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Nuevo Libro: Manual de aplicación de la LCCI

MANUAL DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Autores: Alfonso Cavallé Cruz y José Antonio Riera Álvarez, Notarios (Decano y Vicedecano del Colegio Notarial de Canarias)

 

El presente libro pretende ser un manual de primeros auxilios o prontuario para notarios, entidades  financieras y otros  profesionales  que  trabajan el día a día de la formalización de los contratos sujetos a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

No encontrará el lector un  trabajo propiamente doctrinal, ni un libro para su lectura pausada, ni tampoco un manual al uso. Su objetivo es eminentemente práctico: ofrecer soluciones prontas y seguras a las dudas concretas que se planteen al operar en la aplicación de la Ley 5/2019.

Las respuestas proceden principalmente de resoluciones  e Instrucciones de la Dirección  General  de  los  Registros y del  Notariado,  hoy  Dirección  General  de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y de las respuestas a consultas planteadas por notarios al Colegio Notarial de Canarias y al Consejo General del Notariado.

Este prontuario gira alrededor de uno de los aspectos más novedosos de la Ley, como es la regulación de la actuación notarial, especialmente en la fase precontractual. «con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material» (Preámbulo).

Experiencias:

Esta regulación tiene su antecedente en dos experiencias conectadas:

Una, la llevada cabo en el Colegio Notarial de las Islas Canarias en base a tres circulares de obligado cumplimiento, cuya aplicación tuvo resultados muy positivos en la práctica. En estas circulares se adoptaban medidas como la de remitir un correo electrónico al prestatario animándole a acudir a la notaría en los días previos al otorgamiento a fin de examinar el borrador del contrato y recibir información y asesoramiento previo individualizado en la fase precontractual. Esto se completaba el día del otorgamiento, con la formulación de un test o guión cuestionario detallado que debía completar el notario en base a las preguntas y el diálogo con el prestamista, a fin de evaluar su grado de información y el cumplimiento de los deberes de transparencia del empresario.

La segunda experiencia fue el Programa Transparenciaprograma piloto, con origen en la Comisión de Consumidores del Consejo General del Notariado, en el que se dio entrada a las herramientas tecnológicas, con grandes concomitancias con lo luego prevenido en la Ley 5/2019.

Transcurrido el primer año de vigencia de la Ley 5/2019, su valoración en la práctica es muy positiva, como lo demuestra la experiencia diaria, con un alto grado de satisfacción de los prestatarios, que es comentario unánime de estos en todas las notarías. Por ello se puede afirmar que se está cumpliendo el propósito manifestado en el preámbulo de la Ley “de recuperar la confianza de los prestatarios” y “potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen”.

Fecha de edición: enero de 2021.

Está editado por Kinnamon y distribuido en exclusiva por Basconfer

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Notas:

Esta web no tiene ningún beneficio económico en la edición, pero considera que puede ser de interés para sus usuarios.

José Antonio Riera Álvarez es miembro del equipo de redacción de esta web.

 

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Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 13.

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 13

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

         En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 15 de enero de 2020.

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NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria

2.- Comisión por amortización anticipada

3.- Subapoderamiento

4.- Ejecución de resolución de permuta

5.- Impugnación de modificación estatutaria

6.- Ampliación de obra con creación de dos elementos

Enlaces

 

1.- PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA

Con ocasión de una escritura de venta, se solicita una rectificación de cabida de una finca urbana con arreglo al procedimiento del 199 de la Ley Hipotecaria, que en Registro mide 135,09 metros cuadrados, para hacer constar la mayor superficie que consta en catastro y que es de 152,19 metros cuadrados. Dada la situación especial en País Vasco ¿creéis aplicable el 199 LH?

   Es importante poner relieve desde un principio que la situación existente en el País Vasco no es homogénea, ya que al disponer cada territorio histórico de su propio catastro el estado de la negociación del convenio y las posibilidades de actuación en cada caso son distintas.

   Dicho esto, y dado que con carácter general no existe un convenio firmado que venga a hacer las veces de instrucción conjunta, hemos de plantearnos si es posible o no aplicar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para poder registrar un exceso de cabida superior al 10%.

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que tras la reforma de 2015, la Ley Hipotecaria regula en su título VI dos procedimientos distintos: los tendentes a regular un exceso de cabida recogidos en el artículo 201, que como consecuencia accesoria lleva consigo la incorporación de la descripción gráfica de la finca, y el que tiene por objeto la incorporación de la base gráfica catastral como complemento a la descripción literaria de la finca, que puede tener como consecuencia accesoria que se recoja un exceso de la cabida inscrita, contemplado en el artículo 199. Por tanto se aprecia que nos encontramos con dos procedimientos diferenciados y que cada uno tiene una finalidad propia y específica, si bien como consecuencia de los efectos accesorios ambos producen unos efectos prácticos similares.

   No obstante es relevante tener en cuenta cuál es esa finalidad principal del procedimiento.

   El artículo 199 de la Ley Hipotecaria es un procedimiento que tiene por objeto, como se ha dicho, complementar la descripción literaria de la finca mediante la incorporación gráfica de la finca con el fin último de lograr la coordinación con del Registro con el catastro.

   Ha de plantearse en este punto cuál es la finalidad propia de este procedimiento, si la incorporación de base gráfica o la coordinación con catastro. Así, en caso de ser la primera, podrá procederse a la incorporación de bases y su consiguiente consecuencia accesoria de ampliación de superficie a pesar de resultar imposible la coordinación con catastro. En cambio, si fuese la coordinación con catastro mediante la incorporación de base gráfica catastral, entonces no será posible acudir a este procedimiento en tanto no esté habilitado el canal de comunicación con los catastros forales en orden a lograr la referida coordinación.

   Esta última parece ser la finalidad del artículo, o al menos eso resulta de los siguientes extremos: el hecho de que el artículo 199.1 alude a la incorporación de la base catastral, el hecho de que sólo excepcionalmente se prevé la posibilidad de acudir a alternativa (cuando manifieste que la catastral no coincide con la realidad, no cuando no exista, a diferencia de la inmatriculación), la prevención de notificación a catastro para la coordinación, y la limitación en cuanto a la publicidad sólo al período de tiempo que medie hasta la recepción de la comunicación de catastro.

   Por ello, en principio parece que en el País Vasco no es aún posible acudir al procedimiento del artículo 199, salvo que sea uno de los Registros que está en pilotaje de coordinación con el respectivo catastro foral.

 

2.- COMISIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA

En escritura de préstamo hipotecario se observa que se fija una comisión por amortización anticipada en período de tipo de interés frontal cuando el préstamo es a interés variable fijada para ese período como si fuese interés fijo.

En particular se observa que ello sucede en los préstamos de Laboral Kutxa, en el que se señala para el primer año, durante el cual se pacta un tipo frontal/inicial, que después pasará a ser variable, una comisión máxima del 2%, pasando después a señalarlo en 0,15 por los restantes cuatro.

   La cuestión principal es determinar si el periodo denominado de tipo inicial es o no un período a tipo fijo, o sólo una prevención específica (para el comienzo del préstamo) dentro de un préstamo a tipo fijo. La solución podría resultar de la propia configuración del préstamo. Si la duración del período inicial es igual o inferior a la duración de los distintos períodos entre las revisiones derivadas del interés variable, entonces debería considerarse que la totalidad del préstamo es a interés variable y por tanto la comisión aludida no es ajustada a la normativa. En cambio si el período de interés inicial es superior a los períodos entre revisiones (por ejemplo duración de un año cuando luego las revisiones son semestrales), entonces sí podríamos entender que nos encontramos con un período a tipo fijo en el que la comisión está pactada de manera adecuada.

   A estos efectos ha de tenerse en cuenta que el denominado período irregular, de ajuste o similar no debería ser computado a esos efectos, ya que el mismo tiene por objeto ajustar la fecha que transcurre desde la firma de la escritura a la primera fecha de liquidación.

   En todo caso ha de tenerse en cuenta que tras la ley de crédito inmobiliario esta comisión tendrá además otro límite que necesariamente ha de ser recogido en la escritura, y es que no podrá exceder tampoco de la pérdida que sufra la entidad acreedora.

 

3.- SUBAPODERAMIENTO

Apoderado compareciente en escritura reseñando únicamente escritura de sustitución de poder y sin hacer reseña de la escritura de apoderamiento primitiva, ¿es suficiente o tiene que dar juicio de suficiencia de la primera escritura?

   En caso de que se califique de manera expresa en la reseña que el compareciente actúa en virtud de una escritura de subapoderamiento es suficiente con que el juicio de suficiencia se efectúe en relación con esta última, sin extenderse al primer o anterior apoderamiento.

   Así lo reconoció la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 25 de octubre de 2016, donde entiende que el juicio de suficiencia para el subapoderamiento queda bajo la fe pública del Notario autorizante de la propia escritura de subapoderamiento.

   Por tanto deberán ser reseñadas todas y cada una de la escrituras de apoderamiento y subapoderamiento, pero sólo será necesario que se presente al Notario autorizante de la escritura la última escritura en cuya virtud actúa el compareciente que será aquélla respecto de la cual el Notario haya de formular el juicio de suficiencia.

 

4.- EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN DE PERMUTA

Inicialmente consta inscrita permuta de solar a cambio de 14 pisos y efectivo en metálico. Ante el incumplimiento de la Sociedad adquiriente del solar se insta procedimiento de incumplimiento de la permuta. Dictada sentencia resolviendo la permuta, en la que se obliga a la Sociedad a devolver las fincas, se dicta despacho de ejecución. Sobre la finca constan inscritas dos hipotecas posteriores a la permuta.

Se presenta auto de despacho de ejecución. Hablado con el interesado interesa al menos tomar alguna anotación para avisar a terceros. Se solicita recomendación por parte del Seminario.

   Habiéndose obtenido sentencia de resolución de la permuta, procede ahora la ejecución del fallo, a cuyo efecto se procede a la ejecución de la sentencia mediante el correspondiente procedimiento de ejecución.

   Con la finalidad señalada de avisar a terceros de la situación parece que lo conveniente sería que se practique una anotación preventiva de la demanda de ejecución. A este efecto deberá solicitarse al órgano judicial y presentarse en el Registro el correspondiente mandamiento ordenando la práctica del asiento correspondiente.

 

5.- IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN ESTATUTARIA

Como continuación del caso expuesto en el café hipotecario de 3 de abril de 2019, en el que se aludió a la existencia de una mención relativa al destino del edificio, a fin de poder autorizar estatutariamente el destino de los departamentos a apartamentos turísticos, se ha inscrito la correspondiente modificación estatutaria. La misma contempla la posibilidad de destinar los departamentos a todos los usos permitidos por las ordenanzas. Ahora ha comparecido ante el Registro uno de los propietarios de la Comunidad manifestando que quiere demandar la referida actuación porque a su entender no refleja el sentir de lo manifestado en la Junta.

   Se agradece por parte de los asistentes que se nos mantenga informados del devenir de aquellos casos que ya se han tratado con anterioridad.

   Se recomienda que se aconseje al interesado la práctica de una anotación de demanda, a fin de que, si la misma prosperase, afecte a los terceros que entre tanto puedan adquirir alguno de los departamentos.

 

6.- AMPLIACIÓN DE OBRA CON CREACIÓN DE DOS ELEMENTOS

Se presenta una modificación de obra, en virtud de la cual se procede a crear dos elementos dentro de la edificación, cuando antes sólo había una. Además, existe una ampliación la obra que consta inscrita.

   Esta obra, en la cual se constituye una vivienda más y se amplía la edificación, es una obra nueva que debe reunir la totalidad de los requisitos: seguro decenal, certificado de eficiencia energética, declaración de técnico sobre la finalización conforme a la licencia y seguro decenal (salvo que concurra alguna de las excepciones legalmente previstas).

   Se pone de manifiesto el hecho de que la licencia contempla una sola vivienda. No obstante se señala por los presentes que si la licencia de primera ocupación recoge la existencia de las dos viviendas, será admisible la inscripción, ya que la misma acredita la sujeción de la obra, tal y como ha sido realizada, a la legalidad urbanística.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

Establecimientos financieros de crédito.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

I CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

II CONCURSO DE ACREEDORES: LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

III RECURSO GUBERNATIVO

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NORMATIVA:

Establecimientos financieros de crédito.

Tan sólo reseñar que el Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, incluye una pequeña reforma del Reglamento del Registro Mercantil para clarificar que los establecimientos financieros de crédito también han de considerarse entidades financieras a los efecto de lo dispuesto en la sección donde se encuentra el precepto y que está dedicada a la inscripción de las situaciones concursales y a su publicidad.  Ver resumen completo.

APUNTES PARA TEMAS:

I. CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Ley de contratos de crédito inmobiliario (ley 5/2019) (LCCI).

Civil: T.77

Mercantil: T. 36 (Notarías). T.37 (Registros)

Hipotecario: T. 48, 50, 52, 54 (Notarías). T. 53, 54, 55, 57 (Registros)

1. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LCCI.

[La cuestión planteada en la Resolución de 5 de diciembre de 2019 da pie a la Dirección General para resolver una serie de dudas importantes para la aplicación de la LCCI, que son interesantes también, aunque sea en muchos casos como mera referencia, para los temas de oposición.

El supuesto de hecho es el siguiente: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a persona jurídica para la adquisición de la vivienda que se hipoteca. El administrador de la sociedad interviene a título personal como avalista solidario.

Se plantea si resulta aplicable la LCCI al avalista persona física teniendo en cuenta que no tiene la condición de consumidor por ser administrador de la sociedad prestataria. La Resolución resuelve que SI se aplica al avalista persona física aunque no tenga en este caso la condición de consumidor].

REGLA GENERAL.

1 La LCCI no siempre limita su aplicación a los consumidores.

En este punto la LCCI amplía el ámbito subjetivo de protección inicialmente previsto en la Directiva que traspone, pues no siempre limita su aplicación a los consumidores como resulta de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley. Así sucede en el caso del préstamo hipotecario sobre inmueble de carácter residencial (Art, 2.1 apartado a).

2 La LCCI protege a las personas físicas que sean deudoras, fiadoras o garantes en los siguientes préstamos:

A) Préstamo garantizados con hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial con independencia de que la persona física tenga o no la condición de consumidor [Art. 2.1 a)].

B) Préstamos cuya finalidad sea la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En este supuesto la persona física sí que debe tener la condición de consumidor. (Art.2.1 b))

A estos efectos la persona física tiene condición de consumidor cuando no actúa en el ámbito de su actuación profesional o empresarial.

EL CASO DE LOS PRÉSTAMOS MIXTOS.

El préstamo objeto de la Resolución es un ejemplo de lo que se denominan préstamos mixtos, entendiendo por tales aquellos en los que intervienen en el lado pasivo o posición deudora de la relación jurídica personas físicas y personas jurídicas, planteándose en tales casos cómo se aplica la Ley.

La Resolución resuelve el alcance de la LCCI en el caso de los préstamos mixtos del siguiente modo: 

1 Acta de control de transparencia material (Art. 15 LCCI).

– El deber de asesoramiento, información y control notarial se circunscribe a las personas físicas que sean prestatarias, fiadoras o garantes; nunca a la persona jurídica, sea o no consumidora.

– Este deber de información y asesoramiento comprenderá toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley, de modo que, tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista, como la actividad del notario, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito- se expresa en los artículos 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física comprende la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante».

– Se fundamenta dicha exigencia en que, como ya advirtió la R. de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda «afectado» por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinan el alcance de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria y se le conceda la posibilidad de reclamar del deudor principal en vía de regreso.

 [No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes (Orden EHA(2889/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)]

 2 Aplicación de los límites sustantivos o materiales de la Ley.

Se refiere este apartado a las normas directamente aplicables al contenido negocial del préstamo y que afectan directamente a los derechos y obligaciones delos contratantes.

a) Principio de la doble relación jurídica:

Referido a los préstamos mixtos, este principio supone que cabe observar un régimen jurídico distinto según se trate de aplicar el contrato a la persona jurídica o a la persona física.

Por ello, dado que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (artículo 1826 del Código Civil), es posible pactar un régimen negocial para la sociedad y otro más benigno, ajustado a la LCCI, para las personas físicas.

Partiendo de este criterio, la resolución resuelve los siguientes supuestos.

b) Régimen de gastos del préstamo hipotecario:

 Mientras que al fiador o garante persona física no se le pueden imponer los costes del arancel notarial y registral del préstamo, cabe que la persona jurídica prestataria (en particular si no es consumidora) asuma convencionalmente estos costes notariales y registrales (Art. 15.4 LCCI).

c) Vencimiento anticipado (Art. 24 LCCI):

Puede pactarse un régimen distinto para la persona jurídica y para la persona física obligadas por el préstamo, aunque lo más práctico, dice la Resolución, será pactar para todos unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del artículo 24.

 “Sin embargo, también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma”.

d) Interés ordinario e intereses de demora (Arts. 21 y 25 LCCI):

 “Puesto que el garante (persona física) puede obligarse a menos que el deudor principal (persona jurídica), es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones (para las personas jurídicas), y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores” en caso de las personas físicas a quienes les resulte aplicable la Ley.

e) Cancelación anticipada (Art. 23 LCCI):

 Parece claro que pueden pactarse con el prestatario (persona jurídica) unas condiciones diferentes de las previstas en el artículo 23 de la ley con carácter imperativo para las personas físicas. En realidad, esta previsión contractual no afectará al garante (persona física), puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente.

 “No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero”, y en tal caso la comisión con cancelación anticipada será, como máximo, la imperativamente establecida.

f) Caso del cónyuge:

 “El cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa”.

R. 5 de diciembre de 2019 (13).BOE 26 de febrero de 2020 (2693-13)

2.- DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO.

1 No es obligatorio que en la escritura conste el código identificador de depósito de las condiciones generales en RCGC.

[En el caso debatido, el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación (…) añade que ha comprobado, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación, habiendo cumplido dicho notario, según afirma, todas las obligaciones que, respecto de dichas condiciones generales, establece el artículo 23 y demás concordantes de la Ley 7/1998. Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido].

2 Es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma.

[Conforme establece la Instrucción de la Dirección General de 13 de junio de 2019, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación].

3.- INTERÉS DE DEMORA.

 No cabe fijar un interés de demora inferior al establecido en la Ley. La LCCI no permite negociar y fijar un tipo de demora inferior al legal. Por tanto, el legislador español ha excluido la autonomía de la voluntad para fijar los intereses de demora

R.5 de diciembre de 2019 (14). BOE 26 de febrero de 2020 (2694).

R. 5 de diciembre de 2019 (15) BOE 26 de febrero de 2020 (2695).

R.5 de diciembre de 2019 (16). BOE 26 de febrero de 2020 (2696)

R.5 de diciembre de 2019 (17) BOE 26 de febrero de 2020 (2697).

R.5 de diciembre de 2019 (18). BOE 26 de febrero de 2020 (2698)

R.5 de diciembre de 2019 (19) BOE 26 de febrero de 2020 (2699)¡

 

II. CONCURSO DE ACREEDORESLiquidación concursal.

Mercantil: T. 48 (Notarías) y 49 (Registros).

Hipotecario: T. 43 (Notarías). T. 48 (Registros)

1.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Con ocasión de la inscripción de una compraventa de finca vendida por entidad concursada se plantean en la calificación registral una serie de cuestiones:

1 SOBRE EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

 ¿Es necesario aportar el plan de liquidación concursal mediante la presentación de un testimonio expedido por la autoridad judicial competente, sin que sea admisible la aportación de una fotocopia? SI.

No cabe la presentación de fotocopias porque, reitera la Resolución, “… uno de los principios básicos de nuestro Derecho hipotecario es que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro. Esta exigencia de titulación auténtica derivada del principio de legalidad al que responde el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Además, tratándose de documentos judiciales, sean resoluciones o diligencias de cualquier índole, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes, extremos que no se dan en este caso, ya que la documentación aportada a calificación consiste en meras fotocopias, es decir reproducciones xerográficas de un documento…”.

2 SOBRE EL AUTO JUDICIAL.

 ¿Es preciso que conste la firmeza del auto judicial por el que se aprueba el referido plan de liquidación? SI, si lo que se pretende es causar el asiento definitivo de inscripción.

El problema se plantea porque, conforme a la Ley Concursal, la resolución judicial que aprueba el plan de liquidación produce efectos de inmediatos, por lo que el administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación. Por tanto, no es que tenga la facultad de liquidar sino que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), sin perjuicio de que el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

¿Y si hay recursos contra el auto aprobatorio del plan de liquidación? ¿Se suspende automáticamente su ejecución? NO.

Desde el punto de vista de la legislación concursal hay que tener en cuenta que caben recursos contra el auto de aprobación del plan de liquidación, sin embargo, tales recursos, si bien impiden la firmeza inicial del auto, no producen la suspensión total o parcial de la liquidación salvo que el juez lo apruebe, resultando por ello que el administrador concursal puede (y debe) realizar enajenaciones estando pendiente la resolución del recurso planteado y por ello la firmeza del auto.

 Por su parte, la legislación registral exige que los títulos judiciales inscribibles estén extendidos en ejecutoria judicial, siendo así que: (i) no hay «ejecutoria» sin que la resolución judicial a que se refiera (sentencia, auto) haya alcanzado firmeza (artículo 245.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); (ii) según el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es fuente subsidiaria de la Ley Concursal (disposición final quinta de esta Ley 22/2003, de 9 julio), «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado»

Conclusión:

“…Con fundamento en dichos preceptos legales es doctrina reiterada de este Centro Directivo (…) que la práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como son las inscripciones y las cancelaciones, ordenada en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial (artículos 40, 79, 80, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario). Mientras que dicha firmeza no quede oportunamente acreditada, solo sería posible practicar una anotación preventiva (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3 SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL:

¿Qué alcance debe tener la calificación registral?

La STS 315/2019, de 4 de junio (Sala Primera) dictada en el marco de la tramitación de un juicio verbal en el que se cuestionaba la calificación registral de una venta en fase de liquidación del concurso sienta la siguiente doctrina:

– La apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC.

 – Las reglas previstas legalmente para la realización de los activos del deudor concursado (Art. 149 LC) se aplican en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación (art. 148 LC).

 – Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto.

 – Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende.

 – El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan.

– El registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. (por ello la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 18 LH).

Supuesto de hecho: En el caso debatido la cuestión que se plantea deriva de las reglas recogidas en el plan de liquidación, pues, conforme a ellas, a la fecha del otorgamiento de la escritura se habría superado el plazo previsto en el plan de liquidación para la enajenación de los bienes por el sistema de venta directa.

Concretamente, el plan de liquidación disponía lo siguiente: «si dentro del prudencial plazo de tres meses a contar desde la aprobación del presente plan, no fuese posible culminar mediante la venta directa las operaciones de liquidación de los activos de la sociedad concursada, esta Administración Concursal solicitaría de este Juzgado la realización en pública subasta de los bienes y derechos no vendidos»

¿Se necesita la declaración por el juez concursal de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado? NO.

De los términos del plan de liquidación “no resulta indudablemente que sea necesaria una eventual declaración del juez de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado. Y es que de la sola cláusula del plan de liquidación transcrita en la nota de calificación (…) no se desprende terminantemente que, atendiendo a las restantes cláusulas del mismo, y a la manifestación realizada por el administrador concursal en la escritura según la cual «la transmisión no contraviene el referido plan de liquidación», dicho plan haya sido incumplido. (…) Todo ello son circunstancias que requieren una valoración jurídica que, como ha precisado la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019, no corresponde al registrador. (…)

Por tanto, no cabe confirmar el defecto apreciado por el registrador en lo relativo a la exigencia de una resolución expresa del juez sobre el estricto cumplimiento de las previsiones del plan de liquidación solo por el mero hecho de que la escritura de venta se haya otorgado fuera del plazo de tres meses al que se refiere dicho plan para la venta directa…”.

2.- ALGUNAS NOTAS SOBRE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

1 Determinado el activo y pasivo del deudor en la fase común del concurso, el procedimiento concursal desemboca en el convenio celebrado entre el deudor y los acreedores y aprobado judicialmente, o bien en la fase de liquidación: (i) Convenio: Mediante el convenio se pretende conservar la empresa a la vez que satisfacer el interés de los acreedores mediante acuerdos de quita o espera, o ambos a la vez. (ii) Liquidación: Tiene por objeto la realización o monetarización de la masa activa para pagar a los acreedores.

2 La liquidación es la solución cuando no se alcanza el convenio entre deudor y acreedores o cuando el convenio alcanzado resulta ineficaz. Frente a la conservación de la empresa que pretende el convenio, la liquidación concluye con la realización de la masa activa y consiguiente extinción de la empresa (y baja en los registros públicos).

3 Plan de liquidación: El plan elaborado y aprobado por el juez del concurso es la norma que rige la liquidación. En defecto de plan, o complementándolo, se aplicarán las normas subsidiarias previstas en la Ley Concursal.

Su elaboración corresponde a la administración concursal en el plazo de 15 días desde la apertura de la fase de liquidación (Art. 148 LC). Además de contener el inventario de la masa activa, el plan debe detallar las normas para su realización o liquidación.

4 Aprobación del plan: El plan de liquidación debe ser aprobado por el juez del concurso y tendrá desde su firmeza carácter inmediatamente ejecutivo, por lo que comenzará la ejecución del mismo con las consiguientes ventas de los activos..

Mediante el auto se aprobará el plan de liquidación, con o sin modificaciones (artículo 148.2, inciso segundo, de la Ley Concursal), o bien se decretará que las operaciones de liquidaciones se ajusten a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal) tiene carácter inmediatamente ejecutivo. Salvo el casos de suspensión, el cumplimiento del deber legal de liquidar no admite demora

5 Recursos: Contra ese auto de aprobación del plan de liquidación puede interponerse por legitimado recurso de apelación (artículo 148.2, inciso tercero, de la Ley Concursal), pero la admisión del recurso no tiene, por regla general, efectos suspensivos.

6 El administrador concursal:

La liquidación implica la sustitución de las facultades que pudieran tener los administradores de la empresa por la administración concursal.

El nombramiento del administrador concursal es competencia exclusiva del juez, pero sus facultades representativas derivan directamente de la ley. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación ex lege por cuanto es la ley quien determina y configura las facultades de la administración concursal

El administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación salvo los casos de suspensión: no es que tenga la facultad de liquidar; es que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (arg. ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), si bien el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

Antes de este momento, sólo en situaciones excepcionales se pueden vender activos del concursado con fines de liquidez o tesorería que la empresa necesite.

El administrador concursal responderá del incumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, y la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

III. RECURSO GUBERNATIVO

Hipotecario: T.20 (Notarías). T.23 (Registros)

La posibilidad de volver a presentar el título una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores (Art. 108 RH) no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

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OPOSICIONES REGISTROS 2020

MINI INFORME FEBRERO 2020

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Lagarto Gigante de Gran Canaria. Por El Coleccionista de Instantes.

Revista de Derecho civil. Volumen VII. Número 3

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ABRIL – JUNIO 2020

IR AL ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

Estudios

Xabier Basozabal Arrue
pp. 1-33
María Elena Sánchez Jordán
pp. 35-69
Carmen Villanueva Lupión
pp. 71-121
 

Ensayos

Iñigo Andrés, de la Maza Gazmuri, Álvaro Vidal Olivares
pp.123-161
pp. 163-198
Jesús del Águila Martínez
pp. 199-221
 

Varia

Belén Sáinz-Cantero Caparrós
pp. 223-228
Luis Javier Capote Pérez
pp. 229-230
Susana Navas Navarro
pp. 231-236
José Manuel Busto Lago
pp. 237-252

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS: 

AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

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PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

Revista de Derecho Civil Abril - Junio de 2020.

Revista de Derecho Civil Abril – Junio de 2020. Volumen VII, Núm. 3.

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 12.

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 12

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

         En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 6 de noviembre de 2019.

IR AL ÍNDICE ACUMULADO DE TITULARES

NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Adquisición privativa en sociedad de gananciales.

2.- Autocontratación en sociedad de gananciales

3.- Novación tras la Ley 5/2019

4.- Comisión de reclamación posiciones deudoras

5.- Medios para la constancia registral de la consolidación del dominio útil y directo

Enlaces

 

1.- ADQUISICIÓN PRIVATIVA EN SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Compra por cónyuges casados en régimen de gananciales, en la que se solicita expresamente, su inscripción en proporción del 70% ganancial y 30% privativo de la esposa, pero privativo y no por confesión del esposo.

       La cláusula en cuestión señala: “Los cónyuges haciendo uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad, sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales consiente en la adquisición de una participación indivisa del 30% de la finca con carácter privativo de XXX y solicitan expresamente que se inscriba dicha participación  indivisa del 30% a nombre del cónyuge adquirente con carácter privativo por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición del 30% es privativo de XXX por provenir de la herencia de su madre …. Otorgada ante mí el …. Nº… de protocolo, de modo que no se procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”

¿Se puede estimar de la redacción de la cláusula que hay un negocio de atribución de privatividad o se trata simplemente de una confesión del esposo?

            Como bien se apunta al plantear la cuestión, existen dos negocios diferenciados, que, tal y como ya advirtió la Dirección General en resolución de 25 de septiembre de 1990 no deben ser confundidas entre sí.

            Por un lado se encuentra la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324 del Código Civil en virtud del cual uno de los cónyuges manifiesta el carácter privativo del bien, lo cual da lugar al régimen específico de los bienes privativos por confesión. Por otro lado está la posibilidad de atribuir carácter privativo, en sentido estricto, y no por confesión, en virtud del principio de libertad de contratación entre cónyuges que resulta del artículo 1323 del Código Civil. Ahora bien, tal y como se ha señalado en múltiples ocasiones, entre otras en la resolución de 30 de julio de 2018, es preciso que se señale con claridad la causa o negocio causal de atribución, no pudiendo resultar de modo implícito.

            De la redacción aportada no resulta con la precisión propia que demanda la institución registral que la voluntad de las partes sea una atribución privativa del bien, ni se alude a causa alguna de la misma. Más al contrario lo que se señala es que el bien tiene carácter privativo porque la contraprestación de la compra es privativa: sea alude en su defensa por el autorizante primero a una autonomía de la voluntad (que justificaría la atribución) y por otro el principio de subrogación.

            Ahora bien, en relación con esto último ha de tenerse en cuenta que, tratándose de contraprestación dineraria, la propia naturaleza fungible del dinero impide determinar con certeza la subrogación. Es por este motivo  por lo que sólo será posible acudir a la confesión de privatividad del otro cónyuge.

            En definitiva, lo que se aprecia en este caso es que no queda determinado con claridad qué es lo que las partes están llevando a cabo, lo cual resulta contrario al principio de determinación registral. Además, salvo que se alegue una causa clara y específica de atribución privativa, la presunción de ganancialidad sólo podrá ser desvirtuada a través de una confesión de privatividad que determinará su propio régimen jurídico.

Nota de la redacción: la DGSJFP se ha pronunciado posteriormente sobre este caso en sentido contrario en dos resoluciones de 12 de junio de 2020

 

2.- AUTOCONTRATACIÓN EN SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se presenta escritura en la que una sociedad vende a una persona. Dicha sociedad está representada por el cónyuge de la adquirente, estando su matrimonio sometido al régimen de sociedad de gananciales.

       Si bien en la escritura objeto de calificación comparecen dos personas distintas, concurre en el caso un supuesto de autocontratación.

         Ello es así porque el bien vendido pasa a integrarse en el patrimonio ganancial, que es una tercera masa patrimonial de titularidad conjunta y que es distinta del patrimonio personal de cada uno de los cónyuges. Ello supone que el bien (se inscriba como ganancial o presuntivamente ganancial), al integrarse en la masa ganancial, pasa a corresponder a ambos cónyuges por ese carácter ganancial.

        Por tanto el representante de la sociedad vendedora pasa a ser titular del bien adquirido por su cónyuge dado el carácter ganancial. Así se recoge en el supuesto de hecho que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2011.

 

3.- NOVACIÓN TRAS LA LEY 5/2019

Efectuada novación, tras la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario, de hipoteca celebrada con anterioridad a la misma, se plantea si ha de procederse a efectuar notificación a los prestatarios.

      Señala la Disposición transitoria primera de la Ley de Crédito inmobiliario que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. Y si bien a continuación se hace referencia de manera específica a la obligación de información del artículo 14, la expresión sin límite alguno a las previsiones de la ley determina sin lugar a dudas que también comprende la notificación a los prestatarios prevista en la Disposición Adicional octava (por correo electrónico, copia simple los notarios y nota simple los registradores)

 

4.- COMISIÓN DE RECLAMACIÓN POSICIONES DEUDORAS

Se plantea tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 relativa a la anulación de la cláusula relativa a la comisión por reclamaciones deudoras de Kutxabank, cuál parece el criterio más oportuno a adoptar.

           En relación a la exclusión de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se presentan dos posturas, o bien excluir todas o bien sólo aquéllas que en su redacción no se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia relativos a la necesidad de que haya una actividad efectiva por parte de la entidad de crédito. Dentro de los defensores de esta segunda postura, a su vez, hay quien defiende que es necesario un previo pronunciamiento judicial, de tal forma que sólo una vez solventada judicialmente la cuestión pueden ser expurgadas las referidas cláusulas, no pudiendo hacerse con carácter previo por analogía con otras ya anuladas por los tribunales.

            Ahora bien, de la sentencia del Tribunal Supremo aludida resulta una motivación jurídica diferente que permite calificar negativamente todas las cláusulas relativas a la citada comisión.

            Señala el artículo 1108 del Código Civil que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. Es decir, que salvo que en el contrato se haya estipulado lo contrario los propios intereses moratorios suponen ya una indemnización de los daños ocasionados por el retraso o mora.

            El artículo 25 de la Ley de Crédito Inmobiliario establece imperativamente el contenido de los intereses de demora fijando un extratipo del 3% al interés vigente cuando se trate de préstamos contratados por personas físicas sobre inmuebles residenciales. Esta norma ha sido además trasladada al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Además, el carácter imperativo de la Ley 5/2019 es reforzado por el propio artículo 25 en esta materia al señalar que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

            Por tanto, de conformidad con el articulo 1108 Cc citado, la indemnización por mora ya ha sido fijada imperativamente, no pudiendo añadirse esa comisión por reclamación de posiciones deudoras. Además, la sentencia analizada se refiere a su vez a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019 que se refiere al “solapamiento” de gastos.

 

5.- MEDIOS PARA LA CONSTANCIA REGISTRAL DE LA CONSOLIDACIÓN DEL DOMINIO ÚTIL Y DIRECTO

Consta en el Registro un asiento en el que se certifica que en el Libro de la Contaduría de Hipoteca constaba la donación de un padre a su hijo del dominio útil de una finca. Tras esta inscripción primera, los sucesivos asientos tienen siempre por objeto el dominio útil. No teniéndose constancia de la titularidad del dominio directo se plantea si existe algún medio para la reunión de ambos dominios en el folio registral, como por ejemplo la cancelación ex artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

            Es cierto que el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria permite la cancelación de los censos establecidos por tiempo indefinido, una vez transcurran 60 años desde el último asiento relativo a los mismos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el censo enfitéutico la propiedad radica en el dominio directo, sin perjuicio del derecho de redención del artículo 1651 del Código Civil.

            Pero, además, en el caso analizado hay un impedimento aún mayor que imposibilita acudir al medio planteado, y es que aún falta por inmatricular esa parte del dominio desmembrado. Así, no se trata de un censo enfitéutico constituido sobre la plena propiedad previamente inscrita, sino que directamente fue sólo inmatriculada esa parte del dominio, quedando aún pendiente la inmatriculación de la restante.

            La única solución posible es la obtención de una sentencia dictada en juicio declarativo relativa a la titularidad del dominio directo con el fin de poder proceder a su inmatriculación.

 

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CASOS DE LA ANTERIOR ETAPA

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Informe Oficina Notarial Febrero 2020. Aclaraciones Dudas Ley 5/2019 (LCCI)

INFORME OFICINA NOTARIAL FEBRERO 2020

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Índice:

DISPOSICIONES DESTACADAS

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:  ACLARACIONES  DE DUDAS SOBRE LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI), ACTA PREVIA Y ESCRITURA NOTARIAL.

1.- INMUEBLES DE USO NO RESIDENCIAL Y PERSONA FÍSICA.

2.- PRESTATARIO PERSONA JURÍDICA Y FIADOR O GARANTE PERSONA FÍSICA

3.- PRÉSTAMO PERSONAL Y ACTA PREVIA

4.- VIVIENDA FAMILIAR HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL CONYUGE NO PROPIETARIO

5.- SUBROGACIONES

6.-   NOVACIONES

7.- PRÉSTAMO A EMPLEADOS DE BANCOS

8.- PAPEL COMÚN O TIMBRADO PARA EL ACTA PREVIA

9.-  ACTA PREVIA, FEIN  Y RESEÑA EN LA ESCRITURA.

10.- NÚMERO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO.

11.-  EMAIL PRESTATARIO

12.- PRÉSTAMOS EN MONEDA EXTRANJERA

13.- PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS SUJETOS A DERECHO EXTRANJERO    

14.- IMPORTE MÍNIMO DEL REEMBOLSO ANTICIPADO

15.- NOVACIÓN CONFORME A CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS

ENLACES

 

DISPOSICIONES DESTACADAS

1.- NOMBRAMIENTO DE NUEVO MINISTRO DE JUSTICIA:

 Juan Carlos Campo Moreno

2.- NUEVA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. SE CREA LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA QUE SUSTITUYE A LA DGRN.

Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la nueva estructura de los ministerios.

“ Artículo 2.

1. El Ministerio de Justicia se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

A) La Secretaría de Estado de Justicia, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, con rango de Subsecretaría, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

a. La Dirección General para el Servicio Público de Justicia

b. La Dirección General de Transformación Digital de la Administración de Justicia

c. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

2.º La Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Derechos Humanos.

B) La Subsecretaría de Justicia, de la que depende la Secretaría General Técnica.

C) La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, con rango de Subsecretaría.

3.- SE SUPRIME LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO.

Artículo 2.

2. Quedan suprimidas la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, la Dirección General de Modernización de la Justicia, Desarrollo Tecnológico y Recuperación y Gestión de Activos, la Dirección General de los Registros y del Notariado, la Dirección General para la Memoria Histórica y la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Relaciones con las Confesiones y Derechos Humanos.”

Por tanto la DGRN ya no se llama así sino, según la nota de Prensa del Ministerio de Justicia que, al aludir a los cambios en la organización del ministerio dice “entre ellos, el que afecta a la Dirección General de los Registros que pasa a depender de la Secretaría de Estado de Justicia –antes dependía de la Subsecretaría -, bajo la denominación de Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”.

La DGRN se ha llamado así desde 1909, como puede verse pinchando aquí. Antes se llamaba Dirección General de los Registros Civil y de la Propiedad y del Notariado.

4.- CESE DEL DIRECTOR GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO

  • Se dispone el cese de don Pedro José Garrido Chamorro como Director General de los Registros y del Notariado.

5.- NOMBRAMIENTO DE NUEVA DIRECTORA GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

  • Se nombra Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a doña Sofía Puente Santiago.

 

SECCIÓN II

Se jubila al notario de Valencia don José Manuel Valiente Fábrega.

Se dispone la jubilación del notario de Badalona don Ramón José Vázquez García.

 

RESOLUCIONES

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el  MINI INFORME DEL MES.

En  ENERO se han publicado  DOCE RESOLUCIONES. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

A continuación se seleccionan las de interés para la Oficina Notarial, clasificadas por orden de importancia, primero las de registro de la propiedad y luego mercantiles.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN.  La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

4.*** SEGREGACIÓN. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. OPOSICIÓN AYUNTAMIENTO. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO El haber obtenido una licencia de segregación, no impide calificar negativamente la representación gráfica alternativa de unas fincas por posible invasión del dominio público, manifestada en escrito de oposición por el mismo Ayuntamiento.

5.*** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN. Los supuestos de doble inmatriculación en fincas de concentración parcelaria sólo pueden intentarse solucionar por la vía del artículo 209 LH, si el registrador aprecia previamente la coincidencia total o parcial de las fincas de origen y de reemplazo, debiendo prestar su consentimientos todos los interesados.

6.*** EJECUCIÓN ORDINARIA DE HIPOTECA. SU RELACIÓN CON LA ANOTACIÓN DE EMBARGO.  Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario.

8.*** HIPOTECA CONSTITUIDA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO Pese a que no puede en fase de liquidación constituirse hipotecas, la Dirección admite la inscripción, dado que se presenta cuando el concurso ha concluido por el pago de las deudas y precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores.

9.*** TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN El traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario que la recibe es verdadera copia autorizada. No es testimonio notarial.

12.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. Resumen sobre la doctrina existente para la rectificación de fincas regulada en el artículo 201 LH.

RESOLUCIONES MERCANTIL

10.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. POSIBILIDAD DE APORTACIÓN DEL “KNOW HOW” . BIENES INTANGIBLES. Es posible en la constitución de una sociedad limitada aportar en desembolso del capital social el “know now”  (conocimientos o saber hacer) de los fundadores.

 

PRACTICA NOTARIAL: ACLARACIONES  DE DUDAS SOBRE LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI), ACTA PREVIA Y ESCRITURA NOTARIAL.

 1.- INMUEBLES DE USO NO RESIDENCIAL Y PERSONA FÍSICA.

A) Personas: Intervención de personas físicas consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante.

B) Finalidad: adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, con independencia de que su destino sea o no residencial

C) Conclusión:

Regla general: Siempre que intervenga persona física consumidora (lo que habrá que presumir de entrada) en un préstamo hipotecario se necesitará acta previa, aunque lo hipotecado sea un inmueble no residencial, un local por ejemplo. SE PRECISA  ACTA PREVIA

Excepción: Que la persona física prestataria manifieste que el préstamo es para su actividad empresarial o profesional. NO SE NECESITA ACTA PREVIA

Contraexcepción: Que, aún siendo persona física no consumidora, hipoteque inmueble residencial. SE NECESITA ACTA PREVIA

RESUMEN

PERSONA FÍSICA CONSUMIDOR (caso general de particulares privados)

BIEN HIPOTECADO RESIDENCIAL O NO RESIDENCIAL

ACTA PREVIA siempre.

PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDOR (en ejercicio de actividad empresarial o profesional)

BIEN HIPOTECADO NO RESIDENCIAL

NO ACTA PREVIA

PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDOR

BIEN HIPOTECADO RESIDENCIAL

ACTA PREVIA

 

2.- PRESTATARIO PERSONA JURÍDICA, Y FIADOR O GARANTE PERSONA FÍSICA

Conclusiones:

2.1  SE PRECISA  ACTA PREVIA para las personas físicas.

2.2 NO SE PRECISA  ACTA PREVIA para las personas jurídicas, aunque la sociedad sea “consumidor” o unipersonal.

2.3  CLÁUSULAS DE GASTOS/ VENCIMIENTO ANTICIPADO/ CLÁUSULAS SUELO/ INTERESES DE DEMORA/ AMORTIZACIÓN ANTICIPADA.

a) Se pueden pactar con la persona jurídica límites diferentes de los establecidos en la Ley 5/2019, que no le son de aplicación.

b)  Respecto de la persona física fiadora o garante, la entidad bancaria no podrá reclamar por encima de los límites establecidos en la Ley 5/2019 aun cuando se haya pactado otra cosa con el prestatario persona jurídica.

2.4 HIPOTECAS DE MÁXIMO: son aplicables las conclusiones anteriores (aunque no garanticen préstamos): necesidad de acta previa y aplicación de los límites legales de responsabilidad para las personas físicas.

 

3.- PRÉSTAMO PERSONAL Y ACTA PREVIA

3.1 Personas: Intervención de personas físicas consumidoras que actúen en concepto de prestataria, fiadora o garante.

3.2 Finalidad: – Adquirir o conservar inmuebles (pagar todo o parte del precio de compra de un inmueble), levantar un embargo, refinanciar un préstamo anterior garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble.

3.3 Conclusión: NO SE PRECISA ACTA PREVIA, pero el Banco tiene que cumplir obligaciones informativas de transparencia incluso si la finalidad es mixta de adquirir y rehabilitar, pero no si es sólo rehabilitar      

 

4.- VIVIENDA FAMILIAR HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO

4.1 Personas: Intervención de cónyuge no propietario de vivienda familiar hipotecada para prestar su consentimiento (Artículo 1320 CC).

4.2  Conclusión: SE PRECISA ACTA PREVIA también del cónyuge no hipotecante (no propietario) que sólo presta el consentimiento del artículo 1320 CC para la hipoteca.

4.3 CASO DUDOSO NO RESUELTO: Compra de vivienda (que será vivienda familiar) e hipoteca simultanea:

Hay que entender que NO se necesita Acta Previa, pues la doctrina existente de la DGRN establece que no tiene que comparecer el cónyuge no propietario para consentir la hipoteca, por la teoría del acto complejo (compra + hipoteca) pues en realidad es un solo acto y la vivienda se adquiere ya hipotecada. Por tanto, si no tiene que comparecer en la escritura por la misma razón tampoco en el acta previa.

 

5.- SUBROGACIONES

5.1.-  DE ACREEDOR (Cambio de Banco):     

Conclusión: NO SE PRECISA  ACTA PREVIA

5.2.- SUBROGACIÓN DE DEUDOR EN VENTA EMPRESARIAL (Venta por el promotor de un bien hipotecado y comprador que se subroga)

Conclusión: SE PRECISA  ACTA PREVIA

5.3.- SUBROGACIÓN DE DEUDOR en VENTA ENTRE PARTICULARES + BANCO COMPARECE para aceptar la subrogación.

Conclusión: SE PRECISA  ACTA PREVIA

5.4.- SUBROGACIÓN DE DEUDOR en VENTA PARTICULARES + BANCO NO COMPARECE

Conclusión: NO SE PRECISA  ACTA PREVIA

 

6.-   NOVACIONES

Conclusión: SE PRECISA  ACTA PREVIA  (pero limitada a los cambios en el préstamo)

 

7.- PRÉSTAMO A EMPLEADOS DE BANCOS

7.1.- Hay que manifestar expresamente en la escritura que es empleado y que el préstamo es conforme a convenio del sector o de la política social o laboral de la empresa.

Conclusión: NO SE PRECISA  ACTA PREVIA  

7.2.- CÓNYUGE/PAREJA DE HECHO del empleado que interviene como PRESTATARIO SOLIDARIO

Conclusión: NO SE PRECISA  ACTA PREVIA  

7.3.-  CONYUGE/PAREJA DE HECHO del empleado interviene como FIADOR

Conclusión: SE PRECISA  ACTA PREVIA

 

8.- PAPEL COMÚN O TIMBRADO PARA EL ACTA PREVIA

Conclusión: se necesita PAPEL TIMBRADO

 

9.-  ACTA PREVIA, FEIN  Y RESEÑA EN LA ESCRITURA.

Conclusión: 

9.1 Basta consignar en la escrituras reseña identificativa que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 LCCI, reseñar los datos del acta previa y que el notario ha efectuado los controles de transparencia previstos en dicha norma.

9.2 Se admiten pequeñas discrepancias FEIN /ESCRITURA no sustanciales.

9.3 Derecho del prestatario a consultar borrador escritura 3 días continúa existiendo, pero es renunciable si se firma en la notaría el préstamo hipotecario.

9.4 No es necesario incorporar FEIN en la escritura ni manifestar expresamente la coincidencia FEIN/ESCRITURA

 

10.- NÚMERO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO.

Conclusión: 

10.1 Hay que indicar de forma expresa en la escritura que el notario ha verificado el depósito en el Registro de Condiciones Generales de Contratación y, si la entidad bancaria ha facilitado el número de depósito en su minuta, ha de consignarse también el número en la escritura.

10.2 Alternativamente, hay que indicar que no consta el número de depósito porque la entidad bancaria no lo ha facilitado y por ello no se ha podido verificar el depósito.

Dice la Instrucción en su apartado 8: «el Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de esas condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación.»

 

11.-  EMAIL PRESTATARIO          

Conclusión:  hay que consignarlo necesariamente en la escritura.

 

12.- PRÉSTAMOS EN MONEDA EXTRANJERA

Conclusión: Se consideran como tales si:

10.1  El prestatario percibe los ingresos o tiene los activos en moneda distinta de la pactada.

Ejemplo 1: prestatario español  residente en Inglaterra que recibe préstamo en Euros y su salario es en libras

Ejemplo 2: prestatario español residente en España con cláusula multidivisa que recibe el préstamo en yenes.

10.2   El prestatario reside en país UE con moneda diferente al euro.

Ejemplo: prestatario suizo residente en Suiza que recibe préstamo en euros.

 

13.- PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS SUJETOS A DERECHO EXTRANJERO    

13.1 Es posible la sujeción en la parte obligacional (préstamo) al derecho extranjero.

13.2  Si se hipotecan bienes en España, la parte real (hipoteca) queda sujeta a la legislación española

CONCLUSIÓN: Es necesaria documentación e información bancaria y acta notarial previa.

 

14.- IMPORTE MÍNIMO DEL REEMBOLSO ANTICIPADO

Conclusión: Es posible si es proporcional y razonable.

Habrá que estar al caso concreto.

  

15.- NOVACIÓN CONFORME A CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS

Conclusión:

15.1.- No se necesita ACTA PREVIA si lo modificado es:

– la moderación del tipo de demora,

– el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años,

– la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años desde el principio,

– la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia,

– la supresión de las cláusulas suelo,

– eliminar compensación por amortización anticipada durante diez años

– la concesión de una quita.

15.2.-  Sí se necesita ACTA PREVIA para otras modificaciones, y además siempre que haya reunificación de deudas.

Ver en detalle INSTRUCCIÓN DE 20/12/2019  DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO que resuelve esas dudas.

Ver resumen de la instrucción en esta web.

VER PRACTICA NOTARIAL: ACTA PREVIA DE COMPROBACIÓN: ESQUEMA DEL ACTA Y ESQUEMA DE PLAZOS

VER PRÁCTICA NOTARIAL: TABLAS DE AYUDA Y CONTROL PARA ACTA PREVIA LEY 5/2019

 

ENLACES:

OFICINA NOTARIAL 

UTILIDADES PARA APLICAR LA LCCI

MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

Informe Oficina Notarial Febrero 2020. Aclaraciones Dudas Ley 5/2019 (LCCI)

Inusual calima sobre Puerto de la Cruz el 23 de febrero de 2020.

Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 11.

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 11

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 16 de octubre de 2019.

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NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Comisario y conflicto de intereses

2.- Naturaleza del período de interés frontal

3.- Ejercicio de facultades reservadas por el promotor

4.- Excepción de empleado en la Ley de Crédito Inmobiliario

5.- Notificaciones en el expediente para la rectificación de superficie

6.- Subcomunidades de portales

Enlaces

 

1.– COMISARIO Y CONFLICTO DE INTERESES

Fallece una persona con cónyuge nombrado comisario y con un hijo menor. Existiendo distribución desigual de bienes, ¿hay conflicto de intereses y debe nombrarse un defensor judicial? o atendiendo a las amplias facultades del comisario, ¿ha de entenderse facultado para ello?

Existiendo un único hijo, en caso de distribución desigual de los bienes, al igual que ocurre en derecho común, existe un conflicto de intereses entre el comisario foral y su hijo menor al que representa en virtud de la patria potestad. A pesar de las amplias facultades del Comisario Foral la existencia del referido conflicto deriva de la valoración de los bienes que son distribuidos de manera desigual entre el viudo y el descendiente, y que puede realizarse en perjuicio de este último. Por ello será preciso que en tal caso se nombre un defensor judicial conforme al artículo 299 del Código Civil que ampare y represente los intereses del menor.

Otra cuestión distinta es que existiendo dos hijos, aunque alguno sea menor, en caso de que se nombre herederos de manera desigual a ellos, o incluso a uno apartando al otro, ello sí debe considerarse que entra dentro de sus facultades como tal comisario foral. Por tanto en este último caso no parecería necesario el nombramiento de defensor judicial.

 

2.- NATURALEZA DEL PERÍODO DE INTERÉS FRONTAL

¿Es el periodo de interés frontal un periodo de interés a tipo fijo a efectos de determinar las comisiones por reembolso anticipado previstas por la ley de crédito inmobiliario?

Dada la variación existente en relación al plazo y cuantía que como comisión por reembolso anticipado permite exigir la nueva ley de crédito inmobiliario resulta una cuestión cuyo análisis merece la pena realizar.

El tipo frontal, en principio no parece suponer un período de interés fijo a estos efectos, sino simplemente un primer período de tiempo en el que las reglas de determinación del tipo de interés quedan fijadas de antemano.

Ahora bien, ello siempre y cuando su duración sea razonable, y no pueda deducirse que esconde (dada una excesiva duración) un período de tipo de interés fijo encubierto.

En todo caso, siendo el tipo de interés variable, el período durante el cual puede solicitarse por el acreedor la referida comisión es inferior al tipo fijo. Y el plazo de cómputo no puede atenderse desde el comienzo de aplicación del tipo de interés variable, sino desde la formalización del préstamo.

 

3.- EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS POR EL PROMOTOR

Suspendida la inscripción de cláusula estatutaria en la que el promotor se reserva la modificación de descripción de las fincas incluidas las cuotas (ahora presentadas las ventas en Diario) se rectifican las cuotas alegando como facultades dicho artículo estatutario respecto de lo cual el Notario da juicio de suficiencia. ¿Resulta este extremo calificable?

Es criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, reflejado, entre otras, en resolución de 19 de septiembre de 1994, que no es legal, en términos generales, la reserva de facultades en favor del constructor y enajenante de los pisos y locales en régimen de Propiedad Horizontal, a fin de que él solo en el futuro pueda por sí decidir lo que ha de ser competencia de la Junta de Propietarios. Por tanto no es posible llevar a cabo la rectificación de las cuotas por el promotor por sí solo, una vez enajenados elementos privativos, alegando dicha reserva.

Así, conforme al tradicional criterio mantenido por la Dirección General, la última en resolución de 29 de mayo de 2019, para la inscripción de la referida modificación de cuotas deberá acreditarse el consentimiento de los propietarios actuales.

 

4.- EXCEPCIÓN DE EMPLEADO EN LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Se plantea consulta por parte de una gestoría en torno a la redacción de una cláusula en orden a excluir la aplicación de la Ley de Crédito Inmobiliario por tratarse de empleado del prestamista.

Se trata de la cláusula que motivó recientemente el envío de la respuesta a la consulta, en la cual se manifestó la procedencia de que se identifique el convenio colectivo.

Como precisión o aclaración a la misma, resulta de interés señalar que parece ser que se quieren incorporar a los préstamos de Laboral Kutxa. En relación con esta entidad, se señala que es costumbre de la misma conceder condiciones favorables a todos los miembros de algunas de las cooperatvas que pertenecen al amplio conglomerado de cooperativas del grupo Mondragón.

Por ello hay que tener en cuenta, que la excepción, como tal, ha de ser objeto de interpretación estricta, de tal forma que ajustándonos al texto de la norma se precisa que sean empleador y empleado. No resultaría por tanto admisible en ningún caso que Laboral Kutxa pretenda excluir las normas de la ley de crédito inmobiliario dadas las condiciones supuestamente beneficiosas a miembros de otras cooperativas, como por ejemplo Eroski.

Ver, al respecto, Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2010 (respuesta 5ª).

 

5.- NOTIFICACIONES EN EL EXPEDIENTE PARA LA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE

Se plantea cuál es el medio en que han de efectuarse las notificaciones a colindantes en el expediente regulado en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, con las especialidades del 203 en caso de pretenderse una rectificación de superficie. Es decir si tiene que ser personal del Notario o basta con una notificación por correo con acuse de recibo.

Del Reglamento Notarial resulta que su artículo 202 regula lo que propiamente se puede conocer como notificación notarial. El artículo anterior, el 201 admite, por su parte la notificación por correo por acuse de recibo.

Atendiendo a García García la ausencia de una previsión específica sobre la forma de hacer las notificaciones en el artículo regulador del expediente ha de interpretarse como una remisión a las normas generales. Ello quiere decir que habrán de intentarse dos notificaciones personales y en caso de resultar infructuosas por edicto en BOE. La forma de efectuar las notificaciones será la prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial, sin perjuicio del artículo 201.

En cuanto cuál de ellos es válido, la Dirección General ya aludió al problema en la resolución de 16 de diciembre de 2013. Así reconoce que la notificación por correo postal con acuse de recibo ha de entenderse como válida, pero solamente la efectuada con las prevenciones del artículo 202 del Reglamento Notarial permite tener certeza del efectivo conocimiento por parte del notificado. De ello parece deducirse que puede entenderse como válida la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo, pero, en caso de resultar infructuosa, antes de proceder a la notificación por edictos en el Boletín Oficial del Estado, ha de intentarse una notificación con sujeción a las normas del artículo 202 del Reglamento Notarial.

 

6.- SUBCOMUNIDADES DE PORTALES.

Tratándose de un edificio conformado por tres portales constituido como una sola propiedad horizontal se presenta escritura en la que en orden a suprimir las barreras arquitectónicas existentes y que las mismas sean costeadas únicamente por los propietarios de los respectivos portales se faculta a las subcomunidades de los portales para adoptar el acuerdo por mayoría.

Aceptando la doctrina tradicional de la Dirección General de la posibilidad de constitución ulterior de múltiples subcomunidades, se plantea que se alude a unas subcomunidades que no existen en el folio registral. Además, íntimamente unido a ello, y como obstáculo principal, no se reflejan las cuotas de los distintos elementos de las pretendidas subcomunidades, las cuales resultan absolutamente indispensables en orden a computar las mayorías necesarias en esos futuros acuerdos a que se alude. Esta ausencia determina que el acuerdo adolezca del defecto de no cohonestarse con  las necesidades derivadas del principio de determinación registral.

 

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Niebla y brumas. De Vicente Quintanal.

Resumen Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019 Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Resumen Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019 Ley Contratos Crédito Inmobiliario

RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN DGRN 20 DE DICIEMBRE DE 2019 SOBRE DUDAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

ESQUEMA:

INTRODUCCIÓN

CONSULTAS

RESPUESTAS:

1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial

2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal.

3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física.

4.- Subrogación activa y pasiva y novación

5.- Préstamos a empleados.

6.- Papel común o timbrado para el acta previa.

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura.

8.- Número identificador del depósito.

9.- Préstamos en moneda extranjera

10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero

OTRAS    CUESTIONES    QUE    SE    PLANTEAN    SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:

11.- Importe mínimo del reembolso anticipado

12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI, a partir de ahora), que entró en vigor el día 16 de junio de 2019, continúa suscitando numerosas dudas sobre su aplicación, extensión e interpretación.

Ello ha motivado consultas de tres procedencias:

– La consulta vinculante formulada por el Consejo General del Notariado (CGN), con arreglo al art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que ha sido informada por el Colegio de Registradores (Corpme).

– La consulta vinculante planteada por el Colegio de Registradores, también con arreglo al art. 103 de la Ley 24/2001, que, a su vez, ha sido informada por el CGN.

– y consultas informales planteadas por operadores que trabajan en su aplicación, que se responden, sin el alcance del art. 103 de la Ley 24/2001.

Recordamos el segundo apartado del art. 103: “2. Las consultas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en este artículo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.”

No considera obstáculo para resolver, con los efectos expresados, el que no haya tenido lugar todavía la regulación del procedimiento mediante el desarrollo reglamentario previsto en el art. 103.3.

Comentarios:

Las respuestas del Centro Directivo exceden en muchas ocasiones de lo preguntado por el CGN y por el Corpme, con el alcance vinculante del art. 103 referido. En lo que excedan, entiendo que tendrán el alcance más limitado derivado de las competencias que le atribuyen a la DGRN los artículos 260 de la Ley Hipotecaria (ver párrafo tercero) y 313 del Reglamento Notarial, de resolver en consulta las dudas que se ofrezcan a los registradores y notarios sobre la aplicación, inteligencia y ejecución de las leyes que regulan sus respectivas funciones, en cuanto no exijan disposiciones de carácter general que deban adoptarse por el Ministro de Justicia. Dichos preceptos son citados en la Instrucción.

Las cuestiones consultadas y sus respuestas no llevan la misma numeración, por lo que transcribimos las consultas, con enlace a los apartados en los que se responden. En las respuestas, respetando la numeración de la DGRN, haremos referencia a qué consulta y apartado se responde.

Enlazamos, al comienzo de cada apartado, con el correspondiente texto literal de la Instrucción. Y, en la instrucción, está enlazada cada respuesta con su resumen. Finalmente, hemos puesto enlaces a este resumen -y sus apartados- en diversos artículos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

Cada apartado del resumen puede tener las siguientes partes:

  • Consulta respondida: enlazamos con la pregunta en concreto.
  • Enunciado: La DGRN define la duda que va a responder que no siempre coincide con lo preguntado.
  • Conclusiones: Hemos tratado de extractar la esencia del criterio fijado por la DGRN. Advertimos que todo extracto tiene una componente subjetiva, máxime si la respuesta no tiene en varios casos apartado de conclusiones y estas ha de extraerse del conjunto del texto.
  • Razonamientos: recogemos algunos de los razonamientos más significativos o disposiciones que utiliza la DGRN para llegar a sus conclusiones.
  • Comentarios: En algunos apartados se añaden comentarios críticos u observaciones.

 

CONSULTAS DEL CGN Y DEL CORPME

Transcribimos literalmente a continuación las consultas del CGN y del Corpme:

La consulta planteada por el CGN se concreta en las siguientes cuestiones:

1°) En los supuestos de préstamo mixto (en el que concurren en la posición pasiva personas físicas y jurídicas):

A) ¿Debe otorgarse el acta sólo con la persona física interviniente?

B) ¿Se aplica íntegramente al contrato el régimen de la Ley 5/2019 cuando en el mismo concurren personas físicas y jurídicas? En particular, cuál es el régimen en materia de vencimiento anticipado, gastos, intereses de demora y prohibición de cláusula suelo.

2º) A) ¿A qué préstamos personales se extiende la aplicación de la ley y en qué medida?

B) ¿Quedan dentro del ámbito de aplicación los préstamos hipotecarios sobre inmuebles que no tengan carácter residencial?

3°) ¿Qué debe entenderse por préstamos concedidos por un empleador a sus empleados a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado y que no se ofrezcan al público en general? ¿Quedan excluidos aunque actúe como prestatario otra persona no ligada por la relación laboral?

4°) ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera?

5°) En los supuestos de subrogación pasiva no empresarial, esto es, cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, cuando el prestamista acepta con carácter previo o simultáneo tal subrogación. ¿Es necesaria el acta de información precontractual?

6°) ¿Es necesaria el acta de información preliminar en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa)?

7°) ¿Es precisa el acta de información precontractual siempre que como consecuencia de una novación objetiva se incrementa la TAE, aun cuando se trate de ampliación de plazo?

8º) ¿Es aplicable la ley a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español?

9°) ¿Es obligatorio extender el acta de información precontractual en papel timbrado y a quién debe repercutirse el coste derivado del mismo?

La consulta planteada por el CORPME se concreta en las siguientes cuestiones:

1.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura?

2.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?

 

RESPUESTAS DGRN:

1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial.

Consulta respondida: CGN 2. B)

Enunciado: La DGRN analiza el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 5/2019, en particular a efectos de la delimitación de los supuestos en que es obligatoria la autorización del acta previa, en los supuestos del art. 2.1.b de la ley, cuando se trate de inmuebles de uso no residencial.

Conclusión: En el supuesto de los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial. Se precisa, pues, acta previa.

Razonamientos: Para llegar a tal conclusión analiza los artículos 1 y 2.1 b), párrafo primero, y el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE, que no excluye su aplicación a inmuebles no residenciales y, además, permite a los estados miembros ampliar la aplicación de sus principios a otros sujetos y a otros inmuebles.

También repasa la exposición de motivos, observa que cuando el legislador quiere limitar a inmuebles de uso residencial lo hace (ver art. 129bis LH en materia de vencimiento anticipado), y estudia la tramitación parlamentaria.

Desde el punto de vista teleológico, para el consumidor resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad residencial (construir viviendas para su venta) o no residencial.

 

2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal.

Consulta respondida: CGN 2. A)

Enunciado: Relacionada con la anterior, se plantea la cuestión de la obligatoriedad del cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia que impone la Ley 5/2019, en particular la necesidad de otorgamiento del acta previa de información, para la intervención notarial de las pólizas de préstamos personales conferidos con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea una persona física consumidora, y en particular en las pólizas de préstamos personales para la reforma o rehabilitación de fincas de uso residencial.

Conclusiones:

A) Inmuebles no residenciales. Queda sujeto a la Ley 5/2019 un préstamo, tanto hipotecario como personal, si se dan estos tres requisitos…

  • hay un prestatario, fiador o garante que sea persona física consumidora
  • finalidad:
    • pagar todo o parte del precio de compra de un inmueble,
    • levantar un embargo,
    • refinanciar un préstamo anterior contraído con esa misma finalidad adquisitiva
    • refinanciar un préstamo anterior garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, etc.
  • adquisición o conservación de un inmueble, sea o no residencial, sea el que se adquiere u otro. 

B) El préstamo personal que se haya formalizado con una persona física consumidora, y con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir queda sujeto a la Ley 5/2019, en principio a todos los efectos, incluidos las limitaciones materiales que en ella se establecen y la entrega de FEIN, FIAE y demás documentación o información prevista en la Ley, etc.

C) Acta previa no obligatoria: Cuando un préstamo personal quede bajo la aplicación de la Ley 5/2019, la entidad financiera habrá de cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc., pero no resulta obligado en tal supuesto el otorgamiento del acta previa.

D) Préstamos personales para rehabilitar viviendas: las pólizas dedicadas a ese fin no se encuentran incluidas dentro de la Ley 5/2019, por lo que, en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa. Pero sí se incluyen en su integridad en la Ley 5/2019 los préstamos mixtos para adquirir y rehabilitar.

Razonamientos:

La regla general para los préstamos personales la deduce del tenor literal de los arts. 1.1 y 2.1 de la Ley. Entiende que la garantía hipotecaria no es por tanto necesaria para que el préstamo quede sujeto a la ley 5/2019.

La no necesidad del acta la justifica por el tenor literal del arts. 15 y 22, del art. 14.1 g) y del régimen disciplinario notarial.

La exclusión de préstamos para rehabilitar la basa la DG en considerar diferente la expresión “conservar” de rehabilitar y en que la Directiva 2014/17/UE los somete a la protección de los préstamos de consumo. La contraexcepción de préstamos mixtos para adquirir y rehabilitar una vivienda la justifica en que la finalidad económica global es la de adquirir la vivienda en estado que la haga habitable.

 

3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física.

Consulta respondida: CGN 1º A) y B)

Enunciado: Se plantea cuál deba ser la forma de proceder para la autorización e inscripción de la escritura, en situaciones mixtas donde el prestatario es una persona jurídica, y el avalista o hipotecante no deudor es persona física, en aspectos como los siguientes:

  • El régimen de los gastos de la operación, y en particular el pacto entre el prestamista y la persona jurídica prestataria para que ésta asuma los eventuales gastos del garante persona física.
  • El alcance subjetivo que debe tener el acta de información precontractual, en particular si junto al garante persona física, debe también otorgarla y ser informada la persona jurídica.
  • La aplicabilidad de la nueva normativa, en particular la exigencia del acta previa de información, a la persona jurídica que actúe como consumidora, especialmente si la misma es unipersonal, y en tal caso su aplicabilidad a la persona física que fuera el socio único.
  • La aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante.

Conclusiones:

A) La Ley 5/2019 no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de “consumidor”.

B) No es obligatoria el acta previa con personas jurídicas, aunque sean unipersonales o se trate de cooperativas. Pero sí lo será para toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo hipotecario, que deberá ser informado sobre la totalidad del clausulado del préstamo o crédito, aplicándoseles íntegramente los arts 14 y 15 LCCI.

C) El cónyuge que, a los efectos del 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto queda protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa.

D) Gastos. Los aranceles notariales y registrales no los puede pagar la persona física, pero sí la persona jurídica prestataria.

E) Limitaciones sustantivas impuestas por la LCCI:

  • Vencimiento anticipado. Aunque se pacten condiciones más gravosas que las previstas en el 24 LCCI, la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.
  • Cabe pactar una cláusula suelo y/o intereses de demora con un diferencial superior a tres puntos, pero ello no le afectará a la persona física, que gozará de las ventajas previstas en los arts. 21 y 25 LCCI.
  • Cancelación anticipada. Pueden pactarse con el prestatario unas condiciones diferentes de las previstas en la Ley con carácter imperativo en el 23. Pero, si al garante le interesa pagar, no le serán oponibles las excepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.

F) Hipotecas de máximo. Aunque quedan fuera del ámbito de la LCCI las operaciones financieras empresariales, avales, etc., entra dentro de la LCCI la garantía en forma de constitución de hipoteca de máximo sobre inmuebles de uso residencial por personas físicas para asegurar la cuenta de crédito en la que se cargarán las responsabilidades derivadas de esa operación financiera. El garante puede quedar obligado a menos que el deudor principal.

Razonamientos:

La letra A) se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1.

Respecto a la letra B), los notarios y los registradores no parece que puedan, por su sola autoridad, proceder a un levantamiento del velo de la persona jurídica, o apreciar su carácter instrumental o fraudulento, ni siquiera cuando la persona jurídica actúe como consumidora, aunque sea unipersonal.

A los cooperativistas se les aplicará la ley cuando se subroguen. Y a las cooperativas que sean consumidoras se les aplicará en su caso la normativa de protección de los consumidores, aunque lo más común es que no lo sean sobre todo si interviene un gestor profesional.

Respecto a la letra E), limitaciones sustantivas, la DGRN parte de que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones, lo que permite en principio pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas. En tales casos, el asesoramiento del notario a la persona física debe separar las condiciones del préstamo y las limitaciones que beneficien la posición de la persona física.

Comentario: ¿Y si el cónyuge adquiere con carácter privativo la vivienda habitual e inmediatamente hipoteca? Hasta ahora, la doctrina de la DGRN determina que no es preciso que consienta el cónyuge en la hipoteca pues considera que entra gravado el bien en el patrimonio. No queda claro si, en este caso ha de otorgar también el acta el cónyuge. Argumento a favor sería el de que se le instruye sobre las condiciones del préstamo y las consecuencias de su impago, lo que obviamente le afecta. Como es una previsión a futuro, en este caso el cónyuge tiene el mismo interés que en el supuesto en el que el propietario hipoteque un bien adquirido un cierto tiempo atrás. Sin embargo, no queda claro que ese sea el criterio del Centro Directivo, pues, hasta ahora, no ha exigido el consentimiento del artículo 1320. Mientras no lo aclare, creo que, por prudencia, debe de comparecer en el acta y en la escritura para evitar posibles impugnaciones.

 

4.- Subrogación activa y pasiva y novación

Consulta respondida: CGN 2. B) 5º, y .

Enunciado: Se plantea la aplicabilidad de la Ley 5/2019, en particular de las obligaciones de información que en ella se imponen, incluido el obligatorio otorgamiento del acta previa de información, en los supuestos de subrogación pasiva no empresarial (cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, con o sin simultánea aceptación por el prestamista de dicha subrogación); en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa), o en las simples novaciones del préstamo.

Conclusiones:

A) Venta empresarial del inmueble con subrogación del comprador. Aunque no consienta el acreedor, ni se pacte novación, el comprador ha de recibir de la entidad financiera toda la información prevista en relación con las condiciones del préstamo, ha de otorgarse el acta previa antes de formalizar la compraventa, y se debe permitir a la entidad financiera acreedora evaluar la solvencia del deudor subrogado.

B) Venta entre particulares, con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin intervención del acreedor. No ha de cumplir la entidad financiera las obligaciones de transparencia formal ni ha de otorgarse acta previa de información, aunque acepte unilateralmente a posteriori la entidad. Sí que está obligada a dar al comprador toda la información relativa al préstamo y sus condiciones.

C) Venta entre particulares, pero concurriendo la entidad acreedora. Si interviene para consentir la subrogación y la liberación del primitivo deudor, previamente ha de haber cumplido con sus obligaciones informativas y se deberá otorgar el acta notarial de transparencia material. El nuevo deudor se beneficiará de los límites sustantivos recogidos en los artículos 20 al 25 (al interés, al reembolso y vencimiento anticipados…), aunque el préstamo sea anterior a la LCCI.

D) Novación del préstamo. Ha de autorizarse acta previa pero con un contenido más limitado, atendiendo a los “contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”. También se informará al deudor de los preceptos imperativos de la LCCI que le benefician aunque no se recojan expresamente en la novación, como vencimiento anticipado o reembolso anticipado. Cuando se modifique la duración, en el acta se informará tanto sobre el importe de las nuevas cuotas como de los diferentes escenarios de los tipos de referencia, que se verán afectados por la modificación del plazo.

E) Subrogación activa. El simple cambio del acreedor, si no modifica la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley.

Razonamientos: Aplica la D. Tr. 1ª y las D. Ad. 6ª y 7ª

En el caso B) se trata de un mero acuerdo entre particulares en el que el banco no participó.

En el caso C) se trata de un negocio complejo, con duración dilatada en el tiempo, en el que se ha de analizar la solvencia y que ha de adaptarse a la LCCI.

Comentario: Los casos A) (si no comparece el acreedor) y B) tienen soluciones diferentes a pesar de que en ninguno de los dos ha intervenido la entidad financiera. La razón puede estar en que, en el caso A) el comprador tiene la condición de consumidor, pero, desde un punto de vista teleológico, no parece razonable distinguir, salvo que se apoye en el contrato inicial donde se haya previsto para los casos de subrogación, lo que suele ser bastante común en los préstamos al constructor. Muy posiblemente el comprador que asuma una deuda entre particulares tiene mucha más necesidad de ser “instruido” que el que compra a la constructora. Por ello, aunque no se precise el acta, el Notario entiendo que deberá extremar su función ordinaria de asesoramiento imparcial.

 

5.- Préstamos a empleados.

Consulta respondida: CGN 3º

Enunciado: Se plantea el régimen jurídico de los préstamos concedidos en condiciones especiales a empleados.

Conclusiones:

A) El hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y así se indique en la escritura, debe ser suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado. No se precisará acta, aunque se prevean otras condiciones si deja de ser empleado.

B) No es imprescindible que el clausulado del préstamo se aparte del habitual utilizado para los préstamos ordinarios concedidos por la entidad para poder entender que ese préstamo “no se ofrece al público en general”. Basta que las partes afirmen que sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, son más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario.

C) Interpreta la expresión a título accesorio“ del 2.4 LCCI en el sentido de que estamos ante un préstamo que se obtiene como un accesorio respecto de la relación jurídica laboral del trabajador con la empresa.

D) La excepción del 2.4 se extiende a los préstamos concedidos con responsabilidad solidaria al cónyuge o pareja de hecho, por lo que tampoco precisan de acta previa. Pero, si el préstamo se da sólo al empleado, actuando el cónyuge o pareja como garante, a éste sí se le aplicará la LCCI y será necesaria el acta previa.

E) La consideración de pareja de hecho puede acreditarse por su inscripción en el registro administrativo correspondiente, pero es suficiente con una manifestación motivada de ambos al respecto.

Algunos razonamientos:

Respecto a la letra A), si en el préstamo se prevé el caso en que deje de ser empleado, la DG justifica que tampoco se otorgue el acta en que estamos ante un contrato único. Sin embargo, apunta lo siguiente al final del apartado, sin explicaciones adicionales: “Cuestión distinta será que el hecho determinante de la aplicación de esas condiciones diferentes se establezca en el contrato en condiciones que deban reputarse abusivas.“

Respecto a la letra C), la DG conecta el art. 2.4 LCCI, con el art. 3.2.b de la Directiva EU 2014/17. Descarta la interpretación de la accesoriedad conectada con el fin lucrativo ordinario de las entidades financieras (que son las que principalmente conceden estos préstamos), conectándolo con el cumplimiento de una política social o un complemento de retribución.

Comentario: Respecto a la labor del registrador queda claro que ha de comprobar, si no ha habido acta, que se exprese en la escritura que se concede a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa.

Ya no me resulta tan claro si el título hay que suspenderlo cuando se omita la afirmación por las partes de que sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, son más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general”, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario. En principio entiendo que sí debe de constar necesariamente, pues esa ventaja objetiva es la que justifica teleológicamente la exclusión del ámbito de la LCCI (dice concretamente la DG: “son las características objetivas del préstamo las que determinan la aplicabilidad de esta excepción”) y que el centro directivo lo que pretende es evitar el tener que realizar una compleja labor comparativa.

 

6.- Papel común o timbrado para el acta previa.

Consulta respondida: CGN 9º

Enunciado: Teniendo en cuenta que el acta previa de información no devenga derecho arancelario alguno, se plantea si es posible el empleo en la misma de papel común, no sujeto por tanto al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados propio del papel timbrado.

Conclusiones:

A) Debe emplearse obligatoriamente papel timbrado.

B) Si ha de pagarse por AJD, se trata de una cuestión fiscal que queda fuera de las competencias de la DGRN por lo que deberá ser planteada ante las autoridades competentes.

C) Permite que la voluminosa documentación remitida por el banco no se incorpore al protocolo y que se deposite en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash.

Algunos razonamientos:

Respecto a la letra A) se basa en el artículo 154 del Reglamento Notarial, sin que en la Ley 5/2019 se establezca excepción alguna en relación con estas actas.

En cuanto a la letra B), no obstante remitirse a las autoridades fiscales, cita el art. 31 del TRLITPyAJD donde se establece su sujeción y el art. 45.II donde se indica que los beneficios fiscales no se aplicarán, en ningún caso, a las actas notariales gravadas por el artículo 31, apartado primero. La Ley 5/2019 no ha establecido ninguna exención expresa. Su pago corresponderá a aquél que sea el sujeto pasivo determinado por las normas fiscales (sin que concrete).

Y, respecto a la letra C), la DG aplica el art. 114.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Advierte que, al faltar procedimiento reglamentario, el notario puede encontrarse en dificultades para llevarlo a efecto, que puede y debe solucionar adecuadamente en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos.

Comentario.

El sujeto pasivo en cuanto al papel timbrado lo define el art. 29 LITPyAJD, con difícil interpretación para la autoridad fiscal acerca de quién es el sujeto pasivo según esta expresión: “las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, teniendo en cuenta que la “o” no parece marcar una jerarquía. Bien puede ser que el acta la solicite el deudor, que, además, tiene interés en ser instruido. Pero la entidad financiera también tiene interés en reducir los riesgos de que la operación se impugne y hay una relación de accesoriedad con el documento posterior del préstamo que ha de pagar ella.

 

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura.

Consulta respondida: Corpme 1º

Enunciado: Analiza si es necesario o no que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.

Conclusiones:

A) El control del principio de transparencia material le corresponde al notario y no al registrador.

B) El notario ha de insertar en la escritura de préstamo hipotecario ( 15.7 LCCI):

– Una reseña identificativa del acta de transparencia (número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización). Su ausencia es causa de suspensión.

– La afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 LCCI. Su ausencia es causa de suspensión.

– Una referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización, pues la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo. Pero no se pueden exigir fórmulas rituales, como la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran la transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN, u otros que se pudieran requerir en el futuro.

C) Pueden darse discrepancias con la FEIN que no impiden el otorgamiento de la escritura: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una pequeña diferencia en los cálculos (por ejemplo, por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista cambia algo la TAE o el cuadro de amortización se modifica), pues ello no implica unas condiciones financieras diferentes.

D) Si, tras el acta, el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

E) El consumidor mantiene el derecho de consultar el texto de la escritura con una antelación de tres días, pero puede renunciar a ello si lo hace expresamente y la escritura se autoriza en la propia notaría. En el acta previa el notario le informará de este derecho y de que puede renunciarlo.

F) No ha de incorporarse a la escritura la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN-. Y el registrador no puede exigir que se acompañe.

Razonamientos: La DG analiza la importancia del acta previa, las sanciones en caso de incumplimiento y los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011, que siguen vigentes, y argumenta que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN.

El derecho recogido en la letra E) lo basa la DG en la vigencia del artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011

Comentarios:

De los apartados recogidos en el punto A), parece que la DG tan sólo considera causa de suspensión la ausencia de alguno de los dos primeros (reseña del acta y afirmación por el notario de que el prestatario ha recibido  en plazo documentación y asesoramiento). Lo deduzco del final del antepenúltimo y penúltimo párrafos de esta respuesta 7ª. Bien podría haber incluido también el tercero (referencia somera acerca de los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado) pues ello daría mayor fortaleza al título cara a impugnaciones.

En mi opinión, la orientación de la LCCI y de esta respuesta suponen un retroceso en la colaboración de los registradores para fortalecer la hipoteca con un riguroso control de la transparencia, frente a la intensa judicialización que sufre. La propia DGRN marcó un hito con la R. 1º de octubre de 2019 (de la que fue ponente Juan María Díaz Fraile), seguida por otras resoluciones DGRN 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014, 22 enero 2015, 28 abril 2015, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016. Ver comentario de Carlos Ballugera a la RDGRN 9 de marzo de 2016 y a la RDGRN 19 de mayo de 2017.

 

8.- Número identificador del depósito.

Consulta respondida: Corpme 2º

Enunciado: ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?

Conclusiones:

A) El Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de esas condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación.

B) Si el número lo suministra la entidad financiera, el notario deberá consignarlo en la escritura. Si no lo suministra, ello no impide ni la autorización de la escritura ni su inscripción registral.

C) La constancia de una dirección de correo electrónico del prestatario es un requisito para la inscripción registral de la escritura.

Razonamiento: En cuanto al apartado A), la DG se basa en la Instrucción de 13 de junio de 2019

Comentario:

El fortalecimiento del préstamo hipotecario exige reducir su contenciosidad. Para ello, es primordial el control del depósito previo de las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación y separarlas de las que se apartan y que pasarían a ser cláusulas particulares en la generosa interpretación de la Instrucción de 13 de junio de 2019.

Si la entidad financiera no facilita el número o números de identificación del depósito de las condiciones generales, creo que el notario debería de expresar tanto sus averiguaciones sobre ese depósito (lo que incluiría el número que, según él corresponde con el clausulado de la escritura, así como las cláusulas que se aparten y que tendrían la condición de particulares). Y, a su vez, el Registrador, en su nota de despacho, también debería dar cuenta de sus averiguaciones.

De no hacerse así, los efectos combinados de la flexibilidad interpretativa que desarrollan la Instrucción de 13 de junio de 2019 y la presente, diluirían la previsión del legislador de arrojar luz y taquígrafos sobre estas cláusulas.

La necesidad absoluta de que, para autorizar la escritura e inscribir un préstamo hipotecario sea preciso que el deudor de un correo electrónico es equivalente a imponerle la obligación de contar con uno, lo que parece contrario al principio de libertad civil. Ahora bien, la DG ha tenido que interpretar un párrafo segundo de la D. Ad. 8ª LCCI que usa un tono claramente imperativo por lo que la crítica ha de trasladarse a la redacción del precepto.

 

9.- Préstamos en moneda extranjera

Consulta respondida: CGN 4º

Enunciado: ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera? La DG copia un amplio desarrollo de la pregunta, que hace el propio CGN. Nos remitimos al texto de la Instrucción al ser muy extenso.

Conclusiones:

A) La Directiva 2014/17/UE define el «préstamo denominado en moneda extranjera» como: “Todo contrato de crédito en el que el crédito está denominado en una moneda: a) en que el consumidor no tenga los activos o no reciba los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito, o b) distinta a la del Estado miembro en que resida el consumidor.”

B) Se regulan en el 20 LCCI buscando proteger al prestatario de las fluctuaciones monetarias durante la vida del préstamo y así facilitar el reintegro del préstamo.

C) Alcanza todo contrato incluido en el ámbito de la ley –no solo préstamos o créditos garantizados con hipoteca y obliga al profesional a garantizar, en toda su extensión, la conversión a una moneda alternativa en los términos que establece el precepto.

D) La ley española amplia el ámbito de aplicación a personas físicas no consumidoras, aunque solo en el supuesto del artículo 2 1 a) (garantía sobre inmueble de uso residencial), y con especialidades para este caso.

E) Para la aplicación de la norma bastará que se cumpla uno solo de estos criterios:

– que el prestatario perciba los ingresos o tenga los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, en el momento de la formalización del contrato, en moneda diferente a la del préstamo, o bien

– que el prestatario fuera residente en otro Estado miembro cuya moneda sea diferente a la del préstamo.

F) No será un préstamo en moneda extranjera, a los efectos de la Ley, aquel que se conceda a un residente en un tercer país, no Estado miembro, salvo que se den los requisitos de la primera hipótesis (ingresos o activos con los que reembolsar el préstamo en moneda distinta).

G) Será préstamo en moneda extranjera también cuando sólo la mayor parte de esos activos o ingresos están denominados en una moneda distinta a la del préstamo, y así resulte del análisis de solvencia realizado por la entidad financiera quien determinará en el momento de la formalización si se constituye el préstamo bajo este régimen especial.

H) El cambio de domicilio no atribuye al prestatario un derecho ex novo de conversión, salvo si ha sido prevista la conversión ab initio y evaluada por el prestamista en la concesión del préstamo. Este tema no ha de plantearse a la hora de constituir el préstamo.

Razonamientos: La DG aborda la amplia cuestión expuesta por el CGN, partiendo del análisis de la Directiva (arts. 4 y 23), especialmente en cuanto a la definición de préstamo denominado en moneda extranjera, y en cuanto a su régimen, observando que se permite a los Estados miembros ampliar su ámbito de aplicación, como, de hecho ha ocurrido con el art. 20 LCCI, con el objetivo de proteger al prestatario de las fluctuaciones monetarias durante la vida del préstamo.

Para la letra G) descarta una interpretación del texto literal para aceptar otra más flexible con arreglo a la finalidad protectora de la norma.

En cuanto a la letra H), da su opinión -aludiendo a un posterior cambio de domicilio en vez de residencia-, basándose en la seguridad jurídica, ya que puede no haber sido valorado al tiempo de la constitución y advierte que es materia que excede de la propia Instrucción al producirse la situación fáctica posteriormente al otorgamiento, al solicitarse la conversión.

 

10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero

Consulta respondida: CGN 8º

Enunciado: ¿Es aplicable la ley española, concretamente la Ley 5/2019, a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero, máxime cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español?

Conclusiones:

A) Las partes pueden acordar válidamente la sujeción del contrato a la ley de otro país, debiéndose respetar el específico régimen de protección que la normativa de consumo del país de la residencia habitual del prestatario pueda imponer.

B) Pero, pese a esa sumisión, los requisitos que con carácter imperativo se establecen en la Ley 5/2019, en la medida en que lo son para la constitución de la hipoteca, en particular el acta notarial del art. 15, (o su equivalente) así como toda la documentación e información cuya entrega y contenido constituyen el objeto del control en este acta, deben ser cumplidos, en cuanto ligados al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución.

C) El notario -sea o no español- debe comprobar obligatoriamente si la escritura contiene condiciones generales de contratación y que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

D) Para los títulos otorgados fuera de España la equivalencia formal y material debe abarcar, además de las normas especiales sobre protección del consumidor de la ley del lugar de residencia de éste, las normas imperativas de la Ley 5/2019, y en particular sus 14 y 15 (información previa y acta notarial), en cuanto ligadas al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución.

E) El acta debe ser autorizada por el mismo notario (con sujeción a las normas de sustitución de la legislación notarial). La autorización del acta notarial previa presenta un importante elemento tecnológico, al basarse en la interconexión de la plataforma digital de la entidad financiera con los notarios y su sede electrónica, cuyo uso es imperativo en España para estos en lo que constituya ejercicio de la función notarial, pero que tratándose de otorgamientos formalizados en otros países se deberá analizar desde la óptica de la equivalencia de formas del acta autorizada.

Argumentos:

La DG distingue entre los aspectos contractuales y los aspectos jurídico-reales.

Para los aspectos contractuales, es fundamental el Reglamento (CE) n° 593/2008 (Roma 1), el cual:

– señala como conexión principal la ley elegida por las partes, aunque no fuera la de un Estado miembro;

– cuando el contrato lo otorgue una persona física consumidora, se regirá, con matizaciones, por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, no pudiendo excluir disposiciones irrenunciables;

– no regula la capacidad de las personas físicas ni la representación voluntaria, que se rigen por la ley nacional, de acuerdo con sus propias normas de conflicto;

– y, en cuanto a la forma, el art. 11 del Reglamento establece que todo contrato que tenga por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley: a) la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato, y b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo.

– en nuestro Derecho, son de aplicación los arts. 11, 608 y 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria, que constituyen normas formales de aplicación necesaria.

Para los aspectos jurídico-reales:

– no existe una norma europea o convencional aplicable, por lo que, a falta de éstas, el Derecho español, aplica su propia norma de conflicto: el artículo 10.1 del Código Civil

– el criterio de la lex rei sitae también es en una regla de competencia jurisdiccional exclusiva y directa

– la ley del lugar de situación del inmueble se aplicará tanto al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, como al momento de la constitución del derecho de hipoteca; al contenido de este derecho real; los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.

– desde la perspectiva registral las exigencias para el acceso al Registro se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble;

– cuando el inmueble objeto del gravamen hipotecario se ubica en España, será el ordenamiento español, y no aquel a cuya ley remita el acuerdo de las partes, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de constitución de la hipoteca;

– dentro del proceso constitutivo, se integra el documento notarial con la inscripción registral;

– el cumplimiento imperativo de la Ley 5/2015, como consecuencia, se integra en la creación de una acción ejecutiva;

En cuanto a los documentos públicos extranjeros, la DG tiene en cuenta los arts 56 y 60 y D. Ad. 1ª de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (ejecutividad, inscripción y normas especiales). De los preceptos se deduce la necesaria aplicación del principio de equivalencia material y formal del documento extranjero en relación con el español.

Para la valoración de la equivalencia resulta especialmente relevante el cumplimiento del principio de transparencia material que corresponde al funcionario autorizante quien ha de cumplir las disposiciones imperativas de la Ley 5/2019 (art. 3)

Esta actuación imperativa, aunque parece dirigida a la protección de los consumidores, no se limita a ellos, ya que resulta igualmente aplicable en ciertos supuestos en que el prestatario o garante sea persona física aun no actuando como consumidora.

 

OTRAS          CUESTIONES           QUE   SE       PLANTEAN   SOBRE           LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:

11.- Importe mínimo del reembolso anticipado

Conclusión:

A) Es admisible un pacto razonable y proporcionado que determine un importe mínimo para la cancelación anticipada. La valoración de las circunstancias del caso corresponde al juez y no al notario ni al registrador al evaluar o calificar los pactos del contrato.

B) Caben pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa.

Razonamiento: La DG parte del artículo 23 LCCI que establece el derecho, sin límite ni condicionamiento alguno, del prestatario, en cualquier momento anterior al plazo pactado, de reembolsar de forma total o parcialmente anticipada la cantidad adeudada. Sólo admite pacto para reducir el plazo de un mes de comunicación previa. La compensación también está regulada y sometida a limitaciones imperativas.

Justifica la posibilidad de pactar un importe mínimo para la cancelación anticipada, en evitar situaciones de abuso si se reiteran pequeñas amortizaciones.

Para la letra B), la DG pone un ejemplo: “por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total.”

Comentario: Creo que cuando la DG hace referencia al pacto de vencimiento anticipado alude a esa parte del préstamo que se paga antes, no a que implique el vencimiento del resto.

 

12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas

Conclusiones:

A) La simple aplicación de las medidas legalmente predeterminadas a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, no parece constituir por sí una novación a la que resulte aplicable la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el acta previa como con las limitaciones sustantivas a su alcance.

B) Estas son las modificaciones que no exigen aplicar la Ley 5/2019:

– la moderación del tipo de demora (al 2),

– el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años,

– la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años desde el principio,

– la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia,

– la supresión de las cláusulas suelo,

– eliminar compensación por amortización anticipada durante diez años

– la concesión de una quita.

C) Sí resulta de aplicación la Ley 5/2015 si se pactan otras modificaciones en las condiciones del préstamo, o cuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor.

Razonamientos: La DG analiza si la Ley 5/2019 es aplicable al Código de Buenas Prácticas recogido en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, pensado para deudores que padezcan extraordinarias dificultades para atender el pago del préstamo o situados en el umbral de exclusión.

Entiende que, si se aplican sólo algunas de las referidas medidas no se puede considerar que estemos ante un nuevo clausulado que exija la aplicación de la Ley 5/2019. (JFME)

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Resumen Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019 Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Calle de Alcalá con las luces navideñas de 2019. Por JFME.

Instrucción DGRN 20 diciembre 2019 dudas sobre la actuación notarial y registral ante la aplicación de la ley de crédito inmobiliario.

INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL ANTE DIVERSAS DUDAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

ESQUEMA (no está en la Instrucción):

INTRODUCCIÓN

CONSULTAS

RESPUESTAS:

1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial

2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal.

3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física.

4.- Subrogación activa y pasiva y novación

5.- Préstamos a empleados.

6.- Papel común o timbrado para el acta previa.

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura.

8.- Número identificador del depósito.

9.- Préstamos en moneda extranjera

10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero

OTRAS    CUESTIONES    QUE    SE    PLANTEAN    SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:

11.- Importe mínimo del reembolso anticipado

12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN:

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que ha entrado en vigor el día 16 de junio de 2019, viene suscitando numerosas dudas sobre su aplicación, extensión e interpretación. 

Ello ha motivado el planteamiento de varias consultas sobre dicha ley, en particular la formulada por el Consejo General del Notariado (CGN), en fecha 25 de julio de 2019 con arreglo al art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y en el art. 344 del Reglamento Notarial. Para su análisis, se ha solicitado, además, informe al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que se ha recibido en esta Dirección General, fechado el día 16 de agosto de 2019 y acompañado más tarde por otro informe complementario, del día 20 de agosto de 2019.

Asimismo, con fecha 12 de septiembre de 2019 ha tenido entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado otra consulta, planteada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (CORPME), también con base en el art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En relación con la misma se ha solicitado igualmente informe del Consejo General del Notariado, el cual ha sido recibido en la Dirección General, firmado el día 8 de octubre de 2019.

Junto a lo anterior, se han ido recibiendo, de modo informal, consultas sobre diversas dudas interpretativas que la aplicación de la Ley viene planteando a los operadores que trabajan en su aplicación, y a las que, aún sin el alcance que establece el citado art. 103 de la Ley 24/2001, también procede atender.

Todo ello motiva esta instrucción, así como otras que en fechas anteriores se han dictado por esta Dirección General, en ejercicio de la competencia que se le atribuyen en los artículos 260 de la Ley Hipotecaria y 313 del Reglamento Notarial, de resolver en consulta las dudas que se ofrezcan a los registradores y notarios sobre la aplicación, inteligencia y ejecución de las leyes que regulan sus respectivas funciones, y particularmente en el art. 103 de la Ley 24/2001, cuando se establece en el mismo que el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles podrán elevar consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de inscripción en cualquiera de los Registros a su cargo, y que las consultas evacuadas de conformidad con el mismo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas. Y si bien es cierto que el apartado 3 de dicho precepto previene que reglamentariamente se establecerá el procedimiento mediante el cual se articularán las mencionadas consultas, no es menos cierto que la falta de disposiciones de desarrollo reglamentario posteriores a dicha Ley no puede constituir obstáculo alguno a la resolución de la consulta formulada con el alcance que resulta de ese precepto legal que se encuentra en vigor (confróntese disposición final tercera de la Ley 24/2001), máxime si se tiene en cuenta la trascendencia que para el tráfico jurídico tiene la cuestión planteada.

El art. 10.1.h del Real Decreto 1044/2018, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, confiere a esta Dirección General la competencia de organización, dirección, inspección y vigilancia de las funciones de la fe pública notarial y las de naturaleza registral en las materias de la propiedad, bienes muebles y mercantiles, así como la evacuación de cuantas consultas le sean efectuadas sobre aquéllas. 

 

CONSULTAS:

Consulta del CGN:

La consulta planteada por el CGN se concreta en las siguientes cuestiones:   

1°) En los supuestos de préstamo mixto (en el que concurren en la posición pasiva personas físicas y jurídicas):

  • ¿Debe otorgarse el acta sólo con la persona física interviniente?
  • ¿Se aplica íntegramente al contrato el régimen de la Ley 5/2019 cuando en el mismo concurren personas físicas y jurídicas? En particular, cuál 2

es el régimen en materia de vencimiento anticipado, gastos, intereses de demora y prohibición de cláusula suelo.

2º) ¿A qué préstamos personales se extiende la aplicación de la ley y en qué medida?

¿Quedan dentro del ámbito de aplicación los préstamos hipotecarios sobre inmuebles que no tengan carácter residencial?

3°) ¿Qué debe entenderse por préstamos concedidos por un empleador a sus empleados a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado y que no se ofrezcan al público en general? ¿Quedan excluidos aunque actúe como prestatario otra persona no ligada por la relación laboral?

4°) ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera?

5°) En los supuestos de subrogación pasiva no empresarial, esto es, cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, cuando el prestamista acepta con carácter previo o simultáneo tal subrogación. ¿Es necesaria el acta de información precontractual? 

6°) ¿Es necesaria el acta de información preliminar en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa)?

7°) ¿Es precisa el acta de información precontractual siempre que como consecuencia de una novación objetiva se incrementa la TAE, aun cuando se trate de ampliación de plazo?

8º) ¿Es aplicable la ley a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español?

9°) ¿Es obligatorio extender el acta de información precontractual en papel timbrado y a quién debe repercutirse el coste derivado del mismo?

 

Consulta CORPME

La consulta planteada por el CORPME se concreta en las siguientes cuestiones:

1.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura?

2.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?

 

RESPUESTAS:

A la vista de las consultas planteadas, y en respuesta a las mismas, procede dictar la presente Instrucción, en los términos siguientes:  

1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial. Ver resumen.

1.- Una primera cuestión a analizar, planteada por la Consulta del CGN, es la del ámbito objetivo de aplicación de la Ley 5/2019, en particular a efectos de la delimitación de los supuestos en que es obligatoria la autorización del acta previa de información dirigida a garantizar la transparencia material de la misma, como requisito para la autorización e inscripción de la escritura, en los supuestos del art. 2.1.b de la ley, cuando se trate de inmuebles de uso no residencial.

El artículo 1 de la Ley 5/2019, en su primer inciso, establece: “Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.”.

En análogos términos, el párrafo primero del artículo 2 de la misma dispone que “Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

  1. La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
  2. La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

Pues bien, se plantea, en relación con el inciso final del art. 1, y con este último apartado b), si para que resulte aplicable la Ley 5/2019 a los préstamos con personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, en quienes concurra la condición de consumidor, y cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, se requiere que tales inmuebles (construidos o por construir) tengan también un uso o destino residencial.

La Ley 5/2019 se dicta con la finalidad de completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Ello induciría a la conclusión de que tanto la Directiva como la Ley tienen como único objetivo la regulación de los préstamos dotados de hipoteca u otra garantía real sobre inmuebles de uso residencial. Y así se desprendería además de sus respectivos preámbulos, cuando en el considerando 13 de la Directiva se indica que “la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial”, y en los apartados I y III del preámbulo de la Ley se destacan la importancia del sistema hipotecario español para que “numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad”, y el dato de que la Directiva, que la Ley traspone a nuestro ordenamiento, “establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial”, y admite la ampliación de su ámbito subjetivo de aplicación, lo que ha hecho la Ley cuando “extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores”. 

Ello llevaría a la conclusión de que el apartado 1.b) del artículo 2 de la Ley es fruto de una redacción defectuosa, que debería haber aclarado que esos préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad deben referirse a terrenos o inmuebles construidos o por construir cuyo destino final sea residencial.

Frente a lo anterior, del texto de los dos preámbulos se desprende que, habiendo ambos sido objeto de una redacción no demasiado precisa, en su ámbito de aplicación contemplan ciertos préstamos con finalidad no residencial, siempre que su destinatario haya sido un consumidor. 

Así, el considerando 15 de la Directiva dice, literalmente, que “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen como finalidad proporcionar financiación temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro, así como a los créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial.” Ello indica, por tanto, que la Directiva está a la vez contemplando otros supuestos de crédito inmobiliario a consumidores, además del residencial (que en este apartado se cita, pero de manera residual, en el último inciso, referente a la renovación del inmueble).

De forma parecida, el preámbulo de la Ley 5/2019 cita en numerosas ocasiones el mercado hipotecario y los préstamos sobre inmuebles, sin añadir la connotación “residencial”. 

A ello se debe añadir que el texto de los artículos 1 y 2.1.b) de la Ley 5/2019, así como el art. 4.1.1 de la misma ley, al definir al prestatario, coinciden de forma casi literal con el art. 3.1.b de la propia Directiva, cuando dice sin mayores precisiones  que la misma se aplicará a “los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir”, lo que indica que la redacción de los dos artículos de la Ley 5/2019 responde, más que a una mala redacción, a una transposición literal de la Directiva, y por tanto que en ambos textos legales se pretende incluir también otros inmuebles cuyo destino no sea el residencial. Además, la propia Directiva permite que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas. 

Junto a lo anterior, se debe considerar que la redacción coincidente en este sentido de los artículos 1 y 3 de la Ley 5/2019 fue la propuesta desde la primera versión del Proyecto de Ley, sin que ninguna enmienda haya planteado la modificación o aclaración de la expresión empleada por ambos artículos, salvo una. Se trata de la número 210, presentada por el Partido Popular, que precisamente proponía modificar el art. 2.2, dejándolo con la siguiente redacción: “a los efectos de esta Ley, se entenderá por prestatario a toda persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, para uso residencial”, con la justificación de que esa matización de que ha de tratarse de terrenos o inmuebles para uso residencial es más fiel con la redacción de la Directiva que se transpone. Sin embargo, dicha propuesta no fue aceptada, lo que indica que no estuvo en la intención del legislador restringir la protección ofrecida por la Ley 5/2019 a los préstamos sobre inmuebles residenciales.

Otro argumento se desprende de la disposición final primera, que modifica la Ley Hipotecaria, añadiendo un nuevo artículo 129 bis, con la regulación del vencimiento anticipado del préstamo, la cual es aplicable, dice literalmente, al “préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial”. Ello significa de que si en este caso se ha introducido la concreción del uso residencial, y en cambio en el supuesto general del art. 2.1.b no se ha hecho así, es porque se ha diferenciado intencionadamente ambos supuestos. Y ese tratamiento diferenciado puede tener plena justificación, por cuanto en el supuesto del préstamo para adquirir terrenos por construir destinados a vivienda del adquirente esa finalidad justificaría una exigencia, para el vencimiento anticipado, de un incumplimiento cualificado por su importe.

Cabe, finalmente, añadir un argumento de carácter sistemático:

concedido un préstamo a una persona jurídica para adquirir un inmueble, y garantizado el mismo por una persona física consumidora, debe el mismo quedar sujeto a la ley, y desde el punto de vista teleológico resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad residencial (construir viviendas para su venta) o no residencial (adquirir o construir naves industriales o comerciales): lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a ésta únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo.

De todo ello, por tanto, se desprende que en el supuesto de los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial.

 

2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal. Ver resumen.

2.- Relacionada con la anterior, se plantea la cuestión de la obligatoriedad del cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia que impone la Ley 5/2019, en particular la necesidad de otorgamiento del acta previa de información, para la intervención notarial de las pólizas de préstamos personales conferidos con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea una persona física consumidora, y en particular en las pólizas de préstamos personales para la reforma o rehabilitación de fincas de uso residencial.

Resulta claro que el préstamo personal que se haya formalizado con una persona física consumidora, y con la finalidad indicada en el texto del artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019, queda sujeto a la misma, en principio a todos los efectos, incluidos las limitaciones materiales que en ella se establecen y la entrega de FEIN, FIAE y demás documentación o información prevista en la Ley, etc. Ello se desprende del tenor literal de los arts. 1.1 y 2.1 de la Ley. El ya citado art. 1 establece que la Ley “tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”. Es decir, dice literalmente que la Ley es aplicable a dos tipos de préstamos: los garantizados mediante hipoteca sobre inmuebles residenciales, y los destinados a adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles construidos o por construir. Estos últimos quedan por tanto caracterizados por su finalidad, pero no por el establecimiento de una garantía hipotecaria, que no es por tanto necesaria para que el préstamo quede sujeto a la ley 5/2019. Y lo mismo resulta del tenor literal del art. 2.1.b). 

En consecuencia, el préstamo, sea hipotecario o personal, con un prestatario, fiador o garante que sea persona física consumidora y que tenga la finalidad de pagar todo o parte del precio de esa compra de un inmueble, verificar los pagos para levantar un embargo, o incluso cuando para posibilitar la conservación de la propiedad refinancie un préstamo anterior que se hubiera contraído con esa misma finalidad adquisitiva o que estuviera garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, etc. quedaría sujeto a la Ley 5/2019. Y debe observarse que, puesto que la ley no hace al respecto ninguna precisión, el inmueble cuya adquisición o conservación se esté financiando puede tener o no destino residencial, ser el mismo que, en su caso, se hubiera hipotecado u otro diferente.

Por consiguiente, cuando un préstamo personal quede bajo la aplicación de la Ley 5/2019, la entidad financiera habrá de cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc. que se establecen en la misma. Por el contrario, no parece obligado en tal supuesto el otorgamiento del acta previa informativa ante el notario, según se desprende con claridad del tenor literal de la norma. El art. 15, en su segundo párrafo, dispone que todo ello se hará constar “en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”, lo que limita el ámbito de dicho acta a las operaciones de préstamo hipotecario. Y, en la misma línea, el art. 22.2 establece que “en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”, sin hacer referencia alguna a la póliza de un préstamo personal, ni menos aún al préstamo personal firmado en documento privado, cualquiera que sea su formato, sin acudir a la póliza notarial. A mayor abundamiento, el art. 14.1 g) al hacer referencia a la obligación del prestatario de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario se limita al supuesto en que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública” y que el asesoramiento lo preste el notario “que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública contrato de préstamo”. Y análogamente, la disposición final sexta modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, añadiendo un supuesto de infracción muy grave por los notarios entre los incluidos en su art. 43, que queda concretado en “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”. 

Cuestión distinta es si el préstamo personal dirigido a realizar obras de conservación o mejora de la finca también quedaría sujeto a la Ley 5/2019. A la vista del tenor literal de los dos artículos arriba citados, esa sujeción parece excluida, puesto que “adquirir o conservar derechos de propiedad” parece distinto de conservar la cosa objeto de la propiedad.

Por lo demás, la propia Directiva 2014/17/UE sustenta claramente esa conclusión, ya que, como señala su considerando 18, esos contratos de crédito no garantizados, cuando su importe sea superior a 75 000 EUR deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo, recibiendo el nivel de protección previsto en dicha Directiva, y evitando el vacío regulatorio entre ambas. Y por ello, en su art. 46 modificará la Directiva 2008/48/CE, a cuyo artículo 2 añade un apartado 2 bis, que establece que “no obstante lo dispuesto en el apartado 2, letra c), la presente Directiva se aplicará a los contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75 000 EUR”. Resulta claro por tanto que la Directiva 2014/17/UE no exige proporcionar la protección que en ella se regula a los préstamos personales para la rehabilitación de viviendas (aunque tampoco lo excluiría, puesto que para los estados miembros es posible extender su nivel de protección a otros supuestos), sino que ha optado por dotar a los mismos del régimen de protección establecido para los contratos de crédito al consumo en general. Por consiguiente, no imponiendo la Directiva de 2014 la obligación de proteger los préstamos personales para rehabilitación de viviendas de acuerdo con sus estándares, y no entrando ese supuesto en la letra de la Ley 5/2019 (cuyo artículo 2.1.b coincide por lo demás, como se ha visto, con el 3.1.b de la Directiva), parece claro que las pólizas de los préstamos personales para la rehabilitación de viviendas no se encuentran incluidas dentro de su ámbito y en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa.

No obstante, en ocasiones pueden presentarse circunstancias especiales que obliguen a interpretar otra cosa: Ocurrirá así, por ejemplo, cuando se obtenga un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda: en este supuesto, la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirir la vivienda en estado que la haga habitable, por lo que todo el préstamo, tanto en la parte del mismo destinada a la adquisición como la destinada a la rehabilitación, deben recibir una consideración unitaria, sujetándose el mismo a la Ley 5/2019.

 

3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física. Ver resumen.

3.- Se plantea, asimismo, cuál deba ser la forma de proceder para la autorización e inscripción de la escritura, en situaciones mixtas donde el prestatario es una persona jurídica, y el avalista o hipotecante no deudor es persona física, en aspectos como los siguientes: 

  • El régimen de los gastos de la operación, y en particular el pacto entre el prestamista y la persona jurídica prestataria para que ésta asuma los eventuales gastos del garante persona física.
  • El alcance subjetivo que debe tener el acta de información precontractual, en particular si junto al garante persona física, debe también otorgarla y ser informada la persona jurídica.
  • La aplicabilidad de la nueva normativa, en particular la exigencia del acta previa de información, a la persona jurídica que actúe como consumidora, especialmente si la misma es unipersonal, y en tal caso su aplicabilidad a la persona física que fuera el socio único.
  • La aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante.

La Ley 5/2019, como con claridad se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1, no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de “consumidor” –cliente-  en la contratación del préstamo o crédito. Y el Notario o el Registrador no parece que puedan, por su sola autoridad, proceder a un levantamiento del velo de la persona jurídica, o apreciar su carácter instrumental o fraudulento, ni siquiera cuando la persona jurídica que actúe como consumidora sea unipersonal (sin perjuicio de que la prudencia de la entidad prestamista le pudiera aconsejar extremar la diligencia en la información a la misma, e incluso la formalización del acta notarial gratuita, aun no siendo la misma obligatoria en apariencia, para evitar los riesgos que las eventuales incertidumbres interpretativas del caso concreto pudieran originar). En cualquier caso, la no obligatoriedad del acta previa cuando el prestatario sea una sociedad, aunque actúe como consumidora, se desprende del principio general de nuestro derecho de la buena fe en el ejercicio de los derechos, de aceptación y asunción de las consecuencias que tiene la decisión de formalizar el préstamo por medio de una sociedad en lugar de en nombre propio, y de normalidad en la actividad de la sociedad, incluso si la misma es unipersonal, por cuanto goza de una personalidad jurídica propia y diferenciada del socio, aunque se trate de socio único, como evidencian los artículos 12 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Lo anterior resulta igualmente, y por el mismo fundamento, aplicable cuando el prestatario sea una cooperativa de viviendas: sin duda, los destinatarios últimos del préstamo serán los socios de la cooperativa, resultando por tanto aplicable la Ley 5/2019 únicamente en relación con los mismos, y siempre y cuando se trate de personas físicas. Por consiguiente, en este caso, la aplicación de la ley no se concreta al constituir el préstamo con la sociedad, sino en el momento en que se produzca la subrogación de los socios en el préstamo al liquidar la cooperativa, una vez dividido el mismo, en los términos que se indican más adelante para la subrogación pasiva no empresarial.

Cuestión distinta, que escapa del ámbito de la consulta y de la Ley 5/2019, es si la Cooperativa de viviendas, por agrupar a los destinatarios finales de dichas viviendas, tiene el carácter de consumidora y por tanto, aun no siendo de aplicación las normas de la Ley 5/2019, sí quedaría la operación sujeta a las restantes normas y principios sobre protección de consumidores, en materia de intereses de demora, cláusulas suelo, etc. Es posible que un grupo de personas, para conseguir sus viviendas, se agrupen formando una cooperativa y gestionando ellos mismos, de manera no empresarial ni profesional, la promoción, en cuyo caso la sociedad podría tener el carácter de consumidora. Sin embargo, en otros supuestos la constitución de la cooperativa y gestión de la promoción se realizan bajo parámetros de profesionalidad, generalmente con la intervención de una sociedad gestora que constituye la Cooperativa, busca a sus socios, y gestiona toda la promoción, y contando con un gerente profesional al frente de la cooperativa. En tales supuestos, es posible que no se planteen los problemas de desequilibrio y necesidad de protección propios de la normativa de consumidores, por lo que tratándose de una sociedad que desarrolla una actividad claramente empresarial, aunque sea sin ánimo de lucro propio pero con un planteamiento económicamente consistente, no tendría justificación imponer en el préstamo a la sociedad las limitaciones propias de la normativa de consumidores, sin perjuicio de que, evidentemente, en el momento de producirse las entregas de las viviendas a los socios con asunción por éstos de los préstamos dicha operación sí quede sujeta a la Ley 5/2019. 

Por otra parte, el artículo 15.2 de la Ley 5/2019 impone al Notario el deber de comprobar “el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo14.1” de la Ley para “… toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”. Luego, aunque la ley no sea aplicable a la persona jurídica prestataria, y por tanto el deber de comparecencia a efectos de información no alcance a ésta, esa protección se extenderá, por disposición expresa de la ley, a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo, lo que se confirma por el artículo 26.2 de la Orden EHA/2899/2011 (en virtud de la redacción modificada por la Orden ECE/482/2019). Por lo demás, el cónyuge que, a los efectos del art. 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa.

Por todo ello, nunca será necesario que una persona jurídica, sea o no consumidora, que actúe como prestataria, fiadora o garante, concurra al otorgamiento del acta previa prevenida en el artículo 15 de la Ley 5/2019. Ese deber de asesoramiento e información y control notarial se circunscribe a las “personas físicas”. No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes.

En estos supuestos en que la parte prestataria sea una persona jurídica y el fiador o el hipotecante no deudor una persona física, la Ley 5/2019 resultará plenamente aplicable respecto de esta última. La constitución de la garantía del préstamo o crédito, en relación con dichas personas físicas, quedará sujeta a sus normas, y el deber de información y asesoramiento alcanzará a toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista como la actividad del notario, aunque limitada como se ha dicho a las personas físicas, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito- se expresa en los arts. 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su “posición como fiadora o garante”. Como ya advirtió la Resolución de la DGRN de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda “afectado” por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinantes de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria de la del prestatario y le quede la posibilidad de reclamar en vía de regreso.

Se plantea por otra parte la duda relativa a la aplicabilidad a estos préstamos de las normas o limitaciones materiales que con carácter imperativo establece la Ley 5/2019. Se debe partir, para resolver esta cuestión, de la idea de que el garante puede obligarse a menos, pero no a más, que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (art. 1826 del Código Civil), lo que permite en principio pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas. No obstante, es preciso analizar la aplicación de cada una de dichas normas.

En relación con los gastos del préstamo hipotecario a favor de una persona jurídica y con garantías reales o personales constituidas por personas físicas, resulta evidente que al fiador o garante personal o real que tiene la condición de persona física en ningún caso se le puede imponer el coste del arancel notarial o registral correspondiente a la garantía (art. 15.4 de la LCCI). Pero no es ese el verdadero problema: teniendo en cuenta que la persona jurídica no está incluida en el ámbito subjetivo de la LCCI, no parece existir obstáculo alguno a un pacto sobre los gastos del préstamo negociado libremente por la misma, en cuanto prestamista, con la entidad financiera (artículo 1255 del Código Civil), en particular si no es consumidora. Y en tal caso, el prestatario persona jurídica, como interesado en la obtención de la financiación, asumirá normalmente los costes notariales y registrales correspondientes tanto a la constitución del préstamo como a las garantías personales o reales constituidas a su favor (las cuales sin duda habrán tenido un impacto favorable en relación con la obtención del préstamo y con sus condiciones económicas).

Se plantea por otra parte si, concedido el préstamo a una persona jurídica, en un contrato que por tanto no quedaría en principio sujeto a las limitaciones de la Ley 5/2019, el hecho de que el mismo sea garantizado (en concepto de avalista o de hipotecante no deudor) por una persona física, determina necesariamente que quede sujeto a las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora). 

En una operación como la descrita, la entidad acreedora establece una doble relación jurídica: por un lado, con la sociedad prestataria, y por otro con la persona física garante. Y si bien la accesoriedad de la garantía respecto de la obligación principal determina que la extensión y contenido de la responsabilidad asumida por el garante sean en principio iguales a las establecidas en la relación obligatoria principal, también es posible pactar, y con frecuencia se hace así, limitaciones cuantitativas o cualitativas a la garantía, con base en el art. 1826 del Código Civil, como se ha indicado. Así pues, la obligación principal asumida por la sociedad prestataria podrá, sin problema alguno, sobrepasar esos límites antes citados, siempre que se pacte de forma expresa que la garantía prestada por la persona física quede reducida dentro de los mismos. 

A tal efecto, cabrá precisar cada una de las limitaciones que resultan de aplicación a la garantía constituida, lo que siempre será preferible desde la perspectiva de la transparencia e información al consumidor. 

Pues bien, si el préstamo y la garantía se han acordado en tales términos, el asesoramiento informativo que deberá prestar el notario a la persona física garante debe tener la suficiente precisión y claridad, detallando tanto las condiciones del préstamo conferido a la persona jurídica, como las limitaciones que respecto de dichas condiciones presente la garantía constituida por la persona física, de acuerdo con lo expresamente pactado y de acuerdo con las normas imperativas de la ley.

Y, concretando esas limitaciones, la que planteará más dudas es la aplicabilidad de las normas que para el vencimiento anticipado se establecen en el art. 24 de la Ley. Resulta indiscutible que los umbrales mínimos que exige la ley son oponibles por el garante que sea persona física, a la vista de su tenor literal. Por ello, como se apunta en la consulta del CGN, lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del art. 24. Pero también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.

Más sencilla es la cuestión de la aplicabilidad de las limitaciones de los tipos de interés ordinario (prohibición de cláusula suelo y fijación de los intereses de demora en el tipo pactado más tres puntos, de acuerdo con los arts. 21 y 25 de la Ley 5/2019). Puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor principal, es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones, y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores. 

Finalmente, en materia de cancelación anticipada, parece claro que pueden pactarse con el prestatario unas condiciones diferentes de las previstas en la Ley con carácter imperativo en el art. 23. Esa regulación contractual realmente no afectará al garante, puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente. No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero. En tal supuesto, el pago por el garante debe ser posible, sin que a él le sean oponibles las excepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.

Por otra parte, con frecuencia, se constituyen hipotecas o garantía personales para asegurar otras operaciones financieras de carácter empresarial. Así ocurre con las que se formalizan a favor de Sociedades de Garantía Recíproca u otras entidades análogas como contragarantía de sus operaciones con sus socios o clientes habituales. Es frecuente la constitución de hipotecas, normalmente de máximo, en garantía de esas operaciones de aval, o de otras operaciones financieras de carácter empresarial. 

Debe considerarse en primer lugar que, como establece el art. 2.3, la ley es aplicable indistintamente a las operaciones de préstamos o de créditos, en los que haya intervenido una persona física en los términos del art. 2.1. En consecuencia, si bien los avales u otras operaciones financieras constituidas en este ámbito, normalmente con sociedades mercantiles, quedan indudablemente fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, la constitución hipotecas de máximo sobre inmuebles de uso residencial por personas físicas para asegurar la cuenta de crédito en la que se cargarán las responsabilidades derivadas de esa operación financiera con el empresario sí podrá dar lugar a la aplicabilidad de la misma, no al aval empresarial o a las condiciones del aval u otra operación financiera con la sociedad empresaria, pero sí a la garantía, en los términos que aquí se señalan, y en particular con el posible efecto de que el garante quede obligado a menos que el deudor principal, tal como se desarrolla en esta Instrucción.  

 

4.- Subrogación activa y pasiva y novación. Ver resumen.

4.- Se plantea la aplicabilidad de la Ley 5/2019, en particular de las obligaciones de información que en ella se imponen, incluido el obligatorio otorgamiento del acta previa de información, en los supuestos de subrogación pasiva no empresarial (cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, con o sin simultánea aceptación por el prestamista  de dicha subrogación); en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa), o en las simples novaciones del préstamo.

La disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 dispone:

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

  1. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”.

Y las Disposiciones Adicionales 6ª y 7ª añaden:

   “Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.

    Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo.

    Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.

    El empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”.

La disposición adicional sexta se limita, por tanto, a establecer la aplicabilidad de lo dispuesto en la Ley 5/2019 a los supuestos de “subrogación pasiva”. No obstante, la interpretación de la norma requiere una diferenciación de los distintos supuestos que se pueden presentar, sus circunstancias, y la intervención que en cada uno de ellos pueden tener cada uno de los otorgantes. Deben, así, distinguirse varios supuestos:

-La venta de un inmueble hipotecado por un empresario a un consumidor con asunción por este de la deuda garantizada, normalmente con los efectos propios de una subrogación, por contar con la aprobación de la entidad acreedora.

-La venta de un inmueble entre particulares, con retención de la parte del precio correspondiente al importe de la deuda pendiente, asumiendo el comprador frente al vendedor la obligación de pagar dicha deuda.

-La venta de un inmueble entre particulares, con retención de la parte del precio correspondiente al importe de la deuda pendiente, y subrogación del comprador en la deuda garantizada, al contar con el consentimiento del acreedor para la sustitución del deudor con liberación del deudor primitivo. Este consentimiento puede además ser simultáneo o posterior a la formalización de la compraventa.

-Junto a ellos, es preciso también analizar los supuestos de novación del préstamo, regulados por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y de subrogación activa.

A) Comenzando por el supuesto de la venta empresarial del inmueble con subrogación del comprador, la situación parece clara, puesto que la regulación de la Ley 5/2019 se refiere a ella de forma expresa.

La D.A.7ª impone la plena aplicación de la Ley 5/2019, cuando en el negocio interviene un empresario en concepto de transmitente. Impone a éste ciertas obligaciones o deberes, con independencia de si interviene o no la entidad acreedora (es decir, incluso si se pretendiera pactar una simple compraventa con asunción de la deuda pendiente por el adquirente, sin subrogación acordada con la entidad financiera). No cabe, por tanto, pactar sin más la subrogación con un adquirente persona física, ya que se deberá cumplir una serie de formalidades previas que tienen un triple objetivo: asegurar que el adquirente es informado, en los términos que establece la propia Ley, sobre las condiciones del préstamo (dando “cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario”, con todas las obligaciones que resultan de la Ley 5/2019, entre ellas indudablemente la entrega por la entidad financiera de toda la información prevista en relación con las condiciones del préstamo, así como el otorgamiento, antes de formalizar la compraventa, del acta prevista en el art. 15); permitir a la entidad financiera acreedora evaluar la solvencia del deudor subrogado, en cumplimiento de un deber que también le impone la propia Ley, con la finalidad, entre otras, de proteger a ese eventual deudor, y permitir al adquirente valorar las condiciones que le son ofrecidas (y que no está obligado a aceptar), comparándolas con otras alternativas existentes en el mercado. Y todo ello debe cumplirse con independencia de si se pacta o no la novación modificativa de las condiciones del préstamo subrogado, ya que la información a suministrar al nuevo deudor subrogado no se ciñe a las eventuales modificaciones del préstamo, sino a todo su contenido, como se desprende tanto del tenor literal de la disposición adicional séptima como de la finalidad de la propia norma.

B) Un supuesto bastante frecuente es el pacto formalizado entre dos particulares, transmitente y adquirente, de venta del inmueble con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin una verdadera subrogación por cambio de deudor, al faltar el consentimiento del acreedor. Hay aquí, por tanto, un mero acuerdo entre vendedor y comprador, en el que no participa el acreedor: éste no tiene obligación alguna de consentirlo o aprobarlo, por lo que tampoco resulta obligado al cumplimiento de las obligaciones de información previa, ni el otorgamiento del acta de transparencia. Así resulta además a sensu contrario de la D.A.7ª.

Ello es así incluso en el supuesto de que, una vez formalizada la compraventa y la asunción de deuda por el nuevo deudor, la entidad acreedora, sin haber tenido ninguna intervención en esa negociación previa entre comprador y vendedora, acepte posteriormente de forma expresa esa subrogación pasiva, con liberación del deudor primitivo. Esta aceptación a posteriori, desconectada del iter contractual previo, constituirá un acto unilateral del acreedor, cuyo único alcance es esa liberación de la responsabilidad del deudor primitivo, pero que por sí mismo no da lugar, ni afecta a la asunción de obligaciones por el nuevo deudor frente al primitivo y frente al acreedor, dado que dicha asunción ya estaba previamente formalizada sin intervención alguna del banco. 

En otras palabras, el pacto entre particulares por el que, en la venta de un inmueble residencial, el comprador retiene el importe pendiente del préstamo, asume la deuda frente al vendedor, e incluso se obliga a intentar obtener del acreedor la subrogación subjetiva en el préstamo con liberación del deudor primitivo, es un mero acuerdo entre los dos particulares. Por consiguiente, parece claro que en tal supuesto no es preciso el cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de transparencia formal ni el otorgamiento del acta previa de información, al ser dicha entidad un tercero que no ha intervenido en modo alguno en la operación ni en su negociación. 

Sí queda en cambio el acreedor, haya o no consentido el cambio de deudor, sujeto al deber de proporcionar al nuevo obligado, cuando éste lo solicite, toda la información relativa al préstamo y sus condiciones, para permitirle un correcto ejercicio de sus derechos, cumplimiento de sus obligaciones y defensa de sus intereses.

(C) Distinto podría ser el supuesto de la subrogación pasiva pactada entre particulares (no siendo por tanto empresario el transmitente), en la cual concurre la entidad acreedora a prestar su consentimiento a dicha subrogación, y a la liberación del primitivo deudor.

Tanto la D.T.1ª, como la D.A.6ª, establecen literalmente la aplicabilidad de la Ley 5/2019 a los préstamos suscritos antes de su entrada en vigor, cuando tras la misma sean objeto de subrogación o novación, por lo que formalizada una subrogación con intervención del acreedor parece claro que éste debería previamente haber cumplido esas obligaciones informativas, y se deberá otorgar el acta notarial de transparencia material, especialmente a la vista del carácter eminentemente imperativo de la Ley 5/2019, con afán protector del prestatario, fiador o garante que sea persona física.

Cabría oponer que la actuación de la entidad acreedora se limita a consentir la sustitución del deudor, y la liberación del deudor primitivo, sin modificar de ninguna forma el préstamo preexistente. La propia disposición transitoria primera parece limitar, para los casos de subrogación, la obligación del prestamista de informar al prestatario a los contenidos del préstamo que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente. Y cabría añadir que, si el comprador consiente en asumir las obligaciones y responsabilidades derivadas del préstamo, no tiene sentido que para adelantar el consentimiento del acreedor sobre ese pacto de asunción de deuda entre vendedor y comprador se exija la formalización del acta previa, especialmente si se toma en consideración que el alcance de ese consentimiento del acreedor se limita a la liberación del deudor primitivo.

Sin embargo, hay en estos casos realmente un contrato complejo, entre vendedor, comprador y banco, en el que la compraventa con retención de la deuda pendiente se formaliza precisamente porque a la vez el banco acepta la subrogación del comprador, y la liberación del deudor de su responsabilidad. Por consiguiente, hay de hecho un acuerdo coetáneo entre el nuevo deudor y el banco que forma parte de ese contrato complejo. Ese acuerdo requerirá, por tanto, el cumplimiento de todas las cargas y formalidades informativas de la Ley 5/2019. 

Por consiguiente, la entidad acreedora, que pasa a aceptar como único deudor y responsable al subrogado, queda sujeta a la responsabilidad de realizar previamente el estudio de solvencia del mismo, considerando su finalidad protectora del deudor. En todo caso, el nuevo deudor tiene derecho a obtener, y la entidad acreedora está obligada a suministrarle, toda la información sobre el préstamo que se dio, o se debe dar, al deudor primitivo, ya que es esencial para que pueda conocer los derechos, obligaciones y responsabilidades en la ejecución del contrato que asume con la subrogación. Y dado que se está acordando entre la entidad y el nuevo acreedor el establecimiento de una relación crediticia duradera que cumple los requisitos para la aplicación de la Ley 5/2019, parece ineludible que se deba formalizar previamente el acta de información al nuevo prestatario. 

Además, la instauración de esa relación jurídica con el nuevo deudor, y a pesar de que los términos de la misma ya pudieran estar constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, parece obligar a interpretar que en ella deberán respetarse los límites sustantivos establecidos en los artículos 20 al 25 de la Ley 5/2019. Aunque jurídicamente la operación pudiera describirse como un simple cambio de deudor en una relación jurídica preestablecida, se está erigiendo la relación contractual entre el empresario y un consumidor, donde todos los derechos de éste deben ser respetados. Y puesto que la Ley 5/2019 establece que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto (…) de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor, sin hacer distinción ni matización alguna, parece ineludible interpretar que deben respetarse todos esos derechos del consumidor que entra a formar parte de la misma, incluidos esos límites de contenido sustantivo.

(D) Por lo que se refiere a los supuestos de novación del préstamo, la respuesta a la necesidad de proporcionar la información previa y formalizar el acta de transparencia material dependerá del alcance de esa modificación. La disposición transitoria primera establece en su segundo párrafo que “el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”.

Ello parece ser así, puesto que la Ley no hace distinción alguna, incluso si se trata simplemente de mejorar alguna condición aislada del préstamo, como puede ocurrir con una reducción de diferencial o la eliminación de una comisión, y con mayor fundamento cuando la modificación implica la nueva redacción de alguna cláusula, por ejemplo la relativa al tipo de interés de referencia o fijo, aunque con ella se esté produciendo una reducción del tipo aplicable, a la vista del más complejo alcance que la redacción e interpretación de la misma puede llegar a tener en los efectos del préstamo. Y consiguientemente, la simple modificación de la duración del préstamo requerirá el cumplimiento de las mismas formalidades, pese a que por sí misma no provocará la modificación de la TAE (siempre que la misma sea calculada únicamente teniendo en cuenta los pagos pendientes, que es lo que en el momento interesa al deudor, y no los anteriores, como la comisión de apertura o el interés correspondiente al periodo del interés fijo). En tal caso, las formalidades informativas habrán de referirse tanto al importe de las nuevas cuotas como a los diferentes escenarios de los tipos de referencia, que se verán afectados por la modificación del plazo.

Por lo demás, en todos estos supuestos, la remisión no debe entenderse limitada al art. 14.1 de la Ley 5/2019, excluyendo los otros preceptos de su articulado. Más bien, parece tener carácter puramente aclaratorio, en el sentido de que el legislador quiere resaltar que los deberes de información se limitan a “aquellas cláusulas del préstamo o crédito que son objeto de modificación”, que serían aquellas que serían objeto específico del acta prevista en el art. 15. De manera que el deber de información del art. 14.1, y por consiguiente el deber de información y asesoramiento mediante el acta del art. 15, se limitan a aquellos extremos o cláusulas “que hayan sido objeto de modificación”. Y, teniendo en cuenta que la Ley 5/2019 ha dado lugar a la aplicación de ciertos preceptos que establecen imperativamente contenidos del préstamo sin necesidad de una novación expresa de los mismos, como resulta por ejemplo de los apartados 3 y 4 de la disposición transitoria primera en materia de cláusulas de vencimiento anticipado (art. 24) o derecho al reembolso anticipado (art. 23), la información de la entidad al deudor sobre la novación, y en particular la información que el notario le debe dar en el acta previa, deberán también hacer referencia a estas nuevas condiciones de su préstamo, imperativamente impuestas por la ley desde su entrada en vigor.

Por otra parte, entre la información a suministrar conforme al art. 14.1 de la Ley 5/2019, se incluye el apartado g) de dicho art. 14.1, que expresamente recoge “la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado”. Los dos párrafos que integran el apartado g) del art. 14.1, y la finalidad protectora del consumidor de esta institución, llevan implícita la autorización del acta del art. 15 de la Ley 5/2019, con todos los requisitos para su eficacia informativa, aunque dicha acta tenga un contenido bastante más limitado en el ámbito concreto de las “novaciones”.

(E) Por lo que se refiere a los supuestos de subrogación activa con arreglo a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el análisis debe ser análogo.

La disposición transitoria primera.2 alude a toda subrogación sin distinción alguna. Sin embargo, en alcance de esa previsión queda aclarado por la disposición adicional sexta, cuando concreta la aplicación de la ley a “los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado”. Por consiguiente, el simple cambio del acreedor, en la medida en que no modifique en modo alguno la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley.

 

5.- Préstamos a empleados. Ver resumen.

5.- Otra cuestión que se plantea es la relativa al régimen jurídico de los préstamos concedidos en condiciones especiales a empleados

Establece el art. 2.4 de la Ley 5/2019 que la misma no será de aplicación, entre otros, “a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general”. Esta norma constituye un trasunto del art. 3.2.b de la Directiva EU 2014/17, el cual excluye, de forma análoga, “los contratos de crédito concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuyas TAE sean inferiores a las del mercado, y que no se ofrezcan al público en general”.

La interpretación de esta norma plantea una serie de dudas, para cuyo análisis es conveniente tomar en consideración, con carácter previo, los datos reales sobre la utilización práctica de este tipo de préstamos. Son frecuentes los préstamos concedidos por las entidades financieras a sus empleados por estar previstos en el convenio colectivo de la entidad, o bien en las directrices de política retributiva o social de la misma entidad. Más raros son los conferidos por otro tipo de empresas. Y es frecuente, de acuerdo con los términos de dichos convenios o directrices, que si bien los préstamos se dan en unas condiciones de tipo de interés notablemente mejores que las del mercado, hay algunas de sus cláusulas que no cumplen con algunas de las limitaciones o exclusiones que con carácter imperativo establece la ley, por ejemplo en materia de cláusulas suelo, gastos, etc. Por otra parte, estos préstamos, de acuerdo con los citados convenios colectivos, se suelen dar conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho, estableciéndose además unas condiciones distintas, en línea con las habituales del mercado, para el caso de que, por cualquier motivo, el prestatario dejara de ser empleado.

Pues bien, la primera cuestión dudosa que se plantea es el concepto del “título accesorio” de la concesión de estos préstamos. La expresión es ambigua, y guarda relación con la de “título subsidiario” que se emplea, para excluir estos mismos préstamos de su ámbito de aplicación, por la Ley 16/2011, sobre créditos al consumo, y la Directiva UE 2008/48 que la motivó. La accesoriedad podría predicarse tanto respecto del prestamista como del prestatario, o del propio préstamo, puesto que la norma no hace precisión alguna. 

Una posible interpretación sería que la excepción no se puede aplicar a los préstamos concedidos por la banca a sus empleados, pese a que como se ha visto son los más frecuentes, con el argumento de que puesto que la actividad habitual de las entidades financieras incluye precisamente la concesión de préstamos la misma no tiene carácter accesorio, sino principal. 

Tal forma de interpretar la referencia a la accesoriedad no parece sin embargo correcta, ya que, aparte de dejar prácticamente sin alcance la excepción de las dos directivas sobre la materia (la 2008/48 y la 2014/17) y las dos leyes aprobadas para su trasposición (la 16/2011 y la 5/2019), tampoco resulta la más conforme con la finalidad de la ley. Por el contrario, se debe interpretar que cuando la norma exige que el préstamo sea concedido a título accesorio se refiere a que ese tipo de préstamos sea, para la entidad concedente del préstamo, accesorio respecto de su actividad principal, en el sentido de que si ésta consiste en la concesión de préstamos en condiciones adecuadas para mediante ellos obtener unos beneficios aceptables que cumplan con el ánimo de lucro que constituye la finalidad de las sociedades mercantiles, la concesión a los trabajadores de estos préstamos no tiene para la entidad esa finalidad lucrativa que le es propia, sino otra distinta, como puede ser el cumplimiento de una política social de la empresa que se diseña a través del convenio, o la mejor implementación de la política de personal, concediendo a los empleados un incentivo adicional como es la obtención de estos préstamos en condiciones privilegiadas. 

La accesoriedad puede igualmente predicarse del prestatario, en el sentido de que la obtención de este préstamo se debe concretamente a su condición de empleado de la entidad, que por serlo lo recibe en condiciones mejores de las que se ofrecen al público en general: se trata, por tanto, de un préstamo que se obtiene como un accesorio respecto de la relación jurídica laboral del trabajador con la empresa.

Y por último, la accesoriedad puede predicarse del préstamo en sí, en el sentido de que constituye una prestación o retribución para el trabajador, accesoria de la principal retribución que recibe, que es el salario acordado con el mismo.

A estos efectos, por tanto, lo decisivo para que la excepción legal resulte aplicable es que el contrato se conceda con esa finalidad atípica, de proporcionar al trabajador una retribución adicional, y que por tanto no se conecte de forma inmediata con la obtención por el banco de un beneficio o excedente mediante el préstamo y su ulterior devolución.

Por consiguiente, son las características objetivas del préstamo las que determinan la aplicabilidad de esta excepción. Y esas características se desprenden de sus condiciones materiales. Así, el hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y así se indique en la escritura, debe ser suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado. 

Por otra parte, no parece imprescindible que el clausulado del préstamo se aparte del habitual empleado para los préstamos ordinarios concedidos por la entidad para poder entender que ese préstamo “no se ofrece al público en general”, puesto que si sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, son más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general, y ambas partes así lo afirman y reconocen, y vinculan dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario a quien se ofrece una ventaja en ejecución de la política social de la empresa, con ello debe bastar.

Lo habitual, por otra parte, es que los convenios colectivos prevean la concesión del préstamo al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho. En consecuencia, recibido el préstamo y firmado el contrato por ambos, con responsabilidad solidaria de los dos, debe considerarse aplicable la excepción, lo que implicará que las condiciones puedan no quedar sujetas a las limitaciones imperativas que establece la ley, y que no sea preciso el otorgamiento del acta previa de transparencia. 

Diferente sería la situación en la que el préstamo sólo se entrega al empleado, que es el único que recibe el dinero prestado, destinándose le mismo a fines o atenciones exclusivos de él, y quedando la operación avalada por su cónyuge. En tal supuesto, parece que, puesto que el cónyuge o pareja de hecho sólo adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a, en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la ley (arts.  23 al 25, principalmente), y de la obligatoriedad de autorización del acta previa.

Por otra parte, la condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto: esa inscripción produce efectos en la esfera administrativa, pero no en la civil o mercantil, por lo que debe también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes.

Debe por otra parte apuntarse que en estos préstamos es frecuente que se pacte que, en el supuesto de que el prestatario dejara de ser empleado de la entidad concedente, dejen de ser de aplicación las condiciones privilegiadas acordadas, quedando el préstamo sujeto a otras, análogas a las del público en general. Para el supuesto de que se establezca tal pacto, parece que las condiciones sustitutivas sí quedarán sujetas a las citadas condiciones o limitaciones imperativas de la ley, pero que no debe ser preciso el otorgamiento del acta previa, puesto que no se trata de dos contratos firmados simultáneamente, sino de un único contrato cuyas condiciones y TAE, globalmente consideradas, resultan más favorables que las de los contratos normales del mercado, sin que obste a ello el hecho de que, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, puedan las mismas endurecerse, dando paso a otro régimen contractual a partir de una determinada fecha. Cuestión distinta será que el hecho determinante de la aplicación de esas condiciones diferentes se establezca en el contrato en condiciones que deban reputarse abusivas.  

 

6.- Papel común o timbrado para el acta previa. Ver resumen.

6.- Se plantea también si teniendo en cuenta que el acta previa de información no devenga derecho arancelario alguno, es posible el empleo en la misma de papel común, no sujeto por tanto al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados propio del papel timbrado. 

Debe señalarse, preliminarmente, que la indicada cuestión fiscal queda fuera de las competencias de esta Dirección General, y deberá ser planteada ante las autoridades competentes.

Ahora bien, la Ley 5/2019, consagra la gratuidad absoluta del acta notarial prevista en el artículo 15 de la Ley, al disponer en su párrafo octavo que “el acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno”. Se predica, por tanto, la gratuidad únicamente del “coste arancelario”, y el timbre del papel exclusivo de documentos notariales no es propiamente un “coste arancelario”, por cuanto no deriva del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel Notarial. Se trata de un gravamen fiscal: el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto conforme al artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se establece que “1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto”. El artículo 45.II de dicho Real Decreto Legislativo 1/1993 añade: “II. Los beneficios fiscales no se aplicarán, en ningún caso, a las letras de cambio, a los documentos que suplan a éstas o realicen función de giro, ni a escrituras, actas o testimonios notariales gravados por el artículo 31, apartado primero”. Este inciso no ha sido modificado por la disposición final segunda de la Ley 5/2019. En consecuencia, no se ha establecido ninguna exención expresa de dicho impuesto de actos jurídicos documentados, al ceñirse la gratuidad a los “costes arancelarios”. El timbre es un coste de carácter impositivo, que no ha quedado está excluido de forma expresa de tributación por la Ley 5/2019, y corresponderá a aquél que sea el sujeto pasivo determinado por las normas fiscales. 

En el plano estrictamente notarial, el artículo 154 del Reglamento Notarial dispone, con alcance general, que “los instrumentos públicos, a excepción de las pólizas, se extenderán en el papel timbrado correspondiente, comenzando cada uno en hoja o pliego distinto, según se emplee una u otra clase de papel y, en todo caso, en la primera plana de aquéllos”, sin que en la Ley 5/2019 se establezca excepción alguna en relación con estas actas, por lo que parece clara la obligatoriedad de su uso.

Cuestión distinta es la posibilidad o conveniencia de reducir los costes inherentes al acta, en particular los de encuadernación y conservación del protocolo, aparte del reseñado gravamen de Actos Jurídicos Documentados. A tal efecto, cabe buscar alternativas a la incorporación a la matriz de la voluminosa  documentación remitida por el banco, como la constitución, en el mismo acta gratuita, de un depósito de dicha documentación en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel. 

Dicho sistema de depósito deberá garantizar la integridad, autenticidad y conservación de la documentación, así como su mantenimiento en el tiempo. Ciertamente, el depósito en su configuración reglamentaria tradicional puede plantear algunos problemas prácticos, especialmente por la necesidad su conservación durante toda la vida del préstamo, en particular en los supuestos de sucesión del protocolo, la garantía de la eficacia probatoria del mismo, etc., que el notario sin duda puede, y debe, solucionar adecuadamente, en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos. 

La viabilidad de esta forma de archivo se deriva, por otra parte, del art. 114.1 de la Ley 24/2001, cuando establece que “Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario”. Dicha norma sería desarrollada posteriormente mediante el art. 216 del Reglamento Notarial.

 

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura. Ver resumen.

7.- Otra cuestión, planteada por el CORPME, es la necesidad de que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.

La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales: el control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25, del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc.

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el art. 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, donde se deberá consignar el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. A ello se añade la disposición final sexta, modificando la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, al calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN:

-El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una (art. 15.2.c). Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.

-De acuerdo con el mismo art. 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FIAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa) etc.

-Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones del artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el art. 15.5.

-Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. Esa afirmación se contrae, entre otras cosas, al hecho de que el prestatario haya recibido la FEIN, y de nuevo, ello sólo puede hacer referencia a la FEIN del préstamo que se formaliza en dicha escritura, no a otra diferente.

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también más en concreto si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

Sin duda, la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo, haciendo una referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización. Ahora bien, ello no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN, u otros que se pudieran requerir en el futuro. 

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Por otra parte, de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley -número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización-), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante.

Cabe, finalmente, señalar que sigue en vigor el artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011, que da al consumidor, tanto en los casos sujetos a la Ley 5/2019 como en los que no lo estén, el derecho de consultar el texto de la escritura con una antelación de tres días, si bien dicho derecho se puede renunciar expresamente siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría. Por ello, en el acta previa se debe cuando menos informar al consumidor del indicado derecho, para permitirle su ejercicio, o informarle la posibilidad de renuncia al mismo, en su caso.

 

8.- Número identificador del depósito. Ver resumen.

8.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?

La Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, a la que procede remitirse por la presente, ya estableció con toda claridad la obligación concreta y terminante de todas las entidades de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización. Asimismo, se estableció en la citada Instrucción que el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito. En consecuencia, el Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de esas condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación.

Ello no obsta a que, como se dijo en la citada Instrucción, la flexibilidad que requiere el tráfico jurídico debe permitir la adaptación a las necesidades que se planteen en cada supuesto concreto (por especialidades en relación con la finalidad del préstamo, el objeto, los sujetos, la relación entre los sujetos, los pactos especiales que se hayan alcanzado, etc.), y la inclusión en el contrato de cláusulas especiales que se aparten de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares o pactos que han sido objeto de negociación individual. 

En cualquier caso, las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, lo que tiene la finalidad de que dichos números aparezcan también reseñados en las escrituras de préstamo, para facilitar en su día la comprobación de ese depósito. En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador, con la finalidad de facilitar la comprobación de la efectividad del depósito al notario, al registrador y eventualmente al juez que debiera pronunciarse sobre los efectos del negocio documentado. En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario, respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral, puesto que siempre es posible el cotejo de la escritura con el conjunto de cláusulas depositadas por la entidad financiera, algo que, por lo demás, las modernas herramientas digitales facilitan sobremanera. 

Análogo alcance tiene la obligación que a los notarios impone la Disposición adicional octava, de hacer constar en la escritura una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de las comunicaciones por el notario y por el registrador en ella mencionadas. El cumplimiento de esa obligación por el notario es de gran importancia, puesto que, consentida esa dirección de notificaciones por el prestatario y en el documento público, permitirá al registrador de la propiedad realizar su notificación sin duda o problema alguno desde el punto de vista de la protección de datos. Por ello, la indicación de la dirección de correo electrónico, que la ley impone con carácter obligatorio al notario (disposición adicional octava) y que tiene una clara importancia para el prestatario o garante, en la medida en que permitirá la recepción por los mismos de la información concreta sobre los términos en que ha quedado constituida la garantía hipotecaria, se convierte en un requisito para la inscripción registral de la escritura.

 

9.- Préstamos en moneda extranjera. Ver resumen.

9.- ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera?

Dice el Consejo General del Notariado en su Consulta:

La Directiva a la que copia la Ley da un nuevo concepto de préstamo en moneda extranjera para conceder al prestatario, artículo 2º 1 de la Ley, la opción de convertir el préstamo ya sea «a la moneda en la que perciba la mayor parte de sus ingresos o tenga la mayor parte de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo», ya a la del Estado en el que resida en la fecha de su concesión o en el momento en que solicite la conversión.

La definición legal supone un cambio de paradigma. Hasta ahora el préstamo en moneda extranjera venía siendo el que se otorgaba en divisas distintas de la moneda de curso legal en el país de concesión, así de ser España en yenes, libras o francos suizos.

Sin embargo, en la actualidad lo decisivo es que la moneda, aunque sea de curso legal, se deba considerar extranjera desde la perspectiva del prestatario por darse las condiciones establecidas en la Ley. En concreto, a tenor de su artículo 4-28 es préstamo en moneda extranjera el «denominado en una moneda distinta de la del Estado miembro en que resida el prestatario, o de aquélla en que el prestatario en el momento de la formalización del contrato tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar al prestatario».

En los mismos términos el artículo 4 de la Directiva lo define como: «Todo contrato de crédito en el que el crédito este denominado en una moneda: 

  1. en que el consumidor no tenga los activos o no reciba los ingresos

con los que ha de reembolsar el crédito, o 

  1. distinta a la del Estado miembro en que resida el consumidor».

Aparentemente, los factores a considerar ingresos y activos por un lado, y la residencia por otro, no son acumulativos sino alternativos, así se desprende de la conjunción disyuntiva «o».  Gramaticalmente, bastaría con la concurrencia de uno solo de los factores. Pero, ¿es ésta la ratio de la norma?

El artículo 20 de la Ley cuando regula el derecho de conversión otorga al prestatario la opción entre la moneda de la mayor parte de los ingresos o activos, o bien la de su residencia ya sea la originaria o la actual. ¿Tiene sentido esta opción a la hora de convertir si no se daba igual duplicidad al tiempo de concertar el préstamo? ¿Basta la disparidad con la moneda de un Estado miembro sin que la haya con los ingresos o activos con los que vaya a reembolsarse el préstamo?

La respuesta afirmativa vendría dada por el hecho de que la conversión no considera la denominación monetaria de los activos o ingresos existentes al formalizarse el préstamo, sino la de los mayoritariamente existentes al tiempo de demandar la conversión, que cabe sea otra distinta.

Ahora bien, la residencia en un Estado no miembro, según la nueva legalidad, carece de relevancia para evaluar la moneda prestada como extranjera. A la luz del artículo 4 de la Ley y de la Directiva sólo será decisiva en esta hipótesis la denominación de los activos o ingresos existentes a la hora de celebrar el préstamo.

Se plantea entonces la duda de qué ocurre si alguno de los activos o ingresos está denominado en la misma moneda prestada. El artículo 4-28 de la Directiva, con arreglo al cual debe interpretarse nuestra Ley, requiere que «no tenga los activos o no reciba los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito» nominados en la misma moneda que la prestada.

Los activos o los ingresos constituyen una alternativa. Pero qué ocurre si parte de los activos (bien hipotecado) y de los ingresos (rentas diversas) están denominados en la misma moneda que la prestada. Si nos atenemos a la literalidad de la norma parece que la disparidad monetaria se predica de la totalidad de los ingresos o activos destinados al reembolso del préstamo, que «no tenga o no reciba» la negación es absoluta. Por tanto, parece que si tiene algún activo denominado en la misma moneda (el mismo bien hipotecado) e igualmente en su caso alguna de sus rentas, el préstamo no sería en moneda extranjera ni daría lugar a una eventual conversión.

Bastará con que coincida la denominación de alguno de los activos e ingresos, aunque no interesen la mayoría. la calificación originaria exige una discrepancia total de atenerse a la literalidad de la Ley. Otra cosa es la conversión, lógicamente en un momento posterior, que sólo la admite por la moneda mayoritaria.

Hay que cobrar conciencia de que son dos momentos distintos, la calificación y la conversión. No cabe la conversión si no se da la primera. De entrada, el préstamo debe haber sido calificado en moneda extranjera, cuando compete, artículo 4 de la Ley, al tiempo de su concesión. Si no se dan las circunstancias necesarias, por más que éstas sobrevengan con posterioridad, el préstamo no pasa a ser en moneda extranjera ni ha lugar a la conversión.

En conclusión, serían tan sólo préstamos en moneda extranjera;

Los otorgados a un residente en un Estado miembro con otra moneda distinta de la prestada.

Cualquiera que fuere la residencia, así los otorgados a un residente en un Estado no miembro para el solo caso de que no tengan denominados en la misma moneda los activos o ingresos susceptibles de destinarse al reembolso del crédito.

En cambio. el artículo 20 no es aplicable:

  1. a) Si no se da ninguna de las circunstancias expresadas al tiempo (artículo 4 de La Ley) de la formalización del préstamo. Por tanto:
  2. aa) Si se reside en un Estado no miembro; y,
  3. ab) Cuenta en la misma moneda prestada con algunos activos e

ingresos.

La modificación de estas circunstancias posteriormente a la formalización no transmuta la naturaleza originaria del crédito que no pasa a sur en moneda extranjera.

Finalmente, la denominación de los ingresos y activos en moneda distinta tiene -en nuestra opinión-que ser originaria, no derivativa o a consecuencia de la conversión de divisas o de la inversión en acciones o fondos extranjeros nominados en otra moneda, que no deben computarse a estos efectos como activos o ingresos en moneda distinta

Contestación.

A) Contexto y ratio de la norma.

Una adecuada respuesta exige analizar la ratio de la norma

Punto de partida es la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n ° 1093/2010.

Su considerando cuarto señala, entre los problemas detectados por la Comisión que motivan la acción de ésta, los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban. 

Y en su artículo 4 dedicado a definiciones, apartado 28) define el

«préstamo denominado en moneda extranjera» como: “Todo contrato de crédito en el que el crédito está denominado en una moneda: a) en que el consumidor no tenga los activos o no reciba los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito, o b) distinta a la del Estado miembro en que resida el consumidor.

La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, traspone y en parte amplia, la protección del prestatario en base al nivel de armonización previsto en el artículo 2.1 de la Directiva (La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor, siempre y cuando tales disposiciones sean compatibles con las obligaciones que el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros).

Así, el artículo 4.28 de la Ley 5/2015 define el «Préstamo denominado en moneda extranjera» como todo contrato de préstamo inmobiliario denominado en una moneda distinta de la del Estado miembro en que resida el prestatario, o de aquella en la que el prestatario en el momento de formalización del contrato tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo.

Su régimen se establece en el artículo 20 de la Ley 5/2015, préstamos inmobiliarios en moneda extranjera, que tiene su ubicación sistemática en el Capítulo II de la ley, bajo la rúbrica, Normas de protección del prestatario y más concretamente en su sección 2ª, Normas de conducta. 

Se dirige, por ello, y de acuerdo con la Directiva, a proteger al prestatario de las fluctuaciones monetarias durante la vida del préstamo y por tanto a facilitar el reintegro del préstamo. 

Alcanza todo contrato incluido en el ámbito de la ley –no solo préstamos o créditos garantizados con un derecho real de hipoteca- y obliga al profesional a garantizar, en toda su extensión, la conversión a una moneda alternativa en los términos que establece el precepto.

Por lo demás, mientras que la directiva se dirige solo a consumidores personas físicas, la ley española amplia el ámbito de aplicación a personas físicas no consumidoras, aunque solo en el supuesto del articulo 2 1 a), si bien el régimen legal de protección que establece la Ley presenta ciertas diferencias, con una mayor flexibilización, en el supuesto de que el prestatario no sea consumidor (art. 20.2). 

B) Derechos del prestatario.

Aunque la delimitación de los supuestos de hecho a los que es aplicable este régimen especial es independiente de los derechos que al prestatario se le reconocen, la regulación de éstos puede afectar a la interpretación sobre la extensión de los supuestos de hecho. 

El artículo 20 de la Ley 5/2019, traspone y amplia el artículo 23 de la directiva que dice:

“1. En lo que respecta a los contratos de crédito que se refieren a préstamos en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que exista, en el momento de la celebración del contrato de crédito, un marco reglamentario que garantice, como mínimo:

a) que el consumidor tenga derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa en condiciones especificadas, o

b) que se hayan implantado otras disposiciones que limiten el riesgo de tipo de cambio al que está expuesto el consumidor en virtud del contrato de crédito.

2. La moneda alternativa indicada en el apartado 1, letra a), será:

a) la moneda en que el consumidor perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el crédito, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de crédito, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el consumidor fuera residente en la fecha de celebración del contrato de crédito o sea residente en la actualidad.

Los Estados miembros podrán especificar si el consumidor puede acogerse a las dos opciones a que se hace referencia en el párrafo primero, letras a) y b), o únicamente a una de ellas, o podrán autorizar a los prestamistas para que especifiquen si el consumidor puede acogerse a las dos opciones a que se hace referencia en el párrafo primero, letras a) y b), o únicamente a una de ellas”.

El artículo 20 de la ley 5/2019 dice:  en relación a los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera asegura el derecho a la conversión:

“En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo”.  

Al tiempo define la moneda alternativa que  será: la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo o, la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.

Pues bien, en atención a sus antecedentes, ratio y técnica elegida para la trasposición dentro del nivel de armonización previsto en la directiva, ha de considerarse, que basta uno de los criterios señalados en la norma para considerar aplicable el precepto, es decir:

-Que el prestatario perciba los ingresos o tenga los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, en el momento de la formalización del contrato, en moneda diferente a la del préstamo, o bien

-Que el prestatario fuera residente en otro Estado miembro cuya moneda sea diferente a la del préstamo.

De ello se deducen varias conclusiones claras:

1.-        No     es      necesario    que    se      den    ambas        circunstancias cumulativamente, sino alternativamente, como se desprende con claridad del uso reiterado de la conjunción “o”, en los citados artículos 4.28 y 23 de la Directiva, y 4.27 y 20 de la Ley.

2.- No será un préstamo en moneda extranjera, a los efectos de la Ley, aquel que se conceda a un residente en un tercer país, no Estado miembro, salvo que se den los requisitos de la primera hipótesis (ingresos o activos con los que reembolsar el préstamo en moneda distinta).

3.- En cuanto al supuesto de los ingresos o activos para la devolución del préstamo en moneda distinta de la denominación de éste, una primera cuestión es si el hecho de que una parte de esos ingresos o activos estén denominados en la misma moneda del préstamo, y el resto en otra diferente, daría o no lugar a la aplicación de este régimen de protección. Afirma el Consejo General del Notariado que el argumento literal podría apoyar la conclusión negativa, es decir que si sólo una parte de los activos o ingresos están denominados en otra moneda ello no da lugar a la sujeción del préstamo a la Ley 5/2019, puesto que tanto la Ley como la Directiva hablan de “los activos o los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito”. 

Parece, no obstante, que la interpretación debe ser otra: dada la finalidad protectora de la norma, la ratio de la misma y de su aplicación se dan igualmente cuando la mayor parte de esos activos o ingresos están denominados en una moneda distinta a la del préstamo, y así resulte del análisis de solvencia por la entidad financiera. A ello se añade que el argumento literal más bien apoya la interpretación positiva, puesto que si una parte de esos ingresos o activos están denominados en otra moneda, ya no puede afirmarse que el préstamo está denominado en la misma moneda.

Esta interpretación encuentra además un claro apoyo en el dato de que el art. 20.1.a contempla la eventualidad de que los activos o ingresos estén en más de una moneda en el momento de la última evaluación de la solvencia (pudiendo ser una de ellas la de la denominación del préstamo, y la otra una diferente). En tal caso, además, habrá que estar exclusivamente a la moneda de la mayoría de esos ingresos o activos en el mismo momento de la evaluación, ya que la conversión sólo se puede realizar a la misma. No obstante, se ha de observar que en este supuesto el prestatario podrá también optar a la conversión a la moneda de su domicilio en el momento en que presente su solicitud.

Debe por último señalarse que corresponde a la Entidad en el momento de la formalización del préstamo, y según la información que bajo su responsabilidad le haya suministrado el prestatario para la más reciente evaluación de la solvencia, el análisis de estas circunstancias de hecho, la determinación de la aplicabilidad o no al préstamo de este régimen especial por razón de los ingresos o activos del prestatario, y por consiguiente la constitución del mismo bajo esta modalidad.

4.- Finalmente, se plantea si, concedido el préstamo en la moneda correspondiente al país de residencia del prestatario (y sin que se dé el supuesto de hecho de los activos o ingresos denominados en otra moneda), en el caso de que éste llegara a ser residente en un Estado miembro distinto resultaría aplicable el art. 20 de la Ley, con los derechos en él reconocidos al prestatario.

Ciertamente, ni la Ley ni la Directiva hacen referencia alguna al momento en que se ha de dar la residencia en un estado miembro distinto al de la moneda del préstamo, y permiten además que la moneda a la que el mismo se deba convertir si lo pide el prestatario sea la de la residencia en la fecha de celebración del contrato o la de la fecha de la conversión, lo que podría conducir a la conclusión de que un cambio de residencia a otro estado miembro con una moneda diferente a la del préstamo permitiría exigir la conversión a esta nueva moneda. 

Frente a ello, parece más correcto interpretar que el cambio de domicilio no atribuye al prestatario un derecho ex novo de conversión, por varios argumentos: que esa eventualidad futura e incierta resultaría de imposible valoración en el momento de la concertación del préstamo, por lo que en aras de la seguridad jurídica la norma sólo debe ser aplicable si ha sido prevista ab initio y evaluada por el prestamista en la concesión del préstamo; que por la misma razón un cambio de la moneda de los ingresos o activos para el pago del préstamo no atribuye el derecho a exigir la conversión a la nueva moneda (cfr., art. 20.1.a); que cuando el art. 4.28 de la Directiva y el 4.27 de la Ley hablan del préstamo “denominado” en una determinada moneda parecen estar haciendo referencia a su calificación, o atribución del nomen de la moneda, al definir el contrato, es decir en el momento de su formalización; y que si esas eventuales modificaciones de las circunstancias de hecho del prestatario le atribuyeran unos nuevos derechos de conversión, la Ley habría previsto en el Anexo I, al definir el contenido de la FEIN, la información sobre esos eventuales derechos a todos los prestatarios, y no sólo en aquellos casos en que la situación de hecho se da ab initio.  A ello se añade la consideración de que la opción por la moneda del nuevo lugar de residencia del prestatario reconocida por el art. 20.1b puede perfectamente interpretarse, ser coherente, y acorde con la finalidad de la norma, como referida únicamente al contenido del derecho del prestatario en aquellos supuestos en que dicho derecho haya nacido previamente, desde la formalización del préstamo.  

En cualquier caso, no es ésta una cuestión a plantear en el momento de la constitución del préstamo, mediante el otorgamiento de la escritura y su inscripción, sino en el de la solicitud de la conversión, por lo que la interpretación de la misma excede del objeto de esta Instrucción, y quedará sujeta finalmente al criterio de los tribunales.  

 

10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero. Ver resumen

10.- ¿Es aplicable la ley española, concretamente la Ley 5/2019, a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero (máxime cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español)?

El Consejo General del Notariado, partiendo de lo establecido por el Reglamento (CE) n° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Roma 1), en materia de determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, plantea si la Ley 5/2019 es aplicable a los préstamos que con arreglo al Reglamento queden sujetos a una legislación extranjera, si se garantizan con hipoteca constituida sobre un inmueble residencial situado en España por la vía del artículo 11.5 del Reglamento, señala lo siguiente: 

“Al respecto conviene partir de una premisa fundamental: las normas de protección del deudor, fiador o garante introducidas por la Ley 5/2019 no constituyen requisitos formales del contrato de préstamo hipotecario. Estamos ante la determinación de los requisitos de transparencia y equidad que debe tener el contrato y los mecanismos para asegurar su cumplimiento.

Más allá del reflejo documental del cumplimiento de estos requisitos (la autorización de un acta notarial y la reseña de ésta en la escritura), la Ley 5/2019 no altera los requisitos formales para la constitución de las hipotecas sobre bienes inmuebles en territorio español ni su régimen sustantivo, puesto que el régimen de protección dispuesto por la misma, dentro del cual está situada la intervención notarial en la fase precontractual, se refiere al préstamo no a su garantía que sigue rigiéndose por las normas generales civiles y la ley Hipotecaria.

Por tanto, si conforme al Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, el contrato de préstamo hipotecario queda sujeto a una legislación extranjera, no serán aplicables los mecanismos de protección de la Ley 5/2019 y, singularmente, no será exigible el acta notarial de información precontractual por el hecho de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble situado en territorio español”.

Contestación.

Una correcta respuesta exige distinguir los aspectos contractuales de los jurídicos- reales en los contratos de crédito inmobiliario para posteriormente analizar la posible incidencia de la Ley 5/2019.

A) Los aspectos contractuales aluden al negocio, generalmente un contrato de financiación o garantía o ambos y se rigen por el Reglamento (CE) n° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Roma I), relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

El Reglamento señala como conexión principal la ley elegida por las partes, Art. 3.1, aunque no fuera la de un Estado miembro, dado su carácter universal, artículo 2.

Adicionalmente a esta regla general, el contrato celebrado por una persona física  consumidora, con las matizaciones que establece el art. 6 del Reglamento, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades. 

El consumidor no puede renunciar a la protección que le proporcionen aquellas disposiciones de la ley de su residencia sobre protección de consumidores, si no son susceptibles de exclusión mediante acuerdo o renuncia del mismo (art. 6.2). 

La medida de protección viene determinada, por tanto, por la residencia habitual del consumidor con independencia de que en el Estado de situación del inmueble que sirve de garantía pueda existir una mayor protección. 

El Reglamento (CE) n° 593/2008, en su determinación de las normas de conflicto aplicables a la obligación contractual, no resuelve la totalidad de las cuestiones relevantes. 

Por una parte, el artículo 1.2 a) excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas físicas, salvo lo dispuesto en su artículo 13.

Por otra, también resulta excluida de su ámbito la representación voluntaria, es decir, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o para un órgano de obligar a una sociedad, asociación o persona (art. 1.2 g). 

Ambas cuestiones como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en diversas ocasiones (vid Resolución de 31 de octubre de 2013 o de 18 de diciembre de 2018) se regulan por la ley nacional, de acuerdo con sus propias normas de conflicto (para la capacidad, en nuestro ordenamiento, art. 9.1 y para la representación, art. 10, 11, ambos del Código Civil)

Y, en cuanto a la forma, el art. 11 del Reglamento (CE) n° 593/2008, en su contexto, establece que todo contrato que tenga por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley: a) la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato, y b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo.

En nuestro Derecho, son de aplicación los art. 11, 608 y 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria, que constituyen normas formales de aplicación necesaria.  

B) Sin embargo, para los aspectos jurídico-reales, no existe una norma europea o convencional aplicable.

A falta de éstas, el Derecho español, aplica su propia norma de conflicto: el artículo 10.1 del Código Civil:

«La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles»

Desde la perspectiva de la competencia procesal internacional, se refuerza esta regla por el Art. 24 del Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

El criterio de la lex rei sitae queda así establecido en una regla de competencia jurisdiccional exclusiva y directa que conduce a los Tribunales del Estado –miembro- en que se sitúa el inmueble, señalando el Tribunal del especifico lugar en que este se encuentre.

 “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación. ..1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito”. 

Por lo tanto, todo litigio relativo al derecho real, deberá entenderse ante los Tribunales del Estado miembro en que se sitúe el inmueble, en materias tales como su interpretación, validez, conservación de la garantía, extinción (ligada al cumplimiento de la obligación) prescripción o ejecución.

  Concretamente como señalaran las resoluciones de 22 de febrero de 2012 y de 31 de octubre de 2013, la ley del lugar de situación del inmueble se aplicará tanto al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, como al momento de la constitución del derecho de hipoteca; al contenido de este derecho real; los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad. 

Desde la perspectiva registral las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble. 

Cuando el inmueble objeto del gravamen hipotecario se ubica en España, será el ordenamiento español, y no aquel a cuya ley remita el acuerdo de las partes, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de constitución de la hipoteca.

 La eficacia jurídico-real y su publicidad registral se rige por tanto por la ley española y su eficacia real queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de constitutivo de la hipoteca.

Dentro del proceso constitutivo, se integra el documento notarial con la inscripción registral (artículos 608, 1.875 del Código Civil y arts. 3. 4 y 145 de la Ley Hipotecaria).

El documento público es título formal inscribible, regulado en los artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España o en país extranjero. 

El otorgamiento de un contrato en el que se constituya un derecho real sobre un inmueble en España en el ámbito de la ley 5/2015, deberá someterse al criterio del artículo 56 de la Ley de 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

A su tenor, 

“1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público.

2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas”.

Y si fueren objeto de inscripción, como ocurre en la constitución de un derecho real inmobiliario, además es de aplicación el articulo 60 de la ley 29/2015 conforme al cual “Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen”.

 Sin olvidar que la Disposición Final 1ª limita la consideración de normas especiales de la normativa registral, en cuanto a los efectos del articulo 2º de la ley son normas especiales y por lo tanto de aplicación preferente:

 “f) Las normas de la Ley y Reglamento Hipotecarios, así como del Código de Comercio y del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, reguladoras de la inscripción de documentos extranjeros en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley

De la ley 29/2015, resulta por tanto la necesaria aplicación del principio de equivalencia material y formal del documento extranjero en relación al español.

La equivalencia será especialmente relevante para la aplicación de la teoría del título y el modo (solo si en el país de origen presenta esta función será equivalente en España) y lo es respecto de las funciones que respecto al cumplimiento del principio de transparencia material corresponde al funcionario autorizante.

Por tanto, debería ser analizada esta equivalencia, tanto por aplicación del criterio de orden público (de estricta y por lo tanto escasa aplicación práctica, aunque posible en este ámbito) como por tratarse de normas de obligado cumplimiento e imperativas, en relación a la función notarial que deben ser observadas. 

Así, el art.  3 de la Ley 5/2019 dispone que “Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario. Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”.

En el Derecho español, el doble requisito constitutivo de escritura pública e inscripción, ligado a los respectivos controles de legalidad de las Autoridades intervinientes se incardina en el cumplimiento de los principios de transparencia y su control; el control de inserción y el control de abusividad de las cláusulas predispuestas (art.  83 del TRLCYU modificada por la Ley 5/2015) cláusulas que, además según establece el art. 11 de la ley 7/1998, en su actual redacción, deben ser depositadas en el Registro de condiciones generales, como elemento imperativo.

Por ello, el notario -sea o no español-  debe comprobar obligatoriamente si la escritura contiene condiciones generales de contratación y que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación; advertir de la aplicabilidad de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, así como de la obligación de inscribir en dicho Registro los formularios de los préstamos y créditos. Asimismo, deberá comprobar, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro las condiciones generales de la contratación que sean de aplicación, según el artículo 23 y concordantes de la citada Ley 7/1998, de condiciones generales de contratación (Resolución de este Centro Directivo de 5 de diciembre de 2019)

Y en coherencia, el apartado 2 del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, en la nueva redacción que le ofrece al disposición final primera de la ley 5/2019: establece que el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

C) Por otra parte, trasciende al contrato y se incluye en el derecho real, el efectivo cumplimiento de la normativa imperativa de la Ley 5/2019 en lo prevenido en los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información. (Resolución de 5 diciembre 2019, 1ª), respecto de persona física garante de préstamo titularidad de una persona jurídica)

Tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista como la actividad del notario, aunque limitada como se ha dicho a los supuestos de otorgamiento por personas físicas en los términos del art. 2.1 de la Ley, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito- se expresa en los artículos 14.1 y 15 de la Ley 5/2019 garantizando la transparencia material y el cumplimiento del contenido obligatorio del contrato de crédito inmobiliario ligado necesariamente al derecho real.

El cumplimiento imperativo de la Ley 5/2015, como consecuencia, se integra en la creación de una acción ejecutiva. 

La ley procesal nacional (art. 319, 323, 517; 618 y 685 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil junto con los artículos 129 y 130 de la Ley Hipotecaria) perfila los documentos necesarios para el inicio de la acción procesal.

D) ¿Varía en la práctica de la aplicación de la Ley 5/2019 los requisitos exigibles a contratos sobre crédito inmobiliario celebrados fuera de España?

La Ley 5/2019, de 15 de marzo de 2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, presenta un ámbito de aplicación concreto, en términos interpretados por la presente Instrucción.

En base al mismo, no se limita a los contratos celebrados con consumidores sino, en determinados supuestos, se extiende, más allá de lo exigido en la Directiva 2014/17/UE, que traspone, a los contratos inmobiliarios celebrados con personas físicas no consumidoras.

El carácter imperativo de las normas de la Ley 5/2019, como impone su art. 3, hace indisponible para las partes contratantes, en gran medida, su contenido esencial.

En consecuencia, la ley 5/2015 debe ser estrictamente observada por los notarios y registradores de la Propiedad españoles, los primeros en los contratos que autoricen, con el carácter constitutivo del derecho real (art. 145 de la Ley Hipotecaria) y los segundos en la calificación previa a la inscripción. 

Para los títulos otorgados fuera de España la equivalencia formal y material debe abarcar, además de las normas especiales sobre protección del consumidor de la ley del lugar de residencia de éste (en los términos del arriba citado art. 6 del Reglamento de Roma I), las normas imperativas de la Ley 5/2019, y en particular sus arts. 14 y 15 en cuanto trascienden de una actuación meramente formal a sustantiva.

Constituye requisito de carácter sustancial no solo la autorización de escritura pública de constitución de la hipoteca, título hábil equivalente para la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, sino también la existencia de un documento notarial previo equivalente al acta prevista en el art. 15. Este precepto se refiere  reiteradamente al “acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”, y la reseña identificativa del acta que el notario autorizante debe insertar en “la escritura pública del préstamo”, añadiéndose en el art. 22.2 establece que “en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”, y en el art. 14.1 g) al imponer la obligación de dar al prestatario el asesoramiento personalizado y gratuito del notario en el supuesto de que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública” y que el asesoramiento lo preste el notario “que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública contrato de préstamo”, así como en la disposición final sexta, que añade un supuesto de infracción muy grave por los notarios concretado en “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”.

Esta actuación imperativa, aunque parece dirigida a la protección de los consumidores, no se limita a ellos, ya que resulta igualmente aplicable en ciertos supuestos en que el prestatario o garante sea persona física aun no actuando como consumidora.

E) En conclusión, si bien es cierto que las partes pueden acordar válidamente la sujeción del contrato a la ley de otro país, y que se deberán además respetar el específico régimen de protección que la normativa de consumo del país de la residencia habitual del prestatario pueda imponer, debe entenderse que los requisitos que con carácter imperativo se establecen en la Ley 5/2019, en la medida en que lo son para la constitución de la hipoteca, en particular el acta notarial del art. 15, (o su equivalente) así como toda la documentación e información cuya entrega y contenido constituyen el objeto del control en este acta, debe imperativamente ser cumplidos, en cuanto ligados al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución.

El acta notarial previa de control del cumplimiento de requisitos de obligado cumplimiento ligados al principio de transparencia material (incluso en supuestos en que el prestatario o garante es una persona física no consumidora),  queda ligada a la escritura pública, en cuanto debe ser autorizada por el mismo notario (con sujeción a las normas de sustitución de la legislación Notarial) como forma esencial, en la que se crea un derecho real de garantía que deberá ser inscrito en el Registro de la propiedad competente.  

Desde otra perspectiva, esta vez regulatoria o administrativa, los contratos inmobiliarios sujetos a la Ley 5/2019 presentan características singulares en relación con el prestamista profesional (incluso ocasional) conceptuado en la Ley (art. 4.2), a quien, con las excepciones que en dicha norma se establecen, se obliga a la previa inscripción en el registro previsto en el art. 42 de la Ley. A ello se añade la obligación, ya indicada, del propio prestamista de inscribir las condiciones generales del contrato en el registro de condiciones generales, con el alcance establecido la Instrucción de esta Dirección general de 13 de junio de 2019. 

Por último, debe observarse cómo la autorización del acta notarial previa que compruebe los elementos expresados en el artículo 14 de la misma ley, adicionalmente, presenta un importante elemento tecnológico, al basarse en la interconexión de la plataforma digital de la entidad financiera con los notarios y su sede electrónica, cuyo uso es imperativo en España para estos en lo que constituya ejercicio de la función notarial, pero que tratándose de otorgamientos formalizados en otros países se deberá analizar desde la óptica de la equivalencia de formas del acta autorizada. 

Cabe por tanto concluir que tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, la formación del derecho real de garantía hipotecaria, presenta un marcado contenido de carácter imperativo e irrenunciable, que limita, para los inmuebles situados en España, notablemente el contenido del contrato.

Este ámbito indisponible supone desde la perspectiva del título una agravación formal y material que debe ser analizada cuidadosamente a fin de verificar su correcta equivalencia formal y material, con trascendencia en los ámbitos procesal y registral.

Los Tribunales españoles, tras la actuación notarial y la registral competente en el lugar de situación del inmueble, serán en última instancia los encargados de verificar el efectivo cumplimiento de las reglas relativas al control de transparencia, inserción de condiciones generales asi como de interdicción de cláusulas abusivas en el título que causa inscripción además del restante contenido imperativo del mismo.

 

OTRAS    CUESTIONES    QUE    SE    PLANTEAN    SOBRE    LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:

11.- Importe mínimo del reembolso anticipado. Ver resumen.

11.- Importe mínimo del reembolso anticipado

El artículo 23 establece el derecho, sin límite ni condicionamiento alguno, del prestatario, en cualquier momento anterior al plazo pactado, de reembolsar de forma total o parcialmente anticipada la cantidad adeudada. Únicamente se admite el pacto sobre un plazo de comunicación previa, que no podrá exceder de un mes. Y la compensación que, eventualmente puede reclamar el banco se encuentra regulada, y sometida a limitaciones imperativas, que resultan claras.

Se plantea sin embargo una cuestión, como es la posibilidad de pactar un importe mínimo para la cancelación anticipada, que tradicionalmente se ha incluido en los contratos, y que suele consistir en una cantidad fija (frecuentemente, de 300 euros), o en un determinado porcentaje del capital pendiente. Ese pacto tiene un fundamento económico incontestable, por cuanto para el prestamista la tramitación de la cancelación anticipada tiene un coste que no es desdeñable, no sólo por el recálculo que hay que hacer de la operación, sino también, muy especialmente, por la información que en tal supuesto debe remitir al prestatario (art. 23.2), por la eventual revisión que puede tener que hacer de los contratos de seguro accesorios al del préstamo, etc. En tales condiciones, una exigencia reiterada de realización de pequeñas cancelaciones anticipadas de importes ínfimos puede constituir un abuso del derecho del prestatario, puesto que realmente la oposición a la misma por el prestamista no le impide cancelar su deuda, sino simplemente reestructurarla una y otra vez con un impacto mínimo para el prestatario y con un conste desproporcionado para el prestamista. 

En consecuencia, la limitación de tal actuación potencialmente abusiva, del prestatario mediante un pacto razonable y proporcionado, sin afectar realmente a la posibilidad de amortizar anticipadamente de forma efectiva la deuda, parece estar justificada, y no contravendría el derecho del prestatario de reembolsar anticipadamente, de forma parcial, su préstamo, tal como lo configura el art. 23.1 de la Ley 5/2019.

Por otra parte, la determinación de la proporcionalidad del pacto y del eventual carácter abusivo de las solicitudes de reembolso que pretendieran realizarse en contradicción con el mismo requeriría una valoración de las circunstancias concretas del caso y momento en que ello se plantee, correspondiendo la competencia para realizarla al juez, y no al notario ni al registrador al evaluar o calificar los pactos del contrato, por lo que parece que esa clase de cláusulas deberían ser admitidas.

Y, en cualquier caso, no existirá duda alguna del ajuste a la legalidad de los pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa, por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total.

 

12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas. Ver resumen.

12.- La aplicabilidad de la Ley 5/2019 a las operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas (RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos).

Otra cuestión que se plantea es la eventual aplicabilidad de la Ley

5/2019 a las operaciones de reestructuración de deudas formalizadas por las

entidades adheridas al Código de Buenas prácticas, en relación con deudores que padezcan extraordinarias dificultades para atender su pago o situados en el umbral de exclusión, a los que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Debe señalarse que esas operaciones se formalizan sobre préstamos hipotecarios preexistentes, que frecuentemente estará constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, y no ajustados por tanto a la misma. Ahora bien, la reestructuración consiste únicamente en la modificación de algunos de los efectos de dichos contratos determinados en la ley: la moderación del tipo de demora (al 2 %, de acuerdo con el art. 4 del Real Decreto-Ley), el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años, la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo, la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia, la supresión de las cláusulas suelo que se hubieran pactado, la eliminación de la compensación por amortización anticipada durante los diez años posteriores a la reestructuración, o incluso la concesión de una quita. 

La simple aplicación de estas concretas medidas, legalmente predeterminadas, a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, no parece constituir por sí una novación del mismo para sujetarlo a un nuevo clausulado y condiciones que debiera dar lugar a la aplicación de la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el acta previa como con las limitaciones sustantivas a su alcance. Cuestión distinta será el supuesto en que junto a la aplicación de las medidas de reestructuración se pacten otras modificaciones en las condiciones del préstamo, o cuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor, como se prevé también en el anexo del Real Decreto Ley, en cuyo caso la formalización de un contrato nuevo sí exigirá el cumplimiento de dichas normas.

 

Madrid, a 20 de diciembre de 2019

 

Firmado electrónicamente por el Director General de los Registros y del Notariado, Pedro Garrido Chamorro

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Mar dorada en Isla Mauricio. Por Raquel Laguillo.

Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 10.

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 10

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 2 de octubre de 2019 (el primer caso es de la sesión anterior de 11 de septiembre).

IR AL ÍNDICE ACUMULADO DE TITULARES

NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Legatario de legítima y partición.

2.- Tratamiento de las solicitudes de publicidad formal por correo electrónico con certificado de firma reconocido. 

3.- Prohibición de alquirer para apartamentos turísticos, pero no de temporada.

4.- Deudas de las Comunidades de Propietarios.

5.- Segregación con un pasillo como resto. Subcomunidad. 

Enlaces

 

1.- LEGATARIO DE LEGÍTIMA Y PARTICIÓN.

Se ha dictado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAP Guipúzcoa 13 mayo 2019) una sentencia en relación con la interpretación de los testamentos otorgados antes de la nueva LDCV 2015 por la que se posiciona expresamente en contra del criterio de la DGRN. Interpreta la AP que el legatario de legítima debe intervenir en la partición y debe ser satisfecho de la parte que le corresponde.

Resulta de enorme interés la sentencia expuesta, por lo que se agradece enormemente la puesta a disposición de la misma.

Esta sentencia junto con la reciente resolución de 4 de julio de 2019 nos ayudarán, sin duda, a perfilar las dudas que en torno a esta materia se han suscitado tras la publicación de la ley de derecho civil vasco de 2015.

Ver Sentencia SAP Guipuzcoa legítima en Word

Ver importante comentario de Javier Oñate al final.

 

2.- TRATAMIENTO DE LAS SOLICITUDES DE PUBLICIDAD FORMAL POR CORREO ELECTRÓNICO CON CERTIFICADO DE FIRMA RECONOCIDO. 

Se plantea una duda en torno a las posibles solicitudes de publicidad formal a través de correo electrónico con firma electrónica reconocida, si estamos obligados a aceptarlas o no.

Se pone de manifiesto la existencia de unas prevenciones al respecto enviadas desde la Vocalía del Colegio encargada de la materia de protección de datos. En dicha comunicación se señalaba que a efectos de dar cumplimiento a la normativa relativa a la protección de datos, el sistema de publicidad vía FLOTI sí resulta seguro tanto para que se presenten solicitudes como para remitir la publicidad al solicitante. En relación a los correos electrónicos, se señalaba que a efectos de solicitar información, sólo era admisible tal medio si contaba con firma electrónica reconocida, y que la remisión por correo electrónico de la publicidad resultado de la misma sí infringe claramente la normativa de protección de datos, por lo que no es oportuno realizarla.

Atendiendo por tanto a que, en nuestras normas reguladoras, los medios previstos para la solicitud de publicidad formal son la solicitud directa en el propio Registro o bien el sistema FLOTI, y a que la comunicación anteriormente expuesta se refiere a la normativa de protección de datos, parece quedar al criterio del Registrador, dentro de su competencia de gestión de la oficina, la determinación de si se admiten o no solicitudes de publicidad formal por correo electrónico, siempre que se cumpla la normativa de protección de datos de carácter personal.

 

3.- PROHIBICIÓN DE ALQUILER DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS PERO NO DE TEMPORADA.

Se plantea la posibilidad de prohibir los apartamentos turísticos en un edificio en régimen de propiedad Horizontal, que es un edificio situado en una zona de veraneo y que se utiliza por sus propietarios para veranear ellos mismos o alquilar por vacaciones a otras personas.

El problema estriba en cómo redactar la norma estatutaria que prohíba los apartamentos turísticos, pero permitiendo el alquiler de verano “tradicional” (por años, meses o incluso quincenas)

En los estatutos ya consta la prohibición de destinar los pisos a hospederías.  

El problema es que en la Ley 13/2016 de Turismo del País Vasco en el artículo 53.1 se establece que “son viviendas para uso turístico las que se ofrezcan como alojamiento por motivo turístico o vacacional de forma habitual“ y el artículo 53.7 dispone que “se presumirá la habitualidad cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año”, situación esta última que suele ser frecuente en las viviendas que se arriendan para vacaciones de verano y/o Semana Santa.

En el 53.4 se dice “quedan fuera del ámbito de aplicación de esta ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos”.

Y el artículo 3 de la LAU establece que “tendrán la consideración de arrendamiento para uso distinto del de vivienda los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea está de verano o cualquier otra” y el artículo 1 de la misma ley entiende que se les aplica la LAU.

¿Creéis que la solución sería hacer constar en los Estatutos que se permiten los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos urbanos pero NO los de uso turístico? 

El principal problema en esta materia se encuentra en diferenciar el denominado arrendamiento turístico, surgido recientemente, del más tradicional “arrendamiento de temporada”. Ha de tenerse en cuenta que el arrendamiento de temporada, al igual que el resto de arrendamientos, supone una obtención de frutos civiles, mientras que el denominado arrendamiento turístico supone una actividad económica propiamente dicha.

Son múltiples las soluciones legislativas que se han ido dictando al respecto. La ley de Arrendamientos Urbanos señala que tienen consideración de arrendamientos distintos de vivienda, pero indudablemente, sujetos a la ley, los arrendamientos de temporada. A continuación en el artículo 5 letra e) excluye lo que para ella deja de ser arrendamiento de temporada para ser alquiler turístico: cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

Estos últimos son los que permite prohibir en estatutos el nuevo artículo 17.12, ya que se remite directamente al 5e de la ley de arrendamientos urbanos. Del mismo resultan como notas caracterizadoras de los mismos: estar equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística, finalidad lucrativa, que tengan un particular régimen jurídico en la normativa turística.

Por su parte la normativa autonómica vasca señala para determinar si un arrendamiento es turístico, que al menos se alquile a lo largo del año en dos períodos inferiores a 31 días. Ello no quiere decir que en virtud de la norma autonómica de turismo, en cuanto se dé este requisito, el alquiler de temporada pasa a ser turístico, sino que se añade como requisito adicional, dentro de los términos de la legislación sectorial a que aluden tanto en 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 5 e de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Como argumento de refuerzo se puede señalar que la propia Ley Vasca, tal y como se señala en el encabezamiento, excluye de su ámbito a los arrendamientos sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos, y los de temporada, calificados por la propia Ley como arrendamiento para uso distinto de vivienda, sí se encuentran sujetos a la misma, por lo que no pueden verse regulados por la ley de turismo de Euskadi.

Teniendo en cuenta ello y dado que la prohibición de alquiler turístico, al ser una limitación, ha de interpretarse de manera restrictiva, con el voto favorable de tres quintos a que se refiere el artículo 17.12 sólo pueden ser prohibidos los arrendamientos turísticos propiamente dichos, y no los de temporada sujetos a la LAU. En cuanto a la redacción, buscando precisamente esa distinción, parece adecuada la propuesta presentada, sustituyendo “vacacionales” por “de temporada”, evitando así los posibles conflictos entre los vecinos en relación al alcance la norma introducida.

 

4.- DEUDAS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.

Una comunidad de propietarios resulta acreedora por cuotas de comunidad de un local, con embargo sin anotar, notificaciones por edictos a herencia yacente, auto de fin de monitorio ordenando embargo.

 Otra comunidad es acreedora por cuotas de un piso, los titulares registrales fallecidos, en la casa vivía un hijo que recoge la demanda. Hay resolución de fin de monitorio condenando a pagar, el embargo está anotado a favor de la comunidad.

 Se plantea, en ambos casos el resultado de la subasta, necesidad de nombramiento de administrador de la herencia. Si queda desierta la subasta, se plantea si se va a levantar el embargo sin posibilidad de nuevo embargo. Si se adjudican los inmuebles las comunidades, por cuanto es la adjudicación mínima, y el modo de hacer constar a nombre de la comunidad los inmuebles.

En relación con ambos embargos parece que lo oportuno sería pedir la administración judicial. En el primer caso resulta meridianamente claro. Más dudoso puede resultar el segundo. No obstante, de los datos que se proporciona dice que se ha notificado a un hijo que vivía en la casa, pero ello no quiere decir que dicho hijo sea heredero, más en nuestra Comunidad Autónoma en que se puede apartar de la herencia a los descendientes. Por tanto no puede entenderse, en tanto no resulte clara su cualidad de heredero, que nos encontramos ante una de las excepciones a la administración judicial de la herencia resultan de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En el previsible caso de que la subasta quedase desierta podrá la Comunidad de Propietarios adjudicarse la finca, conforme a doctrina reiterada de la Dirección General. Por ello, pese a no tener personalidad jurídica, y prever el artículo 11 del Reglamento Hipotecario que no se practicará inscripción a favor de entidades de personalidad jurídica, sin que tal norma se exceptúe para las adjudicaciones en el 9 e) de la Ley Hipotecaria, podrá obtener la inscripción de la fina a su favor.

En cuanto a si la adjudicación se hará por todos los conceptos que se le deban, aún siendo inferior al 50%, o deberá ser por el 50% del valor de la finca, se pone de manifiesto la disparidad de soluciones que al respecto resultan de las resoluciones de la Dirección General y de las sentencias que se pronuncian al respecto. Desde el punto de vista de justicia material se pone de manifiesto que siendo normalmente las deudas a la comunidad de propietarios de escasa cuantía en relación al valor de la finca, la adjudicación por el valor de la deuda siendo notoriamente inferior al 50% del valor de la finca, puede suponer una injusticia manifiesta.

 

5.- SEGREGACIÓN CON UN PASILLO COMO RESTO. SUBCOMUNIDAD. 

Sobre un local se procede a la segregación, con la preceptiva licencia, de diversos garajes y trasteros, distribuyéndose la cuota en la propiedad horizontal. efectuadas las segregaciones queda la siguiente finca resto: «pasillo, local de acceso a los trasteros y garajes, …… tiene una superficie … linda….. Participa con un dos con diecisiete pro ciento en los elementos comunes».

Es decir queda como resto de la finca el pasillo común de los elementos segregados, la cual quedaría inscrita a nombre del que efectúa la segregación para el resto de los tiempos. ¿se puede exigir la constitución de una subcomunidad, en la cual este pasillo sea elemento común, que en el fondo es lo que es?

La definición del resto de la matriz como pasillo resulta contradictoria con el hecho de que sea un elemento privativo con cuota, y que esté asignado a un titular. Así el pasillo debe entenderse siempre como un elemento común por destino dentro de la propiedad horizontal.

Debe valorarse por otro lado al calificar si los distintos elementos segregados tienen o no acceso a la via pública o a un elemento común del edificio, ya que en otro caso no podrán constituirse como elementos independientes.

Además no constituyéndose un título hábil, para pasar por ese pasillo, como es la constitución de subcomunidad, el titular si lo desea podrá prohibir el paso por el mismo a los propietarios. Por otro lado, teniendo cuota de participación, el impago de la misma podrá motivar el embargo y ejecución del denominado “pasillo” amén de otras deudas que pueda tener el titular registral.

 

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Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 10.

Pasarela sobre la ría de Plencia (Vizcaya). Por aherrero.

Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 9-LCCI

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL (LCCI)

BILBAO, 2018-2019 Nº 9

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 11 de septiembre de 2019, dedicado fundamentalmente a cuestiones relativas a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

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NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Contenido del asiento en relación a las cláusulas financieras.

2.- Cláusula de tasa anual equivalente.

3.- Cláusula de resolución anticipada.

4.- Vencimiento parcial

5.- Hipoteca sobre local

6.- Préstamos a empleados

7.- Intereses de demora

8.- Notificación de la nota despacho al prestatario

9.- Constancias de la dirección de correo electrónico por nota marginal

Enlaces

 

1.- CONTENIDO DEL ASIENTO EN RELACIÓN A LAS CLÁUSULAS FINANCIERAS

Tras la entrada en vigor se plantea la cuestión de cuáles son las cláusulas financieras que han de ser recogidas en la inscripción de la hipoteca.

Ello depende de la interpretación que se haga del artículo 12 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción. Así algunos compañeros opinan que todas las cláusulas financieras (siempre que se ajusten a la legalidad) deben ser recogidas en la inscripción independientemente de que estén o no garantizadas por la hipoteca. Por otro lado hay compañeros que entienden que las cantidades no garantizadas por la hipoteca, a pesar de ser cláusulas financieras (comisiones y gastos no judiciales o extrajudiciales no garantizados), no deben de reflejarse en el asiento de inscripción, puesto que inducen a confusión. Solo algunas entidades garantizan expresamente determinados gastos vinculados a la conservación y mantenimiento de la garantía, cuya falta de pago puede producir el vencimiento anticipado de la hipoteca que en cualquier caso, deben de inscribirse. En cuanto a las bonificaciones, también hay compañeros que consideran que no deben de reflejarse en el asiento (haciéndolo constar en la nota de despacho y en la nota informativa remitida al prestatario), puesto que al tiempo de otorgamiento de la escritura aún no se han pactado, están sujetas a cambios, y en lo que a la hipoteca se refiere, no han modificado, por falta de pacto, el tipo de interés ordinario garantizado.

No es una cuestión inocua, pero tampoco es fácil de resolver, tal y como se ve en los distintos foros donde se debate sobre la materia. En todo caso ambas posturas tienden a reforzar el valor de la inscripción.

 

2.- CLÁUSULA DE TASA ANUAL EQUIVALENTE

Se plantea si la TAE es o no cláusula financiera.

Su carácter meramente informativo parece dar a lugar a su exclusión, dado que no configura la obligación garantizada. Así fue señalado por la Dirección General en resoluciones de 23 de febrero y 8 de marzo de 1996. En el sentido contrario se señala que la reciente resolución de 3 de marzo de 2015, le atribuye el carácter de cláusula financiera que por tanto debe ser recogida en la inscripción.

Al igual que lo anterior se vierten posiciones muy dispares: entender que es una cláusula financiera inscribible, entender que es meramente informativa y debe ser excluida, o entender que si bien puede tener el carácter de cláusula financiera no define ni configura la obligación garantizada sobre la que se extiende la hipoteca por lo que no parece que deba acceder al Registro.

 

3.- CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA

Se plantean dudas en torno a la validez de la cláusula de resolución anticipada recogida en las escrituras de préstamo hipotecario de Laboral Kutxa.

Así, en consonancia con las condiciones generales depositadas, se prevé la resolución anticipada por el impago de la parte de capital o cuotas legalmente previstas. No obstante no se recoge el requerimiento y la existencia del plazo de un mes para el cumplimiento.

Se plantea si esa falta supone o no defecto que impida la inscripción.

Teniendo en cuenta que conforme al artículo 3 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, sus disposiciones son imperativas, se plantea que aunque nada se diga en la escritura ese requisito deberá siempre ser cumplido por establecerlo así la norma, y, por tanto, no debe ser considerado como defecto.

No obstante, se señala que a efectos del procedimiento de ejecución directa y venta extrajudicial el artículo 693.2 de la Ley  de Enjuiciamiento Civil prevé que para acudir a tales procedimientos, además de cumplir lo ya señalado en el fundamento anterior, es necesario que tal posibilidad haya sido pactada en la escritura y recogida en la inscripción, lo cual no es sino consecuencia necesaria del artículo 130 de la Ley Hipotecaria. Por tanto no pactándose la resolución anticipada con todos sus requisitos, no es posible inscribir la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa y venta extrajudicial, para el caso de impago, precisamente porque no se reúnen en el pacto todos los requisitos legales para poder acudir a los mismos.

 

4.- VENCIMIENTO PARCIAL

Señalan las escrituras de Kutxabank que «vencido parcial o totalmente el préstamo y hasta el completo pago de la deuda…. Kutxabank podrá ejercitar las acciones …». Se plantea la cuestión de que el término parcial ha de ser calificado negativamente, dando lugar a una calificación negativa parcial.

Conforme al artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo será posible la ejecución parcial si se pacta expresamente la ejecución por incumplimiento parcial, y deberá además respetarse un límite mínimo de impago de tres cuotas o cantidad equivalente. En las escrituras de kutxabank, es dudoso la existencia del pacto expreso (aunque esa expresión así se puede considerar), pero en todo caso no se fija el límite mínimo. Además, en ningún caso se puede aplicar los impagos a que hace referencia la cláusula de resolución anticipada a este supuesto, ya que se trata de algo distinto y además tiene una naturaleza diferente.

 

5.- HIPOTECA SOBRE LOCAL.

Se plantea la cuestión en torno a si entran en el ámbito de aplicación de la ley de crédito inmobiliario la hipoteca de local comercial en un edificio de viviendas.

En principio, y teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de la ley, parece que debe quedar excluido, ya que a pesar de encontrarse en un edificio de viviendas no es ni puede ser un inmueble residencial. Así, el caso se diferencia de un garaje independiente en que éste, siquiera de manera fáctica puede llegar a ser utilizado conjuntamente con una vivienda adquiriendo, mientras que en relación al local ello no podrá suceder en ningún caso.

De todos modos, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 b) LCCI, ya que también la ley es de aplicación a:  b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

 

6.- PRÉSTAMOS A EMPLEADOS

Para quedar excluidos del ámbito de aplicación de la ley, deberá ser concedido dentro del convenio de la empresa y expresarse así de manera clara en la escritura.

 

7- INTERESES DE DEMORA

En los préstamos suscritos por persona física sobre bienes inmuebles residenciales se plantea la validez del pacto de intereses de demora consistente en el interés ordinario más dos puntos, cuando el artículo 25 de la ley 5/2019 recoge imperativamente que en tal caso el interés de demora consistirá en el interés ordinario incrementado en 3 puntos.

A favor de su admisibilidad se señala que es más beneficioso para el deudor, por lo que debe admitirse su validez.

En contra de su admisión se alega el carácter imperativo del precepto, cuyo párrafo segundo reitera que lo en él dispuesto no admite pacto en contrario. Además se señala que el artículo dice que el interés de demora será ese, no que no podrá exceder u otra fórmula que suponga simplemente el establecimiento de un límite.

Por otro lado se pone de manifiesto que ese interés demora lo será en todo supuesto que entre bajo su ámbito de aplicación, es decir concluido por persona física y sobre inmueble residencial, independientemente de que caiga o no bajo la reglamentación de la propia norma en relación con la transparencia material y otras normas de protección del consumidor (así por ejemplo un préstamo concedido a empleados).

 

8.- NOTIFICACIÓN DE LA NOTA DESPACHO AL PRESTATARIO

Se pone de manifiesto la necesidad de hacer constar en la nota de despacho que se ha notificado la nota simple literal de la hipoteca y la nota de despacho al prestatario en cumplimiento de la disposición adicional octava de la ley 5/2019.

 

9.- CONSTANCIAS DE LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO POR NOTA MARGINAL

Se plantea la posibilidad de hacer constar la dirección de correo electrónico proporcionada a efectos de la notificación por el prestatario de la nota simple y de la nota de despacho a través de una nota marginal en virtud del artículo 9 de la Ley Hipotecaria.

Señala dicho precepto que “En cualquier momento, el titular inscrito podrá instar directamente del Registrador que por nota marginal se hagan constar las circunstancias de un domicilio, dirección electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas relativas al derecho inscrito. Las comunicaciones a través de medios electrónicos y telemáticos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones, y se identifique de forma auténtica o fehaciente al remitente y al destinatario de las mismas”.

Parece que las finalidades en ambos casos son distintas por lo que se recomienda prudencia.

 

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Puente de Balmaseda en Bizkaia. Por Eugenio Muñoz.

El Fiador, Persona Física, de Sociedad Mercantil en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

EL FIADOR (persona física) DE SOCIEDAD MERCANTIL EN LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI).

José Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla (Granada).

 

ÍNDICE:

1.- Antes de la LCCI

2.- Tras la LCCI.

3.- Conclusión

Enlaces

 

ANTES DE LA LCCI se discutió sobre la posición del fiador (persona física) en los préstamos hipotecarios concedidos a sociedades mercantiles, en el sentido de si se trataba de consumidor o no consumidor a efectos de desplegar, o no, las normas de protección en materia de transparencia, cuestión aclarada por el Tribunal Supremo, sala de lo civil, en sentencia 1901/2018 de fecha 28 de mayo, recurso 1913/2015, QUE CONCLUYE (y en igual sentido la resolución de la DGRN de 13 de Junio del 2.019, aunque sin prejuzgar si dicha conclusión podrá mantenerse o no tras la entrada en vigor de la LCCI), que SON CONSUMIDORES siempre que esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al Juez nacional, quien para decidir si hay o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal tiene que acudir a dos criterios:

  • Uno que asuma funciones de gerencia (esto es administradores, sean del tipo que sean) y,
  • dos que tenga una participación significativa en su capital social
    • (bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan,
    • o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas).

Como dice la citada resolución de la DGRN, en estos casos, y en el ámbito estrictamente hipotecario”, dado que la fianza no es objeto de inscripción, no es susceptible de apreciación por el Registrador el carácter abusivo -para el fiador- de una cláusula del contrato aplicable al prestatario profesional, ni impedir la inscripción de la hipoteca; aunque en el momento de ejecutarse el aval, dicha cláusula abusiva para el avalista consumidor no le sea aplicable, pues a su favor si se despliega toda la normativa de protección y transparencia material. En concreto dice la resolución que:

“.. serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (artículo 1826 del Código Civil), el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los artículos 1832 y 1833 del Código Civil, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil). Pero como el contrato de aval o de fianza no es inscribible, tal nulidad carecería de efectos registrales.

También podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal….”

 

EN LA ACTUALIDAD, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCCI, a nuestro juicio, el panorama ha cambiado y simplificado, pues ahora la Ley regula directamente el contrato de préstamo inmobiliario en el que intervenga un fiador persona física, incluso en ocasiones, aunque no sea consumidor. Así, el preámbulo de la Ley nos dice que se “extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidoras”, lo que supone, “una ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva Europea».

Esta finalidad explica el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, que según sus artículos 1 y 2, no es otro que “establecer normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes en:

.- préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial, aunque se trate de persona física NO consumidora

.- préstamos (hipotecarios o no) cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (se entiende que de uso residencial según el preámbulo), aunque en este caso la persona física del prestatario, del fiador o del garante tiene que ser consumidor

Y en dichos supuestos, el artículo 2, es claro, “La Ley se aplica al contrato de préstamo”.

Además no hay que olvidar, que en la generalidad de los casos, los Bancos establecen la fianza solidaria (art. 1822, pfo 2º del Cc), lo que quiere decir, que el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal y en realidad se obliga al pago de la deuda ajena, como si fuera el prestatario (aunque tenga acción de subrogación del art.1210.3º y 1839 CC). En definitiva, se trata de una persona física que se obliga a cumplir la obligación, generalmente de forma solidaria, respondiendo de manera personal “con todos sus bienes presentes y futuros” (art.1911 CC), incluida por tanto su vivienda habitual.

No cabe por ello, a nuestro juicio, dado la claridad de la finalidad de la LCCI expresada en su preámbulo, la literalidad de sus artículos 1 y 2 respecto al objeto y ámbito de aplicación, la no inclusión en el art. 2.4, entre los contratos excluidos, a los concedidos a personas jurídicas cuando intervenga un fiador o garante persona física y, al carácter irrenunciable de sus disposiciones (art. 3), no cabe decimos, una interpretación que suponga la no extensión del contenido íntegro de la Ley al contrato de préstamo, aunque este sea a una Sociedad Mercantil, si interviene un fiador persona física, aunque expresamente se pacte que no “pueda perjudicarle”. Lo contrario beneficiaría en definitiva al prestamista profesional en perjuicio de la persona física del fiador, pues es obvio, que si el contrato de préstamo es más gravoso para el prestatario, también lo es para el fiador, que como hemos apuntado, en la generalidad de los casos se convierte en deudor solidario.

 

EN CONCLUSIÓN,

.- CUANDO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la LCCI y todas las normas de protección que despliega (gastos, intereses de demora, causas de resolución, etc.), que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o, de garante y, ello aunque sea un profesional no consumidor. Dicha normativa de carácter imperativo afecta al contenido del contrato y por tanto a su inscripción registral.

.- CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, PERO LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la Ley que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o de garante, pero en este caso siempre que sea consumidor, según el concepto del mismo que hemos visto al principio.

.- Finalmente, CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, NI LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, no será aplicable la LCCI, aunque si la normativa de transparencia sobre protección de consumidores, cuando intervenga uno de ellos.

 

José Ignacio Suárez Pinilla. Notario

Armilla (Granada) a 10-10-2019

 

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ARTÍCULOS DE JOSÉ IGNACIO SUÁREZ PINILLA:

OTROS RECURSOS EN LA WEB:

PORTADA DE LA WEB

El fiador, Persona Física, de Sociedad Mercantil en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Torre de vuelo en Armilla (Granada)

Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Resumen Ley de contratos de crédito inmobiliario
  2. Adopción internacional.
  3. Marcas

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en abril).

  1. Principio de legalidad y Principio de prioridad.
  2. Obra nueva
  3. Finca registral y principio de unidad arquitectónica.
  4. Herencia. Posible conflicto de intereses

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. (LCCI) (Entrada en vigor el 16 de junio de 2019)

[Esta Ley aporta abundantes novedades para varios temas de las Oposiciones. Dado lo ajustado en el tiempo que están los temas, no será fácil introducir amplias referencias en la mayoría de los casos, salvo cuando haya preguntas que expresamente coincidan con el contenido de esta Ley. Estas notas se hacen para que se puedan reseñar con la extensión y en los temas que se consideren oportunos (de Civil -por ejemplo, 59 y 77-, Mercantil e Hipotecario). En la página hay numerosos trabajos sobre la Ley que serán referidos en estas notas. que tratan de complementar algunas cuestiones sobre la transparencia material].

INTRODUCCIÓN.

1 La LCCI transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

2 Constituyen principios cardinales del sistema:

 – La Financiación responsable: a) Conducta responsable del financiador (entidades financieras e intermediarios financieros). b) Conducta responsable del prestatario.

 – Financiación transparente mediante: a) Regulación detallada del contenido contractual. (FEIN/FIAE). b) Búsqueda de la trasparencia material o comprensión real e íntegra por el obligado de la carga jurídica y económica que va a contraer, más allá de la apariencia o garantía formal que supone la inclusión de las cláusulas en el contrato.

Contratación protectora del consumidor a la vez que equilibrada para ambas partes, buscando un marco de seguridad jurídica imprescindible para la eficacia del sistema.

PREÁMBULO DE LA LEY.

Como destaca la propia Directiva 2014/29017/UE (y así lo refleja el preámbulo de la LCCI), los mercados hipotecarios de la UE manifiestan en ocasiones comportamientos irresponsables de los contratantes, lo que, unido a la asimétrica posición en que se encuentran las partes negociales, hace preciso un plus de responsabilidad para el contratante profesional (prestamista) y un régimen de protección para los prestatarios y obligados por el préstamo (fiadores, garantes hipotecarios) que sean personas físicas.

La Directiva europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial.

Sin embargo la Ley española (LCCI) extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, como ahora veremos. 

II OBJETO DE LA LEY (Art. 1).

Es la protección de las (i) personas físicas que sean (ii) deudores, fiadores o garantes, (iii) de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía (iv) que recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial (v) o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

III AMBITO DE LA LEY (Art. 2).

Se aplica:

1 A los contratos de (i) préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, (ii) cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Mientras que en el caso a) no se distingue entre consumidor y no consumidor, en el caso b) la protección se restringe a los consumidores.

2 También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3 Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

No se aplica:

Recoge en su apartado 4 casos en los que no resulta de aplicación le Ley, por ejemplo: préstamos concedidos por el empleador a sus empleados y bajo unos requisitos, préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos como regla general, resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, hipoteca inversa bajo determinadas condiciones, etc.

IV TRANSPARENCIA MATERIAL Y CONTROL DE TRANSPARENCIA NOTARIAL

1 Por su origen, puede decirse que la transparencia material es un concepto acuñado jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[1] y por el Tribunal Supremo español[2] a raíz de la crisis económica padecida en el mundo occidental.

2 La transparencia material es el plus de información (o información cualificada) que, referida a las condiciones generales que recaen sobre elementos esenciales del contrato, permita objetivamente que el prestatario/consumidor/fiador/garante pueda adoptar su decisión económica tras haber sido informado cumplidamente.

El concepto de transparencia material constituye, dice la Jurisprudencia, un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta. O sea, que lo que hace la Ley es perfilar un estándar de información y de comportamientos cuya observancia permitirá juzgar de forma abstracta u objetiva la transparencia o no de la cláusula enjuiciada.

Este estándar objetivo se refuerza y personaliza en cada caso mediante el control de transparencia que se lleva a cabo mediante la intervención pública notarial en la fase precontractual, que deberá verificar el cumplimiento de ese estándar o parámetro legal abstracto de información por parte del prestamista, además de informar imparcialmente al prestatario persona física (fiador o garante).

Concretamente, el artículo 14 LCCI fija el estándar de información que debe facilitar por el prestamista, intermediario financiero o su representante con una antelación de diez días respecto del momento de la firma del contrato, consistente en una documentación cuyo contenido se fija por la Ley. La comprobación notarial de que se ha cumplido ese principio de transparencia material se regula expresamente en el articulo15 LCCI, quedando reflejado el resultado en acta notarial en la que deberá comparecer inexcusablemente el prestatario, fiador o garante del préstamo (Art. 22.2 LCCI)

V ESQUEMA BÁSICO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

1 Incorporación de la documentación contractual a la plataforma notarial. Efectos: (i) Desde ese momento la documentación queda bajo control notarial, de modo que no podrá tener acceso a la misma la parte prestamista ni ser modificada sin seguir un procedimiento supervisado. (ii) La fecha de la incorporación (determinante para el cómputo de los diez días previos a la autorización) es cierta porque queda bajo la fe pública notarial (iii) El uso de la plataforma garantiza la libre elección de notario por el ciudadano.

2 Verificación notarial de la documentación (art. 14 1 LLCI): se comprueba su regularidad y adecuación al contrato en cuestión y que no tenga defectos u omisiones. Caso de tenerlas deben ser subsanadas por la prestamista con interrupción del plazo de los 10 días.

3 Obligada comparecencia de la parte deudora, fiadora y garante para su asesoramiento, explicación individualizada de cláusulas y contestación de dudas. La no comparecencia de todos los interesados impide la autorización de la escritura de préstamo.

4 Test.

5 Declaración del prestatario de que comprende la operación.

6 Resultado: A la vista de lo actuado el notario resolverá sobre si el acta es positiva o negativa. En este último caso no se autorizara la escritura.

VI MODIFICACIONES DE LA LEY HIPOTECARIA (Ver NyR)

Artículo 12: El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

Artículo 114: Se refiere a los intereses de demora. Interés remuneratorio más tres puntos.

Artículo 129.2: Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

Nuevo artículo 129 Bis: Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado. Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

Artículo 258.2: Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

VII DISPOSICONES ADICIONALES, FINALES Y TRANSITORIAS (sólo se citan las que parecen más relevantes para los Temas. Ver resumen completo de José Félix Merino Escartín en NyR)

1 De las doce disposiciones adicionales se destacan:

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

2 De las cinco disposiciones transitorias se citan:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones: – Novaciones y subrogaciones posteriores. – Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6. – Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él. Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

3 De las 16 disposiciones finales se citan.

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. (ya vista). Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

REFERENCIAS:

2.- ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

CIVIL: T. 97

Adopción internacional: Reglamento. Un real decreto aprueba el Reglamento de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, desarrollando las competencias conferidas a la Administración General del Estado, especialmente en aspectos procedimentales. Crea el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.

3.- REGLAMENTO DE MARCAS

MERCANTIL. NOTARÍAS Y REGISTROS: T. 5

Marcas: Modificación del Reglamento. Este decreto desarrolla las modificaciones que en la legislación de marcas ha supuesto la transposición de la Directiva (UE) 2015/2436, la cual ha obligado a modificar en diciembre de 2018 la actual Ley de Marcas. Predominan los aspectos procedimentales. Regula diversos tipos de marcas.

[1] Sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove

[2] Sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD y PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Hipotecario. Notarías: T .8 y 19. Registros: T. 10 y 22.

Principio de prioridad: El conflicto que el principio de prioridad pretende solventar es el que se produce entre dos derechos válidos compatibles o incompatibles entre sí: (i) Si son compatibles, el orden de despacho vendrá determinado por el orden de presentación que determinará a su vez el rango hipotecario. (ii) Si son incompatibles, accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Principio de legalidad: Distinto es el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero. Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

Caso práctico: Se presentó por el recurrente una escritura de adición de la herencia de su madre en la que se adjudicaba una finca que estaba aún inscrita a nombre de la madre. La escritura se autorizó en noviembre de 2018. Sin embargo, durante la vigencia del asiento de presentación ingresa en el Registro otro título del año del año 1968 en el que la madre del recurrente había dispuesto del bien adjudicado.

Comentario: La presunción de legalidad de los asientos registrales (art.1.3 LH) se asienta en el título inscribible, que ha de ser un título público, notarial, judicial administrativo, autorizado o expedido por funcionario competente y con la forma documental propia del acto o negocio que se documenta (arts. 2 y 3 LH) y en la calificación registral (art. 18 LH). Todo ello fundamenta los efectos del Registro de la propiedad. Es lógico, por tanto que, constando la invalidez del título presentado a la vista del presentado posteriormente durante la vigencia del siento de presentación del primero, no prevalezca el titulo invalido frente al válido presentado posteriormente durante la vigencia del asiento de presentación del primero. Debe prevalecer la validez del segundo título (principio de legalidad) sobre la prioridad derivada del asiento de presentación (ver especialmente art. 17 párrafo ).

R. 29 de marzo de 2019. BOE 16 DE ABRIL DE 2019/5789. NyR 152/abril/2019.

2.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 16 Registros: T. 19.

Certificación del técnico.

El artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSyRU) dice que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva y para su inscripción notarios y registradores exigirán la correspondiente licencia administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, y la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Finalidad de la certificación.

Avalar la correspondencia entre la obra nueva, el proyecto y la licencia que lo ampara (Resoluciones de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996 y 16 de febrero y 7 de marzo de 2012). Dicha correspondencia es una cuestión de hecho cuya acreditación corresponde establecer al técnico (Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre de 2004 y 2 de julio de 2009).

Calificación de la certificación.

 No obstante ser una declaración competencia del técnico, tiene declarado la DGRN que puede haber casos en los que por la especial gravedad y relevancia de la discrepancia que se aprecie en la certificación puede ser rechazada dicha certificación. (RR. de 9 de febrero de 1994, 10 de junio de 2005 y 2 de julio de 2009).

Caso práctico: Del texto de la licencia resulta que fue concedida para construir un edificio comercial sobre una parcela que comprende la totalidad de la manzana. En la escritura se documenta la obra nueva sobre dos fincas registrales independientes de dos edificaciones comerciales, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. El técnico certifica la correspondencia de la obra declarada con el proyecto para el que se concedió la licencia. Frente al criterio del notario que autoriza la escritura, el registrador entiende que hay una discrepancia manifiesta que impide entender que la obra nueva está amparada por la licencia. La Resolución confirma la calificación y entiende que el supuesto entra dentro de los casos de especial gravedad y relevancia de la discrepancia.

Comentario: Que existan pequeñas discrepancias no es una situación tan infrecuente en la vida real. Suele deberse a pequeñas modificaciones derivadas de la propia ejecución material de la obra o a errores e imprecisiones en las licencias administrativa. Además, el modelo de licencia administrativa no es uniforme y suele variar considerablemente de un Ayuntamiento a otro, por lo que el rigor formal observado no es el mismo en todos los casos.

 En tales situaciones se debe ponderar si la discrepancia es o no sustancial (“especial gravedad y relevancia”) para decidir si la certificación de identidad emitida por el técnico permite salvarla o no. Ni la excesiva laxitud ni la extremada exigencia se justifican por los daños que pueden causar, y de ahí el criterio de la DGRN de ponderar la especial gravedad y relevancia que ponga de manifiesto una discrepancia significativa”.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

3.- FINCA REGISTRAL y PRINCIPIO DE UNIDAD ARQUITECTÓNICA.

CIVIL: 39.

HIPOTECARIO: Notarias: T. 15 y 29 Notarias. Registros: T 17 y 33

Cuestión.

¿Cabe inscribir sobre dos fincas registrales, sin agruparlas, un edificio describiendo en cada una de ellas una parte de la edificación, y regulando para el caso de que se separara la titularidad de los predios una serie de servidumbres? NO.

 La necesidad de agrupar resulta (i) del artículo 8 de la Ley sobre propiedad horizontal, que dispone que: «(…) Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (…). Tercero. Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno (…)» (ii) y del artículo 44.1 del Reglamento Hipotecario (RH) citado en la nota de calificación.

Principio unidad arquitectónica.

El artículo 44.1 RH se fundamenta en la unidad arquitectónica de los edificios que cuentan con una serie de elementos que, por su propia naturaleza, son indivisibles, y que hacen precisa su inscripción en una sola finca registral. Entre tales elementos cabe citar las cimentaciones, las cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas, o las instalaciones, conducciones y canalizaciones.

Cuestión.

¿Se cumple el principio de unidad arquitectónica con la inscripción de un edificio sobre dos fincas registrales regulando servidumbres recíprocas para el caso de separación de su titularidad? NO.

 No es suficiente pues “es de todo punto insuficiente para prever las múltiples vicisitudes que puedan originarse y es incompatible con la unidad del edificio en su conjunto”.

Caso práctico.

Se pretende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que comprende dos edificaciones comerciales sobre dos fincas registrales independientes, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. La unidad arquitectónica el edificio se articula mediante servidumbres recíprocas para el caso de separarse la titularidad de ambas edificaciones.

Comentario.

La Ley de Propiedad Horizontal (21 de julio de 1960) amparó el proceso edificatorio que hubo en España a lo largo de todo el siglo XX, y que fue de gran envergadura. Bastó una ley buena y breve para que notarios y registradores, con la fina intervención de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dieran cauce a lo que supuso la modernización y un mayor bienestar de la sociedad española. CAMARA….

La aparente autocomplacencia no debe impedir, sin embargo, que se diga para que lo conozcan las nuevas generaciones (muy concretamente de notarios y registradores).

Ello fue posible porque la ley fue permeable y permitió soluciones jurídicas adaptadas a cada necesidad. Dio cabida tanto al simple edificio de tres plantas como a los complejos edificatorios que se pueden ver en las ciudades y en las zonas turísticas.

Esta Resolución sigue en la misma línea y por ello reitera que “la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, de reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el Ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos…”. Todo ello, lógicamente, con el principio del numerus apertus en la creación de figuras jurídicas con transcendencia real pero sin merma del “respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los limites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes…”.

Sigue habiendo campo para que las nuevas generaciones de notarios y registradores formulen soluciones creativas y adaptadas a las necesidades de cada momento. El supuesto planteado así lo atestigua.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

4.- HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES 

CIVIL: T. 123 y 124.

HIPOTECARIO. Notarias: T. 39. Registros: T.44.

1 HAY CONFLICTO DE INTERESES entre la madre y las hijas por ella representadas cuando se adjudican bienes concretos mientras que el testamento instituye a los herederos por partes iguales, de modo que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante. Es necesario el nombramiento de un defensor judicial.

2 HAY CONFLICTO DE INTERESES si el cónyuge viudo opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su cuota usufructuaria en vez de atribuirse el usufructo universal, cuando no se le concedió por el testador la faculta de optar. Dado que por las herederas decide su madre, que es a la vez adjudicataria de bienes, también hay conflicto de intereses.

3 JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA: El juicio notarial de suficiencia de la representación legal no puede salvar el conflicto de intereses, pues, cuando se trata de una representación legal de personas con capacidad modificada judicialmente sólo corresponde salvar este conflicto de intereses, en su caso, a la autoridad judicial.

4 CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONFLICTO DE INTERESES:

Como criterio rector a seguir cabe señalar lo siguiente según reiterada doctrina del Centro Directivo: (i) La línea seguida por la Dirección General es la de fijar criterios que resulten lo más objetivos posibles. (ii) No se trata de decidir sobre la existencia de daño efectivo sino sobre la existencia de daño potencial a la vista de las circunstancias de cada caso. Decidida la existencia de un potencial conflicto de intereses será el juez quien lo determine y nombre un defensor judicial (Art. 163 CC). (iii) Hay conflicto de intereses siempre que en algunas o varias de las operaciones particionales no hay un “automatismo”, de modo que media una decisión del representante que tiene consecuencias patrimoniales para representante y representado.

Caso práctico: Se trata de escritura de partición en la que el cónyuge viudo también interviene como titular de la patria potestad prorrogada de dos hijas que tienen modificada judicialmente su capacidad. La discusión sobre si existe o no conflicto de intereses entre la viuda y sus hijas representadas se fundamenta en lo siguiente: (i) En la partición no se adjudican proindiviso los bienes sino que hay atribuciones de bienes concretos; sin embargo, el testamento no asignaba bienes concretos sino que instituía a los hijos herederos por partes iguales (ii) La viuda, a quien se le había dejado el usufructo universal y vitalicio de la herencia, y cuando no fuera posible el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria, se adjudica el tercio de libre disposición en propiedad sin perjuicio de su legítima usufructuaria. Se trata de una decisión ara la que no estaba facultada en el testamento, luego la toma en representación de sus hijas .

Comentario.

En el presente caso parece claro, a mi juicio, que hay conflicto de intereses: si el representante liquida la sociedad de gananciales y se adjudica bienes concretos, y además decide adjudicarse el tercio de libre disposición en vez del usufructo universal sin que se le haya concedido el derecho a elegir, es incuestionable a la luz de la doctrina del Centro Directivo que hay conflicto de intereses.

R.21 de marzo de 2019. BOE 9 de abril de 2019/5298. NyR 140/abril/2019

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2019

Costa de Menorca. Por Silvia Núñez.

Acta previa y guía notarial de la Ley 5/2019 (LCCI)

RESUMEN EN TITULARES DE LA LEY 5/2019 (LCCI), ACTA PREVIA Y GUÍA NOTARIAL

ALFONSO DE LA FUENTE SANCHO, NOTARIO DE SAN CRISTOBAL DE LA LAGUNA (TENERIFE)

 

El objeto de este trabajo es tener una guía visual práctica, y también didáctica, con el resumen en titulares de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario y demás disposiciones de desarrollo, para, en poco tiempo, tener conocimiento de lo más destacable de la nueva normativa  y su aplicación práctica.

Se presta atención especial al Acta previa de comprobación notarial con un esquema de plazos, para que pueda servir de guía de la actuación en la oficina notarial, y se tratan algunas cuestiones puntuales que han suscitado dudas.

Queda abierto para ser actualizado a medida de que vaya sentándose criterio por la DGRN sobre diversas cuestiones no tratadas.

Se ofrece en tres formatos: Como presentación en formato ppt (Power Point), como presentación  en formato ODF (Open Office)  y también como archivo PDF. En este formato es preferible descargarse el archivo y visualizarlo con Acrobat antes que visualizarlo incrustado en el navegador habitual porque los enlaces abren una nueva ventana.

En todos los casos hay enlaces a la diferente normativa (con color azul claro) e interiormente es posible desplazar desde el índice (página 2)  a los diferentes capítulos del trabajo.

El 29 de Junio se actualiza el documento corrigiendo algunos errores y adecuando algún criterio al del Consejo General del Notariado  .

 

FORMATO PDF

 

 

FORMATO POWER POINT

 

FORMATO OPEN OFFICE

ESQUEMA DE DILIGENCIAS Y PLAZOS DEL ACTA PREVIA

ARCHIVO LLAVE LEY CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

Publicidad genérica versus información personalizada en la Ley de Contratos de crédito inmobiliario

PUBLICIDAD GENÉRICA VERSUS INFORMACIÓN PERSONALIZADA EN LA LCCI: DISTINTA FINALIDAD Y EFECTOS

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

Índice:

Introducción

1.- La publicidad genérica

   a) La publicidad voluntaria

   b) Obligación de publicidad en la web y en el Registro de condiciones generales de contratación

   c) La puesta a disposición de información y la FIPRE

   d) La finalidad de la publicidad genérica

2.- La información precontractual personalizada

   a) El plazo

   b) El contenido

   c) La finalidad

   d) La actuación notarial

3.- Conclusión: los efectos de los distintos tipos de información

Enlaces

 

Introducción

La exposición de motivos de la Ley 5/2019 dice que su objetivo es proteger a los consumidores y devolver la confianza y la seguridad a la contratación hipotecaria. Para ello utiliza básicamente dos instrumentos: por una parte regula de manera imperativa muchas cuestiones, evitando así que los prestamistas impongan condiciones abusivas que puedan dar lugar a reclamaciones posteriores; por otra, trata de garantizar la transparencia material a través del reforzamiento de la información precontractual personalizada y su control por el notario en la novedosa acta notarial previa a la contratación. De forma adicional y sin que en la exposición de motivos se haga referencia a ello regula también la publicidad y difusión por los prestamistas de sus productos.

A pocos días de su entrada en vigor, creo que es importante deslindar estos dos últimos aspectos, pues aunque en un sentido muy amplio pueden entenderse incluidos en el objetivo de la transparencia, tienen finalidades y efectos totalmente distintos, como se deriva claramente del texto, estructura y finalidad de la Ley.

1.- La publicidad genérica

Se trata de un aspecto que casi no ha merecido la atención de la doctrina, y podemos distinguir dentro de ella dos aspectos.

a) La publicidad voluntaria

El art. 6 regula la publicidad del crédito inmobiliario estableciendo el contenido mínimo obligatorio de la misma (identificación del prestamista o intermediario, garantía que se va a exigir, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (que concreta la Orden ECE/482/2019).

b) Obligación de publicidad en la web y en el Registro de condiciones generales de contratación

El art. 6 se aplica sólo si la entidad publicita sus ofertas, pero los artículos 7 y 9 quieren además que en todo caso los prestamistas las difundan, en una publicidad a disposición de cualquiera que desee informarse de las ofertas de crédito.

El art. 7 obliga a dar publicidad a «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales».

Según el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril que las regula son condiciones generales de la contratación “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes”. Esto parece incluir en general todas las cláusulas que se utilicen por cada prestamista en sus contratos, pues el contenido de estos es en general predispuesto.

La Ley tampoco detalla la forma en que se deben hacer constar estas cláusulas. El art. 14 hace referencia a “formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen”, y en el reformado art. 11 de la Ley de condiciones generales de contratación se habla del depósito en el Registro de condiciones generales de contratación de “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. Por tanto parece haber libertad en cuanto a cómo se reflejan esas condiciones generales. Podrían, por ejemplo, depositarse las distintas minutas de los prestamistas, si las tienen; pero también podrían aportar un listado de cláusulas relativas a distintas cuestiones (tipo de referencia y su revisión, vencimiento anticipado, intereses de demora, etc…) que se pueden utilizar en distintas minutas. Naturalmente parece posible que se utilicen distintas cláusulas para cada cuestión según el tipo de operación o de cliente, y el hecho de que haya varias no les quita su carácter de condiciones generales de contratación, puesto que se imponen a una pluralidad de contratos, aunque no a todos los que realice cada entidad.

La Ley impone la difusión a través de dos medios.

 Por un parte se deben hacer constar en la página web de la sociedad. Como la Ley se aplica a todo tipo de prestamistas y no solo a entidades financieras, prevé la posibilidad de que no tuvieran web, y en ese caso prevé que las tendrán a disposición de los prestatarios gratuitamente.

En segundo lugar se prevé su depósito en el registro de condiciones generales de contratación. Este depósito plantea varios problemas. En primer lugar si van a ser calificadas. Podría pensarse que es así, dado que el art. 7 habla de “inscripción”, pero una interpretación literal, lógica y sistemática lleva a la conclusión contraria.

En cuanto a la literalidad, está claro que la inscripción no se entiende en sentido técnico sino que se trata de un simple depósito. El artículo 11 citado habla también de inscripción inicialmente pero después concreta que eso implica que “se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. Cuando después se introduce el carácter obligatorio respecto de los “formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019” también dice que deberán “depositarse”. Por otra parte, es claro que cuando el modificado art. 258 LH – adaptado por la Ley para seguir la doctrina de la DGRN- obliga al registrador a no inscribir las cláusulas abusivas por ser contrarias a la Ley o a la jurisprudencia del TS, se está refiriendo a la inscripción de los concretos contratos de préstamo. Una interpretación sistemática lleva a la misma conclusión: el artículo habla de que las mismas condiciones estén disponibles en la web, de manera que claramente se trata de una simple publicidad.

c) La puesta a disposición de información y la FIPRE

El art. 9 de la Ley establece la obligación de las entidades de facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante pero más amplio que el que exige para la publicidad.

Esto también plantea varias dudas.

Por una parte ¿Cuál es el sentido de «facilitar»? No se trata de dar publicidad (esto ya viene en el art. 7) sino de dar dar una información a quién lo solicite.

En cuanto al contenido de esa información que detalla el art. 9, se trata de ofrecer una información general sobre las políticas de concesión de crédito inmobiliario de todos los prestamistas. En realidad esta obligación la cumplía ya la normativa española a través de la Ficha de Información Precontractual regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La Orden ECE/482/2019 modifica este artículo para concretar que la obligación del art. 9 se cumple a través de la puesta a disposición de la FIPRE, y modifica el modelo de esta Ficha (Anexo I de la Orden) para adaptarlo a las exigencias de la Ley.

d) La finalidad de la publicidad genérica

La finalidad de todas las normas anteriores es permitir el correcto funcionamiento de la competencia, de forma que el consumidor pueda comparar las distintas ofertas del mercado. En un sistema capitalista, la primera forma de protección del consumidor es el funcionamiento de la competencia.

Para ello la Ley quiere en primer lugar que las ofertas sean fáciles de comparar, para lo que establece unos elementos que deben figurar en la publicidad de todas las entidades (art. 6), lo que facilita comparar las condiciones.

Como el legislador comprende que no puede imponer que se detallen en la publicidad escrita o hablada todas las condiciones generales de contratación que se aplican al préstamo, obliga a que al menos se pongan a disposición de los interesados de forma gratuita en su web y en el citado registro. Con ello se complementa la publicidad, limitada a condiciones financieras. Esto obligará a las entidades financieras a tener esas páginas fácilmente accesibles y también al Registro de condiciones generales de contratación a dar un acceso fácil y gratuito (que al menos yo he sido incapaz de encontrar ni a través de google ni buscando en registradores.org). Finalmente esto se complementa con la obligación de poner a disposición de quienes lo soliciten una información semejante a la publicidad, pero más amplia (art. 9).

La finalidad por tanto es de pura publicidad, y en ningún momento se pretende dar ningún efecto jurídico. Ninguna de ese contenido puede pasar a integrar el contrato si no está integrado en el mismo de manera individualizada. Aunque se trata de dar transparencia al mercado, nada tiene que ver con la transparencia material a que se refieren los artículos siguientes de la Ley.

 

2.- La información precontractual personalizada

La verdadera novedad de la Ley y su centro de gravedad está no en la información genérica sino en la información precontractual personalizada, es decir la que se debe proporcionar al prestatario sobre su contrato en concreto, antes de contratar.

Esta cuestión había sido ya regulada en nuestro derecho de forma detallada desde la Orden de 5 de mayo de 1994 y actualmente lo está por la Orden EHA/2899/2011. Sin embargo, la Ley realiza en el art. 14 una nueva regulación completa de esta información, que afecta no solo al contenido, sino a la forma y plazo en que tiene que ponerse a disposición de los prestatarios. La razón es que buena parte de la inseguridad jurídica que trata de atajar procedía de que las condiciones particulares no eran comunicadas de manera clara y tempestiva, es decir que no se cumplía con el requisito de la transparencia material, que conforme a la jurisprudencia del TS y TJUE significa que el prestatario comprenda los efectos de lo que va a firmar con una antelación razonable antes de la contratación.

A esta información es a la que se refiere la exposición de motivos cuando habla de la “fase precontractual”, haciendo referencia expresa a la orden EHA 2899/2011. Como dice la  exposición de motivos, se refuerza para que el prestatario “pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”, lo que se complementa con el control y el asesoramiento del notario.

                Como esto se ha tratado con más detalle por la doctrina me limito a recordar los puntos principales de la regulación.

a) El plazo.

La Ley establece que toda la información se tiene que entregar con un mínimo de diez días de antelación a la fecha de la firma del contrato (art. 14.1).

b) El contenido

Se regula en el art. 14 de forma detallada. El elemento fundamental de la información es la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que contiene las condiciones financieras y constituye además una oferta vinculante para la entidad durante como mínimo 10 días. El segundo documento es la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE). Este documento se hace por separado para llamar la atención del deudor sobre determinadas cláusulas que se consideran especialmente sensibles o peligrosas para los intereses del deudor, aunque buena parte de ellas no tienen sentido pues la Ley las ha regulado imperativamente (gastos, cláusula suelo, vencimiento anticipado por impago…). La Orden ECE/482/2019 regula la FIAE y en su Anexo II se concretan estas advertencias. Además se exige entregar, en documento aparte, el cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés. La Orden ECE/482/2019 ha modificado el art 26 de la Orden de 2899/2011, obligando a que se especifiquen las cuotas a las que daría lugar la aplicación de los «niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor».

Es importante subrayar que se obliga también a entregar «una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato». Se trata por tanto de que se entregue el borrador de la escritura que se va a firmar: no basta la minuta o modelo, sino que el contrato debe estar completo incluyendo las condiciones financieras y no financieras. Esto pone claramente de relieve que de cara a la información precontractual y la transparencia material es irrelevante la que se haya puesto a disposición, publicado en la web o en el. Lo importante es que al menos con 10 días de antelación el prestatario pueda conocer toda la información sobre lo que va a firmar. La otra información sirve para comparar otras posibles ofertas de otras entidades (como dice el art. 10), pero la información que se evalúa para juzgar la transparencia material es, lógicamente, la personalizada.

La letra f) exige, en el caso de que se exija un contrato de seguro de amortización o de daños, que se entregue un documento con condiciones de las garantías del seguro que se exige. Parece que se trata solo en el caso de que se trate de un seguro vinculado, pues en ese caso el prestatario ha de poder elegir proveedor y para eso debe saber qué garantías son necesarias.

Finalmente, la legra g) obliga a advertir al deudor de la necesidad de acudir al notario con anterioridad a la firma, parece que también en un documento diferente.

c) La finalidad

La finalidad de esta información es el cumplimiento de la transparencia material. Por ello la información precontractual personalizada se considera esencial por el legislador: “Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”. A la información personalizada se refiere específicamente el art. 10 bajo el epígrafe “información precontractual”. Esta información, por tanto, es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material. Pero la Ley no se conforma con regular el contenido sino que quiere garantizar su cumplimiento, y para ello crea un control ex ante notarial.

d) La actuación notarial

En relación con esta información personalizada se establece la otra gran novedad de la Ley, la intervención notarial a través del acta precontractual: “Esta medida… se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido.

A esta cuestión se dedica el art. 15, dentro del cual podemos distinguir las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos.

Por una parte hay una función de control de la integridad de la documentación y de la fecha de remisión en los términos antes vistos. Esto se ha de hacer a través de la comprobación de que el Banco incluyó en el sistema informático toda la documentación y la manifestación firmada por el deudor de haberla recibido con la antelación de los 10 días.

La segunda función es la de asesoramiento en el sentido de «informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE, de manera individualizada. La norma exige la realización en presencia del notario de «un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada». Esta información se tiene que dar mediante la comparecencia de los prestatarios y avalistas ante notario en un día anterior al de la firma.

En relación con el tema que nos ocupa, la actividad notarial se refiere -como es lógico y dice expresamente del art. 15– solo a la información personalizada del art. 14.1. La información que tiene carácter de publicidad no puede integrar el contrato en ningún caso y por tanto no ha de ser objeto de control ni de asesoramiento.

 

3.- Conclusión: los efectos de los distintos tipos de información

Como resulta absolutamente claro de la literalidad y de la sistemática de la Ley, la información genérica (artículos 6 y 7, complementados por la puesta a disposición del art. 9) tiene como finalidad ofrecer un panorama de lo que en términos generales ofrecen los prestatarios, que permitirá tomar la decisión de solicitar ofertas concretas a una o varias entidades. En ningún caso su contenido pasa a integrar el contrato, y por tanto no tiene nada que ver con el concepto de transparencia material que consiste en la comprensión de los efectos de su contrato concreto, que es lo que abordan los contratos 14 y 15. La información personalizada, por el contrario, tiene que darse con un contenido una antelación obligatorios, tiene que ser controlada por el notario (que también asesorará sobre ella) y tiene que coincidir exactamente con el contenido del contrato firmada.

Funcionan por tanto en ámbitos totalmente distintos y no es posible ni necesario tener en cuenta en el momento de la contratación ni por supuesto en el de la inscripción lo que cada entidad difundió o publicó en su día en el momento.

No es posible, porque la información genérica es por su propia naturaleza fragmentaria y variable. La publicidad no es una oferta en firme y la concesión del préstamo siempre exige una evaluación de las condiciones y necesidades del prestatario, y a menudo una adaptación de las condiciones y cláusulas al supuesto concreto.

En particular en relación con las condiciones generales de contratación, cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula. Por tanto las combinaciones son infinitas. Por otra parte, las pueden cambiar a lo largo del tiempo y en ese caso, ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? Además unos bancos tendrán minutas para distintos tipos de préstamos, o según el tipo de prestamista pueden incluir una de las varias condiciones previstas para cada cláusula.

Las minutas y las cláusulas no son además formularios inmutables y es frecuente que se modifiquen algunas (comisiones por amortización, vencimiento anticipado, fechas de revisión, etc…) en función de la solvencia del prestatario, su relación con el Banco, etc….

Intentar hacer un control de que el contrato final coincide con la información genérica sería imposible también porque el artículo 7 pone al mismo nivel la publicidad en la web y en el registro de condiciones generales de contratación, y no se puede hacer la comprobación de la coincidencia entre ambas.

Finalmente, si existiera una discrepancia ¿Cuándo podría afectar al contrato? Obviamente no cuando beneficiara al deudor, pero en ese caso ¿Habría que juzgar si cada una de ellas es más más favorable para el prestatario? ¿O se haría una evaluación conjunta?

Aparte de ser imposible, es evidente que no es la voluntad de la Ley, que distingue claramente esta información/publicidad de la información personalizada que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 10, 14 y 15). Estos artículos dejan claro que la actuación del notario se limita al control y asesoramiento sobre esa información (y no sobre la publicidad), y que el registrador debe limitarse a comprobar que consta la reseña del acta en la escritura. No olvidemos que a lo largo del proyecto se planteó la posibilidad de que el acta fuera calificada, lo que finalmente se rechazó, y no puede ahora traerse por la puerta de atrás un supuesto control respecto de una información que además no integra el contrato.

El que se prevea ahora la obligación de depósito en el registro de condiciones generales de contratación y de publicidad en la web de las condiciones generales por supuesto no puede alterar todo el sistema. Si el legislador hubiera querido establecer un sistema de contratos tipo, lo podría haber hecho, seguramente a través de contratos standard fijados por la administración. Se podrá discutir sobre si esto es conveniente, pero lo que es del todo seguro es que el legislador no lo ha hecho. Pretenderlo además sería destruir la seguridad jurídica que esta Ley permite aportar a nuestro fundamental (y castigado) mercado hipotecario.

Eso no quiere decir que la publicidad genérica no tenga utilidad, que es la de favorecer la competencia permitiendo comparar las ofertas. Tampoco que su incumplimiento no tenga consecuencias. Se trata de una obligación legal y por tanto su infracción dará lugar a las sanciones administrativas que correspondan. La propia Ley (capítulo IV) establece como infracción sancionable el incumplimiento por los prestamistas de las obligaciones establecidas en la Ley, aparte de las reglas sobre infracciones y sanciones de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

 

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LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

 

Se trata de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que entrará en vigor el 16 de junio de 2019.

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