos imponibles producidos con anterioridad a su entrada en vigor, aunque se hayan tenido en cuenta valores vigentes a la fecha del devengo, toda vez que los obligados tributarios tienen derecho a conocer previamente los valores considerados por la Administración para evitar una posterior comprobación, cuyo resultado si resulta favorable genera intereses de demora. En efecto, no debemos olvidar que el art. 157.1 del propio Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprobó el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, que desarrolla el art. 134.1 de la Ley General Tributaria , dispone que la comprobación de valores no procederá cuando el obligado tributario haya declarado de acuerdo con los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los medios previstos en el art. 57.1 de la Ley General Tributaria , agregando el art. 158.1 del mismo Reglamento que la aplicación del medio de valoración consistente en la estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal exigirá que la metodología técnica utilizada para el cálculo de los coeficientes multiplicadores, los coeficientes resultantes de dicha metodología y el periodo de tiempo hayan sido objeto de aprobación y publicación por la Administración tributaria que los vaya a aplicar.

Por otra parte, el art. 90 de la Ley General Tributaria regula la información por la Administración Tributaria con carácter previo a la adquisición o transmisión de bienes inmuebles, información que lógicamente ha de tener en cuenta los coeficientes aprobados.

En consecuencia, si los obligados tributarios pueden consignar en sus declaraciones y autoliquidaciones el valor que la Administración Tributaria asigna a los bienes inmuebles urbanos aplicando los coeficientes establecidos al valor catastral actualizado a la fecha del devengo, sin que el órgano de gestión pueda proceder a la comprobación por otro medio si han declarado un valor igual o superior, razones de seguridad jurídica impiden aplicar la normativa con carácter retroactivo.

 

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, no cabe aceptar el criterio que mantiene la sentencia de instancia y que le lleva a anular en su conjunto la Orden 23/2013. Ahora bien, no procede considerar válida la disposición transitoria de la referida Orden en cuanto establece que «los coeficientes a los que se refiere el artículo 1 de la presente orden podrán aplicarse en las comprobaciones de valor relacionadas con hechos imponibles de los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones producidos en 2013 cuando los procedimientos en los que se realicen tales comprobaciones se inicien a partir de la entrada en vigor de la presente orden».

Todo lo anterior comporta la necesidad de estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia impugnada. Por las mismas razones, constituidos en Tribunal de instancia, estimamos también parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando que la Orden 23/2013 de 28 de febrero, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de Valencia de la Comunidad Valenciana se ajusta a Derecho, sin que proceda, en cambio, mantener su disposición transitoria única que debe anularse, lo que incide en la validez de la liquidación impugnada al haberse otorgado la escritura de extinción de condominio objeto de comprobación en fecha 11 de enero de 2013, con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Orden.

La estimación parcial del recurso de casación determina la improcedencia de hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.”

 

La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada por el TS en otra del mismo día, Recurso 118372016. En ambas existe un extenso voto particular del magistrado Francisco José Navarro Sanchis del que entresacamos las siguientes consideraciones:

Es digno de elogio el designio de evitar la litigiosidad, pero no a toda costa, pues parece que la preocupación que late en órdenes autonómicas de esta clase es la de enervar los efectos adversos de una jurisprudencia que reclamaba dar cuenta razonada de las valoraciones acometidas, tratando de orillar con este nuevo método que se mantenga el control judicial por el sencillo método de suprimir tales comprobaciones, ya que dudosamente puede admitirse que la aplicación de los coeficientes generales previstos en la orden suponga, en sentido propio y genuino, una comprobación.

En resumidas cuentas, se ha reemplazado un medio de comprobación, con ciertas imperfecciones y con un alto coste de gestión para las comunidades autónomas, por algo que no puede ser considerado, ni etimológica ni jurídicamente, como un medio de comprobación ( art. 57 LGT ), pues pese a la dicción legal, no se ejercita realmente la facultad de comprobar cuando se descree del valor declarado por el contribuyente -acertado o no, veraz o falso, pero referido desde luego sobre un bien singular y concreto- y en su lugar se sustituye dicho valor por otro de superior cuantía basado en fórmulas abstractas hasta lo cabalístico, de las que la orden no da cuenta formal mediante su publicación, el cual se impone a fortiori como expresión buscada de la norma como valor real, sin otra motivación que el reflejo numérico correspondiente”

“Esto es, que según la conclusión a que arriba la sentencia, procede acoger la tesis del recurso de casación conforme a la cual es admisible situar el valor real en el empleo de coeficientes generales y únicos para todo el municipio, prescindir por tanto de cualquier actividad de individualización -tal es por definición la tarea de comprobar que legitima el citado artículo 57 LGT – y deferir a un hipotético y potestativo empleo de la tasación pericial contradictoria la resolución de las discrepancias y objeciones del interesado al respecto.

 Esta nueva doctrina del Tribunal Supremo no sólo arrincona años de jurisprudencia aquilatada caso a caso, en interés de los derechos y garantías del contribuyente, sino que parece constituirse en el nuevo paradigma o referencia para cualquier actividad similar que emprendan, por la vía reglamentaria, otras comunidades autónomas, pues la legitimidad de la orden, en esencia, no se subordina tanto a su contenido -que la sentencia no analiza-, o de su nivel de detalle o del hallazgo más o menos acertado del valor real al que se debe orientar en el impuesto que nos ocupa, sino que más bien depende de la habilitación contenida para esta modalidad supuestamente comprobadora en el artículo 57.1.b) LGT , ya que en sus prescripciones está ínsita la idea central de que ahora el valor real puede fijarse de este modo global y estimativo, por aproximación, sobre la base de presunciones que son iuris et de iure (como seguidamente expondré), de suerte que no sólo sería discrecional la elección del método de comprobación, sino también la forma jurídica de desarrollarlo”

Una de los sustentos argumentales de la sentencia, en mi opinión también erróneo, es la de salvar la legalidad de la orden -en los no concretados preceptos de ésta que serían nulos en tanto determinantes de la comprobación del valor real mediante coeficientes multiplicadores- es que siempre le queda al interesado la opción de promover una tasación pericial contradictoria y, desde luego, la ulterior impugnación jurisdiccional de la liquidación.

No comparto tan optimista visión.”

“En primer término, la tasación pericial contradictoria se configura ahora (art. 57.2 LGT), no como un hito en el procedimiento de gestión o inspección que desemboca en una liquidación, sino como un medio impugnatorio sui generis que, además, en el impuesto que nos ocupa, se desarrolla tras la adopción de la liquidación y como alternativa al empleo del recurso de reposición o la reclamación económico-administrativa (art. 46.2, segundo párrafo, de su texto refundido). En otras palabras, opera este medio frente a un acto definitivo, impugnable y rodeado de todas las presunciones y prerrogativas propias de tales actos, como las de legalidad, acierto y ejecutividad.”

Cobra vigencia y actualidad, por otra parte, nuestra constante doctrina jurisprudencial conforme a la cual se hace virtualmente imposible acudir a una valoración objetiva de los inmuebles, a cargo de un perito neutral, cuando el interesado desconoce las razones determinantes de la liquidación que se le ha girado y del avalúo económico en que se basa, y así lo declara la ya mencionada sentencia de 29 de marzo de 2012, con cita de otras varias.”

“Con independencia de tal dificultad intrínseca, hay una razón de mayor entidad jurídica aún: tal como se configura en la orden anulada por la Sala sentenciadora, que establece índices multiplicadores del valor catastral, únicos para cada municipio e inmunes a toda idea de singularidad, concreción y motivación específica, la tasación pericial contradictoria se presenta como un instrumento inútil o de utilidad muy reducida para reaccionar frente a una liquidación que se ha limitado a efectuar una pura operación aritmética, en aplicación de una disposición general que se viene a conceptuar a sí misma, no como un instrumento de auxilio a la comprobación, sino como la comprobación misma; no como un medio dirigido a obtener el valor real, sino como expresión única e invariable de tal valor real.”

“Pero es que hay más aún: si el presupuesto de partida es que el valor real ya no es el asociado al mercado -el que pactarían sujetos de derecho independientes en un negocio traslativo de la titularidad de un inmueble libre de cargas- sino que es el resultante de aplicar los coeficientes o índices multiplicadores del valor catastral, pues es en ellos donde reside ahora tal valor intrínseco -así lo da a entender la sentencia-, sin prestar atención, por tanto, a datos o consideraciones singulares referentes a los inmuebles respecto a los cuales se realice en cada caso el hecho imponible, la tasación pericial contradictoria se mostrará un instrumento inservible e inútil en tanto ya no podrá dirigirse a establecer un valor real autónomo, singular y propio del bien en cuestión, distinto al reflejado en los coeficientes, sino sólo y únicamente a desacreditar la corrección de la orden en cuanto al establecimiento de éstos.”

“Por lo demás, también resulta incoherente que se haga descansar en una tasación pericial por experto independiente la solución a las discrepancias o inexactitudes del nuevo sistema de valoración presuntiva, pues el sentido de tal prueba dirimente es lógicamente el de confirmar o rebatir las previas conclusiones establecidas en una comprobación o valoración anterior, pero regida por una unidad de método, ya que lo que se valora es lo mismo y el método y objetivo también serían comunes. Sin embargo, la examinada regla se quiebra cuando no se fija el valor real mediante un acto administrativo de comprobación técnica singular a cargo de una persona versada en la tasación por sus conocimientos y experiencia, sino que tal valor lo fija una disposición reglamentaria, que es abstracta e indefinida por su propia índole, pues resulta entonces problemático establecer la concordancia objetiva entre la prueba presuntiva que la norma arroja y el contenido del dictamen pericial contradictorio, pues aquélla ni es pericial ni está en un plano de igualdad con la valoración propugnada por el interesado.”

 

ENLACES:

 

STS 1358/2017 Y STS 1361/2017

ORDEN 23/2013, DE 20 DE DICIEMBRE

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Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

 

NUEVAS NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA

 

Joaquín Zejalbo Martín

 

Resumen:

Dos recientes Resoluciones de la DGRN de 19 de octubre de 2016, BOE de 11 de noviembre de 2016, han supuesto un estímulo para retomar el tema, ampliando el estudio que publicamos el 17 de julio de  2012 bajo el título de “Notas sobre la Retroactividad de la Jurisprudencia”.

En el presente trabajo estudiamos la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional que afirma la retroactividad de la jurisprudencia salvo en determinados casos, citando las importantes precisiones contenidas en dos votos particulares del magistrado del TC, antes del TS, Xiol Ríos.  Tras exponer el estado de la doctrina española, se mencionan aquellas corrientes doctrinales europeas que afirman la consideración de la jurisprudencia como fuente del derecho, lo que debería determinar, a nuestro juicio, un cambio legal sobre el alcance retroactivo de la jurisprudencia.

 

1.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA   

La línea jurisprudencial sigue uniforme salvo las especialidades que expondremos más adelante. Sirve de muestra de lo anterior la reproducción de la siguiente frase contenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015, Recurso 27/2015, reiterada en el Auto de la misma Audiencia de 16 de noviembre de 2015, Recurso 124/2015, en los que se había planteado la cuestión: “A propósito de este problema de la eficacia retroactiva de la jurisprudencia, siquiera a efectos dialécticos, debemos recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas «por consideraciones imperiosas de seguridad jurídica» y a «título excepcional» permite que la solución nueva sea aplicada sólo a los recursos presentados después de la fecha de la sentencia y a las situaciones y actos jurídicos posteriores [TJCE, 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad 42/59 y 49/59, también las que afectan el Reino de España de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) y 17 de julio de 2014 (asunto C-169/14) relativas a la protección de deudores en procedimientos de ejecución y, sobre todo, por afectar a materia tributaria, la sentencia de 27 de febrero de 2014 (asunto C -82-12)]. También el artículo 231 del Tratado de la Unión y los arts. 260 y 267 TFUE consagran esta facultad. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando el principio de la seguridad jurídica. Los tribunales constitucionales austriaco, alemán, italiano, francés y portugués limitan igualmente la retroactividad de sus declaraciones de constitucionalidad. Sin embargo, nuestro TC mantiene la retroactividad de la jurisprudencia (STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio), matizada en la STC de 22 enero 2015.”

En la última Sentencia citada se admitió que la nueva interpretación procesal que el TS había efectuado de los requisitos del recurso no era aplicable al que había presentado el recurso con anterioridad a la publicación de la nueva doctrina jurisprudencial y que inmediatamente después presenta un escrito complementario.

La aludida Sentencia del Peno del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero, contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhieren otros dos miembros del TC, en el que se expresa los límites, que su juicio, deben regir en la aplicación retroactiva: “El cambio de criterio jurisprudencial, debidamente motivado, que se deriva tanto de la evolución de la propia doctrina originada en los órganos superiores, a través de los recursos de casación y de revisión, como de la confirmación de resoluciones suficientemente fundadas de los inferiores es considerado por este Tribunal como acorde con la Constitución (STC 246/1993, de 19 de julio, FJ 3). Ahora bien, los cambios jurisprudenciales están sometidos a las garantías constitucionales no solo en lo que se refiere a la exigencia de motivación de la nueva jurisprudencia que se establezca, sino también al alcance temporal de las consecuencias que se puedan derivar de ese nuevo criterio jurisprudencial.

En vía de principio, el ámbito de aplicación de la jurisprudencia, desde el punto de vista temporal, es el mismo que corresponde a la ley que interpreta. La jurisprudencia es, por su propia naturaleza, de aplicación inmediata a todos los casos sometidos a los tribunales a los que la norma sea aplicable por razones temporales, con arreglo a lo que se ha calificado, especialmente en el ámbito del Derecho procesal, como principio de retroactividad mínima, en la línea del «mínimo efecto retroactivo» (STC 95/1993, de 23 de marzo) al que se refiere la resolución impugnada en amparo, y de la aplicación inmediata del nuevo criterio, equivalente a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido (regular retroaction), según subraya la doctrina científica. Esto es una consecuencia del carácter accesorio y complementario de la jurisprudencia respecto de la ley que aplica e interpreta, una de cuyas manifestaciones se refleja en el artículo 161.1 a), inciso segundo, CE cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».

Sin embargo, la eficacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial que se deduce de este principio no es absoluta, pues no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal. Resultaría inadmisible que aquello que está vedado al legislador, y en general a los «poderes públicos» (artículo 9.3 CE) por respeto a tales principios estuviera abierto, sin la debida justificación, a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos. Tampoco el propio artículo 161.1 a) CE, como acabamos de ver, impone con carácter absoluto la retroactividad de la modificación jurisprudencial que resulta de la anulación de la ley que la soporta, pues se refiere como uno de sus límites a la cosa juzgada (STC 12/1989, de 25 de enero).

De ese modo, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial. El nuevo criterio jurisprudencial no puede aplicarse a los recurrentes o demandantes que no podían tener conocimiento de él en el momento de presentar la demanda o el recurso.”

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 16/2015, de 16 de febrero de 2015, vuelve sobre el tema afirmando que “Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho –las sentencias no crean la norma– por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3).

Por lo demás, no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el caso resuelto en la STC 7/2015, de 22 de enero, en el que la parte, con notoria diligencia, procedió a complementar el escrito de preparación inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponderó, lesionando así el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. En este caso, sin embargo, la parte no procedió del modo expuesto, ni siquiera después de que le fuera notificada la providencia mediante la que el Tribunal Supremo abría el trámite de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión derivada del defecto advertido.”

Igualmente se contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhiere otro magistrado, en el que se afirma lo siguiente: “A diferencia de lo que sucedió en la STC 7/2015, la opinión mayoritaria en que se sustenta la Sentencia da respuesta a la cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. La respuesta aportada no me resulta convincente y, por tanto, me ratifico en la posición expresada en mi Voto particular a la STC 7/2015. A mi juicio, la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es adecuada a la cuestión controvertida. Nadie en este procedimiento ha puesto en duda la posibilidad de que la interpretación normativa evolucione o se modifique en virtud de la labor jurisprudencial. El problema controvertido es el de los límites a la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales.

Como ya expresé en aquel Voto particular, un cambio jurisprudencial, con independencia de que se desarrolle en el marco del sistema de civil law, dentro del cual puede entenderse encuadrado el sistema español, no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad. Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde un principio decía, debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos.

Como defendí en aquel Voto particular, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias.”

En Francia para el tema estudiado contamos con el importante Rapport correspondiente al año 2014 de la Corte de Casación, conteniéndose en el Libro 3 un extenso estudio titulado “Le Temps”, cuya parte  segunda, título 1, capítulo 2, trata expresamente de la retroactividad de la jurisprudencia, que se considera como algo natural, pg. 334, sin que el Consejo constitucional de Francia se haya pronunciado sobre el tema, existiendo una excepción igual que en España: la preservación en el acceso a la justicia, es decir, lo que en España llamamos el derecho a la tutela judicial efectiva.

El último trabajo publicado en España sobre la cuestión debatida es el de la abogada del Estado Belén Triana Reyes titulado “En favor de la eliminación del efecto retroactivo del cambio jurisprudencial en supuestos en que da lugar a consecuencias injustas: tres casos recientes”, publicado en el Diario La Ley, nº 8842, 13 de octubre de 2016, del que transcribimos lo siguiente:

“Se trata de casos en que, la nueva jurisprudencia, supone la exigencia de nuevos requisitos para acceder a los recursos, pérdida de derechos o acortamiento de plazos para reclamar.” Son los siguientes: “I.- El cambio jurisprudencial sobre los requisitos para preparar los recursos de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; II.- El cambio jurisprudencial relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado en supuestos de prisión preventiva seguida de absolución y, III.- el cambio jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de la acción de la Administración para reclamar a los arquitectos responsabilidad por daños ruinógenos.” “La solución es conveniente en los ejemplos descritos, en que el cambio de criterio jurisprudencial conlleva una limitación de derechos. No parece en cambio generalizable a todos los cambios jurisprudenciales en cuanto podría plantear, en algunos supuestos, problemas desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y la igualdad. Por tanto, sería necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo en cada caso. Esta fórmula, entendemos que no necesitaría apoyo legal expreso, aunque podría, ciertamente, tenerlo.”

Escribe la autora que “a pesar de tratarse de una cuestión polémica, nuestro Tribunal Supremo, en la jurisdicción contencioso-administrativa a la que aquí nos referimos, ha mantenido sin fisuras la doctrina tradicional según la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso en que se adoptan, como en recursos relativos a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos por sentencia firme. En apoyo de esta posición ha esgrimido esencialmente la propia finalidad del proceso y la necesidad de evitar la petrificación de la jurisprudencia, así como el propio significado de ésta. Como dijo ya la STS de 30 de octubre de 1999 (LA LEY 5109/2000)) reiterada en las de 24 de junio de 2000 (LA LEY 9443/2000)) y 17 de octubre de 2001 (LA LEY 183833/2001)), entre otras: «el principio de irretroactividad, consagrado  … se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales pero no contempla la irretroactividad de la jurisprudencia, ya que ésta se limita a interpretar y aplicar las normas a hechos o supuestos ya acaecidos, de manera que por haber seguido la Sala de instancia una doctrina jurisprudencial consolidada después de haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo no ha quebrantado el principio de irretroactividad de las leyes, recogido por el citado artículo de la Constitución.

Otro tanto cabe decir del principio de seguridad jurídica, cuya vigencia no se desconoce por seguir la más reciente orientación jurisprudencial para resolver conforme a ella, respetándose dicha seguridad jurídica también con los cambios de criterio interpretativo cuando se justifican debidamente, pues lo contrario sería ignorar el significado de la jurisprudencia, cuya finalidad es la de guiar y orientar la función de aplicar las leyes al servicio de la mejor interpretación de éstas y de los principios generales del derecho, mientras que la estricta vinculación con el precedente constituiría un impedimento al cumplimiento de este fin…».

 

2.- CRITERIO DE LA DGRN SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA

Para las dos Resoluciones de 19 de octubre de 2016 “la cuestión, específicamente en materia de abusividad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).”

Con lo anterior se rechaza las alegaciones del recurrente al manifestar en su escrito que “mucho se ha discutido doctrinalmente aquellos casos en los que el TS adopta funciones “cuasi legislativas” y con la excusa de interpretar una norma clara, finalmente la deja sin efecto alguno, y la STS 3/6/16 podría seguramente entrar en esta apartado pues “de hecho” supone la derogación del art. 114 LH. Pero el problema es que la calificación va mucho más allá que la Sentencia pues pretende que se aplique con carácter retroactivo, sin publicación en Diario Oficial y sin “vacatio legis”, a Escrituras que como la calificada se otorgaron cuando esa “norma jurisprudencial” no se podía conocer porque sencillamente no existía. Y no solo eso, sino que la calificación pretende que todo lo anterior se haga entendiendo derogado el art. 1.6 Cc que exige que la Jurisprudencia sea “reiterada”. La calificación pretende que el art. 1.6 Cc está derogado no por al menos “dos sentencias uniformes” del TS, ni tan siquiera por “una única sentencia” del TS; no, la calificación lo que pretende es que esa derogación se haya producido por un simple “acuerdo” del TS de 30/12/11 que además se dictó con otra finalidad completamente distinta y muy concreta, cuál era la de facilitar el acceso al recurso de casación. En definitiva, son más que discutibles las “funciones cuasi legislativas” del TS al derogar el art. 114 LH, pero lo que es inaceptable, es que en tema de tanta gravedad además se pretenda que para ello sea suficiente una única STS sin esperar a una eventual reiteración, y con aplicación retroactiva de doctrina jurisprudencial. Los principios constitucionales de seguridad jurídica y de irretroactividad impiden una calificación como la recurrida. 2. Por otro lado la calificación debería de aplicar, como mínimo, la normativa existente en el momento del asiento de presentación y no la aparecida después. Lo lógico es que la calificación se atuviera a la normativa que pudieron tener los otorgantes y Notario presente en el momento de la Escritura pues lo contrario sería darle un efecto retroactivo a la Jurisprudencia que no hubiera tenido ni una ley. Pero por no entrar en la discusión sobre la existencia o no de los “actos puramente registrales”, en el presente caso coincide el día del otorgamiento con el día de la presentación al registro, y la calificación debería de practicarse con arreglo a la normativa que existía, como mínimo, en ese momento pues no otra cosa cabe a la vista del art. 24 LH: “Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma”. La misma DGRN ha fijado el momento de presentación en el registro para determinar los requisitos de las inscripciones; así lo dice la Res. 21/3/13: “En definitiva, el principio de irretroactividad impera respecto de la legislación y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, y si bien las exigencias de los textos legales vigentes lo deben ser al tiempo del otorgamiento de la escritura, y la calificación del registrador debe basarse en apreciar que el notario ha exigido los controles administrativos vigentes en el momento de la autorización, para los actos puramente registrales, lo será respecto de los requisitos y autorizaciones exigibles en el momento de la presentación en el Registro”. 

El profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano al comentar el artículo 1 del CC en la obra por él dirigida “Comentarios al Código Civil”, tomo I, páginas 87 y 98, escribe: “Es necesario insistir en que la jurisprudencia no crea normas, sino que interpreta y aplica las existentes. Elllo debe determinar en principio un amplio grado de retroactividad (ese debe ser el punto de partida, a diferencia del contrario de irretroactividad que rige para las leyes), que el propio Tribunal Supremo debería determinar en función de las circunstancias y del resultado, y que difícilmente podría ir normalmente más allá del inicio del pleito del que el recurso traiga causa.”

Son de interés las conclusiones a las que llega la profesora de Filosofía del Derecho Marina Gascón Abellán  en un estudio publicado en el número 10 de «Teoría y Derecho, Revista de Pensamiento Jurídico», titulado «Racionalidad y (auto)precedente» , 2011, páginas 133 a 150, en el que escribe lo siguiente: ¿Efectos retroactivos o prospectivos del cambio de precedente?
«Por último, otra de las cuestiones problemáticas más relevantes tiene que ver con los efectos (prospectivos o retroactivos) que habría que atribuir al cambio de precedente. La pregunta en concreto es la siguiente: el nuevo criterio que se adopta cuando se abandona el precedente, ¿debe aplicarse «sólo» a los casos que surjan en el futuro (prospective overruling)? ¿O debe aplicarse «también» a los casos nacidos en el pasado y pendientes de resolución (retroactive overruling)

Si la pregunta es importante es porque en ella está en juego el valor de la seguridad jurídica. Porque, en efecto, podríamos responder –como habría que hacer a partir del principio de universabilidad– que el nuevo criterio, una vez establecido, debería aplicarse a todos los casos que deban ser resueltos, y por consiguiente 1) no sólo a los que se producen tras el cambio sino también 2) al caso en el que se produce el cambio y, en general, 3) a todos aquellos que, aun teniendo su origen en hechos ocurridos antes del cambio, están pendientes de resolución. Pero entonces se estará admitiendo una aplicación retroactiva del derecho (dado que en estos dos últimos supuestos el nuevo criterio de decisión –que representa en definitiva la «ley» del caso– se habrá «creado» ex post facto) y por consiguiente se estará lesionando la seguridad jurídica. Así pues, ¿qué efectos son los apropiados?

Por lo general, la tesis del retroactive overruling se suele vincular no al principio de universabilidad sino a la teoría declarativa de la decisión judicial que hunde sus raíces en Blackstone, quien consideraba a los jueces como los «living oracles» del derecho. En virtud de esta teoría, los jueces, cuando resuelven los casos, no crean nuevo derecho, sino que verifican y declaran el ya existente. En consecuencia –se sostiene– una sentencia overrule no hace sino verificar y declarar (ahora correctamente) el derecho preexistente que había sido erróneamente declarado por el precedente que se abandona, y por consiguiente el nuevo criterio jurídico deberá aplicarse retroactivamente, o sea a todos los casos pendientes de resolución. Paralelamente, la tesis del prospective overruling se suele vincular a la teoría creativa o no meramente descriptiva de la decisión judicial. Esta teoría resalta el papel de las elecciones del juez en la aplicación del derecho y, en definitiva, el carácter inevitablemente creativo de la tarea judicial. En consecuencia –se sostiene– el «criterio jurisprudencial nuevo» constituye en algún sentido «derecho nuevo»y por consiguiente ha de tener eficacia prospectiva.

Creo sin embargo que estas asimilaciones no son correctas. Cuál sea la teoría de la decisión judicial que se maneje (declarativa o creativa) puede ser relevante a efectos de admitir o no el cambio de precedentes. Pero nada tiene que ver –me parece– con los efectos que se atribuyan a dicho cambio.

Si se sostiene, en efecto, la teoría declarativa de la jurisprudencia es «lógico» que se entienda que un precedente consolidado (o sea, una previa verificación y declaración del derecho para un tipo de casos) sólo puede abandonarse si es erróneo o equivocado. Fuera de este supuesto cualquier otro cambio equivaldría a crear derecho y no puede admitirse, pues ésta es una labor que compete en exclusiva al Parlamento. Esta es la razón por la que la House of Lords, orientada por la teoría declarativa, sólo admite el cambio de precedente de manera completamente excepcional y sólo si lo que se abandona es un precedente ab iniuria, o sea, contra derecho. Si por el contrario se sostiene la teoría creativa de la jurisprudencia no hay ningún impedimento para admitir que el precedente también puede abandonarse cuando sea obsoleto o en cualquier caso menos correcto o acertado que el nuevo criterio que ahora se propone. Esta es la razón por la que en los Estados Unidos el cambio de precedente se practica con harta frecuencia. Es verdad también que en Inglaterra se atribuye al cambio de precedente eficacia retroactiva mientras que en Estados Unidos se admite sin dificultad la prospective overruling. Pero –insisto– me parece que este no es el resultado inexorable de mantener una teoría declarativa de la jurisprudencia en el primer caso y más o menos creativa en el segundo. Y ello por la siguiente razón.

La primera equivalencia (teoría declarativa = retroactividad) no es válida porque, aunque sostuviéramos que el nuevo criterio simplemente constata y declara la voluntad de la ley, equivocadamente declarada en el criterio anterior, lo que está claro es que los ciudadanos han confiado hasta ahora en que «la voluntad de la ley es la que recogía el criterio anterior», y por lo tanto nuestro compromiso con la seguridad jurídica perfectamente podría conducirnos a dar al nuevo criterio efectos (sólo) prospectivos. La segunda equivalencia (teoría creativa = prospectividad) tampoco es válida porque, aunque sostengamos que el nuevo criterio constituye nuevo derecho, nada impide –excepto el principio de seguridad jurídica– que pueda atribuírsele eficacia retroactiva. O sea que, si se da eficacia prospectiva al nuevo criterio, es única y exclusivamente porque no se desea lesionar la seguridad jurídica, y no por ninguna otra razón. Cabe decir, en suma, que el tipo de efectos (retrospectivos o prospectivos) del nuevo criterio se funda en consideraciones de seguridad jurídica, y no (o no fundamentalmente) en la teoría de la decisión judicial subyacente.

Teniendo esto en cuenta, creo que la respuesta adecuada a la pregunta arriba formulada ha de ser la siguiente. Como regla general, cuando no impere la necesidad de garantizar la seguridad jurídica porque el nuevo criterio jurisprudencial sea más favorable (o menos restrictivo de derechos) que el precedente, su aplicación no debe diferirse: en virtud del principio de universabilidad, el nuevo criterio deberá aplicarse a todos los casos que se resuelvan en el futuro, con independencia de que los hechos que los han originado hayan ocurrido antes del cambio. Y desde luego deberá aplicarse también al caso en el que se produce el cambio, ahora por una razón adicional: sería absurdo e injusto que precisamente el caso en el que sienta un nuevo criterio más favorable que el precedente se resolviera conforme a éste; la parte que pierde el pleito habría pleiteado para nada. Sin embargo, cuando el nuevo criterio jurisprudencial sea menos favorable (o más restrictivo de derechos) que el anterior, entonces, por mor de la seguridad jurídica, se impone la prospectividad: deberá diferirse su aplicación a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos después del cambioPor lo demás, cuando las normas a aplicar sean penales, sancionadoras o en todo caso restrictivas de derechos, no es sólo la seguridad jurídica sino también elprincipio de legalidad el que exige una aplicación prospectiva de la nueva jurisprudencia menos favorable.

En conclusión, los efectos del cambio de jurisprudencia vienen regidos por el principio de universabilidad (que impone la retroactividad) y por el principio de seguridad jurídica (que exige limitar la retroactividad cuando la aplicación del nuevo criterio comporte consecuencias más restrictivas de derechos que la aplicación del criterio precedente). Por eso, si el nuevo criterio es más favorable o menos restrictivo de derechos que el anterior, debería aplicarse retroactivamente. Si es menos favorable o más restrictivo debería aplicarse sólo prospectivamente.

Y al respecto sólo una observación. Mantener –como acaba de hacerse– la tesis de los efectos prospectivos del nuevo criterio jurisprudencial cuando éste resulta menos favorable y justificarla en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, no es incompatible con caracterizar la regla del autoprecedente como una regla de racionalidad y no (o no primariamente) como un instrumento para proteger la seguridad jurídica. Y no es incompatible porque la discusión sobre los efectos retroactivos o prospectivos del nuevo criterio no tiene que ver propiamente con la naturaleza de la regla sino sólo con el mayor o menor compromiso con el valor de la seguridad jurídica.»

A la vista de lo expuesto constatamos que la aludida Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2013 contiene una afirmación errónea: la de que rige el principio de retroactividad de la jurisprudencia.  Por otro lado, la doctrina administrativa puede ser retroactiva, lo que resulta del artículo 35.1,c) de la Ley 39/2005, del Procedimiento Administrativo Común de las Administración Pública, al establecer que serán motivados «los actos -administrativos-  que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.»  En definitiva, la Administración no está vinculada con el precedente que hubiese seguido, debiendo motivar el cambio, sin perjuicio de la aplicación del principio de confianza legítima, como ha reconocido en materia tributaria la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013, recurso 3262/2012. En igual sentido se puede citar el artículo, siguiendo a su autor el abogado de Garrigues Álvaro Delgado Pacheco, publicado en Nuestra Fiscalidad con el título «El valor del precedente», el 17 de febrero de 2015, que «La Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, aunque sean tácitos. El principio de confianza legítima protege, en general, a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración y esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Importante sentencia ésta última, aunque más terminante ha sido la propia Administración cuando ha venido obligada a cambiar de criterio por imperativo del Derecho de la Unión Europea. Ya en sus resoluciones V0001 y V0002/2013, la DGT entendió que un cambio de criterio en IVA, tras una Sentencia del TJUE, en aras del principio de seguridad jurídica sólo era aplicable desde la publicación de las propias resoluciones de la DGT recogiendo esa obligada rectificación. Igualmente, el TEAC, en Resolución de 28 de octubre de 2013, entiende que los propios principios del Derecho de la Unión impiden exigir a un contribuyente un IVA que aquél no repercutió en su momento de acuerdo con la interpretación hecha por el Tribunal Supremo, aunque luego ésta no fuera compartida por el TJUE.»

Añadimos nosotros que la doctrina de la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 ha sido reiterada por muchas sentencias posteriores, destacando entre ellas la de 15 de enero de 2015, Recurso 1370/2013, en la que se declara que “sobre la cuestión nuclear que centra el debate, la vinculación de futuro de la Administración por sus propios actos en el ámbito tributario, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, valga por todas la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (RC 3262/2012 ), que si bien se refiere a un caso de calificación jurídica, respecto de la doctrina que sienta no existe inconveniente para extenderla al caso de actuaciones de la Administración tributaria en cuanto delimitan los elementos fácticos determinantes de la aplicación de la figura impositiva, en tanto que los principios tenidos en cuenta son de plena aplicación en general a cualquier actuación administrativa determinante de las consecuencias que la misma tiene de futuro y respecto de otra actuación administrativa relacionada con la primera.

En dicha ocasión dijimos que:

«(…)la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate.

El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Está presente en la sentencia transcrita parcialmente el principio del venire contra factum proprium non valet, concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería de dar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, » La fuerza vinculante de estos actos le vendría dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, «Pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Si la Administración, en este caso, determinó el «importe real» de la enajenación en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el «importe real» de la adquisición de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisición a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operación que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administración.”

La aludida Consulta V0001-13, de 2 de enero de 2013, efectuó las siguientes consideraciones: «respecto de la posible incidencia que el cambio de criterio administrativo puede tener para los obligados tributarios, cabe señalar que, el artículo 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), establece:

“1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta”.

Por otra parte, el artículo 68.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre), dispone:

“Cuando la contestación a la consulta incorpore un cambio de criterio administrativo, la Administración deberá motivar dicho cambio.”

De acuerdo con los anteriores preceptos, cabe señalar que la contestación de una consulta tributaria persigue un objetivo evidente, como es que el obligado tributario conozca el criterio administrativo aplicable en la materia con anterioridad al ejercicio de derechos o al cumplimiento de obligaciones por parte de éste (artículo 88.2 Ley General Tributaria). Por ello, atendiendo al principio de seguridad jurídica, en los supuestos de cambio de criterio administrativo derivado de una contestación vinculante posterior, la normativa establece la necesidad de motivar dicho cambio.

En relación con los efectos de un cambio de criterio, ha de señalarse que el carácter vinculante de la contestación a las consultas tributarias se mantendrá para la Administración tributaria en relación con las obligaciones y derechos cuyo cumplimiento y ejercicio, respectivamente, hubiesen de materializarse por el obligado tributario durante la vigencia de dicho criterio.»

Sobre el tratamiento jurídico del precedente resulta fundamental los estudios de la administrativista Silvia Díez Sastre, reproduciendo de su trabajo “La fuerza vinculante del precedente administrativo”, publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo, número, 143, 2009, páginas 478 y 479, las siguientes conclusiones: “La Administración siempre podrá apartarse de un precedente cuando pueda justificarlo de forma razonable y suficiente. En este sentido, hay que tener en cuenta que núcleo de la eficacia jurídica de cualquier precedente consiste en la obligación de motivar el cambio de criterio. Pero, además, el precedente puede producir más efectos jurídicos a través del principio de igualdad y del principio de protección de la confianza, en función del carácter legal o ilegal del precedente y de la existencia de alteridad.

De acuerdo con el cuadro de efectos del precedente, cuando el caso anterior sea legal y concurra alteridad se aplica el principio de igualdad. Así, el precedente puede poner de manifiesto un trato discriminatorio que debe corregirse; o puede obligar a la Administración a resolver de nuevo ofreciendo razones suficientes y razonables para justificar un trato distinto. Por el contrario, cuando el precedente es ilegal, o es legal, pero se produce un cambio de circunstancias, y existe alteridad, es posible aducir que se ha creado un daño a la confianza susceptible de protección, obligando a la Administración a actuar como lo hizo anteriormente -en casos extraordinarios-, o determinando la indemnización de los daños causados a la confianza, del interés negativo -en la mayoría de supuestos-. De este modo, sólo queda un supuesto que no es digno de protección conforme a ninguno de los principios: el precedente ilegal en el que existe alteridad. Ese caso no entra en el ámbito de aplicación del principio de igualdad, porque no cabe la igualdad en la ilegalidad. Tampoco crea una confianza digna de protección porque se refiere a un sujeto distinto y, en esos casos, la confianza que pueda suscitar un caso referido a otro es demasiado débil como para recibir la protección del Derecho.”

 El Auto de la TS de 21 de mayo de 2015, Recurso 3634/2013, reproduce el estado de la doctrina constitucional en cuanto a la alegación de su retroactividad: “ha de recordarse que existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada, entre otras, en sus Sentencias números 67/2015 , 69/2015 , 70/2015 y 72/2015, todas ellas de 14 de abril , puede resumirse en lo siguiente: » … este Tribunal ha declarado que la selección de normas aplicables y su interpretación corresponde, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que con carácter exclusivo les atribuye el art. 117.3 CE . El control de este Tribunal sólo abarcará el examen de si se ha realizado una selección o interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de ésta no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes  (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38). A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3) «

El Auto del TS de 20 de noviembre de 2014, Recurso 1072/2014, nos recuerda que “El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo nº 2182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables (STC 29/2005, de 14 de febrero, recurso de amparo nº 6002/2002). En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio, recurso de amparo nº 6604/1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación nº 5552/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 5455/1998.

 En consecuencia, esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del «anuncio» del cambio de criterio, «anuncio» a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.”

Desde el punto de vista de la eficacia retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional la reciente Sentencia de 11 de octubre de 2016, Sala Tercera, Recurso 179/2015, ha declarado lo siguiente: “La interpretación del art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional , conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley, respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quiénes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.”

 

3.- DOCTRINA CONTRARIA A LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA BASADA EN SU CONSIDERACIÓN DE FUENTE DEL DERECHO

Con lo dicho antes, en principio, se tendría que finalizar nuestro trabajo, llegando a la misma conclusión que a la obtenida en nuestro trabajo de 2012: la jurisprudencia al tener un carácter meramente interpretativo de la Ley tiene un efecto retroactivo salvo excepciones, encontrándose sólo la opinión contraria del magistrado Xiol Ríos de que lo anterior  no debe prevalecer «cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal.»

Sin embargo, en la doctrina italiana y francesa se localizan opiniones contrarias, lo que podrá determinar a la larga un cambio de paradigma a la hora de abordar el problema.

Para Italia la lectura de la tesis doctoral del profesor Agatino Lanzafame, constitucionalista, titulada “Retroattivitá delle leggi e tutela del legitimo affidamento. Profili Constituzionali.”, presentada en la Universidad de Nápoles Federico II. 2014, nos muestra, página 147 y siguientes, que la Corte de Casación de Italia ha afirmado que entre la ley retroactiva y la interpretación jurisprudencial retroactiva existe un paralelismo. Añade que para la mayoría de la doctrina dentro del Civil Law el precedente judicial no forma parte de las fuentes del derecho, al contrario que en los países anglosajones.  El tradicional obstáculo para el reconocimiento de la naturaleza creativa de la jurisprudencia es su carencia de “legitimidad democrática”.  Para el autor, citando a la moderna doctrina, la naturaleza declarativa de la jurisprudencia es una pueril ficción, y siendo intelectualmente honestos se considera como una actividad meramente declarativa lo que es, sin duda, una actividad creativa, fingiéndose que el ordenamiento es completo. Afirma que existe una contradicción en la tarea del juez sujeto al Código Civil: la Ley no le autoriza a crear derecho y al mismo tiempo no puede dejar de crearlo.

En la misma línea podemos citar a la tesis doctoral del maître de conférences Guillaume Drouot, titulada “La retroactivité de la Jurisprudence”, subtitulado “Recherche sur la lutte contre l´insecurrité juridique en droit civil”, sostenida en la Universidad Pantheon-Assas, París II, el 4 de diciembre de 2014, publicada por LGDJ en septiembre de 2016.  El autor insiste en el poder creador del juez. Citando a Piazzon nos dice que “la jurisprudencia de la Corte de Casación aparece como una fuente del derecho, también necesaria en el sentido de inevitable, más que tácita”.  Observa que el juez puede dar verdaderas reglas de derecho y que la modulación de la retroactividad jurisprudencial atestigua perfectamente que la jurisprudencia es una verdadera fuente del derecho Desde el momento en que el artículo 5 del Code prohíbe a los jueces dictar “arrêts de règlement”, es decir, crear derecho a la manera del legislador, “se impone asimilar toda creación jurisprudencial a una simple interpretación”, respetando, al menos, en apariencia la prohibición aludida. Como vemos, la aludida idea de la ficción revolotea de nuevo.

De la anterior, es de interés citar la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 25 de noviembre de 1997, Cámara Civil 1, Recurso 95-22240, relativa e la exigencia de responsabilidad a un notario a instancia de una entidad financiera por no haber exigido el cumplimiento de unos requisitos formales en el afianzamiento de un préstamo conforme a la interpretación jurisprudencial que existía en el momento del otorgamiento, que después se modifica por los tribunales. Ante dicho supuesto la Corte de Casación rechazó la exigencia de responsabilidad, “pues las eventuales faltas de un notario a sus obligaciones profesionales no pueden apreciarse más que a la vista del derecho positivo existente al tiempo de su intervención, sin que se le pueda imputar la negligencia de no haber previsto una evolución ulterior del derecho.”  En consecuencia, “no se puede reprochar al notario el no haber previsto un cambio de jurisprudencia.”

Resulta evidente que la Corte de Casación limitó en el caso concreto la retroactividad natural que la doctrina tradicional francesa atribuye a la jurisprudencia.

En el derecho español también existen muestras del realismo jurídico observado en las obras anteriores.  Así podemos citar, a título de ejemplo, de la Memoria de Grado de María Fernanda González Rodríguez, titulada «La jurisprudencia como fuente del derecho. Especial consideración del derecho laboral», presentada en la Universidad de La Laguna, 2015, la siguiente conclusión: «tanto para la sociedad como para nuestro sistema jurídico la jurisprudencia es una fuente que opera en la sombra, pues es una fuente aplicada y aceptada por todos, pero no es reconocida oficialmente.»

Mucho más explícito es el profesor Gabriel Doménech Pascual, que en la introducción a su trabajo «Creación judicial del Derecho a través del recurso de casación en interés de ley», publicado en InDret en enero de 2013, escribe desde el punto de vista del derecho administrativo que «Resulta indiscutible que los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la potestad que el artículo 117.3 de la Constitución española (en adelante, CE) les ha otorgado, dictan normas jurídicas, entendidas éstas en un sentido kelseniano. Las sentencias expresan un deber jurídico, obligan, vinculan, fijan derechos y obligaciones para quienes han sido partes en el proceso. La sentencia establece una norma jurídica individual, concretizando una norma jurídica de carácter general y creando para un caso particular una situación jurídica que no existía antes de la sentencia (KELSEN, 1960, pp. 242 y ss.).

Sin embargo, en el lenguaje jurídico corriente suele utilizarse el término “norma” para hacer referencia no a cualesquiera regulaciones jurídicas, sino únicamente a las que tienen carácter general y abstracto, a las dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos y aplicables a una pluralidad indeterminada de casos (GUASTINI, 1999, pp. 94 y 95).

Algunos autores han considerado “lógicamente imposible” que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puedan dictarse tales normas. Se ha sostenido que las normas jurídicas, que “son reglas que poseen un importante grado de generalidad y abstracción”, “no pueden aparecer o manifestarse nunca en las sentencias, que son siempre decisiones concretas sobre casos concretos” (DÍEZ-PICAZO, 1983, p. 280). Esta afirmación incurre en una evidente petición de principio, pues lo que está por demostrar es, precisamente, que las sentencias contienen siempre regulaciones concretas y singulares, que producen efectos jurídicos sólo para las partes procesales. Otorgar a los jueces la potestad de dictar semejantes normas tal vez sea desacertado, o incompatible con los principios de un determinado ordenamiento jurídico, pero de ninguna manera resulta lógicamente imposible.

De hecho, nuestro Derecho positivo permite a los órganos jurisdiccionales dictar, en determinadas circunstancias, tales normas. Hay decisiones judiciales que vinculan a todos los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo, no sólo a quienes han intervenido en el proceso en calidad de parte, y que deben ser aplicadas a una pluralidad indeterminada de casos. Cabe citar, a título ilustrativo, las resoluciones del Tribunal Constitucional y las sentencias firmes que anulan disposiciones reglamentarias.

Este trabajo tiene por objeto analizar justamente la posibilidad, prevista en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, de 14.7.1998) (en adelante, LJCA), de que los Tribunales establezcan normas jurídicas generales a través de las sentencias que resuelven recursos de casación en interés de la ley. Dispone este precepto que la sentencia que estime un recurso tal “fijará en el fallo la doctrina legal (…) se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”. Como muy bien advierte el profesor SANTAMARÍA PASTOR (2010, p. 1032), aquí el legislador “confiere al Tribunal Supremo un auténtico poder normativo, al permitirle declarar, con carácter vinculante, cuál sea la única interpretación correcta de una norma; y tal declaración, se vea como se vea, constituye una auténtica norma jurídica, que complementa el texto literal de la disposición objeto del proceso”. También el artículo 101 LJCA y las disposiciones reguladoras de otros procesos distintos del contencioso-administrativo contemplan similares recursos de casación en interés de la ley, pero nuestro análisis se centrará en el previsto por el citado artículo 100 LJCA, en aras de la simplicidad y en atención al hecho de que éste es, sin duda, el que mayor relevancia práctica tiene». 

Por último, es oportuna la cita del artículo del profesor Antonio Martín Valverde, Catedrático de Derecho del Trabajo, titulado “Valor del precedente y unificación de doctrina”, publicado en Actualidad laboral, nº 6, junio 2014: ” En lo que concierne al valor del precedente de las sentencias dictadas por el TS en ejercicio de su función complementaria del ordenamiento, la LEC sólo reconoce fuerza vinculante a la doctrina fijada en el recurso en interés de la ley (art. 493). De acuerdo con otra disposición legal, también tiene fuerza vinculante la jurisprudencia civil sobre nulidad de cláusulas generales de los contratos (art. 20 L 13/1998, de condiciones generales de la contratación). En los restantes supuestos la jurisprudencia o precedente reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye «doctrina autorizada» dotada de «eficacia ejemplar» y de «singular autoridad jurídica», pero sin alcanzar «fuera vinculante» (Preámbulo XIV y XV LEC).

Estas declaraciones y disposiciones de la LEC no son, de acuerdo con la posición mayoritaria en la doctrina laboralista, extensibles sin importantes matizaciones al orden jurisdiccional social.

En primer lugar, a diferencia de la LEC, la LJS (LA LEY 19110/2011) (al igual que su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, en sus distintas versiones) se refiere a la «infracción» de la jurisprudencia como motivo de los recursos de suplicación (art. 193.c)) y de casación común u ordinaria (art. 207.e). Y hablar de infracción de jurisprudencia es referirse de manera implícita pero clara a un deber jurisdiccional de atenderla.

Por otra parte, la propia Ley atribuye al precedente jurisprudencial un papel muy importante en el trámite de los recursos de casación para unificación de doctrina: Ello es así porque entre las «causas de inadmisión» de los mismos se menciona a la «falta de contenido casacional de la pretensión» (art. 225.4 LJS (LA LEY 19110/2011), es decir, a la existencia de precedentes jurisprudenciales que respaldan la resolución recurrida.”

Añadimos que conforme al artículo 477.3 de la LEC “Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.” El artículo 493 de la LEC regula que “La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.”

El planteamiento del legislador queda fijado en la exposición de motivos de la LEC en que la que se expone lo siguiente: “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se considera, asimismo, que concurre interés casacional cuando las normas cuya infracción se denuncie no lleven en vigor más tiempo del razonablemente previsible para que sobre su aplicación e interpretación haya podido formarse una autorizada doctrina jurisprudencial, con la excepción de que sí exista tal doctrina sobre normas anteriores de igual o similar contenido.”

 

ENLACES:

ARTÍCULO PUBLICADO EN 2012

RDGRN 19 DE OCTUBRE DE 2016 (447 y 448)

RDGRN 19 DE MAYO DE 2012

STC 22 DE ENERO 2015

ARTÍCULO 1 CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN DOCTRINA

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Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

Cuadro «El castillo de Alcalá de Guadaira», por David Roberts

 

Paseos jurisprudenciales: Mayo de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional:

Este mes tenemos 31 Autos del Tribunal Constitucional.

Se trata de los Autos 66 a 96. De los que selecciono 12, si bien se quedan en 5 porque los otros 7 son idénticos a los que os indico a continuación.

Son estos:

AATC 70/2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7558-2014, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con los artículos 23.1 a) y 2 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

ATC 72-2016 Acuerda la suspensión parcial en el recurso de inconstitucionalidad 5459-2015, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del código de consumo de Cataluña. Voto particular.

ATC 74 y 79 2016 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y del régimen urbanístico del suelo de Cantabria.

ATC 76, 77, 78, 85, 86, 87 y 88 2016 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el artículo 96 de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

 

Nos vamos a por las Sentencias. Este mes tenemos 12 Sentencias del Tribunal Constitucional.

Se trata de las Sentencias 63 a 74. De las que selecciono 2Son estas:

STC 65-2016 Recurso de amparo 6312-2014. Promovido por doña R.C.M.S., respecto de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial y un Juzgado de Primera Instancia de Granada, que denegaron el incidente de nulidad de actuaciones promovido en procedimiento de oposición de medidas de menores a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 2013. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de un incidente de nulidad de actuaciones fundada en la aplicación de una norma derogada.

Culpa extracontractual por huelga

STC 69-2016 Recurso de amparo 3660-2013. Promovido por don Francisco de la Rosa Castillo respecto de la Sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Albacete en juicio verbal de reclamación de indemnización por culpa extracontractual. Vulneración del derecho a la huelga: responsabilidad civil extracontractual de quien actuó como dirigente de un piquete huelguístico. Votos particulares.

Nos vamos al Cendoj.

 

Tribunal Supremo:

Tenemos este mes, 103 Sentencias NUEVAS del TS.

Se trata de las Sentencias 1.619 (derechos fundamentales, honor, maquis y guerrilleros), 1.621, 1.622, 1.623, 1.624 (responsabilidad civil médica)1.625 (contrato de suministro de paneles fotovoltaicos), 1.626, 1.627, 1.628 (error judicial)1.629 (defectos constructivos: recurso inadmitido), 1.63o, 1.635, 1.636 (custodia compartida)1.637 (error judicial)1.638 (custodia compartida)1.639 (responsabilidad civil médica), 1.640, 1.642 (seguros: acción de repetición),1.644 (swap), 1.645, 1.647, 1.648 (contrato de servicios profesionales de asesoramiento y defensa jurídica), 1.649, 1.650, 1.653, 1.654, 1.655 (custodia compartida)1.656 (seguros)1.657 (derecho al honor y a la imagen; notoriedad pública)1.658 (proceso matrimonial y custodia de menores),1.659 (sentencias penales absolutorias)1.660 (demanda de revisión)1.661 (registro T.S., fecha tope sentencia)1.662 (contrato de seguro de transporte), 1.664, 1.665, 1.669 (procesal, marcas, distribución y venta on line)1.779 (contrato de cesión de derechos de imagen y uso de la imagen con fines comerciales)1.780 (registro T.S., fecha tope sentencia; Federación Española de Fútbol), 1.781, 1782, 1.790 (custodia compartida)1.791 (error judicial), 1.792, 1.793, 1.796, 1.797 (valoración de la prueba y error judicial), 1.801, 1.837,1.885 (derecho al honor). 1.889, 1.890, 1.891, 1.892, 1.893, 1.894, 1.895, 1.896, 1.897, 1.898, 1.899 (familia; falta de motivación de la sentencia), 1.900, 1.901 (modificación de medidas; guarda y custodia compartida)1.902 (propiedad intelectual, derechos de autor),1.903 (marcas)1.904 (procesal)1.905 (marcas), 1.906, 1.907, 2.041, 2.042, 2.043, 2.044 (recurso de casación), 2.045, 2.046, 2.063,2.064 (revisión de sentencia firme), 2.065, 2.067, 2.108 (permuta financiera), 2.114, 2.123 (derecho al honor), 2.124, 2.126, 2.127, 2.129, 2.130, 2.132, 2.134 (derechos fundamentales, honor), 2.133 (Renfe-Adif; arrendamiento para uso distinto del de vivienda)2.135 (seguro voluntario de responsabilidad civil)2.136 (señalamiento), 2.137, 2.138, 2.139 (patentes), 2.141, 2.147 (revisión, maquinación fraudulenta), 2.261 (contrato de servicio de explotación y mantenimiento de una estación depuradora de aguas residuales), 2.262 y 2.263 (swap).

De las 103, 58 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 58 elegidas de esta semana:

1.621 Juicio de desahucio y reclamación de rentas iniciado por sociedad arrendadora concursada. Competencia del juzgado de primera instancia. Posibilidad de compensación de créditos tras la aprobación del convenio concursal.

1.622  Concurso de acreedores. Convenio. Validez y eficacia de una cláusula del convenio aprobado judicialmente que supedita el pago de los aplazamientos convenidos a que los acreedores comuniquen en un plazo de tres meses la cuenta corriente en la que deben realizarse las transferencias, de tal forma que si no lo hacen se entiende que renuncian a ese pago.

1.623 Contrato de obra. Cosa Juzgada; prejudicialidad civil. Acción subrogatoria. Ausencia de enriquecimiento injusto. La promotora como dueña de la obra debió abonar a la primera contratista, encargada de la estructura, las cantidades adeudadas por uso de materiales auxiliares no retirados de la construcción, las que ahora repite la promotora contra la segunda contratista, dado que se resolvió el contrato con la primera, al entender que la segunda contratista se benefició del uso de dichos materiales.

Duración arrendamiento urbano posterior a 1985

1.626 Arrendamiento urbano de local de negocio celebrado bajo la vigencia del RDL de 30 de abril de 1985 pero sujeto a prórroga forzosa por voluntad expresa de los contratantes. Duración según la disposición transitoria 3ª. Doctrina jurisprudencial.

Nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador

1.627 Nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador. Necesidad de probar concluyentemente dicha falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento. Presunción de capacidad y «favor testamenti». Doctrina jurisprudencial.

1.630 Cesión de solar a cambio de obra. Liquidación del contrato. Cuando existe retraso en la entrega surge obligación de indemnizar aún sin cláusula penal. El precio de la hipotética renta por arrendamiento es un criterio comúnmente admitido para fijar los perjuicios. Si hay concurrencia culposa procede moderar la indemnización resultante.

Serventía

1.635 Serventía: Concepto. Doctrina jurisprudencial.

1.640 Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso.

1.645 Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: Necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial.

1.647 Concurso de acreedores. Calificación. Reapertura de la sección de calificación tras la imposibilidad de cumplimiento de un convenio gravoso.

1.649 Concurso de acreedores. Reconocimiento y clasificación de créditos. Confirmación de permuta de intereses, que fue vencida anticipadamente por el banco después de la declaración de concurso. La administración concursal reconoció el crédito como crédito ordinario contingente. El banco impugnó la lista de acreedores porque no le había sido reconocido su crédito. La administración concursal, al contestar al incidente de impugnación, advirtió que sí había sido reconocido, pero como ordinario contingente.

1.650 Acumulación de la acción de reclamación de una deuda social y de la acción de responsabilidad de los administradores al pago solidario de esta deuda social. Requisitos de la acción individual de responsabilidad. Para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (Art. 367 LSC). Si, fuera de estos casos, se pretende reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

1.653 Constitución convencional de derecho de superficie. Interpretación del contrato. Calificación urbanística de la parcela y duración del derecho. Interpretación sistemática y base del negocio. Integración del contrato con arreglo a la normativa aplicable. Doctrina jurisprudencial.

Hipoteca otorgada por cónyuge discapacitado sin autorización judicial.

1.654 Contratos de constitución de hipoteca sobre un inmueble ganancial celebrados por ambos cónyuges, estando uno de ellos incapacitado y sin previa autorización judicial: tipo de ineficacia, duración de la acción y requisitos de la confirmación. Legitimación para anular los contratos: exigencias de la buena fe y doctrina de los actos propios. Protección del artículo 34 L.H. a quien resultó adjudicatario del inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

1.664 Juicio cambiario. Pagaré. Los títulos cambiarios como títulos de rescate. Oposición por alegación de extinción del crédito cambiario. Pluralidad de deudas: imputación de pagos; mayor onerosidad del pagaré frente a créditos no cambiarios ni ejecutivo.

1.665 Junta general de SRL. Inasistencia de todos los administradores. Carácter de la junta. Imposibilidad de que los administradores asistan por representación. Consecuencias de la inasistencia respecto de la validez de la junta.

1.781 Calificación concursal. Causas de culpabilidad. Presupuestos de apreciación.

1.782 Póliza colectiva de avales para cubrir la obligación de devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de una vivienda familiar, bajo el régimen de la Ley 57/1968. Reitera la interpretación establecida en la Sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre.

1.792 Promesa bilateral de compraventa de acciones. Determinación del precio de compra. Directrices y criterios de interpretación contractual. Interpretación sistemática del contrato e «interpretatio contra stipulatorem» (artículos 1.281, 1.286 y 1.288 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial.

1.793 Uniones de hecho. Medidas en relación con los hijos comunes. Atribución del uso de la vivienda familiar. Aplicación de las normas que rigen los supuestos de crisis matrimonial. Acuerdo de los cónyuges, aprobado judicialmente, para que residan con la madre en una vivienda arrendada.

1.796 Pensión alimenticia de hija menor. Mínimo vital del alimentista y alimentante. Presunción de ganancias ocultas.

1.801 Cargas matrimoniales: No se comprende en ellas la amortización del préstamo hipotecario contraído por ambos cónyuges para adquisición de la vivienda familiar.

Nulidad swap y cap/floor

1.837 Nulidad de dos contratos de swaps y dos contratos cap/floor por error vicios. Infracción del Art. 70 quáter LMV (irrelevante por existencia de información precontractual). La eventual infracción del Art. 70 quáter nunca determinaría por sí misma la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la normativa legal. Eventual beneficio de la entidad de inversión, pérdida concomitante para el cliente y conflicto de interés que en este caso va unido a las características propias del producto contratado. El Art. 79bis LMV impone a la empresa prestadora del servicio financiero el deber de informar de manera imparcial, clara y no engañosa.

1.889 Divorcio. Atribución del uso del domicilio familiar.

1.890 Desahucio por precario. Vivienda cuyo uso fue adjudicado en la sentencia de divorcio a la mujer en cuya compañía quedaba el hijo menor de edad del matrimonio, siendo el marido copropietario de la vivienda junto con su madre, partícipe mayoritaria y demandante del desahucio.

Distinción entre servidumbre y comunidad de pastos

1.891 Servidumbre de pastos y comunidad de pastosDoctrina sobre la distinción entre ambas.

1.892 Nulidad por simulación absoluta. Legitimación para instar la nulidad. Compraventa efectuada para eludir obligaciones frente a los acreedores, siendo el demandante uno de los vendedores. Art. 1306 CCI.

1.893 Contrato de obra. Vicios en la cimentación. Se alega ruina funcional e infracción del Art. 1591 del CCI, cuando no fue éste el que constituyó la ratio decidendi de la resolución.

1.894 Suspensión de visitas decretada por la administración respecto de menores en acogida. DOCTRINA.

1.895 Arrendamiento urbano conforme a la Ley de 1964. Resolución (artículo 114.11º) por denegación de prórroga (artículo 62.5º).

1.896 Compraventa vivienda. Desacuerdo sobre la ejecución que lleva a las partes a tenerlo por resuelto, habiéndose producido la venta por el promotor a un tercero. Eficacia.

1.897 Resolución de contrato de compraventa. Condición resolutoria expresa.

1.898 Régimen de separación de bienes. Art. 1438 del CCI. Cuantificación de la compensación.

Depósito en cuenta corriente

1.900 Contratos. Interpretación. Contratos bancarios. Depósito en cuenta corriente. Disposición indistinta.

Juicio cambiario

1.906 Juicio cambiario. Aval de garantía formalizado con la firma en el reverso del pagaré. Ley Cambiaria y del Cheque, Art. 36. Directrices y criterios de interpretación. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Obras extraordinarias en propiedad horizontal

1.907 Propiedad Horizontal. Quórum para la aprobación de cuotas extraordinarias destinadas a financiar obras de conservación y mantenimiento. Aprobación por simple mayoría.

1919 Representación de accionistas en junta general de sociedad anónima. Distinción entre la figura de la solicitud pública de representación y otros supuestos de representación, como la sindicación de voto y su ejercicio mediante representante. La presunción del Art. 107.3 LSA (actual Art. 186.3 LSC) admite prueba en contrario. Fijación de doctrina jurisprudencial.

1930 Compraventa: Nulidad por simulación y condena a indemnizar daños y perjuicios. Desestimación íntegra de la demanda en primera instancia y recurso de apelación que no reitera la petición de nulidad. Sentencia de segunda instancia que condena a la sociedad compradora a pagar el precio. Recursos de casación y por infracción procesal fundados en que, probado el impago del precio, debió apreciarse la inexistencia de causa de la compraventa. Desestimación por no poder equipararse el impago del precio a su inexistencia y no haberse probado la incapacidad transitoria invocada en la demanda como fundamento básico de la responsabilidad, en la simulación de la compraventa, del notario y de la entidad de crédito codemandados.

1949 Inoficiosidad de legados. Reducción incorrecta en la partición.

2.041 Pensión Compensatoria. Condiciones para la admisibilidad del recurso. Temporalidad o no de la pensión en el caso concreto enjuiciado, conforme a los criterios jurisprudenciales.

2.042 Acción declarativa ejercitada por un socio de la nulidad por simulación absoluta de una compraventa celebrada por la sociedad más de veinte años antes. Legitimación del socio. Carga de la prueba de la simulación y del pago del precio. Principios de disponibilidad y facilidad probatoria; necesidad de que la prueba del hecho sea factible para aquél a quien se pretende desplazar de la carga probatoria con base en dichos principios.

2.043 Compraventa. Responsabilidad de la parte compradora por dar una información errónea a la demandante sobre la modalidad de impuesto que gravaba el contrato, lo que resultaba determinante para la vendedora.

2.045 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad del contrato por falta de fijación de la duración máxima del régimen. Prohibición de entrega de cantidades anticipadas que comprende también las entregadas a un tercero fiduciario.

Accesión invertida y servidumbre de luces y vistas

2.046 Derecho de Servidumbre. Servidumbres constituidas por título o adquiridas por prescripción adquisitiva o usucapión: Doctrina.  Accesión invertida y servidumbres de luces y vistas: Doctrina de la Sala.

2.063 Contrato de compraventa de la mayoría de las acciones de una sociedad anónima. Transmisión de empresa. Deber de no concurrencia del transmitente. Obligación expresa en cláusula de pacto de no competencia e implícita en las exigencias de buena fe contractual. Falta de justificación de la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Contrato de intermediación inmobiliaria

2.065 Contrato de intermediación inmobiliaria. Reclamación de la comisión o corretaje. Improcedencia de aplicación de oficio de un laudo arbitral no alegado ni invocado por ninguna de las partes y que ni siquiera obra en el procedimiento.

2.067 Suspensión de pagos. Oposición a la aprobación del convenio. Quórums necesarios para la aprobación. Convenio de espera no superior a tres años. Interpretación del Art. 14 LSP. La admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos suspende el devengo de intereses de los créditos.

2.114 Juicio declarativo en que se pide la nulidad de juicio ejecutivo cambiario tramitado conforme a la LEC de 1881. Alcance de la cosa juzgada.

2.124  Incumplimiento contractual, por parte de la entidad bancaria, del contenido obligacional de un contrato de cuenta corriente bancaria.

2.126 Propiedad Horizontal. Distribución del pago de gastos comunes, no contraria al título constitutivo ni a los estatutos, acordada por los propietarios. Impugnación del acuerdo, que se desestima.

2.127 Compraventa de vivienda. Incumplimiento del plazo de entrega. Estipulación que prevé la resolución, con la entrega de las cantidades anticipadas con los intereses que impone la Ley 57/1968.

2.129 Patria potestad. Suspensión de su ejercicio durante el cumplimiento de la condena. El esposo resultó condenado por delito de maltrato habitual a la que fue su pareja.

2.130 Propiedad Horizontal. Actividades molestas ex artículo 7 de la LPH. Legitimación activa de uno de los propietarios para ejercer la acción.

2.132 Divorcio. Pensión compensatoria. Fijada inicialmente con un límite temporal y pasando a ser por tiempo indefinido. Doctrina jurisprudencial.

2.137 Asociaciones. Derecho de asociación. Acción de impugnación de acuerdo de expulsión de asociado por falta de previsión estatutaria de los hechos sancionados e inobservancia de los trámites estatutarios. No es una acción de nulidad absoluta sino una acción de anulación por infracción estatutaria, sometida a un plazo de caducidad de cuarenta días.

2.138 Contrato de compraventa. Obligación del pago del IVA. Viviendas del INVIFAS. Asunción por los compradores del pago de todos los tributos: les obliga a pagar el IVA, aunque en los contratos de compraventa se considerase procedente el ITP. La caducidad administrativa de la repercusión del IVA por el INVIFAS a los compradores no determina la improcedencia ni la prescripción de su reclamación a los mismos compradores en vía civil y con fundamento en los contratos de compraventa (SSTS 2/2015, 19/2015 y 646/2015).

2.141 Propiedad Horizontal. Acción reivindicatoria de la Comunidad sobre un bajo-cubierta poseído por los vecinos del ático.

Falta de antefirma en un pagaré

2.262 Juicio cambiarioAplicación de la doctrina de esta Sala sobre la falta de antefirma en un pagaré por apoderado de una sociedad en el caso de su circulación cambiaria mediante endoso.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 96/2016, la STC 74/2016 y en la STS 2.263/2016.

El Paseo Jurisprudencial de este mes, ha tenido continuaciones cada martes del mes en la Sección Doctrina Jurisprudencial.

 

Hasta el próximo mes en que os traeré más Jurisprudencia o, tal vez,  Chistes y Anécdotas como aquíaquí y aquí.

Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario

 

Paseos en el blog de Miguel:

2 de mayo de 2016

9 de mayo de 2016

16 de mayo de 2016

23 de mayo de 2016

30 de mayo de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Fuente de los surfistas en La Coruña. Por Diego Delso

Fuente de los surfistas en La Coruña. Por Diego Delso

Paseos jurisprudenciales: Abril de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional:

Este mes tenemos 49 Autos nuevos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 17 a 65.

Me quedo con 13 Autos, algunos de los cuales repiten el contenido de otros.

Aquí los tenéis:

AATC 21 y 22 2016 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con varios preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

ATC 23 1016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6576-2015, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con el artículo 96 de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

ATC 36 2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6959-2014, planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo en relación con el artículo 170.1 de la Ley 11/2003, de 9 de julio, concursal, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo.

AATC 37 38 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con varios preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

ATC 42 2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6446-2015, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

AATC 50 y 52 2016 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad en relación con los artículos 23.1 a) y 2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

AATC 5657 64  y 65 2016 Inadmiten a trámite cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley del Parlamento de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y de régimen urbanístico del suelo.

En cuanto a Sentencias, tenemos 29 NUEVAS este mes. Se trata de las Sentencias 34 a 62 y, de ellas, he seleccionado estas para el GJ:

STC 34 2016 Recurso de amparo 4984-2014. Promovido por el Fiscal ante el Tribunal Constitucional respecto de los Autos de la Audiencia Provincial y un Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria sobre internamiento urgente por trastorno psíquico. Vulneración del derecho a la libertad personal: resoluciones judiciales que no adoptaron, de oficio, la medida cautelar de internamiento en proceso de incapacitación.

STC 40 2016 Recurso de inconstitucionalidad 1233-2014. Interpuesto por la Defensora del Pueblo en relación con varios preceptos del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financierasPrincipio de pluralismo, derecho a la participación política y autonomía local: extinción del recurso de inconstitucionalidad por derogación de la norma con rango de ley impugnada.

Procedimiento de ejecución hipotecaria

STC 49/2016: Recurso de amparo 878-2014. Recurso de amparo 878-2014. Promovido por don José Luis Calvo Picallo en relación con los Autos dictados por un Juzgado de Primera Instancia de Ferrol dictados en procedimiento de ejecución hipotecariaVulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resolución judicial que no examina una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio (STC 39/2015).

STC 50/2016:  Recurso de amparo 3807-2014. Recurso de amparo 3807-2014. Promovido por el Fiscal ante el Tribunal Constitucional en relación con los Autos de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria sobre internamiento involuntario por trastorno psiquiátrico. Vulneración del derecho a la libertad personal: privación de representación y defensa de la afectada por la medida de internamiento (STC 22/2016).

Ley de Costas. Núcleos de población

STC 57/2016: Recurso de inconstitucionalidad 5009-2013. Recurso de inconstitucionalidad 5009-2013. Interpuesto por el Gobierno de Canarias en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costasCompetencias sobre urbanismo, ordenación del litoral y del territorio; autonomía local: interpretación conforme de los preceptos legales estatales que excluyen determinados núcleos de población del dominio público marítimo terrestre e imponen a las Comunidades Autónomas el deber de elaborar un plan sobre la posible incidencia del cambio climático en el dominio público marítimo-terrestre (SSTC 233/2015 y 28/2016). Voto particular.

Nos vamos al Cendoj.

 

Tribunal Supremo:

Tenemos 79 Sentencias NUEVAS este mes.

Se trata de las Sentencias 1.155, 1.156 (custodia compartida)1.157 (guardia y custodia compartidas), 1.158, 1.159 (guardia y custodia compartida), 1.160, 1.161 (responsabilidad extracontractual), 1.162, 1.163 (discapaz y derecho de sufragio)1.164 (custodia compartida: requisitos), 1.165, 1.166, 1.167 (revisión), 1.169, 1.202, 1.204, 1.206, 1.207 (contrato de distribución en exclusiva)1.208 (seguro de vida vinculado a contrato de préstamo), 1.209, 1.210, 1.211, 1.212, 1.213, 1.214 (swap)1.215 (defensa de la competencia), 1.216, 1.277 (derecho al honor y cámara oculta), 1.280, 1.281, 1.283, 1.284,1.285 (derecho al honor)1.286 (derecho al honor y al prestigio profesional)1.287 (modificación de medidas; guardia y custodia), 1.288, 1.289 (guardia y custodia compartida), 1.290, 1.291 (guardia y custodia compartida), 1.292, 1.293 (seguro de responsabilidad civil), 1.294,1.295 (modificación de medidas; guardia y custodia)1.296 (responsabilidad médica), 1.297, 1.298, 1.299, 1.320, 1.322 (swap), 1.323, 1.324, 1.325, 1.326, 1.327, 1.412 (procesal),1.413 (procesal)1.414 (pensión compensatoria temporal), 1.415 (responsabilidad civil), 1.416,1.417 (seguros), 1.418, 1.419 (guardia y custodia; traslado de domicilio de uno de los progenitores)1.420 (naufragio del “Costa Concordia), 1.421, 1.422 (procesal), 1.423, 1.424, 1.425 (seguros), 1.426, 1.427 (responsabilidad civil), 1.428 y 1.441 (responsabilidad extracontractual) y 1.489, 1.498, 1.500, 1.501, 1.502, 1.503 y 1.504.

De las 79, 47 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de qué van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 47 elegidas de este mes:

1.155 Desamparo y acogimiento. Falta de gravamen para recurrir.

1.158 Reclamación de incumplimiento de una obligación contractual. No cabe oponer como “exceptio non adimpleti contractus” el incumplimiento de una obligación de no hacer, de respetar la clientela de la otra parte, asumida al resolver la relación contractual de colaboración, porque entre ambas obligaciones, propiamente, no existe una relación sinalagmática, pues cada una de ellas no ha nacido para cada una de las partes como equivalente y recíprocamente condicionada por la otra.

Derecho internacional Privado. Interpretación art. 9.8 Cc.

1.160 Dº internacional privado. Dº interregional. Interpretación del artículo 9.8 in fine del Cci (efectos del matrimonio). Dº aplicable a la legítima del cónyuge viudo. Doctrina jurisprudencial.

1.162 Modificación de medidas. Vivienda habitual. Hijos mayores de edad.

1.165 Propiedad Horizontal. No inclusión en el orden del día de todas las materias a tratar. Emisión de cuotas extraordinarias iguales, no sujetas a la participación en los elementos comunes, sin incluirlo en el orden del día. Aumento ostensible del importe de las obras a ejecutar y acordadas en anterior Junta, sin incluirlo en el orden el día. Caducidad por transcurso de un año para impugnar acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal.

1.166 Contrato complejo de compraventa de terrenos, promoción y construcción de centro comercial. Resolución del contrato por mutuo disenso.

Guardador de hecho de incapaz no incapacitada

1.169 Disposiciones realizadas por el guardador de hecho de una incapaz no incapacitada con cargo a cuentas corrientes de las que la incapaz era titular, no redundando en utilidad de ésta.

1.202 Venta de cosa ajena e indemnización de daños y perjuicios. Exigencia reiterada de cumplimiento por el comprador al vendedor. La indemnización no debe limitarse a la restitución de la parte anticipada del precio, sino que comprende el valor de la cosa de la que se ha visto privado el comprador.

1.204 Asunción de deuda.

1.206 Unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes (arts. 12 y 17 LPH). Local de negocios. Impugnación del acuerdo que deniega la autorización de la instalación de tubos de extracción de humos. Doctrina jurisprudencial.

1.209 Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968. Responsabilidad frente al comprador de la entidad de crédito que admita ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada.

1.210 Cumplimiento del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Distinción con los casos de resolución y de aplicación de cláusula penal. Se reclama la totalidad de las rentas adeudadas desde el momento en que el arrendatario desistió del contrato y hasta la finalización del mismo, no habiendo aceptado la resolución el arrendador.

1.211 Concurso de acreedores. Clasificación de créditos. Privilegio especial de la prenda de créditos futuros bajo la normativa anterior a la reforma introducida por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las mismas condiciones se debería reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º de la Ley Concursal a la prenda de créditos futuros (siempre que en este caso al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados).

1.212 Las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 de la Ley Concursal, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Esta comunicación constituye el presupuesto legal para que opere el orden de prelación de pago previsto en dicho precepto. Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad, una vez se le dio traslado de la demanda.

1.213 Concurso. Propuesta anticipada de convenio. Necesidad de autorización motivada para superar los límites establecidos en el art. 100.1 de la Ley Concursal en la redacción aplicable antes del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre.

1.216 Resolución de contrato en interés del concurso. Carga de la prueba del perjuicio para el contratante in bonis. Aplicación de la regulación contractual para determinar los efectos económicos de la resolución.

Derecho al olvido digital

1280 Derecho al olvido digital. Legitimación pasiva de la filial española de la empresa titular del buscador. Tratamiento de los datos personales vinculados con la concesión de un indulto una vez transcurrido un plazo razonable desde que se ha concedido. Equilibrio entre el derecho a la información sobre el indulto y los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales del indultado.

1281 Acogimiento familiar.

1283 Acción de división de la cosa común (actio communi dividundo) ex Artículos 400 y 404 Cci. Indivisibilidad urbanística del bien objeto de comunidad. Viabilidad de la acción cuando concurre la legitimación activa en uno de los comuneros accionantes. Doctrina jurisprudencial.

Revocación de donación por superveniencia de hijos. Interpretación art. 644 Cc

1284 Revocación de la donación por superveniencia de hijo posterior a la donación (Artículo 644 Cci). Doctrina jurisprudencial.

1288 Divorcio contencioso. Pensión alimenticia a favor de la menor. Mínimo vital.

1290 Contrato de obra. Acción directa ex Artículo 1.597 Cci frente a la Administración antes de la vigencia del RD Legislativo 3/2011 (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

Cláusula abusiva: repercusión al comprador de la plusvalía.

1292 Cláusula abusiva incluida en el contrato de compraventa de un inmueble. Repercusión al comprador del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

1294 Reclamación dineraria. El retraso desleal no produce necesariamente la ineficacia del negocio jurídico, sino que cabe que lo atempere en el caso concreto.

1297 Cumplimiento de contrato de compraventa. Condición resolutoria potestativa. Ejercicio de acción de retracto por comunero. Contrato que permitía al comprador (que ya había abonado el primer plazo) resolver el contrato si no se aprobaba por el Ayuntamiento el proyecto de equidistribución o facultaba para la continuación de las gestiones urbanísticas. Fijación de plazo contractual. Cancelación del aval y aplicación del Artículo 1.129 del Cci. Pérdida de la incertidumbre cuando el retrayente se subroga en la compraventa.

1298 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Aplicación de la Directiva 94/47/CE. Aplicación de la Ley 42/1998. Nulidad de pleno derecho de los contratos al margen de la Ley. Falta de objeto y duración en contratos de aprovechamiento distintos a los del Artículo 1.6.

Servidumbre voluntaria de paso. Interpretación art. 554 Cc

1299 Constitución de servidumbre voluntaria de paso. Interpretación del título constitutivo sobre el alcance de los derechos y obligaciones del predio dominante y del predio sirviente. Interpretación del Artículo 594 Cci.

1.320 Contrato de consultoría: Directrices y criterios de interpretación.

Promesa bilateral de compraventa de acciones

1.323 Promesa bilateral de compraventa de acciones: Directrices y criterios de interpretación. Interpretación sistemática del contrato e interpretatio contra stipulatorem (artículos 1.286 y 1.288 del Cci). Determinación del precio de compra. Doctrina jurisprudencial.

1.324 Contrato de arrendamiento de obra. Indemnización por indebido abandono de la obra.

1.325 Compraventa de vivienda en construcción. Resolución a instancia de los compradores por retraso en la entrega.

1.326 Compraventa. Desestimación en primera instancia de la demanda inicial ejercitando acción resolutoria del comprador al no apreciarse que el vendedor demandado-reconviniente incumpliera su obligación de entrega en plazo y estimación de la reconvención del vendedor por negarse el comprador a escriturar y a pagar el precio, condenando al comprador, en los términos de la penalización pactada, a la pérdida del 5% de las cantidades anticipadas a cuenta del precio más las cuotas de IVA satisfechas.

1.327 Calificación culpable del concurso.

1.416 Compraventa de viviendas en construcción. Plazo de entrega. Carácter no esencial y retraso que no frustró las expectativas contractuales de la compradora, quien solo lo alegó cuando la vivienda ya estaba en disposición de ser entregada y tras ser requerida por la vendedora para escriturar y pagar el resto del precio. Estimación de la pretensión principal de cumplimiento formulada por la entidad vendedora. En las compraventas de vivienda el plazo de entrega no es siempre y en todo caso esencial.

1.418 Desistimiento del contrato de obra por el comitente. Indemnización por beneficio industrial. Gastos generales.

Retracto de comuneros. Interpretación art. 1522 Cc

1.421 Retracto de comuneros. Concepto. Doctrina jurisprudencial.

1.423 Propiedad horizontal. Nulidad de acuerdos sobre compra de una parcela (acto dispositivo) y aumento de las cuotas de participación (contra el título constitutivo) por no haber sido adoptados por unanimidad (Artículo 17. 1.º, párrafo 1.º, de la LPH).

1.424 Divorcio contencioso. Guarda y Custodia Compartida. Atribución del uso de la vivienda familiar.

1.426 Desheredación.

Inhabilitación para suceder

1.428 Sucesiones. Inhabilidad para suceder conforme a lo dispuesto en el Art. 412-5c) del Código Civil Catalán. Interpretación del precepto relativo al religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad.

Autorización para obras en local

1.489 Propiedad Horizontal. Local comercial. Impugnación de acuerdo por el que se deniega la autorización para llevar a cabo obras que afectan al forjado del edificio (tubo de extracción de humos). Doctrina jurisprudencial aplicable.

1.498 Ley de Crédito al Consumo. Directrices y criterios de interpretación de la norma. Ámbito de exclusión: artículo 2.1.a) de la Ley 7/1995.

1.500 Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968. Responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que el promotor tenía abierta la cuenta especial, y que avaló algunos pagos a cuenta, por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en esa cuenta especial.

1.501 Compraventa y enriquecimiento injusto. Encargo de venta de una casa a una inmobiliaria y posterior contrato de compraventa de otra casa entre quienes habían hecho el encargo, como compradores y la propia inmobiliaria como vendedora, pero haciendo constar que el propietario era otro, del que tenía una autorización de venta. Entrega por los compradores de 130.000 euros a cuenta del precio y posterior compra de la casa por la propia inmobiliaria para sí y sus socios aplicando los 130.000 euros para pagar el precio. Enriquecimiento injusto de la inmobiliaria que carece de legitimación para pedir la resolución del contrato de compraventa por falta de pago del resto del precio por los compradores.

1.502 Clasificación concursal de créditos públicos. Dinero invertido y prestado por la SEPI y una sociedad filial. Agentes privatizadores. No son administradores de hecho de las sociedades financiadas.

1.503 Acción de reintegración concursal. Préstamo en condiciones inusuales, por la brevedad del plazo de devolución, garantizado con una hipoteca constituida sobre la totalidad de los inmuebles e instalaciones de la deudora que constituía una sobregarantía por la desproporción entre el valor de los bienes y el importe del préstamo.

1.504 Sociedades de capital. Comunicación por el administrador de su conflicto de intereses con la sociedad.

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 65/2016, la STC 62/2016 y en la STS 1.504/2016.

Os anuncio que a partir de esta semana los Paseos Jurisprudenciales de los lunes, tendrán una continuación los martes a través de la nueva Sección de mi blog, dentro de la Sección de los Paseos que voy a titular: Doctrina Jurisprudencial.

La idea es desarrollar en post independiente aquellas Sentencias destacadas del Paseo de Lunes que constituyan Doctrina Jurisprudencial.

Doy gracias a Manuel Sánchez que me ha dado la idea.

Habrá martes con post y martes sin post cuando no tengamos doctrina jurisprudencial. Cuando no tengamos doctrina, me plantearé continuar con los Chistes y Anécdotas notariales.

Gracias Manolo, me parece una gran idea y por eso le voy a dar el desarrollo que me aconsejaste.

Hasta el próximo MES en que os traeré más jurisprudencia o, tal vez, chistes y anécdotas.

Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

 

Paseos en el blog de Miguel:

4 de abril de 2016

11 de abril de 2016

18 de abril de 2016

25 de abril de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Río Ulla. Por Silvia Núñez.

Río Ulla. Por Silvia Núñez.

 

Paseos jurisprudenciales: Marzo de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional:

Este mes tenemos 19 Autos nuevos y 25 Sentencias nuevas del Tribunal Constitucional.

De los 19 Autos (del 17 al 35), me quedo solo con este:

ATC 35/2016: Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6379-2014, planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo respecto del artículo 168.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo.

En cuanto a Sentencias (de la 10 a la 34 de este año), de las 25 me quedo con 4:

STC 17/2016: Recurso de inconstitucionalidad 6777-2012. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto. Competencias sobre urbanismo, condiciones básicas de igualdad y ordenación general de la economía: interpretación constitucionalmente conforme del precepto legal autonómico relativo a la cesión gratuita y enajenación onerosa, por precio inferior al de su valoración, de bienes integrantes del patrimonio público de suelo y vivienda.

STC 27/2016: Conflicto en defensa de la autonomía local 2599-2013. Conflicto en defensa de la autonomía local 2599-2013. Planteado por las Diputaciones Provinciales de Almería, Granada, Málaga y Cádiz en relación con el Decreto-ley del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 5/2012, de 27 de noviembre, de medidas urgentes en materia urbanística y para la protección del litoral de Andalucía. Autonomía local, límites de los decretos-leyes, urbanismo y ordenación territorial: inadmisión del conflicto en defensa de la autonomía local por carencia de legitimación activa de las corporaciones locales promotoras.

STC 28/2016: Recurso de inconstitucionalidad 4912-2013. Recurso de inconstitucionalidad 4912-2013. Interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Competencias sobre urbanismo, ordenación del litoral y del territorio; autonomía local: interpretación conforme del precepto legal estatal que impone a las Comunidades Autónomas el deber de elaborar un plan sobre la posible incidencia del cambio climático en el dominio público marítimo-terrestre (STC 233/2015).

STC 33/2016: Recurso de inconstitucionalidad 5458-2015. Recurso de inconstitucionalidad 5458-2015. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios preceptos de la Ley del Parlamento de Galicia 12/2014, de 22 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas. Límites de la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas, competencias sobre minas: nulidad del precepto legal autonómico relativo a los medios de comprobación de valores en tributos cedidos (STC 161/2012).

Así que nos vamos al Cendoj.

 

Tribunal Supremo:

Tenemos 61 Sentencias NUEVAS este mes.

Se trata de las Sentencias 610, 618 (seguros)620 (propiedad industrial, marca comunitaria), 624,625 (demanda de revisión), 626, 627 (infracción del derecho de marca)643 (swap), 644, 659, 769, 771 (nulidad de la marca y competencia desleal)776 (remuneración equitativa a favor de productores de fonogramas y de artistas e intérpretes o ejecutantes, por actos de comunicación pública de fonogramas en un parque temático)781 (títulos nobiliarios), 783, 784 (interés casacional), 785, 786 (defensa jurídica), 787, 788, 789, 790, 791, 792, 793 (revisión)794 (interpretación de un contrato y buena fe procesal), 795, 796 (derecho al honor), 797, 798, 799, 800, 801 (guardia y custodia compartida), 802, 803, 804 (seguros, acción de repetición y agentes de la edificación), 805, 806, 956 (marcas)957 (contrato de seguro de vida”unit-link”)958 (patente farmacéutica; mutatio libelli), 959, 960 (recurso extraordinario por infracción procesal), 961, 962, 963 (seguros, acción de repetición y agentes de la edificación), 967, 969, 970 (prueba de presunciones, interpretación del contrato)971 (procesal)973 (custodia compartida)974 (responsabilidad civil por accidente de circulación), 975, 976, 977 (falta retroactiva de legitimación), 978, 979, 984 (concurso y crédito de la SS)985 (swap), 986 y 987.

 

De las 61, 34 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 34 elegidas de este mes:

610 Contratación de una diversidad de productos financieros: depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Normativa MiFID. Obligaciones de información.

Prórroga arrendamientos urbanos

624 Arrendamientos urbanos. RDL 2/1985. Pacto de duración ilimitada versus prórroga forzosa.

Condiciones generales de la contratación

626 Condiciones generales de la contratación en contrato bancario de préstamo con garantía hipotecaria. Contratación con consumidores. Abusividad de las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado. Nulidad de tales cláusulas. Reiteración de doctrina.

644 Sobre principio de interdicción del enriquecimiento injustificado (requisitos de aplicación) y adjudicación en subastas judiciales. Adjudicación de solar comprensiva de lo edificado. Subsidiariedad de la acción. Doctrina jurisprudencial.

Pacto parasocial voto al usufructurario

659 Pacto parasocial entre socios al margen de los Estatutos Sociales, consistente en la atribución del derecho de voto al usufructuario.

Alimentos para el nieto

769 Alimentos solicitados a los abuelos por la madre en representación de su hija menor ante la imposibilidad del padre de afrontarlos. Gastos extraordinarios. Artículos 93 y 142 del Cci.

783 Servidumbre por signo aparente. Ha de representar una utilidad real para el predio dominante tras la separación del sirviente y el dominante, no bastando la permanencia del signo.

785 Modificación de la custodia compartida por cambio de circunstancias.

787 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: Ley 42/1998. Duración indefinida. Duración máxima.

Doble inmatriculación

788 Doble inmatriculación. Aplicación de las normas civiles para determinar la preferencia prevaleciendo la inscripción registral a favor del poseedor actual que adquirió por usucapión.

Medianería

789 Servidumbres. Medianería: concepto y jurisprudencia. Derecho a alzar el muro medianero (artículo 577 Cci). Luces y vistas. Límite a la propiedad ex artículo 582 Cci. Vertiente de aguas. Límite a la propiedad ex artículo 586 Cci.

790 Arrendamiento urbano. Reclamación de rentas impagadas. Aval solidario. Reconocimiento de deuda por la arrendataria. No produce novación, sino que mantiene la obligación solidaria del avalista.

791 Pensión compensatoria. Modificación por percepción de pensión de jubilación y por la gestión de bienes obtenidos por liquidación de los gananciales.

792 Nulidad de aprovechamiento por turno de bienes inmueble ex artículo 1.7 de la Ley 42/1998 por falta de las prescripciones de los artículos 8 y 9 de la misma Ley que permitiría la resolución del contrato ex artículo 10.2.

795 Juicio monitorio de la LPH. Requerimiento al comunero moroso.

797 Custodia compartida denegada por la distancia entre domicilios de padre (Granada) y madre (Cádiz).

798 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles celebrado antes de la Ley 42/1998. La Directiva 94/47 no es aplicable a relaciones entre particulares.

División de cosa común

799 División de cosa común. Conversión en propiedad horizontal.

800 Asignación de uso de segunda vivienda como vivienda familiar.

802 Compraventa: Resolución por incumplimiento del comprador. Indemnización de daños y perjuicios. Responsabilidad solidaria. Desestimación del mutuo disenso. Solidaridad tácita. Incongruencia.

803 Posesión de buena y mala fe. Dº de retención.

805 Compraventa de vivienda: Improcedencia de la resolución del contrato a instancia del comprador por retraso en la entrega, alegando demora en la obtención de la licencia de 1ª ocupación, porque en el contrato se supeditó la resolución por incumplimiento a un requerimiento ajustado a los requisitos del Artículo 1.504 del Cci y en el caso concreto el comprador requirió por burofax, medio que no es judicial, ni notarial.

Cuaderno particional: Rescisión por lesión

806 Cuaderno particional realizado por el albacea-contador partidor. Improcedencia de la acción de rescisión por lesión (artículo 1.074 del Cci). Validez del pago realizado por los restantes coherederos como gasto necesario para liberar las cargas de un bien hereditario (artículos 1.063 y 1.064 del Cci). Inclusión en el activo del crédito de la comunidad hereditaria contra el coheredero deudor.

959 Acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales por incumplimiento de deberes legales. Omisión del deber de constituir avales o garantizar las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas, según la Ley 57/1968.

961 Concurso de acreedores. Clasificación de créditos. Subordinación de los créditos de una sociedad del mismo grupo de la deudora concursada. Interpretación del art. 93.2.3º LC: la condición de sociedad del mismo grupo debe darse al tiempo del nacimiento del crédito. La noción de grupo de sociedades se caracteriza por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras.

962 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. La prohibición de percepción de anticipos establecida en el artículo 11 de la Ley 42/1998 es absoluta, de modo que comprende también la entrega de dichos anticipos a tercero.

967 Impugnación de acuerdo asociativo adoptado por órgano incompetente. Plazo de caducidad de la acción de anulabilidad. “Dies a quo” para el inicio del cómputo.

969 Cláusula penal. Moderación. Incumplimiento parcial, previsto en la cláusula, pese a lo cual se modera.

975 Resolución contractual por incumplimiento.

976 Resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción por retraso en la entrega de la licencia de 1ª ocupación con expectativas dudosas para su concesión.

978 Compraventa. Condición implícita. Ineficacia e interpretación del contrato. Doctrina jurisprudencial.

Ascensor en propiedad horizontal

979 Propiedad horizontal. Constitución de servidumbre por la instalación de un ascensor para salvar barreras arquitectónicas.

986 Responsabilidad solidaria de los administradores sociales por las obligaciones de la sociedad. Requisito de que las obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Compraventa de viviendas para uso residencial

987 Compraventa de viviendas para uso residencial. Responsabilidad frente al comprador de la entidad de crédito que admite ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada (art. 1-2.ª Ley 57/1968).

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 35/2016, la STC 33/2016 y en la STS 987/2016.

Hasta el próximo mes en que os traeré más jurisprudencia o, tal vez, chistes y anécdotas.

Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso. Alicante.

 

Paseos en el blog de Miguel:

7 de marzo de 2016

14 de marzo de 2016

21 de marzo de 2016

28 de marzo de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Paseos. Por Miguel Ángel García. Ólvega (Soria)

Paseos. Por Miguel Ángel García. Ólvega (Soria)

 

Informe Opositores Enero 2016

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                  ENERO – 2016

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

SUMARIO.

Introducción.

Derecho civil: parte general.

Persona y personalidad: derechos de la personalidad.

Estado civil. Naturaleza y caracteres.

Derecho civil: familia.

Menor de edad. Patria potestad: guarda y custodia compartida. Divorcio.

Derecho hipotecario.

Doble inmatriculación y exceso de cabida.

 

Introducción.

Se tratan escalonadamente tres cuestiones que tienen a la persona como referencia central. En primer lugar, la persona y los derechos de la personalidad: la personalidad es la cualidad, inherente a toda persona, de ser titular de derechos y de obligaciones, de modo que se tiene personalidad por el hecho de ser persona y como tributo al reconocimiento de su dignidad. Los derechos de la personalidad son aquellos que se ocupan de proteger y evitar un menoscabo de la propia persona. En este apartado se trata de los derechos a la intimidad, al honor y la propia imagen con ocasión del comentario que se hace de una STS.

Cuando la persona puede ejercitar por si sola los derechos y obligaciones de que es titular, se dice que tiene capacidad de obrar. Tradicionalmente, la capacidad de obrar ha estado unida en relación de causa y efecto con el concepto de estado civil. Desde esta concepción, la categoría del estado civil acogía todas aquellas situaciones en las que se encontraba una persona y que determinaban su capacidad de obrar, siendo esta circunstancia el elemento aglutinador de la categoría. Sin embargo, en la actualidad el estado civil ya no va indisolublemente unido a la capacidad obrar y por eso se habla de su carácter difuso e instrumental, cuando no inútil.

Se trata a continuación de la minoría de edad, que sí afecta a la capacidad de obrar y constituye, desde esa perspectiva, un estado civil clásico. No obstante, los textos legales actuales, internacionales y nacionales, configuran la situación del menor de edad poniendo el acento en su protección, lo que condiciona la interpretación de toda norma jurídica que afecte a los menores, convirtiendo el interés del menor en principio rector para interpretar y aplicar las leyes. El interés superior del menor se convierte, pues, en rasgo fundamental de este estado civil.

 

Derecho civil: parte general.

Persona y personalidad: derechos de la personalidad.

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T. 10

Registros

T.10

1 Comentario.

1 Derechos de la personalidad.

La personalidad, que es la capacidad que tiene toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, lleva inherentes los llamados derechos de la personalidad, que son derechos subjetivos privados dirigidos a proteger y evitar un menoscabo de la persona en si misma. Aunque el titular natural de estos derechos es la persona física, también se reconoce en algunos casos ciertos derechos a las personas jurídicas.

 Como notas características de estos derechos se suelen señalar los siguientes: (i) son inalienables, (ii) irrenunciables, (iii) imprescriptibles, (iv), indisponibles (o de disposición limitada) por ser esencialmente extrapatrimoniales (vi) y absolutos en cuanto oponibles y exigibles erga omnes.

Estas notas esenciales no son tan absolutas que no admitan matizaciones, como veremos en el apartado siguiente. 

2 Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen

a) Son derechos de la personalidad que tienen rango de derechos fundamentales conforme al art.18 CE, hasta el punto que el art. 20 cuatro dispone que el respeto a tales derechos constituye un límite para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que es otro derecho fundamental.

b) Regulación: Se reconocen estos derechos en el art. 18. 1 CE, y se regulan fundamentalmente en la L.O 1/1982, de 5 de mayo (sobre Derecho al Honor, la Intimidad personal y familiar y a la Propia imagen), la L.O 15/1999, de 13 de diciembre (sobre Protección de Datos de carácter personal) y la L.O 2/1984, de 26 de marzo (sobre regulación del Derecho de rectificación).

También cuentan con protección penal (Libro II, Título X). Esta protección es preferente por su mayor efectividad, aunque sin perjuicio de la responsabilidad civil que se pueda derivar del ilícito penal.

c) Los derechos de la personalidad se caracterizan por su irrenunciabilidad genérica o abstracta a la protección civil que la ley establece. Su delimitación está “determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona, según sus actos propios, mantenga al respecto y determinen sus pautas de comportamiento (así se recoge expresamente en el art. 2). Por tanto, es fundamental en su delimitación la ponderación judicial, que atenderá a los datos variables determinados “por los tiempos y las personas”.

d) No son estos derechos absolutamente ilimitados frente a razones de interés público (art. 8) o el consentimiento de los interesados, que ha de ser expreso y que es revocable. No obstante, el consentimiento, ha de tenerse en cuenta que se trata de derechos irrenunciables, inalienables e imprescriptibles (art. 1.3). La renuncia a la protección prevista es nula sin perjuicio de los casos de consentimiento y autorización a que se refiere el art. 2. Para el caso de los menores, ver art. 3.

e) Transmisión mortis causa (arts. 4 a 6): las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida podrán ser ejercitadas, “cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesión se produjo” (art), pueden ser ejercitadas por las siguientes personas, según el art. 4: la persona que el causante haya designado en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica. A falta de designación testamentaria, corresponde la legitimación al cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. En defecto de todos ellos, corresponde el ejercicio de las acciones al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento. En caso de varios parientes cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido. La misma regla se aplicará, dice el art. 5, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento.

3 Supuesto de hecho.

La entidad demandada incluyó los datos personales del demandante en dos ficheros automatizados de tratamiento de datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, en dos registros de morosos (Asnef y Badexcug), por una deuda de 135,42 euros.

El demandante, que no reconocía tal deuda, presentó una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, que dictó un laudo en el que estimó la reclamación y ordenó a Vodafone que diera de baja los datos del demandante de los registros de morosos.

La inclusión del demandante en esos registros de morosos le impidió contratar a su nombre una línea ADSL. En total, los datos del demandante estuvieron incluidos en uno de los registros durante 330 días y en el otro 94 días.

Los datos del demandante incluidos en dichos registros de morosos fueron comunicados a diversas entidades que los consultaron, tales como Telefónica Móviles, BBVA, Uno-e Bank o Línea Directa Aseguradora.

4 Recurso de casación.

El Juzgado de Primera Instancia considero que la inclusión de los datos personales del demandante en los dos registros de morosos había constituido una intromisión ilegítima en el derecho al honor porque la realidad de la deuda no fue probada e impuso una indemnización de 2500 euros, cantidad que fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial. El demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El TS casa la sentencia y eleva el importe de la indemnización a la suma de 10.000 euros.

5 Doctrina de la STS.

5.1 Presunción iuris et de iure del daño.

– El art. 9.3 de la L.O 1/1982 establece la siguiente presunción iuris et de iure: acreditada la intromisión ilegítima en el derecho al honor, existe un daño indemnizable.

– La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos por la LOPD constituyen un supuesto de intromisión ilegítima del derecho al honor. Por tanto, hay un daño indemnizable

– No son admisibles indemnizaciones meramente simbólicas por su escasa cuantía. Rechaza el TS que sea baremo para fijar la cuantía de la indemnización la escasa cuantía por la que el demandante fue incluido en los registros de morosos, hecho este que no disminuye la importancia de los daños patrimoniales y morales causados Las cuantías que se fijen, tanto referidas al daño moral como al patrimonial, son por lo general necesariamente estimativas, dada la naturaleza del daño que tratan de reparar.

5.2 Daños indemnizables

– Deben indemnizarse los daños patrimoniales y los daños morales.

– Daño moral: es aquel que “no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma y de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad”, tanto en su aspecto interno o subjetivo como en el externo u objetivo en relación con las demás personas.

 Dentro del daño moral también incluye el TS “el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o la cancelación de los asientos equivocados.

– Daños patrimoniales: dentro de los daños patrimoniales indemnizables se comprenden los siguientes: (i) “los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como (ii) los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y (iii) también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa”.

5.3 Registros de morosos.

– Los registros de morosos son ficheros automatizados de tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias. Las empresas asociadas a tales ficheros reciben información sobre sus clientes morosos y pueden consultarlos también cuando alguna persona les solicita sus servicios.

Normalmente se trata de empresas que facilitan crédito o servicios y suministros (tanto entidades financieras como aquellas que realizan prestaciones que se facturan periódicamente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias

– La Sentencia considera estos registros como un indicio relevante para las entidades que facilitan créditos y dice que “dichas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado «crédito responsable», destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)”.

en estos registros de morosos impidió que el demandante pudiera contratar a su nombre una línea de ADSL.

5.4 Intereses de demora

Reitera la Sentencia la doctrina establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, núm. 764/2008, de 22 de julio, y 228/2011, de 7 de abril: sobre la cantidad fijada definitivamente como indemnización por el TS cabe aplicar la condena del pago de intereses de demora retroactivamente. Por tanto, no cabe aplicar la regla «in illiquidis non fit mora» (como hacía la anterior jurisprudencia), sino que, si existe certeza en la obligación de indemnizar y es razonable la petición, se puede condenar al pago de intereses, aunque no se conozca la cuantía de la indemnización hasta el final del proceso.

En el caso enjuiciado, la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor era clara, y así lo estimó la sentencia de primera instancia, sin que tal pronunciamiento fuera objeto de recurso por la demandada. Tampoco presentaba especiales problemas la existencia de perjuicio, pues el inciso inicial del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 lo presume cuando existe una vulneración del derecho al honor. Ello determina que, en aplicación de la jurisprudencia citada, la indemnización fijada en la sentencia deba devengar intereses calculados al tipo del interés legal, desde la fecha interposición de la demanda, que a partir de esta sentencia se verán incrementados en dos puntos porcentuales.

Fuente: STS 557/2015 (18 febrero 2015). ECLI:ES:TS:2015:557

Id Cendoj: 28079110012015100074

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 247/2014

Nº de Resolución: 81/2015

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

 

Estado civil. Naturaleza y caracteres.

Temarios de oposiciones:

CIVIL

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T. 11

Registros

T.11

CONCEPTO

No resulta sencillo dar un concepto único de estado civil por la variedad de situaciones comprendidas en el mismo y por la ausencia de una definición legal que lo delimite, pues, aunque se hace referencia al estado civil en diversos textos legales, lo cierto es que ninguno de ellos ofrece un concepto (vgr, art. 39 CE, CCivil, LRCivil, LECivil, CPenal).

 Buena prueba de lo dicho es la variedad de concepciones sobre el estado civil, lo que ha llevado a clasificarlas en tesis amplísima, tesis amplia, tesis negativa o supresiva, tesis ecléctica y tesis estricta (RIVERO-SÁNCHEZ COVISA y JIMËNEZ SANTOVEÑA).

Tesis amplísima: comprende en el concepto cualquier cualidad jurídicamente relevante para la persona (Planiol). Tesis amplia: es la tesis tradicional, que comprende en el estado civil todas aquellas situaciones que afectan a la capacidad de obrar de la persona (De Castro, Lacruz, Maluquer de Motes, Moreno Quesada, etc). Tesis negativa o supresiva: partidaria de abandona esta categoría porque destacan su carácter meramente instrumental, privado de valor normativo alguno (Lasarte). En este sentido cabe destacar el abandono de su regulación por parte del CC alemán. Tesis ecléctica: asume la categoría del estado civil por cuanto sigue reconocido por el Derecho positivo, si bien destacan que se utiliza indistintamente para comprender circunstancias modificativas de la capacidad de obrar junto a otras que reflejan situaciones relevantes para la posición jurídica básica de una persona en la comunidad (Torrent). Tesis estricta: partidaria de diferenciar claramente los estados civiles de las circunstancias modificativas de la capacidad de obrar, quedando el estado civil limitado a se un puro indicador del estatuto jurídico básico de las personas en ciertas situaciones personales, estables y especialmente significativas de la persona (Gordillo Cañas, Salas Murillo).

DE SALAS MURILLO lo define como (i) concepto jurídico que (ii) engloba situaciones personales (iii) dotadas de cierta estabilidad y permanencia, (iv) valoradas por el legislador como relevantes, (v) y dotadas por este, en ciertos aspectos, de un mismo régimen legal.

Desarrollando los términos del concepto, cabe destacar las siguientes notas que perfilan su

NATURALEZA

(i) Es un concepto jurídico: el estado civil es un concepto o categoría jurídica porque se refiere a situaciones o modos de estar la persona en la comunidad a las que se les reconoce transcendencia jurídica, o, dicho de otro modo, se trata de situaciones jurídicas personales (DE CASTRO)

 (ii) Que engloba situaciones personales: el estado civil se refiere siempre a situaciones de la persona a las que el Ordenamiento reconoce trascendencia jurídica (vgr. nacionalidad, extranjería, vecindad civil, etc). No sólo es que se refiera a las personas, sino que todas las personas a lo largo de su vida ostentan diversos estados civiles, (GETE ALONSO).

(iii) Dotadas de cierta estabilidad y permanencia: aunque el estado civil es modificable, esta nota deja fuera del estado civil aquellas situaciones circunstanciales o meramente coyunturales. En otro sentido, también se puede hablar de estabilidad y permanencia para destacar que su variación o modificación suele estar sujeta a ciertas solemnidades y garantías con la finalidad de dotar al estado civil de seguridad y estabilidad. De ahí que se exija la intervención de funcionario o autoridad. (vgr. arts. 20, 73 3º, 120, 317, etc CC),.

(iv) Valoradas como relevantes por el legislador: se trata de situaciones cuyo reconocimiento deriva del Derecho positivo mediante normas imperativas y con un fuerte contenido de orden público. Desde esta perspectiva el estado civil se contrapone a las situaciones de hecho o puramente fácticas, si bien, en la medida que se vaya produciendo una juridificación y reconocimiento oficial de las mismas, y se les reconozcan determinados efectos jurídicos, dejan de ser en puridad meras situaciones fácticas para acercarse más a la noción de estado civil, de ahí la complejidad y variabilidad del concepto.

(v) Dotadas en ciertos aspectos de un mismo régimen legal: la variedad de situaciones comprendidas dentro del estado civil dificulta que se pueda hablar de un mismo régimen jurídico para todas ellas, si bien cabe destacar con De Salas Murillo los dos siguientes aspectos: a) las acciones de estado, y en especial la necesidad de que se inscriban las sentencias sobre el estado civil en el Registro Civil. b) Lo referido a los medios de prueba del estado civil.

Define DE CASTRO las acciones de estado como el “ejercicio ante los Tribunales de las facultades de estado”. Por su parte, LETE DEL RÍO las describe como “aquellas que se deducen ante los Tribunales y tienen por objeto un estado civil, bien para solicitar que se declare (en este caso puede tratarse de reclamación o impugnación) o bien para que se modifique (divorcio, incapacitación)”.

CARACTERES.

Además de lo dicho sobre la naturaleza, cabe destacar las siguientes notas: 1) Atributo de la persona. 2) Relevante en el ámbito jurídico privado. 3) Universalidad. 4) Orden público. 5) Eficacia erga omnes. 6) Múltiple. 7) Carácter contingente o accesorio. 8) Estabilidad

Es un atributo de la persona porque es inherente a la misma y consecuencia de la personalidad o capacidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones. Es relevante en al ámbito jurídico privado (por ejemplo, nacionalidad, vecindad civil, incapacitación, etc) lo que excluye del concepto de estado civil ciertas relaciones de trascendencia administrativa o política (vecindad administrativa, discapacidad administrativa, etc). Es universal porque comprende a todas las personas que se encuentran en la situación que constituya el estado civil de que se trate. Sus normas son de orden público, imperativas, lo que conlleva igualmente la frecuente intervención del Ministerio Fiscal, Tiene eficacia erga omnes porque se impone a todos, que están obligados a respetarlo y no pueden desconocerlo o ignorarlo. Es múltiple porque en una persona concurren simultáneamente varios estados civiles. Se habla de carácter contingente y accesorio para destacar que la categoría de estado civil no afecta per se a la capacidad de obrar. La nota de estabilidad distingue el estado civil de cualquier situación transitoria o coyuntural en que puede encontrarse la `persona.

ENUMERACIÓN DE LOS ESTADOS CIVILES.

En base a todo lo expuesto se explica fácilmente que no haya una lista uniforme e indiscutida de estados civiles, pues junto a la vaguedad del concepto hay que destacar la desvinculación entre el estado civil y el Registro Civil (De Salas Murillo), que actualmente no puede llamarse con rigor Registro del Estado Civil por cuanto acoge variedad de datos y circunstancias personales que no forman parte del estado civil.

Con la doctrina mayoritaria cabe incluir dentro del estado civil al matrimonio, la filiación, la nacionalidad, la vecindad civil, la edad y la modificación judicial de la capacidad de obrar (PARRA LUCÁN)

Bibliografía:

DE SALAS MURILLO, Sofía. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, págs. 363 y ss. (Director; Joaquín Rams Albesa). Editorial IUSTEL, 2014.

RIVERO_SANCHEZ COVISA, F.J y JIMÉNEZ SANTOVEÑA, J.M. Instituciones de Derecho Privado. Tomo I, Vol. II, págs. 235 y ss (Director: Victor M. Garrido de Palma), CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO. CIVITAS- THOMSON REUTERS, 2015.

PARRA LUCAN, María Ángeles. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Privado (Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado) Tomo I. págs. 97 y ss. Consejo General del Notariado, 2012

 

Derecho civil: familia.

Menor de edad. Patria potestad: guarda y custodia compartida. Divorcio.

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T.86

Registros

T.86

1 Comentario.

Según lo visto en el apartado anterior, parece que el Derecho positivo español actual acoge un concepto ecléctico de estado civil, en el que caben situaciones que afectan a la capacidad de obrar de las personas y otras que, sin afectar a la capacidad de obrar, conforman la posición jurídica básica o forma de estar la persona en la sociedad (vgr, matrimonio).

Además de afectar a la capacidad de obrar, la menor edad es un estado civil que tiene en la actualidad como elemento definitorio la especial consideración del interés del menor como valor superior que debe inspirar las leyes y su aplicación, hasta el punto de actuar como criterio excluyente o corrector en la aplicación de una norma jurídica si así lo aconseja la protección del menor como interés superior protegible.

La Sentencia que seguidamente se resume es un claro exponente de lo dicho, pues tanto la guarda y custodia del menor como el orden de los apellidos se deciden en base a dicho interés del menor.

2 Supuesto de hecho.

Se discute por los progenitores, que están divorciados, la custodia de los hijos comunes menores de edad. La AP, con fundamento en el enfrentamiento existente y la falta de consenso entre los progenitores, no concede la guarda y custodia compartida porque considerar que puede repercutir en la estabilidad y desarrollo de los menores. El fallo de la Audiencia confirma que la guarda y custodia la seguirá ejerciendo la madre y que los menores tendrán un contacto amplio y flexible con su padre.

La AP se basa en el informe psicosocial emitido por el equipo técnico, en el que consta: 1. La conflictividad, en ascenso, entre los progenitores. 2. No se presentan factores psicopatológicos en los padres. 3. Los menores tienen vinculación positiva con ambos progenitores. 4. Los menores presenciaron en muchas ocasiones las desavenencias. 5. Ambos cuentan con buenas competencias parentales. 6. En el informe se opta por aconsejar la custodia a favor de la madre, dada su estabilidad laboral y su actitud facilitadora del contacto paternofilial.

3 Doctrina de la Sentencia.

Casa la sentencia de la Audiencia por no ser conforme con la doctrina del Tribunal Supremo y establece el régimen de guarda y custodia compartida sobre los menores.

4 Argumentos de la Sentencia.

1 La guarda y custodia compartida no se puede considerar una medida excepcional, a la luz del art. 92 CC (STS 25 abril 2014).

2 Es doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida debe acordarse cuando concurran alguno de los siguientes criterios (STS 29 abril 2013): «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes; (iii) el número de hijos; (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; (v) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (vi) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

3 El interés del menor se constituye en criterio rector preferente para adoptar cualquier medida que afecte a los menores de edad. Su concepto  ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, según la cual «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

4 Efectos personales de la guarda y custodia compartidas: La Sentencia considera efectos beneficiosos de la guarda y custodia compartida los siguientes: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

5 Efectos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar: al acordarse la custodia compartida, “los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva”. En estos casos, si cabe la atribución del uso de la vivienda familiar (ex.art.96.2 CC), pero los criterios de adjudicación serán distintos y no podrá basarse en que talk vivienda constituirá permanentemente el domicilio de los hijos.

En el caso de la Sentencia, por ejemplo, “a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año (…) con el fin de facilitar a ella y a los menores (…) transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales”.

Fuente: STS 437/2016 (11 febrero 2016) – ECLI:ES:TS:2016:437

Id Cendoj: 28079110012016100050

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 326/2015

Nº de Resolución: 51/2016

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

 

Derecho hipotecario.

Doble inmatriculación y exceso de cabida.

Temarios de oposiciones:

HIPOTECARIO

Notarias

T.28

Registros

T.31/32

1 Supuesto de hecho.

En el año 1873 se inmatricula una finca que, pasado el tiempo y tras diversos actos jurídicos, presenta al día de hoy la siguiente situación registral:

Los titulares actuales, que son los otorgantes de la escritura objeto de este recurso, tienen la titularidad del 33,33% de la finca inscrita.

Con el paso del tiempo, el resto de los titulares registrales (o sus causahabientes) materializaron sus titularidades sobre porciones concretas de dicha finca, y lo hicieron unilateralmente y sin segregación, causando inmatriculaciones de fincas que son, en realidad, partes de la inscrita.

Ante esta situación, los titulares del 33,33%, que son en realidad los únicos propietarios de la finca inscrita (cuya descripción también se ve modificada), otorgan escritura calificada de “determinación jurídico registral y descriptiva de una finca urbana”.

Varios herederos (no todos) de los iniciales titulares registrales “segregados” ratifican esta escritura. Se da la circunstancia de que es el propio recurrente quien reconoce que no todos los titulares registrales (o sus sucesores) han prestado su consentimiento, sino sólo aquellos “que ha podido conseguir”.

 Ahora se pretende inscribir la escritura, alegando los propietarios actuales de la finca inscrita su derecho a ser tratados de igual manera que aquellos otros que en su día causaron las dobles inmatriculaciones.

¿Cabe practicar la inscripción solicitada? NO.

2 Doctrina de la DGRN.

1 Para la rectificación registral pretendida sin recurrir a la vía judicial se necesita el consentimiento expreso de todos los titulares registrales o de sus herederos o causahabientes, hayan o no inscrito sus derechos. Por tanto, los consentimientos exigidos son los siguientes: (i) El de los titulares registrales de la finca inicial. (ii) El consentimiento de todos los titulares actuales de las otras fincas que se inmatricularon incurriendo en doble inmatriculación. (iii). El consentimiento de todos los herederos o causahabientes extrarregistrales de los titulares registrales, siendo necesaria en este caso la previa inscripción registral de sus derechos con el cumplimiento de los requisitos documentales, civiles y fiscales que en cada caso proceda, así como la previa inscripción de los negocios subyacentes cuya inscripción quedó omitida y burlada por la vía de la doble inmatriculación,

2 En el caso que nos ocupa, y conforme al artículo 313 del Reglamento Hipotecario, ni siquiera sería posible que la registradora practicara de oficio la nota marginal expresiva de la situación de doble inmatriculación, ya que el citado precepto exige que sea algún titular de cualquier derecho real inscrito sobre las fincas registrales afectadas por la doble inmatriculación quien haya de acudir al juez de Primera Instancia del lugar en que radique físicamente la finca, para que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte auto ordenando que se extienda nota expresiva de la posible existencia de doble inmatriculación al margen de ambas inscripciones.

3 También se plantea en el caso un supuesto de exceso de cabida, reiterando la DGRN su doctrina que actualmente queda reflejada en el nuevo artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, según el cual «si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas».

Comentario.

1 Como pone de relieve la Resolución, este régimen jurídico ha cambiado sustancialmente en el actual art. 209 LH, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, que deroga el artículo 313 del Reglamento Hipotecario en virtud de la disposición derogatoria de la propia Ley 13/2015.

2 La competencia a partir de ahora corresponde al Registrador, quien, incluso de oficio, debe iniciar el expediente si resulta evidente una situación de doble inmatriculación, practicando la correspondiente nota marginal.

3 El expediente puede concluir con el consentimiento de todos los afectados, que se documentará y firmará por todos ellos interesados junto con el Registrador, quien procederá a cancelar el historial de la finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la forma acordada.

4 Si no se logra el consentimiento de todos los afectados, o no compareciese alguno, o, compareciendo, formulase oposición en cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio practicada en cada uno de los folios reales coincidentes. Y en tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el juez de Primera Instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

21 diciembre 2015. BOE 6 enero 2016.

 

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Dunas en Corralejo (Fuerteventura). Por Dirk Vorderstraße. Pinchar en la imagen.

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Paseos jurisprudenciales: Febrero de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

 

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional

Este mes tenemos 45 Autos nuevos y 9 Sentencias nuevas del Tribunal Constitucional.

Se trata de los Autos 201 a 229 de 2015 y 1 a 16 de 2016 y de las Sentencias 1 a 9 de 2016.

Me quedo con 17 Autos y con 3 Sentencias. Entre los Autos, hay 10 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad relativas a un mismo precepto de la Ley del Suelo de Cantabria y 3 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad sobre diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Estos son los 17 Autos seleccionados:

ATC 201 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7765-2014, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con los artículos 22 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, texto refundido de la Ley de suelo.

AATC 211 y 214 a 222 Acuerdan la extinción, por desaparición sobrevenida de objeto, de varias cuestiones de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y del régimen urbanístico del suelo de Cantabria.

ATC 223 Acuerda el desistimiento en el recurso de inconstitucionalidad 4308-2011, planteado por el Presidente del Gobierno en relación con varios apartados del artículo único de la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de suelo y ordenación territorial de Extremadura.

ATC 226 Acuerda la suspensión parcial en el recurso de inconstitucionalidad 4682-2015, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios artículos de la Ley 10/2014, de 27 de noviembre, de aguas y ríos de Aragón.

ATC 227 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4735-2015, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón de la Plana en relación con la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas para la flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. Voto particular.

ATC 67 y 8 2016. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6246-2014, planteada por la Sala de de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Y estas son las 3 Sentencias con las que me quedo:

STC 3 2016. Recurso de amparo 1388-2014. Promovido por don Javier Resa Gaujot en relación con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación sobre liquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia que no entra a conocer de los vicios de inconstitucionalidad imputados a una norma foral, ni plantea cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal Constitucional, fundándose en la falta de jurisdicción del órgano sentenciador para examinar la validez de las normas forales fiscales (STC 222/2015).

STC 5 2016. Recurso de inconstitucionalidad 1886-2012. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de diversos preceptos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, ordenación general de la economía, medio ambiente, urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales estatales que regulan la inspección urbanística de los edificios (STC 61/1997).

STC 6 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4906-2013. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de Andalucía en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Régimen de los bienes demaniales, principio de autonomía local y competencias sobre ordenación del territorio, urbanismo y publicidad: constitucionalidad de los preceptos legales estatales que establecen los criterios técnicos para la fijación del límite interior de la zona marítimo-terrestre, ocupación del demanio público y usos de las zonas de servidumbre, suspensión de acuerdos municipales y régimen transitorio del suelo urbano (STC 233/2015).

Me pensaré si os enlazo de ahora en adelante al resto de Autos y Sentencias (los no destacados) del Tribunal Constitucional, pero las materias son tan diversas que tengo que reconoceros que no le veo demasiada utilidad a nuestros efectos.

Nos vamos al Cendoj.

Tribunal Supremo:

Tenemos 92 nuevas Sentencias este mes. También damos comienzo al año 2016.

Se trata de las sentencias 5683, 5686 (interpretación de los contratos), 5687, 5689, 5690, 5692, 5693 (marca denominativa comunitaria), 5694 (swaps), 5713 y 5714 de 2015 y de las Sentencias 28, 62 (error judicial), 76 (error judicial), 88, 89, 90 (derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen), 91, 92, 95 (error judicial), 149, 317 (swaps), 318, 319, 320 (swaps)321 (swaps), 322, 323 (swaps)324 (swaps)325 (swaps), 326 (swaps)327 (swaps)328 (propiedad industrial y marcas), 329, 330, 331 (modificación de medidas sin cambio relevante en las circunstancias del menor), 332, 333, 334 (títulos nobiliarios), 335, 336 (error judicial)337 (derechos fundamentales), 338, 350, 351, 352, 356, 357, 358, 359, 361 (swaps)405 (swaps)406 (swaps), 430, 431 (responsabilidad civil profesional de abogado)432 (error judicial), 433, 434, 435 (procesal, interés casacional)436 (accidente de tráfico por atropello de especie cinegética), 437 459, 480, 482 (libertad de expresión e información y derecho al honor), 485, 490, 491 (recurso de revisión), 492, 502, 503 (swap), 505, 506, 507 (contrato de agencia), 508, 510 (contrato de suministro)512 (recurso extraordinario por infracción procesal y swap)515 (revisión de sentencia)516 (propiedad industrial, marcas)517 (revisión de sentencia)518 (contrato de prestación de servicios profesionales), 521, 522 (demanda de revisión), 523, 524, 525, 526, 527, 528 (seguros), 529, 530, 531, 532 (modificación de circunstancias, pensión compensatoria y alimentos) y 533 de 2016.

De ellas, 52 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os indico entre paréntesis de qué van. Como novedad, este mes he empezado a enlazaros incluso aquellas que no me parecen interesantes. A partir del mes que viene incluiré todos los enlaces a las descartadas y ya os he comentado que me planteo extender este modus operandi a los Autos y Sentencias descartadas del Tribunal Constitucional, aunque aún no lo tengo claro.

Estas son las 52 elegidas de este mes:

Pensión compensatoria

5683 La convivencia more-uxorio precedente seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta para decidir sobre la pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil).

5687 Guardia y custodia compartida. Casación e interés del menor.

5689 Resolución de compraventa por retraso en la entrega de la parcela vendida y ya totalmente urbanizada.

Modificación estatutos propiedad horizontal

5690 Los requisitos de quorum para la modificación de los estatutos (Art. 5 LPH) son los mismos que los exigidos para la modificación del título constitutivo. Especial sistema, vía estatutaria, de distribución de los gastos generales entre los comuneros.

5692 Levantamiento del velo. Enriquecimiento sin causa. Sociedad promotora administrada por el único socio e hijo de los dueños del terreno.

5713 Error de la compradora de una vivienda que desconoce que el edificio está construido en zona verde. Nulidad por vicio del consentimiento.

5714 Permuta de cosa futura. Daños resultantes in re ipsa.

28 Retención por el vendedor de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio en caso de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador. Control de abusividad. Improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula penal al ser adecuada para indemnizar daños y perjuicios causados al vendedor.

88 Acción declarativa de dominio y reivindicatoria. Adquisición de la propiedad de carácter originario por mor de un decreto canónico de extinción y reversión, consecuencia de una previsión estatutaria de una asociación privada de fieles.

89 Complicidad concursal. Requisitos conforme al art. 166 LC. Actos posteriores a la declaración de concurso. Alcance del dolo del cómplice.

OPA: inexactitudes en el folleto informativo

91 Adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción. Consecuencias de las inexactitudes graves en dicho del folleto informativo. Compatibilidad entre la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Acciones Bankia

92 Oferta pública de suscripción de acciones promovida por Bankia, que aproximadamente un año después de ser adquiridas, tras la intervención y rescate público de la entidad, carecen prácticamente de valor.

149 Guardia y custodia compartida.

318 Concurso de acreedores, incidente concursal y liquidación de gananciales. Deben incluirse en el inventario con cargo a la sociedad de gananciales ciertas deudas por préstamos personales y disposiciones de tarjetas de créditos, aunque las deudas no hubieran sido contraídas con el consentimiento o la conformidad del otro cónyuge.

Estructurado tridente (2)

319 Contratación de estructurado tridente. Nulidad por error vicio. Inversor no profesional, aunque con cierta experiencia. No es suficiente con que la información aparezca en el contrato. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto financiero complejo mediante ejemplos.

322 Contratación de estructurado tridente. No procede la nulidad porque la información omitida en el contrato fue suministrada al cliente antes de firmarlo.

Obras sin autorización en propiedad horizontal

329 Propiedad Horizontal. Obras que alteran elementos comunes sin autorización. Obras necesarias y urgentes.

330 Error obstativo. Error vicio. Error patente.

332 Cesión de créditos o cesión de contrato: Calificación.

333 Arrendamiento. Pluriobjetivo sobre varios puntos de venta.

335  Guardia y custodia compartida. Interés del menor.

Orden de apellidos

338 Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos en caso de desacuerdo.

350 Responsabilidad civil por daños derivados de obras de demolición de edificio colindante. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra.

351 Contrato de ejecución de obra.

352 Permuta de solar por cosa futura. Naturaleza y base negocial. Asignación del riesgo de aprovechamiento urbanístico resultante a cargo de la promotora compradora. Improcedencia del incumplimiento obligacional del vendedor por entrega de cosa distinta a la pactada («aliud pro alio»). Novación extintiva: proyección sobre las garantías accesorias del crédito: el aval bancario.

356 Contrato de obra: retraso del contratista. Cláusula penal y moderación de la misma.

357 Compraventa con simulación absoluta: inexistencia del negocio jurídico.

358 Propiedad Horizontal: Elementos comunes. Cuota. Artículo 9 LPH.

359 Custodia compartida: Alimentos abonados por el padre cuando la madre carece de ingresos, desestimando la limitación temporal y manteniendo la de la pensión compensatoria.

430 Deslinde: Requisitos. Identificación de la finca. Finca dentro de otra.

433 Declarativa de dominio. Propiedad privada dentro del perímetro de montes públicos catalogados.

434 Concurso y premio. Bases. Buena fe.

Custodia compartida y vivienda familiar

437 Custodia compartida. Vivienda familiar.

459 División de cosa común. Construcción por uno de los condóminos.

480 Custodia compartida.

485 Usucapión extraordinaria de bienes inmuebles: requisitos.

Partición y segregación imposible

490 Nulidad del cuaderno particional. Imposibilidad de segregación de un inmueble adjudicado a los efectos de su inscripción registral. Principio del «favor partitionis». Doctrina jurisprudencial.

492 Protección de datos de carácter personal. Tratamiento automatizado de los datos. Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Inclusión de datos personales en registro de morosos. No es exigible un proceso anterior para determinar si la cláusula penal de la que resultaba la deuda era abusiva o se aplicó indebidamente.

502 Opción de cesión de suelo por edificación futura. Responsabilidad por ruptura injustificada de las negociaciones. Derecho del mediador a retribución: naturaleza y alcance de la gestión encomendada. Doctrina jurisprudencial.

Servidumbre de paso

505 Servidumbre de paso por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil). Naturaleza y presupuestos de aplicación. División de la finca matriz como acto o negocio comprendido en el requisito de enajenación de la finca previsto en la norma. Doctrina jurisprudencial.

506 Compraventa de finca. Indefinición de la fecha de entrega. Legalización de obras y cumplimiento obligacional. Improcedencia de la resolución contractual (artículo 1.124 del Cci). Irrelevancia del retraso producido. Doctrina jurisprudencial.

508 Arrendamiento de servicios. Prestación de servicios informáticos. Pacto de preaviso de resolución del contrato e incumplimiento del mismo (artículo 1.258 del Cci). Ausencia de inmoralidad de la cláusula. Improcedencia de moderación de la cláusula penal prevista (artículo 1.154 del Cci).

521 Acción reivindicatoria: La restitución in natura de las fincas reivindicadas, aportadas a un proyecto de compensación, se traduce en la entrega de las fincas de reemplazo.

523 Explosión de gas en vivienda arrendada y responsabilidad del arrendatario.

524 Guardia y custodia en favor del padre y en interés del menor.

525 Contrato de obra: resolución y liquidación de la obra. Responsabilidad del promotor por defectos en el proyecto.

526 Arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario. Resolución aceptada por el arrendador. Indemnización.

527 Compraventa de vivienda en construcción: resolución a instancias del comprador por incumplimiento del plazo de entrega; carácter del plazo. Licencia de 1ª ocupación.

529 Acción de repetición: garantía y prescripción.

530 Acción declarativa de dominio. Accesión.

531 Demanda de protección jurisdiccional del derecho fundamental de asociación frente a asociación privada de carácter religioso. Competencia de la jurisdicción civil.

533 Sociedad civil interna y comunidad de bienes: uso solidario de la cosa común.

Nos quedamos para el próximo mes en el ATC 16/2016, la STC 9/2016 y la STS 533/2016.

Este mes no os incluyo ninguna sentencia de otros juzgados o tribunales. No ha caído nada verdaderamente interesante en mis manos.

Hasta el próximo mes en que os traeré más jurisprudencia.

Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

Paseos en el blog de Miguel:

1 de febrero de 2016

8 de febrero de 2016

22 de febrero de 2016

29 de febrero de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

 

Isla de Cabrera en Baleares: bahía y castillo. Por Silvia Núñez.

Isla de Cabrera en Baleares: bahía y castillo. Por Silvia Núñez.

 

Inconstitucionalidad de los medios de comprobación de valores adoptados por las CCAA que no se ajusten a la LGT.

 

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JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN,

NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA (CÓRDOBA)

 

El pasado miércoles, 23 de marzo de 2016, se publicaron en el BOE, entre otras, dos Sentencias del Tribunal Constitucional cuyo contenido se puede sintetizar en el título de estas notas arriba escrito. A su vez, la doctrina coincidente de ambos pronunciamientos está recogida en los respectivos Fundamentos 4 y 5, que a continuación se reproducen, destacándose en negrito los puntos más interesantes.

Sala Primera. Sentencia 25/2016, de 15 de febrero de 2016. Cuestión de inconstitucionalidad 6245-2014. Planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en relación con el artículo 6.1.1 c) de la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 15/2002, de 23 de diciembre, de medidas tributarias en materia de tributos cedidos y tasas regionales. Límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas: nulidad del precepto legal autonómico que introduce un medio a aplicar en los procedimientos de comprobación de valores no contemplado en la normativa estatal (STC 161/2012). Transcribimos de dicha Sentencia el Fundamento de Derecho 4: «El Gobierno autonómico sostiene, en defensa de la constitucionalidad de la norma cuestionada, que la comprobación de valores es un acto de trámite del procedimiento de gestión tributaria y que el art. 41.2 de la Ley 21/2001 reconoce a las Comunidades Autónomas –y, por tanto, a la Región de Murcia–, competencia para «regular los aspectos de gestión y liquidación» del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 

Ahora bien, debemos tener en cuenta, en primer lugar, que la comprobación de valores no es un acto de trámite, como alega el Gobierno de la Comunidad Autónoma, sino el acto resolutorio de un procedimiento tributario. En segundo término, como ya indicamos en la STC 161/2012, FJ 7, a la que aluden todos los intervinientes en este proceso, la regla contenida en el art. 41.2 de la Ley 21/2001 tiene como límite, en el caso de la comprobación de valores, lo dispuesto en el art. 47.1 a) de la misma Ley, que obliga a seguir en dicho procedimiento los «mismos criterios que el Estado». 

En la citada STC 161/2012 resolvimos el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 23.4, último párrafo, inciso final, de la Ley del Parlamento de Andalucía 10/2002, de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras. La norma impugnada regulaba el dictamen de peritos de la Administración precisando los medios a emplear en el mismo y, en concreto, la posibilidad de que el perito aplicara el valor consignado en las declaraciones presentadas a efectos de liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por el préstamo hipotecario. 

En la mencionada STC 161/2012 concluimos que la competencia que se reconoce a las Comunidades Autónomas para regular «los aspectos de gestión y liquidación» (arts. 48.2 y 49.2 de la Ley 22/2009, aplicable en el caso allí resuelto, cuyo contenido coincide con el del art. 41.2 de la Ley 21/2001, aquí aplicable) no puede suponer una modificación de los medios de comprobación de valores previstos en la normativa estatal, ya que la propia Ley de cesión obliga a las Comunidades Autónomas a sujetarse a los criterios del Estado [art. 55.1 a) de la Ley 22/2009, coincidente con el art. 47.1 a) de la Ley 21/2001]. 

En aquel pronunciamiento señalamos, respecto de la norma andaluza enjuiciada, que «desvirtúa, sin embargo, los criterios estatales, en concreto el dictamen de peritos, al que desprovee del carácter independiente que tiene en la Ley General Tributaria. Además, no hay que olvidar que esta ley es una ‘verdadera norma de unificación de criterios a cuyo través se garantiza el mínimo de uniformidad imprescindible en los aspectos básicos del régimen tributario’ (STC 66/1998, de 18 de marzo, FJ 14), fundamental también ‘para garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones públicas’ (STC 14/1986, de 31 de enero, FJ 14), tratamiento de la expresada índole que quedaría conculcado en el supuesto de prevalecer el criterio que refleja el precepto de la Ley andaluza a que nos venimos refiriendo» (STC 161/2012, FJ 7). 

En el presente caso no se modifica uno de los medios de comprobación previstos en la Ley general tributaria; se va más allá, introduciendo ex novo un medio no recogido en dicha Ley. Debemos concluir que la norma autonómica murciana que aquí se valora excede el ámbito competencial establecido en la Ley de cesión de tributos. La extralimitación se circunscribe temporalmente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 (fecha de entrada en vigor del precepto en cuestión) y el 30 de noviembre de 2006, ambos inclusive, dado que con efectos de 1 de diciembre de 2006 se incorporó a la Ley general tributaria el medio de comprobación «valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria», desapareciendo así el exceso de la Ley autonómica respecto de la estatal.»

 

 Pleno. Sentencia 33/2016, de 18 de febrero de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 5458-2015. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios preceptos de la Ley del Parlamento de Galicia 12/2014, de 22 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas. Límites de la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas, competencias sobre minas: nulidad del precepto legal autonómico relativo a los medios de comprobación de valores en tributos cedidos (STC 161/2012). La esencia de su doctrina está en el Fundamento de Derecho 5: «Conforme a la doctrina constitucional descrita -refiriéndose a la Sentencia del TC, 161/2012-  el art. 57 LGT es, por la remisión que hace el art. 55.1 de la Ley 22/2009 a los criterios de comprobación de valores del Estado, el parámetro de contraste del precepto recurrido que habremos de usar en el enjuiciamiento de constitucionalidad que nos incumbe. 

La norma gallega recurrida admite como medio de comprobación de valores en el impuesto sobre sucesiones y donaciones y en el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, ambos tributos cedidos a la Comunidad Autónoma por la Ley 17/2010, el de capitalizar el rendimiento al interés de demora ex art. 26.6 LGT. El art. 57 LGT, en la letra a) de su apartado 1, dispone que «el valor de [los] elementos determinantes de la obligación tributaria podrá ser comprobado por la Administración tributaria mediante los siguientes medios: a) capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale». A esto hay que añadir que las leyes estatales que disciplinan el impuesto sobre sucesiones y donaciones (Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones) y el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) no contienen regulación alguna referida específicamente a este método de cálculo del valor de los elementos determinantes de la obligación tributaria, por no prever ni siquiera establecen el porcentaje al que se realizará la capitalización del rendimiento, limitándose a reenviar genéricamente al art. 52 LGT 1963 (sustituido por el art. 57 LGT 2003). Por todo ello, y contrariamente a la alegación principal del Letrado de la Xunta de Galicia, constatamos que las respectivas leyes estatales que regulan estos dos tributos no contemplan este método de comprobación de valores. 

A partir del contenido normativo expuesto, la comparación del precepto recurrido con el art. 57.1 a) LGT muestra que lo decisivo para determinar si la norma autonómica encaja en el marco diseñado por la estatal es la comprensión del enunciado «ley de cada tributo» presente en el art. 57.1 a) LGT. Esta es, como ya se ha dejado indicado, la cuestión en torno a la que gira la discrepancia de las partes. El Abogado del Estado considera que con esa locución se alude a la Ley estatal que regula específicamente cada tributo, mientras que las partes recurridas entienden que la finalidad del 57.1 a) LGT es simplemente evitar que la Administración al usar este medio de valoración pueda elegir el porcentaje de capitalización libremente, con lo que no ven obstáculo alguno para que esa expresión abarque tanto la Ley estatal como la Ley autonómica, máxime cuando los arts. 48.2 y 49.2 de la Ley 22/2009 atribuyen a las Comunidades Autónomas facultades normativas en relación a la gestión del impuesto sobre sucesiones y donaciones y el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 

El primer argumento a tener en cuenta es que, conforme se ha dejado transcrito, la STC 161/2012, FJ 6, después de afirmar que el art. 57.3 LGT se remite a su vez a la «legislación de cada tributo» para la regulación concreta de los medios de valoración, examina exclusivamente las leyes estatales que disciplinan impuesto sobre sucesiones y donaciones y el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, respectivamente el art. 18.1 de la Ley 29/1987 y el art. 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993. Si la STC 161/2012 entendió que cuando el art. 57.3 LGT utiliza la mención «normas de cada tributo» se refiere solo a las estatales con mayor motivo hay que entender que, por ser más restrictiva, la locución «ley de cada tributo» ex art 57.1 a) LGT comprende de igual modo las leyes estatales únicamente. 

Avala también esta solución un argumento referido de un modo singular al método de comprobación que nos ocupa. La STC 161/2012, FJ 7 recogiendo doctrina constitucional anterior, razonó que «no hay que olvidar que esta ley [la LGT] es una ‘verdadera norma de unificación de criterios a cuyo través se garantiza el mínimo de uniformidad imprescindible en los aspectos básicos del régimen tributario’ (STC 66/1998, de 18 de marzo, FJ 14), fundamental también ‘para garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones públicas’ (STC 14/1986, de 31 de enero, FJ 14)». Admitir que el enunciado «ley de cada tributo» recogido en el art. 57.1 a) LGT abarca las leyes autonómicas supondría que éstas podrían respecto de un determinado tributo, en este caso en relación al impuesto sobre sucesiones y donaciones y al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, prever la posibilidad de usar como método de comprobación de valores el de imputación de rendimientos, así como establecer el porcentaje conforme al que dicha imputación se realizaría, con lo que se generarían sustanciales diferencias entre Comunidades Autónomas en el cálculo de los elementos determinantes de la obligación tributaria, lo que, en particular tratándose de impuestos estatales como el impuesto sobre sucesiones y donaciones y el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sería contradictorio con las indicadas finalidades –asegurar un mínimo de uniformidad en los aspectos básicos del régimen tributario y garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones públicas– que la doctrina constitucional viene atribuyendo a esta norma jurídica. 

Establecido que el sentido constitucionalmente adecuado de la expresión «ley de cada tributo» del art 57.1 a) LGT es que alude a la Ley estatal que regula cada tributo, el contraste con esta norma estatal del precepto autonómico recurrido arroja el resultado de que éste último, a pesar de que ni la Ley estatal que disciplina el impuesto sobre sucesiones y donaciones ni la que regula el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados admiten la comprobación de valores mediante capitalización de rendimientos, ha previsto este método de valoración para el cálculo de los elementos determinantes de la obligación tributaria en esos dos tributos cedidos, con lo que ha incidido en una materia que le está vedada por el juego combinado del art. 57.1 a) LGT y las leyes estatales reguladoras del impuesto sobre sucesiones y donaciones y del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 

En conclusión, y sin perjuicio de reiterar que la Comunidad Autónoma de Galicia tiene atribuidas facultades normativas en materia de gestión de los tributos cedidos y en particular del impuesto sobre sucesiones y donaciones y del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la norma autonómica impugnada resulta contraria al mandato contenido en el art. 55.1 de la Ley 22/2009, a tenor del cual los órganos de gestión tributaria de la Comunidad Autónoma tan sólo podrán incoar expedientes de comprobación de valores utilizando los mismos criterios que el Estado, y en consecuencia significa una extralimitación en el ámbito de cesión de tributos que supone la inconstitucionalidad de la norma autonómica por invadir la competencia estatal sobre estos tributos (art. 149.1.14 CE en relación con los arts. 133.1 y 157.3 CE). 

La anterior conclusión, y la declaración de inconstitucionalidad y nulidad que conlleva del art. 27.5 del Decreto Legislativo 1/2011, en la redacción que le da el art. 5.2 de la Ley 12/2014, nos exime de pronunciarnos acerca del otro motivo en que se apoya esta primera impugnación.»

Joaquín Zejalbo Martín

SECCIÓN FISCAL

Sentencia 25/2016, de 15 de febrero de 2016

Sentencia 33/2016, de 18 de febrero de 2016

Ermita del Santo Cristo del Consuelo en Cieza (Murcia)

Ermita del Santo Cristo del Consuelo en Cieza (Murcia). (Pinchar para ver mayor)

 

Paseos jurisprudenciales: Enero de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por los 3 (tuvimos un lunes sin novedades) Paseos de este mes.

 

Tribunal Constitucional:

Son 7 las sentencias interesantes en el mes de enero.

STC 239 Recurso de amparo 274-2013. Promovido por don Teodoro Francisco Miguel Vaca Martínez de Morentín, en calidad de sucesor hereditario de doña María Esperanza Martínez de Morentín Unceta, en relación con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación sobre liquidación del impuesto sobre el patrimonio. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia que no entra a conocer de los vicios de inconstitucionalidad imputados a una norma foral, ni plantea cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal Constitucional, fundándose en la falta de jurisdicción del órgano sentenciador para examinar la validez de las normas forales fiscales.

STC 240 Recurso de amparo 1614-2013. Promovido por doña María Teresa Kutz Bandrés en relación con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación sobre liquidación del impuesto sobre el patrimonio. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia que no entra a conocer de los vicios de inconstitucionalidad imputados a una norma foral, ni plantea cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal Constitucional, fundándose en la falta de jurisdicción del órgano sentenciador para examinar la validez de las normas forales fiscales.

STC 242 Recurso de amparo 6469-2013. Promovido por doña Joana Tejado Hernández respecto de la Sentencia dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid en procedimiento de filiación. Alegada vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: inadmisión del recurso de amparo por falta de invocación tempestiva del derecho fundamental.

Valoración de suelo rural

STC 244 Cuestión de inconstitucionalidad 6190-2014. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha respecto del artículo 23.1 a) y 2, en relación con los artículos 12 y 25, del texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Principio de igualdad y garantías expropiatorias: STC 218/2015 (pérdida parcial de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad; constitucionalidad del método de capitalización de rentas para la valoración del suelo rural).

STC 254 Cuestión de inconstitucionalidad 6860-2014. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley del Parlamento de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y de régimen urbanístico del suelo de Cantabria, introducido por la Ley del Parlamento de Cantabria 4/2013, de 20 de junio. Derecho a la tutela judicial efectiva, reserva de jurisdicción y competencias en materia de administración de justicia: nulidad del precepto legal autonómico que introduce una causa de suspensión de ejecución de las sentencias que impliquen la demolición de edificaciones (STC 92/2013).

STC 260 Recurso de inconstitucionalidad 4051-2015. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con el artículo 23.1 de la Ley 10/2014, de 1 de octubre, de ordenación minera de las Illes Balears. Competencias sobre ordenación general de la economía, medio ambiente y minas: nulidad de los preceptos legales autonómicos relativos a la excepcionalidad del registro de terrenos para los recursos incluidos en la sección c) de la Ley de minas (STC 235/2015).

STC 265 Recurso de amparo 3335-2014. Promovido por la entidad Pascamor, S.L., en relación con las Sentencias de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de lo Mercantil de Murcia dictadas en incidente concursal. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: privación a la actora de la posibilidad de alegar sobre un hecho nuevo introducido en la contestación a la demanda.

 

Nos vamos al Cendoj

Tribunal Supremo:

Tenemos 48 nuevas Sentencias este mes.

Se trata de las Sentencias 5216 (caducidad de las marcas por falta de uso), 5217, 5219 (derechos fundamentales), 5220, 5221, 5223, 5224, 5225, 5255, 5256 (swaps), 5257 (swaps), 5258 (defensa de la competencia, estaciones de servicio), 5259 (ídem anterior), 5260 (swaps), 5261 (swaps), 5263, 5414 (responsabilidad civil extracontractual, daños causados por el amianto), 5416, 5437, 5438, 5439, 5440, 5441 (seguro de vida), 5442, 5443 (vulneración del derecho al honor), 5444, 5445 (intromisión derecho al honor), 5446 (contrato de seguro), 5447 (patentes), 5448 (vulneración del derecho al honor), 5450 (swap), 5569, 5570, 5571 (responsabilidad civil por caída), 5614, 5618, 5619 (procesal), 5620, 5623 (defensa de la competencia), 5626, 5627, 5628, 5629, 5630, 5668 (swaps), 5669 (swaps), 5673 (swaps) y 5674 (¡y swaps¡).

De ellas, 25 me parecen interesantes y voy a descartar (incluyendo varias relativas a swaps y otros productos financieros que ya son auténtica plaga) las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de qué van (y en la siguiente entrega tendréis enlace también a estas).

Estas son las 25:

5216 Pacto sobre pensión compensatoria relativo a la exclusión de la convivencia marital del beneficiario con otra persona como causa de extinción de la misma. Momento para solicitar la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil.

5217 Resolución de compraventa de vivienda por vicios que la hacen inhabitable.

5220 El interés del menor es superior al de los padres biológicos en un caso de acogimiento preadoptivo.

5221 Incumplimiento parcial de contrato de obra.

5223 Competencia internacional. Reglamento 2201/2003 del Consejo. Guardia y custodia.

Tutela o curatela

5224 Alcance de la incapacidad.

5225 Retribución de los administradores. Indemnización por cese sin reflejo en los estatutos. Transmisión de todas las acciones a un nuevo socio único con conocimiento del pacto y cláusula que excluía la responsabilidad del vendedor por la eventual indemnización.

Contratación telefónica de productos financieros

5255Contratación telefónica de productos financieros

5263 Compraventa de viviendas para uso residencial (art. 1-2ª Ley 57/1968).

5437 Usucapión. Vías pecuarias. Decreto 23 de diciembre de 1944 vs. normas del Código Civil.

5438 Medidas proporcionadas en la esfera patrimonial del discapaz.

5439 Subarrendamiento de local. Pacto de que el IBI no debe pagarlo el subarrendatario.

5440 Acuerdo de resolución de compraventa pactando que nada será posible reclamar respecto del IVA.

5442 Resolución de compraventa por incumplimiento del plazo de entrega. Desestimación del recurso por no justificar el interés casacional.

5444 Concurso de acreedores. Clasificación de créditos. Aplicación del privilegio general previsto en el ordinal 7º del art. 91 Ley Concursal en caso de pluralidad de acreedores instantes del concurso. Criterio de distribución interna proporcional.

5569 Delegación de deuda. Contrato por el que el promotor se obliga a responder frente al subcontratista con el límite de lo que el promotor debiese al contratista.

Unión física de viviendas y comunidad de bienes

5570 Comunidad de bienes. La unión física de las viviendas (fincas registrales independientes e individualizables) es signo acreditativo de la constitución de una comunidad de bienes. Se desestima.

5614 Arrendamiento de vivienda regido por la L.A.U. de 1964. Consideración de la tasa de basuras como cantidad asimilada a la renta a efectos de resolución del contrato por impago. Causa 1ª del artículo 114.

Gastos de la operación hipotecaria al consumidor 

5618 Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor y contratación telefónica. Ver archivo especial.

5620 Compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero. 1124 y 1504 del Código Civil. Excepciones oponibles al cumplimiento contractual.

Reclamación del hipotecante no deudor cuyo inmueble fue subastado contra el deudor principal

5626. Invocación incorrecta del art. 1838 del Código Civil.

5627 Compraventa de vivienda. Cumplimiento y cumplimiento tardío sin trascendencia resolutoria. Plazo de ejecución (o término no esencial) con relación a la finalización de las obras. Doctrina jurisprudencial.

5628 Responsabilidad civil. Daños producidos por obras en edificio colindante. Comienzo del cómputo artículo 1968. 2 del Código Civil. Producción y conocimiento del daño. Identificación de la causa del daño y calificación como daño permanente o continuado. Doctrina jurisprudencial.

5629 Compraventa de viviendas. Retraso considerable en la obtención de la licencia de primera ocupación, pero sin efectos resolutorios ni a la luz del art. 1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, ni al amparo del art. 3 Ley 57/68. Se declara la pretensión del comprador como oportunista, no fundada en una verdadera frustración contractual y contraria a la doctrina de los actos propios.

Denegación de la subrogación

5630 Compraventa de viviendas. Denegación por la entidad de crédito de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario e influencia en la resolución de la compraventa y en la obligación de subrogarse asumida por el comprador.

 

Otras Sentencias

Inicio hoy un nuevo apartado de los Paseos, vía CENDOJ, que incluirá algunas sentencias de las que tengo noticia a través de redes, medios, compañeros, etc.…

Esta semana os menciono una que me ha enviado Joaquín Zejalbo. Es la siguiente:

Duquesa de Medina-Sidonia

SJPII Sanlucar de Barrameda 321 1015 Caso de la Duquesa de Medina Sidonia. Acción de complemento de legitima. Reducción de donaciones inoficiosas. Dotación fundacional. Nulidad de compraventas por simulación.

Nos quedamos en el ATC 200, STC 272 y STS 5571.

Una última cosa: Me han preguntado que porqué el número ROJ y no el número de sentencia o de recurso. La razón es que me ha demostrado la experiencia de varios años haciendo este «trabajo» que la mejor forma de controlar las novedades y llevar un seguimiento exhaustivo es a través del número ROJ. Nada más que eso.

Hasta el próximo mes.

Paseos en el blog de Miguel:

4 de enero de 2016

18 de enero de 2016

25 de enero de 2016

 

PORTADA DE LA SECCIÓN

 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Plaza Mayor de Elda (Alicante). Por José Manuel Pérez

Plaza Mayor de Elda (Alicante). Por José Manuel Pérez

 

Sobre si la fuerza mayor extingue la obligación pecuniaria

 

SOBRE SI CABE O NO QUE SE EXTINGA POR FUERZA MAYOR LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE UNA SUMA DE DINERO

 

Breve comentario y resumen de la STS 19 mayo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

  La presente sentencia confirma otra de la Audiencia Provincial que desestima un caso de fuerza mayor liberatoria de la obligación de pagar el precio de una compraventa, porque no se ha acreditado que dicha fuerza mayor haya producido una imposibilidad de cumplimiento, dada la semejanza de circunstancias económicas de la deudora antes y después de producirse el hecho constitutivo de la fuerza mayor: fallecimiento en accidente el cónyuge de la deudora, única fuente de ingresos de la economía familiar.

  Sin embargo, esa argumentación sencilla y clara le parece insuficiente al TS que indica, sobre la base de la teoría de la “equivalencia de resultados”, que el verdadero fundamento de la estimación de la demanda es la imposibilidad de extinción por fuerza mayor de las deudas pecuniarias.

  No podemos compartir esa opinión. El hecho de que el Tribunal admita “todo lo más el incumplimiento temporal o retraso” como consecuencia de la imposibilidad sobrevenida de una deuda pecuniaria por fuerza mayor (apartado 5 del fundamento jurídico séptimo) deja reducida al platonismo su doctrina de la “perpetuatio obligationis”, cuya operatividad queda ahora en nada al prever expresamente el R. D.-l. 1/2015 sobre segunda oportunidad, la exoneración de las obligaciones del deudor insolvente de buena fe, es decir, aquel cuyo incumplimiento no le sea imputable, lo que sólo puede deberse a la fuerza mayor.

  En todo caso, los argumentos sobre inmortalidad de la deuda de dinero puestos en la sentencia sin necesidad, nos parecen preocupantes en cuanto expresión abstracta –es decir al margen del supuesto del caso- de la voluntad cuasi legislativa del tribunal de blindar la exigibilidad de las deudas de dinero, desplazando para ello el argumento de la Audiencia que se funda, para comprobar si existe o no una alteración de las circunstancias que imposibilita el cumplimiento de la obligación, en una comparación entre la situación económica de la deudora existente al momento de contratar y la posterior, tras la fuerza mayor, existente al momento en que se debería cumplir.

  Esos blindajes están en contra de las modernas tendencias legislativas que con carácter previo a la conclusión del contrato obligan a los bancos a evaluar la solvencia de los deudores.

  El cumplimiento por el acreedor de su obligación previa al contrato de evaluar la solvencia del potencial deudor documenta y fija un origen del relato de la situación económica del mismo que resolvió al banco a conceder el crédito y facilita la comparación entre dos momentos temporales, el inicial de concesión del préstamo y el terminal del eventual incumplimiento, permitiendo precisamente esa comparación la prueba de una alteración sobrevenida de las circunstancias económicas que justifican la extinción o suspensión, en su caso, de la obligación pecuniaria de devolver la suma prestada.

  Esa teoría de la inmortalidad de las deudas de dinero, todavía pretende brillar al decir la sentencia que “La Sala no es insensible a la situación familiar de la demandada” y que “Si la Sala confirma la estimación de la demanda […] es por considerar que cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor”.

  Sin embargo, ese brillo enseguida se apaga al decir la sentencia a continuación “que la imposibilidad subjetiva que se invoca no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencia. Las situaciones de invalidez o el fallecimiento, a causa de un accidente, son inevitables, pero no sus consecuencias, como también se colige de máximas de experiencia, siendo notorio cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia a que se ha hecho mención”.

  Parece incuestionable que en el presente caso no se ha concertado tal seguro, y que por tanto no concurre el supuesto mencionado en el art. 1105 CC, de que la obligación declare que el deudor deba responder por fuerza mayor, como ocurre cuando hay un seguro.

  Luego lo que se produce no es la evitación de las consecuencias de la fuerza mayor por el inexistente seguro, sino la producción de las mismas, que no son otras que la extinción de la obligación, extinción que en este caso, como acertadamente parece indicar la audiencia, no ha tenido lugar porque no se ha probado la imposibilidad sobrevenida  de cumplimiento, pero que si se hubiera probado habría dado lugar, contra la teoría esgrimida por el TS, a la extinción de la obligación de pago del precio.

 

RESUMEN DE LA STS 19 MAYO 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO. Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1 La actora, Levalta S.L., según su demanda, suscribió el 19 octubre 2006 un contrato de compra-venta con la demandada doña Juliana que tenía por objeto una vivienda, trastero y plaza de garaje.

[…]

3 La demandada atendió los tres primeros pagos […] y finalizada la obra, obtenida la licencia de primera ocupación, así como la cédula de habitabilidad, fue requerida para la firma de la escritura de compra-venta, requerimiento que no fue atendido, motivando la presente demanda en la que la actora postula que sea condenada la compradora a pagarle la suma de 698.290, 68 euros, más el IVA correspondiente y los intereses de demora pactados, a cuyo cumplimiento se otorgará la escritura de venta del inmueble objeto del contrato.

4 La demandada en su defensa excepciona la imposibilidad material sobrevenida del cumplimiento de su obligación debido a una causa de fuerza mayor, totalmente impredecible e inevitable.

Funda la fuerza mayor en: (i) el fallecimiento de su esposo por accidente el día 2 mayo 2009;(ii) su esposo era la única fuente de ingresos familiares […] (iii) ella se dedicó siempre al cuidado de la familia, sin desarrollar ningún trabajo fuera del hogar;(iv) al fallecer su esposo tenían tres hijos con edades de ocho, cinco y un año respectivamente; (v) su esposo, a consecuencia de su actividad empresarial, tenía contraídas deudas a las que tras su fallecimiento ha de hacer frente.

5 Corolario de lo anterior es su petición de que se desestime la demanda, si bien admitiendo que las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento del contrato queden a disposición de la vendedora.

6 El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda por entender, que si bien por las circunstancias de la demandada la unidad familiar vio mermados sus ingresos (pensión de viudedad más la de orfandad), sin embargo tal alteración no es relevante como para ser calificada de sustancial respecto de la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en la que pone el acento el Juzgado.

7 Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada que fue desestimado por la Audiencia de La Rioja.

8 Los motivos del recurso de apelación fueron los siguientes: (i) existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a los hijos herederos del esposo fallecido de la apelante; (ii) vulneración del art. 218 LEC por incongruencia extra petita, por analizar el juez a quo la cláusula rebus sic stantibus no alegada en la demanda ni en la contestación, e incongruencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia de instancia la alegación de imposibilidad de cumplimiento del contrato por causa de fuerza mayor sobrevenida; (iii) error en la valoración de la prueba.

9 La alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario se desestimó por no haber sido alegada en la instancia.

10 La sentencia del Tribunal de apelación niega la incongruencia de la sentencia de la primera instancia porque la cláusula «rebus sic stantibus” analizada por esta y fundamento de su decisión, no es ajena a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento contractual excepcionada por la demandada.

[…]

11 Tras un pormenorizado análisis de la jurisprudencia sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación, [la Audiencia] concluye que no se ha acreditado una alteración económica sobrevenida, ni que ésta se haya generado tras el fallecimiento del esposo, que impida o dificulte extraordinariamente el cumplimiento del contrato.

Funda tal decisión en los siguientes hechos: (i) La demandada percibe unos ingresos anuales desde el 1 junio 2009, sumada su pensión de viudedad y la de orfandad, de 34.535,09 euros, frente a los 42.208,64 euros acreditados como ingresos anuales del marido en el año 2006; (ii) Supone una disminución de ingresos pero no en forma tal que impida hacer frente al pago de la vivienda; (iii) Teniendo en cuenta que el precio aplazado de la vivienda, ascendente a 652.608,2 euros más el IVA, excede con mucho de los ingresos brutos anuales del esposo, la demandada no ha explicado con qué medios contaban, a parte de esos ingresos, para hacer frente al pago de la suma aplazada; (iv) A ello se añade que las previsiones de entrega serían aproximadamente en el mes de abril de 2009, esto es, antes de cuando falleció su esposo y, sin embargo, no consta cómo se iba a atender el pago que coincidiría con la entrega y otorgamiento de escritura pública; (v) Las deudas se generaron en su mayor parte en vida del esposo, pero en la declaración a los efectos de liquidación del impuesto de sucesiones, la demandada valoró en la misma suma el activo y el pasivo de la herencia.

12 La demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. En el primero de ellos articuló dos motivos.

 

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

SEGUNDO. Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento. Falta de litisconsorcio pasivo necesario del art 12 LEC. Se desestima. [Dejamos de lado su análisis].

[…]

 

CUARTO. Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se formula al amparo del art. 469.1. 4º LEC por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso que ha producido efectiva indefensión, ya que la sentencia recurrida efectúa una absurda, arbitraria e ilógica valoración de la prueba practicada en autos, que no supera conforme a la doctrina constitucional el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

[…]

 

QUINTO. Decisión de la Sala.

  Para la sala el presente motivo debe ser desestimado, “pues los hechos, sobre los que luego se llevan a cabo los juicios de valor y su significación jurídica, han quedado fijados a partir de la prueba documental, sin que el Tribunal de instancia haya incurrido al fijar la «questio facti» en arbitrariedad o en errores patentes”.

  [Pero a los efectos de a lo que ahora prestaremos atención deja acotado, el problema que se examinará en la casación. Veamos:]

[…]

Entre los […] juicios de valor que aportan pautas o criterios adecuados para la subsunción de los hechos probados en el concepto jurídico de que se trate – cuyo control […] no queda fuera de la casación -se encuentra el referido a si una prestación, consistente en la entrega a la vendedora del precio de una compraventa, ha devenido, con posterioridad a la perfección del contrato, imposible y, por tal, si la imposibilidad tiene los contornos necesarios para producir efectos liberatorios de los deudores».

 

Recurso de casación

SEXTO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

Se formula por vulnerar, por inaplicación, la sentencia recurrida los arts. 1.105, 1.184 y 1.258 del CC, que establecen la liberación del deudor en los casos de imposibilidad sobrevenida de cumplir las prestaciones debidas con causa en la existencia de caso fortuito – fuerza mayor.

La parte recurrente expone la contradicción en que incurrió la primera instancia invocando la cláusula «rebus sic stantibus» que, aunque íntimamente relacionada con los supuestos de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de contrato, no se compadecía con sus argumentos de defensa en la contestación a la demanda referidos a la imposibilidad sobrevenida con base en un caso fortuito de fuerza mayor.

La sentencia de primera instancia invocaba la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» por encontrarnos  ante un supuesto de mera alteración de las circunstancias económicas, en el que la prestación no habría devenido imposible sino más onerosa, como si lo alegado fuera una alteración del objeto del contrato que hubiera alterado el equilibrio de las prestaciones, cuando, en realidad, el argumento defensivo estaba referido a la existencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor derivados del fallecimiento de su esposo, con tres hijos menores de edad (entonces 8, 5 y 1 año), siendo su marido el único que aportaba ingresos al matrimonio. Tales circunstancias hacían y hacen imposible el cumplimiento, tanto desde un punto objetivo (resulta económicamente imposible que la recurrente pueda pagar la vivienda por falta de recursos) como subjetivo (la grave afección vital y personal derivada del fallecimiento de su esposo le impide acometer una compra de semejante importe sin desatender a sus tres hijos menores).

Tal incongruencia la invocó la recurrente como motivo del recurso de apelación sin que el Tribunal la estimase, apartándose también la sentencia recurrida del argumento de defensa planteado por ella, al encuadrar el supuesto en el contenido de la cláusula «rebus sic stantibus» sin considerar la existencia de un supuesto de imposibilidad absoluta de cumplimiento por caso fortuito.

La recurrente circunscribe los términos del debate del recurso de casación a la valoración de la existencia o no de un supuesto del caso fortuito o fuerza mayor, con la consecuencia de liberar al deudor de la obligación de pago en atención a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por concurrir las circunstancias ya reseñadas.

 

SÉPTIMO. Decisión de la Sala.

1 La recurrente ni en la contestación a la demanda, ni en el recurso de apelación ni en la casación plantea como defensa la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» […] Por contra, lo que pretende es quedar liberada del cumplimiento de la obligación que se le exige, por imposibilidad sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor, si bien resulta llamativo que admita que queden a disposición de la vendedora las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento del contrato. En realidad plantea un desistimiento unilateral, por las circunstancias que alega como imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de su obligación del pago del precio de la compraventa.

2 La sentencia recurrida, aunque desestime como motivo del recurso de apelación la «incongruencia extra petita» por haber acudido la sentencia de la primera instancia a la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus» para la decisión del litigio, sin embargo [la sentencia recurrida] se aparta de ella [de la doctrina sobre cláusula “rebus sic stantibus”] a la hora de resolver el fondo de la cuestión.

3 En el fundamento jurídico quinto esta sentencia [la de la Audiencia recurrida] cita y resume la jurisprudencia que recoge la del Tribunal Supremo de 30 abril 2002 acerca de la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la prestación, para, a partir de su doctrina, negar tal imposibilidad en los términos que hemos sistematizado en el resumen de antecedentes de la presente resolución.

[La razón por la que la Audiencia niega la imposibilidad sobrevenida es la semejanza de circunstancias económicas y patrimoniales de la deudora antes y después del fallecimiento del cónyuge, como se ve en el párrafo segundo del apartado 11 del fundamento jurídico primero].

  Por tanto, la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida no reside en la aplicación de la doctrina sobre la cláusula «rebus sic stantibus» sino en la [aplicación de la doctrina] de imposibilidad sobrevenida de la prestación.

4 Lo que acontece es que la sentencia del Tribunal Supremo que le sirve de guía y referencia (STS 30 abril 2002) a la recurrida no decide sobre una obligación pecuniaria pura (pago del precio en la compraventa), sino sobre la indemnización acordada por día de retraso en la entrega de las viviendas, alegándose como imposibilidad sobrevenida no la insolvencia de los obligados sino la material de edificar las viviendas, esto es, una obligación de hacer (art. 1.184 CC).

  [Los argumentos que siguen, tras el reconocimiento del acierto de la Audiencia en considerar que no existe imposibilidad sobrevenida nos parecen innecesarios. No obstante las recogeremos al menos al efecto de ilustrar nuestro comentario anterior].

5 En el presente supuesto nos encontramos en presencia de una obligación o deuda pecuniaria o dineraria […] La doctrina [una doctrina obsoleta] otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial […] la «perpetuatio obligationis» en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero.

[…]

6 No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva –insolvencia– ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

[…]

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.

7 Deviene necesario, pues, diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus”, que opera con independencia de cual sea el contenido de la prestación pactada. Se trata de acciones diversas y, de ahí, la importancia y relevancia que tiene para las partes fijar el objeto del pleito, a fin de que el Tribunal ofrezca respuesta adecuada al mismo.

8 Tal confusión es la que ha tenido lugar en las instancias, pues la sentencia de la primera de ellas trata la cuestión como si hubiese alegado como doctrina defensiva la cláusula «rebus sic stantibus«, mientras que la sentencia recurrida aplica la doctrina que sobre imposibilidad sobrevenida ha recaído en obligaciones de entregar cosa determinada y de hacer, cuando en realidad, como ya se ha expuesto suficientemente, la obligación cuyo cumplimiento se exige es una obligación pecuniaria, en concreto el pago del precio de la compraventa.

La Sala no es insensible a la situación familiar de la demandada por la pérdida de su esposo a causa de un accidente de tráfico, quedando al cuidado, sostenimiento y educación de tres hijos menores […]  

Si la Sala confirma la estimación de la demanda, desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación de la parte demandada, es por considerar que cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor.

Téngase en cuenta, además, que la imposibilidad subjetiva que se invoca no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencia. Las situaciones de invalidez o el fallecimiento, a causa de un accidente, son inevitables, pero no sus consecuencias, como también se colige de máximas de experiencia, siendo notorio cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia a que se ha hecho mención.

[…]

9 Aunque la motivación de la sentencia recurrida debiera haberse expresado en otros términos, el fallo es el procedente; por lo que aplicando la consolidada teoría de la equivalencia de resultados, no cabe casar la sentencia por este motivo, pues el recurso se formula contra el fallo, y no contra lo razonado en sus fundamentos de derecho.

 

FALLAMOS

1 Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por doña Juliana contra la sentencia de 12 febrero 2013 dictada por la Audiencia Provincial de la Rioja, dimanante del juicio ordinario núm. 856/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño.

2 Confirmar la sentencia recurrida.

 

LA SENTENCIA EN PDF

Arnedillo (La Rioja). Puente sobre el Cidacos. Por Muro de Agua.

Arnedillo (La Rioja). Puente sobre el Cidacos. Por Muro de Agua.

 

Informe Opositores Septiembre 2014

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

SEPTIEMBRE–2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario:

  1. Jurisprudencia

      Obligación de alimentos: hijo con discapacidad.

  1. Resoluciones comentadas

      1   Administradores.

           1.1   Nombramiento por cooptación.

           1.2   Sociedad en concurso de acreedores: revocación de poder.

      2   Convenio regulador.

III   Cuestionario práctico

     1   Acta notoriedad exceso de cabida

      2   Hipoteca 

      3   NIF

      4   Obra nueva antigua

      5   Permuta por obra futura

      6   Principio de tracto sucesivo: expediente dominio

 

Jurisprudencia

 

OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS: HIJO CON DISCAPACIDAD.

STS 7 DE JULIO de 2014

ROJ: STS 2622/2014.

 

I. Supuesto de hecho.

Por el padre se solicita la extinción de la pensión de alimentos que su hijo tenía reconocida. El hijo tiene actualmente veintisiete años. Hace más de diez años aprobó el BUP y actualmente se encuentra inscrito como demandante de empleo, si bien no ha realizado curso alguno de especialización.

Se hace constar en el escrito de contestación a la demanda que el hijo padece “un trastorno esquizofrénico paranoide que le incapacita para cualquier tipo de trabajo”. Se trata de una discapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, calificación esta que no se discute en el procedimiento.

 

II. Fallo del Juzgado y de la Audiencia Provincial.

Ambos estiman la demanda y declaran la extinción de la pensión de alimentos, argumentando lo siguiente: (i) Dada la incapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, esta persona “goza de todos los requisitos especificados para acceder a una prestación suficiente para cubrir sus necesidades…”. (ii) Este criterio lo confirma la Audiencia “sin perjuicio” del derecho a solicitar y recibir alimentos al amparo de lo establecido en los artículos 142 y ss. del Código Civil.

III. Tribunal Supremo

1 La persona mayor de edad que puede ser perceptor de una pensión contributiva de la SSocial por su grado de discapacidad, debe perder la pensión de alimentos cuando cuenta con recursos económicos (ex. art. 93.2 CC).

Es evidente, doce el Tribunal Supremo, que aun cuando el hijo puede recibir ayudas públicas, lo cierto es que, actualmente, no las recibe y tampoco percibe ingresos por su trabajo, dada la discapacidad reconocida.

2 Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad cuando sigan teniendo una necesidad de asistencia y hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS 5 noviembre 2008).

3 La obligación “…se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos, como el presente, en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya rehabilitado la patria potestad..” .

Por tanto, sigue diciendo la STS, mientras no se dicte sentencia de incapacitación y se resuelva sobre la rehabilitación de la patria potestad lo cierto es que “…continua existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacker una vida independiente…”.

4 “… Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos… no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no el procedimiento de incapacitación, o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado…”.

5 “… La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por si misma la extinción o la modificación de alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia  del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos…”.

 

Resoluciones comentadas.

 

ADMINISTRADORES.

  

I. Nombramiento por cooptación.

Supuesto de hecho.

Los tres miembros del consejo de administración que tienen el cargo vigente nombran por cooptación un cuarto consejero. En los estatutos establecen que el consejo de administración estará integrado por un mínimo de tres consejeros y un máximo de siete. En su día, la junta general constituyó el consejo nombrando seis consejeros, de los que actualmente sólo tienen el cargo vigente tres.

1. ¿Pueden los tres consejeros nombrar a otro teniendo en cuenta que no son la mitad más uno de los componentes del Consejo? NO.

La respuesta parece clara a la vista el 247.1 de la LSC: 

Artículo 247. Constitución del consejo de administración.

  1. En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.

  2. En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales.

El registrador cita también las resoluciones de 14 de febrero de 1997 según la cual no cabe considerar válidamente efectuado el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de los componentes del consejo que quedan y hacen la elección no llega a la mitad más uno y la de 15 de octubre de 2012, según la cual no es posible que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa. Por tanto, la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.

El notario opina, sin embargo, que según los estatutos el consejo estará integrado por un número de consejeros entre 3 y 7 y que al ver dimitido tres de los seis nombrados ya no forman parte del consejo  que, por tanto, quedó válidamente constituido al asistir a la reunión los tres consejeros vigentes.

 

2. ¿Cómo se computa la mayoría cuando los Estatutos prevean un número mínimo y máximo de consejeros? Será la Junta general quien, al hacer el nombramiento de los consejeros, determinará el número de componentes del consejo dentro de los límites estatutarios. Por tanto, al acto de nombramiento habrá que acudir para determinar la mayoría necesaria para entender válidamente constituido el consejo.

 

3. ¿Qué sucede cuando no se puede constituir válidamente? Lo procedente es convocar a la junta general al amparo del artículo 171 de la LSC

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

R.31 julio 2014. BOE 23 septiembre 2014/9655/300

  

II. Sociedad en concurso de acreedores: revocación de poder.

Supuesto de hecho.

El administrador único de una sociedad en concurso voluntario comparece ante Notario para revocar un poder concedido en su día. Autorizada la escritura de revocación se presenta para su inscripción en el Registro Mercantil.

¿Es inscribible la revocación de un poder otorgada por el administrador de una sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? NO.

La DG considera que no se puede inscribir tal revocación por adolecer del defecto subsanable de no contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales.

Comentario.

 

Primera cuestión a resolver: ¿La restricción de las facultades de contenido patrimonial que derivan de la declaración del concurso se extienden también a la representación voluntaria? SI. Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 40 y 48 de la Ley Concursal:

Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor.

En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales….

(…)

Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado…..

Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.

Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.

(…)

 

Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

Segunda cuestión a resolver: ¿Puede autorizarse la escritura de revocación de poder otorgada por administrador de sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? En mi opinión SI.

A mi juicio, no sólo se puede sino que se debe autorizar la escritura de revocación por criterios de prudencia y para evitar posibles daños efectivos a la sociedad y a sus acreedores, sin perjuicio de hacer la oportuna advertencia e información por escrito de la necesaria conformidad de los administradores concursales a los efectos de la inscripción.

.Nada impide que los administradores manifiesten formalmente su conformidad a posteriori, pero inicialmente lo prudente es impedirse el posible ejercicio perjudicial del poder por parte del apoderado, y para ello el administrador está, a mi juicio, no sólo facultado sino obligado a impedirlo, pues la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (Art.44 Ley Concursal).

R.24 julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9240/291.

  

CONVENIO REGULADOR.

Adjudicación de vivienda, garaje y trastero adquiridos en estado de solteros.

Supuesto de hecho.

Con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal en convenio homologado judicialmente en proceso de divorcio, se adjudica la vivienda familiar y sus anejos (plaza de garaje y trasteros) a la esposa, quien asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

Se da la circunstancia de que la vivienda adjudicada no forma parte de los bienes de la sociedad conyugal, pues se compró por ambos cónyuges antes del matrimonio y les pertenece por mitad en régimen de condominio ordinario.

Se discute, si cabe incluir en la liquidación de la sociedad conyugal un bien perteneciente a los cónyuges en condominio ordinario o si, por tratarse de un negocio de extinción de condominio, que no es imprescindible para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar, excede del contenido propio del convenio regulador y debe documentarse en escritura pública.

DGRN. Estima el recurso contra la calificación del Registrador, que argumentaba que la liquidación del régimen económico matrimonial sólo puede comprender bienes consorciales, y considera perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar y sus anejos de la que son titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges.

Los argumentos de la Resolución son los siguientes, resumidamente:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en proceso de separación o divorcio es título hábil para inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2 Ahora bien, la cuestión radica en delimitar el ámbito propio del convenio regulador en lo que se refiere al régimen económico matrimonial, pues:

 

a) El convenio regulador “…no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103)”.

 

b) “…Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización”.

 

c) Por tanto, el convenio regulador no puede amparar dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial negocios jurídicos cuya “causa negocial sea ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio”.

         Sin embargo, la DGRN entiende en el caso que nos ocupa que la causa de la adjudicación de la vivienda no es ajena a la liquidación del régimen económico matrimonial por el dato relevante de tratarse de la vivienda familiar, lo que determina, viene a decir, que a la causa onerosa propia de la extinción de condominio se le superpone “una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio”, concluyendo lo siguiente: (i) “…No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar”. (ii) “…No hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges…”.

            Comentario.

Esta Resolución se suma a las -ya numerosas- dictadas sobre el mismo tema en los últimos años. Además de tratarse de una materia que presenta límites borrosos, lo cierto es que la argumentación de las resoluciones, excesiva y poco ordenada, a mi juicio, no contribuye a que se puedan sentar criterios claros. Por eso la calificación del Registrador que ha sido recurrida tiene su razón de ser.

Pueden señalarse como coordenadas esenciales que delimitan el tema las siguientes:

a) Contenido obligatorio del convenio regulador: la atribución del uso de la vivienda familiar ( 90.C del CC) es contenido obligado del convenio regulador, de modo que su inclusión o no en el mismo queda fuera del ámbito de disponibilidad de los cónyuges y excluido de la justicia rogada, pues el Juez ha de resolver sobre el particular en todo caso, como resulta del art. 91 CC). Tal atribución se contempla en el CC separadamente de la liquidación de los bienes comunes por cuanto se trata de un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad o titularidad existente sobre la vivienda familiar.

b) Sin embargo, no es contenido obligatorio del convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial, como generalmente se viene interpretando -jurisprudencial y doctrinalmente- el texto del art. 90 E) CC cuando dice que el convenio regulador contendrá la liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio.

         En el mismo sentido hay que entender el párrafo primero del art. 95 CC cuando dice que la sentencia firme  producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, es decir, que la liquidación del mismo no es consecuencia necesaria u obligada de la separación o el divorcio.

         También hay que decir que, en la práctica diaria, no es extraño que los cónyuges otorguen escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando los gananciales antes de iniciar el procedimiento de separación o divorcio.

         Por tanto, la reiterada doctrina de la DGRN que afirma que la liquidación del régimen económico matrimonial “es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado” ha de matizarse por cuanto no es contenido obligado del convenio regulador.

Si la liquidación del régimen económico matrimonial no es presupuesto necesario en todo caso de la separación o el divorcio, sino sólo cuando se haya planteado por los cónyuges en el proceso; y si la atribución del uso de la vivienda familiar discurre al margen del derecho de propiedad sobre la misma, habrá que concluir que la adjudicación en propiedad de la vivienda familiar dentro del convenio regulador deberá limitarse a los casos en que proceda tal liquidación en sentido estricto, es decir, cuando se trata de extinguir una situación de cotitularidad existente sobre la vivienda familiar. Por tanto, fuera de los casos de cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda familiar no cabe que la transmisión de la misma sea objeto del convenio, que debe limitarse a la atribución de su uso.

Admitida la premisa anterior, cabe discurrir ahora sobre si la liquidación de la cotitularidad en el convenio regulador sólo es posible cuando se trata de una adquisición constante el matrimonio, o si también es posible cuando la cotitularidad deriva, incluso, de una adquisición anterior al matrimonio, que es el caso cuestionado en la resolución.

La DGRN, como se ha visto, contesta que es posible la extinción de este condominio prematrimonial por el dato decisivo de estar destinada la vivienda en cuestión a domicilio familiar, lo que determina que el negocio de adjudicación tenga naturaleza y causa familiar que justifican su inclusión en el convenio. Como dice también la R. de 1 de julio de 2014 “…forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

Por último, desde el punto de vista documental, hay que tener en cuenta que el convenio regulador es un título privado que se reviste por la homologación judicial del carácter de documento público sólo en aquellas materias a las que se extiende ex lege la homologación judicial, pero no comprende aquellas otras que, aun incluidas en el convenio, exceden del contenido que le es propio y respecto de las que el convenio sigue siendo un pacto privado.

         En este sentido, es clara la citada  R. de 1 de julio de 2014  cuando dice que “…es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438 número 3.4.ª de la citada Ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)…”.

         Conclusiones

         1ª. El contenido propio del convenio regulador es la liquidación de aquellos bienes adquiridos constante el matrimonio y pertenecientes a la comunidad conyugal.

         2ª, Es asimilable al caso anterior la liquidación del condominio ordinario de los bienes adquiridos constante el matrimonio por los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, pues la liquidación del régimen económico matrimonial no se limita a la liquidación de los gananciales sino que comprende la de cualquier régimen económico matrimonial (R.29 de octubre de 2008. R. 5 septiembre 2012. R 7 julio 2012).

         3ª.  La posibilidad de incluir un bien perteneciente a los cónyuges pro indiviso pero adquirido por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio solo cabe en aquellos casos en que deba ser considerado bien consorcial por destino, es decir, por tener la consideración de vivienda familiar.

         4ª. No cabe incluir en el convenio un bien adquirido por uno de los cónyuges que se adjudica en proindiviso al otro y a los hijos. Al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (R. 5 de agosto de 2011).

         5ª. No cabe que en el convenio regulador uno de los cónyuges venda un bien al otro (R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010).

         6ª.  No cabe una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio (R. 19 de enero de 2011. R 13 de junio de 2011.

 

26 de julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9245

 

Cuestionario práctico.

 

Acta notoriedad exceso de cabida

Dudas sobre identidad de la finca.

Declarado un exceso de cabida y manifestadas dudas por el Registrador, el acta es medio idóneo para disiparlas. Es esencial la cita del colindante o colindantes afectados.

R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9238/289.

 
Hipoteca

Ejecución hipotecaria: necesidad de demandar al deudor no hipotecante. Deudor en quiebra.

 

a) Reitera doctrina: para la inscripción es necesario que se haya demandado y requerido de pago al DEUDOR NO HIPOTECANTE. Aunque no sea cuestión que afecte al tracto sucesivo, también es calificable.

 

b) Reitera doctrina: la suspensión de la ejecución por estar uno de los deudores en suspensión de pagos o quiebra, no impide que se siga la ejecución con el resto de los deudores, según el art. 568LEcivil: No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás».

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9234/285

 
Hipoteca

Hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente deber de información.

¿Es aplicable a este tipo de hipotecas lo dispuesto sobre el deber de información que establece el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre? SI.

Se alega por el recurrente que no existe ni préstamo ni crédito hipotecario y en consecuencia es incongruente a su juicio el defecto señalado.

La DGRN desestima el recurso diciendo que “nos encontramos ante una hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente, es decir ante un crédito hipotecario al que resulta directamente aplicable el contenido de la Orden referida.

“En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, señala el registrador que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto entre las obligaciones que se pueden incluir como partidas de cargo, figuran los débitos procedentes de cualquier operación de préstamo, cualquiera que sea la forma que se han instrumentado.

Señala el recurrente que estamos ante una relación jurídica de hipoteca de máximo en el que no se prevén plazos ni cuotas, sean mensuales o no.

La DGRN también confirma aquí la calificación registral. Señala que “De la operativa de la cuenta se deriva que las disposiciones del crédito concedido deben reintegrarse por el deudor en un plazo concreto, quince días. Se establece por tanto una obligación de reembolso en plazo concreto aun cuando sea con la finalidad de mantener el saldo crediticio concedido y esta obligación excepciona el vencimiento pactado inicialmente en la escritura de forma que, resultando incumplida, provoca el vencimiento anticipado de la hipoteca”.   Y que “La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 681 y siguientes se refiere a deudas garantizadas con hipoteca, no distingue entre préstamo o crédito, no excluye pues su cumplimiento cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada o de la hipoteca misma con tal de que el pago del capital o los intereses deba efectuarse en plazos, por lo tanto pactándose el reintegro o devolución de las cantidades dispuestas, el artículo 693 resulta de aplicación. Y ello es así incluso si, como sucede en este caso, las obligaciones que se cargan en la cuenta pierden su individualidad y la posibilidad de ejecución aislada por efecto del pacto novatorio, puesto que podríamos encontrarnos que por el vencimiento de una sola mensualidad del préstamo que fuera objeto de cargo en cuenta y cuya cantidad no se repusiese en los quince días pactados, se podría provocar la ejecución de la hipoteca contraviniendo lo dispuesto en el repetido artículo 693.2.        Debe por tanto considerarse el sistema de amortización tanto de la propia cuenta como de las obligaciones que en ellas se asientan para evitar que se eluda la norma en perjuicio del hipotecante privándole de la protección que en la misma se establece.”(JDR)

R.23 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9236/287

  

NIF
 
La obligación de que se consignen los NIF se extiende a las personas FISICAS que constituyen la hipoteca y a la entidad de crédito, es decir a todas las intervinientes.
El NIF de las personas físicas debe acreditarse por su EXHIBICION al Notario, no bastando consulta al Catastro (RD 1065/2007). Sin embargo, en cuanto a las personas jurídicas se admitiría el consignado en el Registro Mercantil.

R.28 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9246/297

 

Obra nueva antigua

Contradicción entre certificación catastral y licencia por antigüedad.

Declarada obra nueva por antigüedad en base a certificación catastral no cabe oponer el que se haya incorporado también una licencia de obra antigua de la que resulta que la obra declarada se ha extralimitado respecto de la licencia incorporada pero que no es el fundamento de la declaración de obra nueva.

La declaración en base a la antigüedad es aplicable, “tanto a los casos en los que no hay licencia como a los casos en los que hay una extralimitación respecto de la licencia. Sin embargo ordena a la registradora que en la inscripción no haga mención a la licencia para evitar confusiones y crear una apariencia de legalidad global que no existe”. (Informe mensual. AFS)

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9233/284

 
Permuta solar por obra futura

Cancelación de cargas posteriores

Se declara judicialmente la resolución de un contrato de permuta por obra futura por causa de incumplimiento y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente. . Lo que sucede es que hay sucesivos adquirentes de la finca afectada por la resolución.

¿La inscripción de la resolución de permuta por incumplimiento del permutante afecta automáticamente a los adquirentes posteriores de la finca provocando la cancelación de sus asientos? NO.

Reitera doctrina: cuando no se ha practicado la anotación de demanda, para que la inscripción de la resolución judicial produzca la cancelación de las cargas posteriores, es preciso que los titulares de las mismas hayan sido citado en el procedimiento.
R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9239/290

 

Principio de tracto sucesivo.

Expediente de dominio

La doctrina de que no cabe el expediente de dominio cuando no hay efectiva interrupción del tracto sucesivo justifica que ni siquiera se practique anotación preventiva de incoación del expediente cuando es claro que no hay interrupción del tracto propiamente dicho.

R.25 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9243/294

 

 

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Fuerteventura. Molino en La Oliva.

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