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La constancia registral de los arrendamientos urbanos

BREVE ESTUDIO DEL MENOR EMANCIPADO tras la modificación del Código civil español por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y principales especialidades en Derecho foral

BREVE ESTUDIO DEL MENOR EMANCIPADO tras la modificación del código Civil español por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y principales especialidades en Derecho Foral

 

Antonio Oliva Izquierdo, Registrador de la Propiedad de Trujillo

 

La figura del menor emancipado es objeto de regulación no sólo en el Código civil español, aprobado por el Real Decreto de 24 de julio de 1889, y objeto de una profunda reforma en la materia por la Ley 8/2021, de 2 de junio, sino también en buena parte de sus derechos forales, siendo objeto incluso de una normativa sistemática en el Libro II del código Civil de Cataluña (aprobado por Ley 25/2010, de 29 de Julio), en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón, y en la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil de Navarra o Fuero Nuevo.

 

Por motivos de concisión, nos centraremos en el presente artículo en el estudio del menor emancipado desde una perspectiva del Derecho civil común, sin perjuicio de hacer mención a las principales especialidades recogidas en los Derechos forales.

 

1. Concepto de emancipación

Atendiendo a la regulación contenida en nuestro Código civil, la emancipación bien puede definirse como el hecho jurídico por el que, mediando la oportuna habilitación al efecto -que ha de ser inscrita en el Registro Civil para perjudicar a terceros-, el menor de edad mayor de dieciséis años accede a un estado civil propio, distinto de la minoría y de la mayoría de edad, por el que adquiere una capacidad asimilada en el ámbito del derecho privado a la mayoría de edad, pero sujeta a limitaciones para la protección de su patrimonio que exigen un complemento de su capacidad.

No obstante, téngase en cuenta, como especialidad, que en el Derecho civil foral aragonés, en línea con sus antecedentes históricos, puede concederse la emancipación al menor que tenga catorce años cumplidos –apartado primero del artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón-.

 

Dejando a un lado el supuesto de la emancipación que tiene lugar por la mayoría de edad a los dieciocho años cumplidosnúmero primero del artículo 239 del Código civil en relación con el artículo 240 del mismo cuerpo legal-, en el régimen previsto por el Código civil español, el menor de edad emancipado puede serlo bien por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, con su consentimiento, una vez cumplidos los dieciséis años en escritura pública o por comparecencia ante el Encargado del Registro Civil –número segundo del artículo 239 del Código civil en relación con el artículo 241 del mismo cuerpo legal-, o bien por concesión judicial a petición del menor de edad mayor de dieciséis años, previa audiencia de los progenitores, cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor, cuando los progenitores vivieren separados o cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad –número tercero del artículo 239 del Código civil en relación con el artículo 244 del mismo cuerpo legal-; 

Todo ello sin perjuicio de que el artículo 243 del Código civil repute para todos los efectos como emancipado al hijo menor de edad mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de éstos.

En todo caso, nótese que, tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, “la concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros”, así como que “concedida la emancipación no podrá ser revocada” –artículo 242 del Código civil-, extremo que se reitera, en cuanto a la necesaria inscripción en el Registro Civil, por el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 70 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil“la concesión de emancipación y la emancipación por vida independiente, así como el beneficio de la mayor edad, no producirán efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil -, y en el ámbito de derecho foral, por el artículo 31 del Código de Derecho de Aragón, por el párrafo penúltimo de la Ley 48 del Fuero Nuevo de Navarra, y por el apartado segundo del artículo 211-8 del Libro II del Código civil de Cataluña. A este respecto, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de mayo de 1984 , reiterada por la posterior de 23 de septiembre de 2011, señala que “la escritura pública de emancipación no es suficiente prueba hoy del cambio de estado civil que refleja, sino que debe ir acompañada de la justificación de haberse instado ya antes de la presentación en el Registro de la Propiedad la inscripción omitida en el Registro Civil, lo cual aparte de por otros medios puede ser acreditado mediante la propia escritura, si es que su copia recoge, como es tan frecuente en la práctica notarial, la nota extendida en la matriz relativa al hecho de haber enviado el Notario por sí mismo al Registro Civil el testimonio o copia bastante para la inscripción en este último Registro”.

 

2. Efectos de la emancipación

En cuanto a sus efectos, debe advertirse, en primer lugar, que la emancipación se proyecta en el ámbito del derecho privado y no en el derecho público, de tal forma que, entre otros extremos, el menor emancipado carece de derecho de sufragio activo y pasivo -artículos segundo y tercero de la Ley orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General-, sin que pueda equiparársele con el mayor de edad en el ámbito penal -así, el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, dispone que “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código”-. 

En el ámbito laboral, los mayores de dieciséis años podrán ser admitidos al trabajo, pero no por razón de su emancipación, sino de su edad, precisando del consentimiento de sus padres o tutores o de autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo para poder contratar la prestación de su trabajo -apartado primero del artículo 6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en relación con la letra b del artículo 7 del mismo cuerpo legal-.

 

Por su parte, en el estudio de sus efectos en la esfera del derecho privado ha de distinguirse según éstos se produzcan en la esfera personal o patrimonial.

 

1. Así, como efectos personales, pueden destacarse, entre otros, que la emancipación determina la extinción de la patria potestad número segundo del artículo 169 del Código civilletra b del artículo 93 del Código de Derecho Foral de Aragónletra c del artículo 236-32 del Libro II del Código civil de Cataluña, y Ley 75 del Fuero Nuevo de Navarra– y de la tutelanúmero primero del artículo 231 del Código civil-, permite al emancipado casarse –número primero del artículo 46 del Código civila sensu contrario– y reconocer filiación –párrafo primero del artículo 121 del Código civila sensu contrario-, ejercitar la patria potestad sobre sus hijos  –artículo 157 del mismo cuerpo legala sensu contrario-, optar por sí solo por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, o por la última vecindad de cualquiera de sus padres hasta que transcurra un año después de su emancipación –último párrafo del apartado tercero del artículo 14 del Código civil-, así como optar por sí solo por la nacionalidad española –letra c del apartado segundo del artículo 20 del Código civil– o renunciar expresamente a ella si tiene otra nacionalidad y reside habitualmente en el extranjero –apartado segundo del artículo 24 del mismo cuerpo legal-.

La emancipación, además, determina la imposibilidad de adopción del emancipado salvo “cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año” –apartado segundo del artículo 175 del Código civil y, en análogo sentido, apartado quinto de la Ley 59 del Fuero Nuevo de Navarra-; siendo preciso, como regla general, su consentimiento para las intervenciones quirúrgicas -apartado cuarto en relación con los apartados segundo y tercero de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica-

 

En el ámbito del Derecho foral, la Ley 106 del Fuero Nuevo de Navarra permite a los menores emancipados constituirse en pareja estable, de igual forma que lo admite el apartado segundo de la Disposición adicional segunda de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y la letra a del artículo 234-2 del Libro II del Código civil de Cataluñaa sensu contrario.

 

2. Centrándonos en el presente estudio en los efectos patrimoniales de la emancipación, y en lo que concierne a la capacidad del menor emancipado, puede afirmarse que éste goza tanto de capacidad jurídica para contratar– véase, en este sentido, la nueva redacción dada al artículo 1263 del Código civil  por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que incluso para los no emancipados dispone que “los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales”, o el artículo 1329 del mismo cuerpo legal que, a sensu contrario, permite al menor emancipado otorgar por sí solo capitulaciones matrimoniales, y, en análogo sentido, letra a del apartado primero del artículo 199 del Código de Derecho Foral de Aragón-, como para ser titular de bienes, adquirirlos y poseerlos; siendo responsable por los ilícitos civiles en que incurra –toda vez que el párrafo segundo del artículo 1903 del Código civil limita la responsabilidad subsidiaria de los padres a “los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”-, y gozando, así mismo, de una capacidad de obrar, si bien limitada, para poder ejercitar sus derechos y obligaciones con el oportuno complemento de capacidad cuando proceda.

 

3. Límites y complemento de su capacidad

A este respecto, en lo que a los límites a su capacidad se refiere, tras la citada Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece el artículo 247 del Código civil que “la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad”.

Este complemento de capacidad corresponde, por tanto, y en principio, a los progenitores del menor emancipado –quienes han de complementar la capacidad para cada acto concreto, siendo inadmisibles las autorizaciones generales conforme a la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 28 de septiembre de 1968-, si bien en el ámbito del derecho foral, el apartado segundo del artículo 211-12 del Libro II del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de Julio, permite conceder dicho complemento de capacidad “para varios actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros, especificando sus circunstancias y características fundamentales” , o en defecto de ambos, o cuando exista conflicto de intereses entre el menor emancipado y ambos progenitores, al defensor judicial. Así, el artículo 235 del Código civil, en su redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, señala que “se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes: 1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo. 2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona. 3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses”.  

En este sentido, el número décimo tercero del artículo 4 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, prevé, tras la Ley 8/2021, de 2 de junioque son inscribibles en el Registro Civil, “la tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado”.  Ahora bien, como especialidad, téngase presente, que, si el menor de edad emancipado se encuentra casadopara disponer de bienes inmuebles comunes y otros bienes asimilables, regirá el nuevo artículo 248 del Código civil, que establece que “para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro”.

En todo caso, la falta de complemento de capacidad determina que el acto sea anulable –así lo entiende, en el Derecho foral, el apartado tercero del artículo 211-12 del citado Libro II del Código civil catalán y el penúltimo párrafo de la Ley 19 del Fuero Nuevo de Navarra-, sin que el Código civil español prevea, como sí lo hace dicho Libro II, que el menor emancipado pueda solicitar “autorización judicial para actuar solo en los casos de imposibilidad o de desacuerdo entre las personas que deben prestar el complemento de capacidad, o si estas no lo otorgan sin causa justificada” –artículo 211-13 del Libro II-, ni que “el complemento de capacidad con relación a los bienes y derechos adquiridos por donación o a título sucesorio” no sea “necesario si el donante o el causante lo han excluido expresamente” –apartado cuarto del artículo 211-12 del tan mentado Libro II-.

Además de lo anterior, no olvidemos que en esta materia rige el principio que late en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, y que recoge el primer inciso del artículo 249 del Código civil, cuando dispone que “las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”.

Por ello, el artículo 255 del mismo cuerpo legal, tras la citada la Ley 8/2021, de 2 de junio, dispone que “cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

En consonancia con lo anterior, y en sede de curatela, establece el nuevo artículo 271 del Código civil que “cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”. Dicho de otro modo, el menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

A la vista de todos los preceptos relacionados, y de su nueva redacción dada por la tan mentada Ley 8/2021, de 2 de junio, podemos concluir, en lo que a la capacidad de obrar del menor emancipado se refiere, que, como regla general, éste puede realizar por sí solo los actos que no supongan un perjuicio a su patrimonio, como pueda ser el ingreso de bienes en su esfera patrimonial (por título de compraventa o donación no onerosa, entre otros) o el otorgamiento de poderes a tal fin –si bien no podrá dar poder para realizar aquello que exceda de su capacidad conforme a la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 28 de septiembre de 1968-; pero, por el contrario, siendo su capacidad de obrar, como hemos visto, limitada, precisará de un complemento de capacidad para los supuestos que puedan comprometer dicho patrimonio o perjudicarlo, como son los previstos en el nuevo artículo 247 del Código civil, esto es, tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor

Es decir, el menor emancipado no podrá, sin el correspondiente complemento de capacidad, contratar préstamos ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles u objetos de valor extraordinario por acto inter vivos, toda vez que mortis causa el artículo 663 del Código civila sensu contrario, permite testar a los mayores de catorce años, sin perjuicio de la mayoría de edad exigida por el artículo 688 del mismo cuerpo legal para el testamento ológrafo, a diferencia de la Ley 190 del Fuero Nuevo de Navarra que permite el testamento ológrafo por menor emancipado; admitiendo, también en el ámbito del derecho foral, el apartado quinto del artículo 24 de la Ley de Derecho Civil Vasco la posibilidad de que menores emancipados puedan otorgar testamento mancomunado o de hermandad-, lo que comprende tanto los actos que supongan claramente un gravamen sobre sus  bienes –como pueda ser la constitución de una hipoteca–, como aquellos otros actos en los que la determinación de la importancia del perjuicio para su patrimonio haya de ser analizado casuísticamente – como puedan ser las donaciones onerosas en las que el gravamen impuesto sea más oneroso que la liberalidad recibida -. Por su parte, en sede de cancelación de hipoteca, el apartado tercero del artículo 178 del Reglamento Hipotecario dispone que “podrán practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad”, y en sede de mandato, el artículo 1716 del Código civil establece que “el menor emancipado puede ser mandatario pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores”.

 

4. Supuestos controvertidos

Lo anterior plantea determinados supuestos controvertidos, como si puede el menor emancipado, por sí solo y sin complemento de capacidad, arrendar por más de seis años – acto que, por asimilable a los de enajenación como así interpreto la Resolución de 9 de enero de 2020, entre otras, hace razonable interpretar que excede de su capacidad, a la vista de la dicción del artículo 1548 del Código civil-, ocupar la posición de fiadorinterpretado desfavorablemente por las Sentencias de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1941, reiterada por la posterior de 28 de septiembre de 1968 que recalca que “resulta indudable que aun cuando el contrato de fianza y como una de sus modalidades, la operación de aval, no este literalmente comprendidos en los actos que se prohíbe realizar sin la autorización pertinente al menor emancipado por concesión de sus progenitores, están incluidos cuando menos implícitamente y de modo lógico en la fórmula legal; en primer lugar, porque si bien el fiador no impone un gravamen directo sobre sus bienes inmuebles, compromete o indirectamente puede comprometer dichos bienes, y en segundo término, porque el afianzamiento o el aval, constituye a la vez un negocio de carácter abstracto en la relación entre acreedor y fiador, un negocio accesorio que puede ir unido a un negocio principal y causal de préstamo mutuo, y de no exonerar al primero, o sea el afianzamiento, la prohibición que para este último, o sea para el préstamo mutuo establece este artículo vendría a eludirse fácilmente el mismo, contrayéndose la obligación principal a nombre de persona distinta con la fianza del menor que así quedaría sujeta a ella” –aceptar el cargo de administrador de una sociedad –expresamente prohibido sin la oportuna asistencia en el ámbito del Derecho foral por la letra c del apartado primero del artículo 33 del Código de Derecho Foral de Aragón y por la letra b del apartado primero del artículo 211-12 del Libro II del Código civil de Cataluña-, repudiar atribuciones gratuitas –expresamente excluido sin la oportuna asistencia en el ámbito del Derecho foral por la letra b del apartado primero del artículo 33 del Codigo de Derecho Foral de Aragón, en relación con el apartado primero del artículo 346 del mismo cuerpo legal-, aportar bienes a una sociedad civil –admitido por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de julio de 1917 que considera que “aun en el supuesto de conceder contra los principios de hermenéutica a los términos prohibitivos del artículo 317 del Código Civil una extensión desproporcionada a su valor gramatical, no cabe confundir la aportación de inmuebles a un fondo común con la transferencia de propiedad provocada directamente por el contrato de compraventa”-, u otorgar escrituras de extinción de comunidad o de partición de herencia.

Para estos últimos supuestos, y sin entrar en un examen más pormenorizado acerca de la jurisprudencia y doctrina en la materia, ha de tenerse presente no sólo la regla general de equiparación de la capacidad de obrar del menor emancipado con la del mayor de edad y el espíritu de la tan mentada Ley 8/2021, de 2 de junio, que parece llevar a una interpretación favorable a que el menor emancipado pueda realizar por sí solo tales actos, sino también la propia dicción literal del artículo 247 del Código civil que asimila la capacidad de obrar del menor emancipado a la del mayor de edad con las únicas excepciones previstas en el mismo, como son, en lo que aquí nos ocupa, las de gravar o enajenar sus bienes. Y en este punto, siguiendo los principios de hermenéutica jurídica de que las excepciones no pueden ser interpretadas extensivamente, no parece que puedan equipararse, a los efectos de entender limitada la capacidad del menor emancipado, los actos de partición con los de enajenación. En este sentido, ya la antigua Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado – actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública – de 21 de diciembre de 1929 puso de relieve que “sin necesidad de entrar en el debate tradicional sobre el carácter declarativo o traslativo de las operaciones particionales y recordando que, en la doctrina, repetidamente sustentada por este Centro directivo, no se equiparan las adjudicaciones hechas al heredero en pago de sus derechos, o para otros fines, a los actos de enajenación, (…) no es posible ampliar el concepto de la palabra vender hasta abarcar, no sólo todos los actos de enajenación, a título oneroso, sino también los actos dispositivos que levantan los límites impuestos a un copartícipe en favor de sus comuneros, o dividen entre los mismos la cosa común (…) a tan desmesurada extensión de la palabra vender se oponen igualmente el principio jurídico que favorece la libertad personal y circunscribe las prohibiciones de disponer a sus rigurosos límites, así como los múltiples artículos del Código civil, que distinguen netamente la capacidad necesaria para vender, de la que se exige para celebrar particiones hereditarias, el otorgamiento de uno y otro acto y los diversos efectos civiles e hipotecarios que produce cada uno de ellos”. En esta materia, destaca en el ámbito del Derecho foral el artículo 294 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que dispone que “cuando el testador no tuviera hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente”.

Finalmente, otro supuesto controvertido que merece consideración aparte es el de la posible aplicación de la teoría del negocio complejo al menor emancipado, tesis que permitiría entender que éste puede simultáneamente comprar e hipotecar cuando en un mismo acto se constituye hipoteca en garantía del préstamo recibido sobre el propio inmueble adquirido:

Esta teoría, admitida por la Dirección General en su Resolución de 7 de julio de 1998 para casos como el de los progenitores en ejercicio de la patria potestad sobre un menor no emancipado con la finalidad de dispensarles de la autorización judicial prevenida en el artículo 166 del Código civil, no parece ser, sin embargo, aplicable al menor emancipado, toda vez que, como hemos visto, el artículo 247 del Código civil requiere complemento de capacidad no sólo para gravar los bienes, sino también para tomar dinero a préstamo, sin que quede exceptuado este supuesto. 

No obstante, la respuesta en el ámbito del Derecho foral puede ser distinta, y así la letra a del apartado primero del artículo 211-12 del Libro II del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de Julio, por remisión a la letra f del apartado primero del artículo 236.27 del mismo cuerpo legal, deja a salvo el supuesto de que el préstamo “se constituya para financiar la adquisición de un bien”. En análogo sentido, véase el apartado segundo del artículo 15 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de Marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón, al que se remite la letra a del apartado primero de su artículo 33, en sede de los actos para los que precisa complemento de capacidad el menor emancipado señala que “no será necesaria la indicada autorización para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles por parte del menor, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos” -.

 

 

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Cuadro horizontal de la Plaza Mayor de Trujillo, Cáceres nº01

Revista de Derecho Civil. Volumen X. Número 3.

TABLA DE CONTENIDOS DEL CUADRAGÉSIMO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ABRIL – JUNIO 2023

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Estudios

María Teresa Echevarría de Rada
pp. 1-39
pp. 41-113
Ana Soler Presas
pp. 115-138
Cristina Argelich Comelles
pp. 139-170

Ensayos

Santiago Álvarez González
pp. 171-200
Pablo Muruaga Herrero
pp. 201-240
Arantzazu Vicandi Martínez
pp. 241-264
Antonio Vasco Gómez
pp. 265-294

Cuestiones

Camino Sanciñena Asurmendi
pp. 295-299

Varia

Miguel Luis Lacruz Mantecón
pp. 301-306
Julia Ammerman Yebra
pp. 307-312
Beatriz Gregoraci Fernández
pp. 313-320

Revista de Derecho Civil Año 2023. Volumen X, número 3 (número 40 en total).

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AÑO 9:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 8:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

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LA REVISTA DE DERECHO CIVIL, NÚMERO 1 EN EL ÍNDICE DIALNET DE SU CATEGORÍA

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El sentido de la forma. «Dar forma legal a la voluntad». Modelos breves.

 EL SENTIDO DE LA FORMA. «DAR FORMA LEGAL A LA VOLUNTAD»

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Debe guiar al Notario en su función criterios de igualdad, equidad e imparcialidad, debe cimentar su actuación sobre la ética y el sentido de justicia

 

Comentario.

 En estos breves modelos se reflejan distintas maneras o formas de hacer constar la comparecencia y el juicio de capacidad, intervención y cierres de escrituras. Se tienen en cuenta las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 8/2021.

 Los artículos de la Ley del Notariado y de su Reglamento que aquí interesan son especialmente los artículos 17BIS de la Ley Notarial y 145, 147 y 193 de su Reglamento.

Juicio de capacidad.

El hecho de que la ley 8/2021 no distinga, según doctrina mayoritaria, entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, no impide, ni es obstáculo para que el notario de fe de capacidad, debe seguir haciéndolo (artículo 17bis de la LN y 145.1 del RN) y se pueden utilizar fórmulas de este tipo:

“Tiene a mi juicio capacidad para otorgar esta escritura de…”

 “Tiene a mi juicio autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para otorgar esta escritura de…”

Tiene a mi juicio criterio propio suficiente para otorgar por sí mismo/a y sin apoyo de terceros la presente escritura de…”

Cierre.

 Se cerraría la escritura como habitualmente se viene haciendo, siguiendo la redacción del artículo 17 bis 2 letra a) de la Ley del Notariado e incluso dejando constancia, si cabe, de forma más clara la función notarial de asesoramiento y control de la legalidad.

 “Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada (en su caso, haciéndolo don**con el apoyo de Don*), la otorgan y firman conmigo, la notaria, que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para el cabal conocimiento del contenido, alcance y efectos de esta escritura y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y que queda extendida en **.

Persona que precisa apoyos: Varios modelos:
a).- El apoyo institucional del notario es suficiente.

Nada que añadir; a lo sumo:

“yo, el/la notario he prestado especial asesoramiento a…”

Los artículos 147 del Reglamento del Notariado “prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella” y 193 del mismo cuerpo legal, indican que el asesoramiento a la persona especialmente necesitada del apoyo forma parte de la función notarial ordinaria; de esta forma el artículo 193.4 del citado cuerpo legal dispone que: “Con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”.

b).- Medida de apoyo (voluntaria o judicial) representativa.

Voluntaria.- “Don** interviene en nombre y representación de **. Ejerce esta representación haciendo uso del poder que don** le confirió en escritura de poder con subsistencia de efectos autorizada por el notario de ** don/doña** el día** (anterior a la entrada en vigor de la ley 8/2021 de 2 de junio, 3/09/202, se tiene en cuenta la disposición transitoria tercera «los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil» ) número** de protocolo. Tengo a la vista copia autorizada de la escritura de poder.

Manifiesta el apoderado que el poder sigue vigente y que el poderdante precisa de apoyo representativo en el ejercicio de su capacidad para el otorgamiento de la presente escritura. Y yo, la notaria doy fe de que, a mi juicio, de conformidad con el contenido del poder y con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la ley 8/2021, las facultades conferidas son suficientes para vender y demás actos complementarios contenidos en la presente escritura de compraventa”.

(En su caso), Manifiesta el apoderado, después de haber sido advertido por mí la notario del contenido del artículo 249 del Código Civil que en este otorgamiento y haciendo uso del poder, tendrá en cuenta la trayectoria vital del poderdante, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado el poderdante en caso de no requerir esta representación.

Judicial.- Don** interviene en su calidad de tutor (cargo nombrado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley)en nombre y representación de Don **, mayor de edad, de profesión**, vecino de **, con domicilio en ** y DNI/NIF número **, vigente, que tiene su residencia habitual en **, nacionalidad española y vecindad civil**

Me acredita la modificación judicial de la capacidad de Don** (pongamos como ejemplo, una persona con demencia avanzada) mediante exhibición de la sentencia de ** dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ** de**, de fecha **, de la que incorporo a esta matriz fotocopia con valor de testimonio; asimismo acredita la pertinente la aceptación de su cargo y toma e posesión y la inscripción en el Registro Civil de la citada modificación, según documentos que me exhiben y de los que asimismo uno a esta matriz fotocopia con valor de testimonio.

Manifiesta que la sentencia no ha sido objeto de revisión y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación, le considero de conformidad con lo dispuesto en la resolución judicial y en la disposición transitoria segunda de la ley 8/2021, con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de ** y realizar los demás actos complementarios contenidos en la misma.

Manifiesta el tutor/a con funciones de curador representativo, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido el artículo 249CC, que en el ejercicio de sus facultades tiene en cuenta la trayectoria vital de Don**, sus creencias y valores, así como los factores que él hubiera tomado en consideración con el fin de tomar la decisión que habría adoptado su tutelado en caso de no requerir esta representación, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

c) Medida de apoyo voluntaria o judicial no representativa

Intervienen:

Doña** en su propio nombre y derecho.

Don ** con el objeto de prestar apoyo a Doña** en el ejercicio de su capacidad jurídica, habiendo sido designado por la propia Doña** para prestarle apoyo, de precisarlo, en escritura autorizada por el notario de** Don/doña**el día**, número** o siendo designado y aceptada su función de asistencia en resolución judicial dictada por**

Me exhibe copia autorizada de la escritura o testimonio de la resolución judicial firme**

Tienen, a mi juicio, tal como actúan, capacidad para el otorgamiento de la presente escritura de** o tienen, a mi juicio, capacidad para el otorgamiento de esta escritura, en el caso de Doña** con el apoyo y asistencia de Don** en el ejercicio de su capacidad.

 y don** (persona que presta apoyo y asistencia) manifiesta, después de haber sido advertida por mí la notaria del contenido del artículo 249 del Código Civil, que en el ejercicio de su función de apoyo actuará respetando la voluntad, deseos y preferencias de Doña**.

 Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de leerla por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada haciéndolo doña**, a la que he prestado especial asesoramiento, con el apoyo de don** y la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que a mi juicio, tienen la autonomía suficiente en el ejercicio de su capacidad para este otorgamiento, doña** con el apoyo de don ** y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, siendo fiel reflejo de lo querido por los otorgantes y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y quedando extendida la presente escritura en **.

 

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Pazo de Meirás en Sada (La Coruña). Por Loischantada

 

Guarda de hecho ante Notario

LA GUARDA DE HECHO ANTE NOTARIO

 Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio” (A Einstein)

 

SUMARIO:

I.- Introducción

II.- Primera Etapa: Delimitación de la materia a tratar. 

III.- Segunda Etapa: Régimen jurídico de la Guarda de Hecho.

IV.- Tercera Etapa: Ante mi comparece.

Notas

Enlaces

 

I.- INTRODUCCIÓN. 

El Derecho tiene su causa y legitimación en los hechos en cuanto estos son objeto de regulación jurídica; sin hechos no hay derecho o, lo que es lo mismo, no hay sujeto del derecho, sea atribuible su autoría a la actividad humana, a la animal (seres con sensibilidad) o a la propia naturaleza.

El Derecho no es insensible ante la producción fáctica en cuanto los hechos determinantes producen consecuencias jurídicas y desencadenan, en su caso, una responsabilidad que asume siempre, con carácter exclusivo, la persona (véase el art. 1905 CcE); nunca cualquier otro ser vivo, por muy sensible que sea, asume responsabilidad alguna y ello impide que pueda ser considerado como sujeto de derecho, circunstancia negativa esta que no es incompatible con el reconocimiento de beneficios a través de las instituciones jurídicas como podría ser, en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, el modo o de una normativa específica dirigida a su protección y bienestar (véase ley 17/2021, de 15 de diciembre).

Al margen queda, hoy por hoy, la controvertida polémica sobre robótica y personalidad jurídica.

Es signo de los tiempos las relaciones fácticas, entendiendo por tales las que no generan vinculo jurídico, aunque si consecuencias de esta índole, como sería el caso, entre los más generalizados y arraigados, de las Uniones de Hecho.

 Así programadas las cosas nos encontramos con la Guarda de Hecho que reclama su ubicación o lo que es lo mismo su naturaleza jurídica y contenido, aun reconociendo que asumir esta tarea presenta serias dificultades.

Esta reivindicación supone iniciar un camino cuyo trazado está en las etapas que siguen.

 

II.- PRIMERA ETAPA: DELIMITACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR.

Al hablar de guarda de hecho me estoy refiriendo a la que asiste y tiene como destinataria a la persona con discapacidad, sujeto pasivo, siempre que la causa que motiva su discapacidad lo requiera.

Por ser más preciso añadiré que es guardador de hecho, sujeto activo, quien colabora, si la causa de discapacidad lo permite y reclama, con la mencionada persona, simplemente para ayudarla físicamente o, incluso, para que esta forme y, en su caso, manifieste su voluntad.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar: a) que la guarda de hecho, como toda medida de apoyo, tiene dos manifestaciones, una meramente material y otra intelectual cuyo deslinde de lo volitivo presenta serias dificultades y que responde a estas preguntas: ¿Dónde situar la autoría?, ¿es una voluntad compartida?, ¿una responsabilidad conjunta?; b) que existe un concepto amplio de la guarda de hecho, uno omnicomprensivo y otro restrictivo, extensible a toda medida de apoyo.

En uno y otro caso, omnicomprensivo y restrictivo, nos encontramos con dos sujetos de derecho con plena capacidad jurídica, cuyo ejercicio puede estar limitado físicamente o por la dificultad de formar y expresar su voluntad uno de ellos, sujeto pasivo, lo que se pretende subsanar, entre otras medidas de apoyo, con el guardador de hecho, sujeto activo, en la medida que la ley lo permita y la situación de la persona con discapacidad lo requiera.

La distinción propuesta, aplicable a toda medida de apoyo, encuentra su fundamento en la exposición de motivos de la Ley ya que “el apoyo es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad…representación en la toma de decisiones…”

Así las cosas, casi sin pretenderlo, estamos planteando el problema de la extensión y delimitación de las funciones del guardador, porque, prima facie, los apoyos propuestos parecen ir más lejos de lo que no pasa de ser una relación fáctica que, como tal, no iría más allá del censo electoral.

Es así como se intenta acotar la guarda de hecho de otras figuras afines aun reconociendo que todas participan de una nota común: ser medidas de apoyo con lindes imprecisos al estar reguladas bajo un mismo epígrafe y no constituir compartimentos estancos ya que se detecta un trasvase de funciones de unas medidas a otras, expresos y tácitos, con escasos y difíciles matices diferenciales.

La dificultad se incrementa al prescindir de la causa que motiva la discapacidad a pesar de que las medidas de apoyo deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad lo que se traslada al criterio judicial o a las medidas de apoyo voluntarias o preventivas, pero ¿qué decir de la guarda de hecho que, por su propia naturaleza, es ajena, en origen, a moldes jurídicos?

¿Hemos delimitado la materia? Lamentablemente la respuesta es negativa, la siguiente etapa tal vez dé alguna luz.

 

III.- SEGUNDA ETAPA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GUARDA DE HECHO.

1.- Las formas y la cuestión jurídica:

El tema jurídico de la discapacidad es sin duda delicado en cuanto su tratamiento puede herir la sensibilidad de las personas afectadas y su entorno, circunstancia esta que obliga a tomar una serie de precauciones lingüísticas y de fondo tal vez excesivas aunque necesarias y todo ello por tres razones: a) Las formas pueden desvirtuar la realidad subyacente; b) El rigor lingüístico y sustantivo en exceso supone en sí mismo una discriminación; c) Sector de la población afectado, como dije en su día, lo somos todos, la longevidad es determinante de una discapacidad generalizada de futuro connatural con la decrepitud de la vejez y la de presente también nos afecta a todos por solidaridad, no confundiéndose con el paternalismo que debe ser rechazado.

En conclusión, la discapacidad ha de ser tratada como cualquier otro tema jurídico que afecte a la persona, como podría ser la mayoría de edad o la nacionalidad; son esas formas excesivas y, sobre todo, las poco pensadas declaraciones de principios, llevados a sus últimas consecuencias, las que han provocado, por ejemplo, la salvaje supresión de la sustitución ejemplar que solo debería desactivarse cuando la persona con discapacidad tenga, como cualquier otra, capacidad para otorgar testamento y efectivamente lo otorgue, otorgamiento que supondría, ope legis, la revocación de la sustitución salvo que el testador con discapacidad dispusiera la subsistencia. Esta cuestión, que en su día planteé, es coherente con el principio de igualdad y no discriminación y tiene rango bastante para ser recibida por el Tribunal Constitucional; plantéese pues en los contenciosos, que inevitablemente surgirán, la cuestión de inconstitucionalidad.

¿Los juzgados congestionados? Esas son, entre otras, las causas y consecuencias de legislar mal.

La actitud propuesta obliga también, con más rigor, desde otra perspectiva, a abandonar prejuicios por parte de funcionarios y profesionales que atiendan a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y desde luego dedicar el tiempo que las circunstancias exijan; aquí bien podría traerse a colación el aforismo romano “donde está la carga de la tutela está el beneficio de la sucesión” y no quiero ser más explícito.

 2.- Antecedentes:

Se sitúan en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 de la que trae causa la Ley 8/2021, de 2 de junio, al garantizar a la persona con discapacidad la oportunidad de elegir el lugar de residencia y donde y con quien vivir, garantía esta que indirectamente parece referirse a la guarda de hecho (art. 19 a de la Convención), siendo ese “quien” el sujeto activo de la misma o guardador.

Puede considerarse también como antecedente la anterior Guarda de Hecho de los antiguos arts 303 a 306, cuya lectura detecta dos importantes diferencias con la guarda actual: a) una de carácter subjetivo al someter a un mismo régimen jurídico a la persona con discapacidad y a los menores; b) otra de carácter temporal, al ser la anterior guarda interina y provisional, circunstancias estas que no se aprecian en la guarda de hecho actual.

3.- Figuras afines:

El acogimiento familiar o guarda ex art. 173 para los menores de edad que describe bien dónde, con quién y cómo convivir en la familia de acogida.

El acogimiento o guarda de menores exige situación de abandono y declaración administrativa duplicada, una reconociendo el hecho del abandono y otra de entrega del menor a la familia de acogida y guarda, circunstancias estas que distancian al acogimiento de nuestra guarda de hecho caracterizada por la espontaneidad y los hechos concluyentes, sin intervención de autoridad alguna salvo para casos puntuales.

En realidad, todas las medidas de apoyo son figuras afines, precisamente por eso, por ser medidas de apoyo y por la comunicación advertida.

4.- Regulación:

Su régimen jurídico se encuentra en los arts 263 a 267, integrados en el Titulo XI, Libro Primero CcE, bajo el epígrafe “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, dedicándose a su regulación el Capitulo III “De la guarda de hecho de las personas con discapacidad”.

Muy pocos artículos son cuando al parecer la guarda de hecho es el desiderátum, ese ambiente familiar que plausiblemente se pretende.

De los arts citados y concordantes resulta lo siguiente de la guarda de hecho:

4.1.- Como medida de apoyo que es, exige que la persona con discapacidad, sujeto pasivo, sea mayor de edad o menor emancipado (art. 249).

Y qué decir del guardador, sujeto activo, pues la ley no dice nada, pero de sus entresijos resulta que como para ser curador se exige la mayoría de edad (art. 275) y entre los llamados prelativamente se encuentra quien estuviera actuando como guardador de hecho (art. 276.5º), ello permite afirmar que el guardador debe ser mayor de edad, no teniendo capacidad para ello el menor emancipado.

Al contraponer el precepto citado la persona jurídica al guardador de hecho, puede también afirmarse que aquella no puede ser guardador aunque si curador si concurren en ella las exigencias legales (sin ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad (art.274)).

Por exigencias de precisiones terminológicas diré que cuando hablo de sujeto pasivo no quiero decir que la persona con discapacidad no tenga actividad jurídica alguna, pues se pretende todo lo contrario, ya que habrá actos que no precisen apoyo alguno si la causa de la discapacidad lo permite, otros que requieran su concurso, sin olvidar aquellos supuestos cuya única implementación jurídica sea la representación total, después se insistirá sobre ello.

 Así pues, sujeto pasivo es la persona que recibe el apoyo y activo quien lo presta.

4.2.- La tipología de la guarda de hecho presenta serias dificultades en la clasificación que la ley ofrece de las medidas de apoyo: voluntarias, legales y judiciales. aplicables imperativamente estas dos últimas en defecto o insuficiencia de las primeras.

Vistos los arts 249 y 250, cabe preguntarse dónde encuadrar la guarda de hecho; que no es un apoyo judicial es evidente. ¿Apoyo legal? Es incomodo incluirla en ellos, porque lo factico, salvo para casos concretos, es ajeno al Derecho, los hechos se nutren de sí mismos; así las cosas no es violento afirmar que la guarda de hecho constituye, frente a las medidas de apoyo legales y judiciales, un tertius genus caracterizado por su informalidad y continuidad, constituyendo una medida de apoyo para aquellos supuestos de insuficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad; para aquellos otros en que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de las personas serán necesarias medidas representativas que harán tránsito a los apoyos judiciales mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria al que puede ser llamado el guardador para que ejerza esas funciones representativas.

Resumo: Las medidas de apoyo legales son la curatela y el defensor judicial; las judiciales son las que emanan de la jurisdicción ordenando medidas de apoyo concretas con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad; las informales son la guarda de hecho que constituye un tertium genus frente a las legales y judiciales; la clasificación se agota con las medidas voluntarias.

4.3.- Es una medida informal de apoyo supletoria (art. 250 párrafo cuarto), en defecto de medidas voluntarias o judiciales.

Y también cuando esas medidas sean insuficientes o poco efectivas por lo que podemos afirmar que estamos ante un apoyo autónomo, subsidiario y compatible con los apoyos legales, judiciales y voluntarios, según los casos.

4.4.- Es susceptible de clasificarse en: Guarda de hecho originaria y sobrevenida, siendo la primera la prevista en el art. 263 y la segunda, la que surge por extinción de la primera prevista en el art. 267.

4.5.- Las funciones representativas tienen carácter extraordinario y exigen expediente de jurisdicción voluntaria (art.264). Las funciones de este tipo desnaturalizan la guarda de hecho y generan graves confusiones como se verá después.

4.6.- Naturaleza jurídica: Es, como anticipé, una relación fáctica, en cuanto no produce vinculo jurídico, añádase a ello su carácter informal y el extinguirse cuando el guardador desista de su actuación (art. 267).

Lo expuesto puede aplicarse sin más a la guarda de hecho originaria y con matices a la sobrevenida, comprobándose esto con la lectura del precepto citado.

Es una medida de apoyo que supone una relación personal, convivencial y familiar o cuasi familiar.

4.7.- Critica: La regulación de esta medida de apoyo merece una crítica desfavorable, la lectura del art. 263 permite afirmar que en la guarda de hecho originaria subyace la derogada patria potestad prorrogada sacrificada en base a unos principios con matices dogmáticos algunos de ellos.

No deja de ser laudable la pretensión del legislador de que la persona con discapacidad viva en un ambiente familiar atendiendo a sus deseos y sobre todo desjudicializar el tema que nos ocupa.

Recuerda la guarda de hecho, de lejos, a los alimentos prestados en la propia casa del art. 149.

 La guarda de hecho puede conseguir estos objetivos siempre que se manifieste algo que va mucho más allá de lo jurídico. Este es el aspecto más positivo de la ley, la libertad de la persona con discapacidad y la familia, lo demás es simplemente derecho.

No me resisto por último a insinuar la sociología de la guarda y demás medidas de apoyo por ser determinante la existencia o ausencia de patrimonio, algo que el legislador parece tener en cuenta al regular la curatela, no en vano están presentes los establecimientos públicos.

Desde un punto de vista técnico jurídico, la ley que ofrece el legislador es confusa, contradictoria e imprecisa, excediéndose en mucho a lo programado por la Convención.

Es de lamentar que la ley no distinga entre la causa determinante de la discapacidad originaria y sobrevenida, aunque indirectamente se refiere a ellas en las medidas de apoyo voluntarias.

 

IV.- TERCERA ETAPA: ANTE MI COMPARECE.

1.- La normativa actual persigue: “Una transformación de la mentalidad… especialmente… de notarios que han de prestar sus respectivas funciones a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de nuevos principios que no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas” (Exposición de motivos de la Ley).

2.- La persona con discapacidad, el guardador y el notario: Ya hablé en otra ocasión de los signos aparentes y de la posesión aplicables, por analogía, a las personas, aun reconociendo que estos signos pueden inducir a error, especialmente cuando comparece una persona de avanzada edad, con una discapacidad no declarada y difícilmente apreciable.

La tesis de los signos aparentes también se recoge en el art. 1302 a propósito de la acción de anulabilidad respecto de los actos de la persona con discapacidad.

La comparecencia de una persona con discapacidad no debe conllevar nunca un acta previa, lo que supone, a mi juicio, una discriminación y un incremento de gastos inadmisible; los apoyos deben constar en el instrumento mismo que se pretende otorgar, siendo escuetos en su descripción.

Nadie debe avergonzarse, por ejemplo, de estar en la vejez y usar un bastón como apoyo a su caminar y así para cualesquiera otros apoyos, sean materiales o jurídicos, para otros supuestos distintos de la vejez.

La persona con discapacidad comparecerá sola o con el guardador, respetando su deseo, salvo que el Notario, apreciadas las circunstancias, exija la presencia y colaboración del guardador o sea exigida judicialmente en cuyo caso se acreditará con el documento judicial que se protocolizará.

¿Cómo acreditar la condición de guardador? Con un hecho concluyente, el acompañamiento y una prueba documental que será el certificado de empadronamiento de guardador y otorgante, unido a la declaración ratificante de ambos.

No es necesario advertir que, a mi juicio, la guarda de hecho exige convivencia.

¿Exigir un acta de notoriedad como prueba? Pues no, hay que despojarse de prejuicios y aplicar el derecho en la normalidad, en eso también consiste el principio de igualdad.

No quiero argumentar con hechos concluyentes y presunciones del Código de Comercio para que no se me tache de hereje.

Es muy plausible la distinción que hace la ley entre voluntad y deseos de la persona con discapacidad lo que es determinante para el juicio de capacidad y así es en sede testamentaria, porque el testamento, además de su contenido patrimonial (art. 667), es un acto de amor, por ello, en estos casos, la expresión de los motivos para calificar la capacidad, voluntad y deseos es importante, aunque no sea determinante (art. 767).

Al mencionar el testamento me obligo a recordar: a) Que su régimen jurídico está en el art. 665, teniendo el juicio notarial de capacidad, atendiendo al momento del otorgamiento, carácter totalmente autónomo; b) No se registra ninguna incapacidad para suceder en el guardador, el art. 251.1º esta referido a los actos gratuitos inter vivos.

Este último precepto es fundamental en la función notarial al establecer un régimen de incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el guardador.

La autorización judicial exigida al curador en el párrafo segundo del art. 264, para los actos enumerados en el art. 287, aunque la redacción del precepto es notoriamente confusa, solo será exigible cuando el guardador ejerza funciones representativas que, según lo que se expuso, desnaturaliza esta figura constituyéndose el guardador de hecho en un curador también de hecho, aunque instrumentado judicialmente.

Ya anticipé indirectamente que la situación de la persona con discapacidad puede ser alternativamente esta:

a) Una ordinaria en la que existe y puede manifestarse su voluntad con la presencia del guardador y de los medios técnicos que procedan, en cuyo caso quien emite la voluntad y asume su autoría, con la responsabilidad que proceda, es la persona con discapacidad, el guardador colabora con una misión de control y garantía; en estos casos no se necesita autorización judicial alguna que sería discriminatoria;

b) Otra extraordinaria en la que por ser imposible conocer la voluntad de la persona con discapacidad asume la autoría de esta el guardador, en interés y representación de la persona con discapacidad, al que se le aplicará el párrafo segundo del art. 264 que, de conformidad con el mismo, deberá recabar autorización judicial para los actos previstos en el art. 287.

Mantener lo contrario vulneraria el principio de igualdad y de dignidad, piénsese que el menor de edad, mayor de dieciséis años puede consentir los actos que menciona el art. 166 marginando así la autorización judicial; mutatis mutandis la consecuencia es clara.

En fin, no se olvide nunca que el notario es sin duda una medida de apoyo a la que le es exigible tiempo y dedicación, colaborando así a la igualdad, dignidad y felicidad de todos los seres humanos en el ámbito de su competencia.

3.- Una digresión: Por ser de interés notarial traigo a colación, aun tratándose de medidas de apoyo voluntarias, la posible antítesis entre los arts 254 y 255, en cuanto el primero autoriza al menor de edad, mayor de dieciséis años, sujeto a patria potestad o tutela, para establecer medidas de apoyo postergadas que se aplicarán cuando se alcance la mayoría de edad, mientras que el segundo exige la mayoría de edad o la emancipación para establecer medidas de apoyo cautelares o preventivas.

De mantener esta colisión normativa tendríamos que plantearnos la capacidad para otorgar poderes y mandatos preventivos.

La colisión es aparente y la diferencia está en el tiempo, los dieciséis años del art 254 para cuando la causa determinante de la discapacidad exista ya, la mayoría de edad o emancipación del art. 255 en previsión de que sobrevenga esa causa, de ahí que los poderes y mandatos preventivos estén sujetos a este último artículo.

Una pausada lectura de los preceptos citados lleva a esta conclusión que ratifica el art. 256.

Y concluyo casi como me inicié:

“-Vamos a proseguir. ¿Le agrada el silencio?

-El silencio no existe, doctor.”

(“Los renglones torcidos de Dios” de Torcuato Luca de Tena)

 

Elche 31 de agosto de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

 

NOTA: Siempre que se mencionan artículos sin especificar son del Código Civil Español y por Ley se referencia a la Ley 8/2021, de 2 de junio.

ABREVIATURAS:

CcE: Código civil Español

Art.: Articulo

Arts: Artículos

 

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Huerto del Cura en Elche (Alicante). Por JFME

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2021. Curatela (1).

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

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2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

 2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

 Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

 

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

 3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.   

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

 En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

 Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

 

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Playa de Rusco del Paso Sotavento en Fuerteventura.

Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2021. Guarda de hecho.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- INMATRICULACIÓN. ART 205 LH. TÍTULO PÚBLICO

HIPOTECARIO. Notarías: T. 27. Registros: T.30.

Ideas centrales:

La nueva redacción del artículo 205 LH no admite otra forma documental para acreditar la previa adquisición que no sea el título público. No basta que se trate de un título solamente fehaciente.

La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013).

En las divisiones judiciales de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública. La referencia a la sentencia firme del Art. 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición

El acuerdo transaccional de vender la finca alcanzado por los herederos en el seno de un procedimiento judicial de división de herencia y homologado judicialmente no tiene la consideración de título público inscribible y no se ajusta por ello a la exigencia del artículo 205.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

2.- TÍTULO FORMAL: ARTÍCULO 3 LH.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 14. Registros: T.16.

Idea central: El acuerdo homologado judicialmente no tiene la consideración de título público:

1 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013)

2 Si bien el acuerdo transaccional adquiere carácter de cosa juzgada entre quienes lo suscriben (artículos 1809 y 1816 CC), la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos, porque al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil (R. 6 de septiembre de 2016).

3 En el auto de homologación del acuerdo el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

3.- TÍTULO MATERIAL. PARTICIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 123

HIPOTECARIO: Notarias: T.3 y 39. Registros: T.4 y 44

Idea central: La referencia que hace el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

1 Sin embargo, en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública para inscribir, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas (R. 9 de diciembre de 2010).

 2 Este criterio es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

3 El título material previo alegado no es propiamente un título traslativo, pues se trata de un compromiso al que llegan los vendedores, homologado judicialmente, para enajenar el bien, acuerdo carente absolutamente de trascendencia real.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- RECURSO GUBERNATIVO. COMPETENCIA.

HIPOTECARIO: Notarias: T.20. Registros: T.23.

Idea central:

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción.

La competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán y en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resolución de 28 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13542 – 7 págs. – 242 KB) Otros formatos

 

5.- GANANCIALES. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

CIVIL: T.91.

Ideas centrales.

1 Titularidad ganancial: En la sociedad de gananciales cada cónyuge no es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

2 Naturaleza de la sociedad de gananciales: Se trata de una comunidad de tipo germánico en la que la titularidad de cada cónyuge afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas sobre bienes singulares y sin facultad de pedir la división material, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas sobre los bienes comunes y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común.

3 Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: “Tampoco corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”.

4 ¿Para disponer de bienes singulares es imprescindible la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales? NO.

«Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien” (Resolución de 16 de noviembre de 2011).

Resolución de 23 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13442 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (10)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

GUARDA DE HECHO.

CIVIL: T.100.

Idea central: Tras la Ley 8/2021, la guarda de hecho se considera una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación de hecho provisional.

Regulación: Artículos 263 a 267 CC.

Concepto: Es una institución jurídica de apoyo de carácter informal y no una mera situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona. (Exposición de motivos de la Ley 8/2021).

En este sentido dice el artículo 250 CC que “las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”.

Caracteres.

1 Es una institución jurídica autónoma y no mera situación de hecho provisional.

2 Es una medida de apoyo informal. No necesita una investidura judicial ni un previo reconocimiento oficial de la discapacidad de la persona (como dice la Exposición de motivos de la Ley 8/2021, «es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo»).

3 Es un facere, porque existe en cuanto se ejerce. Dice el artículo 263 CC que quien viniere ejerciendo, o sea, que la guarda de hecho se ejerce, y ese ejercicio es la única exigencia que se basa en el acuerdo expreso o tácito entre la persona necesitada de apoyos y el guardador de hecho.

4 La guarda de hecho no es representativa. La representación del guardador de hecho es un supuesto excepcional.

 Dice el artículo 264 CC: Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan”.

Extinción. (Artículo 267).

La guarda de hecho se extingue: (i) A solitud de la persona con discapacidad, (ii) cuando desaparezcan las causas que la motivaron, (iii) por desistimiento del guardador (que deberá ponerlo en conocimiento de la entidad pública correspondiente) (iv) o cuando la autoridad judicial lo considere procedente, bien a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda.

Supervisión. (Artículo 265 CC).

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria la autoridad judicial puede requerir al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardas que estime necesarias.

La autoridad judicial puede requerir de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Legitimación y prueba de la Guarda de Hecho.

El que la guarda de hecho sea una medida de apoyo informal, que no exige requisitos formales de investidura, tiene como contrapunto el inconveniente de su prueba y legitimación. Esta falta de formalidad plantea problemas de prueba en el desenvolvimiento cotidiano de la vida de la persona con discapacidad.

El instrumento adecuado para facilitar esta prueba es el acta de notoriedad, pues, como dice el art. 209 del Reglamento Notarial, «las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.»

 

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Sociedad de gananciales y uniones de hecho.
  2. Recurso gubernativo.
  3. Obra nueva (y ampliación) de obra «antigua»

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y UNIONES DE HECHO.

CIVIL: T. 84

Idea central: No cabe aplicar genéricamente y en bloque el régimen de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho, ni siquiera aunque haya sido objeto de pacto expreso de remisión.

 Tal posibilidad no está prevista en el Código Civil. En los territorios donde no se aplique el Código Civil habrá que estar a lo que disponga la legislación territorial aplicable.

Otras consideraciones:

1 Los convivientes pueden regular las consecuencias patrimoniales de su unión conforme al artículo 1255 CC y siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público (Resolución de 11 de junio de 2018, Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de mayo de 1998, de 18 de febrero 2003, 12 de septiembre de 2005, 8 de mayo de 2008, o 15 de enero de 2018 y Tribunal Constitucional, en la Sentencia número 93/2013, de 23 de abril).

2 Cabe que por pacto expreso o tácito se constituya una comunidad de bienes entre los convivientes siempre que quede acreditada su voluntad en tal sentido. A falta de pacto expreso, las participaciones en esa comunidad serán por partes iguales.

3 Caso distinto es que los convivientes puedan adquirir bienes en proindiviso o que, “valiéndose de los medios de transmisión ordinarios –sea permuta, donación, sociedad civil o incluso irregular–, puedan conseguir que todos o parte de los bienes de titularidad de uno de ellos lleguen a pertenecer a ambos «pro indiviso»”, sujetándose al régimen general de la comunidad ordinaria y de la contratación.

4 Por último, resalta la Resolución lo siguiente: a) La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; b) Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, c) La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales. d) Además, como recuerda la misma Resolución de 7 de febrero de 2013, el documento donde consten los pactos será inscribible en el Registro de Parejas de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros por tratarse de un registro administrativo.

El caso de la Ley de Derecho civil de Galicia

No hay una equiparación ope legis del régimen del matrimonio a las uniones de hecho, por lo que la aplicación de un régimen económico a la pareja de hecho requiere necesariamente una manifestación de voluntad expresa en los términos permitidos por el apartado 3 de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio. En defecto de pacto expreso no puede aplicarse «in integrum» el régimen de gananciales al que remite el artículo 171 de dicha ley

R. 21 DE JUNIO DE 2021. PDF (BOE-A-2021-11351 – 7 págs. – 244 KB) Otros formatos

 

2.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarías. T.19. Registros. T. 22.

Idea central: Puede interponer recurso gubernativo el apoderado sin que para ello el poder deba contener la facultad expresa de recurrir.

Otras consideraciones:

1 El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye una interpretación restrictiva en el caso de la representación voluntaria.

2 Cabe entender comprendida la facultad de recurrir cuando el contenido del poder es suficientemente genérico como para entender, conforme a las reglas del recto criterio, que el apoderado está ejecutando la voluntad del poderdante y legitimado por ello para interponer el recurso.

 Así ocurre en el supuesto de hecho de la presente resolución, donde el apoderado está facultado para «instar actas notariales de notoriedad para reanudar tracto sucesivo interrumpido, actas de declaración de herederos abintestato, otorgando cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes, incluso escrituras de subsanación».

Resolución de 3 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-10070 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

3.- OBRA NUEVA (Y AMPLIACION) DE OBRA «ANTIGUA»

HIPOTECARIO. Notarías. T.16. Registros. T.19.

Idea central: El art. 28.4 de la Ley Suelo es aplicable a todas las edificaciones consolidadas de hecho por su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición.

Comprende tanto las (i) edificaciones construidas sin obtener ningún permiso de la autoridad municipal competente, (ii) como aquellas en que, obtenida inicialmente licencia, hay una extralimitación en lo edificado. Igualmente, es aplicable (iii) tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, (iv) como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación (R. 22 de julio de 2014).

Otras consideraciones:

Requisitos:

1 Debe acreditarse documentalmente que la obra concluyó en fecha determinada y que su descripción es coincidente con el título.

 La fecha de finalización ha de ser «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante» (Artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).

En cuanto a los documentos hábiles para la acreditación exigida hay que tener en cuenta que «la Ley no establece ninguna jerarquía o preferencia de medios de acreditación, por lo que el interesado puede optar por (i) certificación expedida por el Ayuntamiento (ii) o por técnico competente, (iii) acta notarial descriptiva de la finca (iv) o certificación catastral descriptiva y gráfica, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. (R. 16 de diciembre de 2013). (v) Tampoco hay impedimento alguno para utilizar varios medios de acreditación simultáneamente y de forma complementaria para acreditar los extremos que hagan viable el acceso al Registro de la Propiedad de la obra nueva.

2 Inexistencia de “anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate” y que “que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general”.

3 Identificación de la porción del suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica a que se refiere el artículo 202 de la Ley Hipotecaria. Esta identificación es exigible a cualquier edificación, nueva o antigua, cuya documentación se haya presentado en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.

4 ¿Es requisito imprescindible para la inscripción que haya una exacta coincidencia entre la descripción de la edificación ampliada y la descripción que se desprende de la certificación catastral descriptiva y gráfica? NO.

No se trata de un supuesto -como el de las inmatriculaciones- en que se exige una coincidencia total, sino que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen no la coincidencia sino que no haya duda sobre la identidad de la finca según lo expresado en el título y en el documento justificativo de aquellos extremos. (RR de 25 de agosto de 2008, 1 de febrero de 2012, 29 de enero de 2015 y 8 de febrero de 2016, entre otras). 

 Resolución de 29 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-12224 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (9)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS.

CIVIL. T. 100. También T. 25 y 24

PRECEDENTES.

El precedente de esta regulación se encuentra en la Ley 41/2003, sobre protección patrimonial de personas con discapacidad, que introdujo esta solución jurídica en el artículo 1732 CC, que permitió la permanencia del poder, no obstante la incapacitación sobrevenida del poderdante, cuando así se hubiera previsto.

El acierto que en su momento supuso esta modificación fue refrendada durante todos estos años por la práctica notarial, que ha sido clara muestra de un problema social necesitado de una respuesta efectiva y segura. Todo ello ha desembocado en la nueva regulación, más detallada, que configura este tipo de poderes como medida voluntaria de apoyo.

REGULACIÓN.

Artículos 256 a 262 del Código Civil [Sección segunda del Capítulo II – De las medidas voluntarias de apoyo– Título XI – De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica– Libro I del Código Civil].

– También hay que tener en cuenta el artículo 25 LN y los artículos 4 y 77 LRC.

Artículo 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, Ley de Jurisdicción Voluntaria.

CARACTERES.

1 Medida de apoyo voluntaria.

2 Asistencial: Como medida de apoyo voluntaria, su fin es el de asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias (Art. 250 CC párrafo segundo).

3 Preferente: Pues, como sucede con las medidas de apoyo voluntarias en general, “sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (Art. 255 cc párrafo último).

Esta preferencia se refuerza en el párrafo primero del artículo 258 CC, según el cual estos poderes “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado” (en relación con el artículo 1732 CC).

4 De ejercicio personal e indelegable en ocasiones: “El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables. (Art. 261 CC).

TIPOS DE PODER.

1 Poder con subsistencia: Se trata de un poder que incluye una cláusula en la que se estipula que el poder subsistirá si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (Art. 256 CC).

2 Poder sólo para el caso de que en el futuro se precise apoyo: Su eficacia se supedita a la circunstancia futura de que el apoderado precise apoyo, por lo que se debe prever el modo de acreditar la discapacidad desencadenante de la eficacia del poder. Dice en este sentido el artículo 257 CC que para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante.

No obstante, prevé este artículo que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.

El artículo 209 RN dice que las actas de notoriedad tienen por objeto “la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica”.

ELEMENTOS PERSONALES.

Poderdante: Conforme al artículo 255 CC, párrafo primero, pueden otorgar estos poderes las personas mayores de edad o los menores emancipados “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”.

En el caso de los poderes que pudieran otorgar los menores emancipados hay que tener en cuenta que no se altera el régimen general de la emancipación (ex. arts. 246, 247 y 248 CC).

Apoderado: Podrá ser una persona física (lo más normal) o las personas jurídicas que pueden ser curadores. En principio, y salvo disposición expresa del poderdante, serán aplicables las limitaciones y prohibiciones dispuestas con carácter general (Art. 251 CC)

FORMA.

Conforme al artículo 260 CC, “los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública”.

INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA.

 “El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante” (Art. 260 CC, párrafo segundo).

El artículo 4 apartado 10º LRC/2011 dice que son inscribibles “Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”. El artículo 77 LRC/2011, cobre Inscripción de medidas de apoyo voluntarias declara que “es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”.

Lógicamente también deben inscribirse las revocaciones de los poderes concedidos.

CONTENIDO.

La pauta general la fija el artículo 258 CC, párrafo tercero: “El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

 El contenido debe adaptarse a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales del poderdante. En general cabe un régimen similar al de las medidas de apoyo como ya se ha dicho en el Informe del mes de junio y ahora se reitera:

1 Persona y patrimonio: Puede comprender medidas relativas tanto a la persona como a los bienes. Se trata de un contenido flexible, adaptado a las necesidades de cada persona.

 2 En previsión o apreciación: Puede otorgarse “en previsión o apreciación” de que concurra una causa de discapacidad que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

3 Uno o varios apoderados: Pueden nombrarse una o varias personas.

Caso de ser varias puede establecerse que actúen simultáneamente, de forma mancomunada o solidaria, o sucesivamente. También cabe distribuir las funciones entre los nombrados, distinguiendo, por ejemplo, las cuestiones personales y patrimoniales, u otras especialidades que se crean convenientes.

4 Contenido: Flexible y adaptado a las circunstancias del caso concreto.

 Dentro de las medidas patrimoniales la asistencia puede ser de los más variado atendidas las circunstancias del disponente, por ejemplo, puede abarcar actos de administración, disposición de todos los bienes o de bienes concretos y cualesquiera otros.

Igual cabe decir en el ámbito personal, que puede comprender medidas generales de asistencia en la vida ordinaria, de acompañamiento a gestiones bancarias, administrativas, hospitalarias, decisiones médicas, etc.

5 Órganos de control y salvaguardas: Existe libertad para configurar los órganos llamados a controlar el ejercicio del poder: Pueden designarse una o varias personas, familiares o no. Prever un control documentando de forma notarial o privada, a modo de libro de actas, etc. Fijar una periodicidad para el control del control.

En cuanto a las salvaguardas pueden estar dirigidas, por ejemplo, a solucionar cuestiones de conflicto de intereses, o bien a establecer medidas reforzadas para el ejercicio de determinadas facultades, por ejemplo, dispositivas. Puede ser de gran utilidad en este tipo de situaciones prever el nombramiento de un defensor judicial.

EXTINCIÓN DE LOS PODERES.

1 Por voluntad del poderdante, bien por la revocación (Art. 1732 1º CC), bien por otras causas específicas que hubiera establecido (Art. 258 CC párrafo tercero).

2 Por las causas de revocación de los poderes (art. 1732 CC).

3 Por cese de convivencia cuando el apoderado es el cónyuge o pareja de hecho del poderdante, lo que producirá la extinción automática del poder salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga motivado por el internamiento de este del poderdante (Art. 258 CC, párrafo segundo).

4 Por incurrir el apoderado en alguna de las causas de remoción del curador salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa (también contemplado en el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV.

5 Por decisión judicial a instancia de “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa” (Artículo 258 CC, párrafo último en relación con el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV).

6 Regla específica. Artículo 259 CC:Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

Por último, dice el artículo 262 CC que “Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder”.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2021. Escritura de medidas de apoyo.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Derecho de transmisión y legitimarios del transmitente.
  2. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
  3. Gananciales. Confesión de privatividad.

INFORME ESPECIAL.

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Derecho civil: T.119

¿La intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición sin recibir nada en pago de su participación, o debe haber una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento sin recibir nada?

El registrador entiende que no puede reducirse a declarar que está conforme con las adjudicaciones que se hacen a los transmisarios; debe adjudicarse lo que le corresponda por su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien justificar causalizadamente, por cualquier título material, por qué no se adjudica nada y se genera un exceso de adjudicación a favor de los transmisarios.

El notario recurrente entiende que basta con la declaración del cónyuge dando conformidad a las adjudicaciones que se hacen a los transmisarios, pues “puede limitarse simplemente a consentir o aprobar la partición del primer causante, aunque nada se adjudique”.

La Resolución desestima el recurso porque entiende que en cualquier caso debe expresarse el título material que causaliza el consentimiento prestado por el cónyuge, adjudíquese o no algo en la herencia del primer causante.

 Hay que tener en cuenta –dice- que “del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados”, es decir, debe “expresar si renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho…”.

Comentario:

El caso que plantea esta Resolución es una prueba -otra más- de las dificultades que surgen en la práctica para conjugar el criterio del Centro Directivo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referente al derecho de transmisión (art. 1006 CC).

 Aunque la Resolución desestima el recurso y no considera suficiente el mero consentimiento de la viuda a la adjudicación de los transmisarios, tampoco parece exigir que haya un título material o negocio que justifique la adjudicación a los transmisarios, pues considera suficiente cualquier causa válida en derecho y tal causa puede ser la declaración del cónyuge de posponer el pago de sus derechos al momento de partir la herencia del transmisario.

Resolución de 26 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-9672 – 15 págs. – 287 KB)  Otros formatos

 

2.- APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES.

Derecho hipotecario. Notarías: T.30. Registros: T.34.

Para constituir sobre un inmueble el régimen de aprovechamiento por turnos se deben cumplir los requisitos generales establecidos en el artículo 23 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, como garantía para un mejor funcionamiento del régimen, entre otros: que haya una empresa de servicios complementaria, un número mínimo de días de duración temporal del derecho de aprovechamiento por turnos o un número máximo de semanas por cada apartamento.

 Uno de los requisitos que es obligatorio para constituir dicho régimen, sea en la modalidad de derecho real o personal, es que el inmueble cuente con un número mínimo de diez alojamientos.

Tal requisito es exigible desde la anterior ley 42/1998, cuya Disposición transitoria segunda sujeto las explotaciones preexistentes a los requisitos de la nueva legislación, ente otros al número mínimo de unidades alojativas.

Resolución de 19 de mayo de 2021 (Informe NyR junio 2021. R.175)

PDF (BOE-A-2021-9322 – 8 págs. – 255 KB) Otros formatos

 

3.- GANANCIALES. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Derecho civil: T. 89.

Hipotecario: Notarías: T.41. Registros: T.46.

NOTAS SOBRE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD (Art. 1324 CC y 95.4 RH)

1 La confesión de privatividad constituye un medio de prueba que desvirtúa la presunción de ganancialidad.

2 Este medio de prueba produce efectos entre los cónyuges, pero no perjudica por si solo a los herederos forzosos del confesante.

3 No obstante, los legitimarios del confesante no pueden impugnar la confesión por el mero hecho de serlo, sino que deben acreditar que la misma perjudica sus derechos legitimarios.

4 Modo de acreditar el perjuicio: Es en la partición hereditaria donde, tras calcular el importe de las legítimas con las correspondientes computaciones e imputaciones, se determinará si la confesión efectivamente perjudica las legítimas. Caso de que las perjudique, hay que tener en cuenta que, tal como recuerda la resolución, no se produce un efecto ope legis de reducción, sino que, a falta de acuerdo, deberá producirse a instancia del legitimario. 

Excepción a lo dicho: Lo dispuesto en el artículo 95.4 RH no es aplicable cuando los derechos legitimarios son un mero derecho de valor atribuible por cualquier título (derecho de crédito) como ocurre en Cataluña (art. 451. 2 CcCataluña) o en Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

 Supuesto de hecho: En el caso cuestionado, los herederos se adjudican en la herencia de su madre una finca que consideran privativa pues se había confesado por el marido que el dinero con el que se había adquirido era privativo de la esposa.

La Resolución de acuerdo con el referido artículo 59 RH dice que “…para que las tres hijas de la causante se adjudiquen la finca como privativa de su madre, es preciso que consientan todos los legitimarios del confesante premuerto (para cuya determinación deberá estarse al título sucesorio) salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia del confesante premuerto, lo que no se ha acreditado. Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado”.

Resolución de 3 de junio de 2021

PDF (BOE-A-2021-10068 – 17 págs. – 302 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

 [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (8)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ESCRITURA PÚBLICA DE MEDIDAS DE APOYO.

CIVIL. T. 100.

Introducción.

Una de las novedades de la Ley 8/2021 es la regulación de la escritura pública de medidas de apoyo como figura autónoma dentro de las voluntarias.

Es cierto que el artículo 223 CC (según redacción dada por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad) ya contempló la posibilidad de que “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

La regulación actual, acorde con el nuevo modelo inspirado en los principios de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2016 (CNY), introduce con sustantividad propia esta escritura de medidas de apoyo, dotándola de un ámbito y contenido propios.

Regulación.

Concretamente se regula en el artículo 255 CC, que debe ser puesto en conexión directa con las disposiciones generales sobre medidas de apoyo (artículos 249 a 253 CC). De especial relevancia resulta el artículo 249 CC.

Concepto.

Se trata de una medida de apoyo voluntaria relativa a la persona o bienes, que cualquier persona mayor de edad o emancipada puede adoptar o acordar en escritura pública, en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.

Naturaleza.

Es una medida de apoyo voluntaria, por lo que participa de los caracteres y preferencia de las mismas.

En cuanto a la preferencia, dice el artículo 255 CC, último párrafo, que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletoria o complementarias”. En igual sentido se pronuncia el artículo 254 CC, como más adelante se dirá.

Rasgo diferencial respecto de los poderes y mandatos preventivos es que la escritura presupone el ejercicio personal y directo por el disponente de su capacidad jurídica, mientras que en los poderes el ejercicio corresponde al representante.

Sujetos.

Puede otorgar la escritura cualquier persona mayor de edad o emancipado. Sin embargo, no pueden los menores de edad, para quienes rige la patria potestad o la tutela, según proceda.

Tratándose de menor emancipado, el artículo 254 CC da preferencia a esta medida de apoyo frente a otras, pues dispone que las medidas previstas para el caso de precisarse apoyo llegada la mayoría de edad se adoptarán si el mayor de dieciséis años no hubiera dispuesto sus propias previsiones.

Desde otra perspectiva, la escritura puede ser unilateral o no, según la otorgue sólo el disponente o también intervengan la persona o personas llamadas a prestar apoyo.

Contenido.

1 Persona y patrimonio: Puede comprender medidas relativas tanto a la persona como a los bienes. Se trata de un contenido flexible, adaptado a las necesidades de cada persona.

 2 En previsión o apreciación: Puede otorgarse “en previsión o apreciación” de que concurra una causa de discapacidad que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

Si se trata de una previsión de futuro, el supuesto guarda similitud con los poderes preventivos del artículo 257 CC, cuya eficacia se supedita a que en el futuro se precise apoyo para el ejercicio de la capacidad. Por tanto, en la escritura se deben establecer los criterios objetivos que se consideren convenientes para la aplicación de la medida de apoyo, por ejemplo, el acta notarial del artículo 257 CC u otras medidas que se estimen convenientes.

3 Uno o varios apoyos: Pueden nombrarse una o varias personas.

Caso de ser varias puede establecerse que actúen simultáneamente, de forma mancomunada o solidaria, o sucesivamente. También cabe distribuir las funciones entre los nombrados, distinguiendo, por ejemplo, las cuestiones personales y patrimoniales, u otras especialidades que se crean convenientes.

4 Contenido: Flexible y adaptado a las circunstancias del caso concreto.

 Dentro de las medidas patrimoniales la asistencia puede ser de los más variado atendidas las circunstancias del disponente, por ejemplo, puede abarcar actos de administración, disposición de todos los bienes o de bienes concretos y cualesquiera otros.

Igual cabe decir en el ámbito personal, que puede comprender medidas generales de asistencia en la vida ordinaria, de acompañamiento a gestiones bancarias, administrativas, hospitalarias, decisiones médicas, etc.

5 Órganos de control: Existe libertad para configurar los órganos llamados a controlar el ejercicio de los apoyos: Pueden designarse una o varias personas, familiares o no. Prever un control documentando de forma notarial o privada, a modo de libro de actas, etc. Fijar una periodicidad del control (caso del acta notarial del artículo 257 CC en el caso de los mandatos preventivos). -Pueden preverse formas específicas de extinción o remoción en paralelo con el artículo 258 CC para el caso de los poderes, por ejemplo.

6 Comunicación al Registro Civil de oficio: Conforme al artículo 300 del Código Civil, “Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”. En igual sentido el artículo 4 y 77 LRC.

 

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Parque rural de Betancuria (Fuerteventura), En viagallica.com

 

Crítica al acta previa de conformación de voluntad tras la Ley 8/2021.

EL JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA CAPACIDAD DE LOS OTORGANTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA TRAS LA LEY 8/2021. CRÍTICA AL ACTA PREVIA DE CONFORMACIÓN DE VOLUNTAD

 ALBERTO MUÑOZ CALVO, REGISTRADOR DE MADRID  Y MIEMBRO DEL FORO JUSTICIA Y DISCAPACIDAD

  

Planteamiento.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el principio consagrado en el artículo 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, según el cual las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

La capacidad jurídica es una cualidad inherente a todo individuo, un atributo más de la personalidad que se identifica con la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones o, lo que es igual, para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas (vertiente estática del concepto), y que también implica, como aspecto novedoso, la legitimación para el ejercicio de esos derechos y obligaciones, para realizar acciones con eficacia jurídica y dar así vida a los actos jurídicos (vertiente dinámica del concepto, que equivale a la proyección de la capacidad sin limitación alguna).

La nueva concepción de la capacidad jurídica, como categoría única comprensiva de ambos aspectos, estático y dinámico, a que se ha hecho referencia, conlleva que sea muy poco riguroso seguir empleando entre los juristas el término capacidad de obrar, que equivaldría precisamente a la aptitud para el ejercicio de la capacidad jurídica, que hoy en día no admite ningún tipo de modulación, de tal modo que en la actual realidad normativa carece de sentido seguir hablando de circunstancias modificativas de la capacidad (entre las cuales la incapacitación suponía la negación misma de la capacidad), y ello con independencia de la capacidad mental o intelectual del sujeto.

Sobre este particular, resultan muy clarificadoras las palabras del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Comité de seguimiento de la Convención), observación general nº1 del año 2014, art. 12 (igual reconocimiento como persona ante la ley):

La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar)… La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones… El artículo 12 de la Convención deja en claro que el desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la capacidad para actuar). En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”.

Si esto es así, podríamos argumentar de forma simplista que los artículos 156.8º y 167 del Reglamento Notarial, al regular el juicio de capacidad que ha de emitir el notario en la autorización de la escritura pública, respecto de los otorgantes del acto o contrato de que se trate, y el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en cuanto a la calificación del registrador sobre la capacidad de esos otorgantes, contravienen las prescripciones de la Ley 8/2021, pues ninguno de estos dos profesionales puede poner en duda o cuestionar la plena capacidad jurídica de aquéllos.

No obstante, y sin perjuicio de reconocer la conveniencia de dar nueva redacción y adecuar terminológicamente todos estos preceptos conforme a los postulados de la reforma civil y procesal operada, es evidente que ese juicio notarial y esa calificación registral de la capacidad han de referirse a la vertiente dinámica de la capacidad, esto es, al modo en que la persona ejerce su capacidad jurídica a la hora de celebrar el negocio jurídico que se recoge en el instrumento notarial y que es objeto de inscripción en el Registro, bien sea por sí misma o, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención de 13 de diciembre de 2006, con el apoyo que pueda necesitar para que esa capacidad jurídica se proyecte y manifieste en la vida jurídica de una manera adecuada.

Así pues, la constancia del juicio de capacidad notarial según la fórmula tradicional antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 sigue siendo perfectamente válida y presupone, como es lógico, que la persona está ejercitando de modo autónomo su capacidad jurídica, siendo también correctas formulaciones más explícitas en este sentido, cuales pudieran ser que el compareciente “ejerce por sí mismo su capacidad jurídica”, o que se le juzga “con la aptitud necesaria para ejercer su capacidad jurídica” en el concreto acto que se está instrumentando, sin perjuicio de que cuando la persona precise excepcionalmente de apoyo para ese ejercicio sea necesario reflejar tal apoyo o auxilio en la formulación del juicio de capacidad.

El registrador no puede cuestionar en su calificación el juicio de capacidad, a menos que se hubiera prescindido de las medidas de apoyo formalmente constituidas en beneficio de la persona con discapacidad para posibilitar el ejercicio de su capacidad jurídica, que fueran precisas para la validez del negocio jurídico y preexistentes a su celebración. Es por ello por lo que, con buen criterio, dados los efectos sustantivos de la inscripción registral en la configuración y existencia de los derechos reales inmobiliarios (arts. 34 LH y 1473 CC), el legislador sanciona expresamente la existencia del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles (arts. 2.4º y 242 bis de la Ley Hipotecaria), en el que serán objeto de asiento las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de la persona, convirtiéndose así este Libro en un instrumento auxiliar de la calificación registral sobre el adecuado ejercicio de la capacidad de los otorgantes del negocio jurídico, en conformidad con el art.18 de la misma LH.

El juicio notarial de capacidad siempre ha constituido una fuerte presunción iuris tantum sobre la aptitud del sujeto para celebrar autónomamente el negocio jurídico, pero este juicio valorativo del notario no puede ser incontrovertible en todo caso ya que, al margen de la excepción apuntada de la posible preexistencia de apoyos externos formalmente constituidos (calificable por el registrador), el notario asume una grave responsabilidad, inherente a su importantísima función pública, a la hora de apreciar si concurre un consentimiento vinculante y libremente informado, que es presupuesto ineludible para la válida existencia del negocio (art. 1261 CC), sin cuya existencia debe denegar su intervención, conforme establece el artículo 145 del Reglamento Notarial.

 La capacidad jurídica proyectada a la vida jurídica se manifiesta siempre en la prestación de consentimiento y en la libre expresión de voluntad, que cristaliza en el otorgamiento de la escritura pública por parte de los sujetos interesados y en su correlativa autorización notarial. La escritura pública recoge declaraciones de voluntad y actos jurídicos que implican prestación de consentimiento (art. 144 RN), y por ello el notario debe realizar un cuidadoso análisis sobre si el otorgante comprende de manera adecuada la causa y las consecuencias de toda índole del negocio que pretende celebrar. La intervención notarial ejercida conforme a la lex artis garantiza la formación y existencia de esa voluntad negocial, de esa facultad necesaria para discernir suficientemente el contenido, alcance y efectos del concreto acto jurídico, en todos sus términos y condiciones.

 

¿Un acta previa del proceso de conformación de voluntad?

Ciertamente, tras la Ley 8/2021 el papel del notario como apoyo institucional en favor de las personas con discapacidad queda reforzado, tanto porque en la balanza entre el principio de autorregulación y heterorregulación en referencia al ejercicio de la capacidad jurídica siempre han de primar la voluntad, deseos y preferencias de la persona (y en este punto el notario ha de esforzarse especialmente en que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones), como por la acertada previsión del legislador al potenciar la figura de los poderes y mandatos preventivos (una alternativa real que permitirá en cierta manera descongestionar de trabajo a los juzgados, y una clara muestra del respeto a la autonomía de la voluntad de la persona, de la que tenemos magníficos modelos confeccionados por Inmaculada Espiñeira, publicados en esta página web).

Pero ello no es óbice para suponer que el juicio de capacidad notarial pueda convertirse en una presunción iuris et de iure que asegure en todo caso que la persona haya ejercido su capacidad de forma plenamente libre y consciente, al margen de cualquier abuso e influencia indebida y con el discernimiento necesario para la prestación del consentimiento negocial, sin perjuicio de que la demostrada preparación e implicación del notariado español garantice casi plenamente ese correcto ejercicio.

Por otra parte, en referencia al tema del que se está tratando se puede convenir sin polémica alguna en que los problemas prácticos que más dudas pueden suscitar a la hora de autorizar o no una escritura se circunscriben a algunos supuestos de discapacidad mental e intelectual, de los que el notario no es un perito experto con suficientes conocimientos al que se le pueda requerir profesionalmente una actuación cuyo desarrollo, con efectos plenamente garantistas, es más propia del ámbito de los juzgados especializados, y ello sin menoscabo del esmero que ha de exigírsele al fedatario público en el contexto de la nueva regulación.

Por todas las razones expuestas, entiendo que es profundamente desacertada la sugerencia del Consejo General del Notariado, de la que se han hecho eco diversos artículos también publicados en esta web de Notarios y Registradores, a propósito de la oportunidad de autorizar un acta previa que sirva de complemento o refuerzo para la posterior autorización de la escritura (en principio de poder o de testamento, pero extensible a otros supuestos) en la que pueda intervenir una persona respecto de la que se cuestione o se tengan dudas razonables acerca de su capacidad de discernimiento para manifestar libre y conscientemente su voluntad, pues además:

1.- Se desnaturaliza el juicio de capacidad que forma parte intrínseca y constituye la misma esencia y razón de ser de la escritura pública, juicio que ha de formularse escuetamente, sin necesidad de que se plasme en un acta aparte el proceso de conformación de voluntad, que a veces es muy complejo e independiente de las facultades intelectivas que pueda tener la persona. Este proceso queda siempre dentro de la actuación profesional que desarrolla el fedatario público y no tiene un reflejo interno dentro del protocolo notarial, a excepción quizás del supuesto contemplado expresamente por el ordenamiento jurídico de la llamada acta de transparencia material previa a la formalización del préstamo hipotecario, introducida por el art. 15 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo fundamento es, en definitiva, asegurar la existencia de un consentimiento libremente informado en la contratación del préstamo, gracias a la labor de asesoramiento del notario.

2.- Esta exótica acta de proceso de conformación de voluntad (entiendo que de naturaleza mixta, en parte de presencia, en parte de notoriedad y de manifestaciones, dentro de cuyo contenido se trataría de recoger diversos informes periciales, intervenciones, exámenes o entrevistas con la propia persona y las personas de su entorno) no solo no tiene base normativa alguna, sino que contraviene lo dispuesto por el artículo 198 RN en el que, en consonancia con el carácter esencialmente rogado de la función notarial, se establece la necesaria previa instancia de parte en todo caso para autorizar cualquier tipo de acta con carácter general, criterio que se corrobora en el art. 209 RN para el caso particular de las actas de notoriedad, y que solo se excepciona legalmente en determinados casos, como el mencionado de la Ley 5/2019.

3.- Y tampoco puede encontrar su acomodo en la dicción del art. 257 CC, que permite la autorización de un acta que acredite la situación de necesidad de apoyo que activa la eficacia de la medida de apoyo dispuesta por el sujeto al otorgar un poder de naturaleza preventiva, en la que se establece el juicio de notoriedad por parte del notario a estos efectos, además de la posibilidad de incorporar un informe pericial.

4.- El notario no puede autorizar de oficio esta acta, solo por considerarlo conveniente y con un exceso de celo profesional para justificar su actuación, con el pretexto de forzar ficticiamente un requerimiento inexistente de la persona que quiere celebrar un negocio jurídico determinado.

5.- Tampoco le es exigible asumir funciones más propias de los órganos judiciales (recuérdese que la Ley 8/2021 regula muy detalladamente un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que es el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad), con independencia de que el apoyo institucional que presta sea fundamental y venga reforzado por la nueva normativa.

6.- En este sentido, el reformado art. 25 de la Ley del Notariado facilita expresamente la accesibilidad de las personas con discapacidad a la hora de comparecer ante notario, permitiendo la utilización de los ajustes razonables e instrumentos que sean precisos para superar las limitaciones que les puedan aquejar, pero este precepto alude a la idea de accesibilidad universal que debe respetar todo servicio público, sin que sus previsiones puedan tener el mismo alcance que las del procedimiento del art. 42 bis b) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria para determinar con el máximo rigor las facultades volitivas del sujeto y su capacidad de autogobierno (procedimiento que prevé, aparte de la intervención del Ministerio Fiscal, la aportación de informes y de dictámenes periciales de los ámbitos social y sanitario, de la entidad pública que tenga encomendada la promoción de la autonomía personal y asistencia, y de la entidad del tercer sector habilitada para colaborar con la administración de justicia, así como la propuesta de pruebas en sentido amplio y, también, la comparecencia y entrevista de la persona con discapacidad y de sus familiares más cercanos).

7.- En último término, el reflejar en un acta de modo particular circunstancias como las que estamos tratando, además de ser innecesario y forzado, supone señalar a una persona por sus específicas características, otorgándole un trato singular y diferenciado (que solo se justificaría si se hiciera lo mismo con todas las personas, independientemente de sus posibles deficiencias), produciéndose paradójicamente un efecto estigmatizador que, desde luego, no puede ser la intención perseguida por el Consejo General del Notariado, plenamente sensibilizado con los principios de la Convención de Nueva York, entre los que están el de igualdad y no discriminación (art. 5) y el de igual reconocimiento como persona ante la ley (art.12).

 

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pp. 35-102
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pp. 183-231

 

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Ineficacia de los actos de la persona con discapacidad

INEFICACIA DE LOS ACTOS DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

 Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“-Pues ese ingenio francés se equivocaba -afirmó el señor Snitchey según buscaba algo en su maletín azul- como se equivoca usted por completo con esa forma suya de pensar, como le he dicho tantas veces. ¿Qué es eso de que no hay nada serio en la vida? ¿Qué es la ley entonces? – Un chiste- replicó el doctor. – ¿Ha tenido que acudir a ella alguna vez? -preguntó el señor Snitchey dejando de mirar en el maletín. -Nunca. -Pues si alguna vez lo hace, quizá cambie de opinión -dijo el otro. (Charles Dickens, “El hechizado y el trato con el fantasma” en “Cuentos de Navidad”).

 

SUMARIO:

I.- ¿Por qué este título?

II.- El régimen jurídico de la ineficacia: de lo general a lo singular.

III.- Critica.

Notas

Enlaces

 

I.- ¿Por qué este título?

Al hablar de la ineficacia de los actos jurídicos de la persona con discapacidad me estoy refiriendo a los que esta ejecuta por si, con apoyos o sin ellos, en el ejercicio de su capacidad jurídica, con lo que excluyo aquellos otros ejecutados por el curador o guardador de hecho con facultades representativas derivadas de la ley o conferidas judicialmente, así como los supuestos de representación voluntaria, sea o no preventiva. Esta es la intención inicial, aunque en su desarrollo existan desviaciones obligadas por la argumentación.

Esta delimitación que hago está también en la ley misma, véase sino el art. 1302 que al regular el ejercicio de la acción de anulabilidad distingue entre la demanda interpuesta por la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, y la presentada por la persona a quien hubiera correspondido prestar el apoyo, distinción que alcanza también a los fundamentos de las mismas.

El estudio queda limitado, de una parte, al derecho interno, obviando cuestiones de derecho internacional privado e interregional, y de otra, al Código civil Español, a salvo, claro está, que la hermenéutica exija otra cosa.

Se excluye la complejidad subjetiva referida esta a los negocios jurídicos en los que ambas partes son personas con discapacidad, lo que ciertamente es real, piénsese, por ejemplo, en el matrimonio y, sobre todo, en las uniones de hecho (1); ello no obstante si el iter discursivo lo exigiere se abordaría en superficie esta cuestión.

 

II.- El régimen jurídico de la ineficacia: de lo general a lo singular.

La capacidad es inherente a la persona desde el momento mismo de su nacimiento (arts 29 y 30) pero no así el ejercicio de la misma que exige la mayoría de edad salvo las excepciones legalmente previstas que operan en un doble campo, uno referido al ejercicio de su capacidad jurídica por los menores de edad y otro referido a los mayores de edad, ampliando o limitando el ejercicio de esa capacidad jurídica; puede citarse, a título de ejemplo, para el primer caso, el testamento otorgado por el menor de edad mayor de catorce años (art. 663) y para el segundo la exigencia de que el adoptante sea mayor de veinticinco años (art. 175).

Se habrá observado que no he hecho referencia alguna a la discapacidad lo que obliga a considerar que la persona que se encuentra en esa situación queda sometida, por vía de principio, al régimen general expuesto, consideración esta que, como se verá, es olvidada, en ocasiones, por el legislador.

Y esto es así porque la discapacidad, como expuse en su día (2), no constituye un estado civil, lo que no es óbice para que la ley tenga determinadas previsiones dirigidas a garantizar a la persona con discapacidad el principio constitucional de igualdad (art. 14 C) en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Lo expuesto hasta ahora permite asumir el régimen jurídico de la ineficacia de los actos realizados por la persona con discapacidad y cuyo estudio queda sistematizado así:

1.- Las manifestaciones generales de la ineficacia negocial: Son las clásicas, referidas a la nulidad, anulabilidad y rescisión, limitadas, todas ellas, por el principio de conservación del negocio jurídico y que tienen en común su carácter originario y ello explica que no se incluya entre las mismas las sobrevenidas que son las que afectan a la subsistencia del negocio jurídico, válidamente nacido, como sería el caso de la resolución, unilateral o bilateral, paccionada o no, con exclusión de los negocios jurídicos consumados que son de imposible resolución, y propia aquella de los negocios de tracto sucesivo como podría ser el contrato de suministro y es que este tipo contractual supone una constante y sucesiva declaración de voluntad, por hechos concluyentes, una vez vencido el plazo que se hubiere podido pactar, diríamos como un contrato nuevo aunque per relationem y con historia, contrato nuevo al que se aplicaría la normativa general por lo que se haría tránsito a todo lo anterior y lo que sigue.

2.- Las causas de la ineficacia: Precisado lo anterior, las causas pueden ser generales y específicas de la discapacidad.

Las generales, cifradas en la nulidad, requieren poca reflexión, y son aquellas que sanciona el art. 1261; estas causas son comunes a toda persona y negocio jurídico.

Las específicas, tienen su sede en la anulabilidad y se concretan en el art. 1301:

La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezara a correr:

4º. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueren precisas, desde la celebración del contrato.”.

La causa es pues única, prescindir de la medida de apoyo cuando fuere precisa.

¿Se agota aquí el causalismo? La respuesta tal vez sea negativa, hay más causas, como sugiere, en principio, el art. 1302.3 párrafo segundo que, al regular la legitimación para ejercitar la acción de anulabilidad, incluye a la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo …cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Sin embargo, ante esa respuesta negativa, una lectura pausada indica que solo hay una causa de anulabilidad, ya mencionada, y dos causas nuevas de ineficacia, una que se introduce en la nulidad por la vía del dolo y otra que penetra en la rescisión por el camino del daño patrimonial con toda la problemática que ello entraña, implicando ambas una vulneración de los principios de igualdad en la contratación y de la buena fe (la fides romana, hoy tan infrecuente, incluso en el templo de la Ley).

Se observa en la literalidad del precepto, párrafo segundo (recuerdo art. 1302.3), cuando se compara con el art. 1301.4º y con su párrafo primero, que ya no adjetiva las medidas de apoyo al no exigir que estas sean “precisas” cuando la acción se ejercita por el titular de estas medidas.

¿Tendremos que atenernos a la literalidad de la norma o la falta de adjetivación será atribuible a un lapsus del legislador? Me inclino por lo primero al exigirlo así el abuso fraudulento con notorias proximidades al ilícito penal que es asumido por el dolo con su correspondiente acción de nulidad y el quebrantamiento del principio de igualdad en la contratación, con resultado patrimonial lesivo al que se hace frente con la acción pauliana. Se insistirá sobre este punto, crucial en el nuevo régimen.

¿Cuándo ha de considerarse que la otra parte contratante fuera conocedora de la existencia de las medidas de apoyo? La interpretación ha de ser amplia a fin de que el principio de igualdad sea efectivo en todas sus consecuencias y así la acción prosperará cuando la otra parte contratante fuera conocedor o debiera conocer la existencia de esas medidas de apoyo, siendo determinante para ello la doctrina de las apariencias posesorias que cuenta con antecedentes jurisprudenciales y legislativos (sentencia TS, sala 1ª de 2 de julio de 1987, cambio de sexo, aplica los arts 440 y 446 sobre posesión), manifestándose hoy esta doctrina en el art.56 al exigir, en la tramitación del acta o expediente matrimonial dictamen médico “Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presente una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial”.

Quiero decir con ello que no tanto como dice el precepto invocado, pero si un algo: cuando la evidencia aparente así lo exija. Piénsese, aunque parezca extravagante, en los signos aparentes de servidumbre del artículo 541.

3.- Legitimación procesal y acciones: Se ha hecho ya una referencia, aunque no directa, a ello.

La legitimación está regulada en el art. 1302 en relación con el 1301 de los que resulta:

  1. Que asiste la acción a la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, prescindiendo, en la contratación, de las medidas de apoyo cuando fueren precisas. ¿Significa ello que, si las medidas no son precisas, se priva a esa persona del ejercicio de otras acciones? Sin duda la respuesta es negativa y le asisten las acciones de nulidad y rescisorias, así como una posible modalidad de las que derivan del enriquecimiento sin causa por injusto (causa torpe). Concreto: si las medidas no son precisas, la acción de anulabilidad no puede prosperar, otras acciones sí; insistiré sobre ello.
  2. Que asiste la acción a los herederos de la persona con discapacidad, siempre que la acción este viva, no caducada, cualquiera que sea la situación procesal, así lo reconoce el art. 1302.3, reconocimiento innecesario ya que estas patologías negociales, sus acciones, no tienen carácter personalísimo por lo que estarían y están bajo la cobertura genérica de los arts 659, 661 y 1257.
  3. Que asiste la acción también a la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo, solo cuando la otra parte contratante fuera conocedora de la existencia de dichas medidas o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta. El primer supuesto es un caso dudoso entre la nulidad y la anulabilidad y el segundo de rescisión cuya lesión es indeterminada en su cuantía, a diferencia del caso previsto en el art. 1291.1º.
  4. Me remito en cuanto a los apoyos y al conocimiento de los mismos a lo comentado anteriormente.
  5. Los efectos específicos de la acción de anulabilidad los determinan los arts 1304 y 1314 en cuanto a la restitutio in integrum.
  6. Caducidad de la acción de anulabilidad: Cuatro años computados desde la celebración del contrato. Las acciones de nulidad y rescisoria siguen su régimen específico.
  7. Una pregunta reiterada para la que solicito atención: ¿Por qué se exige para el ejercicio de la acción por la persona con discapacidad que las medidas de apoyo omitidas sean precisas y no así para la acción ejercitada por quien debió prestar esas medidas? La respuesta, inicial, podría ser que las acciones ejercitadas por la persona depositaria de los apoyos no son acciones de anulabilidad y entran en el campo de la nulidad y la rescisión; la respuesta sin embargo es y está, dada la política jurídica de la Convención de Nueva York, seguida por la ley de reforma, en la doctrina de los propios actos (Los propios actos de la persona con discapacidad y es que la persona con discapacidad, si los apoyos no son precisos, no puede ir contra sus propios actos; eso sí que es igualdad, como cualquier otro sujeto, para lo bueno y para lo menos bueno). Este es, a mi juicio, el centro de gravedad de la reforma, la pretensión de que la persona con discapacidad, en la medida de lo posible, actúe por sí misma y sea responsable de sus actos siempre que las medidas de apoyo no fueren precisas.
  8. Una aclaración obligada: Todo cuanto aquí y ahora se ha dicho está referido a la vida negocial en general pero es obligado reconocer que la vida del instrumento público, aunque se someta al mismo régimen, es muy otra: el control notarial de legalidad, con el juicio de capacidad y calificación, el apoyo que en sí mismo supone, ofrece una seguridad que en buena medida evita las causas que puedan fundamentar el ejercicio de acciones en lo relativo al consentimiento, piénsese además en el consentimiento informado al que el notario está obligado. Esto es la justicia preventiva, esto es la seguridad jurídica garante del ejercicio de su capacidad jurídica por la persona con discapacidad. Así las cosas, traigo a colación las certeras palabras de Joaquín Costa: “Notarias abiertas, Juzgados cerrados”.

 

III.- Critica.

La valoración de la profunda reforma introducida por la ley 8/2021, de 2 de junio, aunque cargada de buenas intenciones, no es del todo satisfactoria y no lo es en lo aquí tratado y en su conjunto, por exceso, creando la confusión, y por defecto, olvidando algún principio de los que sanciona la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2005.

Sirva de lo dicho los siguientes ejemplos:

  1. La duda generada en cuanto a la naturaleza de las acciones y como consecuencia su respectivo régimen jurídico especialmente en la fijación del dies a quo para el computo del término de caducidad de la acción y las consecuencias que se derivan según la calificación. La cuestión planteada es distinta para la acción de nulidad que como tal es imprescriptible.
  2. La salvaje retroactividad, ajena a la Convención de Nueva York y al espíritu de nuestra Constitución, con la que se castiga a la sustitución ejemplar en la disposición transitoria 4ª de la Ley de reforma 8/2021, de 2 de junio (3) y ello sin considerar el gravísimo daño que se ha causado al ascendiente de la persona con discapacidad, daño moral y material.
  3. Lo innecesario del art. 665, por discriminatorio, teniendo en cuenta la garantía que supone el juicio notarial de capacidad, para el testamento otorgado por la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, que, aunque novedosos, siempre han existido.
  4. En fin, que en sede de anulabilidad especifica se regule en un mismo artículo y con similar régimen, los negocios jurídicos otorgados por el menor de edad y la persona con discapacidad, como se detecta en los arts 1302.4, 1304 y 1314, lo que es contrario a la estética jurídica y a los nuevos principios que rigen esta materia.
  5. Y así son las cosas porque el templo de la ley, con tantos sucedáneos (Decretos leyes), amenaza ruina. Tendrá razón el doctor cuando contestó a la pregunta “¿Qué es la ley entonces?” y se despachó así de claro “Un chiste”.

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Alicante 21 de marzo de 2022

 

ADVERTENCIA

Todos los artículos citados, salvo especificación, son del Código Civil Español.

NOTAS

  1. No se olvide que las uniones de hecho son de naturaleza fáctica en cuanto no producen vinculo, pero si consecuencias jurídicas. Vide mi ponencia en el Segundo Congreso Europeo de Derecho de Familia, “Uniones de Hecho: Ética, Estética y Derecho”, Boletín del Colegio Notarial de Granada.
  2. Mi trabajo “Una sorprendente revocación testamentaria: Discapacidad”, notariosyregistradoresww.com.
  3. Vide in supra.

ABREVIATURAS

C – Constitución Española.

BIBLIOGRAFIA

Girón Tena R., “El régimen de ineficacia de los contratos celebrados sin apoyo por las personas con discapacidad”, El Notario del Siglo XXI, nº 101.

 

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¡Llega la primavera 2022! Por Raquel Laguillo.

Modelo notarial de Medida voluntaria de apoyo asistencial vinculante (autoimpuesta)

MEDIDA VOLUNTARIA DE APOYO ASISTENCIAL VINCULANTE (AUTOIMPUESTA)

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

BREVE EXPLICACIÓN:

Constitución de un régimen de apoyo voluntario, diseñado con carácter vinculante por la persona que lo ha establecido en su propio interés  y en el de su entorno- persona que tiene trastornos de conducta o adicciones que ponen en riego su estabilidad económica, su patrimonio-, persona que tiene juicio de discernimiento y que de forma voluntaria se autoimpone un régimen de apoyo obligatorio para la realización de determinados actos y negocios jurídicos, más o menos extensos, condicionando su revocación a ciertas salvaguardas de manera que la medida no pueda revocarse “ad nutum”, “a voluntad” de la persona que las ha dispuesto.

Tiene su encaje en el artículo 250 CC, pues compete a la persona con discapacidad -entendido este término en sentido amplio- designar quién debe prestarle apoyo y con qué alcance y es la persona en ejercicio de su capacidad y conforme a su voluntad libremente expresada quien se autoimpone la limitación de no poder revocar el régimen de apoyo o actuar prescindiendo del mismo.

En este modelo se condiciona la revocación a ciertas salvaguardas, escritura pública, comparecencia de la persona que ha establecido el régimen de apoyo y concurrencia y asentimiento (dictamen) de especialistas que determinen la innecesariedad o en su caso, la dulcificación del régimen jurídico de apoyo vinculante autoimpuesto.

 

MODELO:

NUMERO**

En**, mi residencia a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

 COMPARECEN:

De una parte:

Doña A** (persona que constituye el régimen jurídico de apoyo)

De otra parte, sus (hermanos)

Don B**

Doña C**

Las circunstancias personales resultan de sus manifestaciones.

Intervienen en su propio nombre y derecho.

Les identifico, de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 23 de la Ley del Notariado, por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura de MEDIDA DE APOYO VOLUNTARIA ASISTENCIAL VINCULANTE y, previa manifestación de la firme voluntad de Doña A**, procedo a redactar esta escritura, y como antecedentes

  EXPONEN:

I.- Declara doña A que es natural de **, provincia de ** donde nació el día **, hija de don** y doña**, estado civil** soltera y sin descendientes.

Reside habitualmente en España, en la Comunidad **, en el domicilio indicado, tiene nacionalidad española y vecindad civil **.

II.- Manifiesta doña A su firme y libre voluntad de recabar el apoyo obligatorio de cualquiera de sus hermanos don B y doña C para la realización de los actos y negocios jurídicos que se dirán.

 Me hace entrega de un dictamen sobre su estado de salud para incorporar a la matriz que no reproduciré en las copias para preservar su intimidad.

III.- Declara doña A que precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad en los términos que se detallan, y que establece el régimen de apoyo voluntariamente en su propio beneficio.

IV.- Esto expuesto,

  O T O R G A N:

PRIMERO. – Doña A en ejercicio de su capacidad y por voluntad propia recabará el consentimiento de cualquiera de sus hermanos don B o doña C para la gestión, administración ordinaria y extraordinaria y disposición de sus bienes.

SEGUNDO.- Se exceptúa de dicho régimen jurídico de apoyo autoimpuesto, la cantidad de ** euros mensuales que se actualizará cada año según IPC u otro baremo que lo sustituya, cantidad que cualquiera de sus hermanos (personas que le prestan apoyo) ingresarán en una cuenta titularidad de doña A y que estima suficiente para atender sus gastos personales.

TERCERO.- Don B y doña C aceptan este encargo y se comprometen a prestar apoyo atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de doña A aquí manifestadas y actuar en su beneficio.

CUARTO.- Revocación de la medida.- Para poder revocar la citada medida será preciso el otorgamiento de escritura pública de revocación en la que comparezca doña A y dos especialistas del ámbito sanitario y social que dictaminen que la enfermedad/trastorno/hábito/causa que impedía a doña A un adecuado ejercicio autónomo de su capacidad ha desaparecido o está controlado medicamente o con apoyo psicosocial, siendo innecesaria la medida autoimpuesta.

QUINTO.- REVISIÓN DE LA MEDIDA.- Se fija como plazo de REVISIÓN DE LA MEDIDA autoimpuesta y establecida en la presente escritura el de DIECIOCHO MESES a contar desde este otorgamiento, momento en el cual podrá prorrogarse o atenuarse otorgando mayor autonomía a la disponente en el ejercicio de su capacidad, con la finalidad de que en todo momento se ajuste a su situación y necesidades.

Cualquier modificación de la medida adoptada deberá constar en escritura pública que será otorgada por la disponente y dos profesionales que dictaminen sobre la conveniencia de los términos de la modificación y que será notificada a don B y doña C.

 Yo, la notaria, procederé a comunicar de oficio este otorgamiento al Registro civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 párrafo cuarto del Código Civil y a petición de Doña A comunicaré esta medida al Registro de la propiedad**.

Reservas y advertencias legales. Cláusula de datos personales.

Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del contenido, alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada, la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, capacidad y autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica para este otorgamiento y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y que queda extendida en… 

 

ENLACES:

MODELOS NOTARIALES EN GENERAL:

SECCIÓN AULA SOCIAL

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Percebeiros en la Isla de Ons. Por agarazo. https://frescoydelmar.com/blog/los-percebeiros-y-los-percebes-gallegos/

 

Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2021. Autocontratación. Ley Discapacidad-7.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Autocontratación.
  2. Cláusula penal.
  3. Inscripción de aguas.
  4. Identificación geográfica de las fincas registrales.

INFORME ESPECIAL.

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- AUTOCONTRATACIÓN.

CIVIL. T.24.

1 Supuestos: Hay auto contratación (i) cuando en un contrato una persona interviene en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, (ii) o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico, por ejemplo, a la sociedad vendedora y a la sociedad compradora (cfr. artículos 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio).

2 Efectos del autocontrato no autorizado: Ante un supuesto de auto contrato no autorizado el negocio celebrado será considerado nulo sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.º del Código Civil). (cfr., entre otras, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 2000, 13 de febrero y 31 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2016 y 24 de julio de 2019).

3 Autorización para autocontratar: Se requiere licencia o autorización especial, o que la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato.

Sin embargo, en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el autocontrato ni el conflicto de intereses.

Hechos: En una escritura de compraventa la sociedad vendedora está representada por uno de los liquidadores solidarios y la sociedad compradora lo está por la misma persona que actúa en calidad de administrador único. Se da la circunstancia de que la sociedad compradora autorizó al administrador para llevar a cabo esta compraventa.

Solución: “Es indiscutible que una misma persona representa a dos sociedades con intereses contrapuestos (los de la parte vendedora y los de la parte compradora), con riesgo de quiebra de la objetividad del representante y con el consiguiente menoscabo del interés protegido de ambas partes o de alguna de ellas. Por ello, no es suficiente que ese riesgo haya sido conjurado por una sola de las sociedades representadas (la compradora), sino que es necesaria la adicional autorización por parte de la sociedad vendedora”.

 Resolución de 6 de mayo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8616 – 9 págs. – 259 KB) Otros formato.

 

2.- OBLIGACIONES ACCESORIAS. LA CLÁUSULA PENAL: VALIDEZ DEL PACTO QUE EXCLUYE LA MODERACIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 54.

La moderación judicial prevista en el artículo 1154 CC puede excluirse por pacto en los términos siguientes:

1 Según la jurisprudencia más reciente, la moderación de la cláusula penal es renunciable por pacto expreso en el que, de forma inequívoca, convengan la exclusión de la moderación de la pena (ex. art. 1154).

La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y el efecto vinculante de lo pactado («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC). [SSTS de 7 de abril de 2014, 2 y 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018. Recientemente SSTS números 341/2020, de 23 de junio, 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero].

2 La moderación judicial del artículo 1154 CC procede cuando se ha pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor sólo cumple parcial o extemporáneamente.

Por tanto, no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto en el marco de una relación contractual.

3 Se exceptúa el caso de que fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que el pago de la parte del precio que quedó aplazado se garantizó mediante la siguiente condición resolutoria: «Tercera. Condición resolutoria (artículo 1504 código civil). A) El impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible. En caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho. Para proceder a la resolución y obtener la reinscripción a favor del transmitente, la parte vendedora deberá cumplir los siguientes requisitos: 1.º Presentar el título de adquisición. 2.º Notificar judicial o notarialmente a la parte deudora la resolución de la venta por falta de pago del precio en los términos establecidos en esta escritura. 3.º Que la parte compradora consienta expresamente o, al menos, no se oponga a la resolución de la venta invocando que falta algún presupuesto de la misma (…)».

Solución: En este caso debe acreditarse la consignación de las cantidades retenidas en concepto de cláusula penal porque no se ha pactado la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación.

Resolución de 11 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-8624 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

 

3.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS.

HIPOTECARIO. Notarias: T.34. Registros: T. 38.

La legislación hipotecaria tiene en cuenta la coexistencia de aguas públicas y privadas y ha regulado tanto la inscripción de las concesiones administrativas de las primeras, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, como la inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas. (RR 18 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2019).

 Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua: a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad; b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada; c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos); d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia; e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

 En el presente caso, estamos ante un derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca, como así se infiere de su descripción como tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de la Heredad (…) en término de Valsequillo de Gran Canaria», por lo que es necesaria su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente. Este defecto debe igualmente ser confirmado.

Hechos: Se presenta una escritura autorizada en 1986 para inmatricular una finca junto con unas horas de agua conforme al artículo 205 LH. Se cuestiona si para inscribir las horas de agua hace falta la previa inscripción del heredamiento en el registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad.

Solución: Para la inscripción del derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca (concretamente se trata de una tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de una Heredad se necesita su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente.

Así resulta de las exigencias del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que expresamente establece lo siguiente en su párrafo primero: «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».

Resolución de 15 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-7414 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES.

HIPOTECARIO. Notarias: T.15. Registros: T. 18.

Notas:

1 Incorporación de la representación gráfica georreferenciada de la finca como operación independiente: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que completa su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 Efectos de la incorporación: La incorporación de la representación gráfica tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

3 Regulación: Según el artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Este procedimiento es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

4. Dudas fundadas: En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Las dudas pueden referirse: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público. (ii) A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas. (iii) o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En todo caso la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador».

La circunstancia de no existir oposición de los colindante no es suficiente por si sola para excluir las dudas fundadas.

Resolución de 30 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8323 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (7)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR.

CIVIL. TEMA 98.

ANTECEDENTES.

El defensor judicial es introducido por el Código Civil (1889) y supuso un cambio en la denominación tradicional, que se refería al curador ad litem o curador para pleitos, expresión también empleada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. El curador para pleitos es, pues, el precedente del defensor judicial[1].

REGULACIÓN.

Arts. 235 y 236 CC (Cap. II del Título IX del Libro Primero).

La redacción ahora derogada regulaba unitariamente el defensor judicial de los menores de edad y de las personas con discapacidad (incapacitados según la terminología empleada por el texto actualmente derogado). Sin embargo, tras la Ley 8 /2021, de 2 de junio ambos supuestos se regulan separadamente, si bien en el caso de los menores hay una remisión en el artículo 236 a la regulación del defensor judicial de las personas con discapacidad.

 En virtud de esta remisión serán de aplicación los artículos 297 y 298 CC sobre causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como el régimen de venta de bienes y la posibilidad de dispensar de la obligación de subasta pública (LORA-TAMAYO).

Mención especial merece el caso del defensor judicial de los menores emancipados (Arts. 247 y 248 CC), al que luego nos referiremos.

CONCEPTO Y CARACTERES.

El defensor judicial de los menores de edad es una institución de guarda y protección de carácter subsidiario, temporal, de jurisdicción voluntaria y compatible con las instituciones protectoras estables (patria potestad y tutela).

1 Carácter subsidiario: La subsidiariedad deriva precisamente de su compatibilidad con las instituciones protectoras estables, a las que suple en determinados casos.

2 Carácter temporal o transitorio: La temporalidad deriva igualmente de su coetaneidad o compatibilidad con las instituciones estables, a las que suple sólo en aquellas situaciones legalmente previstas.

Este carácter temporal no implica que necesariamente se deba limitar a una actuación concreta, pues conforme al artículo 250 CC se puede nombrar de forma ocasional aunque sea recurrente. En el mismo sentido se puede citar el artículo 235 CC, que prevé su nombramiento por el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo representante legal o hasta que cese la causa de imposibilidad. En todos los casos el alcance de sus funciones vendrá determinado judicialmente.

3 Cargo de jurisdicción voluntaria: Tanto su nombramiento como sus facultades, que deben adaptarse a cada caso concreto, se hará mediante resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil)[2].

CASOS EN LOS QUE PROCEDE.

Las causas tradicionales para el nombramiento de defensor judicial han sido la existencia de un conflicto de intereses y la imposibilidad de los representantes legales para desempeñar sus funciones.

El actual artículo 235 CC (…) señala las siguientes:

1 Conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales: Para que proceda el nombramiento de defensor judicial es necesario que exista conflicto con todos los representantes legales del menor, porque, caso de haberlo sólo con alguno de ellos, corresponderá al otro la representación del menor.

2 No desempeño de funciones por el representante legal: En tales casos el nombramiento durará hasta que cese la causa que impide la actuación del representante legal, o bien hasta que sea designada otra persona. Las causas no está tasadas sino que serán las que en cada caso concurran (pasividad, ausencia, renuncia, remoción, etc).

Se complementa este apartado con lo dispuesto en el artículo 27 LJV, que contempla su nombramiento para el caso de que el menor sea demandado en juicio o cuando siendo demandante se le pudiera producir un grave perjuicio de no promover en su nombre la demanda, situaciones que pueden derivar de la negativa de los representantes legales o de su imposibilidad de hecho. También procederá su nombramiento para que el menor pueda litigar contra sus representantes legales.

En la esfera notarial cabe destacar que en los expediente sucesorios (…).

FACULTADES.

1 Como se ha dicho anteriormente, las facultades del defensor judicial se concretarán en su nombramiento y deben constar en la resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil).

 Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 30 LJV que en la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con

determinación de las atribuciones que le confiera.

2 El Código Civil contempla concretamente el caso de venta y el de la partición:

Venta (Art. 298 CC): La regla general es que la venta debe hacerse mediante subasta pública Salvo que sea dispensado en el acto del nombramiento y con fijación de un precio mínimo. Realizada la venta, el defensor deberá rendir cuentas de ello.

Partición de herencia (Art. 289 CC): Igual que sucede con la venta, la partición con intervención de defensor judicial debe obtener la aprobación judicial salvo dispensa en el acto de su nombramiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU NOMBRAMIENTO.

Según el artículo 28 LJV será competente el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del “Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial”.

El procedimiento se inicia “de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste”.

No es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador para la tramitación de este expediente.

HABILITACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL.

 Se trata de dos figuras íntimamente unidas pues la habilitación de un defensor judicial supone un nombramiento provisional que conduce al ulterior nombramiento de defensor judicial. En este sentido, el apartado 2 del art. 27 LJV dice que se aplicaran las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial[3].

Este carácter provisional o de primera medida parece tener su fundamento en la urgencia que supone la necesidad de atender de forma inmediata la situación que se plantea cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad es demando o debe demandar, y, caso de no hacerlo, puede derivarse un gran perjuicio al no hacerlo por ausencia, imposibilidad o negativa de sus representantes legales.

A la misma necesidad responde el artículo 29 LJV al disponer que “Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.

En el caso de que el menor o persona con discapacidad haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial”.

EXTINCIÓN DEL CARGO. RENDICIÓN DE CUENTAS, EXCUSA Y REMOCIÓN.

Según el artículo 31 LJV, el defensor judicial deberá comunicar al órgano judicial la desaparición de la causa que motivó su nombramiento. También deberá comunicar cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.

Según el artículo 32 LJV, “Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente”.         

DEFENSOR JUDICIAL PERSONA JURÍDICA.

Que pueda ser designada una persona jurídica no parece plantear duda alguna si tenemos en cuenta lo dispuesto para los casos de tutela y curatela, independientemente de que sea una medida más o menos práctica para una actuación ocasional.

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR EMANCIPADO

El defensor judicial intervendrá complementado la capacidad del menor emancipado a falta de los progenitores para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (Art. 247 CC).

Igual criterio se establece en el artículo 248 CC para el caso del menor emancipado casado cuando el otro cónyuge es menor de edad también y a falta de progenitores.

 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

1 Según el artículo 30 LJV apartado 3 “El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción”. Este apartado C) se refiere al caso de Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

2 Conforme al artículo 4 apartado 13 de la LRC, también accede al Registro Civil “…13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.”.


[1] Las figuras de protección de los menores fueron conocidas en nuestro Derecho histórico. Así ocurre, por ejemplo, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, donde se hablaba del guardador de los huérfanos. Las Partidas, siguiendo el precedente romano, fijan como medidas protectoras la tutela y la curatela, y lo mismo sucede en la LE Civil de 1885, que distinguió entre curadores de bienes, curadores ejemplares y curadores para pleitos, terminología que pasó a la LECivil de 1881, que limitaba la función del curador para pleitos a la actuación procesal. Según MANRESA, para su nombramiento eran aplicables las normas de la LE Civil previstas para el curador para pleitos (MANRESA).

El Código Civil, sin embargo, suprime la curatela e introdujo la figura del protutor y del consejo de familia, a la vez que también introduce la figura del defensor judicial (art. 165 CC) para los casos de conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores.

Sobre el defensor judicial dice MANRESA que “es un cargo análogo al curador ad litem de nuestro antiguo derecho; el Código no reconoce este cargo y lo suple con el defensor, en la necesidad de atender a la defensa del hijo en cualquier asunto en que su interés sea opuesto al del padre o madre…”.

[2] Artículo 30. Comparecencia y resolución.

1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con discapacidad si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.

[3] Artículo 27. Ámbito de aplicación.

Artículo 27. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.

b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.

c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2021. Título material y formal en herencias. Ley Discapacidad-6

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Testamento. Capacidad del testador. Juicio de capacidad.
  2. Legado. Entrega.
  3. Recurso gubernativo

TEMA DEL MES:

  • Título material y formal. Testamento y declaración notarial de herederos.

CUESTIONARIO PRÁCTICO:

  1. Testamento
  2. Legado

INFORME ESPECIAL;

  • Medidas de apoyo (General).

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- TESTAMENTO. CAPACIDAD DEL TESTADOR. JUICIO DE CAPACIDAD.

CIVIL. T.104.

Resumen: Conforme a la Resolución: (i) El testamento es personalísimo. (ii) No se puede hacer testamento por otro ni exigir que el testador sea asistido por un tercero (curador). (iii) Juicio de capacidad: El notario es el encargado de garantizar el cumplimiento del artículo 12 de la Convención asistiendo a los testadores que presentan dificultades de comprensión, y será quien, en último caso, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento.

La Resolución aborda el tema del juicio de capacidad notarial en caso de testamento otorgado por persona sujeta a curatela. En el caso de la Resolución la Sentencia de modificación de capacidad (dictada al amparo de la legislación anterior) declara la imposibilidad de realizar actos de disposición y establece la necesaria intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”.

La doctrina de esta Resolución es de total actualidad tras las modificaciones incorporadas a nuestro Derecho por la Ley 8/2021:

Art. 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 Juicio de capacidad:

Sobre el notario recae la responsabilidad del juicio de capacidad del testador, juicio que, en su caso, sólo a los tribunales de justicia compete revisar, pues sólo ellos pueden declarar la nulidad de un testamento.

Mientras eso no tenga lugar, y como acertadamente indica el notario en sus alegaciones, «… el testamento que constituye el título de la sucesión ha de considerarse válido como consecuencia del juicio de capacidad del Notario autorizante.

2 Carácter personalísimo del testamento:

 El testamento es un acto personalísimo, es más, es “el acto personalísimo por excelencia” (como también lo era el testamento otorgado en caso de intervalo lúcido, aunque asistieran facultativos al otorgamiento, supuesto previsto en la regulación anterior: Art. 665 CC).

3 Diferencia entre el testamento y los actos inter vivos:

“Deberá tenerse en cuenta que no todas las transmisiones patrimoniales son iguales. Las realizadas en vida del causante pueden comprometer los intereses del incapaz, pero no ocurre lo mismo con las disposiciones mortis causa. Hacer testamento, en principio, no entraña riesgo propio, pues sus efectos económicos se despliegan post mortem y sobre terceros. Otra razón más para excluir tal acto jurídico de la relación de inhabilitaciones generales. Máxime cuando, al ser en general un acto personalísimo, nadie puede hacer testamento por el interesado (artículos 670 y 671 del Código Civil). Es más, aun con la privación, se ha llegado a sostener que el testamento podría ser válido si el sujeto tiene un intervalo de lucidez en el momento del otorgamiento (sentencia del Tribunal Supremo 479/1994, de 20 de mayo”.

Resolución de 25 de febrero de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

2.- LEGADOS. ENTREGA.

CIVIL: T.115.

HIPOTECARIO: Notarias: T.40. Registros: T. 45.

Resumen: (i) La entrega del legado de cosa específica y determinada es requisito para transmitir la posesión y para la inscripción. (ii) Como regla general el legatario no puede ocupar por sí mismo la cosa legada, salvo excepciones. (iii) El acta de notoriedad es medio idóneo para acreditar la posesión del legatario al abrirse la sucesión.

La entrega del legado de cosa específica y determinada es obligada no sólo a los efectos de transmitir la posesión del bien, sino que también es un requisito para su inscripción, requisito obligado desde la Ley Hipotecaria de 1861. (RR. de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).

Conforme al artículo 885 CC, el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos.

 Esta regla general se exceptúa (i) en los casos de autorización al legatario para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos, (ii) o cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

Mediante acta de notoriedad (209 RN) se puede acreditar la posesión continuada de la cosa legada en el concepto que corresponda y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

3.- RECURSO GUBERNATIVO.

Recuerda que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

Resolución de 4 de marzo de 2021

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TEMA DEL MES:

TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.

TESTAMENTO Y DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS.

CIVIL. TEMA 116.

HIPOTECARIO: Notarias: T.3. Registros: T.4.

Resumen: (i) Titulo material es el acto o contrato y título formal es el documento soporte del título material. (ii) El testamento es título material y formal mientras que la declaración notarial de herederos es título formal. 

I TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.

Título material es el acto, contrato o negocio jurídico que constituye la causa de las relaciones jurídicas de cualquier tipo, ya sean constitutivas, modificativas o extintivas, ya con efectos obligacionales o dispositivos.

Título formal es el documento que constituye el soporte de los actos, contratos o negocios jurídicos que constituyen el título material.

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos materiales: “Los títulos traslativos o declarativos del dominio…o derechos reales”; “Los títulos en que constituyan, reconozcan, transmitan o extingan derechos…”.

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos formales: “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública…”.

Los artículos 17 y 17 bis de la Ley del Notariado también reflejan la diferencia entre título material y formal:

 Artículo 17: “Las escrituras públicas tienen como contenido (…) los contratos y negocios jurídicos de todas clases”.

 Artículo 17 bis 2 b): “Los documentos públicos (…) en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro…”

II ARTÍCULO 14 LEY HIPOTECARIA.

El párrafo primero del artículo 14 de la Ley Hipotecaria incluye como títulos de la sucesión a los efectos del Registro, el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos.

La proyección sobre el artículo 14 LH de la diferencia entre título formal y material tiene importantes consecuencias para fijar la función y los efectos del testamento y la declaración de herederos.

Testamento: El testamento es al mismo tiempo título material y título formal.

Es TÍTULO MATERIAL porque constituye la causa de los efectos de la sucesión: (i) “Es ante todo un negocio jurídico mortis causa que expresa la voluntad del testador que es la ley de la sucesión”. (ii) Constituye el título o causa de adquisición de los mismos, una vez que el llamamiento se completa con la aceptación y adjudicación de herencia. (iii) Es el fundamento mismo de la vocación o llamamiento del heredero y de la delación como elementos determinantes del fenómeno sucesorio.

Es TÍTULO FORMAL porque la copia auténtica del testamento es el título formal o soporte de la declaración de voluntad y constituye el medio necesario e insustituible para el acceso al Registro de la sucesión testamentaria.

Acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato: Es título formal pero no es título material.

No es TÍTULO MATERIAL porque no determina la vocación o llamamiento ni la delación. La vocación y la delación corresponde a la Ley, mientras que el acta de notoriedad de declaración de herederos se limita a declarar una delación ya deferida por la Ley (R. de 12 de noviembre de 2011).

Es TÍTULO FORMAL y de carácter probatorio o determinativo de las circunstancias que individualizan al sucesor y que acreditan la inexistencia de testamento. STS 11 de noviembre de 1964: “no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitada a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis”.

Conclusión: La diferencia entre sucesión testada e intestada, dice la Resolución,se percibe directamente en los artículos 658 y 913 del Código Civil. El primero de ellos dice que «la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley» con lo que contrapone las dos formas de vocación o llamamiento y de delación, por un lado, la testamentaria, basada en la voluntad del testador, y, por otro lado, la legal, en que tanto la vocación como la delación resultan de la ley. La expresión “se defiere” es la propia de la delación derivada a su vez de la vocación o llamamiento, que da lugar a esas dos formas distintas. Y el artículo 913 establece que “«a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia a los parientes del difundo, al viudo o viuda y al Estado”.

III CASO PRÁCTICO.

Testador casado con un hijo premuerto y con una nieta. Instituye heredera universal a la nieta y lega el usufructo viudal a la esposa. La nieta renuncia a la herencia y declara que no tiene descendientes. En la escritura de herencia se declara, sin hacer la declaración notarial de herederos, que la viuda legataria del usufructo es la heredera abintestato de su esposo.

¿Puede prescindirse en este caso de la declaración de herederos? NO.

Conforme al artículo 912. 3 CC la sucesión legítima tiene lugar cuando el heredero renuncia a la herencia sin sustituto y sin que tenga lugar el derecho de acrecer.

Por tanto, si en el caso debatido tiene lugar la sucesión legítima se precisa la declaración notarial de herederos (título formal) para determinar quiénes son los destinatarios de la vocación y la delación legal (título material).

 Como se ha dicho anteriormente, la declaración notarial de herederos individualiza el llamamiento hereditario que deriva de la ley (STS 11 de noviembre de 1964), y para ello se realizan una serie de trámites reglados que justifican la notoriedad de que determinadas personas son llamadas a la herencia (Art. 209 bis Reglamento Notarial).

Distinto es cuando el único heredero que resulta de la declaración notarial de herederos abintestato renuncia a la herencia y el siguiente llamado también resulta de dicha declaración por exclusión de cualquier otro posible llamado. Este es el caso de la R. de 19 de junio de 2013, en el que renuncia el único heredero abintestato y el siguiente llamamiento legal, por falta de ascendientes y descendientes, recae en el cónyuge viudo, que había sido declarado legitimario usufructuario.

 En tal caso no hace falta otra declaración para individualizar al cónyuge porque todos los elementos precisos para la individualización ya están contenidos en la declaración notarial de herederos inicial (Este fue el supuesto solucionado por la R. 19 junio 2013).

Resolución de 29 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR. (Comentario Albert Capell)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- TESTAMENTO

¿Afecta a la capacidad para testar la sentencia que modifica la capacidad del testador imponiendo la intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

¿Puede el curador responder de la capacidad del testador? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

¿Puede el curador con facultades representativas hacer testamento por el testador? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

2.- LEGADO.

¿Qué excepciones hay a la regla general de que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos (artículo 885 CC)?

1 Cuando el legatario está autorizado para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos.

2 Cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

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¿El acta de notoriedad (209 RN) es suficiente para acreditar que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega? SI.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

 [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

MEDIDAS DE APOYO (General).

Resumen: (i) Concepto de medidas de apoyo. (ii) Notas comunes a las medidas de apoyo. (iii) Regulación del Código Civil (iv) Capítulo I. Disposiciones generales. 1) Sujetos beneficiados y finalidad de los apoyos. 2) Principios rectores de los apoyos. 3) Clasificación de las medidas de apoyo: a) Por su origen: medidas voluntarias, guarda de hecho y medidas judiciales o legales. Medidas legales provisionales por razones de urgencia. b) Por la forma: Medidas formales e informales. (v) Límites generales: prohibiciones. (vi) El caso de las disposiciones a título gratuito

Concepto de medidas de apoyo.

La Ley 8/2021 no da propiamente un concepto apoyo y lo considera un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones encaminadas a facilitar el libre ejercicio de la voluntad por las personas con discapacidad.

En tal sentido pueden considerarse apoyos cualesquiera medios –personales o de otro tipo- que permitan a la persona con discapacidad el libre ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, por lo que habrá tantos tipos de apoyo como barreras deban superarse para conseguirlo, ya se trate de discapacidad física, sensorial o intelectual o psíquica.

Así resulta del apartado III del Preámbulo de la Ley 8/2021 cuando dice que la idea de apoyo “engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad” (y excepcionalmente) “en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones…”.

Notas comunes a los medios de apoyo.

– Puede beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

– Comprende tanto los asuntos de naturaleza patrimonial como los aspectos personales relativos a decisiones sobre la vida ordinaria de la persona, por ejemplo, domicilio, salud, comunicaciones, etc., dice el Preámbulo de la Ley.

Regulación del Código Civil.

Dedica a su regulación el Titulo XI del Libro Primero bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Se estructura este Título en seis Capítulos:

Capítulo I. Disposiciones generales

Capítulo II. De las medidas voluntarias de apoyo

Capítulo III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

Capítulo IV. De la curatela

Capítulo V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad

Capítulo VI. Responsabilidad por daños causados a otros.

Capítulo I. Disposiciones generales. Arts. 249 a 253.

1 SUJETOS BENEFICIADOS Y FINALIDAD DE LOS APOYOS.

Son destinatarios de los apoyos las personas mayores de edad y los menores emancipados que los precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, y tienen por finalidad “permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad” (Art. 249 párrafo primero CC).

2 PRINCIPIOS RECTORES DE LOS APOYOS (Art. 249 CC).

Deben inspirarse en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.

Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Deben desempeñarse atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Deben fomentar que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate

3 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE APOYO. (ver Isidoro números 150 y ss)

El párrafo primero del artículo 250 CC distingue entre las medidas de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

a) Por su origen.

Medidas voluntarias: “Son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona”.

Guarda de hecho: La Guarda de hecho “es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.

Medidas judiciales:

Curatela: Es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

Defensor judicial: En una medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Medidas legales provisionales por razones de urgencia:

Art. 253: Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.

b) Por la forma.

Formales: apoyos notariales y judiciales

Informales: guarda de hecho

4 LIMITES GENERALES: PROHIBICIONES (Art. 251 CC).

Artículo 253. Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Regla especial para las medidas voluntarias: En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

EL CASO DE LAS DISPOSICIONES A TÍTULO GRATUITO.

Artículo 252. El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2021. Obra nueva terminada. Ley Discapacidad-5

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Principio de legitimación. Identificación geográfica de las fincas registrales: efectos.

  2. inmatriculación de fincas: ART. 205 LH.

TEMA DEL INFORME:

  • Inscripción obra nueva terminada y ubicación (artículo 202 LH).

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN.

IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES: EFECTOS.

CIVIL. T. 32

HIPOTECARIO. T. 15 (Notarias). T. 18 (Registros).

El principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica inscrita no se ha validado por el Catastro.

Por tanto, para que la ubicación geográfica de una finca resulte amparada por el artículo 38 LH (legitimación) es preciso (i) que su representación gráfica mediante coordenadas esté inscrita (ii) y coordinada con el Catastro.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB)

2.- INMATRICULACION DE FINCAS: ART. 205 LH.

LA CALIFICACIÓN DEL TÍTULO PREVIO.

HIPOTECARIO. T. 27 (Notarías). T. 30 (Registros).

1 Para inmatricular conforme al art.205 LH el registrador ha de calificar el título público traslativo e inmatriculador y el título público previo de adquisición.

2 Como regla general, el título previo no precisa ser objeto de calificación registral completa ni minuciosa, dado que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria sólo exige acreditar con título público la última adquisición y la previa del transmitente, pero no las anteriores a esta.

3 Ahora bien, si esa supuesta y alegada adquisición previa del transmitente fuera conceptual y jurídicamente incongruente, o imposible, sí puede y debe ser objeto de calificación.

4 ¿Qué hacer en tales casos? Lo procedente ante las dudas fundadas existentes es acudir a otros medios de inmatriculación en los que puedan despejarse tales dudas.

Supuesto de Hecho.- Mediante escritura autorizada el 4 de septiembre de 2020 los esposos don J. F. B. T. y Doña M. C. L.G. T., (que alegan ser dueños por una previa escritura de aportación a su sociedad de gananciales efectuada por el marido, quien a su vez alegó haber adquirido la finca por herencia de don Á. C. Á., fallecido hace más de treinta años), venden una finca, manifestando en la escritura que la finca no consta inscrita en el Registro de la Propiedad. La registradora opone dos defectos: (i) Que de la documentación obrante en el Registro se deduce que el transmitente, don J. B. T., no es heredero de don Á. C. Á., puesto que la única heredera de don Á. C. Á., de acuerdo con los títulos que figuran inscritos en el Registro, es Doña E. Á. B. (ii) Que aparece inscrita una finca registral, inscrita con anterioridad a favor de don Á. C. Á., que por su descripción y antecedentes registrales, puede tratarse de la finca de la que ahora se solicita inscripción.

La resolución confirma la calificación registral ante las dudas fundadas puestas de manifiesto: la imposibilidad de la adquisición alegada no resulta directamente de la redacción de la escritura, pero sí de los antecedentes que constan inscritos en el Registro de la Propiedad, según los cuales resulta patente la imposibilidad de que don J. F. B. T. haya podido adquirir bienes por herencia de don Á.C.Á., cuando registralmente consta acreditado e inscrito que el único heredero de Á.C.Á. es persona distinta de J.F.B.T; además, existen indicios fundados de que la finca que ahora se pretende inmatricular sea coincidente, al menos en parte, con otra finca que ya consta previamente inmatriculada.

Resolución de 5 de febrero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2522 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME:

INSCRIPCIÓN OBRA NUEVA TERMINADA Y UBICACIÓN (Artículo 202 LH).

HIPOTECARIO. T. 16 (Notarias). T. 19 (Registros).

GEOGRAFÍA VERSUS ARITMÉTICA.

Tras la nueva redacción dada al artículo 202 LH por la Ley 13/2015, de 24 de junio, resulta que:

1 Para inscribir una obra nueva finalizada es necesario que la porción de parcela ocupada por la edificación esté identificada espacial o geográficamente.

Con tal requisito se trata de garantizar que lo edificado esté dentro de los límites de la parcela, sin extralimitarse.

Igual regla es aplicable al acta notarial que acredita la finalización de la edificación declarara e inscrita “en construcción” y a cualquier otra instalación o plantación que se declaren sobre una parcela.

2 Por tanto, no basta comparar aritméticamente las superficies de las edificaciones y de las fincas en las que se ubican, sino que es preciso comprobar la ubicación geográfica del suelo ocupado por referencia a la ubicación geográfica de la parcela, evitando cualquier extralimitación.

UBICACIÓN GEOGRAFICA Y COORDENADAS.

La determinación de la porción de suelo que ocupa lo edificado (ubicación geográfica) no plantea problemas cuando constan inscritas las coordenadas de la parcela, caso en el que bastará comprobar las coordenadas de los dos recintos: suelo ocupado y parcela.

Cuando no consten inscritas las coordenadas de la parcela no se podrán comparar geográficamente ambos recintos mediante sus respectivas coordenadas, pero ello no significa que tal circunstancia impida en todo caso la inscripción de la edificación que será posible siempre que mediante otros datos o documentos técnicos que se incorporan al título -por ejemplo, planos- se puede disipar cualquier duda fundada sobre una posible extralimitación de la edificación.

 En caso contrario deberá georreferenciarse la parcela.

 COORDENADAS Y CATASTRO.

Si la edificación ya consta en el Catastro y la representación gráfica es coincidente con la realidad material, las coordenadas de parcela y construcción vendrán determinadas por el Catastro.

En otro caso será necesario aportar informe técnico que contenga las coordenadas, el cual será incorporado a la escritura. Así sucederá, por ejemplo, si la edificación no consta en el Catastro o si, aun constando, existen discrepancias entre la parcela catastral y la realidad física de la finca que justifican la existencia de dudas fundadas del registrador.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

AUTOCURATELA.

CIVIL. T. 100

INTRODUCCIÓN.

 El precedente de la autocuratela es la autotutela prevista en los artículos 223 y siguientes del Código Civil, actualmente derogados por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha suprimido la autotutela.

REGULACIÓN.

1 Se regula en los artículos 271 a 274 del Código Civil, que deberán complementarse con el resto del articulado sobre la curatela, sin perjuicio, no obstante, de las disposiciones concretas que personalmente haya dispuesto el interesado al nombrar curador, las cuales deben prevalecer con carácter general sobre cualquier otra.

2 También se ocupa de la curatela la Disposición Transitoria tercera de la Ley.

NATURALEZA.

Se trata de una medida de apoyo judicial porque es la autoridad judicial quien nombre curador, bien que en el caso de la autocuratela es el interesado quien propone a la persona que debe desempeñar tal función, y también puede establecer las medidas que crea convenientes sobre el funcionamiento y el contenido de la curatela (Arts. 271 y 276 CC).

PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR CURADOR.

1 Pueden proponer el nombramiento las personas mayores de edad y las menores emancipadas en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar en el futuro el ejercicio de su capacidad jurídica.

2 Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 253 CC y el sentido general de la reforma, parece claro que puede designar curador cualquier persona con capacidad suficiente, esté o no afectado por una situación de discapacidad actual.

 3 Por tanto, el término en previsión empleado por el artículo 271 CC debe ser entendido en el sentido de que puede nombrar curador cualquier persona con aptitud para prever que será conveniente la autocuratela para un futuro más o menos cierto. El apoyo institucional que supone la intervención notarial facilitará la toma de decisión del interesado y su exteriorización.

FORMA.

1 La designación debe hacerse escritura pública (Art. 271 CC).

2 ¿Puede el interesado proponer la designación en su propio testamento? Sin entrar a considerar ahora si el testamento se encuadra en el género escritura pública y si el artículo 271 CC ha reparado en ello, parece poco práctico y desaconsejable que la designación se haga en testamento (que en todo caso deberá ser autorizado por notario).

CONTENIDO DE LA ESCRITURA.

1 El régimen de la curatela lo determina el interesado dentro de los márgenes legales.

Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 271 CC que se podrán establecer “… disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

2 En cuanto al nombramiento cabe decir:

 (i) Puede designar uno o varios curadores. (ii) Caso de ser varios podrán ser nombrados conjunta o sucesivamente. (iii) Caso de ser sucesivos se respetará el orden establecido por el interesado. (iv) También puede excluir a determinadas persona. (v) Si en la propuesta se nombran sustitutos del curador sin concretar el orden, será preferido el propuesto en documento posterior; si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar (Art. 273 CC).

3 Delegación del nombramiento: Según el artículo 274 CC “se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”.

¿Se equipara en el artículo al cónyuge y al resto de las personas? Si se entiende que el Código no distingue ente el cónyuge y el resto de las personas, qué sentido tendría la mención especial al cónyuge. Bastaría con haber previsto la posibilidad de delegar en cualquier persona sin mención especial alguna.

Por ello parece más lógico entender que se podrá delegar sin limitación en el cónyuge (primera opción) o en otra persona, quien podrá elegir entre los relacionados en la escritura pública (segundo opción).

4 Sobre las facultades y su ejercicio.

– Se puede proponer uno o varios los curadores. Caso de ser varios, que actúen simultánea o sucesivamente.

– Si son simultáneos, la forma de actuación puede ser mancomunada o solidaria.

– También puede contener tanto disposiciones sobre el cuidado de la persona como sobre la administración y disposición de los bienes.

 – ¿Se puede dispensar al nombrado de obtener la autorización judicial en los casos del artículo 287 CC? Parece que es posible la dispensa, pues, conforme al artículo 249 CC, las medidas judiciales o legales sólo serán aplicarán “en defecto o por insuficiencia de las voluntad o ejercicio indebido”.

 También abunda en esta opinión el artículo 259 CC en materia de poderes preventivos, pues, “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

– Pueden designarse personas que fiscalicen la actuación del curador y regular el régimen de actuación.

– También se puede fijar una retribución para los curadores y regular o dispensar de la obligación de formalizar inventario de los bienes u otras medidas de control.

EFICACIA DE LA DESIGNACIÓN (Art. 272).

Las disposiciones del interesado vincularán al juez al tiempo de constituir la curatela, pero “la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercerla curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones”.

REGISTRO CIVIL (Art. 300 CC).

“Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

I REGLA GENERAL: DEROGACIÓN DE LAS MERAS PRIVACIONES DE DERECHOS ACTUALMENTE EXISTENTES (Disposición Transitoria Primera)

A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.

II PERSONAS YA INCAPACITADAS AL ENTRAR EN VIGOR LA LEY 8/2021.

1 Disposición Transitoria Segunda.

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.

2 Disposición Transitoria Quinta (revisión de medidas).

En cualquier momento se puede solicitar la revisión de las medidas establecidas al amparo de la legislación anterior para su adaptación a la nueva normativa.

Sin perjuicio de la revisión solicitada a instancia de parte, está prevista la revisión de oficio en el plazo máximo de tres años, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Fiscal.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.

III AUTOTUTELAS, PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS (D.T. Tercera).

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

IV PROCESOS EN TRAMITACIÓN. (D.T Sexta).

Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA (Derogación normativa).

  1. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.
  2. En particular, queda derogada toda regulación de la prodigalidad contenida en cualquier norma del ordenamiento jurídico.
  3. Así mismo, quedan derogados expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 del Código Civil.

 

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La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (y II).

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (y II)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

8. ¿Cuáles son las medidas de apoyo utilizables?

Ante todo, debemos tener en cuenta que, tras la reforma del art. 9.6 CC por la Ley 8/2021, las medidas de apoyo se rigen por la ley de la residencia habitual de la persona, por lo que es necesario tener en cuenta esta circunstancia personal y muy conveniente consignarla en la escritura.

En Cataluña, suprimidas en lo sucesivo la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para las personas mayores de edad, que no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona, subsisten la guarda de hecho, la asistencia y el defensor judicial.

La guarda de hecho tiene, tal como está configurada en la actualidad, poca utilidad para los actos que se suelen otorgar en escritura pública, ya que el guardador de hecho solo puede realizar actos de administración ordinaria (art. 225-3.1). A diferencia del CC, el guardador de hecho del CCCat no está legitimado expresamente para solicitar una autorización judicial con el objeto de realizar un acto de disposición, lo que puede ser muy útil en la práctica para actos concretos sin necesidad de constituir la asistencia y todo el régimen que esta conlleva. Posiblemente, esta actuación pueda llevarse a cabo mediante un defensor judicial, figura que, sin embargo, está pensada más para el conflicto de intereses entre el representante legal y el representado y que también debe ser objeto de adaptación por el legislador. En cualquier caso, es importante que en la futura regulación se prevea que el guardador de hecho pueda solicitar autorización judicial para realizar actos concretos, que puede ser más ágil y sencilla que la asistencia judicial y que también puede compatibilizarse con la intervención del interesado (e incluso, en algunos casos, se le puede conceder a este mismo para que intervenga por si solo).

El guardador de hecho a menudo toma parte en el proceso de la autorización; en muchos casos es quien nos encarga la preparación del documento y en el momento del otorgamiento colabora con el notario para facilitar la comprensión del otorgante. Normalmente, soy firme partidario de evitar, de entrada, su intervención e incluso su presencia en el acto del otorgamiento, pues puede interferir en la formación de la voluntad del otorgante, especialmente si tiene interés personal o resulta favorecido por el acto en cuestión, sin perjuicio de tener en consideración su opinión, pero nunca en presencia del otorgante. Solo en casos extraordinarios en que exista una dificultad sensorial extrema por parte del otorgante debería recabarse su intervención. Aun en tales casos, no considero necesario hacer constar los detalles de su intervención ni que firme en el documento.

9. La asistencia

La figura de la asistencia ocupa el grueso de la regulación contenida en el Decreto Ley 19/2021 y parece destinada por el legislador catalán a ocupar el protagonismo entre las medidas de apoyo (aunque, como veremos, creo en la práctica que va a ocupar un lugar secundario). El propósito del legislador es regular una figura que no supla la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad. Se trata de un propósito encomiable, pero la regulación actual ofrece algunas dudas y numerosas lagunas.

9.1. ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia?

Limitándome a la asistencia constituida notarialmente, lo que primero llama la atención es la ausencia casi total de regulación. Es más, la terminología utilizada da a entender que lo relevante es la designación del asistente y que, en cuanto al contenido, es suficiente la remisión que el art. 226-6 hace a las normas de la tutela. Pero, ¿no es un poco contradictorio sustituir la tutela para los mayores de edad por la asistencia, para luego aplicar a esta el régimen de aquella? Además, el art. 226-6 remite a las reglas de la tutela «en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia». ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia? ¿Dónde está regulado? En mi opinión, el régimen supletorio de la asistencia (supletorio del establecido en su constitución) debería estar recogido en la propia sección que la regula. La remisión del art. 226-6 a las normas de la tutela «interpretadas» conforme a la CDPD es a todas luces insuficiente.

Algo similar ocurre en el Código civil español en relación con las medidas de apoyo, situación que VALLS JUFRÉ ha calificado con gran acierto como la «soledad del notario» (a la que yo añadiría la «desnudez» dl notario, ante la responsabilidad que puede asumir). Está bien que, en aplicación del principio de libertad civil, se permita que la regulación de la asistencia pueda disponerse libremente por el juez o por el notario, que no se formule de forma imperativa sino dispositiva, entre otros motivos para intentar que su régimen se personalice para cada caso particular. Sin embargo, el notario y el juez deben contar con un régimen legal que les sirva de referencia. Al menos, el juez dispone de un precepto (mínimo), el art. 226-4 que establece el contenido de la asistencia constituida judicialmente. Al notario solo se le dice que puede establecer disposiciones y medidas de control (art. 226-3.1).

Como digo, sorprende que la intervención notarial parece centrarse en la designación del asistente; adicionalmente se puede regular el contenido de la asistencia, pero no parece relevante. La Exposición de Motivos solo dice que en escritura se podrá «designar a la persona que tiene que prestar la asistencia» (nótese el uso del verbo «tiene», que se aviene mal con el carácter voluntario de la asistencia constituida notarialmente). Y lo que es más determinante, el art. 226-3, que es el que debería regular la constitución por la vía notarial, no lo hace y solo habla nuevamente de «designación notarial por la propia persona» en su rúbrica y luego siempre de «designación de la persona» que ejerza la asistencia e incluso, con notable imprecisión técnica, de «designación de asistencia». Como veremos en el apartado 9.3., el notario no debería limitarse a consignar la designación del asistente.

9.2. ¿Quién puede constituir la asistencia notarial?

El art. 226-3.1 dispone que la asistencia voluntaria la puede constituir «cualquier persona mayor de edad […] en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo». El notario que constituya un asistencia preventiva ha de tener muy en cuenta los efectos que, pese su carácter preventivo, puede tener en relación con los actos que el asistido desee realizar en el futuro. La inscripción de la asistencia en el Registro civil puede tener efectos disuasorios de la actuación notarial respecto de los actos que el asistido desee realizar sin el asistente, aunque aparentemente no se encuentre en una situación de necesitar apoyo. Por tanto, es una circunstancia que deberá tenerse en cuenta al constituir la asistencia, para regular los efectos de la que se constituya preventivamente mientras no sea necesaria la adopción de medidas de apoyo.

Además, el CCCat parece establecer una equiparación entre la asistencia constituida notarialmente con la que se establece por vía judicial; en que lo único que varía es la designación del asistente, en el primer caso por el propio interesado y en el segundo por el juez, en un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria. Así sucede, por ejemplo, en materia de ineficacia, al disponer el art. 226-5, como veremos, la anulabilidad de los actos realizados sin la intervención del asistente cuando sea necesaria «de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Pero, ¿realmente es así? Dudo mucho que se pueda aplicar el mismo régimen a la asistencia voluntaria que a la judicial, puesto que esta le viene impuesta a la persona y la primera no.

9.3. Regulación de la asistencia en la escritura pública

La sola designación de asistente en la escritura notarial (algo similar a la antigua autotutela) es, como he dicho, absolutamente insuficiente, especialmente dada la ausencia de regulación legal, so pena de ocasionar más problemas que los que se intentan prevenir. Puede dejar en el aire cuestiones como para qué actos es necesaria, en qué momento lo es, cómo debe actuar el asistente, si el asistido puede revocar o no la asistencia, etc.; salvo que no desee realmente constituir la asistencia, sino solo designar al asistente para el supuesto de que aquella se constituya judicialmente, algo que también es factible aunque poco aconsejable por la tramitación que esta requiere.

El documento por el que se constituye la asistencia debería regular, al menos, el siguiente contenido: 1) si el otorgante desea que la asistencia surta sus efectos desde el momento de su constitución o solo en el supuesto de no poder ejercer su capacidad, para excluir la aplicación del art. 226-5 en el primer caso; 2) en este supuesto, en qué supuestos será efectiva y la forma de acreditarlos; 3) los actos para los que se requiere la intervención del asistente; 4) la persona o personas que ejercerán la asistencia y, en su caso, sus sustitutos; 5) la aceptación por parte del asistente; 6) las directrices para el ejercicio de la asistencia y determinación de los intereses del asistido; 7) las medidas de control del asistente; 8) la posibilidad y la forma de revocación o revisión de la asistencia; 9) otras causas de extinción de la asistencia o de remoción del asistente y forma de acreditarlas; y 10) los supuestos excepcionales en que se confieren facultades representativas al asistente.

La aceptación de la persona designada para ejercer la asistencia no es requerida expresamente por la ley, pero considero que es congruente con la anterior regulación y supletoriamente confiere al asistido la confianza en que el asistente se comprometa, aunque sea moralmente, a ejercerla.

La posibilidad de que el asistente asuma facultades representativas no está prevista por el art. 226-3 (quizás por ser más propia de un poder), pero no debemos excluirla pues nada impide que se pueda establecer en el propio documento de constitución de asistencia, sin necesidad de tener que otorgar, además, un poder preventivo condicionado a la concurrencia de las circunstancias que se establezcan.

9.4. ¿Puede el asistente designado revocar la asistencia voluntaria?

En buena lógica, si la asistencia se ha constituido por voluntad del asistente, este debería poder revocarla por si solo en cualquier momento si tiene discernimiento para ello. E incluso debería poder actuar sin la intervención del asistente mientras no necesite apoyos.

Sin embargo, no parece que sea esta la intención del CCCat a la vista del art. 226-5, que la equipara en materia de ineficacia a la constituida judicialmente, y del art. 226-8, que no recoge la revocación de la asistencia voluntaria entre las causas de extinción de la asistencia. Posiblemente, no sea esta la interpretación que debe darse al art. 226-5, como veremos en el punto siguiente, pero la concordancia de estos preceptos, unida a la publicidad de la asistencia (cuando el notario tenga acceso a dicha publicidad), va a suponer en la práctica un obstáculo importante para realizar cualquier acto notarial sin el asistente, incluida por supuesto la propia revocación de la asistencia, salvo que otra cosa se haya previsto expresamente en su constitución.

9.5. Eficacia de los actos otorgados sin la intervención del asistente designado voluntariamente

Como venimos repitiendo, el fundamental art. 226-5 establece la anulabilidad de dichos actos si la intervención del asistente «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Obsérvese una diferencia de matiz entre este precepto y el art. 1302.3 CC. Este habla solo de nulidad (de los contratos) cuando las medidas de apoyo sean precisas, sin especificar si lo son porque están constituidas o porque la persona no puede ejercer su capacidad; mientras que la norma catalana deja claro que el acto es anulable cuando la intervención de la persona que asiste «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia», por lo que parece que la anulabilidad se desliga de si la persona ha querido y entendido efectivamente el acto realizado. De ello se derivaría que, existiendo una asistencia voluntaria, aunque sea preventiva y la persona pueda ejercer adecuadamente su capacidad, no va a poder actuar con plenas garantías para la persona que contrate con ella si no es con el asentimiento de quien deba asistirla; de manera que una medida que se prevé como un apoyo para la persona podría volverse en su contra.

Además, de seguirse esta interpretación literal del art. 226-5 y ponerla en relación con el art. 226-3.1, que permite que cualquier persona puede establecer voluntariamente la asistencia, se admitiría teóricamente que cualquier persona podría reservarse la potestad de impugnar los actos que realice, por el solo hecho de haber nombrado a un asistente, si prescinde de él; incluso si lo ha nombrado solo preventivamente.

Las consideraciones anteriores deberían llevar a la conclusión de que los actos realizados sin el asistente designado voluntariamente tienen plena eficacia mientras no se demuestre que la persona necesitaba la asistencia para poder ejercer adecuadamente su capacidad. Algo que no sucede con la asistencia constituida judicialmente, en que el procedimiento judicial seguido para nombrar al asistente excluye la asistencia preventiva y permite destruir la presunción de que el asistido puede ejercer de forma adecuada su capacidad. Otra interpretación en relación con la asistencia voluntaria sería contraria además a los principios generales del derecho. Excluiría, no obstante, el supuesto en que el otorgante de la asistencia establezca expresamente tal ineficacia, lo que aconseja al notario la indagación de dicha voluntad.  

Por otra parte, esta norma sobre eficacia, ¿no es contradictoria con el espíritu de la CDPD de atender a la voluntad de la persona y no protegerla? ¿no es una medida de protección? Si se pretende que todas las personas puedan actuar en igualdad de condiciones, ¿por qué se protege a quien constituye la asistencia? La asistencia debería configurarse como una medida de apoyo, no como una limitación de las facultades del asistido. Si se reconoce a toda persona el “derecho a equivocarse”, ¿no debería asumir dicha persona, y no los terceros con quienes contrata, las consecuencias de sus decisiones? No solo es una protección incongruente, sino también puede volverse en contra del protegido, pues en el ámbito notarial difícilmente podrá actuar sin el asistente, cuando el notario tenga acceso al Registro civil; y en aquellos actos en que no intervenga el notario, la inseguridad puede ser aún mayor, pues nadie sabrá si la persona con la que contrata va a poder impugnar el acto por estar constituida una asistencia de la que seguramente no tendrán noticia.

Por otra parte, el precepto introduce un régimen diferente para la eficacia de los actos realizados por la persona en función de si está constituida o no la asistencia: si está constituida, el acto es anulable; si no está constituida, el acto puede ser declarado nulo de pleno derecho por falta de consentimiento. No acabo de ver la justificación de diferencia de trato para un mismo acto otorgado por una misma persona en función de si la asistencia está o no constituida.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que el art. 226-5, tal como está formulado, no encaja ni con los principios de la CDPD ni con la seguridad jurídica y económica, y que es recomendable evitar que se aplique en toda su extensión mediante la regulación del régimen de la asistencia en el momento de la constitución.

10. El poder preventivo
10.1. Finalidad

El poder preventivo se ha utilizado tradicionalmente con la finalidad de evitar la incapacitación del poderdante para el supuesto de una incapacidad sobrevenida. El CC lo contempla como una medida de apoyo; el CCCat lo regula (todavía) dentro de la tutela, sin que el Decreto Ley 19/2021 haya modificado su régimen. En la actualidad, desaparecida la incapacitación, la finalidad del poder preventivo será evitar la asistencia judicial para el supuesto de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad jurídica. En este punto, la situación en el CCCat no ha cambiado, salvo en la terminología.

10.2 ¿Cuándo estamos ante un poder preventivo?

Del art. 222-2.1 CCCat se desprende que solo hay poder preventivo cuando el poderdante lo ha otorgado con la finalidad de no ser puesto en tutela (como demuestra la expresión «a tal efecto»), lo que ahora podría reconvertirse en la finalidad de evitar la designación de un asistente judicial. El objeto del poder preventivo no es constituir una medida de apoyo, sino evitarla. Por tanto, podría entenderse que no hay poder preventivo si no se otorga con dicha finalidad, aunque contenga cláusula de subsistencia. Pensemos en un poder especial (solo para vender un inmueble, por ejemplo) con la cláusula de que no perderá su eficacia en caso de que el poderdante pierda la posibilidad de ejercer su capacidad: ¿es un poder preventivo solo por el hecho de que el poderdante haga constar dicha previsión? ¿Es un poder otorgado con la finalidad de evitar la asistencia judicial? Parece evidente que no y que no debería siquiera inscribirse en el Registro civil. Posiblemente la finalidad de evitar la asistencia judicial requiere, al menos, de un poder general. Por tanto, no todo poder con cláusula de subsistencia es un poder preventivo; para que pueda considerarse como tal requiere la voluntad de evitar la constitución de la asistencia judicial (y es evidente que con un poder especial no se persigue dicha finalidad).

Desde esta consideración, pueden existir dos clases de poderes:

1) El poder ordinario, en el que no se prevé ni su eficacia ni su subsistencia en caso de que el poderdante no pueda ejercitar su capacidad. Al hacer uso de este poder, sería conveniente consignar la manifestación del apoderado de que el poderdante puede ejercer su capacidad en dicho momento.

2) El poder que se otorga con la finalidad de excluir la constitución de la asistencia judicial, en sus dos modalidades de eficacia desde el otorgamiento o desde el momento en que el poderdante no pueda ejercer su capacidad. Es, estrictamente, el poder preventivo que regula el art. 222-2 CCCat y el que debe inscribirse en el Registro civil y en el de nombramientos no testamentarios de la Generalitat. La normativa que adapte este precepto a la CNY deberá determinar en qué supuestos el juez, pese al poder otorgado, podrá disponer su extinción y la constitución de la asistencia, pero deberá ser en casos extraordinarios (es de suponer que serán los que actualmente recogen los arts. 226.2.4 y 226-3.5: riesgo de abuso, conflicto de intereses e influencia indebida).

3) El poder ordinario con cláusula de subsistencia mientras no se constituya la asistencia. En mi opinión, podría configurarse como un tertius genus entre el ordinario y el preventivo, para evitar los peligros de este y para ajustarse más a la verdadera voluntad del poderdante. En la práctica, quien otorga un poder preventivo no pretende excluir la intervención judicial, sino hacerla innecesaria. Hay una diferencia importante entre uno y otro supuesto: el poderdante puede querer simplemente que el apoderado actúe mientras no se constituya la asistencia judicial (lo que en la mayoría de los casos hará que esta sea innecesaria); pero sin excluirla, de manera que si alguna de las personas legitimadas conforme al art. 226-1.3 insta el procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, el juez decida lo más conveniente. Este poder, aunque se otorgue con la finalidad de evitar, por innecesaria, la asistencia judicial, no es verdaderamente preventivo, puesto que no la excluye. Recordemos una vez más que, conforme al art. 222-2.1 la finalidad del poder preventivo es que el poderdante no quede sujeto a la tutela (hoy, asistencia judicial).

Este poder intermedio entre el ordinario y el preventivo tiene la ventaja de que el apoderado no obtiene un poder omnímodo y deja abierta la puerta de la intervención judicial en caso necesario. Se me dirá que, aunque el poder sea preventivo y excluya expresamente dicha intervención, el juez también puede declarar la asistencia en casos extraordinarios, pero será más difícil ante la voluntad expresa del poderdante en sentido contrario. Además, este poder intermedio presenta la ventaja frente al preventivo de que no debería inscribirse en el Registro civil ni en el de nombramientos no testamentarios, inscripción que el poderdante puede preferir evitar mientras pueda y desee actuar por sí mismo. Si los notarios vamos a recibir avisos del Registro civil sobre la existencia de poderes preventivos, va a ser inevitable que cuando el poderdante desee y pueda actuar por sí solo, se genere una sospecha de posible ineficacia del acto que pueda retraer la confianza de terceros o que pueda influir en el juicio del notario. En este poder, como se otorga para el caso de no constituirse la asistencia judicial y sin excluirla, el poderdante podría solicitar del notario que no lo comunique a los registros, pues la inscripción sería innecesaria.

En el CC, el poder con cláusula de subsistencia se configura como una medida de apoyo (art. 256) y se regula en la sección de los poderes y mandatos preventivos. Por tanto, parece claro que en todo caso es preventivo y que debe inscribirse desde su otorgamiento en el Registro civil. El CC en su art. 259 parece indicar que cuando el poder preventivo es general («comprenda todos los negocios del otorgante»), la intención es establecer un régimen de apoyos similar a la curatela (por eso, en lo no previsto por el poderdante se aplican las normas de esta). El CCCat carece, de momento, de un norma similar: el poder preventivo intenta evitar las medidas de apoyo, por tanto excluye la asistencia judicial (salvo en los casos extraordinarios en que el juez lo considere necesario) y la aplicación de su régimen legal (por otra parte, inexistente, como hemos visto).

10.3 ¿Poder o mandato preventivo?

Como señala VALLS JUFRÉ en un trabajo cuya lectura recomiendo encarecidamente («El papel del notario…», citado al final del presente), el hecho de que el poderdante acepte la pérdida de la facultad de revocar el poder o la de controlar la actuación del poderdante, aconseja dotar al poder preventivo de una regulación específica en relación con su ejercicio, que intente evitar el mal uso del poder por parte del apoderado. Incluso podría ser preferible no configurarlo como un poder unilateral, sino como un contrato de mandato, en el que comparezca el mandatario y ambas partes regulen las facultades y deberes de este y las medidas de control pertinentes.

Naturalmente, el contenido de las medidas de control o de las condiciones de ejercicio variará en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de las relaciones personales entre poderdante y apoderado; por ejemplo, si el apoderado es el cónyuge o conviviente o son todos los hijos con actuación mancomunada o por mayoría, normalmente no serán necesarias; pero si lo es otra persona o incluso uno solo de los hijos o todos los hijos con actuación indistinta, pueden ser convenientes algunas medidas. VALLS JUFRÉ propone un contenido mínimo que incluiría salvaguardas y previsiones tales como instrucciones, condiciones de ejercicio, supervisión, rendición de cuentas y derechos del apoderado, autocontratación y contraposición de intereses, petición de copias, sustitución del poder y delegación de facultades y extinción. En todo caso, es recomendable no estandarizar el contenido de los poderes preventivos, sino adecuar cada uno de ellos a las circunstancias y a la voluntad expresa del poderdante.

10.4. ¿Asistencia, poder/mandato preventivo o poder con cláusula de subsistencia?

Evidentemente, la utilización de uno u otro instrumento dependerá de las circunstancias de cada caso, en especial del grado de intervención que desee tener el interesado. También es relevante la relación con el apoderado o asistente. Si este es el cónyuge o conviviente, en la gran mayoría de los casos el poder debería ser suficiente, en su modalidad de poder preventivo, si se desea excluir la asistencia judicial; o en la del poder ordinario con subsistencia de facultades, si simplemente se desea evitar la necesidad de constituirla. Lo mismo puede aplicarse al supuesto en que se designe a todos los hijos con actuación conjunta o por mayorías (estableciendo, por ejemplo, que pueden actuar dos cualesquiera de los hijos en caso de ser tres). En los demás casos, puede ser conveniente establecer medidas de control e incluso no excluir la intervención del poderdante/mandante/asistido mientras pueda hacerlo.

Posiblemente, la institución ideal no sea ni la asistencia voluntaria ni el poder/mandato preventivo o el ordinario con cláusula de subsistencia. Quizás lo ideal sea una combinación de dichas instituciones en un mismo documento, en el que una persona disponga simplemente que si algún día no puede ejercer de forma plena su capacidad, sea asistida por la persona que designa (mientras no se constituya la asistencia judicial o incluso en este caso); y que, si no puede siquiera intervenir con el apoyo del asistente, este pueda actuar en su lugar. La intervención en el documento de la persona a quien se encargan los apoyos indicados, permitiría convenir las medidas de control, los deberes y derechos de aquél, la eficacia de los actos otorgados sin su intervención, las circunstancias en que pueda tener facultades representativas y la forma de acreditarlas, etc.

11. Las autolimitaciones al poder de disposición

El supuesto más habitual de autolimitación del poder de disposición se da cuando una persona establece que, para disponer de todo o parte de sus bienes, se requiera la autorización de otra persona. Suele hacerse en situaciones en que la primera no tiene confianza en su propia capacidad de tomar decisiones (el ejemplo clásico es el del ludópata que por su adicción pone en peligro su patrimonio). Se trata de una situación que no está regulada en el CCCat, si bien fue objeto de una la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de 28 de noviembre de 2012, resolviendo un recurso gubernativo a una nota de calificación registral. La DGDEJ admitió que se inscribiera dicha autolimitación en el Registro de la Propiedad, estableciendo determinados requisitos para que no se convirtiera en una autolimitación absoluta con efectos similares a lo que sería una incapacitación.

Si la autolimitación consiste en la exigencia del concurso de otra persona para realizar determinados actos, podría entrar dentro del ámbito de la asistencia voluntaria. Como hemos visto, para constituir la asistencia solo se requiere la mayoría de edad, no es necesario que el constituyente necesite apoyos en ese momento ni, por supuesto, que tenga ninguna discapacidad: basta con que considere que necesita o puede necesitar algún tipo de apoyo (evidentemente, sin que el notario deba ni pueda apreciar dicha circunstancia). Por tanto, la persona que limita su poder de disposición puede basar dicha limitación en la consideración de dicha necesidad presente o futura y acogerse de esta forma a la posibilidad de impugnar el acto que le ofrece el art. 226-5.

12. ¿Cuáles son las especialidades en materia de testamentos?

El Decreto Ley no ha modificado el Libro cuarto del CCCat, por lo que no hay novedades a este respecto, salvo las que se consideren por aplicación directa de la CDPD conforme a lo dicho en el apartado 3. La futura reforma en esta materia debería abordar la posibilidad a que hemos hecho referencia en el punto anterior de otorgar testamento notarial abierto con la concurrencia de una o varias personas que asistan al testador, como admite CABANAS TREJO para el Código civil (pese al art. 670, que no tiene equivalente en el CCCat), siempre que no intervengan en la formación de su voluntad, sino solo en su expresión. Dada la dificultad de que asistan al testador pero al mismo tiempo no intervengan en la formación de su voluntad, el notario deberá estar muy atento a que no supongan una influencia interesada, razón por la que soy reticente admitir este tipo de apoyo para los actos de última voluntad.

Por otra parte, es evidente que debe suprimirse el testamento del incapacitado en intervalo lúcido (art. 421-9). Su equivalente en el CC (art. 665) es simplemente una declaración de buenas intenciones. Aclara, creo que de forma innecesaria, que la persona con discapacidad puede otorgar testamento si puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. La referencia a «persona con discapacidad» recuerda tiempos pretéritos en que se distinguía entre incapacitados y no incapacitados. Como he dicho en el apartado 6.1, hoy en día, a las personas ya no se les puede dividir entre «personas con discapacidad» y «personas sin discapacidad», al menos a efectos notariales; el notario verá a una persona que puede tener más o menos dificultades, las cuales intentará solventar. La distinción relevante reside entre personas que tienen medidas de apoyo establecidas y las que no. ¿Está intentando decir el CC que, pese a las medidas de apoyo establecidas, pueden otorgar testamento si pueden prestar consentimiento? No lo creo, pues dependerá del alcance de las medidas de apoyo. Posiblemente, el art. 665 CC tiene una finalidad puramente declarativa, es la constatación de la supresión del antiguo régimen; pero su formulación redundante provoca dudas como la expuesta y deja sin resolver la cuestión de si en el otorgamiento del testamento puede intervenir alguna otra persona ejerciendo funciones de apoyo o de asistencia.

En Cataluña, siempre he pensado que el art. 421-9 (y más aún su predecesor, el art. 116 CS), más que facilitar, dificultaba el derecho a testar de la persona incapacitada pues, por el solo hecho de serlo (e incluso sin serlo, según el art. 116 CS), su testamento podía ser declarado nulo si al notario no se le advertía de la incapacitación y se otorgaba sin dos facultativos, aunque el incapacitado o discapacitado tuviera capacidad natural para otorgar el testamento (otra medida de protección que se volvía en contra del presuntamente protegido).

Esperemos que la futura regulación en esta materia facilite, antes que entorpezca, el otorgamiento del testamento por la persona que tiene dificultades cognitivas y confiera al juicio notarial, como hemos dicho en el apartado 7, un valor que la ley no le atribuye en la actualidad.

Es de esperar, asimismo, que las medidas adoptadas en caso de constituirse la asistencia sean lo más ajustadas posibles a las circunstancias de la persona en todo momento (pues también estas son variables en el tiempo) y que solo en casos muy excepcionales se le prive de la posibilidad de testar.

Entre tanto, como hasta ahora, podrá otorgar testamento quien pueda conformar y expresar su voluntad y la principal preocupación del notario, además de salvar su responsabilidad, seguirá siendo que dicha voluntad se forme libremente, sin influencias indebidas, especialmente en relación con las personas más vulnerables. Las discapacidades sensoriales no suelen ser problemáticas en la práctica y ya se reformó con tal fin el art. 421-8.

13. ¿Cuál debe ser la actuación del notario cuando constata que algún compareciente tiene dificultades para ejercer su capacidad?

13.1. Si está constituida la asistencia, a la vista del art. 226-5, solo debería autorizarse la escritura si la persona que debe asistir a la otorgante concurre con esta y confirma que lo actuado se ajusta a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La actuación del asistente no constituye una prestación de consentimiento propiamente dicha. Como dice la Circular 3/2021 del CGN a propósito de la asistencia prestada por el guardador de hecho, «la asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio». A la vista de la regulación del CCCat, podría decirse que el asistente tiene una doble función: ayudar a la persona con discapacidad a expresar su voluntad y constatar el hecho de que el acto realizado se ajusta a dicha voluntad. Si el asistente no “aprueba” la actuación del asistido, el notario debería negarse a autorizar el acto pretendido.

¿Puede el asistente ayudar a conformar la voluntad de la persona con discapacidad? Me parece innegable, siempre que el notario no advierta un interés particular del asistente y constate que el asistido asume libremente los consejos que ayuden a formar su voluntad.

¿Es admisible que el asistente se oponga a la voluntad claramente formada del asistido si los deseos de este contravienen, a su juicio, sus intereses? ¿Hasta qué punto el notario debe velar también por los intereses de la persona asistida? La dicotomía voluntad versus protección de los intereses es una cuestión compleja, como lo demuestra la STS de 8 de septiembre de 2021, la primera dictada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que, pese a recoger los nuevos principios, finalmente acaba decantándose por la protección del interés de la persona, sobre la base de que esta no era consciente de su trastorno mental. No obstante, si está constituida la asistencia y el asistente manifiesta su oposición, el notario no debería autorizar el acto; y si está conforme, el notario no debería denegar su ministerio alegando que el acto va contra los intereses del asistido, salvo en casos extraordinarios. En todo caso, la polémica está servida y la cuestión está siendo objeto de un intenso debate en la doctrina.

13.2. Si no está constituida la asistencia, la actuación del notario variará en función del grado de dificultad cognitiva. No existe un numerus clausus de medios que el notario puede emplear. La Circular informativa 3/2021 del CGN enumera con acierto una serie de medios e informaciones que puede solicitar con la finalidad de formar su juicio sobre el ejercicio de la capacidad. Solo añadiré unas breves consideraciones con base en mi experiencia profesional.

El asesoramiento notarial es inherente a nuestra función en todos los instrumentos que autorizamos y su extensión es variable en función del tipo de documento, de las circunstancias personales de los otorgantes y de las demandas de estos. Hay supuestos en que los notarios ayudamos incluso a formar la voluntad de quienes acuden a nosotros, por ejemplo, aconsejándoles otorgar un poder preventivo o un testamento y, si lo requieren o lo consideramos necesario o conveniente, en relación con su contenido. De ahí que, especialmente si no interviene un asistente, el apoyo del notario sea fundamental no solo para la prestación del consentimiento, sino también en el proceso de formación de la voluntad; y que, en algunos supuestos excepcionales, cuando a todas luces el otorgante no es consciente de las consecuencias que pueden seguirse del acto que se propone, ya sea en perjuicio propio o de otras personas, el notario deba poner en duda si esa voluntad claramente manifestada se ha formado adecuadamente. Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona no significa tener que autorizar cualquier acto por absurdo que sea; del mismo modo que desatender dichos deseos no implica siempre una protección paternalista.

En relación con las capacidades cognitivas de la persona, un certificado expedido por el médico de cabecera suele ser un medio bastante empleado por los notarios con la finalidad de formar su juicio en caso de duda y de cubrirse las espaldas de cara a una posible reclamación. Aunque no es propiamente un medio de ayuda, ni es determinante del juicio notarial, lo cierto que los tribunales lo suelen reconocer como un medio idóneo para acreditar el discernimiento de la persona con dificultades cognitivas.

Con las personas más vulnerables (especialmente, las de edad avanzada) es muy importante que el notario se cerciore, en la medida de sus posibilidades, de que no están sometidas a influencias o presiones indebidas. Por ello, en los actos que otorguen de forma unilateral (testamento, poderes) o a título gratuito, el notario debería dialogar con ellas a solas, sin la presencia del acompañante (sin perjuicio de que este pueda estar presente en un momento posterior) e indagar sobre sus circunstancias y su voluntad, de la manera que considere conveniente en cada caso. Suele ser un método bastante efectivo para formar el juicio notarial sobre la adecuada formación de la voluntad negocial, que es y debe ser la principal preocupación de los notarios en esta materia.

La intervención de testigos también puede ser útil en caso de personas con dificultades para expresar su voluntad. El art. 180 RN exige la intervención de testigos cuando algún otorgante no sepa o no pueda leer ni escribir, pero también autoriza al notario para solicitar su presencia cuando lo considere conveniente. En materia testamentaria, el art. 421-10 CCCat exige su presencia cuando el testador no sabe o no puede firmar (la discapacidad sensorial por si sola no requiere de su intervención), pero también faculta al notario para requerirla en cualquier otro supuesto.

Conclusiones

El objetivo de la Convención de Nueva York y de las normas que recogen sus acuerdos y principios, es encomiable. Las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas y el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio de tal derecho. En el caso particular de los notarios, debemos facilitar en la medida de lo posible que todos, tengan o no discapacidad, puedan realizar los actos propios de la función notarial.

Sin embargo, la función principal del notario no es la de procurar que todos puedan desarrollar plenamente su personalidad. Nuestra función principal, nuestra razón de ser, es la seguridad jurídica: conseguir que los actos jurídicos que autoricemos se ajusten a la libre voluntad de los otorgantes y a la legalidad y produzcan todos sus efectos. El testamento, el poder, la compraventa, etc., han de ser válidos y eficaces. Nos vamos a implicar plenamente con los objetivos del nuevo paradigma, pero por encima de todo debemos procurar que las personas que acuden a nosotros obtengan la seguridad jurídica necesaria para que se cumpla su voluntad y la de las personas con las que contrata. Como expone CARRASCO PERERA, quien contrata con otra persona no debería sufrir los riesgos, normalmente difíciles de apreciar, concernientes a la esfera de la personalidad de la otra parte; dicho riesgo puede volverse en contra de la persona con dificultades cognitivas, pues la otra parte quizás se abstenga de contratar ante el peligro de ineficacia del contrato. Para evitarlo, encomienda al notario la función de dirimir si la persona afectada puede prestar su consentimiento o no; pero el notario está desprotegido. Por su parte, el art. 226-5 CCCat extiende el ámbito de aplicación del art. 1.302 CC de los contratos a todos los actos jurídicos, por lo que el sistema de seguridad jurídica preventiva no solo debe operar en el ámbito contractual: el notario debe velar por la validez y eficacia de todos los actos que otorgue dicha persona, so pena de crear conflictos y perjuicios imprevisibles.

Por ello, es crucial, repito, que los notarios contemos con el apoyo del sistema legal en tres puntos:

1) Reforzando el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad, en la forma indicada en el apartado 7, creando un «cortafuegos» que dificulte que cualquier interesado (en el sentido crematístico de la palabra) pueda demandar al notario con motivo de dicho juicio.

2) Regulando el contenido de la asistencia voluntaria y del poder preventivo, de forma que dicha regulación le sirva al notario como referencia a la hora de constituir la asistencia y como régimen supletorio del que se disponga.

3) Estableciendo un sistema ágil y efectivo de alertas que nos proporcione el Registro civil. En la agilidad de esta conexión se halla una de las claves del éxito o fracaso del nuevo sistema pues, como he dicho, la función primordial del notario es la seguridad jurídica y la existencia de una medida de apoyo inadvertida puede atentar gravemente contra aquella.

Por otra parte, la asistencia constituida notarialmente es una institución interesante para evitar que la persona con discapacidad quede excluida en la toma de decisiones sobre su persona y bienes, y para que ella misma pueda determinar el régimen de su vida jurídica en el futuro. Sin embargo, en la práctica tendrá un carácter residual, pues en la gran mayoría de los casos los llamados naturalmente a ocupar el lugar del asistente son el cónyuge, la pareja o los hijos y la confianza depositada en ellos hará innecesaria la institución de la asistencia. En estos casos, será suficiente un poder general ordinario con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad, que no excluya la asistencia judicial pero que la evite; siempre quedaría, sin embargo, la posibilidad de que, si se dieran circunstancias extraordinarias (abuso en el ejercicio del poder, conflicto de intereses o influencia indebida), alguna persona legitimada legalmente para ello pueda solicitarla. Como he dicho en el apartado 10.2, entiendo que esta clase de poder no es propiamente un poder preventivo (de la asistencia judicial) y que si el poderdante establece expresamente que su voluntad es evitar la asistencia judicial pero no excluirla, puede dispensar al notario de la comunicación a los registros correspondientes, si así lo prefiere.

En los demás casos, lo ideal sería una combinación de asistencia con poder/mandato (o. si se prefiere designar así, de asistencia sin o con facultades representativas), aplicándose una u otro en función de las facultades cognitivas de la persona en cada momento a juicio del notario autorizante del acto que se pretenda realizar. La dificultad de prever de antemano en qué supuestos podrá intervenir o no la persona que constituye la asistencia, hace aconsejable que sea el notario, como una extensión lógica de su juicio sobre el ejercicio de la capacidad, quien decida si es posible o no la intervención del asistido. Dejo aquí solamente apuntada esta idea, cuya aplicación práctica puede quedar postergada mientras la ley no ampare en mayor medida al notario en su juicio sobre el ejercicio de la capacidad de los otorgantes. Entre tanto, me temo que va a prevalecer el poder preventivo o el poder con cláusula de subsistencia, por las facilidades que ofrece para su ejecución… y por su simplicidad; digámoslo también: la complejidad de la elaboración y asesoramiento sobre un documento público de constitución de asistencia, con el extenso contenido mínimo que requiere, como hemos visto en el apartado 9.3, personalizado para caso concreto, se aviene mal con la exigua retribución a la que el notario tiene derecho por su ello (salvo que la ley lo que realmente pretenda es que el notario se limite a consignar la designación de un asistente).

El tiempo nos dirá si el nuevo régimen funciona o si, por el contrario, la inseguridad que puede provocar, tanto para los otorgantes como para los propios notarios, da al traste en la práctica con tan noble intento. Con la regulación actual, tanto procesal y notarial como civil, tanto en el CC como en el CCCat, veo difícil avanzar de forma decidida en esta cuestión.


Bibliografía sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

CABANAS TREJO, Ricardo, Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial, septiembre 2021, https://www.nota-riosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/observacio-nes-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial/, (última consulta 4 de octubre de 2021).

CARRASCO PERERA, Ángel, Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, junio 2021, http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Brujula_para_navegar_la_nueva_contratación_con_personas_con_discapacidad.pdf(última consulta 4 de octubre de 2021).

FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Ana, El ejercicio de la capacidad jurídica, Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Fundación Notariado-Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Francis Lefebvre, Madrid, 2021.

MUNAR BERNAT, Pedro A. (ed.), Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política, Marcial Pons, Madrid, 2021.

TORRES COSTAS, María Eugenia, Reintegración de la capacidad jurídica para ejercer el derecho a testar de las personas con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico español, a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, La Notaria 3/2020, págs. 62 y ss.

VALLS i JUFRÉ, Josep Maria,

Ley 8/2021, de 2 de junio. La problemática y ambigua remisión a la curatela en el poder preventivo, La Notaria 3/2020, págs. 21 y ss.

El papel del notario en el nuevo régimen de apoyos, Las instituciones de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la intervención de la persona en el tráfico jurídico tras la Ley 8/2012, de 2 de junio de 2021, ed. PEREÑA VICENTE, Montserrat (en prensa, texto cedido por cortesía del autor).

 

ENLACES: 

PRIMERA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Aigüestortes desde el pueblo de Son (Lleida). Por Marinator Sofos

 

Poder sin cláusula de subsistencia por discapacidad (don´t ask, don´t tell?).

PODER SIN CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA POR DISCAPACIDAD (DON´T ASK, DON´T TELL?)

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

 

Sumario:

Caveat.

 I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

 II La subsistencia, en todo caso.

III En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

 IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

 V La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

 VI El peligro de la no congelación.

 VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

 VIII La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia.

 IX La banalización de la cuestión en la práctica.

 X La cuestión en la Ley estatal 8/2021.

 XI La cuestión en el Derecho Catalán.

 XII Una situación análoga: el poderdante ausente.

 XIII Excepciones a la congelación del poder.

 XIV La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo.

 XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

Conclusión.

Enlaces

 

Caveat:

la Ley estatal 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, maneja nuevos conceptos/términos, los de discapacidad y provisión judicial de apoyos, que presentan cierta cercanía con los antiguos de incapacidad e incapacitación, respectivamente. Como quiera que expongo tanto el estado de cosas anterior como el posterior a 3 de septiembre de 2021 (entrada en vigor de dicha Ley), en ocasiones empleo los viejos términos; pido disculpas si la nueva sensibilidad hacia la discapacidad se ve ofendida por ello. Cuando use el término discapacidad, me refiero solamente a la discapacidad mental o psíquica (nunca a la meramente física o sensorial), esto es, la que, en la fórmula tradicional del Código Civil español (Cc), inhabilita al que la sufre para regir su persona y bienes (por sí solo, es decir, sin apoyos).

 I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

 Hace ya tiempo que no se ve en las escrituras públicas (por ejemplo, en las que se vende una finca) la que en un pasado no tan lejano era una cláusula de estilo cuando intervenía un apoderado: los notarios le hacíamos declarar a éste (y quedaba reflejada esta declaración en la intervención del instrumento) que su poderdante seguía vivo y con plena capacidad para el acto (la compraventa) en que era representado. La desaparición de dichas afirmaciones del apoderado y del notario puede no ser casual, ni insignificante; según mi hipótesis, no se trataría de un cambio meramente formal en los modelos de las escrituras notariales por superación de la necesidad de explicitar algo que se sobreentiende (que el poderdante ha de seguir estando vivo y con discernimiento –capaz, diríamos antes- al tiempo en que es representado).

 Por el contrario, la elipsis podría ser elocuente de una nueva concepción, sustantiva o de fondo, de la naturaleza del apoderamiento, antes tributario del mandato subyacente en este punto, el del discernimiento (la capacidad) del mandante, punto del que ahora se abstraería y separaría el poder, de modo que habría pasado a ser indiferente para la heteroeficacia del poder la subsistencia o no de la aptitud de obrar del poderdante para el acto en el momento en que se otorga la escritura del mismo, ello aunque no existiese en la escritura de apoderamiento cláusula de subsistencia del poder más allá de la pérdida de discernimiento (incapacidad) del mandante. Lo único que se exigiría ahora al tiempo del acto representativo sería el discernimiento (la capacidad) del apoderado, ya no el doble discernimiento (de poderdante y apoderado). Holgaría, pues, que el notario indagase sobre la persistencia del discernimiento en el poderdante interrogando oralmente al respecto al apoderado, así como holgaría que el notario denegase la autorización en caso de que el apoderado confesare que ha perdido el discernimiento el poderdante o le constase tal estado de falta de discernimiento al notario.

 Toda una paradoja: precisamente sucede lo dicho en los tiempos recientes y actuales, en que desde 2003 en Derecho común se estilan los poderes con cláusula de continuación más de allá de la incapacitación (art. 1732 Cc); de 2010 en adelante, el Código Civil catalán regula los poderes en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad; y a partir del vigor de la Ley 8/2021 de nuevo en Derecho común, hay siete artículos (256 a 262) del Cc que regulan los poderes y mandatos preventivos de la propia discapacidad como nueva medida voluntaria de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Nunca antes de las dos últimas décadas el Derecho ha dado tanto juego a la autonomía de la voluntad de la persona que contempla el horizonte de su posible discapacidad futura, a la que se adelanta, confiriendo poder a un tercero. Y mira por dónde, es ahora cuando optamos por dar por buenos poderes -pese a la discapacidad sobrevenida- en los que el poderdante, aparentemente al menos, ni se ha planteado la posible sobrevenencia de su discapacidad.

 II La subsistencia, en todo caso.

 Josef Hupka en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos” [1] se pronunciaba en los siguientes términos en lo tocante a la cuestión que nos ocupa: “de la misma manera que la incapacidad del apoderado no extingue el poder, [2]tampoco origina su extinción la pérdida total o parcial de la capacidad de obrar del poderdante. Del hecho de que el principal no sea ya en un momento dado capaz de celebrar por sí mismo los negocios de que se trate, ni de otorgar válidamente un poder para celebrarlos, no se sigue como consecuencia que el poder válidamente otorgado ya quede en adelante sin vigor. Por el contrario, la capacidad de obrar es, por naturaleza, mero requisito para el nacimiento, pero no condición para la subsistencia de la disposición de apoderamiento”.

 A la objeción de que “el poderdante pierde, al mismo tiempo que la capacidad de obrar, la posibilidad de revocar libremente el poder”, Hupka responde que, “en los casos en que la situación hace necesaria o deseable la recogida de los poderes otorgados, estará presto seguramente el representante legal, pues para ello tiene facultades, a revocar el poder si éste fuera revocable”. Y a la objeción de que “es posible que el tutor no actúe, por excepción, oportunamente, y esto origine un perjuicio al poderdante, perjuicio que acaso se habría evitado si el poderdante hubiera gozado todavía su capacidad de obrar”, redarguye que “sólo en poquísimas ocasiones se protegería realmente al principal” (con la extinción ipso iure del poder por la incapacidad sobrevenida del poderdante), “mientras que, en la mayor parte de los casos, se iría precisamente contra el interés que él mismo había reconocido y perseguido al otorgar el poder”.

 Hupka presume, pues, 1º, que todo incapaz será incapacitado y sometido a tutela, dotado con un tutor que velará por el interés del primero, revocando el poder cuando sea indeseable (en nuestro país, fueron hasta 2021 muy pocos, se estima que un diez por ciento los incapaces que resultaban incapacitados). 2º, que el tutor puede revocar el poder (en nuestro Derecho, sólo podía y puede –art. 258 último párrafo Cc– impetrar del Juez que extinga el poder subsistente o preventivo); 3º, que casi siempre será del interés del poderdante la subsistencia del poder, aunque no la haya ordenado el poderdante al dar el poder en el tenor del mismo. Hasta el punto de que este autor no contempla siquiera la posibilidad de que el poderdante pueda en el propio poder disponer la claudicación del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante.

III. En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

 Por incapacidad nos referimos no a la histórica incapacitación judicial (luego llamada modificación judicial de la capacidad, hoy provisión judicial de apoyos) sino a la que se decía incapacidad de hecho o natural del mandante/poderdante, la que se produce extrajudicialmente y que hoy se llama discapacidad necesitada de apoyos.

 El art. 1732 Cc enumera, se supone que exhaustivamente, el elenco de causas por las que se acaba el mandato, o, como entiende la doctrina, de las causas por las que se extingue el poder. Pues bien, nunca este artículo ha expresado literalmente que el mandato se acabe por la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante:

1º, en su versión de 1889 a 1996 (pasando por la de 1984 que elimina la referencia a la interdicción del mandante como causa de acabamiento del mandato) no se alude ni por asomo a ello;

 2º, en cambio, desde 1996 (por Ley orgánica 1/1996) hasta 2021, se contempla la incapacitación del mandante como causa de extinción del mandato y, desde 2003 (por Ley 41/2003) hasta hoy, se añade innecesariamente el adjetivo “sobrevenida” al sustantivo “incapacitación” (del mandante).

 3º, la Ley 8/2021 suprime incluso en dicho artículo la referencia a la incapacitación del mandante como causa de acabarse el mandato, en coherencia con el hecho de que se ha abolido la incapacitación de los discapacitados.

 Si bien, el párrafo 5º del 1732 establece hoy que el mandato se acaba “por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos”. Y es que estos mandatos (art. 262 Cc) como los poderes preventivos (art. 258.1 Cc) “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

 Esto (que la incapacitación o la nueva cuartela representativa del mandante acabe con el mandato) es lo más cerca que ha estado nuestro Cc de hablar de la incapacidad sobrevenida del poderdante como causa de ineficacia del poder (en este caso por extinción), convirtiéndose en el único asidero existente en Derecho positivo para aquellos autores y Jueces que defendieron la extinción del poder por tal causa -la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante-.

 Y es que lo cierto es que no cuenta el Derecho español común al respecto con normas explícitas como las que vemos en otros Códigos Civiles, como el argentino: art. 1963.4º, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante. [3]

 El 1263.2 Cc establece que no pueden prestar consentimiento (contractual), en su redacción de 1889 y 1973, los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir; pero desde 1996 (por la misma LO 1/1996) habla de los incapacitados; y por la Ley 26/2015, 28 de julio, se refiere a los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial. En el proyecto de ley que desembocó en la Ley 8/2021 dicho 1263.2 Cc establecía lege ferenda que las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas. Y la ley 8/2021 deroga el párrafo 2º y ahora el 1263 sólo alude a los menores no emancipados, de suerte que, con Rodrigo Tena Arregui, [4]hoy “en ningún lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar”.

 Así que, desde 1996 hasta el 3-9-2021, si cometemos el error de interpretar el Cc contrario sensu, resultaba que los incapaces (no incapacitados) podían contratar por sí mismos y podían hacerlo por medio de sus apoderados previos, ya que la llegada de la incapacidad no extinguía los poderes. Salta a la vista –al menos, a la de los notarios- que lo anterior nunca has sido cierto porque ni un incapaz podía contratar por sí sólo ni podía hacerlo por medio de apoderado, a menos que el poder contuviese cláusula de subsistencia, como veremos.

IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

 Desde 2003, el último párrafo del art. 1732 Cc dispone que “el mandato se extinguirá…por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”.

 Por tanto, a partir de dicho año, dicha causa de acabarse en mandato que es la incapacitación sobrevenida del mandante en el ordenamiento español la convierte (junto con la norma del 1732 Cc in fine) el legislador en Derecho dispositivo, dejando de ser norma imperativa: ya sólo se acaba el mandato si nada ha previsto en contra el mandante. Al poderdante se le permite disponer la pervivencia del poder pese a su incapacitación; y cuando el poder se da con carácter preventivo no es que haya continuación-subsistencia sino entrada en vigor del poder llegada la incapacitación.

 Es lo que llamamos en el título de este trabajo “cláusula de subsistencia”, concretamente de subsistencia tras la incapacitación sobrevenida del mandante/poderdante. Y produce el conocido como poder preventivo, que puede ser de dos modalidades: el poder subsistente, llamado a surtir efectos desde su mismo otorgamiento y a subsistir tras la incapacitación; y el poder preventivo propiamente dicho, llamado a surtir efecto sólo cuando llegue la incapacidad. En este trabajo nos centramos en el primero: el poder subsistente, que es con mucho el más frecuente en la práctica (apenas se ven poderes conferidos solo para cuando llegue la incapacidad de hecho: personalmente sólo he escriturado uno).

 Pues bien, la posibilidad legal abierta en 2003 (de dar poder con cláusula de subsistencia tras la incapacitación) tenía algún sentido si por incapacitación entendíamos –como antes apuntamos- la judicial, que era la incapacitación propiamente dicha: el poderdante podía desde 2003 contar con dos tipos de representantes si llega a ser incapacitado: el legal o tutor, atado de pies y manos ante el Juez y Fiscal; y el voluntario o apoderado, liberado de la fiscalización de Juez y Fiscal, a menos que lo hubiese sujetado expresamente el poderdante al régimen de la tutela, lo que nunca he visto en la práctica.

 Y es que tal sujeción al régimen de tutela carecía de utilidad, ya que, para ese viaje, no hace falta la alforja del poder preventivo o subsistente, bastando con la de la autotutela. En efecto, el poderdante, también desde 2003 y por la misma ley 41/2003 puede designar al que será su tutor (autotutela, art. 223 Cc), ordenando al Juez quién haya de ser nombrado tal (a menos que el Juez no lo vea de interés para el poderdante); desde 3-9-2021, puede designar a su curador (autocuratela, art. 271 Cc).

 Así, como ejemplo de la utilidad de evitar la sujeción del poder subsistente al régimen de la tutela (hoy curatela), un tutor (hoy curador) no puede enajenar (antiguo art. 271.2º, hoy art. 287 Cc) un inmueble del tutelado sin autorización judicial, en expediente en que interviene el Ministerio Fiscal, para comprobar que es de necesidad o conveniencia del tutelado el proyecto de enajenación, mientras que el apoderado con facultad para disponer de inmuebles puede ejercitarla extrajudicialmente, sin intervención de Juez y Fiscal.

 Por ello, hoy el art. 259 Cc dispone que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda sólo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

 El Código Civil Catalán (Cccat), art. 222-44.3, en la misma línea, dispone que “el apoderado, de acuerdo con el art. 222-2.1, necesita autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente”. Alude la ley catalana al poder en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad que afecta tanto a poderes generales como especiales preventivos, a diferencia del Cc español que, como hemos visto, sólo lo refiere a este respecto al poder general, si bien los preventivos suelen ser generales en la práctica.

 Más bien, la norma debería ser la inversa: no necesitar de autorización judicial sino en el raro caso de que se la imponga el poderdante expresamente. Por ello es peor la norma catalana que la de Derecho Común (por alcanzar también a los poderes especiales). Como ha aconsejado con razón Fernando Gomá Lanzón, [5]es del todo aconsejable en la mayoría de los casos, en adelante, eximir de dicha autorización judicial al apoderado para todos o algunos de los actos del nuevo art. 287 Cc.

 Pero, al menos la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, aplicable a los poderes preventivos anteriores al 3-9-2021, tras sujetarlos a la nueva ley, prescribe que, cuando sean generales (los del art. 259), quedarán excluidos los arts 284 a 290 del Cc, lo cual es de agradecer y hace justicia al hecho de que antes de dicha fecha, poderdantes y notarios no podíamos ni imaginar que una futura ley encorsetase retroactivamente con restricciones judiciales los poderes preventivos.

 En todo caso, la posibilidad abierta en 2003 para el poderdante de poder prever la subsistencia del poder más allá de su incapacitación tenía el doble de sentido si se entendía en su acepción impropia de la llegada de la incapacidad de hecho, aunque no hubiese sido declarada en sentencia, pues durante la incapacidad natural carecía de representante legal (tutor) el poderdante (a lo sumo podía tener uno o varios guardadores de hecho), por lo que al menos contaba con un representante voluntario (el apoderado) que cuidase de los intereses del primero. Así pues, la cláusula de subsistencia en el caso de incapacidad era de verdadera necesidad (la de ser representado) para el poderdante, en tanto que en el supuesto de incapacitación lo era sólo de mera conveniencia (de contar con una representación adicional, más ágil en su caso que la tutelar, hoy curatelar).

V. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

 En Derecho español común anterior a la Ley 8/2021, el poder subsistía por la incapacidad de hecho del poderdante, –en el sentido de que no se extinguía por dicha incapacidad-, y ello, aunque no contuviese cláusula de subsistencia, como probaba que el 1732 –con razón- no contemplase la incapacidad como causa de acabarse el mandato (de extinguirse el poder). Pero la cuestión de la incidencia de la incapacidad del poderdante sobre el vigor del poder se ha enfocado por la doctrina, los tribunales y los demás operadores jurídicos –también, los notarios-, como un problema de extinción o no extinción del poder (cuestión binaria en la que tertium non datur), lo que puede tratarse de un enfoque erróneo.

 Y es que el poder subsiste y sin embargo ello no quiere decir necesariamente que continúe activo. Antes bien, puede sucederle al poder que se congele, interrumpa, suspenda, desactive, o hiberne, llegada la incapacidad (discapacidad) de hecho. Salvador García Guardiola, [6]no ve razonable sostener que el poder siga incólume pese a la incapacidad sobrevenida de hecho del poderdante. Más sensato le resulta que bien que se extinga el poder bien que se suspenda. Me he expresado en el mismo sentido en otra ocasión. [7]

 La congelación obedece a la propia naturaleza del apoderamiento como generador de representación voluntaria, a diferencia de la incapacitación como causa de representación legal.

 El esquema clásico del binomio representación legal/representación voluntaria era (¿sigue siendo?) el siguiente: en la legal, por definición, el representado (por menor de edad o incapaz) carece de capacidad de obrar en el instante en que el representante (padres o tutor) actúa con pretensión de heteroeficacia (sólo actúa el representante, nunca el representado). En la voluntaria, en cambio, el representado sólo ensancha mediante el apoderamiento sus posibilidades de actuación, de modo que suma a sus propios actos (autoeficacia) los de sus apoderados (heteroeficacia), de tal suerte que, en positivo, puede hacer por medio de éstos los mismos actos que puede hacer por sí solo, y en negativo, no puede hacer por mediación de sus apoderados lo que no puede hacer en persona por sí.

 Dicho paradigma tradicional se ha venido en parte abajo desde el momento en que: por un lado, desde 2003, la representación voluntaria se hace inmune contra la incapacitación del poderdante, de suerte ésta ya no impide que el apoderado siga actuando heteroeficazmente siempre que exista cláusula de subsistencia (la representación voluntaria se acerca a la legal, en que puede que sólo pueda actuar el representante). Y por otro lado, desde el 3-9-2021 con Rodrigo Tena Arregui [8], los discapacitados provistos de curatela representativa pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, si cuentan con el debido discernimiento o, en su caso, apoyo en el acto concreto de que se trate, sin que se lo impida el hecho de que cuenten con curador representativo. Y se supone que desde el 3-9-2021, los antiguos incapacitados ya pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, sin que empezca para ello la sentencia de incapacitación (la representación legal toma de la voluntaria la duplicidad de que pueden actuar tanto el representante como el representado). Se desdibujan pues las diferencias de siempre entre ambas especies de representación.

 Además, con la nueva ley, la representación legal queda circunscrita a los menores (sujetos a patria potestad o, en su defecto, a tutela), siendo así que los antiguos incapaces (discapacitados) se someten a curatela, pero, por un lado, subsiste la representación en los casos más graves de discapacidad (la llamada curatela representativa) y, por otro lado, en los demás casos (en que la curatela es meramente asistencial), se sigue cumpliendo el dato de que el curatelado carece de capacidad de obrar por sí solo, a diferencia de la representación voluntaria en que el poderdante sí que puede actuar por sí o por medio de apoderado.

 Con todo, creemos que el añejo andamiaje conceptual de la representación que distingue entre la legal y la voluntaria sigue en pie, aunque ya no lo esté absolutamente. Continúa vigente al menos al efecto que nos ocupa: el poder de representación voluntaria sin cláusula de subsistencia no subsiste activo, de modo que llegada la discapacidad decae, aunque no haya provisión judicial de curatela. Desde que ya no puede actuar por sí el poderdante, deja de poder hacerlo por medio de apoderado, pero no porque el poder se acabe, sino sólo porque se congela, es decir, con apertura a la posibilidad de que recupere la capacidad de obrar (hoy discernimiento) el poderdante, en cuyo caso se descongela el poder, se reactiva, sale de su hibernación y, sin necesidad del otorgamiento de un nuevo poder, el apoderado puede seguir ejercitando el que, medio tempore, durante la incapacidad natural, no pudo ejercitar.

 La congelación del poder no la establece ningún art. del Cc, ni nuestra jurisprudencia es clara al respecto, pero si de ello se quisiera derivar la conclusión de que el poder ni se extingue ni se congela por la incapacidad, llegaríamos al peligro de la existencia de un poder desbocado (runaway power), que se evita precisamente mediante la congelación.

VI. El peligro de la no congelación:

 En el caso de subsistencia de un poder (subsistente) tras la incapacitación del mandante, como en el caso de poder (preventivo) eficaz sólo al llegar la incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste, el 1732 in fine del Cc hasta la Ley 8/2021 disponía que “el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; por lo que el peligro para el interés del poderdante que entrañaba la existencia de un poder (de representación voluntaria) paralelo (a la representación legal) y descontrolado (por Juez y Fiscal) quedaba mitigado por la posibilidad efectiva de terminación del mismo poder por orden del Juez, que podía producirse sólo si hubiera habido incapacitación del poderdante, que no antes.

 En cambio, en el caso de subsistencia del poder tras la mera incapacidad de hecho del poderdante, ya no sucedía -hasta la Ley 8/2021- solamente que el poderdante ya no podía revocarlo (como apuntaba Hupka) sino que, además, tampoco podía el Juez disponer inmediatamente la remoción del poder, por muy peligroso que se hubiera vuelto para el interés del poderdante, pues el 1732 in fine Cc supeditaba dicha competencia del Juez, como vimos, a la llegada de la incapacitación. Lo que constituyó un error -¿un lapsus?- del legislador, que no quedaba compensado del todo por la posibilidad que abrían los antiguos arts. 228 y 303.1,1 Cc de instarse judicialmente la incapacitación del poderdante (cuando se tuviese conocimiento de que una persona debía ser sometida a tutela) o de que el Juez dictase medidas de control y vigilancia sobre el apoderado que fuera, a la vez, guardador de hecho.

 Hasta la ley 8/2021, por tanto, representaba un mayor riesgo para el poderdante la subsistencia del poder tras la incapacidad no declarada, que la subsistencia tras la incapacitación: en ambos casos, el poderdante (incapaz o incapacitado) no podía revocar el poder, pero en el primero no contaba con un tutor o/y Fiscal que velasen por el buen uso del poder y que pudiesen impetrar del juez la remoción del poder por conducirse mal el apoderado en su desempeño.

 En cambio, no hay mayor riesgo, sino el mismo, desde la Ley 8/2021, pues el art. 258.3 Cc dispone que “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador, si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador”. Que serán las del art. 278 Cc (por ejemplo, conducirse mal en el desempeño). Por lo que ya no es preciso lograr judicialmente primero la provisión de apoyos y luego la remoción del poder, sino que directamente puede solicitarse del Juez la extinción del poder por peligroso para el poderdante, obteniendo así una inmediata y más rápida protección de éste.

VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

 No obstante dicho peligro (el de la no congelación), los notarios hemos entendido -quizás con excesiva alegría y licencia interpretativas- que la permisión del legislador de 2003 ha sido no sólo la de poder inmunizar el poder frente a la contingencia de la incapacitación (el 1732 literalmente sólo se refirió hasta la Ley 8/2021 a la incapacitación, como vimos) sino también la de poder blindarlo desde antes, ya desde el advenimiento de la incapacidad de hecho, aunque aún no haya sido constatada por el Juez en sentencia (nota bene que esta segunda posibilidad nunca figuró en el tenor literal del 1732).

 Tengo para mí que esta cláusula anticongelación la hemos inventado principalmente los notarios, si bien los demás operadores jurídicos, como los jueces y los registradores, por ejemplo, han respetado y secundado esta interpretación notarial extensiva y casi analógica de la posibilidad legal abierta en 2003. Se razona que, si cabe abstraer el poder de la incapacidad declarada, debe de poderse separar también de la no declarada, incluso con mayor razón, dada la situación de necesidad (de ser representado el poderdante), antes vista. Igual que el poder se extingue por la incapacitación del poderdante a menos que haya cláusula de subsistencia-continuación-no extinción (1732 Cc hasta la Ley 8/2021), análogamente, el poder se congela por la incapacidad del poderdante, salvo que exista cláusula que no será de genuina subsistencia sino de no congelación (no suspensión) de un poder, que claro que subsiste. Si el poderdante puede evitar la extinción por incapacitación mediante cláusula ad hoc, parece que no debe impedírsele que pueda asimismo impedir la congelación por incapacidad mediante la correspondiente cláusula.

 En todo caso, la cláusula (de no congelación) ha de ser expresa, incluso explícita, ya que para el poderdante supone, como vimos, un cierto salto en la oscuridad, que requiere para darlo de una fiducia reforzada, de un plus de confianza en el apoderado (superior al que supone todo apoderamiento) por parte del poderdante, semejante al que entraña la cláusula de no extinción por la incapacitación. Y parecido al de otras cláusulas, como la de poder sacar copias del poder, o la de autocontratación o múltiple representación. Salto que en principio ha de dar el poderdante en el propio apoderamiento, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia de 2018 que luego veremos le permite darlo posteriormente al otorgamiento del poder, en cualquier momento entre el conferir el poder y su ejercicio, especialmente si es cercano en el tiempo a su ejercicio.

 El caso es que los notarios empezamos, desde 2003, primero unos pocos y casi tímidamente, y luego, con el andar de los años, casi todos y ya con más soltura y atrevimiento a incluir como cláusula casi de estilo, rutinariamente, que el poderdante autoriza la subsistencia del poder más allá no sólo de su incapacitación sino incluso de su incapacidad de hecho, o, sin más especificación, más allá de la incapacidad.

 Para hacernos a la idea de la osadía, imaginemos que de pronto los notarios empezásemos a dar por inmunes al fallecimiento o declaración de fallecimiento del poderdante poderes otorgados por éste con cláusula de subsistencia post mortem, sin ley que ampare expresamente semejante extralimitación. Cierto que el atrevimiento en el caso de la incapacidad de hecho no es tan intenso (dada la dudosa base del 1732 Cc), pero atrevimiento es en todo caso.

 Así, en Derecho español común hemos desembocado en un estado de cosas similar al de la Uniform Probate Code (1969) de EE. UU., para el que el poder no es subsistente (durable), a no ser que contemple la subsistencia expresamente. Y la misma línea sigue el Uniform Durable Power of Attorney Act de 1979.

VIII. La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia

 La casuística puede ser variada:

 Si en el poder (primer supuesto) se dice que “subsiste tras la incapacitación del art. 1732 Cc” (como se ve en tantas escrituras en la práctica), puede defenderse que, incluido lo uno (la incapacitación), excluye lo otro (la incapacidad), de suerte que el poder, vigente desde su otorgamiento, se desactivaría (congelación) con la incapacidad y se reactivaría con la incapacitación. Con todo, acaso resulta demasiado riguroso interpretar que el poderdante desee la subsistencia del poder sólo tras la incapacitación y no entre la incapacidad y la incapacitación por más que la cláusula de subsistencia prevea la inmunidad del poder sólo tras la segunda.

 Si en el poder (segundo supuesto) no se menciona el art. 1732 Cc sino que se limita a prever la “subsistencia tras la incapacitación”, entonces quizás resulte excesivo interpretar que el poderdante quiso hibernar el poder desde la incapacidad hasta la incapacitación, para descongelarlo sólo desde ésta; muy seguramente el poderdante, que quiere la trascendencia del poder más allá de cuando se constate por un Juez su incapacidad, deseará que no haya una solución de continuidad en la eficacia de su apoderamiento, que no existan tres períodos, 1º del otorgamiento a la incapacidad, 2º de la incapacidad a la incapacitación y 3º desde la incapacitación hasta el día en que pretende ejercitarse el poder; no querrá que el segundo período (el intermedio) constituya una isla (de ineficacia) en medio de dos tiempos de eficacia. A fin de cuentas, el término incapacitación en sentido vulgar también significa la llegada de la incapacidad, aunque no haya sido aún constatada por Juez.

 Con todo, en ambos supuestos, primero y segundo, estamos ante una quaestio voluntatis del poderdante, de modo que puede haber indicios intrínsecos o extrínsecos al poder que lleven a la interpretación, en cada caso concreto, bien de que sólo quiso la eficacia del poder en los lapsos temporales primero y tercero, bien de que no hubiese una solución de continuidad del poder.

 Pero si en el poder se dice (tercer supuesto) que “subsiste tras la incapacidad o la incapacitación”, entonces inequívocamente nunca se desactiva, ni al llegar la incapacidad, ni con la ulterior incapacitación.

 Lo mismo (cuarto supuesto) si sólo prevé que subsista “tras la incapacidad” (sin mencionar la incapacitación), pues ésta sólo es la constatación judicial de dicha incapacidad que persiste tras ser declarada en la sentencia.

 Hoy tras la Ley 8/2021, una cláusula idónea pues ser la de “este poder subsistirá aun en los casos de discapacidad mental del poderdante o de constitución de curatela para el mismo”.

IX. La banalización de la cuestión en la práctica.

 Pues bien, se ha generalizado desde 2003 el uso de la cláusula de subsistencia en sus diversas modalidades (las cuatro vistas u otras posibles, y ya sea de no extinción, ya de no congelación), hasta el punto de quedar convertida casi en cláusula de estilo. De modo que curiosamente, si en el pasado no tan remoto la cláusula de estilo era la de las escrituras del acto representativo (de ejercicio del poder, por ejemplo, escritura de compraventa) consistente en que el poderdante conservaba la capacidad para el acto, ahora la cláusula de estilo es la que se da en las escrituras de apoderamiento –principalmente en los poderes generales-, consistiendo en la subsistencia del poder tras la incapacidad o la incapacitación.

 Dicha generalización ha banalizado drásticamente la cuestión, y unida al dato ya apuntado de que el 1732 sólo ha previsto desde 1996 la extinción del mandato (poder) por la incapacitación del poderdante y en ninguna parte del Derecho positivo, ningún art. del Cc, establece la citada congelación por la incapacidad, han podido estar en el origen del aparente cambio de mentalidad (apuntado en el segundo epígrafe de este trabajo), por el que hemos llegado a pensar que todo poder sigue siendo operativo per se –aunque no contenga cláusula de subsistencia-, a pesar de la incapacidad de hecho, a menos (claro está) que el propio poderdante disponga lo contrario en el poder (la claudicación del poder en caso de advenimiento de la incapacidad del poderdante, previsión que no he visto jamás en la práctica).

 Habríamos así llegado en Derecho español común al mismo estado de cosas del Uniform Power of Attorney Act de los EE. UU. (2006) [9] que dispone en su section 104 que “a power of attorney created under this (act) is durable, unless it expressly provides that it is terminated by the incapacity of the principal” (todo poder subsiste, a menos que expresamente prevea su terminación por la incapacidad del poderdante).

 Lo cual constituye un craso error y una desviación respecto de la recta doctrina, por la que en Derecho Común español el poder subsiste, pero se congela con la discapacidad, salvo cláusula anticongelación.

 Don´t ask, don´t tell fue una política de las Fuerzas Armadas de los EE. UU. desde 1994 hasta 2011, por la que al Ejército le estaba prohibido preguntar acerca de la orientación sexual de sus aspirantes o miembros, y a éstos decir que eran homosexuales o bisexuales. Fue una superación de la política anterior que vedaba el acceso de homosexuales y bisexuales al ejército. Desde 2011 se sigue sin inquirir por parte de las autoridades, pero ya no está prohibido a los miembros hablar abiertamente de su sexualidad.

 Pues bien, algo parecido a dicha política intermedia parece estar produciéndose entre nosotros los notarios en el tema que nos ocupa: no es que esté prohibido preguntarle al apoderado si el poderdante sigue teniendo su facultad cognitiva incólume, si bien (mejor no preguntes) vivimos como aconsejable no inquirir sobre el particular (don´t ask) y el hecho es que no le preguntamos, para no complicarnos; y tampoco está prohibido que el apoderado nos confiese la falta de discernimiento del poderdante, pero preferimos que no nos diga nada sobre el estado cognitivo del mismo (don´t tell). Por lo que la incapacidad (léase discapacidad mental) sobrevenida de los poderdantes no está impidiendo en la práctica el otorgamiento de escrituras por poder, aunque no exista cláusula de subsistencia.

 El siguiente paso sería superar el no preguntes, ni digas (la praesumptio hominis que, supongo que, sin darnos cuenta, hacemos los operadores jurídicos de que el poder subsiste mientras el poderdante no haya establecido su claudicación) por la vía de establecerse legalmente la praesumptio iuris tantum de eso mismo (el poder subsiste mientras no se diga lo contrario). Nunca llegaremos a la presunción iuris et de iure (el poder subsiste siempre, sin posible prueba en contrario, sin admitirle al poderdante que establezca su claudicación), pues el espíritu de la Convención de la ONU de 2006 y de la Ley 8/2021 sobre discapacidad es que prevalezca siempre la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado.

X. La cuestión en la Ley 8/2021 de discapacidad

 La Ley 8/2021, que aspira a adecuar la legislación española a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006, subscrita por España), con el art. 256 Cc, viene a reconducir al Derecho común por la buena senda, al disponer que “el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Se trata del primero de los siete artículos que el Cc dedica a los poderes y mandatos preventivos, pero cabe interpretarlo referido a todo apoderamiento, de modo que un poder cualquiera únicamente será un poder subsistente (y, por ende, preventivo en sentido lato) si cuenta con cláusula de subsistencia expresa. O, dicho en negativo, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se ve necesitado de apoyos. No tiene sentido que del art. 256 se interprete el “podrá” como potestativo: antes bien debe entenderse como “deberá” incluir la cláusula si el poderdante quiere que subsista.

 La palabra subsistencia empleada por el art. 256 Cc no es la más afortunada. En realidad, quiere decir no congelación, puesto que la misma Ley 8/2021 imprime nueva redacción al art. 1732 Cc que sigue sin contemplar la discapacidad de hecho como causa de acabarse el mandato. Por lo que la cláusula de subsistencia lo es de no congelación tanto en caso de provisión judicial de apoyos como en el de necesidad extrajudicial de apoyos-. Sólo así se compadecen los nuevos 256 a 262 por un lado y el 1732 por otro lado.

 Por tanto, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se vea necesitado de apoyos: durante la discapacidad queda hibernado y, llegada la provisión judicial de curatela se extingue (art. 1732 Cc). En cambio, en caso de poderes preventivos, art. 258.1 Cc “los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tantos si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

 Nótese que el 256 Cc no habla de la eventualidad de que en el futuro el poderdante se vea constituido en curatela, es decir, no contempla el momento judicial de la provisión de apoyos como supuesto por el que subsiste el poder (si hay cláusula de subsistencia) o no subsiste (si falta tal cláusula). Sino que, para el art. 256 Cc, el umbral para juzgar la subsistencia o no del poder (en función de que haya o no cláusula de subsistencia, respectivamente) se halla en la eventualidad de que en el futuro el poderdante sea vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad, es decir, en el advenimiento extrajudicial de la discapacidad natural, haya o no resolución judicial de apoyos. En esto se separa la ley 8/2021 respecto del anterior Cc cuyo art. 1732 miraba únicamente a la incapacitación sobrevenida (judicial) del poderdante como causa de extinción del poder (si no hay cláusula de subsistencia) o no extinción del poder (si se da tal cláusula).

 En caso de recuperación del discernimiento (antigua capacidad de obrar) por parte del poderdante, declarada por el apoderado al notario dicha recuperación, el poder se descongela y reactiva, precisamente porque previamente sólo se congeló (no se extinguió) por discapacidad sobrevenida y por no contar con cláusula de no congelación. [10]

 Cuando un poder decae por falta sobrevenida de cognición, ¿vale al menos como delación informal de autocuratela?, ¿sirve como designación de asistente (de los del art. 226 Cccat) o como elección voluntaria de apoyo, que podrá cuando menos asistir al poderdante en sus actos? Parece evidente que no podrá representarle ni con representación voluntaria ni legal, pero sí asistir, sobre todo, cuando además de ex apoderado, sea guardador de hecho del discapacitado.

XI. La cuestió­­­n en el Derecho Catalán.

 Del art. 222-2 Cccat, que data de 2010, por Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, regulador del llamado “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, también se desprende la citada doctrina por la que el poder decae, salvo cláusula en contra, llegada la incapacidad de hecho.

 En su párrafo 2º establece que “el poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder”.

 Repárese en que la pérdida sobrevenida de la capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder pero sólo si el poder se confiere caracterizado como “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, que es como reza el título del art. 222-2. A mayor abundamiento, el 222-2.1 habla de haberse “nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” pero subraya que haya sido “a tal efecto” nombrado, esto es, para el caso en que “por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas”.

 Luego, sensu contrario, los demás poderes (no preventivos ni de subsistencia de efectos) decaen. Sólo que decaen por extinción, que no por suspensión, pues el 222-2.2 habla de extinción expresamente, a diferencia del Derecho Común anterior a la Ley 8/2021 (en ésta el art. 256 alude a que el poder subsiste, pero, coordinándolo con el 1732, parece referirse a que subsista activo, es decir, que no se congele).

 Las tres normativas (Cc hasta 2021, Cc tras 2021 y Ccat) coinciden en el patrón de que el poder decae ya desde la incapacidad, salvo que el poderdante disponga otra cosa.

XII. Una situación análoga: el poderdante ausente.

 Para las personas ausentes el 183 Cc, por un lado, amplía de uno a tres años desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde la desaparición, el plazo para considerar en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia, en función de no haya dejado o haya dejado encomendada a un apoderado la administración de todos sus bienes. Lo cual va en la misma línea que el Cccat antes visto cuyo art. 222-2.1 dispone que “no es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” [11]. Cuando el ausente cuenta con quien –como apoderado- le gestione su patrimonio, huelga la representación legal, a menos que la ausencia se prolongue más de tres años, como al incapaz no le era hasta la Ley 8/2021 imprescindible un tutor si disponía de un representante voluntario que lo guarde, como al discapacitado no le es necesario un curador (ni asistencial ni representativo) cuando cuenta con apoderado, al menos, con poder general. Así, con el art. 249 Cc tras Ley 8/2021 las medidas legales o judiciales de apoyo a las personas con discapacidad “sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

 Por otro lado, el 183 Cc dispone in fine que “inscrita en el Registro central la declaración de ausencia, quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. En realidad, según alguna doctrina, basta con la resolución judicial de ausencia, sin tener que esperar a la inscripción en el Registro Civil y donde dice mandatos léase poderes. Lo que recuerda al 1732 cuando decía hasta la Ley 8/2021 que la incapacitación (la resolución judicial, aunque aún se no se hubiese inscrito en el RC) extinguía el mandato (léase el poder), o recuerda al actual 1732 por el que se acaba el mandato no preventivo cuando se constituya en favor del mandante la curatela representativa (de nuevo, aunque aún no se haya tomado razón de ésta en el RC). El 183, a diferencia del 1732, no contempla la posibilidad de que el poderdante haya inmunizado su poder, al otorgarlo, frente al riesgo de ausencia o declaración de ausencia mediante una cláusula de subsistencia; ni siquiera que pueda el poderdante prolongar más allá de tres años (por ejemplo, a diez años) la vida de su poder. Y es que no parece dispositiva (sino imperativa) la regulación de la ausencia en el Cc, de suerte que una persona tampoco puede disponer (p.ej. en escritura pública a inscribir en el RC) que sea preciso el transcurso de más de tres años (por ejemplo, diez) para que se le considere en situación de ausencia legal cuando desaparezca. ¿Podemos imaginar que los notarios empezásemos atrevidamente a poner en los poderes cláusulas de subsistencia más allá de los tres primeros años de ausencia a poderdantes que se embarcan en navíos para travesías arriesgadas o que van a guerras en países remotos? Pues algo parecido es lo que hemos venido haciendo los notarios hasta el 3-9-2021 con las cláusulas de subsistencia más allá de la discapacidad de hecho, no declarada judicialmente.

 Antaño la doctrina concebía al ausente declarado como un estado civil, es decir, como circunstancia modificativa de la capacidad de obrar de la persona en el sentido de suspenderla, quedando suplantado el ausente por su representante legal, de modo que la ausencia se emparentaba directamente con la incapacidad; pero desde Díez Picazo se separa la ausencia de la incapacidad y ya no se habla de estado civil sino de situación transitoria en que se hace preciso guardar los bienes del ausente, que no ve congelada su capacidad de obrar, que conserva intacta de modo que puede seguir obrando válidamente allí donde se encuentre (si es que aún vive), como parece desprenderse del 188.2 Cc (“si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” (lo que es aplicable tanto a las ventas que hizo el ausente antes como las realizadas durante su desaparición).

 En realidad, con la evolución de la doctrina, la ausencia pasa a relacionarse más con la muerte que con la incapacidad. A diferencia de la mera desaparición, con la ausencia ya no sólo hay ignorancia de ubi sit (dónde está la persona desaparecida), sino de ubi sit et an sit (dónde está y si está), es decir, se empieza a sospechar que esté muerto el ausente, y la muerte extingue sin género de dudas todo poder. Aquí (en la sospecha de fallecimiento) se fundamenta la antedicha imperatividad del régimen de la ausencia, la razón por la que no le cabe al poderdante prolongar la vigencia de su poder (si fuese la ausencia una cuestión de falta de discernimiento, el régimen sería dispositivo, como vimos).

 ¿Y quid iuris, qué sucede en Derecho con el ausente no declarado judicialmente (han transcurrido ya tres años de la desaparición)? Con mayor razón que con el ausente declarado, si vive y conserva el discernimiento podrá –dondequiera que se encuentre- 1º, seguir actuando por sí (188.2); 2º, si tiene dado poder, podrá incluso revocarlo y enviarles copia de la escritura de revocación tanto al ex apoderado como a los terceros con los que éste pueda contratar, así como al Registro Civil que tiene inscrito un poder preventivo (art. 223 Cc, art. 46 ter LRC 1957 y art. 77 LRC 2011) y en caso de ser empresario individual, también al Registro Mercantil. Y, 3º, si prefiere conservar el poder ¿podrá seguir actuando por medio del apoderado? Con el 183 Cc podríamos pensar que a los tres años se suspende el poder, pero sólo declarada la ausencia por el Juez (o sólo inscrita la declaración) se le tiene por extinto. ¿Puede/debe un notario dar por bueno el poder general conferido por un desaparecido, haciendo más de tres años de la desaparición, incurso ya por ende en situación de ausencia legal, en caso de no haberse declarado judicialmente ésta o en caso de no haberse inscrito tal declaración? Creemos que sí: si nos atenemos al 183, no hay congelación ni extinción del poder a los tres años de la desaparición, sino que sigue en pie y activo, por más que se dude de si sigue vivo el poderdante (no debería caber un poder de efectos post mortem; todo poder decae con la muerte del poderdante sin que quede convertido en albaceazgo). Por ello, creemos que, con todo, el ausente no declarado puede continuar obrando válidamente por medio de su apoderado pese a que hayan pasado tres años de su desaparición, mientras no haya sido declarado ausente.

 A diferencia del discapacitado no declarado, que ni puede actuar por sí (sin el debido apoyo), ni puede revocar el poder, ni actuar por medio de apoderado (el poder está congelado, a menos que haya cláusula anticongelante). Luego como vemos no existe en efecto, tanta analogía entre ausencia e incapacidad.

XIII. Excepciones a la congelación del poder.

 1ª, No se congela no sólo si hay cláusula anticongelante (de subsistencia para tras la discapacidad), sino tampoco si, no habiéndola, el poder se confirió como irrevocable, a menos que el poderdante prevea, junto a la irrevocabilidad, la claudicación del poder por discapacidad, lo que no será frecuente. El TS en su antes aludida sentencia de 2018 que veremos se muestra generoso a la hora de apreciar la voluntad anticongelante del poderdante aunque no exista cláusula explícita al respecto, luego, formalismos aparte, parece que también puede inferirse de la cláusula expresa de la irrevocabilidad dicha voluntad de subsistencia del poder como activo pese a la discapacidad sobrevenida del poderdante tanto si suscitan la provisión de apoyos como si no. Da igual que el poderdante no pueda revocar el poder, ya sea por devenir discapacitado, ya por haber configurado el poder ab initio como irrevocable (renunciando a la facultad de revocarlo). Así que, siendo irrevocable el poder, el notario habrá de autorizar la escritura del acto representativo, aunque conozca de la discapacidad sobrevenida del poderdante y éste no haya establecido cláusula de subsistencia, tanto si se judicializa un apoyo como en caso contrario.

 2ª, Otra posible excepción hasta la Ley 8/2021 venía por razón de la utilidad del acto representativo para el poderdante guardado de hecho, de modo que la actuación del apoderado guardador de hecho resultaba inatacable, ello, aunque existiera discapacidad sobrevenida del poderdante y no hubiese cláusula de subsistencia. Y es que el 304 Cc anterior disponía que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Pero por grande que fuese la apariencia de utilidad para el presunto discapacitado que presentase el acto que pretendía realizar ante notario el guardador de hecho, no creo que el notario pudiera juzgar la existencia de dicha utilidad (siempre sería un prejuicio, antes que un verdadero juicio) ni en consecuencia autorizar la escritura del acto, ni siquiera advirtiendo de la eventual impugnabilidad del acto en caso de prueba de su inutilidad.

 Y no sólo quedaba impedida la actuación notarial para con el guardador de hecho, sino que también resultaban disuadidos los terceros que quisieran contratar con el guardado de hecho, porque, como señalan los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, “paradójicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori que beneficia al guardado puesto que impone que sólo surtan efectos en su esfera jurídica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque ¿quién se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?”. [12]

 La Ley 26/2015 reformó el art. 303 del Cc estableciendo que “cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”, con lo que ya en 2015 se potenció la figura del guardador de hecho y dio juego ante notarios, porque éstos –dejando de lado la cuestión de la utilidad o no de la actuación del guardador de hecho- ya podíamos interactuar con éste por medio de la resolución judicial que le confería facultad representativa. Aunque en los cortos seis años de existencia de dicho precepto (fue derogado por la Ley 8/2021), no tuvo aplicación práctica, al menos permitía en Derecho positivo que el poder no preventivo congelado por la discapacidad sobrevenida del poderdante (por no haber cláusula de subsistencia) y conferido al guardador de hecho tuviese aplicabilidad notarial.

 Y ésta es la línea en la que ha profundizado la Ley 8/2021 con el guardador de hecho, elevando aún más la potencia de esta figura: téngase en cuenta que tantas veces el apoderado no preventivo y sin cláusula de subsistencia es precisamente quien guarda de hecho al poderdante discapacitado. Pues bien, el vigente art. 264 Cc prevé que “cuando excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria…podrá comprender uno o varios actos… y no será necesaria cuando realice actos jurídicos sobre bienes…que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

 3ª, La otra excepción viene del 1738 Cc español, que protege al apoderado y al tercero cuando son ambos de buena fe, desconocedores de la discapacidad sobrevenida del poderdante; y aunque lo hace para el supuesto de acabarse el mandato, o sea, de extinción del poder, también, y con mayor razón, habrá de aplicarse cuando haya una mera congelación (suspensión) del poder.

 El 1738 requiere en efecto de la doble buena fe, del apoderado y de los terceros, y así lo sanciona nuestro TS en sus últimas sentencias al respecto[13], a diferencia de otros ordenamientos que sólo exigen ora la buena fe de los terceros (art. 1967 CC argentino, en relación a terceros, cuando ignoren sin culpa la cesación del mandato, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvos sus derechos contra el mandatario si éste sabía de la cesación del mandato”), ora la buena fe del apoderado (art. 2008 Cc francés: lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido).

 Habida cuenta de la cercanía para con el poderdante que suele mantener el apoderado, sea por razones familiares, sea de amistad, en Derecho Común español no les será difícil al poderdante o su curador o los causahabientes del poderdante probar la mala fe ya del apoderado ya del tercero; la buena fe de ambos parece que ha de presumirse, de modo que la carga de la prueba en contra recae sobre el poderdante. [14]Es por ello que la cuestión de si el poder continúa operativo tras la discapacidad no salvada mediante cláusula de subsistencia cobra una altísima importancia práctica en Derecho Común, pues será raro que venga mitigada la inoperancia del poder (si se sostiene que queda congelado) por esa norma de protección del tráfico que es el 1738 Cc español.

 En todo caso, el 1738 Cc no da juego a notarios y registradores (plano extrajudicial), pues no pueden los primeros autorizar escrituras conociendo de la discapacidad sobrevenida del poderdante, basándose en la ignorancia de la misma por parte del apoderado y el tercero contratante. Obviamente, si el notario sabe que el poderdante ha perdido su facultad cognitiva, con mayor razón en la práctica estará al tanto el apoderado. La incumbencia del 1738 a nuestro caso se ciñe al mundo judicial.

XIV. La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo

 Edurne, esposa de Abel, tiene poder notarial de éste, con facultad para segregar y donar (suponemos que era un poder general), conferido en 1971. El 9 de agosto de 2010, teniendo Abel anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, Edurne, en uso del poder, otorga escritura pública de segregación y donación de una finca de Córdoba a Federico, nieto de ambos (poderdante y apoderada). Abel fallece ese mismo día, posteriormente al otorgamiento de la escritura. Tres o cuatro semanas antes de fallecer, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su fallecimiento y expresó su voluntad de hacer dicha donación. Y, mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad, le pidió a su esposa que fuera al notario para el otorgamiento de la escritura. La demora en otorgar la escritura vino dada por la imposibilidad de realizar inmediatamente la segregación previa a la donación (barruntemos que no disponían aún del certificado de la licencia de parcelación). Covadonga (imaginemos, a falta de datos, que es hija de poderdante y apoderado, y heredera del poderdante) demanda la declaración de nulidad de la segregación-donación por, a su juicio, haberse extinguido el poder al encontrarse el poderdante en situación de incapacidad natural al tiempo del ejercicio del mismo. Obviamente, el poder, dado el año de su otorgamiento (1971), no estaba blindado con cláusula de subsistencia.

 El juzgador de primera instancia desestima la demanda, de modo que da por válidas la segregación y donación realizadas por medio de apoderado, pero 1º, “no acude, como ratio decidendi de la sentencia, a exigir para la extinción del mandato la incapacitación judicial del mandante”, es decir, no excluye que la incapacidad natural del poderdante también puede hacer decaer el mandato-poder (como la incapacitación), sin entrar a plantearse ni concretar si la decadencia es por extinción o por suspensión; 2º, tácitamente entiende que el poder no decae, sin embargo, aunque sobrevenga la incapacidad natural, en caso de voluntad probada del poderdante hacia la subsistencia del poder; y deduce dicha voluntad de los citados hechos probados de que, de un lado, “tres o cuatro semanas antes de su fallecimiento, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su hipotético fallecimiento” y “expresó su voluntad positiva” de donar al nieto; y, de otro lado, “mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad le pidió a su esposa que fuera al Notario para el otorgamiento de las escrituras”.

 Así que lo novedoso del caso es que se estima que dicha voluntad de subsistencia del poder puede resultar no sólo del tenor-texto del poder (cláusula expresa de subsistencia en la escritura de apoderamiento), sino también de cualesquiera medios intrínsecos o extrínsecos de prueba, e incluso de actos del poderdante posteriores al otorgamiento del poder (1971) y anteriores al acto representativo (2010), que evidencien que el poderdante quería la subsistencia del poder pese a la incapacidad. Yo creo que el juez más bien presume (praesumptio hominis) la voluntad (presunta) de Abel de subsistencia de su poder más allá de su capacidad de obrar, infiriéndolo de la voluntad de Abel de donar y de donar por medio de su esposa la apoderada. Como si el fin (donar) justificase –a toda costa- el medio (subsistencia del poder pese a la incapacidad del poderdante).

 La sentencia de primera instancia afirma lo dicho “llevándose a cabo una interpretación sociológica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (1971), conforme al art. 3.1 CC”, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el 1732. Pero dicho tiempo no es 1971 sino 2010, un tiempo en que los poderes pueden ser inmunizados por el poderdante en el propio poder frente al riesgo de decadencia por incapacidad sobrevenida del poderdante, lo que no cabía en 1971. Con ello, el juzgador parece querer decir que, con los poderes anteriores al 20 de noviembre de 2003 (entrada en vigor de la Ley 41/2003 que permite la citada inmunización), el intérprete ha de ser más generoso que para con los otorgados desde entonces en punto a la apreciación de una eventual voluntad del poderdante de subsistencia del poder más allá de su incapacidad o incapacitación, porque los anteriores poderdantes y notarios no podían imaginar que el legislador permitiría a los primeros dicho blindaje del poder frente a la eventualidad referida, por lo que no pudo expresar su voluntad de subsistencia por medio de cláusula ad hoc en la propia escritura de poder. Lógicamente, dicha amplitud de miras sólo puede tenerla un Juez o Tribunal, que no un notario ni registrador, sobre todo si la voluntad antedicha se pretende probar por medios extrínsecos y/o posteriores a la escritura de apoderamiento.

 La segunda instancia también desestima la demanda. Afirma que la sentencia de instancia (primera instancia) “viene a dar a este poder…el mismo tratamiento que nuestra legislación da a los denominados “poderes preventivos” introducidos tras la reforma operada por la Ley 41/2003, que, modificando el artículo 1732 del Código Civil, permite que la incapacitación sobrevenida del mandante no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor”. Acierta la Audiencia Provincial cuando afirma que el poder se tiene por subsistente tras la incapacidad igual que o análogamente a los poderes preventivos con efectos inmediatos que subsisten tras la incapacitación, como acierta, pero sólo a medias cuando dice que “tampoco cabe derivar del art. 1732 Cc la extinción del poder en cuanto que habla de incapacitación, no de incapacidad” (a mi juicio, la incapacidad no extingue el poder pero tampoco lo conserva intacto y activo, sino que lo congela).

 El recurso de casación se basa en un único motivo: la vulneración del art. 1732.2 Cc y la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales: unas consideran (como la recurrente) que la incapacidad natural también (como la incapacitación) extingue el mandato, frente a otras que exigen la declaración judicial de la incapacidad para que se extinga el mandato (sólo la incapacitación extingue). El TS no se moja en favor de una u otra: rechaza la tesis de la AP de que la incapacidad mantiene incólume el poder (no lo extingue, porque sólo la incapacitación extingue) pero no por sí misma (no por falsa) sino porque perjudicaría a la actora-apelante (reformatio in peius) más todavía que la sentencia de primera instancia. Para defender la donación (el acto representativo) no necesita decir que la incapacidad conserva íntegro el poder: le basta con decir que, aunque lo extinguiese o suspendiese (el poder), habiendo voluntad de subsistencia, subsiste el poder (como dice la sentencia de la primera instancia). El Supremo desestima el recurso y con éste la demanda, que decae por ende tanto en las dos instancias como ante el Alto Tribunal.

 Crítica merece para notarios y registradores la doctrina de esta sentencia si se trata de aplicarla en el plano extrajudicial: la voluntad de subsistencia (de no congelación) del poder ha de resultar (literosuficiencia) del propio tenor del poder (constancia intrínseca) dado en escritura pública, que no de medios extrínsecos, que sólo pueden apreciar con plena cognición Jueces y Tribunales en el plano judicial, cuando se ventile el asunto de la validez o nulidad del supuesto acto representativo. Y menos aún podemos los funcionarios encargados de la seguridad jurídica preventiva valorar la voluntad sobrevenida del poderdante –v.gr. 40 años después de otorgado el poder- de blindarlo frente a la discapacidad ulterior del mismo, sino que habría de dar un nuevo poder con dicha cláusula de inmunidad.

XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

 Vista la sentencia antedicha, ¿los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003, especialmente los generales en favor del cónyuge o pariente, subsisten pese a no contener –porque no había pie en el Cc de entonces para que existieran- cláusula de subsistencia o de no congelación? ¿Cabe y debemos presumir que el poderdante quiso la no congelación, al menos mientras no se pruebe una voluntad de claudicación por incapacidad sobrevenida?  

 Los hechos preteribles como los futuribles son complicados de afirmar.[15] ¿Cuántos poderdantes anteriores a 2003 habrían blindado sus poderes frente al riesgo de discapacidad de hecho sobrevenida de haber sabido que podían hacerlo legalmente? Mi experiencia como notario en activo es que casi ningún poderdante de poder general a favor de cónyuge o hijos rechaza prorrogarlo expresamente más allá de su discapacidad, por más que le advierta del riesgo inherente de no poder controlar entonces el buen uso que se haga del poder. Casi todos prefieren dar ese salto en la oscuridad, pero creo que lo hacen porque, igual que nadie piensa en morirse (se mueren los demás, no yo), nadie piensa que le va a suceder que pierda el uso de la cabeza realmente. Quizás por respeto a ese potencial poderdante que no habría deseado que el poder siguiera operativo tras la discapacidad, debemos equiparar los poderes anteriores a 2003 a los posteriores a 2003, de suerte que, si no se desprende del tenor del poder la voluntad de subsistencia, no deberán tenerse por operativos, al menos en el plano extrajudicial de notarios y registradores. Otra cosa es el plano judicial como hemos visto en la sentencia de 2018 del TS antes expuesta.

 

Conclusión:

 La sobrevenencia de la discapacidad natural del poderdante en Derecho común –tanto el vigente como el anterior- no extingue, pero congela el poder, salvo que exista cláusula en contrario –anticongelante-, la cual, sin embargo, no ha de ser sacramental, sino que puede inferirse del tenor del apoderamiento.

 Conforme al art. 1259.1 Cc “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”, y no está autorizado quien tiene poder congelado. Y art. 1259.2 Cc “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. El discapacitado sobrevenido podrá ratificar por sí si recupera el discernimiento. Parece que, si es provisto judicialmente de apoyo a su capacidad jurídica, puede ratificar por medio de su curador representativo o asistido por su curador asistencial. [16]

 Por razón de dicha nulidad del 1259 (acto in fieri), lo cierto es que cuando al notario le consta que el poderdante ha perdido el discernimiento y no existe cláusula de subsistencia, debe abstenerse de autorizar o intervenir el documento del acto representativo (por ejemplo, el contrato). Y es que, por mucho que por razones formales el TS Sala 3ª, sección 6ª en sentencia de 20 de mayo de 2008 haya anulado la norma del art. 145 del Reglamento Notarial “el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio…3º.. la representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica…no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificación o sanación el notario podrá autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme al artículo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes: a) que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y b) que todos los comparecientes lo soliciten”. Ya que el mismo artículo 145 sigue en pie en su párrafo 1º cuando dispone que “la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que…el otorgamiento se adecua a la legalidad.”

 Conviene que en la reseña de la representación ex art. 98 Ley 24/2001, el notario (y el registrador vele por ello) deje constancia de que el apoderado declara la persistencia del discernimiento del poderdante, además de que sigue vivo. Se trata sin más de retomar la sana tradición que hemos abandonado inconsciente y acaso interesadamente los notarios.


[1] Josef Hupka (1875-1944), Profesor de la Universidad de Viena, en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos”, página 364 de la edición española, editorial “Revista de Derecho Privado”.

[2] Hoy, por Ley 8/2021 española. el nº 4 del art. 1732 del Código Civil dispone que se acaba el mandato “por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición”.

[3] Y, art 1984 del Código Civil Argentino, la incapacidad del mandante…que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que…pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos. O el uruguayo, art. 2086.7º, el mandato se acaba por la incapacidad sobreviniente de uno u otro (mandante y mandatario). Otros Códigos hablan de interdicción del mandante como causa de acabarse el mandato (art.2163 del chileno; art. 2189 del colombiano; art. 2595 del mejicano), si bien la interdicción alude a la incapacitación antes que a la incapacidad.

[4] Rodrigo Tena Arregui, Notario, en su artículo “el juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”, página 52, de la Revista El Notario del Siglo XXI nº 99.

[5] Fernando Gomá Lanzón, Notario, en la Revista “el Notario del siglo XXI” nº 99 (septiembre-octubre 2021, “el poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”).

[6] Salvador García Guardiola, Notario en su colaboración (Tema 10, “el mandato”) a la obra colectiva Instituciones de Derecho Privado, promovida por el Consejo General del Notariado.

[7] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006 https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-6/3031-y-si-el-poderdante-deviene-incapaz-de-hecho-0-16408657949798422 

[8] En el artículo citado en la nota 4 de pie de página.

[9] Uniform Power of Attorney Act de los EEUU, completada en 2006 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws y recomendado a los diversos Estados, pero aún no asumida ampliamente.

[10] El 258.2 Cc prevé otra causa de decaimiento de los poderes distinta de la sobrevenencia de falta de discernimiento: “cuando se hubieren otorgado” –los poderes preventivos o subsistentes- “a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste”. Y dicha causa de extinción rige también para los poderes y mandatos preventivos (y subsistentes) otorgados con anterioridad a la entrada en vigor” de la Ley 8/2021 (el 3 de septiembre de dicho año) ya que, por la transitoria tercera de la misma ley “quedarán sujetos a ésta”. Va en la línea del art. 102.2º Cc desde 1981, por el que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio”, “quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”; y “a estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”. La línea es parecida pero no igual, ya que, en punto a los poderes preventivos, al Cc le importa la separación de hecho (y no tanto la judicialización de la misma) y se aplica no sólo a parejas casadas sino también a las more uxorio. El caso es que hoy cuando una persona emparejada pretenda usar de un poder preventivo dado por su pareja, habremos de que recoger en el instrumento la declaración responsable del apoderado de que no ha cesado su convivencia con el poderdante. De modo semejante a cómo en los poderes no preventivos (sin cláusula de subsistencia) deberíamos los notarios continuar con la tradición de plasmar en el documento la manifestación bajo su responsabilidad del apoderado de que no ha perdido el discernimiento el poderdante, tal como reivindico en este artículo.

[11] si bien el 222-2.3 deja abierta la posibilidad de que “en interés de la persona protegida” llegue “a constituirse la tutela”, en cuyo caso “la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”. Es decir, con un “poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, que es el título de dicho art. 222-2, se hace innecesaria la tutela, pero no se prohíbe su constitución.

[12] los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, en su artículo “La guarda del hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021”, en el nº 99 de la Revista El Notario del Siglo XXI.

[13] SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

[14] La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse, según la Resolución de 20 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

[15] La primera ley del divorcio de nuestra democracia, la de 7 de julio de 1981, en su disposición adicional décima (segunda regla), se refiere a “quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal”, es decir, al hombre y mujer unidos de hecho more uxorio que no pudieron divorciarse del matrimonio de uno o ambos convivientes, presumiendo sin posible prueba en contra que, de haber podido divorciarse, se habrían divorciado y casado de nuevo, por lo que “acaecido el fallecimiento de uno de ellos, el otro tendrá derechos a los beneficios de la Seguridad Social (la pensión de viudedad). El notario Rodrigo Tena, antes de la Ley de julio de 2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo, se planteaba si los homosexuales unidos more uxorio pudieran casarse, cuántos lo harían y cuántos seguirían en unión de hecho. ¿Cabe aplicar la disposición adicional décima antes vista a dichas uniones de hecho homosexuales con muerte de uno de ellos/ellas antes de entrar en vigor la Ley de 2005?

[16] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, en el citado artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006, he defendido que los contratos del discapacitado hechos por sí mismo son anulables, a menos que haya tal falta de intelección-volición en el discapacitado que no pueda hablarse en absoluto de consentimiento (ni viciado ni no viciado) en cuyo caso habría nulidad de pleno derecho. El Cc en su art. 1301.4º (por Ley 8/2021) sólo contempla la nulidad relativa: “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” son anulables en los cuatro años desde la celebración del contrato. Lo creo aplicable tanto al discapacitado provisto de apoyos de los que prescinde para contratar por sí, como al discapacitado desprovisto de apoyos que igualmente contrata por sí. Con todo, del 1261.1º Cc se sigue que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes.

 

ENLACES: 

ARTÍCULOS DOCTRINALES

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

PORTADA DE LA WEB

 

Tarancón, Ayuntamiento, Palacio del Duque de Riánxares (Cuenca). Por Malopez 21

 

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (I)

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (I)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

1.- Introducción

La aplicación en la práctica notarial de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Cataluña 19/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resolución 110/XIV del Parlamento de Cataluña, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jurídicos -parcialmente, en el caso de Cataluña- a los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convención de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Estaño español mediante Instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a través de su Comisión Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicación de la Ley 8/2021.

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todavía muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho más profundo y mayores conocimientos que los míos, pero sí me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportación personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.

Me voy a centrar en la aplicación de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y/o con residencia habitual en Cataluña, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Cataluña, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una institución básica, la de la capacidad, que lleva más de trece años a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptación a la CDPD.

La dificultad adicional estriba en que la adaptación parcial tiene, pese a su limitación, efectos innegables sobre la totalidad de la institución. Así, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y mantenga la vigencia de la regulación de la capacidad, resulta claro que la primera cuestión incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitación, ya no se pueda seguir hablando en Cataluña de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicación de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Cataluña, como veremos, de personas con discapacidad o simplemente de discapacidad, terminología que ha querido evitar el DL 19/2021. Nosotros la evitaremos también en este trabajo.

Por tanto, buena parte de la regulación de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto por la reforma operada por el DL 19/2021, al introducir en su art. 1 los términos capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad que, en buena lógica, deberían sustituir en la futura redacción de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar y la capacidad natural.

2.- La reforma de la capacidad en el Código civil español operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ¿es aplicable en Cataluña?

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC también se aplican en Cataluña a quienes ostenten la vecindad civil común, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Cataluña a las personas de vecindad civil catalana; además, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. Así resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los españoles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicación de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (art. 11.1 CC).

¿Cómo se compaginan estas normas de conflicto entre sí? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jurídica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresión de la voluntad.

– La capacidad jurídica se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), lo que implica que, a raíz de la incorporación de la CDPD al ordenamiento jurídico español, todas las personas físicas de nacionalidad española tienen capacidad jurídica, como hemos dicho. Por tanto, en la práctica, la ley aplicable a la capacidad solo será relevante en relación con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de algún Estado que no haya ratificado la CDPD.

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jurídica, lo que en la práctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por sí misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a través de alguna persona física o jurídica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el término capacidad del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jurídica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jurídica excluye cualquier apreciación notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento público es la sola constatación de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.

– Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad se rigen, para los españoles, por la ley de la residencia habitual de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresión de la voluntad a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorización de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los «apoyos, instrumentos y ajustes razonables» que prevé el art. 25 LN «para garantizar la accesibilidad» de las personas a los servicios notariales, más dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el ámbito del derecho internacional e interregional, parece más razonable que estos apoyos se equiparen a las “formas y solemnidades” de los actos jurídicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Serán pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.

3.- La Convención de Nueva York, ¿tiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicación directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El célebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En España, como he dicho, el tratado se ratificó en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jurídicos españoles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideración de que este pasó a integrarse en el ordenamiento jurídico español conforme al art. 1.5 CC.

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (véase, por todas, la STS 269/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de «presunción de capacidad» (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el «principio de flexibilidad» (el sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada), el «principio de aplicación restrictiva» (la incapacitación de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el «principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales», el «principio del interés superior de la persona con discapacidad» (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el «principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad» y el «principio de fijación de apoyos».

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece años en nuestro derecho con instituciones como la incapacitación, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todavía coexisten en Cataluña con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19/2021, no se podrán constituir en el futuro.

En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 supone, a mi juicio, la asunción de los principios de la CDPD por el legislador catalán. Para ello me baso: a) en la Exposición de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgación en la consideración de que «de lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma»; b) en su art. 1, al establecer que «la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, puede solicitar la constitución de la asistencia»; c) en su DT 2ª, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisión que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catalán esté trabajando en la completa incorporación a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunción de los mismos, haya producido de facto, como hemos dicho, la derogación de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jurídica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.

En el ámbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat ¿qué supone la aplicación del Decreto Ley 19/2021? Veamos.

4.- ¿Ha introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jurídica y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin más limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresión que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La única excepción, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situación no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2ª. Veremos qué ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 años para la revisión de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación en los casos en que no hayan sido revisadas.

Quizás podría hablarse también, junto a la capacidad jurídica, de la capacidad legal, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislación catalana va a seguir en este punto los pasos del Código civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19/2021, solo existirá (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jurídica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. Así se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresión del antiguo art. 322 «el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil» por la de «el mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil». Por consiguiente, la dicotomía ha pasado del ámbito de la capacidad al de su ejercicio: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.

En este punto, la reforma es puramente terminológica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jurídico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminología tiene un correlato en toda la regulación de la capacidad, comenzando por la expresión del juicio notarial.

5.- ¿Debe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?

El Reglamento notarial habla todavía de juicio de capacidad legal o civil (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de….

No obstante, la asunción del principio de capacidad jurídica universal hace aconsejable modificar dicha terminología, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, más exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud pues, por una parte, este no es un término recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atrás: aptitud para el ejercicio de la capacidad parece un tanto redundante y suena a reducto de terminología pretérita. Considero preferible acabar de hacer la transición a la nueva terminología y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situación personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relación con el concreto acto que realicen.

Podría considerarse que es suficiente la referencia genérica a la capacidad, sobre la base de que incluiría no solo la capacidad jurídica sino también la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jurídico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusión, lo que hace aconsejable seguir la terminología jurídica y distinguir solamente entre capacidad jurídica y su ejercicio. El término «ejercicio adecuado» es más ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo «adecuado», pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de «ejercicio adecuado» o de que «ha ejercido adecuadamente su capacidad», pues se añade una valoración que plasma mejor el juicio del notario. 

Dado que el notario ya no evalúa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, debería pasar del principio al final, haciendo constar en la autorización que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jurídica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jurídicos pueden ignorar si la legislación española (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se trataría propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaración de que los comparecientes tienen capacidad jurídica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento. 

Si algún compareciente presenta alguna dificultad sensorial, evitaría hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como «sordo», «sordomudo», «ciego» -que todavía utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, «no puede leer«, «no sabe leer», «no puede oír», «tiene una discapacidad», «no sabe o no puede firmar», etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si algún compareciente no puede oír adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastaría con consignar que lo ha leído él, sin más; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se hará constar simplemente este último hecho.

Si algún compareciente presenta una dificultad cognitiva y tiene nombrado un asistente, bastará con consignar la intervención de este, en su representación o concurriendo con aquel, según esté establecido.

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relación a los comparecientes, podría consignarse la manifestación por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ningún precepto lo exige, como tampoco se exigía anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.

En cambio, sí considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, añadiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.

Las fórmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresión de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:

– En la comparecencia:

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jurídica para otorgar esta escritura de…

– Y en el otorgamiento y autorización:

He leído esta escritura pública a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por sí. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde íntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuación, la han firmado conmigo.

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; así como de cuanto se contiene en este documento público, extendido en …, yo, el notario, doy fe.

6.- ¿Qué es lo que el notario debe constatar? ¿En qué consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica?

6.1. Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matización. El notario no evalúa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que está realizando y con su contenido concreto. En la práctica en muchos casos vendrá a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre será así y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario evalúa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en cómo se ejercen, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco debería ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminología presta a confusión). Por otra parte, ¿qué se entiende por discapacidad? ¿Quién decide que una persona tiene una discapacidad? ¿El notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. ¿Es lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? ¿una persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicción al juego, tiene una discapacidad? ¿Qué grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de «persona» (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), «persona concernida» (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), «persona asistida» (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), «persona afectada» (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en «situación de necesidad de apoyo» (art. 226-3.1).

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo único que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si algún compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formación de la voluntad e incluso la compresión del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).

6.2. La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservación de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena solución, aunque debería hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podría otorgarla «por mí y ante mí», pues ello podría plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (¿quién podría pedir copia?, ¿quién asume el coste?, etc.), sin ninguna garantía sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quizás los documentos que ayuden al juicio notarial podrían incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su pérdida o de localizarlos más fácilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creación de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsión de que algún día pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.

En cualquier caso, es importante destacar que la utilización de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en función de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendación del acta previa suponga nada más que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.

7.- ¿El notario ha visto aumentada su responsabilidad?

Por una parte, sí lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario debería prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervención de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado. En buena lógica, debería ser difícil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreció la actuación de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, además, debió procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, difícilmente un informe pericial realizado mucho tiempo después del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedió en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que difícilmente se le pueden escapar a un notario atento.

Veremos lo que sucede en la práctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad debería ser mucho más difícil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferirán optar por la solución más segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorización. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura están sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los daños y perjuicios que su decisión pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstención en la intervención notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedarían en nada.

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley debería conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunción «iuris tantum», que poco añade a la presunción de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la función notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen médico obtenido con posterioridad a la celebración del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.

Es difícil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el carácter de presunción iuris et de iuresería a todas luces excesivo, pues convertiría su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuración de la función notarial. Quizás sería suficiente con algún retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta. Se podría introducir una previsión de inadmisión de demanda respecto de los notarios por razón del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su función correctamente. La función notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, también debería confiar en su actuación, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisión que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la más justa. Si la sociedad confía en los notarios, y todo indica que así es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los últimos años, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamación por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuación o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuación; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas líneas sería suficiente.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

En la segunda parte examinaré las medidas de apoyo reguladas en el CCCat, con especial atención a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposición, las especialidades en materia de testamentos y la actuación del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad,  

 

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SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2021. Desheredación. Ley Discapacidad-4

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Poderes. Interpretación: criterios.
  2. Complejo inmobiliario

TEMA DEL INFORME: 

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.

CIVIL. T. 25.

NOTARIAL. T.8 en ambos programas

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y LITERAL.

Se trata de un criterio muy extendido en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, según el cual procede una interpretación restrictiva y estrictamente literal del texto de los poderes.

Su fundamento es proteger al poderdante o representado porque “el otorgamiento de un poder es, en cierto modo, una autoenajenación de la libertad y capacidad del poderdante, por lo que es una excepción y, como toda excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.

Se ha criticado porque -se ha dicho- que se olvida de proteger a quien de buena fe contrata con el apoderado y que menoscaba la confianza y la seguridad jurídica de las relaciones.

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y CONFORME CON LA VOLUNTAD DEL PODERDANTE.

Si bien procede una interpretación estricta de los poderes que no permite extender la representación más allá de los actos previstos, la interpretación debe ir más allá de la letra para atender principalmente a la voluntad del poderdante y a la finalidad para la que concedió el poder.

Dice en este punto la Resolución que “cuando el legislador al regular el mandato habla de negocios no se está refiriendo en realidad a negocios o actos jurídicos, sino a los asuntos (negocios) del mandante en un sentido lato y vulgar (…) lo que (…) hace el poderdante no es encargar unos actos jurídicos concretos, sino la realización de una empresa: llevar a feliz término la actividad jurídica necesaria para obtener el lucro correspondiente en favor de quien realizó el encargo y le otorgó el poder”.

 Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas resoluciones (vid., por todas, Resolución de 10 de marzo de 2016) diciendo que «los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos, si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero 2000, «la extralimitación o no ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes»».

Se alega a favor de este criterio que el poderdante también debe asumir las consecuencias de sus propios actos y que se debe proteger igualmente la confianza de los terceros que de buena fe contratan con el apoderado. En este sentido –se dice- que “si se frustrara esa confianza sería contrario a la buena fe y como se ha señalado en la doctrina «las expresiones dudosas se interpretan a favor del tercero de buena fe”.

Añade la Resolución que han de tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, concretamente los artículos los artículos 1284, 1285, 1287 y 1288.

R. 28 de enero de 2021

2.- COMPLEJO INMOBILIARIO

CIVIL. T. 41.

HIPOTECARIO. Notarias: T.30. Registros: T.34.

Constitución de complejo inmobiliario: autorización administrativa. Para constituir un complejo inmobiliario privado se exige como regla general autorización administrativa pues la finalidad es impedir el establecimiento, en contra del planeamiento, de un asentamiento residencial humano generador de futuros requerimientos o de necesidades asistenciales y de servicios urbanísticos. R. 27 de enero de 2021

Aprovecha también para definir varios conceptos:

1.-Complejo Inmobiliario: es un conjunto de inmuebles, que pueden ser tanto edificaciones, como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, como porciones de suelo, subsuelo o vuelo, e incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria en el que hay elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponde, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

2.- Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal tumbada se encuentra en que en esta última se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.

3.- Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, y a la legislación autonómica regular la licencia para poder realizar legalmente el mismo. En este caso ha de tenerse en cuenta, como norma sustantiva, lo dispuesto en el artículo 330,h de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, según el cual: «1. Están sujetas a previa licencia urbanística municipal las actuaciones que seguidamente se relacionan: (…) h) La constitución y modificación de complejo inmobiliario, salvo en los casos en que legalmente quede exonerada su autorización administrativa».

Sin embargo añade que la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. Y ello (parece que lo afirma) con independencia de los que disponga la regulación sustantiva autonómica.

4.- Hay división de terrenos en los casos de constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se creen nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, que suponen un fraccionamiento de conformidad con el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo, y por ello sería necesaria la obtención de la licencia correspondiente (ver R. de 21 de Noviembre de 2019).

(Notas de Alfonso de la Fuente en el comentario a la Resolución)

PDF (BOE-A-2021-2091 – 15 págs. – 289 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).

CIVIL. T. 114

Concepto: La desheredación es una sanción o pena civil que el testador impone a los legitimarios que incurren en alguna de las causas tipificadas en el Código Civil.

Requisitos:

FORMA DE LA DESHEREDACIÓN.

La desheredación tiene carácter solemne y sólo es eficaz si se hace en testamento valido (Art. 849 CC).

No se exige una forma testamentaria específica por lo que cabe cualquier forma testamentaria, común o especial, de entre las admitidas por el Código Civil (por ejemplo, testamento abierto, cerrado, ológrafo u otras formas como el militar, marítimo, etc.).

CAUSA DE LA DESHEREDACIÓN:

1 Tipicidad (legalidad) de la causa: Ha de ser una de las causas tipificadas en la ley (Arts. 852 y ss. CC).

Las causas de desheredación están tasadas y, sin perjuicio de que jurisprudencialmente se pueda fijar el alcance de los términos empleado por el Código Civil –como ha ocurrido con el maltrato psicológico- pero no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem (VALLET DE GOYTISOLO).

2 Expresión y concreción: La causa de la desheredación ha de quedar expresamente identificada en el testamento, bien porque se describa, bien porque se identifique con la cita del artículo y el ordinal correspondiente.

No cabe una expresión genérica en el testamento o fijarla posteriormente mediante acta notarial, por ejemplo. [Es el caso de la Resolución de 10 de febrero de 2021 testamentario (PDF (BOE-A-2021-2947 – 12 págs. – 286 KB)]

“… en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento”.

3 Cierta y no contradicha judicialmente, con éxito, por los desheredados: El requisito de la certeza se cumple inicialmente con la simple expresión en el testamento de la causa. El testamento es ley de la sucesión cuya eficacia sólo puede ser desvirtuada por los Tribunales.

 Por tanto, dicha certeza no debe ser probada ex ante, sino que sólo deberán probarla quienes resultan favorecidos por la desheredación si los interesados la impugnan en juicio.

4 Existente al tiempo de hacer el testamento: Es en ese momento cuando debe existir la causa de la desheredación y cuando se determina si los desheredados son capaces para resultar imputables.

No pueden ser desheredados (i) personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, (ii) o personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

EN CUANTO A LOS DESHEREDADOS.

Los interesados deben quedar identificados en el testamento y ser susceptible de imputación, como se ha dicho en el apartado anterior.

 Para la designación de los desheredados se aplicarán los criterios de los artículos 772 y 773 CC siempre que no se albergue duda alguna sobre su identidad.

¿Qué ocurre con los hijos o descendientes del desheredado?: Conforme al artículo 857 CC, los hijos o descendientes del desheredado adquieren desde la apertura de la sucesión un derecho a la legítima mientras los desheredados no impugnen judicialmente, con éxito, la causa de desheredación.

 Por tanto, los hijos de los desheredados deben ser considerados como legitimarios y deben intervenir necesariamente en la escritura de herencia (sin embargo, su intervención no es exigible en aquellos casos en que la partición se realiza por contador partidor testamentario).

Esta consideración de legitimarios que tienen los hijos de los desheredados tiene importantes consecuencia prácticas como sucedió la Resolución de 28 de enero de 2021 ( PDF (BOE-A-2021-2094 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos):

En esta Resolución se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento.

Según la Resolución, si bien es cierto que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento, sin embargo, “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, “en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LEY DEL NOTARIADO.

Artículo 25.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: «a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 2 con la siguiente redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.»

En consonancia con el resto de la legislación, la Ley del Notariado recoge con carácter general y aplicable a toda actuación notarial los medios que garantizan el acceso de las personas con discapacidad al instrumento público, para que sea efectivo el ejercicio de su capacidad jurídica.

 Guarda relación el texto con otros artículos, como sucede, por ejemplo, en varios artículos del Código Civil: los artículos 665, 695, 706, 708.

Artículo 54.

Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

Sobre la separación o divorcio ante Notario se modifica la redacción que afecta a los supuestos en que excluido de la intervención notarial. Se sustituye el caso de los hijos con modificación judicial de capacidad por el caso de los hijos mayores de edad respecto de los que se hubieran acordado medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Artículos 56, 57 y 62:

  1. a) Declaración de herederos (Art. 56.1 párrafo 3).
  2. b) Protocolización de testamentos cerrados (Art. 57 punto 3 apartado 2).
  3. c) Protocolización de testamento ológrafo (Art. 62 apartado 3).

En los tres artículos se incluye la misma modificación referida a los casos en que el Notario debe notificar al Ministerio Fiscal:

“Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de Defensor Judicial cuando cualquiera de los interesados “fuere menor de edad o persona con discapacidad sin apoyo suficiente”.

Artículo 70. Sobre reclamación de deudas dinerarias no contradichas.

Se suprime la mención a las personas judicialmente incapacitadas y quedan excluidos del procedimiento con la nueva redacción «c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.»

Artículo 81. Sobre conciliación.

Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81 para hacer constar que son indisponibles: «a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.»

 

VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.

CIVIL. T. 8.

El extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar al tiempo de la inscripción en el Registro civil por una de las vecindades civiles previstas en el artículo.

 La nueva redacción contempla que la declaración se formule por el propio optante, sólo o con los apoyos que precise en caso de que se encuentre en situación de discapacidad; o bien se haga por medio de representante legal (supuesto en que queda comprendido el caso de la curatela representativa).

 

NACIONALIDAD.

CIVIL. T.13.

Opción (Art. 20 CC).

1 Por los menores de 14 años la declaración de opción la formulará su representante legal. La nueva redacción del párrafo primero suprime la anterior referencia al representante legal del incapacitado.

Cuando haya discrepancias sobre la solicitud de nacionalidad entre sus representantes legales, las discrepancias se solventarán mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

2 Los menores que son mayores de 14 años formularán la declaración con la asistencia de sus representantes legales.

3 Las personas con discapacidad optarán con los apoyos y ajustes que en su caso precises (nuevo apartado d).

4 El nuevo aparatado e) se refiere al caso de persona con discapacidad sujeta a curatela representativa.

Adquisición por carta de naturaleza (Art. 21 CC).

El apartado c) se refiere al representante legal del menor de 14 años y contempla, igual que sucede en el artículo anterior, el desacuerdo de los representantes legales del menor, caso en que se resolverá mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

El apartado d) sustituye la referencia al incapacitado para referirse al interesado con discapacidad, quien actuará personalmente con los apoyos y ajustes necesarios.

Nacionalidad por residencia (Art. 22).

Sustituye la tutela por la curatela.

 

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

CIVIL. T.86.

Artículo 81 y 82 CC. (separación y divorcio judiciales).

Párrafo primero del artículo 81.

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Artículo 82.

«1. (…)

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior

La discapacidad relevante es la del párrafo segundo de la Disposición adicional cuarta del CC, no la cualificada del párrafo primero. Se trata de personas con discapacidad sujetas a curatela sea o no representativa, lo que se justifica por la dependencia que en uno y otro caso tienen respecto de sus progenitores, criterio de dependencia que era el que se contemplaba en la redacción ahora modificada.

Se sustituye la mención a los Secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia, ajustándose a la actual terminología.

El último párrafo del artículo 82 se modifica en consonancia con el artículo 81 referido a la separación y divorcio judiciales, de modo que se excluye de la competencia notarial el caso de que haya hijos mayores de edad con discapacidad que dependan de sus progenitores por ser estos los titulares de las medidas de apoyo, trátese de curatela ordinaria o representativa.

Artículo 91 CC.

Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91.

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 94 CC.

Nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

 

VIVIENDA FAMILIAR.

CIVIL. T.86 Y 87.

Articulo 96 CC: Se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

1 Caso de acuerdo entre los cónyuges:

El uso de la vivienda familiar se regirá inicialmente por lo que acuerden los cónyuges en el convenio regulador homologado judicialmente en el procese de separación o divorcio. Lo mismo se aplica a los casos de separación o divorcio notarial.

2 A falta de acuerdo:

Cuando haya hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda familiar y el de los objetos de uso ordinario e ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad.

Si entre estos hijos comunes menores de edad hubiera alguno con discapacidad, podrá la autoridad judicial, si lo considera conveniente, (i) acordar la continuidad en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, (ii) fijando el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.

Si hubiera hijos comunes mayores de edad se aplicará lo dispuesto para el caso de los hijos comunes menores de edad en situación de discapacidad.

3 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Ante el silencio del Código habrá que estar al régimen general visto según haya o no acuerdo entre los cónyuges.

4 Disposición de la vivienda familiar:

La nueva redacción se refiere expresamente a la disposición de todo o parte de la vivienda familiar, mientras que en la redacción anterior se hablaba de disposición de la vivienda familiar. También en la anterior redacción se precisaba que la limitación se producía cuando el uso de la vivienda se había atribuido al cónyuge no titular, precisión que ahora no se hace.

En mi opinión, estas modificaciones no alteran sustancialmente el régimen de la disposición de la vivienda y deben interpretarse en el sentido de que, tanto si la vivienda pertenece a uno solo de los cónyuges como si les pertenece en proindiviso, la disposición de toda la vivienda o de la parte que corresponden al cónyuge no titular del uso exige el consentimiento del cónyuge titular del uso, lo que, pienso, era el criterio aplicable también con la redacción anterior.

Lo mismo sucederá en el caso de la custodia compartida ejercida en la vivienda familiar.

El último párrafo dispone que esta restricción dispositiva “sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Este último párrafo seguro que dará lugar a comentarios diversos. Por un lado, sobre qué tipo de asiento procede para hacer constar dicha restricción en el Registro, pues si consta en el asiento la atribución del uso de la vivienda familiar parece que tal constancia ya lleva implícita la restricción legal de disponer impuesta en el artículo 96 CC. Por otro lado, la redacción parece que hace obligatoria dicha constancia. Por último, la redacción del ultimo inciso (que es igual al del artículo 1320 CC) parece que está desubicada, pues no cabe la buena fe del tercer adquirente cuando la restricción está inscrita o deriva del derecho de uso inscrito.

 

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Modelo de Escritura de Medidas de Apoyo Voluntarias

MODELO DE ESCRITURA DE MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

NUMERO**

En**, mi residencia a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

                            COMPARECEN:

De una parte:

Doña A**

De otra parte, sus hermanos

Don B**

Doña C**

Concurre como facilitador del lenguaje, Don D** (psicólogo y/o educador social)  que asiste a Doña A* en la traducción del contenido de la presente escritura a lenguaje de lectura fácil.

Las circunstancias personales resultan de sus manifestaciones.

Intervienen en su propio nombre y derecho y Don D como apoyo a Doña A en los términos reseñados.

Les identifico, de acuerdo con la letra c) del artículo 23 de la Ley del Notariado, por sus documentos nacionales de identidad, reseñados en la comparecencia.

Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura de MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS y, previa manifestación de los deseos, preferencias y voluntad de Doña A**, procedo a redactar esta escritura, y como antecedentes

                                      EXPONEN:

I.- Declara Doña A que es natural de ** , donde nació, el día ** (tiene 38 años), hija de Don** y Doña**, está soltera, y carece de descendientes

Sus padres Don** y Doña** fallecieron y tiene dos hermanos, aquí comparecientes.

Reside habitualmente en España, en la Comunidad gallega, en el domicilio indicado, tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega. me manifiesta que ha residido en esta Comunidad desde su infancia. 

Manifiesta que actualmente reside de forma independiente y con dos compañeras en un piso tutelado, el indicado en la comparecencia.

II.- Que su padre Don ** falleció en ** el día** y su madre falleció en ** el día**, habiendo otorgado ambos testamento ante el notario de ** Don** el día**, números** y ** de protocolo.

Así resulta de certificados de defunción, de los certificados del Registro General de Actos de última Voluntad y copias autorizadas de los testamentos, que me exhiben.

Que en dichos testamentos los causantes además de legarse mutuamente el usufructo universal, legaron a Doña A, además del derecho de habitación del domicilio familiar, la propiedad de dos apartamentos, sitos en** (somera descripción) actualmente en alquiler, e instituyeron  herederos a sus otros dos hijos don B y Doña C.

Doña A cuenta con unos ingresos en la cuenta** proveniente de rentas de un plan de previsión**, cuenta donde se ingresan además las rentas de los alquileres.

III.- Manifiesta que precisa medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad en los términos que se detallan.

IV.- Esto expuesto

                              O T O R G A N:

PRIMERO.Finalidad de la medida.        

Es voluntad de Doña A vivir independiente, como hasta la fecha, pues contribuye esta independencia a aumentar sus habilidades y su plena integración en el entorno social e impulsa su autonomía.

Por tanto, desea que se le deje llevar una vida autónoma, fuera del hogar familiar, permitiéndole tomar sus propias decisiones y actuar bajo criterios y preferencias propias.

Es consciente de que precisa apoyo para gestionar los inmuebles heredados y para disponer del dinero que exceda de los gastos cotidianos y ordinarios; precisa ayuda para tomar decisiones si con el dinero que recibe conviene hacer inversiones en un futuro o adquirir bienes.

Desea llevar ella misma la administración y conservación de sus bienes ejerciendo su capacidad pero con apoyo.

Es su deseo seguir teniendo la “tarjeta” de crédito, con el límite mensual de** que le permite obtener dinero de bolsillo con el que paga compras y gastos de la vida ordinaria.

Desea que sus hermanos (que serán las personas que designará para prestarle apoyo) fomenten su intervención personal en cuantos actos le afecten.

Por el momento no desea enajenar sus bienes.              

SEGUNDO.-  Para disponer del dinero que exceda de la cantidad antes señalada como límite de la tarjeta, cantidad que se actualizará cada año, en función de la carestía de la vida y también de las circunstancias personales Doña A, designa a sus hermanos Don B y Doña C, para que cualquiera de ellos, le acompañen a la entidad y auxilien en la toma de decisión de sacar dinero para atender a gastos extraordinarios o no corrientes.

TERCERO.– Para reinvertir el dinero en cualquier producto financiero Doña A precisa apoyo y designa a sus hermanos Don B y Doña C, para que conjuntamente, le ayuden en la toma de decisiones de este tipo.        

CUARTO.-  Doña A, designa a su hermanos Don B y Doña C para que cualquiera de ellos pueda asistirla en la ADMINISTRACIÓN de sus bienes, en la celebración de contratos de arrendamiento por el tiempo, precio y condiciones que sean más favorables y para ayudarle a percibir rentas, productos y cualesquiera otras cantidades que por cualquier concepto se le adeuden; desahuciar y lanzar arrendatarios, y a quienes por cualquier razón o título ocupen los bienes; reclamar contra impuestos, contribuciones y demás tributos, realizar obras de reparación, conservación y de mejora de los bienes, y contratar al efecto los servicios oportunos; formalizar contratos de agua, luz, teléfono, y los demás procedentes y ejecutar cuanto proceda en uso de facultades de administración, y asistir con voz y voto a juntas de comunidades de propietarios o de cualquier otra clase.

QUINTO.– Establece Doña A que sus hermanos Don B y Doña C deberán informarle de la mejor manera posible de todo cuanto le afecte; ayudándola en su comprensión y razonamiento y respetando su voluntad, deseos y preferencias, información que le suministrarán con toda la extensión que sea  precisa.

 SEXTO.- Don B y Doña C aceptan la designación y se comprometen a actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de Doña A.

SEPTIMO.- Se fija como plazo de DURACION DE LAS MEDIDAS establecidas en la presente escritura el de DOS años a contar desde este otorgamiento, momento en el cual podrán ser revisadas o prorrogadas,  con la finalidad de que, en todo caso, se ajusten a los principios de necesidad y proporcionalidad .-

 Yo, la notaria procederé a comunicar de oficio este otorgamiento al Registro civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 CC.

Reservas y advertencias legales. Cláusula de datos personales. (Resumida)

Leo esta escritura a los comparecientes, por su elección, una vez advertidos del derecho que tienen de hacerlo por sí mismos, del que no hacen uso; enterados, según dicen, por mis explicaciones verbales y mi lectura, del alcance y efectos del otorgamiento de esta escritura, prestan su consentimiento al contenido de la misma por ser conforme con su voluntad libremente expresada, Doña A lo hace con apoyo de don D, que le traduce a lenguaje oral y de lectura fácil la redacción de esta escritura, la otorgan y firman conmigo la notaria que doy fe de haberlos identificado en la forma indicada en la comparecencia, de que tienen, a mi juicio, capacidad y autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica para este otorgamiento, Doña A con los ajustes indicados y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes y a la voluntad deseos, y preferencias de Doña A y de que queda extendida en… 

 

ENLACES:

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

AULA SOCIAL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Playa de Foxos, al sitio de Noalla. Al fondo, la playa de La Lanzada. Por Raquel Laguillo.

Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
  2. Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
  3. Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

 Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

 También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1229 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

2.  NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

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3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

 En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).  

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

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TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Resolución de 15 de enero de 2021

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INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

 

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

 

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

 

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121. 

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

 Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124. 

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia …»

 

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123. 

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.  

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123. 

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

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SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: DERECHO TRANSITORIO Y SEGURIDAD JURÍDICA.

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 

Si como señala la británica Karen Armstrong la esencia de las religiones que han triunfado es la compasión entendida como el trato a los demás como te gustaría que te trataran a ti, a la manera de un imperativo categórico kantiano, una sociedad será más avanzada e irá en el sentido correcto cuando trate a sus miembros más desfavorecidos de tal forma que, en la medida de sus circunstancias, puedan sentirse lo más integrados posible en el cuerpo social.

 La Ley 8/2021 de 2 de junio, inspirada en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, supone un paso importante hacia ese objetivo, primando la autonomía y voluntad de los discapacitados y estableciendo un sistema de apoyos a los mismos, sustituyendo el concepto de “interés” por el de “voluntad, deseos y preferencias ” de dichas personas.

 Sin embargo, la exposición de motivos de la citada norma recoge una afirmación que a mi juicio es incorrecta. Decir que es dudoso que “los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir el futuro sin la presencia de sus padres” (sic) no me parece una acierto, por lo menos hoy. Tal vez lo fuera en un tiempo pasado, pero no por voluntad de los progenitores sino por su ignorancia y falta de recursos, así como por la inexistencia de servicios sociales adecuados lo que, afortunadamente, no se corresponde con la situación actual, aunque parece que el legislador no se ha dado cuenta.

 Coherente con la afirmación anterior, la nueva regulación suprime la patria potestad prorrogada y la sustitución ejemplar (arts 171 y 776 CC).

 Siento no compartir ese disfavor del legislador que parece vivir en un mundo diferente al que yo habito. En el mío las únicas personas que de manera totalmente desinteresada harán lo posible y lo imposible por los discapacitados, especialmente por su inclusión social, serán sus padres que suelen mostrarse especialmente preocupados por el momento en el que falten. Creo que el legislador ha confundido el loable deseo de incorporar dichas personas a la vida social con la posibilidad de que los padres puedan tomar decisiones sobre el patrimonio de dichos hijos, decisiones que siempre serían subsidiarias de las qué estos pudieran tomar si es que fuera posible.

 Como sabemos, la añeja institución de la sustitución ejemplar tras las esclarecedoras sentencias de la Sala 1 de nuestro Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 y 7 de noviembre de 2008 quedaba como una excepción al carácter personalísimo del testamento (art 670 CC) y permitía a los padres disponer “ mortis causa “ de todos los bienes del hijo discapacitado, tanto de los que ellos le dejaban como de los que su hijo hubiera recibido por otras vías (donación de familiares, pensiones, salarios, etc…).

 A través de dicha figura podían los padres establecer medidas que coadyuvaran a que, faltando ambos, el hijo discapacitado pudiera recibir el cuidado y apoyo de otras personas.

 La nueva Ley ha suprimido dicha figura y ahora los padres sólo pueden establecer medidas sobre los bienes que el hijo reciba de ellos, pero no sobre los que dicho descendiente hubiera adquirido por otras vías.

 Cierto que el nuevo artículo 201 CC señala que los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores, pero ese precepto se refiere a estos últimos y no a los mayores discapacitados y en todo caso es compatible con la sustitución pupilar del art. 775 CC que subsiste.

 El objetivo principal de estas líneas no es en cualquier caso esa decisión del legislador, que como hemos dicho no nos parece acertada pero es legítima, sino la regulación de derecho intertemporal que la reforma establece respecto de la sustitución ejemplar y que viene recogida en la disposición transitoria 4ª que señala literalmente: “Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

 Les pondré un ejemplo práctico de lo que supone. Los cónyuges A y B tenían cinco hijos, uno de los cuales (C) estaba incapacitado judicialmente. Dicho hijo había recibido un cuantioso legado de su abuelo (fallecido) y tenía además una importante cuenta corriente en el banco ya que los padres, A y B, mientras vivieron pagaron de su peculio los gastos de mantenimiento de C, dejando incólume el patrimonio de éste para que cuando ellos fallecieran tuviera bienes suficientes.

 Además, en testamento notarial y a través de la sustitución ejemplar habían dispuesto que todo ese patrimonio de C que éste no hubiera consumido pasaría a su fallecimiento a aquella o aquellas personas que lo hubieran apoyado, cuidado y atendido correctamente, estableciendo un complejo sistema de controles y sanciones para el caso de incumplimiento. Hace pocos años fallecieron A y B y su hermano D es el que lo cuida y ejerce esas funciones siendo conformes los otros tres hermanos. Cierto que habrá supuestos de discapacitados que puedan otorgar testamento, pero no es ni va a ser el caso de C. Con la nueva normativa va a resultar que cuando fallezca éste los bienes del mismo que no procedan de los progenitores pasarán a sus cuatro hermanos o sus estirpes, destruyendo el edificio que los padres difuntos (A y B) y el notario en su día construyeron justamente en beneficio del discapacitado.

 ¿Dónde queda la seguridad jurídica?

Se dirá que había otras figuras por las que se podía haber optado, pero el campo de actuación de las mismas era bastante reducido. Debe tenerse en cuenta que hasta la nueva Ley 8/2021 la figura del patrimonio protegido introducido por la Ley 41/2003 presentaba rigideces evidentes en cuanto a su administración (que por cierto no parecen haber desaparecido tras su reforma por la nueva Ley de 2021 en tanto que se ha modificado el número 2º del art. 5 de dicha Ley del 2003, pero no el número 3º del mismo artículo). Por otra parte el antiguo art. 227 CC, en consonancia con el art. 164 en materia de menores, sólo permitía al que disponía a título gratuito de bienes a favor de un discapacitado establecer reglas de administración pero no de disposición, y la DGRN en R de 4 de diciembre de 2017 había interpretado dicha regulación en términos estrictamente literales, hablando de la existencia de “límites institucionales a la misma, como el no comprender ningún acto que no sea estrictamente de administración del bien atribuido.

 La nueva regulación es mucho más permisiva y ahora el nuevo art. 252 CC permite al que disponga de bienes a título gratuito a favor de una persona necesitada de apoyos que pueda establecer “las reglas de administración y disposición” de dichos bienes“ así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades”, pudiendo igualmente “establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas”, regulación que no existía cuando los padres, hoy fallecidos, otorgaron testamento notarial y utilizaron los instrumentos jurídicos que en ese concreto momento el ordenamiento jurídico ponía a su disposición.

 Si, además, el concreto discapacitado, como nuestro C del ejemplo anterior, no tuviera capacidad alguna para otorgar testamento, el resultado será que el legislador con esa norma de derecho transitorio ha volado con dinamita el esquema legal que los padres y el notario construyeron con los materiales entonces existentes.

 Si una de las reglas generales de las normas jurídicas es su previsibilidad una consecuencia de ello es el carácter restrictivo de la retroactividad de las mismas. Se dirá que no la hay en este caso ya que el discapacitado no ha fallecido y por tanto no se ha abierto todavía sus sucesión “mortis causa” y que en todo caso la nueva normativa es normal que se aplique a las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor de la Ley (3 de septiembre de 2021), como así por ejemplo establecieron la disposición transitoria 8ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del CC o la transitoria 12ª del CC en su redacción de 1889.

Nuestra Constitución sólo prohíbe la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9,3º), pero debe tenerse en cuenta que acto seguido y sin solución de continuidad señala como garantiza la seguridad jurídica (“3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”)

 Es cierto, la sucesión del discapacitado aún no se abierto y por tanto no hay retroactividad. Desde un punto de vista formal dicha disposición transitoria parece conforme con la doctrina del TC y del TS sobre derecho intertemporal.

 No obstante, no se puede negar que existe un negocio jurídico como es el testamento otorgado válidamente en su día por los padres que ya han fallecido y no lo pueden cambiar y una situación de hecho de discapacidad que en algunos casos no va a permitir al hijo otorgar un nuevo testamento, como era el caso antes descrito de C. Todo ello puede no ser contrario a la regulación de la retroactividad que recoge nuestra Constitución, pero sí al principio de seguridad jurídica que proclama dicha Norma Suprema en el mismo art. 9,3º y que el TC ha definido como la “previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas “ ya que “el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse “ (STC 46/1990 de 15 de marzo).

 Podía la norma transitoria haber recogido la validez de las sustituciones ejemplares existentes en el caso de progenitores ya fallecidos en tanto que no impediría que el discapacitado otorgara testamento si tuviera la capacidad para ello, pero parece que el legislador con la furia del converso ha preferido borrar cualquier posible atisbo de la legislación antigua como si se avergonzara de su comportamiento pretérito y quisiera exterminar cualquier vestigio de su anterior forma de proceder.

 La situación por tanto es irreversible y definitiva. Si a modo de Ulises en la Odisea pudiéramos viajar al Hades y preguntar a los progenitores fallecidos su opinión sobre la postura de legislador español estoy seguro de que recibiría severas críticas. Tampoco creo que lo aprueben aquellas personas, normalmente alguno de los hermanos, que esté cuidando hoy al discapacitado.

 El legislador de 2021 parece vivir en un mundo diferente, ideal, casi “disneylístico” (perdón por la palabra) y sin dudar de su buena intención estoy convencido de que la reforma en este punto concreto de derecho transitorio producirá efectos perversos para el más necesitado que es el discapacitado y tal vez pleitos futuros por posible violación del principio de seguridad jurídica.

 Creo que el poder legislativo es libre de regular dichas situaciones en la forma que estime conveniente y suprimir la sustitución ejemplar si considera que ello es lo más acertado, y más si ofrece otras alternativas que antes no existían. No creo, sin embargo, que sea acertado destruir lo que los padres hoy fallecidos construyeron como forma de proteger a su hijo discapacitado, cuestión que con toda seguridad fue lo que más les preocupó mientras vivieron a pesar de que la ley les acuse de no favorecer a su hijo y, además, hacerlo vulnerando, de manera clara en mi opinión, el principio constitucional antes citado.

 No era ni es contradictoria la loable filosofía de la nueva normativa con la seguridad jurídica y la protección de los intereses del discapacitado, intereses que parece que ahora no importan, sólo su voluntad. ¡Como si dichos conceptos fueran incompatibles!

  A.B.V.

 

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Testamento persona con discapacidad artículo 665 Cc sin acta previa.

MODELO DE TESTAMENTO DE PERSONA CON DISCAPACIDAD ARTÍCULO 665 DEL CÓDIGO CIVIL SIN ACTA PREVIA.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Notas de la autora:

1.- Aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene el discernimiento necesario para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad. “Mucho se ha escrito sobre las facultades de los discapaces intelectuales a la hora de realizar actos jurídicos. Nuestra legislación vigente, en general, ha seguido más bien un criterio paternalista tanto con las personas con discapacidad como con los menores. Se ha querido proteger a los sujetos de sus propias decisiones para salvaguardarlos de abusos e influencias indebidas. El problema es que, con tanto «proteccionismo», nos hemos olvidado de sus propios intereses, aparcando su voluntad (Fundamento de Derecho Cuarto de la SAP de Badajoz Nº 632/2020, de 14 de septiembre)

2.- Este modelo forma parte de una serie que se irá publicando. La serie tiene como denominador común el tener en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (ver resumen)

 

Número**

En**, mi residencia a **

Ante mí, **notario del Ilustre Colegio de **

  COMPARECE

Doña** (persona con discapacidad) mayor de edad, vecina de ** con domicilio en **, con documento nacional de identidad número **

La identifico por su documento nacional de identidad.

Expresa su voluntad de querer hacer testamento y al efecto,

DECLARA

Que nació en ** el día**, que siempre ha vivido en Galicia. Tiene, pues, nacionalidad española y vecindad civil gallega.

Que está soltera y carece de descendientes.

Que no tiene pareja.

Que no tiene contacto con su padre don** desde niña y que convive con su madre doña**

Que tiene un único hermano don**. Su hermano siempre la ha apoyado.

Su hermano no tiene, por ahora, hijos.

A mi juicio, la testadora, tras el diálogo con ella mantenido y mi asesoramiento, ha podido desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones y ha conformado y expresado libremente su voluntad, teniendo capacidad para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO que redacto con arreglo a su voluntad expresada oralmente, del siguiente modo:

 PRIMERA Y UNICA.- Instituye heredera a su madre Doña** y si su madre falleciese antes que ella, o muriesen ambas a un tiempo, instituye heredero a su hermano Don** y en defecto de este, sucederán los descendientes de su hermano, de tenerlos. (En el Ordenamiento jurídico de Galicia, no son legitimarios los ascendientes)

 Hechas las reservas legales oportunas.- Le explico que el testamento puede cambiarse libremente.

 Cláusula relativa datos personales.- (la que corresponda muy clara y resumida).

 Advierto a la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura, manifiesta que tiene dificultades para leer y escribir pero que sabe firmar; yo, la notaria, le leo íntegramente y en alta voz el testamento, enterada de su contenido, manifiesta que está conforme con su voluntad, deseos y preferencias y lo otorga y firma conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en este instrumento público extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización).

 

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MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

AULA SOCIAL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Cabeza de guerrero galaico de Rubiás (Lugo), que se encuentra en el Museo Provincial de Ourense. Por Froaringus en Wikipedia.

Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial.

OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. gimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Terraza de la Notaría de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.

Modelo general de testamento adaptado a ley 8/2021 sin necesidad de ajustes

MODELO DE TESTAMENTO SIN APOYOS TRAS LA LEY DE DISCAPACIDAD

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Nota: este modelo forma parte de una serie que se irá publicando. La serie tiene como denominador común el tener en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (ver resumen)

 

NÚMERO **

En** mi residencia, a**

Ante mí, ** Notario del Ilustre Colegio de **

——————-COMPARECE:—————–

 Don ** , nacido el día ** en** provincia de **, hijo de ** y de **, profesión**, vecino de ** con domicilio en**, DNI número**.    

  DECLARA: Que tiene su residencia habitual en España, en el domicilio indicado, de nacionalidad española y vecindad civil **, que está casado en únicas nupcias con Doña** de cuyo matrimonio tienen ** hijos llamados: ** y **.

 Le identifico por su documento de identidad reseñado y exhibido.   

 Manifiesta su libre y consciente decisión de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad para este otorgamiento, declara y ordena su última voluntad, oralmente, y yo, la notaria, redacto con arreglo a ella, este TESTAMENTO ABIERTO, de la siguiente forma:

 PRIMERO.

 SEGUNDO.

 TERCERO.- Revoca expresamente todo testamento, cualquiera que sea su forma, otorgado con anterioridad al presente y manifiesta que no ha otorgado ningún testamento mancomunado.

 Hechas las reservas legales oportunas.

 Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de lo siguiente (las que sean pertinentes)

  Leo este testamento al testador, íntegramente y en alta voz, previa advertencia y renuncia del interesado a su derecho a leerlo por sí mismo, manifestando que no tiene dificultad para oír la lectura del testamento, y enterado de su contenido, lo otorga por ser fiel reflejo de su voluntad conformada y expresada libremente, y firma conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas, en un solo acto y del contenido del presente instrumento público que ha sido consentido por el testador, el cual se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y a sus deseos y preferencias, que queda extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números **, y de ser las**

 

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MODELOS NOTARIALES:

AULA SOCIAL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Castro de Santa Tecla. A Guarda (Pontevedra). Por Luis Miguel Bugallo Sánchez (Lmbuga) en Wikipedia.

Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2020. Ley Discapacidad-2

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Preterición.
  2. Propiedad horizontal.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Representación gráfica. Dudas fundadas.
  2. Tracto sucesivo.
  3. Gananciales: liquidación.
  4. Anotación preventiva de crédito refaccionario.
  5. Comunidad hereditaria.
  6. Partición.
  7. Preterición.
  8. Desheredación.

TEMA DEL INFORME: Anotación preventiva de crédito refaccionario. 

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRETERICIÓN.

CIVIL: Temas 114 y 123

La partición hecha con la concurrencia de todos los interesados (instituidos y preteridos) subsana la preterición y es válida sin necesidad de que haya previa declaración judicial de nulidad de la institución. El consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

 Igual criterio se aplica también en los supuestos de desheredación ( RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019).

Recuerda la Resolución que se reconoce con carácter general, en el ámbito extrajudicial, eficacia a los negocios particionales realizadas de común acuerdo por todos los interesados (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. Se da la circunstancia de que en el testamento, otorgado por el causante durante su primer matrimonio, se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a su primera esposa omitiendo a la segunda.

R. 19 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 (535. Informe diciembre)

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Tema 39.

PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Hay propiedad horizontal de hecho, y le es aplicable el régimen legal de la propiedad horizontal, cuando «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen».

En tales casos «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

COMUNIDAD ROMANA Y PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En el caso debatido considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, a salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Supuesto de hecho: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones, pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Resolución admite que se pueda inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa» pero para que se pueda inscribir la superficie y linderos de lo transmitido debe constar el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa por aplicación del artículo 5 de LPH.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS FUNDADAS.

¿Qué posibilidades hay cuando un expediente hipotecario se resuelve negativamente por haber dudas fundadas que impiden la inscripción?

Puede acudirse al expediente de deslinde (Art. 200 LH) y al juicio declarativo correspondiente.

Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica cabe acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R. 20 de noviembre de 2020.

2.- TRACTO SUCESIVO.

¿Hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria? NO.

Pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

r. de 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

3.- GANANCIALES: LIQUIDACIÓN.

¿Con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales cabe la transmisión de bienes privativos de los patrimonios de los cónyuges? SI (con matización).

La adjudicación del bien privativo no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación. La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Resolución de 26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15920 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

4.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

¿Cabe anotación preventiva de crédito refaccionario cuando resulta de los asientos del Registro que la construcción de la edificación ya ha concluido? NO.

R. 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB)

5.- COMUNIDAD HEREDITARIA.

¿Es nula la venta de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria realizada por uno solo de los coherederos sin el consentimiento del resto? SI.

El Tribunal Supremo confirma (véase Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es nula, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás.

R. 20 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

6.- PARTICIÓN.

¿Pueden los interesados en una herencia actuando de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y partir de forma distinta creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia? SI.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de la Dirección General (SS.TS de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959).

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

7. PRETERICIÓN.

¿Es eficaz la partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

8.- DESHEREDACIÓN.

¿Y en caso de desheredación: pueden todos los herederos (incluido el desheredado hacer la partición sin necesidad de previa declaración judicial sobre la desheredación? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020 PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. (Comentario de Emma Rojo a la resolución)

I CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria.

R. 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

 (Por su trascendencia, en el anterior, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones. 

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ARTÍCULO 663 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

1 El artículo suprime la referencia a los incapacitados coherentemente con el nuevo sistema legal, que suprime la incapacitación y la modificación judicial de la capacidad, sustituyéndolas por las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (Título XI, Libro Primero del Código Civil). Sólo de manera excepcional puede atribuirse al curador facultades representativas

2 La redacción modificada del número 2 del artículo 663 CC comprende en general todas las situaciones de imposibilidad para otorgar testamento, pues se refiere a quienes no pueden conformar su voluntad y a quienes no pueden expresarla, supuesto este último que también abarca situaciones extremas de discapacidad sensorial.

De la discapacidad sensorial también se ocupan aquellas modificaciones que incorporan las nuevas tecnologías para facilitar la exteriorización de la voluntad. Es el caso del artículo 695 CC cuando se habla de la dificultad o imposibilidad para leer y se refiere a cualquier medio técnico, material o humano que permita expresar la voluntad. En el mismo sentido, el artículo 706 CC contempla el caso del testamento cerrado redactado en soporte electrónico.

3 Claramente refiere la aptitud para testar al momento mismo del otorgamiento. Es cierto que en la redacción anterior el mismo criterio ya estaba presente (y así sigue actualmente) en el artículo 666 CC. Únicamente añadir sobre este punto que la referencia al momento del otorgamiento como el decisivo para determinar la aptitud para otorgar testamento ha sido una constante en nuestro Derecho, así como opinión general en la doctrina y jurisprudencia.

Como curiosidad señalar que el artículo 605 del Proyecto de Código de 1851 y el artículo 740 del Anteproyecto de Código Civil español 1882-1888 también recogían el mismo criterio. Concretamente la redacción de este último es la que pasó al texto del artículo 666 del Código Civil.

ARTÍCULO 665 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 La redacción actual elimina la referencia a la incapacidad para testar (demente e intervalo lucido) para referirse a persona con discapacidad.

Nuevamente destacar la generalidad de la expresión persona con discapacidad que abarca todo posible supuesto de discapacidad, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior.

2 Se suprime la necesaria presencia de dos facultativos para autorizar un testamento, sin perjuicio de que el Notario pueda considerar aconsejable su presencia y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no pueda suplir en ningún caso el juicio notarial de capacidad.

Resulta significativo que el Anteproyecto mantuviera la referencia a dos facultativos que reconocieran y dictaminaran favorablemente la capacidad del testador cuando el Notario tuviera dudas fundadas sobre la aptitud para otorgarlo. La supresión de esta redacción parece más acorde con los principios de la nueva Ley y con la consideración del Notario como apoyo del testador (María Paz GARCÍA RUBIO).

ARTÍCULO 695 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

1 La nueva redacción incorpora el empleo de medios técnicos, materiales o humanos que permitan superar las limitaciones derivadas de la discapacidad sensorial del testador, facilitando el ejercicio del derecho a testar en igualdad de condiciones, como dice el Preámbulo de la Ley.

 El empleo de estos medios actúa en una doble dirección: del testador al Notario para dar a conocer su voluntad, y de este al testador para que reciba las explicaciones precisas y conozca que lo escrito se ajusta a su voluntad.

2 El Notario se constituye directamente en medida de apoyo ex lege, lo que resulta coherente con el carácter personalísimo del testamento.

 Por tanto, sin perjuicio de la presencia auxiliar de terceros -por ejemplo, intérpretes o testigos si se entiende preciso- en la toma de cisiones por el testador no parece que pueda intervenir un tercero como medida de apoyo, pues tal función corresponde al Notario, que se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole.

3 A tener en cuenta que, no obstante los medios técnicos, materiales o humanos empleados, es imprescindible en todo testamento que haya una previa, real y efectiva expresión de voluntad del testador ante el Notario (Juan José RIVAS MARTÍNEZ). Incluso aunque la voluntad del testador se hubiera aportado previamente por cualquier medio, siempre debe ser comunicada directamente por el testador al Notario previamente al otorgamiento utilizando los medios y ajustes que sean necesarios en cada caso.

ARTÍCULO 697 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

1 Se reducen los supuestos en los que es obligatoria la presencia de testigos, que sólo se impone cuando el testador declara que no sabe o puede firmar. o cuando lo soliciten el testador o el Notario.

Se suprime la presencia obligada de testigos en los dos casos de discapacidad sensorial previstos en la redacción anterior (persona ciega o que declare que no sabe o puede leer el testamento y persona sorda que no sabe o puede leer el testamento).

La supresión es consecuente con el apoyo notarial previsto en el artículo 695 y porque se trata de que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con causa de discapacidad se puede hacer en igualdad de condiciones.

2 Por tanto:

a) Si quien otorga el testamento no ve (o lo hace con tal limitación que no es posible asegurar una lectura comprensiva del texto) pero sí oye, bastará con la lectura realizada por el Notario (Art. 193 del Reglamento Notarial, aplicable tras la supresión de la norma especial del Código Civil para los testamentos).

b) Si quien otorga no oye (y no habla) y no sabe leer o escribir, el Notario utilizará los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para suplir las limitaciones de la discapacidad.

En este sentido hay que tener en cuenta el nuevo párrafo añadido al artículo 25 de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

En igual sentido el artículo 193 del reglamento Notarial, que se refiere a la intervención de intérprete.

ARTÍCULO 706 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

La modificación incorpora la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico, que deberá firmarse mediante firma electrónica reconocida.

ARTÍCULO 708 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

1 El párrafo primero suprime la mención que se hacía a la ceguera y se refiere a las personas que no sepan o puedan leer, expresión suficiente que comprende todas las posibles situaciones que pueden darse.

Por tanto, una persona con discapacidad visual que no sepa o pueda leer utilizando medios mecánicos o tecnológicos no podrá otorgar testamento cerrado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo, que es aplicable a cualquier persona que no sepa o pueda leer independientemente de la causa.

Sin embargo, las personas con discapacidad visual sí que podrán otorgar testamento cerrado utilizando medios tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo siempre que se observen el resto de los requisitos generales.

2 Hay que destacar la diferente redacción de este artículo respecto del artículo 706 CC cuando se refiere a que el testamento esté escrito por “cualquier medio mecánico o por cualquier otra persona a nombre del testador”. La posibilidad de que lo redacte un tercero no parece que la contemple el artículo 708 CC, que se refiere a medios que permitan a la persona con discapacidad escribir y leer el testamento.

Con arreglo a las reglas generales, el testamento deberá ser firmado en todas las hojas y al pie del testamento (Art. 706 CC).

ARTÍCULO 709 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

 Igual que se comentaba en el artículo anterior, es el propio testador quien escriba en la cubierta del testamento.

ARTÍCULO 742 CC.

TEMA 106. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Únicamente se cambia la expresión “en estado de demencia” por “alteraciones graves en su salud mental”

ARTÍCULO 753 CC.

TEMA 102. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Curador representativo: El párrafo primero incorpora la figura del curador representativo al quedar limitada la tutela a los menores de edad. Respecto de los mayores de edad, una vez suprimida la incapacitación, será el curador representativo quien en supuestos “excepcionales” será nombrado judicialmente y por ello debe queda sujeto a igual régimen que el previsto para los tutores.

La regla general es que las disposiciones testamentarias sólo serán válidas si se hacen después de la extinción de la tutela o la curatela. Sin embargo, en el último párrafo del artículo se recoge una excepción, pues serán válidas las disposiciones testamentarias (incluso anteriores a la extinción de la tutela y la curatela) cuando el tutor, curador o cuidador sea pariente con derecho a suceder ab intestato en defecto de testamento.

Curador no representativo: La regla del párrafo primero nombra al curador representativo pero no a otro curador, por lo que plantea el problema de qué ocurre en los casos de nombramiento de curador no representativo. Hay que tener en cuenta, además, que el último párrafo del artículo nombra a tutores, curadores o cuidadores que sean parientes ab intestato sin distinguir si el curador es o no representativo.

Ante el silencio del Código se puede entender equiparable el caso de curador representativo (o del guardador de hecho) a quienes prestan labores asistenciales o de cuidado en general y que, por tanto, salvo en el caso de que sea heredero ab intestato, sólo se podrá testar a su favor en testamento abierto notarial. Como fundamento para tal conclusión puede argumentarse que se trata de evitar una posible captación de la voluntad el testador, razón por la que también cobra pleno sentido lo dicho anteriormente sobre que en el testamento no parece que sea posible la intervención de un tercero como medida de apoyo en la toma de decisión del testador.

Por otro lado, la referencia a quienes sean herederos ab intestato plantea dudas en cuanto al momento en que debe apreciarse tal condición, lo que excede en este momento del propósito de estas notas.

Centros y residencias: Este párrafo y los siguientes incluyen supuestos asistenciales que responden a la realidad social actual, donde cada vez es más frecuente que las personas mayores vivan en residencias cuando no pueden vivir solas o necesitan una asistencia permanente especializada.

 Si la persona está internada por razones de salud o asistencia en centros o residencias, son nulas las disposiciones hechas a favor de los cuidadores que sean titulares, administradores o empleados de dichos establecimientos públicos o privados, o las ordenadas directamente a favor de los mismos establecimientos en los que se encuentre internada.

Parece que el texto está pensando en internamientos necesarios por razones de salud o asistencia derivada de una avanzada edad, supuestos que generan un cierto aislamiento porque las personas internadas frecuentemente tienen limitada su autonomía de movimientos (casos frecuentemente vividos en la práctica notarial).

Otros asistentes o cuidadores: El párrafo parece referirse al caso cada vez más frecuente de los cuidadores y asistentes profesionales de personas que, sin estar internadas en centros, necesitan cuidados y asistencia para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, con mayor o menor intensidad en función de la mayor o menor severidad de su dependencia.

 No obstante, de una lectura de los párrafos del artículo cabe plantear si también incluye en este apartado a cuidadores y asistentes profesionales externos que, no estando vinculados a los centros donde esté internada la persona, son elegidos autónomamente por quien otorga el testamento al margen de la organización del centro o residencia.

En tales casos la regla general es que sólo cabe testar en testamento notarial abierto, porque la intervención notarial velará por que no haya captaciones de voluntad y juzgará, junto a la capacidad, la autonomía vital de quien otorga testamento.

Sin embargo, si el cuidador es pariente con derecho a suceder abintestato no es preciso el testamento notarial abierto. Tal disposición parece estar pensando que en tales casos no prevalece el aspecto profesional sobre el afectivo.

ARTÍCULO 756 CC.

TEMA 102. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

 La modificación incluye al curador dada la sustancial modificación que introduce la Ley como se ha dicho.

 

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La reforma del artículo 9.6 II del Código Civil. Su incidencia en la actuación notarial.

LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.6 II DEL CÓDIGO CIVIL. SU INCIDENCIA EN LA ACTUACIÓN NOTARIAL

-oOo-

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ÍNDICE:

 

TEXTOS LEGALES

La redacción del artículo 9.6. II del Código Civil, modificada por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio vigente hasta el 2 de septiembre, dispone:

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

La redacción dada por la ley 8/2021 de 2 de junio, que entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, establece:

Artículo 9.6 CC, apartado II

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes”.

Por su parte, el artículo 9.1 del CC dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”

 

INTRODUCCIÓN

Nos planteamos si la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 de 2 de junio del artículo 9.6 CC párrafo segundo supone un mero cambio terminológico (la protección del adulto debe ser sustituida por el respeto a la voluntad, deseos y preferencias del adulto que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad) o si conlleva dicho cambio terminológico una reforma sustantiva de la norma de conflicto aplicable ya que la anterior redacción al hablar de “la Ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad”, en términos amplios y utilizando una terminología similar al Convenio de la Haya de Protección de Adultos de 13 de mayo de 2000, del que España no es Estado partícipe, propició que la doctrina internacionalista mayoritaria interpretase que la ley del Estado residencia habitual del adulto englobaba, un conjunto de materias, que el artículo 3 del citado Convenio enumera:

  1. la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;
  2. la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;
  3. la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
  4. la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;
  5. la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;
  6. la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;
  7. La autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto”

El término “medidas de apoyo” invita a la doctrina internacionalista a plantearse si dicho término puede englobar todas las materias a las que alude el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000, del que España no es Estado parte, que en su artículo 1.2 letra a) dispone que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) o si dada la desaparición de la incapacitación en nuestro Ordenamiento jurídico y del abandono del termino protección y teniendo en cuenta que hay dos normas vigentes, los artículos 9. 1 y 9. 6 CC debemos desdoblar las cuestiones a las que se refiere el artículo 3 del Convenio antes transcrito, que nos puede servir de guía, para encuadrar en la norma de conflicto del actual artículo 9.6 CC, algunas de ellas, quedando otras bajo el manto del artículo 9.1 CC y cabe preguntarse en qué norma de conflicto situamos los mandatos y poderes preventivos.

Es decir, pueden surgir problemas de delimitación entre el ámbito material de aplicación del artículo 9.1del CC y del artículo 9.6 II del CC, tanto en derecho internacional privado como en derecho interregional.

También puede suscitarnos dudas la autorización o reconocimiento de poderes y mandatos preventivos de carácter transfronterizo dada su ubicación en la ley 8/2021 dentro del capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y, por tanto, en principio, su calificación y encaje dentro de la norma de conflicto del artículo 9.6 II CC

Me gustaría en esta breve exposición situarme en la práctica notarial cotidiana, en el quehacer diario de un notario. Son unas breves pinceladas que desarrollaré en estudios posteriores.

 

PRÁCTICA NOTARIAL

Las medidas de asistencia o apoyo en la aplicación práctica del derecho se presentan al operador jurídico, la mayor parte de las veces, ensambladas en un acto o negocio jurídico  que tiene su propia ley aplicable y su regulación sustantiva y que incide en la puesta en aplicación de los apoyos. Desarrollemos esta idea.

Pongamos varios ejemplos, el Reglamento europeo de sucesiones excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas físicas, artículo 1.2 letra b), por tanto la ley sucesoria no se aplica a las medidas de apoyo de una persona adulta con discapacidad; no obstante la ley sucesoria es “expansiva”, la capacidad para disponer por causa de muerte se ubica en el ámbito de la validez material de las disposiciones mortis causa (artículos 24, 25 y 26 del Reglamento 650/2012, ley sucesoria anticipada o hipotética) así como la Lex successionis regula la capacidad para suceder (artículo 23 del Reglamento 650/2012) y, aunque dicha capacidad para suceder puede traducirse como aptitud legal para suceder, es decir, la lex successionis indicará si puede suceder una persona jurídica, una persona jurídica en formación, un ente sin personalidad, un nasciturus, un concepturus; a nuestro juicio, también puede ser competente para determinar si una persona adulta (mayor de 18 años) con discapacidad puede aceptar por sí misma una herencia o si necesita hacerlo con apoyos de precisarlos o si debe hacerlo con determinada autorización de autoridad y corresponderá a la ley retcora de las medidas de apoyo, ley de la residencia habitual del adulto concretar cuáles son estas medidas de apoyo equiparables a las que exige la ley rectora de la sucesión.

No toda la doctrina comparte esta visión claramente. A.Bonomi [1] señala que “no es la ley sucesoria a la que corresponde determinar si la aceptación de una sucesión por un menor u otro incapaz está subordinada a ciertas medidas de protección”.

No obstante, P. Lagarde en su informe explicativo sobre el Convenio de la Haya de Protección de los adultos de 13 de enero de 2000, explica que la exclusión de las sucesiones de este Convenio (punto 38) implica que, si la ley por la que se rige la sucesión establece que un heredero adulto sólo puede aceptar una herencia, o renunciar a ella, o celebrar un pacto sucesorio si existen determinadas medidas de protección, el Convenio de Protección de adultos no será de aplicación a dichas medidas de protección. Como mucho se puede admitir que, si la ley sucesoria prevé la intervención del representante legal del adulto heredero, este representante sea designado con arreglo a las normas del Convenio

A nuestro juicio este último inciso es acorde con la naturaleza jurídica y desenvolvimiento de las distintas fases sucesorias; si la ley aplicable a la sucesión -tornado que todo lo envuelve- determina que determinado adulto (heredero o beneficiario de una disposición mortis causa) con discapacidad necesita apoyo para una determinada cuestión estrictamente sucesoria, por ejemplo, realizar una partición, debe a nuestro juicio respetarse La Ley sucesoria, y la medida concreta de apoyo la determinará la Ley de la residencia habitual del adulto, la cual debe ser equiparable o funcionalmente equivalente a la exigida por la ley sucesoria. Si la Ley sucesoria, por ejemplo, es la francesa que establece (artículo 836 del código civil) que para realizar la partición amistosa de una herencia si uno de los herederos se halla sometido a un régimen de protección deben cumplirse los requisitos especiales previstos al efecto que precisan la aprobación del Consejo de Familia o del Juez de tutelas, y el heredero adulto que precisa de apoyo reside habitualmente en España, parece que debe cumplirse la norma de la ley sucesoria y solicitar el notario a la persona que ejerce la medida de apoyo que recabe autorización judicial.

En derecho aragonés (sin perjuicio de su posible reforma) el artículo 346.2 del Código del Derecho Foral de Aragón prevé que la aceptación de una herencia corresponde a los representantes legales de un adulto incapacitado (hoy sería bajo curatela representativa, salvo reforma en otro sentido); no exige el Código del Derecho Foral de Aragón al representante legal del adulto para aceptar una herencia sujeta a derecho aragonés, a diferencia del código civil,  recabar autorización de un Juez o de la Junta de Parientes; la razón evidente es que, al margen del principio que informa el derecho aragonés, existe legalmente una separación de patrimonios, artículo 357 del Código del Derecho Foral de Aragón, “La confusión de patrimonios no se produce en daño del heredero ni de quienes tengan derechos sobre el caudal relicto”. Por tanto, si el heredero reside habitualmente en Madrid y está bajo curatela representativa, y la sucesión se rige por derecho aragonés bastará la aceptación del curador sin que sea necesario aplicar el artículo 287.5 CC.

En derecho civil gallego no cabe hablar de conflicto de intereses entre cónyuge viudo si es usufructuario universal y heredero adulto nudo propietario que es apoyado o asistido por el primero, cuando realizan la partición de la herencia sujeta a derecho civil de Galicia, porque el usufructo universal en el ordenamiento jurídico gallego grava cualitativamente la legítima y no cabe hablar de “cautela Socini” u opción compensatoria de la legítima., artículo 241LDCG 

La ley aplicable a la sucesión tiene una notable incidencia; también la ley rectora de los efectos del matrimonio o del régimen económico matrimonial toma la palabra. El artículo 428 del Código Civil francés en materia de medidas de protección de adultos dispone que “El juez tan solo puede dictar la medida de protección en caso de necesidad y cuando no pueda proveerse suficientemente a los intereses de la persona mediante la aplicación de las normas de derecho común en materia de representación, las normas relativas los derechos y deberes respectivos de los cónyuges y las normas en materia de régimen matrimonial, en particular las previstas en los artículos 217, 219, 1426 y 1429[2]” o el artículo 182 del Código civil italiano, que posibilita que en caso de impedimento de uno de los cónyuge, o en ausencia de un poder de representación resultante de un documento público (2699), o de una escritura privada autenticada (2703), el cónyuge interesado puede realizar, previa autorización del juez y con la caución eventualmente establecida, los actos necesarios para los cuales sea requerido, conforme al artículo 180, el consentimiento de ambos cónyuges.

Precepto, artículo 182 del código civil italiano, que ha sido interpretado por los tribunales- Tribunal de Turín, SECT. VIII, Decreto 29 de abril de 1997- en el sentido que, a los efectos de autorizar a uno de los cónyuges a realizar un acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, el impedimento del cónyuge cuyo consentimiento no es posible obtener debe entenderse en sentido amplio, incluyendo el impedimento en el sentido físico y también la incapacidad de comprender y querer debido a una enfermedad.

En este caso, a falta de poder emitido por el cónyuge cuyo consentimiento no sea posible obtener, el otro podrá solicitar al tribunal que se le autorice a realizar el acto de gestión del patrimonio común, por sí solo. El Tribunal de Turín acepta la tesis imperante entre los intérpretes y considera que el impedimento existe en la hipótesis de imposibilidad «física» de participar en la administración de los bienes y de incapacidad para comprender. Se trata de una situación, esta última, que podría justificar la solicitud de exclusión total de la administración del cónyuge impedido, contemplada en el art. 183 del Código Civil italiano. Sin embargo, no existen razones, incluso ante un impedimento básicamente permanente, para denegar la autorización para realizar un solo acto.

De esta manera, y en nuestro ejemplo, si media entre los cónyuges un régimen económico matrimonial que aunque de comunidad de bienes, permite actos de gestión ordinaria con flexibilidad por un solo cónyuge en interés común (lo cual puede pactarse en contrato matrimonial) unido a una autorización puntual para que un cónyuge pueda realizar determinado acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, se mitigan las dificultades de la llevanza de la economía familiar, siendo la medida adoptada puntual de ser precisa y por tanto, menos restrictiva e invasiva del ámbito familiar.

También sobre esta materia gravita el artículo 10.8 CC que tras la nueva redacción dada por la Ley 8/2021 para ajustarlo al artículo 13 del Reglamento 593/2008- Roma I, puede suponer, a nuestro juicio, un cambio de en el modo en que la Dirección General hasta la fecha interpretaba la aplicación de este artículo, interpretación de la que la Resolución de 4 de marzo de 1981 (BOE de 9 de abril) es un claro botón de muestra. En dicha resolución se llega a la conclusión que dándose las circunstancias del artículo 10.8CC[3], no es preciso acreditar la capacidad del extranjero con arreglo a su ley nacional, es decir, la capacidad del extranjero ha de ser calificada por el notario con arreglo a la ley española, ley del lugar de celebración del contrato, ya que el código establece de forma mecánica la validez del contrato; posteriormente el Centro Directivo entendió que los artículos 10.8 CC y 11 del Convenio de Roma- hoy 13 del Reglamento Roma I- podían interpretarse de forma conjunta y coordinada (Resolución 13 de abril de 2005 a la consulta formulada por el notario Ignacio Gomá Lanzón) pero la nueva redacción del artículo 10.8 CC se ajusta a la del artículo 13 del Reglamento Roma I, alejándose de la redacción actual del 10.8CC, y del automatismo de la validez del contrato y, por tanto, de su “ámbito de aplicación general”.

Del mismo modo, el punto de conexión del artículo 9.6 II “residencia habitual” y su posible extensión a los mandatos y poderes preventivos, como medidas voluntarias de apoyo, puede plantear al notario dudas sobre la autorización de dichos instrumentos cuando los otorgantes de nacionalidad española, en el momento del otorgamiento, tengan su residencia habitual en Estados cuyas leyes no dejen espacio a la autonomía de la voluntad del adulto para autorregular su probable o hipotética discapacidad[4], personas que pueden tener intereses en España, familia y patrimonio y que incluso pueden retornar en un futuro a España y quizá en un momento en que su juicio de discernimiento puede estar ya mermado. En esta materia, se echa en falta la regulación de una autonomía de voluntad conflictual- elección de ley-; la participación de España en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de los Adultos de 13 de enero de 2000, solucionaría esta cuestión pues su artículo 15[5] permite dicha elección.

Reconozco que dicho Convenio sigue hablando de “protección” del adulto, pero si esta participación no se considerase lo más idóneo o si estimase que dicho Convenio está desajustado al menos debería modificarse el título preliminar para dar cobijo a dicha elección, aun cuando sepamos que las medidas de apoyo voluntarias que adoptemos pueden no tener plena eficacia en el Estado de residencia habitual del adulto, pero sí la tendrán en nuestro Estado y en otros.

Alemania, Estado pionero que abandonó en el año 1990, aunque su reforma entró en vigor el 1 de enero de 1992, el instituto de la incapacitación y optó por un modelo de asistencia, es Estado partícipe del citado Convenio y el artículo 1896 (1a) del código civil alemán, BGB, dispone con claridad que no se puede designar un asistente contra la libre voluntad del adulto. Alemania tiene una legislación progresista y es un Estado que forma parte del citado Convenio.

No causa preocupación al notario si las personas de nacionalidad española residen en Estados cuyas legislaciones están adaptas a la Convención de Nueva York porque dentro de su ámbito material de aplicación los otorgantes pueden hallar respuestas que se adecuen a su voluntad y, por supuesto, a nuestro juicio, en el ámbito interregional la dificultad debe bajar de tono pues es tal la importancia que la Convención y la legislación civil estatal otorgan al respeto, deseo y preferencias de la persona, en definitiva, a su voluntad, que no debería de plantear problemas la autorización por un notario, de una escritura de medidas de apoyo otorgada por persona de vecindad civil Catalana, residente en Madrid, en la que el otorgante se ajuste a derecho civil catalán pues quizá ese amplio margen de autonomía de la voluntad sustantiva que recoge la legislación estatal, encierre también en su seno una autonomía de voluntad conflictual indirecta u oculta y a ningún notario nos pasa desapercibido que en innumerables ocasiones al confeccionar negocios de familia, unos capítulos matrimoniales, por ejemplo, o elaborar testamentos que contienen instituciones sucesorias concretas, como fideicomisos, acudimos buscando inspiración a las distintas legislaciones civiles de nuestro Estado que enriquecen jurídicamente, sin duda, al notariado español.

En la misma línea, tampoco debería haber problema para que una persona de nacionalidad alemana residente en España pudiese otorgar un poder de asistencia, excluyendo la autorización judicial, al modo y estilo alemán, obviamente detallando las facultades encomendadas al apoderado, dado el amplio escenario que la ley 8/2021 deja al libre albedrío, a los deseos, preferencias y voluntad de la persona; legislación alemana que siempre ha servido al notario español como guía en esta materia concreta incluso para redactar poderes de previsión de españoles residentes en España.

 

Seguiremos ahondando en esta materia.


NOTAS:

[1] BONOMI A. “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento nº650/2021., de 4 de julio de 2012”. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Capitulo III. Ley aplicable. Editorial Thomson Reuters-.Aranzadi. Pamplona 2015. Páginas 298-300.

[2] Artículo 217 “Podrá autorizarse por vía judicial a un cónyuge a celebrar a título individual un acto en relación con el cual se requiera el concurso o consentimiento del otro cuando este último no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad o se niegue en contra del interés familiar. El acto celebrado en las condiciones establecidas por la autorización judicial será oponible al cónyuge que no prestase su concurso o consentimiento, sin que de ello se desprenda ninguna obligación personal imputable a su persona”. Artículo 219 “Cuando uno de los cónyuges no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad, el otro podrá solicitar que se le habilite por vía judicial a representarlo, a título general o en relación con determinados actos específicos, en el ejercicio de las facultades derivadas del régimen económico matrimonial, en cuyo caso el juez establecerá las condiciones y el alcance de dicha representación. En ausencia de poder legal, mandato o habilitación judicial, los actos efectuados por un cónyuge en representación del otro surtirán efecto, ante este último, con arreglo a las normas aplicables a la gestión de negocios ajenos”. Artículo 1426 “Cuando uno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o su gestión de la comunidad adolezca de ineptitud o fraude, el otro podrá solicitar judicialmente sustituirle en el ejercicio de sus facultades. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. El cónyuge habilitado por vía judicial de acuerdo con lo anterior gozará de poderes tan amplios como habría tenido el cónyuge al que sustituya; podrá otorgar con autorización judicial aquellos actos en relación con los cuales se habría requerido su consentimiento de no haberse producido la sustitución. El cónyuge privado de sus facultades podrá, posteriormente, solicitar al tribunal que se le restituyan, acreditando que su transferencia al otro cónyuge ya no está justificada. Artículo 1429 “En el supuesto de que alguno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o de que ponga en peligro los intereses de la familia, ya sea dejando perecer sus bienes privativos o dilapidando o malversando las rentas que obtenga de ellos, podrá ser privado, a instancias de su cónyuge, de los derechos de administración y disfrute que le reconoce el anterior artículo. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. A menos que proceda nombrar un administrador judicial, la sentencia otorgará al cónyuge demandante la facultad de administrar los bienes privativos del cónyuge que hubiese sido privado de ella, así como de percibir los frutos obtenidos, que deberá destinar a las cargas del matrimonio, e invertir el excedente en beneficio de la comunidad. A partir de la demanda, el cónyuge privado tan solo podrá disponer por sí mismo de la nuda propiedad de sus bienes. Ulteriormente, podrá solicitar por vía judicial que se le restituyan sus derechos, siempre que acredite que las causas que hubiesen justificado su privación ya no existen”.

[3] El artículo 10.8 CC dispone «Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero». Y tras su nueva redacción por la Ley 8/2021, artículo 10.8 señala. “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. artículo 13 del Reglamento 593/2008 Roma I, Incapacidad: “ En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

[4] Aunque son muchos los Estados que han ratificado la Convención, no todos han adapto sus legislaciones internas e incluso no todos han entendido el alcance de su artículo 12; así la República Bolivariana de Venezuela (Estado en el que residen muchos españoles ) ha hecho la siguiente declaración: “The Bolivarian Republic of Venezuela reaffirms its absolute determination to guarantee the rights and protect the dignity of persons with disabilities. Accordingly, it declares that it interprets paragraph 2 of Article 12 of the Convention to mean that in the case of conflict between that paragraph and any provisions in Venezuelan legislation, the provisions that guarantee the greatest legal protection to persons with disabilities, while ensuring their well-being and integral development, without discrimination, shall apply”. Una declaración bienintencionada inclinándose por la legislación que más proteja al adulto y la Observación General número 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la interpretación que realiza del artículo 12, establece en su punto 22 que “la protección contra la influencia indebida debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”.

La legislación venezolana hasta la fecha sigue regulando la interdicción y la inhabilitación y no deja espacio a la autonomía de la voluntad.

[5] Artículo 15.

 “1. La existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, en virtud de un acuerdo o por un acto unilateral, para ejercitarse cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a no ser que haya designado expresamente por escrito alguna de las leyes mencionadas en el apartado 2.

Los Estados cuyas leyes podrán designarse son:

a) un Estado del que el adulto posea la nacionalidad;

b) el Estado de la anterior residencia habitual del adulto;

c) un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

Las modalidades de ejercicio de dichos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en el que se ejerciten”.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

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Escultura de Manuel Vázquez-Figueroa en el Mirador da Alameda de Santiago de Compostela. Por Lmbuga

Poderes y mandatos preventivos en la Ley 8/2021 de 2 de junio.

PODERES y MANDATOS PREVENTIVOS EN LA LEY 8/2021 de 2 de junio.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN

Su regulación se ubica en la sección 2ª del Capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y estas son prioritarias (artículos 249.p 1 parte final, 255 P final y la observación general 1ª número 17) a cualquier medida de origen legal o judicial.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.

Se ha de respetar, por tanto, el boceto que la propia persona con el apoyo institucional del notario dibuje sobre su actual situación en la que ya puede precisar apoyos o plantee al notario previendo una probable situación de discapacidad e incluso una hipotética situación futura en la que pueda necesitar apoyos.

Los poderes regulados en la Ley pueden surtir efectos desde que el poderdante los otorga ante notario y prever en ellos una cláusula que diga expresamente que el poder subsiste si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 256 CC, o pueden otorgarse solo para el supuesto de que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 257 CC.

Los primeros se denominan usualmente “poderes con subsistencia de efectos”; los segundos son estrictamente los “poderes preventivos o de previsión

La pregunta clave que debe plantearse el Notariado, como apoyo institucional, es cuál debe ser su protocolo de actuación y cómo apoyar a las personas que desean otorgar estos apoderamientos para cumplir plenamente la Convención y la Ley.

 

Primero: ¿Qué dice la Convención y la Ley?

Es extraordinariamente útil, máxime para el notariado, que pasa a ser apoyo institucional ordinario y habitual, empaparse de la Observación General número 1  del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que ayuda a profundizar en la interpretación que debe darse al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad; destaquemos determinados puntos de la citada observación:

El artículo 12, párrafo 2, reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin.

 Nos explica que los apoyos pueden ser variados: El apoyo puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos, incluso no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias.

La posibilidad de planificar anticipadamente la propia necesidad de apoyos es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.

El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d), en el que se mencionan, entre los principios generales de la Convención, «el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas».

Tras su lectura, dada la diversidad del ser humano y tomando conciencia de que cada voluntad es un universo en sí mismo, me detengo para establecer determinadas directrices o protocolo de actuación notarial en estos otorgamientos.

Las medidas de apoyo, entre las que se incluyen los poderes, deben cimentarse sobre estos principios básicos:

1.- Deben respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que las adopta.

2.- Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

3.- Podrán prever dice el artículo 255 (no necesariamente deberán hacerlo) medidas u órganos de control que la persona que los diseña estime oportuno y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de interés o influencia indebidas, entre otras. Estas salvaguardias tienen por objeto precisamente respetar la voluntad; luego, aconsejo preverlas.

 

Segundo, las directrices:

A nuestro juicio, el notario en su elaboración debe tener en cuenta lo siguiente:

1º.- Que existen tantos tipos de apoderamientos como voluntades, cada persona es única e irrepetible. Deben desecharse todo tipo de cláusulas tipo y confeccionar “trajes a medida”. No es algo ajeno a la función notarial, lo hacemos todos los días en materia testamentaria.

2º.- No debemos olvidar que el representado es el principal o dueño del negocio, la persona cuyos intereses gestiona el representante o apoderado y en quien ha de recaer, directa o indirectamente, los efectos de la gestión que realice el apoderado/s y, en este tipo de apoderamientos (los preventivos), precisamente porque se otorgan por la persona en previsión de la concurrencia de circunstancias que en un futuro pueden dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas o porque dichas circunstancias ya concurren cuando los otorga, los deberes de lealtad y fidelidad del apoderado/representante deben robustecerse. El apoderado no solo debe llevar a cabo la gestión encomendada, sino que, en el desarrollo de su actividad, como en todo poder, debe ajustarse a las instrucciones del poderdante. Las instrucciones son las pautas, las directrices a las que debe ajustarse con mayor o menor flexibilidad el apoderado en su actuación. Estas directrices las establece la persona que otorga el poder y expresan y materializan su voluntad y preferencias.

3º.- Si el notario se erige, por mandato legal, en apoyo institucional ordinario y habitual, debe apoyar asesorando de forma individualizada sobre los dos esferas personal y patrimonial en las que la persona que otorga el poder puede precisar apoyo, informar acerca del ámbito de ambas esferas de actuación del apoderado o apoderados, el posible contenido del poder, cómo pueden ejercitar dichas facultades, los posibles órganos o mecanismos de control, qué facultades la persona que otorga el poder considera que puede realizar el apoderado aun cuando este tenga también un interés personal en el mismo asunto, o asuma u ostente otras representaciones, exista auto-contratación o conflicto de intereses y en qué casos pueden no ser aplicables las prohibiciones que establece el artículo 251CC.

Como ejemplo, facultar al apoderado para constituir un patrimonio protegido o aportar bienes del poderdante a un patrimonio protegido previamente constituido y el poderdante puede prever que su administración recaiga en el propio apoderado o prever la posibilidad que se concierte a su favor y a cargo del apoderado, si este así lo decide, un contrato de vitalicio, con las garantías precisas (reserva de usufructo y establecimiento de condición resolutoria) no aplicándose la prohibición del artículo 251.3 CC.

4º.- Prevención de influencias indebidas, de situaciones de abuso. Analizar el posible conflicto de intereses y evitar la influencia indebida. El conflicto de interés supone una incompatibilidad real entre los intereses particulares del apoderado y los de la persona a quien representa. El conflicto de interés refiere a una situación en la que la imparcialidad y la objetividad de una decisión puede estar comprometida; en mi experiencia personal he percibido como en determinadas materias, por ejemplo, en materia de resolución de herencias familiares, en las que poderdante y apoderado/s pueden tener intereses concurrentes, la persona que confiere el poder suele dispensar el auto-contrato e incluso establece pautas generales sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la partición si existe alguna pendiente o en tramitación, por ejemplo, prefiriendo que se le adjudique el usufructo sobre bienes que le proporcionen rentas o que se le adjudique fondos o dinero sin necesidad de observar la estricta igualdad y homogeneidad en los lotes; también suele ser dispensado el conflicto para adoptar determinados acuerdos en sociedades de las que forman pare poderdante y apoderado. La influencia indebida debe ser evitada y es un tema que preocupa al notario porque dicha influencia indebida puede mediatizar hasta privar a la persona que desea otorgar el poder, de su libre voluntad. La influencia indebida, como destaca el comité de expertos en materia de discapacidad, ocurre en casos en los que la calidad de la interacción entre la persona que apoya y la persona apoyada incluye signos de miedo, agresión, amenaza, pero también decepción o manipulación. La toma de decisiones y más aún la toma de decisiones con apoyo debe quedar libre de esta influencia indebida la cual puede estar “obrando a su antojo” en el momento en el que la persona acude al notario para conferir el poder, por ello en el preciso instante del otorgamiento el notario debe velar porque no exista influencia indebida entre la persona que puede tener ya una discapacidad y la persona que le “acompaña” al acto de otorgamiento máxime si esta última es beneficiaria de alguna disposición de la primera. Vuelvo a insistir en que el protocolo de actuación notarial en esta materia, a nuestro juicio, no difiere mucho del que adoptamos en materia testamentaria.

 4º.- Cada persona necesita un tipo de apoyo determinado y una intensidad en el apoyo también concreta y dicho apoyo debe venir justificado por las circunstancias individuales de esa persona. Estas necesidades de apoyo actuales, probables o incluso hipotéticas deben ser tratadas por otorgante y notario en un clima de respeto y confianza mutua y desarrollarlas luego según evolucione la situación de la persona. Es importante para el notario conocer el entorno familiar, afectivo, las necesidades y la situación patrimonial para un mejor asesoramiento.

5º.- La conveniencia de proceder a la lectura pausada del código civil estatal y también de otras leyes civiles de nuestro Estado que regulan esta materia para reflexionar sobre el tratamiento que hacen de la misma y como están perfilando las posibles reformas, analizar qué tipo de actos o negocios jurídicos dichas legislaciones consideran de especial transcendencia para el asistido, actos para los que sujetan al curador (asistente) en su actuación a determinados controles y preguntar sobre dichas cuestiones a la persona que otorga el poder; ¿qué actos considera usted de especial trascendencia personal o familiar?, ¿puede disponer libremente el apoderado o apoderados de sus bienes?, ¿de todos?, ¿de la vivienda que constituye su domicilio?, ¿considera que las disposiciones de determinados bienes, como los inmuebles, deben estar sujetas a controles tales como su otorgamiento en escritura pública, precio objetivo determinado mediante tasación o fijación del mismo ajustándose al nuevo valor de referencia catastral?, ¿debe existir determinado control sobre el medio de pago y destino del precio recibo?, ¿pueden vender a plazo?, ¿con qué condiciones?, ¿pueden en su nombre disponer a título gratuito, donar por ejemplo, y en su caso, el qué o a quiénes?, ¿puede su apoderado renunciar a herencias o liberalidades?, ¿en todo caso?, ¿o solo cuando se trate de herencias en las que existan deudas después de haber tramitado un expediente de formación de inventario notarial?, ¿qué tipo de gastos extraordinarios en los bienes considera que pueden realizarse?, ¿con qué finalidad u objetivo?, ¿puede su apoderado en su nombre, tomar dinero a préstamo?, ¿prestar aval o fianza?, ¿constituir derechos reales?, ¿con que controles?, ¿una actuación mancomunada para determinados actos?, ¿el consentimiento o autorización de determinados parientes o ajenos?, ¿Cómo quiere que se desenvuelvan los deberes de información y consulta del apoderado?; esto último es importante porque la persona que otorga el poder debe estar al corriente de lo actuado por el apoderado/s y precisamente el artículo 249 CC establece que las personas que presten apoyo, los apoderados lo son, procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento, luego, en este tipo de apoderamientos, el deber de información que compete a todo apoderado lleva adherido el derecho del principal o dueño del negocio a ser debidamente informado de forma clara y comprensible. La exigencia de información contribuye a fomentar la autonomía individual de la persona y estimula la toma de decisiones propias de modo racional, ayudando al poderdante en la toma de decisiones, entendiendo el deber de información del apoderado como un verdadero derecho de la persona que otorga el poder; otra pregunta de importancia versa sobre la rendición de cuentas, cuándo rendir cuentas y a quién o ante quién, en primer término la rendición de cuentas debe hacerse a la persona que confiere el poder aunque precise de apoyos para la comprensión de la gestión efectuada en su nombre, toda vez que la persona debe involucrarse en el proceso de la toma de cada decisión que afecta a su vida. Solo cuando se van respondiendo a estas y a otras cuestiones, se va confeccionando el traje a medida, el poder preventivo.

 El apoyo institucional del notario tiene lugar en dos momentos, anterior y simultaneo al acto de otorgamiento y dadas las circunstancias puede tener lugar y así lo será, frecuentemente, en varias veces o fechas; también eso es así, en materia testamentaria, en muchas ocasiones. Puede ser importante un periodo de reflexión.

6º.- La observación general número 1 se ocupa también de las salvaguardias. Son las medidas encaminadas a garantizar que las personas con discapacidad puedan disfrutar de la capacidad legal sobre una base igual a la del resto de las personas. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, “las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones con las demás personas”. Y a nuestro juicio, la primera salvaguardia descansa, dada la exigencia de escritura pública, en la impecable actuación del notario en el proceso notarial de otorgamiento del poder.

 7ª.- La determinación del «interés superior» de una persona con discapacidad debe ser sustituida por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias». De esta manera señala la Observación, se respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4.

El notario, como autoridad y apoyo institucional, debe supervisar el proceso de toma de decisiones y plasmar con veracidad la voluntad y las preferencias de la persona.

 

Otras cuestiones:

La disposición transitoria tercera dispone queLos poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

La disposición transitoria tercera señala que los poderes preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se sujetarán a esta; no obstante, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 CC quede sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela quedarán excluidas las reglas correspondientes a los artículos 284 a 290 del CC, que son, básicamente, las relativas a la constitución de fianza, formación de inventario y a la autorización judicial que para determinados actos exige al curador el artículo 287CC.

Por tanto, el apoderado de un poder preventivo otorgado con anterioridad a la presente ley que tenga facultades para disponer bienes inmuebles podrá hacerlo sin autorización judicial.

El artículo 259 CC establece que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

Por tanto, habrá que preguntar al apoderado cada vez que actué si su poderdante precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad porque en el momento en que diga que sí, quedará sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

En los poderes que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la Ley el poderdante puede excluir la aplicación supletoria de las reglas de la curatela sin perjuicio claro está, de la conveniencia de establecer para determinados actos otras medidas de control como la actuación mancomunada, requerir para determinados actos el consentimiento de determinados parientes o ajenos, encomendar determinadas facultades, si la complejidad de la gestión de determinadas parcelas del patrimonio así lo requiere, a profesionales o especialistas, rendición de cuentas ante notario, entre otras.

 La conveniencia de excluir, en muchísimas ocasiones, la traba que supone recabar una autorización judicial para que el apoderado realice determinados actos jurídicos no supone que deba darse entrada con carácter general a clausulas- tipo en los apoderamientos.

Artículo 257 y la prueba de que el poderdante precisa apoyos.- el artículo 257 CC dispone que “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante”.

Por consiguiente, habrá que estar en primer término a lo que el poderdante disponga; era habitual que los notarios hasta la fecha utilizásemos como medio de prueba para accionar el poder de previsión o estrictamente preventivo el certificado de la administración que acreditase que la persona que otorgó el poder tenía una discapacidad psíquica igual o superior al 33% en consonancia con la regulación que hace la Ley 41/2003, del patrimonio protegido, pues el 33% es el porcentaje mínimo de discapacidad psíquica que la ley requiere para su constitución; hoy, quizá, con el espíritu de la norma y con el propio tenor del artículo sea más adecuado un dictamen pericial de un profesional especializado que acredite que la persona que confirió el poder necesita apoyos para el ejercicio de las facultades conferidas; la parte final del artículo vuelve a poner el foco en el apoyo institucional del notario al decir que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.

El artículo 261 se refiere a la posibilidad de sustitución. En nuestra opinión y a semejanza de lo regulado en el Ordenamiento jurídico alemán, lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder para el ejercicio de las facultades concernientes a la esfera personal del poderdante, en la línea del artículo, y en el ámbito patrimonial permitirla solo para determinados actos o negocios jurídicos que el poderdante considere oportuno tras el debido asesoramiento.

 En cuanto a la previsión por parte del poderdante de formas específicas de extinción del poder, además de las causas previstas para la remoción del curador pueden preverse otras o aclarar determinados preceptos del Código Civil; evitar que, por ejemplo, ante la muerte del apoderado nombrado, o su renuncia, se extinga el apoderamiento, al no existir sustituto del mismo. Conviene, por tanto, la designación sucesiva de apoderados; se suele establecer que el apoderado ejecuté personalmente el poder, como hemos visto, pero se puede facultar al apoderado para recabar el auxilio de un tercero o incluso para sustituirle un tercero para determinados actos de gestión del patrimonio. Por su parte, se puede prever que si por el contenido de las facultades otorgadas no se pudiese dar cumplimiento a la voluntad, deseos o preferencias de la persona que otorga el poder, esta disponga que el juez pueda como medida de apoyo puntual autorizar al apoderado a llevar a cabo determinados actos no cubiertos por el poder.

En definitiva, los mandatos y los poderes son lienzos en blanco y cada persona decide con qué color o colores los cubre.

 

Un modelo: “PODER PREVENTIVO CON SUBSISTENCIA DE EFECTOS.

NUMERO

En **, a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **, con residencia en **

   C O M P A R E C E:

Doña A ** natural de ** (**), donde nació el día ** de ** de **, de estado civil **, pensionista, vecina de ** con domicilio en**, provista de DNI y NIF número **

Manifiesta que tiene su residencia habitual en España en el domicilio indicado, de nacionalidad española y vecindad civil**.

Que está casada en únicas nupcias con don B, bajo el régimen económico matrimonial legal de la sociedad de gananciales y que de este matrimonio tiene dos hijos don C y don D.

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.

IDENTIFICO a la señora compareciente por el documento personal anteriormente reseñado, constan de sus manifestaciones los datos personales, tiene a mi juicio, la capacidad  o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de apoderamiento preventivo con subsistencia de efectos y al efecto,

   D I S P O N E: 

Confiere a su cónyuge Don B y a sus hijos, Don C y Don D, poder para representarla, en los asuntos personales y patrimoniales a los que seguidamente se hará referencia, que ejercitarán en la forma que se especificará para cada facultad conferida. Manifiesta que el presente poder servirá de modo especial, como medida de apoyo voluntaria, en evitación del nombramiento de un curador y, por tanto, prevé expresamente que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Excluye la regulación de las reglas aplicables a la curatela.

I.- Esfera personal.- Salud, cuidado, asistencia y residencia.

Confiere a su esposo Don B y en su defecto a su hijo don C y en defecto de éste a su hijo don D, las siguientes facultades relativas a su esfera personal y en particular también aunque por motivo de deficiencias o trastornos psíquicos o físicos ya no estuviera en condiciones de resolver o de supervisar por sí misma sus asuntos en esta esfera personal y a tal efecto y previamente como disposición acerca de su salud manifiesta que en caso de llegue a encontrarse en un estado de salud en el que haya perdido su discernimiento para juzgar y decidir, desea expresamente que se prescinda de medidas que solamente significarían una prolongación del padecimiento y de la agonía. Es partidaria de la medicina paliativa, por lo que desea que se le administre un tratamiento suficiente para paliar el dolor, aunque con ello se acorte su vida. Desea que su vida termine en paz y con dignidad, a ser posible, en su domicilio y rodeada de los suyos.

El poder faculta a sus apoderados para tomar decisiones personales sobre su bienestar y comprende en especial el derecho a representar a la poderdante en:

PRIMERA.- Asuntos de salud, sobre todo para consentir un reconocimiento de su estado de salud, un tratamiento curativo, o una intervención médica o quirúrgica, incluso aunque la intervención entrañe riesgos para la vida o para su salud pues confía de forma plena en el buen hacer de su esposo e hijos. Esto rige también para el consentimiento para la omisión o cese de medidas para alargar la vida en el supuesto de padecer la poderdante una enfermedad crónica, terminal, o que le origine una situación vegetativa irreversible o para el supuesto de cualesquiera otras situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida.

SEGUNDA.-Están facultados en todos los casos para defender los intereses de la poderdante ante médicos, hospitales, centros terapéuticos y asistenciales etc., exigir todos los informes y explicaciones, examinar los historiales clínicos de la poderdante y en general, cualquier documentación médica de interés de la poderdante, y adoptar decisiones sobre reconocimientos, curas e intervenciones quirúrgicas.

El personal sanitario que asista a la poderdante queda a dicho efecto dispensado de guardar el secreto profesional frente a sus apoderados.

TERCERA.- El poder faculta para determinar la residencia de la poderdante, pero excluye expresamente del apoderamiento la facultad para su internamiento en un establecimiento, residencia o institución asistencial de forma permanente.

Solo admitiría tal ingreso en el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave o demencia irreversible que conlleve su desconexión con el entorno, supuesto en que tomarán la decisión de su internamiento mancomunadamente dos de los tres apoderados y acreditarán dicho estado con informe de especialista de la salud pública.

CUARTA.- Desea que se donen sus órganos y prefiere ser incinerada.

II- Asuntos patrimoniales.

PRIMERA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para ADMINISTRAR toda clase de bienes, celebrar todo tipo de contratos por el tiempo, precio y condiciones que estimen convenientes; percibir rentas, productos, y cualesquiera otras cantidades por cualquier concepto se le adeuden a la poderdante; desahuciar y lanzar arrendatarios, y quienes por cualquier razón o título ocupen los bienes; reclamar contra impuestos, contribuciones y demás tributos y cobrar las sumas satisfechas por error o indebidamente; realizar obras de reparación, conservación y de mejora, contratando al efecto los oportunos servicios; formalizar contratos de agua, luz, teléfono, y los demás procedentes y ejecutar cuanto proceda en uso de facultades de administración, y asistir con voz y voto a juntas de comunidades de propietarios o de cualquier otra clase por muy especial que sea.

SEGUNDA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para disponer de los ingresos de la poderdante, pensiones y retribuciones, rentas producidas por el capital mobiliario, dividendos e intereses y rentas producidas por el capital inmobiliario, por ejemplo, alquileres. También podrán realizar reinversiones por el importe y en las condiciones que estimen oportunas.     

TERCERA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para abrir, seguir, cancelar cuentas corrientes ordinarias o de ahorro, a la vista o a plazo, disponer de los fondos existentes en las mismas mediante cheques, transferencias y cualquier otra orden de pago; solicitar, aprobar e impugnar extractos, saldos y liquidaciones; y en general realizar todo tipo de operaciones bancarias en todos los establecimientos de esta clase, incluido el Banco de España y demás Bancos Oficiales, Cajas de Ahorro y de crédito de cualquier país.

CUARTA.- Actuaran sus apoderados de forma solidaria, para reclamar toda clase de pensiones, derechos pasivos y prestaciones de asistencia o prestaciones sociales y ayudas públicas de cualquier clase.

QUINTA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para representar a la poderdante en toda clase de Oficinas, Organismos, Autoridades y Funcionarios, cualquiera que sea su orden o grado en la jerarquía y jurisdicción, centralizados o no, creados o que se establezcan, pertenecientes al Estado, Provincia, Municipio, Comunidades Autónomas, incluso en Delegaciones de Hacienda, Cámaras, Delegaciones, Magistraturas, SEMAC, Sindicatos, Capitanías, Gobiernos, etc..; presentar escritos y solicitudes, ratificarse en ellas, y recurrir los proveídos que recaigan y tramitar expedientes.

Practicar y contestar requerimientos y notificaciones; entablar y contestar toda clase de demandas.

Otorgar poderes generales para pleitos en favor de Procuradores de los Tribunales y Abogados, con las facultades usuales en la práctica notarial y revocarlos.—————————–

SEXTA.- Actos de disposición.- manifiesta la poderdante que posee en la actualidad dos viviendas que tienen carácter ganancial; el inmueble-vivienda donde tiene su residencia habitual sito en** con su plaza de garaje y trastero fincas registrales** y una segunda vivienda sita** finca registral ** que actualmente tiene arrendada.

Faculta a su esposo don B y, sucesivamente, a sus hijos don C y don D, mancomunadamente, para que puedan disponer del inmueble sito en ** (actualmente en alquiler) si lo estiman oportuno; la venta se hará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

Realizar la manifestación de que, cuando se transmita la vivienda, ésta no es el domicilio familiar de la poderdante.

Si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta ya se defiera/n por testamento o intestada; aceptarla/s puramente o con los beneficios legales; liquidar sociedades conyugales y realizar todas las operaciones particionales, incluso si contienen excesos de adjudicación, a favor de la poderdante o de otros participes en la sucesión; no es necesario que sus apoderados respeten la homogeneidad en los lotes y pueden nombrar peritos, tasadores y contadores partidores; capitalizar usufructos; reconocer créditos en favor o en contra de la herencia; adjudicar bienes en pago o para pago de deudas y gastos; formalizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas, declaraciones de obra nueva y obra ruinosa; declaraciones del régimen de propiedad horizontal, aclaraciones, subsanaciones y cancelaciones.

Solicitar en su caso, declaraciones de herederos y tramitarlas hasta su terminación y solicitar y obtener copias de testamentos; pedir prórrogas y liquidaciones provisionales o definitivas de impuestos; reclamar contra las valoraciones y liquidaciones y percibir las cantidades cuya devolución se obtenga; retirar sumas o valores y efectos de la masa hereditaria que existan en bancos, incluso el de España u otros oficiales, Sociedades, Cajas de Ahorro o de particulares; entregar y recibir la posesión de legados. 

SÉPTIMA.- Para el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave y crónico o una demencia irreversible que conlleve su total desconexión con el entorno y que dificulte extraordinariamente o haga excesivamente gravosa su asistencia en el propio domicilio, asistencia domiciliaria que debe primar de ser posible, y la poderdante deba por esta causa ser internada de forma estable en un centro residencial o asistencial, consiente y apodera a su esposo don B y con carácter sucesivo, a sus hijos, don C y don D mancomunadamente, para que puedan enajenar el inmueble sito en** que constituye su vivienda habitual, venta que se efectuará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

En este supuesto se exhibirá al notario informe emitido por especialista de la sanidad pública en el que se haga constar su estado y la conveniencia o necesidad de su internamiento.

Como acto previo, si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta, ejercitando las facultades a que se refiere la cláusula sexta anterior.

OCTAVA.- Hace constar la poderdante que sobre la vivienda habitual existe una hipoteca en garantía de un préstamo suscrito por ella y su cónyuge con la entidad ** SA , cuyo saldo pendiente se satisfará en un plazo de** años y faculta a su esposo don B y a sus hijos don C y don D con carácter solidario, para que cualquiera de ellos indistintamente pueda novar dicho préstamo hipotecario sea modificando interés, plazo e interés, o plazo exclusivamente, o en su caso, subrogar a un tercero en los derechos de la entidad acreedora ** de conformidad con lo dispuesto en la ley 2/1994 de 30 de marzo y recibir la documentación exigida por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y firmar en nombre de la poderdante sin ningún límite, en el notario previamente elegido de forma libre, el acta de transparencia material o de información precontractual previa a la formalización de la escritura de novación o subrogación de acreedor de préstamo hipotecario sobre el inmueble residencia, prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

NOVENA.– Otorgar los documentos necesarios para el ejercicio de las anteriores facultades, incluso escrituras de aclaración, subsanación, ratificación o rectificación o de elevación a públicos de documentos privados en los que se realicen las anteriores operaciones.

Los apoderados NO pueden sustituir el presente poder, sí pueden auxiliarse de terceras personas que por su estatus profesional y conocimientos puedan prestarles asesoramiento para el mejor ejercicio de las facultades patrimoniales conferidas.

Como expuso la poderdante al comienzo de la presente escritura, este poder subsistirá si en el futuro la poderdante, por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad, no está en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma de los asuntos a los que se refiere el presente poder; esto es, el poder subsistirá si en el futuro la poderdante precisa de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

La poderdante ha sido advertida de forma expresa y detallada por mí, la notaria, de que el otorgamiento de un poder preventivo con subsistencia de efectos entraña una relación especial de confianza entre la poderdante y los apoderados y que el otorgamiento de un poder puede conllevar el riesgo de un posible abuso. A la poderdante se le han explicado las posibles consecuencias personales y económicas del otorgamiento del presente poder.

Se le ha asesorado sobre la posibilidad de nombramiento de una persona o personas que ejerzan el control sobre el ejercicio de las facultades de los apoderados y ha manifestado: “Que confía plenamente en su esposo Don B y que para el supuesto de concurran en su cónyuge Don B, causas o circunstancias que den lugar a la extinción del poder y que afecten a la persona del mismo apoderado, en determinadas facultades ha designado sustitutos a sus hijos Don C y Don D, para que ejerciten mancomunadamente las facultades que la poderdante ha considerado de especial trascendencia y que quedan reflejadas en las cláusulas segunda, tercera, sexta y séptima de esta escritura, actuación mancomunada que considera una medida de control al igual que considera medida de control la forma pública para los actos de disposición de la fincas, de llevarse a cabo, su precio fijado de forma objetiva y el control del medio de pago.

Considera conveniente que sus hijos elaboren un presupuesto de gastos mensuales y que lo cumplan con disciplina; rendirán cuentas de su actuación a la poderdante apoyándole en la comprensión y razonamiento de las actuaciones que hubieren llevado a cabo los apoderados en su nombre. Desea que en la medida en que sea posible, le consulten antes de cualquier actuación procurando apoyarla para que la poderdante pueda intervenir y participar en la toma de decisiones que le afectan.

Me manifiesta que el presente poder se ajusta a su voluntad, deseos y preferencias”.

Y yo, la notaria comunico de oficio el otorgamiento del presente poder al registro Civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 para su constancia en el registro individual de la poderdante.

Reservas y advertencias legales. TRATAMIENTO DE DATOS Y CIERRE DE ESCRITURA”.      

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

ENLACES:

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Isla de Sao Miguel (Azores). Panorámica. Por Raquel Laguillo.

Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson

APOYAR, NO ANULAR.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un relato y un boceto de escritura por la que se acuerda el establecimiento de medidas voluntarias de apoyo.

I.- La historia de Doña P.A.-

Doña P.A tiene más de setenta años, no ha alcanzado todavía los ochenta; lleva varios años lidiando con una enfermedad que le produce alteraciones en el habla y en la escritura, también le “ha obsequiado” con una rigidez muscular que le dificulta extraordinariamente el movimiento.

La escritura se ha convertido para doña P.A en una tarea compleja y, a medida que transcurre el tiempo, tiene más dificultades para expresar lo que desea, duda antes de hablar. Es incapaz de caminar sin ayuda. Doña P.A está soltera y carece de descendencia, vive con una hermana viuda.

II.- La visita al notario.-

La guardadora de hecho (su hermana) y una sobrina, hija de un hermano premuerto, han acudido a la notaría y le han explicado a la notaria los síntomas de Doña P.A. y han puesto nombre a su enfermedad: Parkinson.

La guardadora de hecho le ha comentado a la notaria que es una enfermedad compleja, su hermana tiene ansiedad, está depresiva. Se aísla por miedo al rechazo social. Balbucea cada vez más.

Han manifestado a la notaria que hasta la fecha las dos hermanas se desenvuelven bien, tienen asistencia a domicilio, viven de una pensión y de las rentas de dos viviendas heredadas que tiene en alquiler. El piso en el que habitan, le dicen, es adecuado para la discapacidad de Doña P.A y es de su propiedad.

Como Doña P.A, tiene una discapacidad y una edad, la guardadora le transmite a la notaria que Doña P.A quiere otorgar un poder a favor de su sobrina, más joven e instruida para que esta ¡no venda!, pero sí pueda realizar trámites ordinarios ante todo tipo de organismos públicos y privados, gestione los alquileres y las cuentas de los bancos.

III.- Las reflexiones de la notaria y el protocolo de actuación notarial.-

La ley 8/2021 es clara, se construye sobre el respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por lo que la notaria debe ir a casa de Doña P.A y hacer un esfuerzo para indagar su voluntad y asegurase de que puede tomar sus propias decisiones con apoyos, en su caso, sin que estos apoyos supongan una mediatización de la voluntad de la persona con discapacidad (una influencia indebida)

Es una regla prioritaria que el notario apoye a Doña P.A. para que desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, que las medidas de apoyo que pueda establecer descansen en su voluntad y preferencias y que se adapten a sus necesidades.

Debe el notario establecer mecanismos de prevención de abusos e influencias indebidas.

La hermana y la sobrina le han facilitado dos informes médicos sobre el estado de salud de doña P.A., un informe de su médico de cabecera y otro de un neurólogo, no dicen en ninguno de ellos que tenga una demencia pero sí que expresan claramente que enfermedad tiene, que su lenguaje es hipofónico, “farfullante” de difícil comprensión; no se puede mover sin ayuda.

La notaria ha llegado a la convicción, tras la lectura de la ley y sobre todo del nuevo artículo 665 CC cuya redacción es impecable que, en realidad, su función es la misma que ha tenido siempre: indagar y conformar la voluntad, dar forma jurídica a la libre voluntad, apoyando a las personas en la comprensión del contenido y alcance del negocio que documentan; la diferencia en este supuesto radica en que la otorgante y la notaria deben darse tiempo mutuo para no perderlo, y la notaria debe estar atenta y supervisar el proceso en la toma de las decisiones de la persona con discapacidad y para ello debe aprender a apoyar, apoyar sin anular, preservando su propia imparcialidad y objetividad y la autonomía de la otorgante.

Ha reflexionado la notaria sobre cómo debe proceder en este supuesto, cuál debe ser su protocolo de actuación y ha tomado las siguientes decisiones:

– Irá a su casa “cargada” de tiempo, una primera vez, sin prisas, como si se tratase de afrontar un nuevo reto y la observará e indagará su voluntad, irá provista de una pizarra y unas hojas en blanco, escribirá de forma sencilla lo que la otorgante puede desear, le preguntará sobre sus deseos y preferencias, le explicará lo que es un poder o una autorización con lenguaje sencillo, si desea otorgarlo, si confía en su sobrina, y con los ajustes que sean necesarios, le informará del posible contenido del poder empleando un lenguaje claro y preciso, sin ambigüedades, algo que no es ajeno al notario, el artículo 148 del Reglamento Notarial, le insta a ello.

– Se comunicará empleando todas las herramientas de que disponga; oralmente, por escrito, con dibujos y la dejará hablar, le pedirá educadamente que vocalice lo máximo posible y se mirarán mutuamente y si finalmente no es posible llegar a ella, no autorizará, pero no será compañera de viaje de la notaria cuando acuda a casa de Doña P.A, la desidia, menos aún, la indiferencia.

– Indagará más sobre la trayectoria vital de Doña P.A con ayuda de su guardadora y sobre su entorno familiar y social y preguntará si tiene el apoyo de algún logopeda, psicólogo, geriatra, educador o asistente que también pueda auxiliarle en la tarea.

Ha llegado a la conclusión que sería conveniente confeccionar una primera escritura de “establecimiento de medidas de apoyo” en la que comparezcan las tres mujeres, nuestra protagonista doña P.A, la guardadora de hecho (su hermana) y la sobrina y algún “facilitador, guía-interprete” de haberlo. En dicha escritura, la notaria expondrá como se ha comunicado con ella y como se ha desarrollado el proceso mediante el cual doña P.A. ha tomado sus propias decisiones, en definitiva, ha decidido que el artículo 665 CC, aunque referido a materia testamentaria, sea su guía.

Ha resuelto que a semejanza de otros notarios europeos va a plasmar el dialogo mantenido con ella sobre su voluntad, deseos y preferencias y ajustará las medidas, (el poder que otorgará), a sus necesidades, en definitiva confeccionará “un traje a medida”.

 

IV.- Un boceto de escritura.

Y ha imaginado… solo ha imaginado, pues cada voluntad es un universo esta PRIMERA ESCRITURA.

Escritura de establecimiento de medidas de apoyo.

Numero**

En ** donde estoy constituida a requerimiento de las comparecientes, a cualquier día once de abril (día mundial de la enfermedad de Parkinson) vigente la ley 8/2021.

Ante mi** notario del Ilustre Colegio de** con residencia en **

COMPARECEN:

Doña P.A**

Su hermana, guardadora de hecho**

Su sobrina**

Todos los datos posibles.

Las identifico por los documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Intervienen en su propio nombre y derecho y tienen, a mi juicio, la capacidad legal o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de establecimiento de medidas de apoyo y al efecto como antecedentes yo, la notaria, hago constar,

Que estoy constituida en el domicilio de Doña P.A, para indagar su voluntad y asegurarme si desea establecer medidas de apoyo para ejercer su capacidad, cuál o cuáles, en su caso, son las personas que han de prestarle apoyo y con qué alcance y si desea otorgar un poder, a favor de quién, el régimen de actuación y su posible contenido.

Hago constar que debido a que Doña P.A no puede expresarse oralmente con claridad se han utilizado diversos sistemas alternativos y aumentativos, complementarios al lenguaje oral que son los siguientes:**

 Por medio de los sistemas de comunicación antes referidos DECLARA Doña P.A. que reside habitualmente en España, en el domicilio indicado que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que ésta soltera sin descendencia y ha confirmado las circunstancias personales que constan en la comparecencia y manifiesta que tiene una enfermedad neurodegenerativa que le dificulta el ejercicio de su capacidad.

 Incorporo dos informes de facultativos que no se reproducirán en las copias para preservar su intimidad.

 OTORGAN:

PRIMERO.– Doña PA manifiesta que concurren en ella circunstancias que le dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas.

Le he preguntado yo la notaria cuál es su voluntad, deseos y preferencias en el ámbito personal y patrimonial.

En el ámbito personal ha manifestado que en tanto su estado de salud no se deteriore hasta el extremo de perder totalmente la conciencia, en cuyo caso no tiene inconveniente en ser internada, desea ser cuidada y atendida en su propio domicilio sito en**, pudiendo su sobrina disponer de sus fondos para contratar a la persona o personas que hayan de auxiliarle a ella y a su hermana en las tareas cotidianas; su sobrina le ayudará a supervisar el trabajo realizado por el personal contratado.

Desea que con cargo a su patrimonio se realicen gastos en tratamientos y medicación que, a juicio de los facultativos, contribuyan, al menos, a no mermar su calidad de vida.

Es consciente de que se aísla socialmente pero no se encuentra con ánimo para tener relaciones sociales. Quiere paz.

Desea que, de ser necesario, se hagan las reparaciones en la vivienda habitual que mitiguen o eliminen barreras arquitectónicas que puedan aparecer en un futuro y que se sufraguen con cargo a su patrimonio, productos ortopédicos, mobiliario, aparatos y equipos técnicos y vehículos especiales que, en su caso, puedan ser útiles para mejorar su vida cotidiana y aumentar su movilidad.

Posiblemente el aumento de su movilidad, manifiesta, aumente su autoestima y la comunicación con su entorno familiar.

Ya tiene otorgado un instrumento de instrucciones previas. No desea cambiarlo. No es partidaria de la eutanasia activa, sí de la sedación paliativa

Manifiesta su voluntad de otorgar un poder a favor de su sobrina para que esta gestione y disponga de sus cuentas libremente, y emplee el dinero como ella lo hubiera hecho de no necesitar apoyo, acomodándose a la voluntad de Doña P.A y teniendo en cuenta sus necesidades y preferencias, también desea que se ocupe de gestionar los alquileres de las dos viviendas, haga reparaciones en ellas, y administre dichos bienes, y realice en su nombre trámites con los distintos organismos.

SEGUNDO.- Doña (su sobrina) aquí compareciente acepta el mandato, se obliga a actuar con lealtad, atendiendo a la voluntad, deseos y preferencia de Doña P.A y asume el compromiso de no extralimitarse en el uso del poder y no contravenir su voluntad.

Se obliga a llevar a cabo la gestión encomendada de acuerdo con la confianza en ella depositada.

  TERCERO.- Doña P.A. dispone que su sobrina debe rendir cuentas de todo lo actuado en uso del poder que otorgará seguidamente, a la propia doña P.A. y la sobrina le apoyará llegado el caso en la comprensión y razonamiento de las gestiones que la propia apoderada, Doña (sobrina) haya realizado en su nombre y si por el avance de su enfermedad no pudiese rendir cuentas a la poderdante, lo hará a la guardadora de hecho, su hermana**

En todo caso, Doña (sobrina), en el ejercicio de sus funciones, deberá tener en cuenta la trayectoria vital de Doña P.A., sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar las decisiones que ella habría adoptado de no necesitar apoyo.

Doña (sobrina)  acepta al igual que Doña (guardadora) aquí compareciente.  

Así lo dicen y otorgan.

Procederé a comunicar de oficio este  otorgamiento al Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Civil.

Leo esta escritura a las comparecientes, por su elección, después de haberles advertido que tienen el derecho de leerla por sí mismas.

Las comparecientes y especialmente, Doña P.A. tras mis explicaciones verbales, mi lectura y a través de los medios de comunicación antes referidos, han hecho constar que tienen un cabal conocimiento del contenido de esta escritura, su alcance y efectos, que han quedado  debidamente informadas del contenido del instrumento y han prestado a éste su libre consentimiento.

Y yo la notaria doy fe de haberlas identificado en la forma expresada en la comparecencia, de que, a mi juicio, tienen la capacidad legal o discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de este otorgamiento, de su legitimación y de que su consentimiento ha sido libremente prestado, adecuándose este otorgamiento a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las comparecientes y de su contenido que queda extendido en **”

 

Inmaculada Espiñeira Soto, julio de 2021.

 

ENLACES

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Pueto marítimo de Tuy (Pontevedra). Por Harpagornis

Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad: resumen y enlaces.

RESUMEN DE LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Resumen breve:

Adapta nuestra legislación civil y procesal a la Convención hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, conforme a la cual, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y el Código de Comercio.

 

Introducción

La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, proclama en su artículo 12 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Las Convención de Nueva York es un tratado internacional ratificado por España y, en consecuencia, forma parte de nuestro derecho interno, conforme al artículo 1.5 del Código Civil, ya que ha sido ratificada por España y publicada en el BOE del 21 de abril de 2008.

Primeras adaptaciones:

Antes de la profunda reforma de la legislación civil y procesal que se produce con esta ley, cabe citar como primeros acercamientos para integrar la Convención de Nueva York plenamente en nuestro entramado jurídico los siguientes:

– la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue la primera, modificando 19 leyes (entre ellas la Ley de Propiedad Horizontal)

– el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

– la reforma del Código penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo

– la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificada en 2017 en cuanto al derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones

– La reforma de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones,

– y la adaptación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Ahora toca su turno a una reforma en profundidad de la legislación civil y procesal Su objetivo primordial consiste en que el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad ha de basarse en los siguientes principios derivados de la Convención de Nueva York:

  • que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
  • que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
  • que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
  • que se apliquen en el plazo más corto posible
  • y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Para ello, ha de darse un cambio de mentalidad y de sistema. Ya no se va a sustituir a estas personas en la toma de las decisiones que les afectan, sino que, como regla general, será la propia persona con discapacidad la encargada de tomar sus propias decisiones, con pleno respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica. Dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

Además, la nueva regulación está inspirada en el artículo 10 de nuestra Constitución, que vela por la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, remarcando la necesidad de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

Esta Ley consta de ocho artículos (con nada menos que 151 apartados), aparte de sus últimas disposiciones.

  • El artículo primero modifica la Ley del Notariado (8 apartados);
  • El segundo afecta profundamente al Código Civil en 66 apartados;
  • El tercero se dedica a la Ley Hipotecaria (9 apartados);
  • El cuarto reforma la Ley de Enjuiciamiento Civil (29 apartados);
  • El quinto modifica la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad (6 apartados);
  • El artículo sexto se centra en la Ley del Registro Civil (10 apartados);
  • El séptimo afecta a la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (20 apartados);
  • Y el artículo octavo es para el Código de Comercio (3 apartados).

 

1.- Ley del Notariado.

El artículo primero la modifica con 8 apartados, sin que la Exposición de Motivos haga precisiones adicionales respecto de ella, salvo que la reforma se realiza “con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma”.

Hemos comparado las redacciones de los ocho artículos afectados de lo que podemos deducir:

– En el artículo 23, respecto a los medios supletorios de identificación, en la identificación por dos personas se suprime “con capacidad civil”.

– En el art. 25, dedicado a la redacción y lectura de los instrumentos públicos se añade un nuevo párrafo para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, pudiendo estas utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos.

– En el art. 54, dedicado a la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, hay una adaptación terminológica respecto a los casos en los que procede.

– En el artículo 56, que trata del acta inicial de la declaración de herederos abintestato, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal que alguno de los interesados menor carece de representante legal, o es persona con discapacidad sin apoyo suficiente.

Se reforman en sentido idéntico el artículo 57 y el artículo 62 que tratan de las actuaciones notariales ante un testamento cerrado y ante un testamento ológrafo, respectivamente, imponiendo también al Notario la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal.

En el artículo 70, ahora sí que podrá haber requerimiento notarial de deudas de alimentos en las que esté interesada una persona con discapacidad.

Y en el artículo 81 que regula la conciliación ante Notario con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, también será posible respecto a las cuestiones en las que se encuentren interesadas personas con discapacidad.

Ver tabla comparativa.

 

2.- Código Civil.

Es la reforma más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad,

a) Medidas de apoyo.

El Título XI del Libro Primero se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».

La nueva regulación no va a pivotar en la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni en la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y que, por ello, no puede modificarse.

La idea central del nuevo sistema es el apoyo a la persona que lo precise, entendido como término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica para emitir declaraciones de voluntad, ruptura de barreras como las arquitectónicas, el consejo, o la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Ver artículo 250.

Sólo, cuando el apoyo no pueda darse de otro modo cabrá la representación en la toma de decisiones.

El beneficiario de las medidas de apoyo puede ser cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo o judicial.

La nueva regulación no solo atiende a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, propios de la vida cotidiana: domicilio, salud, comunicaciones…

El cambio de terminología es importante, pero no lo fundamental. El término adecuado es el de “persona con discapacidad”, debiéndose abandonar otros como «incapacidad» e «incapacitación».

Se da preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

b) Guarda de hecho.

Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

Suele ser un familiar el que desarrolla este rol que, en la mayor parte de las ocasiones evita la necesidad de una investidura judicial formal. Incluso puede llegar a obtener para casos concretos una autorización judicial ad hoc. Ver arts. 263 y ss.

c) Curatela.

Su detallada regulación obedece a que se convierte en la principal medida de apoyo de origen judicial, en detrimento de la tutela (que se arrincona para aplicarla sólo en menores).

Será, primordialmente, de naturaleza asistencial y sólo de modo excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Ver arts. 268 al 294.

d) Instituciones que desaparecen.

– la tutela (salvo para menores)

– la patria potestad prorrogada

– la patria potestad rehabilitada,

– la prodigalidad como institución autónoma

La E. de M. argumenta que los progenitores no siempre son las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo. Además, conforme se van haciendo mayores, esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.

e) Defensor judicial.

Se acudirá a esta figura cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y aquella que le preste apoyo (normalmente guardador de hecho o curador).

También es adecuado cuando exista imposibilidad coyuntural para que intervenga la persona que ejerce el apoyo habitual. Ver arts. 295 al 298.

f) Procedimiento judicial.

El procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona afectada. Ver arts. 268 al 270.

g) Modificaciones estructurales en el Libro I.

TÍTULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores. Arts 199 al 238. Tres capítulos:

  • CAPÍTULO I. De la tutela
  • CAPÍTULO II. Del defensor judicial del menor
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor

TÍTULO X. De la mayor edad y de la emancipación. Artículos 239 al 248.

TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Artículos 249 al 299

  • CAPÍTULO I. Disposiciones generales
  • CAPÍTULO II. De las medidas voluntarias de apoyo
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
  • CAPÍTULO IV. De la curatela
  • CAPÍTULO V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad
  • CAPÍTULO VI. Responsabilidad por daños causados a otros

TÍTULO XII. Disposiciones comunes. Artículo. 300. Los artículos 301 al 324 quedan derogados.

h) Modificaciones en otros Libros del Código Civil

Muchas normas jurídicas requieren adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

La E. de M. cita las siguientes:

– relativas al Derecho internacional privado,

– la nacionalidad,

– ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, lo que puede repercutir en la atribución de la vivienda familiar,

– reglas sobre el establecimiento de la filiación

– preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo.

– capacidad de ejercicio de los derechos en Derecho de sucesiones y Derecho de contratos,

– La responsabilidad derivada de los actos, lo que afecta al concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. En correlación, la D.F.1ª modifica los arts 118 y 120 del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la D. Ad. 1ª para adaptarla a la nueva regulación.

i) Otras modificaciones no recogidas en la E. de M.

Algunas son citadas genéricamente, pero conviene resaltarlas:

Ver algunas tablas comparativas

 

3.- Ley Hipotecaria.

El artículo tercero, tiene nueve apartados que afectan a la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados.

Ordenamos los nueve apartados en cuatro grupos:

A) Inscripción de resoluciones (artículo 2.4). En el artículo 2 se regulan los títulos en sentido material que acceden al Registro. Desaparecen las referencias a la incapacitación y a la modificación de la capacidad por una determinación de lo que será inscribible o anotable y lo que no:

  • Podrán acceder a los libros de inscripciones las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 LEC (resoluciones dictadas en procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores), con una importante excepción tachada.
  • Sin embargo, las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Por tanto, parece deducirse que sólo podrán acceder a los Libros de inscripciones las resoluciones en materia de filiación, matrimonio y menores (aparte de las de declaración de ausencia, fallecimiento o que afecten a la libre disposición de bienes de una persona).

En consonancia, se reforma la anotación preventiva del artículo 42.5 pues ahora se va a permitir anotar las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad.

B) Supresión del artículo 28 (herencias en favor de herederos no forzosos). La supresión del artículo 28 la argumenta la E. de M. alegando que los supuestos objeto de protección son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.

Aunque, a primera vista, parece razonable que se pudiera solicitar la cancelación formal de las existentes a partir del 3 de septiembre de 2021. ésta es una cuestión muy opinable al carecer de disposición transitoria al respecto la Ley 8/2021, por lo que, de entender que resulta aplicable supletoriamente la D. Tr. 1ª Cc, habría que esperar al transcurso de dos años desde la fecha del fallecimiento del causante. En tal caso habría que considerar «derecho nacido durante la legislación anterior» a la expectativa de mayor protección que concede la normativa previa a los herederos forzosos no tenidos en cuenta en la herencia inscrita. Sería deseable que el Centro Directivo se pronunciase al respecto.

C) Hipoteca legal

  • Hipoteca legal de tutores. determinando el Juzgado competente (165)
  • Ahora sólo los menores pueden solicitar esta hipoteca legal (168)
  • Fianza hipotecaria de los tutores y su cancelación (192)

D) Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Se suprime el Libro de incapacitados para adecuar la terminología y contenidos normativos a la Convención de Nueva York de la que trae causa esta reforma.

Se incorpora el artículo 242 bis dedicado al Libro que lo sustituye, el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles al que alude la nueva redacción del número cuarto del artículo 2. 

  • Se enumeran en correlación con el art. 2.4 las resoluciones que se harán constar en él
  • Se expresarán las circunstancias contenidas en la resolución, salvo en el caso de las medidas de apoyo (sólo se indicará su existencia y el contenido de las medidas).
  • El CORPME llevará, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en este Libro y se relacionará con el fichero localizador de titularidades inscritas.

En el artículo 222.9 se excluye de las notas simples el contenido de este Libro en lo referente a medidas de apoyo.

En el 222 bis.5, dedicado al Índice de Personas, hay un cambio de referencia al nombre del Libro.

Ver tabla comparativa.

4.- Ley de Enjuiciamiento Civil

El extenso artículo cuarto tiene 29 apartados para extender la adaptación normativa a la Convención también al ámbito procesal, sustituyendo los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad y corregir, de paso, problemas detectados en la práctica forense y que han dado lugar a interpretaciones diferentes entre los tribunales.

Destacan en la reforma -aparte de los ajustes terminológicos- importantes cambios en

– el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación,

– en los procedimientos de separación y divorcio

– y en el procedimiento para la división de la herencia.

El nuevo artículo 7 bis regula las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales, incluyendo los actos de comunicación. La persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se puede valer de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.

La E. de M. hace especial hincapié en el capítulo “De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” (arts. 756 al 763).

– Respecto al nombramiento de curador (art. 756):

— Si no hay oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la legislación de jurisdicción voluntaria, que tendrá preferencia.

— Si hay oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria, o no se pudo resolver, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en este Capítulo.

– En el apartado 3 del propio art. 756 se da solución al problema derivado del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos: las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista.

– El artículo 757 permite la presentación de alegaciones por el propuesto como curador. También admite la intervención a su costa en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo.

– En el artículo 758 las reformas se refieren al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. Una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Y se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona con discapacidad no comparezca en plazo.

– Se reordena la regulación de las pruebas y se introduce en el artículo 759.2 la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad.

– El proceso debe orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

– En cuanto al contenido de la sentencia que ha de dictar el juez, el artículo 760  remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.

 

5.- Patrimonio de la persona con discapacidad.

El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad…, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.

Resumimos los cambios:

– En el artículo 1, la remisión normativa subsidiaria es ahora al Título XI del Libro I del Código Civil.

– En el artículo 2, dedicado a los beneficiarios, hay un mero cambio terminológico (minusvalía se sustituye por discapacidad).

– En el artículo 3 que trata de la constitución, entre los que pueden realizarla se encuentran, en general, quienes presten apoyo a las personas con discapacidad. También el comisario o titular de la fiducia sucesoria. En el contenido del título podrán incluirse medidas de control.

– El artículo 4 prevé ahora expresamente aportaciones a través de pacto sucesorio. También puede hacerlas el comisario o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido. Pero, en ambos casos, sólo en aquellas legislaciones civiles que lo permitan.

– En el artículo 5, si el constituyente no es el propio beneficiario, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes. Cuando no se pudiera designar administrador conforme al documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial proveerá, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario. Desaparece el párrafo 7 que confería al administrador del patrimonio protegido, distinto del propio beneficiario, la condición de representante legal.

– Y, en el artículo 7, dedicado a la supervisión de la administración del patrimonio protegido, se sustituye la expresión de que se hará “en beneficio de” por “respetando la voluntad, deseos y preferencias

Ver tabla comparativa.

 

6.- Ley del Registro Civil.

El artículo sexto modifica diez apartados de la recién estrenada Ley del Registro Civil

El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. Ahora bien, las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.

Los artículos afectados son los siguientes:

Hechos y actos que acceden (artículo 4.10 al 12)

Derecho a promover la inscripción (artículo 11 letra i)

Filiación no matrimonial (44.7)

Patria potestad (71.2)

Medidas de apoyo judiciales (72.1 y 73)

Tutela del menor desamparado (75)

Medidas de apoyo voluntarias (77)

– Publicidad restringida (83 y 84)

 

7.- Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo séptimo se dedica a la reforma de esta Ley 15/2015, de 2 de julio, para introducir el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y armonizarla con el resto de la reforma legislativa sustantiva en aspectos terminológicos y en lo que respecta al nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad.

Se añade el artículo 7 bis que introduce ajustes para los procesos a los que se refiere esta Ley en los que participen personas con discapacidad. Está en la línea del nuevo artículo 7 bs LEC que acabamos de ver.

El expediente para el nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad, se armoniza con el resto de la reforma. Arts 27 y ss.

Se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición.

Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador, para solucionar algunas disfunciones detectadas. Arts. 43 y ss.

– No siempre tendrá lugar la comparecencia ante el juez, sino solo cuando algún interesado lo solicite.

– Se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.

Se añade el artículo 51 bis, relativo a la extinción de los poderes preventivos que podrá pedirla cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere.

En el expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad, la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. Ver arts. 61 y ss.

Se modifica la sección dedicada a las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad. Arts. 87 y ss.

En el capítulo dedicado a la aceptación y repudiación de la herencia se hacen adaptaciones en consonancia con la legislación sustantiva. Arts. 93 y 94.

Hay un último apartado -el 20- de adaptación terminológica que afecta a la rúbrica de diversos capítulos y a artículos concretos.

 

8.- Código de Comercio

El artículo octavo reforma los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.

– El artículo 4 determina que “tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”.

– El artículo 5 se refiere ahora solo al ejercicio del comercio por menores de 18 años.

– Y el artículo 234 es para liquidación de sociedades mercantiles en las que tengan interés menores (y ya no personas con discapacidad).

 

9.- Régimen transitorio.

Según la E. de M., se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor.

Se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.

Finalmente, se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigor de la norma, atendiendo a la necesidad de que se tome conocimiento de la nueva legislación con tiempo suficiente para que puedan afrontarse los cambios introducidos.

Por la D. Tr. 1ª, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.

Conforme a la D. Tr. 2ª,

– los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados antes ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley.

– los curadores de los declarados pródigos, sin embargo, se regirán por la legislación anterior hasta la revisión de la D. Tr. 5ª.

– a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos

– a los curadores de los emancipados y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas dl defensor judicial del menor

– quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley

– quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de la D. Tr. 5ª.

Según la D. Tr 3ª,

– las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley

– los poderes y mandatos preventivos quedarán sujetos a esta Ley, salvo los artículos 284 a 290 Cc (fianza, inventario, autorización judicial…). Si los desea modificar su autor, el Notario le asistirá para que pueda expresar libremente su voluntad, deseos y preferencias.

 La D. Tr. 4ª trata de la suprimida sustitución ejemplar del art. 776 Cc para nombramientos previos y fallecimiento del sustituido después del 3 de septiembre de 2021.

La D. Tr. 5ª regula la revisión de las medidas ya acordadas.

– Se podrá solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas anteriores al 3 de septiembre de 2021 para adaptarlas a esta. Deberá producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud.

– A falta de solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

En cuanto a los procesos en tramitación, conforme a la D. Tr. 6ª, los procesos relativos a la capacidad de las personas se regirán por lo dispuesto en esta Ley, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

Entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. (JFME)

 

ENLACES

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2020. Ley Discapacidad-1

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Caducidad legal y convencional de las hipotecas.
  2. Ejecución hipotecaria con tercer poseedor.
  3. Propiedad horizontal. Segregación de local por prescripción.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Partición por contador partidor.
  2. Constitución de SL.
  3. Administrador social
  4. Permuta de solar por obra futura
  5. Sociedad de gananciales

 TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales. Diversos supuestos

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (1)]

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APUNTES PARA TEMAS.

1 CADUCIDAD LEGAL Y CONVENCIONAL DE LAS HIPOTECAS.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 64. Registros. T.70.

CADUCIDAD CONVENCIONAL.

El derecho real de hipoteca, igual que sucede con cualquier otro derecho real, puede constituirse por plazo determinado, lo que implica que, cumplido el plazo, se extingue el derecho real.

La fijación del plazo conlleva que la ejecución hipotecaria debe iniciarse antes de su vencimiento, pues, llegado éste, podrá solicitarse la cancelación de la hipoteca siempre que no resulte del Registro que se ha iniciado ejecución hipotecaria antes del vencimiento. Puede, por tanto, cancelarse la hipoteca y subsistir la obligación desprovista de la garantía hipotecaria

No obstante, por tratarse de caducidad convenida por las partes, también puede pactarse que la solicitud de cancelación no pueda formularse hasta que haya transcurrido un plazo desde el término fijado para la caducidad sin que se haya hecho constar registralmente el ejercicio de la acción hipotecaria.

La solicitud de la cancelación por caducidad puede hacerse por medio de instancia privada con firma legitima notarialmente o estampada en presencia del registrador.

La buena técnica notarial al fijar el plazo de caducidad evitará las dudas sobre si lo convenido fue realmente un plazo de caducidad del derecho real de hipoteca o si el plazo fijado se refiere al cumplimiento de la obligación garantizada, pues en este último caso no cabe hablar de caducidad del derecho real y sólo tendrá lugar la caducidad conforme a las reglas previstas para la caducidad legal

CADUCIDAD LEGAL.

La caducidad legal tendrá lugar conforme al artículo 82 LH “… cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías (Arts. 1964 CC y 128 LH) o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN.

Hechos: Mediante instancia privada, con firma legitimada notarialmente se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca en garantía de letras de cambio. Se da la circunstancia de que vencimiento de las letras de cambio fue establecido el día trece de Septiembre de mil novecientos noventa y uno, y “si no fueran satisfechas a dicha fecha de su vencimiento, el vencimiento de la hipoteca constituida será de un año, a contar desde el otorgamiento del título que la motivó, esto es, el día treinta de Septiembre de mil novecientos noventa, o de sus prórrogas, siempre que la parte tenedora y el deudor lo aprueben, y hasta un máximo de diez años.

La Dirección General entiende que no es aplicable la caducidad convencional por el transcurso del año de duración de la hipoteca previsto inicialmente, al estar prevista e inscrita la posibilidad de prórroga de la hipoteca hasta un máximo de diez años.

“Solo procede la cancelación convencional automática, “cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate”.

En la escritura de constitución de hipoteca se pactó un plazo máximo de duración de la hipoteca de diez años a contar desde el 30 de septiembre de 1990, si bien con un plazo inicial de un año, pero también la posibilidad de prórrogas, por lo que a efectos de caducidad legal debe atenderse al plazo máximo inscrito de diez años.

De ello se deriva que no han transcurrido los veinte años de prescripción de la acción hipotecaria, más el transcurso de un año exigido en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria a contar del plazo de vencimiento de la hipoteca sin constar en el Registro la reclamación de la obligación garantizada ni la renovación de la hipoteca, ni la interrupción de la prescripción, ni la ejecución de ninguna de los cambiales garantizadas con la hipoteca.

Lo anterior se producirá una vez transcurrido el día 30 de septiembre del año 2021, si para entonces no se ha hecho constar en el Registro la concurrencia de ninguna de las circunstancias referidas”.

Resolución de 3 de septiembre de 2020 (nº 422 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de María García Valdecasas).

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2 EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON TERCER POSEEDOR.

HIPOTECARIO: Notarías. T. 62. Registros. T. 67.

El tercer adquirente debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario. La nota marginal de haberse expedido la certificación de cargas es el momento determinante.

CONCEPTO DE TERCER POSEEDOR O TERCER ADQUIRENTE.

El tercer poseedor NO es el tercero del artículo 34 LH, sino que es quien adquiere la finca ya hipotecada y la inscribe a su nombre.

 El tercero poseedor no es en sentido estricto parte procesal, por lo que no hay que darle traslado de la demanda ni puede interponer recurso para suspender o impedir la ejecución, sin perjuicio de su participación en la ejecución hipotecaria (STS de 5 de julio de 2001).

TERCER POSEEDOR Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Si el tercer adquirente ha inscrito su título antes de practicarse la nota marginal de expedición de cargas consecuencia de la ejecución hipotecaria, se entiende que ha acreditado al acreedor su adquisición, pues la inscripción registral produce la protección del titular inscrito derivada de la publicidad registral con efectos «erga omnes» y amparada por la presunción de exactitud registral (STC 79/2013, de 8 de abril). La nota marginal de haberse expedido la certificación de cargas es el momento determinante (R. de 26 de julio de 1999)

Por ello, y en virtud de los principios de tracto sucesivo legitimación registral, el tercer adquirente debe ser demandado y requerido de pago, siendo el momento procesal oportuno el inmediatamente posterior al realizado al deudor, es decir, nada más iniciada la ejecución, a fin de que pueda pagar o proceder del modo que crea conveniente (R. 3 de febrero de 1992). “Dicho principio de salvaguardia jurisdiccional del tercer poseedor resulta aplicable con independencia del procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario” (Arts. 132 de la LH y 685 y 686 de la LECivil.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN.

Hechos: El acreedor hipotecario ejercita la acción para el cobro de su crédito por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario, del que deriva el mandamiento para la anotación preventiva de embargo sobre los bienes hipotecados. Se da la circunstancia de que, en el momento de la presentación del mandamiento, las fincas están inscritas a nombre de un tercero cuya inscripción data del año 2012. El procedimiento judicial del que deriva el mandamiento es del año 2019. El registrador deniega la práctica de la anotación por incumplimiento del tracto sucesivo porque el titular registral no ha sido parte en el procedimiento que se sigue.

Doctrina de la Resolución:

1 Basta considerar los artículos 132 de la Ley hipotecaria y los artículos 685 y 686 de la LECivil para decir que ES NECESARIA la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

2 Se entiende acreditada la adquisición de los bienes desde que el tercer adquirente ha inscrito su derecho antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. El principio de tracto sucesivo y el de legitimación registral así lo exigen, pues la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral con efectos «erga omnes», por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral (STC 79/2013, de 8 de abril).

Conclusión: “De conformidad, pues, con esta doctrina constitucional el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria (tanto si se ejecuta la acción real hipotecaria como la acción personal derivada del préstamo o crédito hipotecario, como es el caso) si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dicho principio de salvaguardia jurisdiccional del tercer poseedor resulta aplicable con independencia del procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario”.

Resolución de 15 de septiembre de 2020 (nº 431 NyR. Informe octubre 2020).

PDF (BOE-A-2020-11912 – 9 págs. – 269 KB) Otros formatos

 

3 PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE LOCAL POR PRESCRIPCIÓN.

CIVIL: Temas 39, 40 y 41.

REGIMEN DE LICENCIA ADMINISTRATIVA

1 Además del régimen de mayorías propio de la LPH, tras la nueva redacción dada al artículo 10 LPH por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas se exige (apartado 3 del artículo) la autorización administrativa en todo caso para la “… división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.

2 La concreta autorización administrativa que proceda será la que determine la legislación urbanística autonómica que corresponda (y salvo que tal posibilidad ya esté prevista en la licencia). En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa debe estimarse suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizada la obra para segregación de local. 

PRESCRIPCIÓN.

1 Cabe también alegar la prescripción para sostener la inexigibilidad de licencia a efectos registrales, pues la doctrina de le la DG en materia de segregaciones ya materializadas en elementos constructivos (no de porciones de suelo) ha admitido la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal dada la realidad consolidada de la edificación existente siempre que resulte debidamente acreditada por los medios previstos en el citado precepto básico como es un certificado técnico de antigüedad. Ver R. 17 de octubre de 2014.

En igual sentido la jurisprudencia encuentra analogía entre las segregaciones y cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, situaciones «fuera de ordenación» 

2 En el caso de la Resolución se dice que puede apreciarse la prescripción por informe técnico que acredite la antigüedad de la segregación siempre que no afecte al terreno, pero el registrador deberá comunicar al Ayuntamiento las inscripciones realizadas y hará constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación de local comercial en la que se hace constar que la finca se segregó «con anterioridad al plazo de prescripción de los plazos de restablecimiento de la legalidad urbanística» y se incorpora certificado técnico en el que se hace constar que «el local comercial objeto de la segregación coincidente con la división existente ya realizada sobre el mismo ya existe construido y dividido desde el año 2001 y está documentado con detalle en los planos acotados y descripciones escritas de la memoria del proyecto redactado en el año 2000 para la ejecución de su reforma por el arquitecto L. P. (…) exp municipal 52306/2000 y con certificado final de obra a 30 de mayo de 2001.Además en dicho expediente ya estaba prevista la existencia de dicho local (…)».

Resolución de 16 de septiembre de 2020 (nº 436 NyR. Informe octubre 2020)

PDF (BOE-A-2020-11917 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR.

¿Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor es necesaria la intervención de los herederos y de los legitimarios? NO.

Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor no se necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sólo los tribunales de justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición realizada por estos.

Resolución de 28 de septiembre de 2020 (nº 456 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de Alfonso de la Fuente Sancho).

PDF (BOE-A-2020-12234 – 8 págs. – 257 KB) Otros formatos

 

2 CONSTITUCIÓN DE SL.

¿Si uno de los fundadores está casado en separación es necesario reseñar la escritura de capitulaciones matrimoniales en la constitución? NO. ¿Es necesario que estén inscritas en el Registro Civil? NO.

No es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

El art. 38 del RRM, destinado a señalar las circunstancias que en el RM deben constar de una persona física, se limita a señalar, como simple dato identificativo, su estado civil y por tanto diga lo que diga la escritura, en la hoja de la sociedad sólo debe reflejarse si esa persona es soltera, casada, separada judicialmente, viuda o divorciada, según el art. 159 del Reglamento Notarial”.

Resolución de 1 de octubre de 2020. (nº 465 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de José Ángel Garcia Valdecasas).

PDF (BOE-A-2020-12824 – 7 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

3 ADMINISTRADOR SOCIAL

¿Es posible nombrar administrador de una sociedad dándole al nombramiento la fecha de la junta que lo nombra? NO.

(Caso planteado: En junta general de sociedad anónima se reelige el administrador cuyo cargo ya estaba caducado desde casi dos años antes. La junta se celebra el 2 de mayo de 2020 y se dice que se le reelige desde el 1 de julio de 2018, fecha sin duda de su caducidad prorrogada).

¿Cabe, sin embargo, que la junta convalide y apruebe todos los actos que hayan efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta el momento de la reelección? SI, si bien tal convalidación no queda amparada por la publicidad registral,

¿Desde cuándo se computa el plazo del cargo de administrador: desde el nombramiento por la junta o desde que el administrador lo acepta? Desde el nombramiento por la junta.

¿Puede la junta general al hacer el nombramiento fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los estatutos sociales? NO.

¿Cabe el nombramiento, reelección o ratificación tácita del administrador? NO, debe ser expreso en todo caso;

¿La reelección del administrador es una prórroga? NO. Aunque haya continuidad en el cargo la reelección implica un previo cese y no supone prorrogar sino nombrar de nuevo.

Resolución de 14 de octubre de 2020 (nº 476, NyR. Informe octubre 2020. Comentario de José Ángel Garcia Valdecasas).

PDF (BOE-A-2020-13325 – 4 págs. – 237 KB) Otros formatos

 

4 PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA

¿El artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro? SI.

El TS ha declarado que el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

 Resolución de 16 de septiembre de 2020 (nº 438, NyR. Informe octubre 2020. Comentario de Emma Rojo).

PDF (BOE-A-2020-11919 – 8 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

5 SOCIEDAD DE GANANCIALES

¿Cabe el embargo sobre los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares? NO. Si no hay liquidación no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

Resolución de 15 de septiembre de 2020. (nº 428 NyR. Informe octubre 2020. Comentario José Antonio Riera).

PDF (BOE-A-2020-11909 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME.

EMBARGO DE BIENES GANACIALES. DIVERSOS SUPUESTOS

EMBARGO DE CUOTA GLOBAL.

1 Cabe embargar la cuota global que corresponde a un cónyuge en la masa patrimonial de naturaleza ganancial. Para la práctica de la anotación basta que las actuaciones judiciales se hayan seguido sólo contra el cónyuge deudor. La anotación recaerá «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (Art. 166.1ª, «in fine» RH.

2 Lo que no cabe es subastar dicha cuota embargada, “pues la traba está llamada a ser sustituida por los bienes que se adjudiquen al deudor, que serán objeto de ejecución específica”. De subastarse la cuota el adquirente sólo recibe un derecho imperfecto, dependiente de una situación respecto de la que es tercero: la liquidación, que no efectúa él sino los cónyuges o sus herederos, o terceros facultados para ello

EMBARGO DE BIENES GANANCIALES CONCRETOS.

Cabe embargar bienes concretos de la sociedad ganancial (o de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada) en liquidación, pero para ello se requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Ello es congruente con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (Arts. 397, 1058, 1401 del Código Civil).

EMBARGO DE LA MITAD INDIVISA DE UN BIEN GANANCIAL.

1 No cabe nunca el embargo de la mitad indivisa de un bien ganancial concreto, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales, y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

2 “Cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria”.

Comentario.

Todo lo anterior se deriva de la naturaleza que se le atribuye a la comunidad ganancial admitida por la doctrina mayoritaria, el Tribunal Supremo y la Dirección General.

Dice la Resolución:

1 La sociedad de gananciales es una comunidad de tipo germánico, lo que implica que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, pero sin atribución de cuotas mientras dura la sociedad, y sin facultad de pedir la división material.

2 En la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

3 La participación de los cónyuges en la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien.

Resolución de 15 de septiembre de 2020. (nº 428 NyR. Informe octubre 2020. Comentario José Antonio Riera).

PDF (BOE-A-2020-11909 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (1)]

 (Por su trascendencia, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones. En esta primera entrega se hace referencia a conceptos básicos y cuestiones generales que pueden insertarse en varios temas para adaptar su redacción al nuevo panorama legal). 

ENTRADA EN VIGOR.

La Ley entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 3 de junio de 2021, por lo que la fecha es el tres de septiembre de 2021. (Disposición final tercera).

ESTRUCTURA DE LA LEY.

La Ley modifica los siguientes textos legales con más o menos amplitud:

Artículo primero: Ley del Notariado.

Artículo segundo: Código Civil.

Artículo tercero: Ley Hipotecaria.

Artículo cuarto: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Artículo quinto: Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Artículo sexto: Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

Artículo séptimo: Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados.

Artículo octavo: Código de Comercio.

CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.

1 La expresión que se debe emplear es la de persona con discapacidad. No es apropiado hablar de discapacitado.

Ejemplo del cambio terminológico es el Artículo Séptimo (Jurisdicción Voluntaria) en su apartado Veinte:

Veinte. Sustitución de términos.

“… las expresiones «persona con capacidad modificada judicialmente» y «persona con la capacidad modificada judicialmente» se sustituyen por «persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».

  1. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar» se sustituye por «persona con discapacidad».
  2. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente» se sustituye por «personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».
  3. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes» se sustituye por «personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.» 

2 Sin embargo, no se trata de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino del reconocimiento efectivo de que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. (Preámbulo de la Ley –apartado III),

CAPACIDAD JURÍDICA.

La capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos, es decir, comprende tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar.

Tradicionalmente se consideró que la capacidad jurídica era sinónimo de personalidad y se refería a la titularidad de los derechos, mientras que la capacidad de obrar se refería a la aptitud para el ejercicio personal de los mismos y era limitable para proteger a la persona con discapacidad (fundamentalmente en el ámbito patrimonial).

Esta distinción arraigada en los ordenamientos jurídicos pierde la consideración que tradicionalmente ha tenido hasta ahora, pues la capacidad jurídica comprende tanto la titularidad de los derechos como su ejercicio.

PERSONA, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD.

1 La personalidad, como cualidad inherente a toda persona, implica la capacidad para ser titular de derechos y para ejercerlos personal y autónomamente.

Esta nueva concepción comprende no solo los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc (Preámbulo de la Ley, apartado III)

2 No se puede privar o limitar la capacidad y se suprime la incapacitación, que desaparece como estado civil. Por tanto, no cabe imponer limitaciones extrínsecas a la capacidad de la persona, y las intrínsecas derivadas de una discapacidad deben resolverse mediante medidas de apoyo

3 Consecuentemente con lo dicho, no hay procedimiento judicial de modificación de la capacidad. La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones.

4 La persona con discapacidad tomará sus propias decisiones y sólo en casos excepcionales, en los que resulte imprescindible, podrá ordenarse judicialmente la representación de la persona con discapacidad mediante resolución motivada y para actos concretos (Art. 269 CC). Incluso en tales casos no se puede prescindir absolutamente de la persona, pues el representante debe tener en cuenta su trayectoria vital, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración (art. 249 en relación con el art. 269 CC).

DISCAPACIDAD.

1 La discapacidad (que puede ser física, psíquica o sensorial) no es una categoría unitaria que clasifique a las personas ni constituye un estado civil como tradicionalmente se ha entendido este concepto. Las personas con discapacidad, dice el Preámbulo de la Ley, tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida, como señala el artículo 12 de la Convención.

 2 Las soluciones ante las diversas situaciones de discapacidad deben abordarse con flexibilidad, correspondiendo a la persona con discapacidad actual, o que prevea tenerla en el futuro, adoptar las medidas que superen o remedien los obstáculos que la discapacidad le puede plantear.

3 La causa de discapacidad no precisa para su reconocimiento de una declaración judicial ni administrativa como regla general. La referencia que en el Código Civil se haga a la discapacidad se debe entender referida a cualquier causa que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica (Nueva redacción de la Disp. Adicional Cuarta del Código Civil). Dice en este sentido el Preámbulo de la Ley (apartado III) que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

No obstante, sí que será necesario el reconocimiento administrativo de la discapacidad para los siguientes artículos del Código Civil [Párrafo primero de referida Disposición Adicional cuarta].:

  • artículo 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial),
  • 756.7º (indignidad para suceder),
  • 782 (sustitución fideicomisaria),
  • 808 (legítima),
  • 822 (derecho de habitación)
  • y 1041 (colación). 

MEDIDAS DE APOYO.

Son todas aquellas que permitan a la persona tomar sus propias decisiones conforme a su discapacidad. Según el Preámbulo de la Ley (apartado III) se trata de un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: (i) acompañamiento amistoso, (ii) ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, (iii) ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, (iv) consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad (caso de los poderes). (v) Cuando el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones.

Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

 

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Pájaro mosquitero canario en un drago. Por Juan Emilio en Wikipedia.

 

Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura.

LA ACTUACIÓN DE UN NOTARIO CON UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ANTE UN NEGOCIO JURÍDICO CONCRETO.

EL GUARDADOR DE HECHO.  

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un Relato y ¿dos posibles escrituras?

La actuación de un notario con una persona con discapacidad ante un negocio jurídico concreto. El guardador de hecho.

Sirva este relato como preámbulo de un taller práctico sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio, que se pondrá en marcha, pues publicada la ley en el BOE el tres de junio y, pendiente de su entrada en vigor el tres de septiembre, podemos comentar un texto definitivo.

El día tres de septiembre de dos mil veintiuno entrará en vigor la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que supone una bocanada de aire fresco con su nuevo enfoque de la realidad que afecta a las personas con discapacidad, impulsando un profundo cambio en la mentalidad social: la persona con discapacidad debe estar apoyada en la toma de decisiones si lo necesita y en la medida en que lo necesite y las personas que le presten los apoyos en los distintos ámbitos en que pueda precisarlos, deben respetar su voluntad, deseos y preferencias.

Una breve reflexión sobre un encuentro de un notario con una persona con discapacidad.

Una probable escritura de manifestación de herencia por heredero único, entrega y aceptación de legado y quizá ¿otra?

Doña A.B y su entorno familiar.

Una notario acaba de leer la exposición de motivos de la ley 8/2021, cuando un empleado llama a la puerta de su despacho para que asesore a una familia que tras el fallecimiento del padre, tiene que liquidar los impuestos de la herencia y posteriormente, realizar la adjudicación de esta; se trata de la familia de nuestra protagonista, Doña A.B, mujer adulta, en la cuarentena, con síndrome de Down, vive con su madre viuda y una tía, tiene un solo hermano que no convive con ellas.

Nunca ha sido “su capacidad modificada judicialmente”; su padre falleció el presente año 2021, y en su último testamento después de legar a su esposa el usufructo universal de viudedad conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ha legado a su hija (Doña A.B) la participación que le corresponde en la vivienda en la que habita y además, una finca privativa de carácter urbano y ha instituido heredero a su hijo. Ha establecido una sustitución ejemplar, esto es, ha designado heredera de su hija A B a su hijo con la condición de que cuide y asista a doña A.B, y lo ha nombrado tutor de esta, si fuere necesario.

 La notaria ha decidido, tras empaparse del espíritu de la nueva ley, tener un primer contacto personal con Doña A.B y esto es lo que ella le ha manifestado, que está soltera, sabe su edad y sus datos, apenas tiene amigos- le dice- porque sale de casa muy pocas veces, sabe que su padre falleció, su hobby favorito ver series en la televisión sobre crímenes, también lee novelas de misterio, vive muy cómoda en su casa, donde le gustaría seguir viviendo y si su madre falleciese le gustaría continuar viviendo en su casa con su tía; quiere a su hermano aunque no convive con ella, hermano que le ayuda siempre; ella no sabe cuánto cuesta la casa que su padre le ha dejado, no maneja el dinero, nunca ha ido sola a un supermercado. Le ha preguntado la notaria tras leerle de forma sencilla el legado dispuesto a su favor, si conoce esos bienes; si, ha contestado, es el piso donde vivo y que sabe dónde está la finca, que su padre se la ha enseñado; entre charlas informales y conversaciones “más serias” ha manifestado que cree que su padre le ha dejado mucho, la notaria le ha explicado que su padre le ha dado esos bienes, que son suyos como suyas son las novelas que lee. Ha suspirado.

La notaria ha hecho pasar a sus familiares, ya son cuatro en la mesa incluida la notaria, la madre y el hermano de A.B, han transmitido a la notaria que es una persona muy lista, han reconocido los familiares de Doña A.B que antiguamente se les protegía en exceso, su madre es la guardadora de hecho y la notaria les ha traslado los deseos y preferencias de su hija y la conversación mantenida con ella; doña A.B, presente, asiente; si, asevera su madre, conoce las preferencias de su hija.

A doña A.B no le falta razón, en el borrador que tienen para presentar el impuesto de sucesiones, está claramente “mejorada”. Hay dos bienes gananciales, el piso objeto de legado y una cuenta bancaria, y cuatro fincas privativas del causante, la finca urbana que el causante ha legado a su hija y otras tres, dos de ellas rústicas, que integran la herencia.

Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…

Como hay tiempo aún y puede esperar la resolución del asunto hasta primeros de septiembre, la notaria les ha citado para esas fechas con el objeto de reflexionar y ha pensado….

1º.- En el valor que el notariado tiene en esta reforma, es una medida de apoyo institucional, además es la medida institucional de apoyo usual u ordinaria, pues al notario compete dar forma jurídica a las medidas voluntarias de apoyo (artículo 255CC), poderes y mandatos preventivos (artículo 260CC), auto-curatelas, (artículos 271 y 274 CC), en resumen, compete al notario dar forma jurídica a la voluntad, deseos y preferencias de las personas que quieren establecer medidas de apoyo ante una eventual o quizá probable discapacidad propia así como también debe dar forma jurídica a la voluntad, asesorando y valorando el discernimiento de las personas con discapacidad actual que quieren hacer determinado acto o negocio jurídico, debiendo asegurarse el notario que tras haberles comunicado (artículo 193 del RN) el contenido de la escritura o del acta, estas tienen un conocimiento suficiente de su alcance y efectos y debe ayudar y supervisar el notario el proceso en la toma de decisiones de la persona con discapacidad, que debe ser un proceso libre, evitando influencias indebidas.

 2.- Ha leído la nueva redacción del artículo 443 CC “toda persona puede adquirir la posesión de las cosas”

Y ha pensado que Doña A.B con la que hablará con más detenimiento y con los ajustes necesarios, los que puede proporcionar el propio notario con su asesoramiento previo y una lectura fácil y comprensiva, procurando que Doña A.B desarrolle su propio proceso en la toma de decisiones puede aceptar el legado, que es legado por lo cual ni siquiera debe responder con sus bienes de las deudas que por otra parte, no las hay pero no es heredera. Por lo que respecta a la previa liquidación de los bienes gananciales que se ciñen al propio piso legado y al saldo de una cuenta, corresponde al hijo heredero y a la viuda, que es su guardadora de hecho y que, en todo caso, va a comparecer; además, ha tenido en cuenta, la notaria, la naturaleza jurídica del usufructo universal de viudedad de la ley sucesoria gallega (no cabe hablar de opción compensatoria en Galicia pues legalmente grava cualitativamente la legitima) por lo que tampoco existe conflicto y la liquidación de gananciales (el piso de carácter ganancial lo es de forma clara) se hará por mitades indivisas.

3.- Ha leído la disposición transitoria cuarta de la ley y ha reflexionado acerca de cómo debe interpretarse pues si puede afectarle.

 “Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.

Doña A.B nunca ha sido incapacitada y no lo será nunca, pues la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar desaparece el 3 de septiembre de 2021 y la disposición transitoria sexta- en nuestro caso no es aplicable- que trata de los procesos relativos a la capacidad de las personas en tramitación, los somete a la nueva ley, luego no será nunca una persona incapacitada, por tanto, en principio a su fallecimiento, faltará uno de los requisitos legales de la sustitución ejemplar.

Ha desaparecido el instituto de la sustitución ejemplar pues “testar por otro” difícilmente se acomoda a los principios que informan la Convención de Nueva York los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 13/12/2006.

En su momento, para que surtiese efecto la sustitución ejemplar del artículo 776 CC que, en principio, abarcaba todos los bienes de la persona sustituida y no solo los que el sustituyente le hubiese dejado a título gratuito, el sustituido tenía que sobrevivir al sustituyente y al fallecer, debía estar incapacitado judicialmente/ o tener modificada judicialmente su capacidad de obrar (sentencia que podía haberse dictado antes o después del otorgamiento del testamento del sustituyente e incluso después del fallecimiento de este) y también debía solicitarse el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del propio sustituido ya que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón, e incluso por un sector doctrinal se sostenía que quedaba sin efecto si el sustituido recobraba la razón aunque no testase; por tanto, teníamos que comprobar que la persona con discapacidad que debía estar incapacitada había fallecido intestada; es más, si la persona con discapacidad había otorgado testamento antes de haberse ordenado la sustitución por sus padres o ascendientes, esta debía quedar sin efecto porque aun cuando se entendiese que la sustitución solo comprendía los bienes del que la ordena, no podía transformarse sin más en una sustitución fideicomisaria; para poder tener lugar tal transformación, el sustituyente-testador tenía que preverlo de forma expresa.

Con la disposición transitoria cuarta en la mano podemos entender que para que conserve en parte su eficacia como sustitución fideicomisaria de residuo: 1º) debe referirse, obviamente, a los testamentos que contengan una sustitución ejemplar otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, 2º) quizá la persona sustituida a la fecha de entrada en vigor de la ley debe estar incapacitada judicialmente pues si no lo está , nunca lo estará; si pueden, sin embargo, a su fallecimiento existir medidas de apoyo constituidas a su favor; 3º) que a pesar de hablar la disposición transitoria cuarta de fideicomiso de residuo sin más, “a secas”, con lo cual el sustituido por sí o con los apoyos que precise, solo podría disponer inter vivos y a título oneroso; con la nueva ley es difícil concebir que no pueda, vigente la ley, otorgar testamento disponiendo de los bienes que recibió del sustituyente/causante dada la tajante redacción de la disposición transitoria primera, que es básica “A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”; no olvidemos que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón y cuesta imaginar una disposición transitoria que para salvar en parte la eficacia de la sustitución ejemplar tenga una rigidez mayor que la que antes tenía la sustitución ejemplar; si la persona sustituida tiene el discernimiento necesario para manifestar su última voluntad debería poder testar sobre estos bienes, ello sin perjuicio de que a partir de la entrada en vigor de la ley el testador/disponente, dentro del marco legal, ordene en sus disposiciones mortis causa e inter vivos a título gratuito, las sustituciones fideicomisarias que tenga a bien.

Se podría entender que podría valer como sustitución fideicomisaria de residuo si a la fecha del fallecimiento de la sustituida están constituidas a su favor medidas judiciales de apoyo para ejercer su capacidad jurídica, con más sentido si está constituida una curatela representativa y, además, la persona sustituida no ha testado, esto es más asimilada a una preventiva de residuo, pero la disposición transitoria no necesariamente debe ser así interpretada.

 

MODELO DE ESCRITURA:

El notario ha imaginado así la escritura:

NUMERO

LIQUIDACION DE GANANCIALES,  MANIFESTACION Y ADJUDICACION DE HERENCIA Y ENTREGA Y ACEPTACIÓN DE LEGADO

En **, mi residencia a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia 

                                      C O M P A R E C E N

Doña ** (cónyuge viudo), edad,  viuda, pensionista, vecina de ** con domicilio en** y DNI

Doña A.B,  (legataria) fecha de nacimiento, soltera, pensionista, vecina de** con domicilio en** y DNI número

Don ** (heredero) fecha de nacimiento, estado civil**, profesión**, vecino de** con domicilio en** y DNI número

Los comparecientes tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

Les identifico por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia, constan de sus manifestaciones los datos personales, y tienen a mi juicio el grado de discernimiento necesario para comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente escritura y:

                                                   E X P O N EN:

I.- SOBRE FALLECIMIENTO, ESTADO CIVIL Y ÚLTIMA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.

1.- Que don **, esposo y padre de los comparecientes, con su última residencia habitual en España, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, nacido el día ** de ** de 19**, en ** provincia de **, falleció en** el día ** de ** de 2021, en estado de casado con doña ** y dejando dos hijos  doña A.B  y don **.

 DNI del causante **.

Falleció bajo testamento otorgado ante el notario de **  don ** el día **  tal como consta en el certificado del Registro de últimas voluntades español, cuyo testimonio, junto al testimonio del certificado de defunción, se incorpora.

Testamento en el que entre otras disposiciones, que no interesan a la presente, dispone,

Sigue el testamento: **** redacción literal de las cláusulas dispositivas.

Así resulta de copia autorizada del testamento, que me exhiben, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe, altere o modifique lo transcrito.

II.- SOBRE INVENTARIO DE BIENES:

Que los bienes dejados por el causante son los siguientes:

A.- DE CARÁCTER GANANCIAL:

1.- La vivienda legada

Descripción.

Inscripción.-  Tomo ** folio **, libro **, finca número **

Datos catastrales.- *****

Título.- pertenece al causante con carácter ganancial en virtud de compraventa a Don **, formalizada en escritura autorizada por el notario que fue de **, Don ** el día**, número** de su protocolo.

Valor.-

Cargas y arrendamientos.–

2.- Cuenta Bancaria.

Numero:

Saldo:

B.- BIENES PRIVATIVOS.-

3.- Urbana objeto de legado

4.- Se integra en la herencia

5.- Se integra en la herencia.

6.-  Se integra en la herencia.

Certificado de seguro de vida.

Información registral.- No procede la obtención de información registral previa por tratarse de uno de los casos exceptuados de dicha obligación con arreglo al artículo 175 apartado dos, letra a) del Reglamento Notarial.

La descripción de los inmuebles, su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por los comparecientes y de los títulos de propiedad que me exhiben.

Advertencia: Yo, el Notario, advierto a los otorgantes de que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre las manifestaciones anteriores.

Expuesto cuanto antecede, los comparecientes, por la presente,

                                    O T O R G A N

PRIMERO.- Doña** y Don** (cónyuge viudo y heredero) liquidan la sociedad de gananciales y adjudican la mitad indivisa del piso y la mitad del saldo de la cuenta a Doña** por su participación en la extinta sociedad de gananciales y la otra mitad indivisa de la finca y del saldo se integra en la herencia.

Valor:

SEGUNDO.- Que no existiendo deudas ni cargas contra la herencia de don** (causante), Don** (hijo) acepta la herencia de su padre Don ** y Doña** (cónyuge viudo) el usufructo universal dispuesto a su favor y el hijo y heredero Don** hace entrega del legado, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda descrita bajo el número 1 letra A) del expositivo II de esta escritura (vivienda**) y la nuda propiedad del inmueble legado bajo el número 3 de la letra B) del expositivo II de esta escritura  (Solar X) a  Doña A.B, que ACEPTA EL LEGADO.

Valor:

TERCERO.- El heredero se adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa del saldo de la cuenta y la nuda propiedad de las fincas inventariadas bajo los números 4, 5 y 6 del expositivo II letra B) de esta escritura.

Valor:

CUARTO.- A los efectos de la Legislación actual sobre el Impuesto Sucesorio, manifiestan los comparecientes***

                OTORGAMIENTO Y  AUTORIZACION

HAGO LAS RESERVAS Y ADVERTENCIAS LEGALES, especialmente las de carácter fiscal.

A efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de Naturaleza urbana **

Protección de datos.-

Leo la presente a los comparecientes, por su elección, especialmente he informado a Doña A.B del contenido de esta escritura, asesorándola y ayudándola en su comprensión, y tras mi lectura y explicaciones verbales manifiestan quedar enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo, la Notaria.

Doy fe de haber identificado a los comparecientes en la forma indicada, de que a mi juicio, tienen capacidad o el discernimiento necesario para comprender el contenido de esta escritura, su alcance y efectos, de la legitimación de los comparecientes y del contenido del presente instrumento público, que ha sido consentido por los comparecientes y cuyo contenido se adecua a la legalidad y voluntad debidamente informada de los otorgantes, y que queda redactado en…”

 ¿Alguna escritura más? Ha reflexionado la notaria que quizá no sea necesaria. En la ley 8/2021 cobra especial relieve la guarda de hecho, calificada por el nuevo artículo 250 CC como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente y, a pesar de ser una medida informal, el CC tras su reforma dedica a la guarda de hecho el capítulo III, que comprende los artículos 263 a 267 y con arreglo a ellos,  doña ** madre de doña A.B., puede seguir ejerciendo la guarda de hecho tal como lo venía haciendo hasta ahora siempre que lo haga adecuadamente, y si excepcionalmente, se requiere su actuación representativa sin la intervención de Doña A.B, tendrá que obtener autorización judicial  para realizarla con independencia de la naturaleza del acto y aunque su labor sea de asistencia y apoyo también deberá contar con la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 CC-  actos para los cuales el curador representativo necesita autorización judicial- y todo ello con la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 264 CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

Y sigue reflexionando… 

  Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, junio 2021.

 

ENLACES

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Colores sobre el acantilado en Cariño (Galicia). Por Moncholopezfreire en Wikipedia

La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve acercamiento.

BREVE INFORME SOBRE LA LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA (1)

Alberto Muñoz Calvo, Registrador de Madrid

Representante del Colegio de Registradores en el Foro Justicia y Discapacidad

Presidente de la Comisión de Discapacidad del Colegio de Registradores

 

ÍNDICE:

1. El fundamento de la reforma

2. El concepto de discapacidad y la terminología

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho.

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

Enlaces. 

 

1. El fundamento de la reforma

La nueva regulación, cuya entrada en vigor tendrá lugar a los 3 meses de la publicación en el BOE, viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislación civil y procesal a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entró en vigor de forma general en España el 3 de mayo de 2008.

Este tratado internacional, conocido también como Convención de Nueva York, ha provocado la aprobación y modificación de numerosas normas de todas las ramas de nuestro ordenamiento jurídico, culminándose ahora con la traslación al derecho positivo del contenido de su artículo 12 (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”), que propugna textualmente que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

El artículo 12 de la Convención de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconociéndose que la capacidad jurídica es inherente a la condición del ser humano, con independencia de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convención, “que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 

La capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos. Desaparece así la distinción tan enraizada en Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Lo que hasta la fecha conocíamos como “capacidad de obrar” se asimila al ejercicio de la capacidad jurídica (intrínseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por sí misma para desenvolverse en algún ámbito de la vida civil.

 

2. El concepto de discapacidad y la terminología

La Disposición adicional segunda de la Ley (“Formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”) obliga al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España (y al Consejo General del Notariado) a impulsar “la formación y sensibilización en dichas medidas” de los Registradores.

Por eso resulta importante conocer cómo se entiende la discapacidad según el vigente modelo social instaurado por la Convención de Nueva York y, también, para el Registrador en su condición de jurista, ser especialmente cuidadoso en el uso del lenguaje concerniente a esta materia.

El apartado e) del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Según esta concepción, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona, sino más bien por los obstáculos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de todos sus derechos, entre los que incluye el del ejercicio de su capacidad jurídica. Para lograr la plena inclusión e integración en la sociedad de lo que es un colectivo muy amplio de individuos es preciso que los Estados Parte del tratado internacional establezcan los ajustes razonables y mecanismos adecuados para ello, como pueda ser, en lo que aquí nos concierne, la regulación legal de las medidas de apoyo para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su limitación o enfermedad.

La discapacidad de la que se ocupa la Ley de reforma es una circunstancia que no tiene una tipificación legal específica, ni precisa una declaración judicial para existir. Del mismo modo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta del Código Civil, para que se puedan activar los mecanismos de apoyo (aspecto nuclear de la reforma) tampoco es relevante que una resolución administrativa reconozca un “grado de discapacidad” psíquica, física o sensorial, con las consecuencias de todo tipo que van anudadas a tal reconocimiento por parte de la Administración, como por ejemplo en materia de protección social, beneficios fiscales, o de cumplimiento de un requisito imprescindible para poder ser titular de un patrimonio protegido.

El Preámbulo de la Ley recuerda que la reforma normativa impulsada debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de los profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones, citando expresamente a los Registradores. Están muy anclados en la conciencia social ciertos estereotipos y prejuicios hacia las personas con discapacidad, que se manifiestan muchas veces en el uso de un lenguaje erróneo para referirse a las mismas. Ya la Disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estableció en su Disposición adicional octava (Terminología”) que las referencias que los textos normativos efectuaran a “minusválidos” o “personas con minusvalía” deberían entenderse realizadas a “personas con discapacidad” y, también, el mandato a las Administraciones Públicas (que éstas han cumplido a rajatabla) de que en las disposiciones normativas que elaboraran en un futuro se utilizara exclusivamente el término de “personas con discapacidad” para denominarlas.

El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que es el organismo designado por el Estado español para supervisar la aplicación de la Convención en nuestro país, igualmente determinó, en el “Decálogo para un uso apropiado de la Imagen Social de las Personas con Discapacidad” (2011), como acepción correcta, la de “personas con discapacidad”.

Por lo tanto, términos como “inválido”, “subnormal” (referido a una persona con discapacidad psíquica o intelectual) o “minusválido” no deben ser admisibles por entrañar un matiz negativo o peyorativo, pudiendo resultar ofensivos y denigrantes para muchas personas.

Por la misma razón, es absolutamente desacertado hablar de “incapaz” o “incapacitado”, al margen de que, como es bien sabido, la reforma legal suprime la “incapacitación” de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra expresión inapropiada es la de “disminuido”. El artículo 49 de la Constitución habla todavía de “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”, pero hay ya un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Ejecutivo que contará muy presumiblemente con un amplio respaldo político para eliminar esa referencia. Eufemismos tales como “persona con capacidades diferentes”, “persona con necesidades especiales”, “persona con diversidad funcional”, aun bien intencionados, denotan una cierta actitud paternalista hacia una realidad social que las entidades del Tercer Sector quieren visibilizar, insistiendo también estas mismas entidades en evitar hablar de “discapacitado”, por el cariz invalidante de este término, que obvia la referencia al sustantivo “persona”, desdibujándose en cierta manera la condición de la persona con discapacidad como ser humano, como sujeto, en definitiva, con plenitud de derechos.

 

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

El Comité de seguimiento de la Convención ha hecho hincapié varias veces en el incumplimiento del Estado español respecto del mandato contenido en el artículo 12, entendiendo que el régimen tradicional de tutela y de incapacitación, concebido para proteger a la persona, entraña una sustitución de su voluntad incompatible con el reconocimiento de su capacidad jurídica. Consecuentemente, la nueva Ley elimina el estado civil de incapacitación, equiparable a una “muerte civil” del individuo. Es importante reseñar que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica solo buscan empoderar a la persona, disponiendo el último inciso del artículo 269 del Código Civil que “en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”.

La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad, ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones. No existe ya un procedimiento judicial de modificación de la capacidad. Desaparece en este sentido la referencia que hacía el artículo 1263 del Código Civil a la imposibilidad de prestar consentimiento por parte de quien tuviera modificada judicialmente la capacidad; este precepto no recoge ningún tipo de restricción a la hora de que las personas con discapacidad puedan contratar.

Al quedar circunscrita la tutela solo para proteger al menor de edad no emancipado, no sujeto a patria potestad o en situación de desamparo (nuevo artículo 199 del Código Civil), se limita con la nueva regulación cualquier atisbo de considerar asimilable la situación de la persona con discapacidad mayor de edad a la del menor de edad, connotación ésta que era inherente a las figuras de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (asimilables a la tutela), que desaparecen también de nuestro derecho civil.

Se puede hablar del “interés superior del menor” como factor a tener en cuenta para la adopción de medidas que puedan concernir a éste, pero no así del “interés superior” de la persona con discapacidad, ya que cualquier medida de provisión de apoyos ha de atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y solo en casos excepcionales, cuando sea imposible la manifestación de esa “voluntad, deseos y preferencias”, y las medidas de apoyo incluyan facultades representativas, deberá tenerse en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”, según el artículo 249 del Código Civil.

 

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

Si bien son numerosos los preceptos del Código que son reformados, se puede realizar una simplificación haciendo hincapié solo en los aspectos más relevantes del derecho sustantivo, entendiéndose que en ningún caso se trastocan los principios esenciales de las instituciones jurídicas.

Así, se modifican preceptos relativos al derecho internacional privado, en materia de nacionalidad, y de nulidad, separación y divorcio; también hay cambios en lo referente a las acciones de filiación y a la patria potestad.

Se da nueva redacción al Título IX (“De la tutela y de la guarda de los menores”) y al Título X (“De la mayor edad y de la emancipación”) del Libro I, constituyendo el Título XI del mismo Libro el punto central de la reforma (“De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”). Desaparece la prodigalidad al entenderse que los supuestos que pudiera contemplar encuentran encaje en las medidas de apoyo que se aprueban.

En el derecho de sucesiones, los cambios inciden en facilitar la testamentifacción activa de las personas con discapacidad. Destaca además la supresión de la sustitución cuasipupilar o ejemplar, vetusta institución incompatible con los mandatos de la Convención, por implicar una suerte de testamento sustitutorio; para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, la Disposición transitoria cuarta de la Ley prevé, en el caso de que el sustituido hubiera fallecido con posterioridad a esta entrada en vigor, que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida, pero sin eficacia alguna para poder suplir un testamento que ésta no ha llegado a otorgar.

En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad (entendida, aquí sí, la discapacidad en los términos de la Disposición adicional cuarta del Código), quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos (pero sin que el legitimario con discapacidad pueda hacer disposiciones a título gratuito ni por acto mortis causa).

En materia de obligaciones y contratos, destacan las modificaciones referentes a la rescisión y nulidad de contratos.

Finalmente, según la Disposición adicional cuarta del Código Civil, solo en los casos de los artículos 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial), 756.7º (indignidad para suceder), 782 (sustitución fideicomisaria), 808 (legítima), 822 (derecho de habitación) y 1041 (colación), tendrá relevancia, como requisito imprescindible para que entre en juego el respectivo tipo legal, el reconocimiento del grado administrativo de discapacidad, introduciéndose la novedad de equiparar al mismo la situación de dependencia de grado II o III, de acuerdo a la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho

Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente autónomo su capacidad jurídica, coadyuvando así a que pueda desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.

Una de las características más importantes del nuevo sistema es su flexibilidad, rasgo que se manifiesta en primer término en el amplio juego de la autonomía de la voluntad, a través de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil. Realmente, estos mecanismos voluntarios de apoyo no constituyen una novedad, pues fueron introducidos en el artículo 1732 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, pero en este momento se procede a una regulación más detallada, resultando además que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (art. 255 del Código Civil).

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial, según el art. 257 del Código Civil. Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, el artículo 258 del Código Civil prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.

La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

La guarda de hecho cobra una especial relevancia, siendo una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho. El artículo 264 del Código Civil establece la necesidad de una autorización judicial “ad hoc”, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuación representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del artículo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorización judicial, como son los supuestos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles.

Las medidas de apoyo establecidas por la autoridad judicial son la curatela y el defensor judicial, recalcando el artículo 269 del Código Civil que la curatela solo se constituirá cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jurídica. La curatela, existente en nuestro derecho antes de la reforma, se erige como la figura central de apoyo entre las de naturaleza judicial. Ya en la práctica los tribunales han venido decantándose por esta institución de la curatela como más acorde con el espíritu de la Convención de Nueva York, frente a la tutela, apreciándose además en los últimos tiempos un mayor cuidado en el curso de los procedimientos, hasta la fecha llamados de “modificación de la capacidad”, tanto en el examen pormenorizado de la persona y sus circunstancias, como en la concreción de la resolución judicial a la hora de determinar los actos en los que la persona necesitará de la ayuda o representación de otra. Es famosa en este sentido la expresión acuñada por el Tribunal Supremo de que la resolución judicial, desde este momento denominada de “provisión de apoyos”, debe ser un auténtico “traje a medida”, acomodado a las necesidades de la persona.

El nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria (si en su transcurso no se suscita controversia u oposición) de constitución de la curatela se acomoda perfectamente a estos parámetros. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habrán de respetar la máxima autonomía de la persona y atenderán en todo caso a su “voluntad, deseos y preferencias”, debiendo ser revisadas en un plazo máximo de tres años. La curatela será preferentemente de carácter asistencial, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deberá prestar su apoyo.

Ahora bien, el legislador es consciente de que, en casos excepcionales, el curador habrá de asumir funciones representativas. Según el paradigma instaurado por la reforma, no puede afirmarse de modo simplista que la abolida tutela se corresponda con la figura de la curatela representativa, pero es innegable que la mayor parte de las tutelas instituidas se acomodarán a esta clase de medida de apoyo, que podríamos calificar de “apoyo intenso”. La resolución judicial tendrá que fijar de manera precisa los actos en que el curador deba ejercer la representación. Es importante el artículo 287 del Código Civil, que determina los actos en que el “curador representativo” necesitará autorización judicial, siendo este precepto una especie de trasunto actualizado y mejorado de la regulación que se contenía en el artículo 271 del Código referente a la tutela.

El defensor judicial será nombrado en caso de que exista conflicto de intereses entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia práctica, que el artículo 1060 del Código Civil establece la necesidad de aprobación judicial de la partición de la herencia realizada tanto por el curador con facultades de representación como por el defensor judicial designado para actuar en la partición (salvo que, en este último caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), dándose una similar solución jurídica a la que se contenía en el mismo precepto.

Son relevantes las Disposiciones transitorias de la Ley, por cuanto prevén la revisión de las medidas judiciales ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo máximo de tres años, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisión se deba realizar en el plazo máximo de un año. Mientras se opere esta adaptación, el ejercicio de los diferentes cargos nombrados bajo la legislación anterior habrá de atender a lo dispuesto por la Disposición transitoria segunda.

 

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

El enfoque de la calificación de la capacidad jurídica de los otorgantes del negocio jurídico que recoge el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe ser acorde con los postulados implantados por la reforma de la legislación civil y procesal.

En el ejercicio de su función calificadora, lo que el Registrador debe desde este momento analizar, propiamente hablando, es si la persona con discapacidad ha concurrido con los apoyos necesarios para el ejercicio de su capacidad jurídica, pues en caso contrario el negocio jurídico adolecerá de un defecto que impedirá su inscripción.

El conocimiento de la existencia de estos apoyos, esencial para el pacífico desenvolvimiento del tráfico jurídico, vendrá determinado, como siempre, por el contenido del documento público, por el del propio Registro (a través del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles y del Índice Central Informatizado del Colegio de Registradores) y por la consulta al contenido del Registro Civil, donde habrán de inscribirse obligatoriamente todas las medidas de apoyo, sea de la naturaleza que sean.

El Registro Civil se constituye en el principal instrumento de publicidad de las medidas de apoyo, quedando muy limitada la publicidad de éstas en la otra gran esfera registral, pese a que el Proyecto de Ley presentado a las Cortes establecía la inscripción obligatoria de todas las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad cuando afectaran a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles. En este sentido, el reformado artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que solo a petición de la persona a cuyo favor el apoyo se hubiera constituido se podrán comunicar este tipo de resoluciones judiciales al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles.

La consulta al Registro Civil, cuando éste sea plenamente accesible de modo electrónico, resultará fundamental para el Registrador (y para el Notario), teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Ley del Registro Civil prevé que los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos referentes a la discapacidad y las medidas de apoyo cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 96 del Código Civil contempla como aspecto novedoso la inscripción en el Registro de la Propiedad de la restricción de la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial, equiparándose a los hijos menores los hijos mayores en situación de discapacidad reconocida administrativamente, o con grado II o III de dependencia.

Las inscripciones que pudiera haber de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el ahora denominado “Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”, conforme al ordinal cuarto del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. Ya no será necesario su constancia en los Libros de Inscripciones. Como es de rigor, el Libro de Incapacitados cambia, por consiguiente, de denominación.

Se suprime el art. 28 de la Ley Hipotecaria. En palabras del Preámbulo de la Ley, “dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas”.

El apartado quinto del artículo 42 de la LH excluye de modo expreso la posibilidad de anotación preventiva de demanda del procedimiento de provisión de apoyos, si bien quizás cabría explorar la posibilidad del reflejo tabular de algún tipo de medida protectora del patrimonio de la persona, que el Tribunal competente pudiera adoptar de oficio cuando tuviera conocimiento de la existencia de una persona con discapacidad que requiriera medidas de apoyo, conforme al artículo 762 de la LEC.

Se reforman los artículos 165, 168 y 192 de la Ley Hipotecaria, en referencia a la hipoteca legal, solo por razón de tutela. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley se descartó la posibilidad, inicialmente prevista, de que las personas con discapacidad pudieran exigir hipoteca legal sobre los bienes de sus curadores.

Sin perjuicio de ello, el artículo 284 del Código Civil permite que la autoridad judicial pueda exigir la constitución de una fianza al curador cuando concurran razones excepcionales, y también los arts. 45 y 46 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria aluden a esta posibilidad, disponiendo incluso el artículo 46 de la LJV que, una vez prestada la fianza, el Juez acordará las inscripciones que considere conveniente para la eficacia de la misma.

El apartado 9 del art. 222 de la LH elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, que pudieran haber tenido acceso al Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, lo que excluye también de la publicidad registral cualesquiera medidas que bajo el anterior régimen de modificación de la capacidad pudieran haber accedido al extinto “Libro de Incapacitados”, o a los Libros de Inscripciones.

Como hemos visto, todos los datos referentes a la discapacidad se consideran datos especialmente protegidos y de publicidad restringida.

Por idénticas razones, una nota de calificación negativa por falta del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jurídica, o por falta de aprobación judicial a lo actuado por quien ha de prestar el apoyo, o por conflicto de intereses entre éste y la persona a quien apoya, jamás debería hacer mención expresa a la discapacidad de la persona.

Incluso, dada la especial sensibilidad de los datos referentes a la discapacidad, en sede de patrimonio protegido, no parece tampoco aconsejable, a pesar de que se haga constar esta cualidad en la inscripción registral (en los Libros de Inscripciones), que se refleje esta misma cualidad en la publicidad. El artículo 8 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, intacto tras la reforma, dice que la publicidad registral en estos casos deberá realizarse con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis de la LH vuelve a recalcar la improcedencia de identificar las fincas, cuyos titulares sean personas físicas, por otras circunstancias que no sean su nombre, apellidos y documento nacional de identidad, debiendo soslayarse la publicidad de cualesquiera datos que pudieran haberse reflejado en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Finalmente, se introduce un nuevo artículo 242 bis en la LH, en consonancia con todo lo expuesto. De él destaca que el asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles de las resoluciones judiciales de las medidas de apoyo únicamente hará expresión de la existencia y el contenido de las medidas. Asimismo, se da sanción legal de modo expreso al Índice Central Informatizado, a cargo del Colegio de Registradores, que se formará por la información remitida por los diferentes Registros referente a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y que estará relacionado electrónicamente con los datos del fichero localizador de titularidades inscritas.

 

Alberto Muñoz Calvo

 

Nota: Este trabajo fue elaborado por encargo del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.

 

ENLACES:

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Fachada de la Universidad de Salamanca. Por Victoria Rachitzky

Tablas comparativas de artículos de la Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad

TABLAS COMPARATIVAS DE ARTÍCULOS DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

LEY DEL NOTARIADO
CÓDIGO CIVIL:
LEY HIPOTECARIA:
LEY PATRIMONIO PROTEGIDO

 

 

LEY DEL NOTARIADO

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 23.

Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.

Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción:

 

 

 

 

a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Los instrumentos públicos se redactarán en lengua castellana, y se escribirán con letra clara, sin abreviaturas y sin blancos.

Tampoco podrán usarse en ellos guarismos en la expresión de fechas o cantidades.

Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

(SE AÑADE NUEVO PÁRRAFO)

Dos. Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 25 con la siguiente redacción:

Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.

Artículo 54.

 

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue:

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Artículo 56.

1. El requerimiento para la iniciación del acta…

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cuatro. Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 56, que queda redactado como sigue:

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 57.

1. La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados se efectuará ante Notario competente…

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cinco. Se modifica el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 57, que queda redactado como sigue:

 

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 62.

1. Una vez presentado el testamento ológrafo…

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

4… 5… 6…

Seis. Se modifica el apartado 3 del artículo 62, que queda redactado como sigue:

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor y careciera de representante legal o fuese persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 70.

1. El acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, podrá solicitar de Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago, cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada. La deuda habrá de desglosar necesariamente principal, intereses remuneratorios y de demora aplicados.

No podrán reclamarse mediante este expediente:…

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Siete. Se modifica la letra c) del apartado 1 del artículo 70, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

 

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Artículo 81.

1. Podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial.

2. La conciliación podrá realizarse sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga sobre materia indisponible.

Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

Son indisponibles:

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes.

Ocho. Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.

 

CÓDIGO CIVIL: TÍTULO PRELIMINAR

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Artículo 9.º

6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

Uno. El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción:

 

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.

Artículo 10.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Dos. El artículo 10.8 queda redactado de la siguiente forma:

8. En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

Artículo 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.

c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

d) La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

Tres. El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos:

 

 

 

 

 

 

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I. ARTÍCULOS 20 AL 96

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 20.

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:…

2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a límite alguno de edad.

Cuatro.  El artículo 20.2 se redacta del siguiente modo:

 

«2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de la declaración de opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad

 

 

Art. 21.

1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza…

2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España…

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

Cinco. Se modifican las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

 

 

 

 

 

 

«c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residencia, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.»

Art. 22.

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años…

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:…

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

Seis. La letra c) del artículo 22.2 se redacta del siguiente modo:

 

 

«c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.»

Art. 81.

 

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

Siete. Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así:

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Art. 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

Ocho. El artículo 82 queda redactado con el siguiente tenor:

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

Art. 91.

Con las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

(Es el único párrafo que había)

Ahora se añade el segundo.

Nueve. Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91, que queda redactado así: 

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Art. 94.

 

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

 

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

Artículo 96.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

 

 

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 112 al 171)

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 112.

La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada.

Doce. Se da nueva redacción al párrafo segundo del artículo 112, con el siguiente tenor:

 

«En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada.»

Art. 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

 

Trece. El artículo 121 se redacta con el siguiente texto:

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»

Art. 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

 

Catorce. El artículo 123 queda redactado así:

«El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto.»

Art. 124.

 

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Quince. El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación:

«La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.»

Art. 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.

Dieciséis. El artículo 125 se redacta del siguiente modo:

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor.

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Art. 133.

1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Diecisiete. El apartado 1 del artículo 133 se redacta del siguiente modo:

«1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la mayoría de edad o desde que se eliminaren las medidas de apoyo que tuviera previstas a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

Art. 137.

 

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

 

 

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3 y 4…

Dieciocho. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 137, que quedan del siguiente tenor:

«1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo, para impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Si se tratare de persona con discapacidad, esta, quien preste el apoyo y se encuentre expresamente facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.»

Art. 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

 

 

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

 

Diecinueve. Se modifica el artículo 156 tal y como se indica:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»

Art. 171.

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada…

Veinte. Se suprime el artículo 171.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 199 al 238)

TÍTULO IX.  De la tutela y de la guarda de los menores

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

 

 

Artículo 222.

Estarán sujetos a tutela:

1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.

TÍTULO IX

De la tutela y de la guarda de los menores

CAPÍTULO I

De la tutela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

Artículo 216.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 200.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 podrán ser acordadas también por la autoridad judicial en todos los supuestos de tutela de menores, en cuanto lo requiera el interés de estos.

 

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por la autoridad judicial de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 223.

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Artículo 201.

Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

 

Artículo 224.

Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Artículo 202.

Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada.

Artículo 225.

Cuando existieren disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado.

Artículo 203.

Cuando existieren disposiciones de los progenitores hechas en testamento o documento público notarial de los progenitores, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el interés superior del menor.

Artículo 226.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 204.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 205.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 229.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 230.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.

Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 231.

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.

Artículo 208.

La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente.

Artículo 232.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 209.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 233.

El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración.

Artículo 210.

La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo, en cualquier momento podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración.

 

 

Artículo 241.

Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Sección 2.ª De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor

Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 242.

Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.

Artículo 234.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 213.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

 

 

 

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

 

Artículo 235.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Artículo 214.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo.

Artículo 240.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 215.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 243.

No pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

Artículo 216.

No podrán ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

 

Artículo 244.

Tampoco pueden ser tutores:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Artículo 236.

La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Artículo 218.

La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:

1.º Cuando, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2.º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que ejerza también la tutela el cónyuge del tutor o la persona que se halle en análoga relación de afectividad.

3.º Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente.

 

Artículo 237.

En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.

Artículo 219.

En el caso del numeral 3.º del artículo anterior, si los progenitores lo hubieren dispuesto de modo expreso, se podrá resolver, al efectuar el nombramiento de tutores, que estos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento y, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo anterior, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, la autoridad judicial, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente madurez, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá la autoridad judicial reorganizar su funcionamiento e incluso nombrar nuevo tutor.

Artículo 237 bis.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 220.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 238.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 221.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 239.

1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública.

2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso.

 

3. Estarán legitimados para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 222.

La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.

No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este.

En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.

Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 248.

El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, decretará la remoción del tutor, previa audiencia de éste si, citado, compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.

 

Artículo 223.

Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código.

Artículo 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Sección 3.ª Del ejercicio de la tutela

Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela.

Artículo 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por si sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

Artículo 225.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.

Artículo 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 226.

Se prohíbe al tutor:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 268.

Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 227.

Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 269.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos.

2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

 

Artículo 228.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

Artículo 274.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

Artículo 275.

Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

 

Artículo 229.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.

 

Artículo 230.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de estos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

Artículo 276.

La tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adopción del tutelado menor de edad.

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Artículo 277.

También se extingue la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Sección 4.ª De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas

Artículo 231.

La tutela se extingue:

1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

2.º Por la adopción del menor.

3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.

4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.

 

Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 280.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

Artículo 285.

La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 232.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentas, al cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 281.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Artículo 282.

El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Artículo 283.

Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.

Artículo 284.

Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta.

Artículo 233.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de quien estuvo sometido a tutela.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del tutor, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

 

 

Artículo 234.

El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Artículo 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

CAPÍTULO II

Del defensor judicial del menor

Artículo 235.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.

 

 

Artículo 236.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Artículo 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho del menor

Artículo 237.

1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

 

 

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

 

Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.

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CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 239 al 248)

TÍTULO X.  De la mayor edad y de la emancipación

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TÍTULO XI

De la mayor edad y de la emancipación

Art. 314.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

«TÍTULO X

De la mayor edad y de la emancipación

Artículo 239.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Art. 315.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Artículo 240.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Art. 317.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Artículo 241.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

Art. 318.

La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Artículo 242.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Art. 319.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.

Artículo 243.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de estos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento.

Art. 320.

El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los padres vivieren separados.

3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 244.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:

1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.º Cuando los progenitores vivieren separados.

3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Art. 321.

También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Artículo 245.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Art. 322.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Artículo 246.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Art. 323.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Artículo 247.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Art. 324.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.

Artículo 248.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 249 al 262)

TÍTULO XI.  De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I Disposiciones generales

CAPÍTULO II De las medidas voluntarias de apoyo

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Veintitrés. Se modifica el Título XI del Libro Primero, que queda con la siguiente rúbrica y contenido

«TÍTULO XI

De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 249.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

Artículo 250.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida.

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Art. 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya probado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

 

Artículo 251.

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

Art. 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

 

Artículo 252.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.

CAPÍTULO II

De las medidas voluntarias de apoyo

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 254.

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 255.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 256.

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 257.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Artículo 260.

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Artículo 262.

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 263 al 267)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO III:  De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

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CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Art. 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Art. 305.

(Sin contenido)

Art. 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

Artículo 263.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Artículo 264.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

Artículo 265.

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Artículo 266.

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

Artículo 267.

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 268 al 294)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO IV: De la curatela

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CAPÍTULO III

De la curatela

Sección primera.- Disposiciones generales

Art. 286.

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

Art. 287.

Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.

Art. 288.

En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos

Art. 289.

La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Art. 290.

Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Art. 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Art. 292.

Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.

Art. 293.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

Sección segunda.- De la curatela en casos de prodigalidad.

Arts. 294 al 296

(Derogados).

Art. 297.

Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.

Art. 298.

(Derogado)

CAPÍTULO IV

De la curatela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 268.

Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.

Artículo 269.

La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.

Artículo 270.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

Sección 2.ª De la autocuratela y del nombramiento del curador

Subsección 1.ª De la autocuratela

Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar.

Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.

Subsección 2.ª Del nombramiento del curador

Artículo 275.

1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Artículo 276.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 277.

Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo.

Artículo 278.

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

Artículo 279.

Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada.

Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Artículo 280.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

En ningún caso, la admisión de causa de excusa o la decisión de remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el desempeño de los apoyos podrá generar desprotección o indefensión a la persona que precisa dichos apoyos, debiendo la autoridad judicial actuar de oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello, o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal.

No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública.

Sección 3.ª Del ejercicio de la curatela

Artículo 282.

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la Administración de Justicia.

Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.

El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.

El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Artículo 283.

Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador.

Artículo 284.

Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial.

En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado.

Artículo 285.

El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, con citación de las personas que estime conveniente.

El letrado de la Administración de Justicia podrá prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero si concurriere causa para ello.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela.

Artículo 286.

En el caso de que el curador no incluya en el inventario los créditos que tenga contra la persona a la que presta apoyo, se entenderá que renuncia a ellos.

Art. 271.

El tutor necesita autorización judicial:

 

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

 

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

 

 

 

 

 

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

 

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

 

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Artículo 287.

El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Artículo 288.

La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Art. 272.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

 

Artículo 289.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Art. 273.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Artículo 290.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Sección 4.ª De la extinción de la curatela

Artículo 291.

La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo.

Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela.

Artículo 292.

El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela.

Artículo 293.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

Artículo 294.

El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 295 al 299)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO V: Del defensor judicial

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CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Art. 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Art. 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Art. 300.

En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

CAPÍTULO V

Del defensor judicial de la persona con discapacidad

Artículo 295.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

 

Artículo 296.

No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento.

Art. 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causa de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

 

Artículo 297.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

Art. 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida

 

Artículo 298.

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.

 

CAPÍTULO VI

Responsabilidad por daños causados a otros

Artículo 299.

La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículo 300)

TÍTULO XII. Disposiciones comunes

Sólo cuenta con un artículo, el 300: 

Artículo 300.

«Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.»

Simultáneamente, se suprime el actual Título XII del Libro Primero. Llevaba por título Del Registro del estado civil y comprendía los antiguos artículos 325 al 332. Ver su antigua redacción.

Sin embargo, los artículos 325 al 332 ya habían sido derogados por la Ley 6/2021, de 28 de abril, al entrar plenamente en vigor la Ley de Registro Civil de 2011. Ver apartado 28 de su artículo único.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 301 al 332)

Como consecuencia combinada de todas las modificaciones del Libro I, 

QUEDAN SIN CONTENIDO LOS ARTICULOS 301 AL 332 DEL CÓDIGO CIVIL, AMBOS INCLUSIVE.

Ver redacción anterior

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO II (artículo 443)

Se trata del único artículo modificado dentro del Libro II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones».

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 443

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Artículo 443

Toda persona puede adquirir la posesión de las cosas. Los menores necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 663 al 756

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 776 AL 1060

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

 

=

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.»

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas.

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1163 AL 1393

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Artículo 1163.

 

El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.

Cuarenta y siete. Se sustituye el primer párrafo del artículo 1163 por este:

El pago hecho a una persona menor de edad será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Esta regla también será aplicable a los pagos realizados a una persona con discapacidad con medidas de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos, en caso de que el deudor o la persona que realice el pago conociera de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Artículo 1263:

 

Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

 

Artículo 1291.

Son rescindibles:

1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

Cuarenta y nueve. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1291:

1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.

Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.

 

Cincuenta. Se sustituye el segundo párrafo del artículo 1299 por este:

Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.

Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

 

 

 

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1301:

La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr:

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado.

2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela.

4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1302:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.

 

Artículo 1304:

Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad.

 

Artículo 1314:

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

Si la causa de la acción fuera la minoría de edad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Si la causa de la acción fuera haber prescindido el contratante con discapacidad de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, siempre que el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1330.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.

Cincuenta y cinco. Se suprime el artículo 1330.

 

Artículo 1387.

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.

Artículo 1387:

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.

Artículo 1393.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

Cincuenta y siete. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1393:

 

1.º Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1459 AL 1903 Y D. AD. 4ª

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Artículo 1459.

No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

Cincuenta y ocho. El ordinal 1.º del artículo 1459 se sustituye por este:

 

1.º Los que desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona o personas a quienes representen.

Artículo 1548.

Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1548:

Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1700.

La sociedad se extingue:

1.º Cuando expira el término por que fue constituida.

2.º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

 

 

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Sesenta. Se da nueva redacción al ordinal 3º del artículo 1700, se añade un nuevo ordinal 5º y se modifica el párrafo final, en los siguientes términos:

 

 

 

3.º Por muerte o concurso de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699.

 

«5.º Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º, 4.º y 5.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Artículo 1732.

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Artículo 1732:

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia del mandatario.

3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario.

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

Artículo 1764.

Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma, si llega a tener capacidad.

Artículo 1764:

El depósito hecho por un menor o por persona con discapacidad sin contar con la medida de apoyo prevista vinculará al depositario a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito.

Artículo 1765.

Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.

 

Artículo 1765:

Si el depósito ha sido hecho en un menor, el depositante solo tendrá acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que este le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio. Esta regla también resultará de aplicación cuando el depósito haya sido hecho en una persona con discapacidad que haya prescindido de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas y el depositante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1773.

Cuando el depositante pierde, después de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos.

Artículo 1773:

Cuando el depositante, después de hacer el depósito, contara con medidas de apoyo, la devolución del depósito se ajustará a lo que resulte de aquellas.

Artículo 1811.

El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código.

 

Artículo 1811:

El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.

Artículo 1903.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Sesenta y seis. Se modifica el párrafo tercero del artículo 1903 y se introduce un párrafo cuarto:

 

 

 

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella.

Disposición adicional cuarta.

La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

 

Disposición adicional cuarta.

La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.

 

LEY HIPOTECARIA
REDACCIÓN ANTERIOR NUEVA REDACCIÓN

Artículo 2.º

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: …

Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

Uno. El ordinal cuarto del artículo 2 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Artículo 28.

Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Dos. Se suprime el artículo 28

Artículo 42.

Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

Quinto. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

Tres. El apartado quinto del artículo 42 se redacta con el siguiente tenor:

«Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad

Artículo 165.

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

… SE AÑADE LA REGLA SEXTA.

Cuatro. Se modifica el artículo 165, dando nueva redacción al párrafo inicial e introduciendo una nueva regla sexta::

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquier hipoteca legal, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

Sexta. Tratándose de hipoteca legal por razón de la fianza de tutores, la competencia para decretar la hipoteca legal y la tramitación de la misma corresponderá al Juzgado en el que se tramite el nombramiento de los tutores, conforme a lo dispuesto en el artículo 192, aplicándose lo dispuesto en las reglas anteriores en lo que no se opongan a dicho precepto.

Artículo 168.

Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:…

Cuarto. Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

Cinco. El supuesto cuarto del artículo 168 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Los menores de edad sujetos a tutela sobre los bienes de los tutores, por razón de la responsabilidad en que pudieran incurrir, siempre que la autoridad judicial considere necesario que presten fianza y sin perjuicio de los casos en que se ofrezca otra garantía real o personal que sea suficiente a juicio de la autoridad judicial.

Artículo 192.

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo ciento sesenta y ocho, se regulará por lo dispuesto en los artículos doscientos cincuenta y dos al doscientos sesenta del Código Civil en todo lo referente a su cuantía, calificación, disminución y aumento, a las personas que puedan pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de la obligación de constituirla.

No se podrá cancelar totalmente dicha fianza hipotecaria hasta que, aprobadas las cuentas de la tutela, el tutor haya extinguido todas las responsabilidades de su gestión, salvo el caso de que hubiere sido sustituida por otra fianza hipotecaria o pignoraticia en virtud de acuerdo ejecutivo del Consejo de familia.

Artículo 192:

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo 168, se decretará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía. En la resolución judicial se expresará la cuantía de la fianza y la obligación de aportar al Juzgado la escritura pública de hipoteca unilateral de máximo. Dicha escritura, junto con la aprobación judicial, se presentará en el Registro o Registros competentes por razón de la situación de los bienes hipotecados y será objeto de calificación e inscripción de acuerdo con los requisitos establecidos en esta ley.

La hipoteca legal podrá cancelarse cuando la autoridad judicial lo decrete por haber aceptado la sustitución por otra garantía personal o real. Asimismo, se cancelará cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela de que se trate y, en todo caso, cuando hayan transcurrido tres años desde la rendición final de cuentas sin que conste en el Registro ninguna reclamación por razón de las mismas.

Artículo 222.

1. Los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro…

9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, y de los libros de inscripciones y de incapacitados.

Siete. El apartado 9 del artículo 222 queda redactado como sigue:

«9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad.

Artículo 222 bis.

1. Las solicitudes de información se ajustarán a un modelo informático …

5. Las fincas y derechos se identificarán a través de:

a) Cualesquiera de sus titulares, haciendo constar el apellido, nombre y número del documento nacional de identidad o documento que permita identificar a las personas físicas y razón social o denominación de las personas jurídicas.

b) Libro, asiento, tomo y folio registral.

c) Referencia catastral, cuando constare en el Registro.

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro de Incapacitados.

Ocho. El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis se redacta con el siguiente tenor:

 

 

 

 

 

 

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Nueve. Se incorpora un artículo 242 bis, que queda redactado como sigue:

Artículo 242 bis.

1. En el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Podrán ser objeto de asiento también en este libro las resoluciones sobre personas con discapacidad a las que se refiere el artículo 755.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.

3. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.

 

 

LEY DEL PATRIMONIO PROTEGIDO

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NUEVO TEXTO

Artículo 1. Objeto y régimen jurídico.

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 1:

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto en el Título XI del Libro I del Código Civil.

Artículo 2. Beneficiarios.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 2.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 3. Constitución.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente.

b) Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

 

 

 

Los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 3.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria.

b) Quienes presten apoyo a las personas con discapacidad.

c) La persona comisaria o titular de la fiducia sucesoria, cuando esté prevista en la legislación civil, autorizada al respecto por el constituyente de la misma.

 

 

 

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad, con el apoyo que requiera, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar aquel apoyo, el solicitante podrá acudir al Ministerio Fiscal, quien instará de la autoridad judicial lo que proceda atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Si la autoridad judicial autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en la persona encargada de prestar el apoyo que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del patrimonio protegido.

Asimismo, el documento público o resolución judicial podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportunos para garantizar el respeto de los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario, así como las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses e influencia indebida.

Los Notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 4. Aportaciones al patrimonio protegido.

1…

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término.

En caso de que los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad.

Se modifica el apartado 2 del artículo 4:

 

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo que requiera, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones de bienes o derechos deberán realizarse siempre a título gratuito, incluso a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan, y no estarán sujetas a término. Las aportaciones podrán efectuarse por la persona comisaria o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido, en los supuestos regulados en las legislaciones civiles vigentes que lo permitan.

Artículo 5. Administración.

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.

7. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

Artículo 5:

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes, ya sea por el propio constituyente o aportante o por la autoridad judicial, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de aquellas personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo respecto del titular del patrimonio protegido.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

 

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su discapacidad, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser curadores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario.

Artículo 7. Supervisión.

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio o sus padres, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte, y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

Artículo 7:

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine este y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio competente en materia de servicios sociales y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

 

ENLACES:

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: 

La supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021

LA SUPRESIÓN DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA POR LA LEY 8/2021: DE LA OBSOLESCENCIA A LA MODERNIDAD, PASANDO POR LA CONTRADICCIÓN

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  ESQUEMA:

  1. PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL
    1. Eficacia defensiva y ofensiva
    2. Límites y excepciones
  2. SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH
    1. Ámbito tradicional: de la obsolescencia
    2. Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo
  3. LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL
    1. La legítima en los Derechos forales o especiales
    2. Interpretación contradictoria
  4. LA LEY 8/2021
    1. La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021
    2. Derecho transitorio
    3. Modelo de explicación

  Enlaces

 

1.- PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL

En una definición de aluvión, de la que no recuerdo de quienes soy deudor, puede decirse que en el Derecho español la publicidad registral inmobiliaria es la exteriorización (sobre los presupuestos de titulación pública, especialidad, tracto y prioridad) de situaciones jurídicas con trascendencia real inmobiliaria, que tiene por finalidad la cognoscibilidad general (publicidad formal) y la producción de ciertos efectos sustantivos (publicidad material) sobre la situación publicada.

A su vez, dicha causa final se sustenta, como decíamos, sobre la garantía material de la titulación pública para acceder al mismo, la especialización formal por fincas, y los mecanismos eficientes de tracto sucesivo y prioridad.

1.1 Eficacia defensiva y ofensiva

Así, prescindiendo de aquellos supuestos excepcionales en que la inscripción es constitutiva (suele citarse la hipoteca, aunque está en entredicho[1]), la publicidad registral material tiene una doble eficacia:

  • Defensiva, manifestada en el principio de legitimación registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro mientras no se declare judicialmente que no lo es (1-3 y 313 de la Ley Hipotecaria).
  • Ofensiva, manifestada en el principio de fe pública registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro sin admitir prueba en contrario respecto de los terceros adquirentes que reúnan ciertos requisitos, usualmente buena fe y onerosidad (32, 34 y 37 de la Ley Hipotecaria).

1.2 Límites y excepciones

Pero este principio de fe pública registral tiene también sus límites y excepciones:

  • Como límites pueden citarse aquellos supuestos que son extraños al principio de especialidad (por ejemplo, servidumbres legales; tanteos y retractos legales; limitaciones y deberes urbanísticos; o cuestiones de mero hecho como linderos y superficie, aunque también está última cuestión está sometida a revisión con la nueva normativa de coordinación) o al principio de tracto sucesivo (por ejemplo, la capacidad, sin perjuicio de que se prevea la inscripción de la incapacitación pero con una eficacia meramente preventiva e impeditiva; las legitimaciones mediatas derivadas de la representación legal o voluntaria; las legitimaciones indirectas como el asentimiento-control que corresponde al cónyuge no titular sobre la vivienda familiar o sobre los bienes pertenecientes a su consorte con carácter ganancial, sin perjuicio de que en este último caso se exija también que en la inscripción se haga contar el carácter ganancial pero con la misma eficacia meramente preventiva e impeditiva; o el derecho expectante de viudedad aragonés, a salvo lo dispuesto en el 16-2 del Código Civil).
  • Como excepciones pueden citarse supuestos de negación (por ejemplo, las afecciones a los gastos de la comunidad horizontal de los 3 últimos años y la anualidad corriente[2], así como al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; o ciertos arrendamientos), supuestos de neutralización (como la doble inmatriculación), supuestos de supeditación (como la usucapión «contra tabulas»; o la cesión del crédito hipotecario, que exige el conocimiento del deudor) y supuestos de suspensión (como el de 2 años de la inmatriculación mediante doble título público del 207 LH; o el de 2 años de la transmisión por quien no es heredero forzoso del hasta ahora art. 28 LH).

 

2.- SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH

Dice el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (hasta el 3 de septiembre de 2021): “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptuándose las inscripciones por título, de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos…”.

2.1 Ámbito tradicional: de la obsolescencia

Se ha discutido cual sea la persona frente a la cual no surtirá efecto la inscripción (cualquier adquirente, según su tenor literal; o el adquirente «inter vivos» del causante, frente a las operaciones de sus herederos o legatarios), pero la tesis que impera (Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 y Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020) es que el interés a proteger es el del verdadero heredero o legatario, según resulta de la contraexcepción en favor de quien adquirió de un heredero forzoso[3].

En la práctica, es una limitación entorpecedora del tráfico y habría que hacer un imposible balance entre las operaciones frustradas o retardadas, máxime si habían de contar con la garantía del sistema notarial español, y con los pocos casos en que ha entrado en juego.

En el Derecho civil español común es relativamente infrecuente, toda vez que los beneficiarios de la herencia suelen ser los mismos que tienen tal condición de herederos forzosos o legitimarios (descendientes, cónyuge y ascendientes, estos últimos solamente en defecto de descendientes). Pero en otros Derechos en que este círculo es más reducido (por ejemplo, en el gallego los padres no son legitimarios; en el catalán no lo es el cónyuge; y en el francés tampoco son reservatarios y el cónyuge sólo en defecto de descendientes) o inexistente (por ejemplo, todos aquéllos de libertad testamentaria), puede plantear problemas si tras el fallecimiento del causante se precisa una venta inmediata, aunque el beneficiario sea alguien tan cercano como un hijo o el cónyuge.

Podría entonces alegarse que ello es discriminatorio frente al círculo de llamados como legitimarios en el Derecho de la unidad territorial donde radique el inmueble. Claro que, a la inversa, también tenemos esos círculos de herederos forzosos amplísimos de los Derechos ruso e islámico.

En cualquier caso, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 entendió no solo que art. 28 LH era aplicable a una sucesión sujeta al Derecho inglés, donde no existen tales legitimarios, sino que la intervención de una ley extranjera refuerza tal aplicabilidad por la dificultad probatoria de los elementos de hecho relevantes.

Desde luego, lo que no se sostiene es que la limitación opere (y así se está haciendo constar en algunos Registros de la Propiedad) cuando el adjudicatario y transmitente de los bienes sea un legitimario titular de una «pars valoris» (como en Cataluña, Galicia o Alemania), pues la finalidad del precepto es proteger al verdadero heredero o legatario, no al legitimario titular de una «pars bonorum», justificándose la excepción para tales adjudicaciones en favor herederos forzosos, no por la naturaleza de su derecho, sino por la circunstancia de que estadísticamente suelen ser los herederos queridos por el testador o, en su defecto, llamados por la ley.

2.2 Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo

¿Cambia algo la situación la protección que al «accipiens» brinda el certificado sucesorio europeo[4]? Según el art. 69-4 del Reglamento europeo de Sucesiones, “Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

Para Vicente DOMÍNGUEZ VALATAYUD[5] la propuesta inicial iba en la línea del «Erbschein» alemán y su protección a quien adquiere de buena fe del heredero aparente, pero su redacción definitiva parece que tiene como objetivo adecuar el certificado a las competencias estatales en materia de derechos reales, limitándose la protección del «accipiens» a presumir su buena fe en la legitimación para disponer de los bienes de la herencia del «tradens».

La interpretación quizás adolece de un cierto «registrocentrismo» y habrá de ser el TJUE quien fije la eficacia del certificado sucesorio europeo, pues de entrada sería darle distinto alcance según se trate de propiedad inmobiliaria o no, inmatriculada o no, y de cada sistema registral nacional. Máxime cuando el Considerando 71 del Reglamento europeo de Sucesiones empieza diciendo “… El certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros…”.

 

3.- LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL

Vistos los inconvenientes que el art. 28 LH estaba produciendo en el tráfico jurídico y al bullir de la reciente Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, el Partido Nacionalista Vasco propuso la modificación de este precepto, aprovechando que se estaba tramitando la reforma de la discapacidad. Aunque con el devenir parlamentario la redacción propuesta iba tornándose cada vez más incoherente, al limitarse a excluir las sucesiones sujetas a los Derechos forales o especiales, es de agradecer tal iniciativa y preocupación por un asunto que no es mediático, pero sí plantea graves problemas a los ciudadanos que sufren la limitación.

3.1 La legítima en los Derechos forales o especiales

Hemos dicho que el art. 28 LH es una excepción al principio de fe pública registral, que a su vez tiene una «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso. En el fragor parlamentario se pretendió establecer una «recontraexcepción» si la sucesión estaba sujeta a alguno de los Derechos forales o especiales. ¿Pero cuál es el denominador común de la legítima en tales Derechos? Que es meramente formal, colectiva o no se configura como «pars bonorum»; frente al Derecho común, caracterizado por su enorme cuantía de 2/3 en el caso de descendientes, en su mitad forzosamente individual, y atribución de una parte de los bienes:

  • Aragón (Decreto-legislativo 1/2011): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars bonorum» y consiste en 1/2 ( 486 y ss.); y los padres no son legitimarios. El cónyuge viudo tiene derecho (sin que sea propiamente legitimario) al usufructo universal, que durante el matrimonio determina un derecho expectante que exige el asentimiento del consorte para la disposición, admitiéndose la renuncia total o parcial anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (arts. 271 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se le reconoce el derecho al ajuar de la vivienda habitual y a residir en ella 1 año (art. 311).
  • Baleares (Decreto-legislativo 79/1990): En Mallorca y Menorca ( 41 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars bonorum» (Resoluciones DGRN de 13 de junio de 2013 y 13 de febrero de 2015, salvo que el testador hubiese autorizado el pago en dinero aunque no lo haya en la herencia) y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4. El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes, de 2/3 concurriendo con padres y universal en otro caso.

En Ibiza y Formentera (arts. 79 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris bonorum» y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios, remitiéndose al Código Civil español en lo que no resulte contradictorio. Nada se dice del cónyuge viudo, si bien en la sucesión intestada (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 concurriendo con ascendientes.

  • Cataluña (Ley 18/2008): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451). El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades (art. 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
  • Galicia (Ley 2/2006): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres no son legitimarios ( 238 y ss.). El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho al usufructo de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 concurriendo con ascendientes (arts. 253 y ss.).
  • Navarra (Ley 1/1963): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es meramente formal a los efectos de evitar la preterición; y los padres no son legitimarios (leyes 267 y ss.). El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo universal, admitiéndose la renuncia anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (leyes 253 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se equipara al cónyuge viudo si así se hubiese dispuesto (ley 113).
  • País Vasco (Ley 5/2015): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars valoris bonorum» (Resolución DGRN de 4 de julio de 2019[6], si bien la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020 reconoce que en relación al viudo comisario tal legítima colectiva sería en la práctica «pars valoris», con mera publicidad noticia del Registro de la Propiedad en el sentido de que no consta fehacientemente el pago de la legítima) y consiste en 1/3; y los padres no son legitimarios ( 47 y ss.). El cónyuge viudo o conviviente en pareja estable tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 en otro caso; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario; se le reconoce, además, un derecho de habitación en la vivienda conyugal (arts. 52 y ss.).

No obstante, en el Valle de Ayala la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes), así como del cónyuge o conviviente en pareja estable es meramente formal a los efectos de evitar la preterición, si bien la remisión a las reglas generales supone una regulación muy amplia del apartamiento (arts. 88 y ss.).

Existen, además, importantes reservas troncales en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio (arts. 61 y ss.).

3.2 Interpretación contradictoria

Con lo cual nos hubiésemos encontrado ya con la primera contradicción. Si la finalidad del art. 28 LH (la Dirección General del ramo, en sus dos advocaciones, «dixit») es proteger al verdadero heredero o legatario durante un plazo prudencial, no tiene sentido que se le desproteja cuando el adquirente lo es porque le ha transmitido un legitimario que tenía un simple derecho de crédito y de una cuantía menor, y en cambio quede protegido cuando a ese adquirente le transmitió quien era condueño de los bienes en un porcentaje considerable.

Si se quería salvar la incoherencia habríamos tenido que variar el foco y quizás la finalidad ya no hubiese sido proteger al verdadero heredero o legatario, sino que la «recontraexcepción» obligase a forzar la interpretación de la «contraexcepción», en el sentido de que el sujeto protegido es el heredero forzoso titular de una «pars bonorum» individual y, como tal naturaleza sólo se da ahora respecto de las sucesiones sujetas al Derecho común, arreglado el problema para casi todos los demás.

Claro que ello hubiese producido una segunda incoherencia y creado un problema añadido a tales sucesiones sujetas al Derecho común, si el heredero forzoso de la «contraexcepción» ya no es el transmitente del bien, sino el que fue preterido, a todas estas sucesiones se aplicaría la limitación, con lo que habríamos pasado de «guatemala a guatepeor». A volver a hacer malabares y entender que, en una interpretación sistemática, se mantendría la «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso, que al fin y al cabo es de la misma o parecida condición que ese otro heredero forzoso que apareció de la bruma dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante.

Y ello pensando sólo en términos de Derecho nacional, cuando nuestro Registro de la Propiedad es, sí una institución española y de competencia estatal, pero en él se inscriben y publican también, en cuanto afecten a inmuebles radicantes en España, titularidades nacidas de relaciones sujetas al Derecho extranjero.

¿Qué hubiésemos hecho entonces con las sucesiones transfronterizas? Lo fácil es decir que como no vienen contempladas en el precepto es que no va con ellas, lo que equivaldría a salvar esta tercera incoherencia con otra todavía mayor. Pues hubiésemos hecho lo que veníamos haciendo los notarios españoles, determinar la ley sucesoria aplicable y si ésta es extranjera certificar o que nos acrediten la existencia y naturaleza de los derechos legitimarios, cuidando que el Registro no haga mención alguna al art. 28 LH[7] cuando los mismos no existan, se configuren como alimenticios y de determinación judicial, o consistan en un derecho de crédito y como tal ajenos al contenido registral. Y sin perjuicio de lo que hemos dicho acerca del certificado sucesorio europeo.

 

4.- LA LEY 8/2021

4.1 La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021

Frente a alguna enmienda en su tramitación que optaba por reducir su eficacia a 3 meses, finalmente el artículo 3-dos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, opta simplemente por suprimir el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Establece, además, la disposición final tercera de esta Ley 8/2021 que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el 3 de junio de 2021.

4.2 Situación transitoria

La Ley 8/2021 carece de previsión transitoria alguna para las sucesiones causadas antes del 3 de septiembre de 2021, limitándose a decir que se suprime el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Entiendo que ello supone que la limitación del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria dejará de aplicarse incluso a las sucesiones causadas antes de dicha fecha, aunque no hubiese transcurrido el plazo de 2 años, salvo que ya se hubiera promovido contienda judicial al respecto.

Por lo mismo, en el caso de que dicha limitación se hubiera anotado en el Registro de la Propiedad, podrá ser cancelada a simple instancia del titular registral o de oficio al practicarse cualquier asiento, pues no tiene la consideración de carga, sino que era una simple limitación legal, cuya constancia registral ni siquiera estaba prevista.

Traslado los argumentos de mi compañero Javier OÑATE[8] en favor de las consecuencias anteriormente expuestas:

  • El art. 28 LH establecía una excepción al principio de fe pública registral y, como toda excepción, ha de interpretarse restrictivamente.
  • No era una norma sustantiva que atribuyese derechos subjetivos concretos, sino una norma procedimental, de manera que el derecho a reivindicar del supuesto heredero real no se lo daba ni se lo quitaba este precepto.
  • Tampoco se sabe si existe este heredero real, con lo cual no hay titular de derecho alguno que se vea afectado, ni siquiera una expectativa mientras no se demande y se anote registralmente tal demanda.
  • Registralmente no tenía la consideración de carga que exija un especial procedimiento para su cancelación, simplemente era la constatación de una limitación legal a la eficacia del asiento.
  • Así ha sido entendido, por ejemplo, en relación al supuesto análogo del 1939 del Código Civil por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020.

4.3 Modelo de explicación

Era ya un clásico el tener que dar explicaciones al resto de operadores jurídicos, cada vez que aparecía y todo el mundo se alarmaba, sobre el alcance del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria, para lo cual disponía de un modelo de carta.

Ahora este modelo sospecho que tendré que adaptarlo a la nueva situación transitoria. Algo así:

“La limitación del art. 28 de la Ley Hipotecaria (herencia o legado en favor de quien no es legitimario) no es propiamente una carga; y lo que hace es suspender la eficacia del Registro de la Propiedad durante dos años, a contar desde la fecha de fallecimiento, respecto de terceros adquirentes o acreedores hipotecarios, que durante este plazo no estarían protegidos por el Registro de la Propiedad. Es decir, si se declarase judicialmente que el transmitente no es el verdadero propietario, la compra o la hipoteca quedarían sin efecto, sin perjuicio de las consecuencias obligacionales y la responsabilidad del vendedor.

Sin embargo, la Ley 8/2021 ha suprimido radicalmente este art. 28 LH, desde su entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Entiende, además, la doctrina mayoritaria, que dicha supresión es también de aplicación a las sucesiones causadas antes de su entrada en vigor y respecto de las cuales no se hubiese promovido contienda judicial y anotada la demanda.

En consecuencia:

– Pueden esperar a dicha fecha o anticipar la operación, es decisión suya. Depende ya del comprador si quiere seguir adelante o esperar. También de la entidad de crédito, las cuales he visto que tienen distintas políticas al respecto: continuar con la operación en función de la confianza que les merezcan los antecedentes, retirarse en todos los casos, admitirlo sólo cuando el comprador lo va a destinar a su vivienda habitual, rechazarlo en el caso de destinarse a la promoción inmobiliaria o a la reventa, la “importancia” para ellos del cliente, etc.

– Llegada dicha fecha, si la mención registral al art. 28 LH les entorpece la operación, pueden solicitar previamente su cancelación, pues no es una carga que exija un especial procedimiento sino una limitación legal que ha sido suprimida. Caso de que el Registro de la Propiedad se negase a cancelarla, soliciten una calificación formal por escrito al respecto, a los efectos de interponer el correspondiente recurso”.


[1] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Una hipoteca para tiempos de crisis. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 40, noviembre-diciembre 2011.

[2] Tal afección del piso o local a los gastos generales de la comunidad de la parte vencida de la anualidad en que tenga lugar la adquisición y los 3 años naturales anteriores, viene prevista en el art. 9-1-e de la Ley de Propiedad Horizontal. Cuestión distinta son las derramas extraordinarias, respecto de las cuales el art. 17-11 LPH dispone que “… Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras…” y ello con independencia de que se hubieran acordado antes o se hubiera ya satisfecho una parte. Conviene entonces que el certificado previsto en el párrafo final del art. 9-1-e LPH, aunque expedido usualmente por el administrador, especifique unos y otras; y que con toda la información la cuestión quede resuelta por pacto expreso. Otra cuestión son las obligaciones dimanantes de la liquidación definitiva del ejercicio, que entiendo deben también imputarse, a favor o en contra, de quien sea titular en el momento de la liquidación, salvo pacto en contrario.

[3] Su génesis nos la ofrece Ángel SERRANO en Artículo 28 Ley Hipotecaria, sus visicitudes históricas y sentido actual, publicado en Revista de Derecho Civil, volumen VIII, número 1, enero-marzo 2021.

Puede verse también, dentro de una especie de «revival» de este precepto en el mundillo notarial, el trabajo de Alejandro SAEZ El artículo 28 LH: comentarios sobre la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de junio de 2020, publicado en www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2020; así como la webinar ofrecida por Josep M. VALLS XUFRÉ y organizada por el Colegio Notarial de Cataluña el día 13 de enero de 2021. También sendos artículos publicados por Alfonso MADRIDEJOS (¿Nadie va a derogar nunca el artículo 28 de la Ley Hipotecaria?), Josep M. VALLS (El artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Una anomalía anacrónica a revisar) y Carlos Pérez RAMOS (Pretendiendo explicar una posible reforma del artículo 28 de la Ley Hipotecaria) en la revista El Notario del siglo XXI, número 96, abril-marzo de 2021.

[4] También al «solvens» en el art. 69-3 del Reglamento europeo de Sucesiones, según el cual, “… Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

[5] DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Vicente. Efectos del certificado sucesorio europeo; examen particular del certificado como título inscribible en el Registro de la propiedad español. Una pretendida armonización entre los efectos protectores de uno y otro, Bitácora Millennium DIPr, nº 2, 2015.

[6] Si bien ha sido impugnada ante el TSJ del País Vasco.

[7] Esa es otra, tampoco hay ninguna norma que le diga que tiene que publicar nada, la limitación es legal. Puede verse al respecto el debate habido en el Seminario de los registradores de Madrid.

[8] Expresados en el chat de Telegram “Vanguardia Notarial”.

 

Vicente Martorell, notario

3 de junio de 2021

 

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