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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2021. Curatela (1).

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

 

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

 2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

 Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

 

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

 3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.   

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

 En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

 Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2021. Guarda de hecho.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- INMATRICULACIÓN. ART 205 LH. TÍTULO PÚBLICO

HIPOTECARIO. Notarías: T. 27. Registros: T.30.

Ideas centrales:

La nueva redacción del artículo 205 LH no admite otra forma documental para acreditar la previa adquisición que no sea el título público. No basta que se trate de un título solamente fehaciente.

La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013).

En las divisiones judiciales de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública. La referencia a la sentencia firme del Art. 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición

El acuerdo transaccional de vender la finca alcanzado por los herederos en el seno de un procedimiento judicial de división de herencia y homologado judicialmente no tiene la consideración de título público inscribible y no se ajusta por ello a la exigencia del artículo 205.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

2.- TÍTULO FORMAL: ARTÍCULO 3 LH.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 14. Registros: T.16.

Idea central: El acuerdo homologado judicialmente no tiene la consideración de título público:

1 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013)

2 Si bien el acuerdo transaccional adquiere carácter de cosa juzgada entre quienes lo suscriben (artículos 1809 y 1816 CC), la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos, porque al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil (R. 6 de septiembre de 2016).

3 En el auto de homologación del acuerdo el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

3.- TÍTULO MATERIAL. PARTICIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 123

HIPOTECARIO: Notarias: T.3 y 39. Registros: T.4 y 44

Idea central: La referencia que hace el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

1 Sin embargo, en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública para inscribir, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas (R. 9 de diciembre de 2010).

 2 Este criterio es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

3 El título material previo alegado no es propiamente un título traslativo, pues se trata de un compromiso al que llegan los vendedores, homologado judicialmente, para enajenar el bien, acuerdo carente absolutamente de trascendencia real.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- RECURSO GUBERNATIVO. COMPETENCIA.

HIPOTECARIO: Notarias: T.20. Registros: T.23.

Idea central:

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción.

La competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán y en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resolución de 28 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13542 – 7 págs. – 242 KB) Otros formatos

 

5.- GANANCIALES. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

CIVIL: T.91.

Ideas centrales.

1 Titularidad ganancial: En la sociedad de gananciales cada cónyuge no es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

2 Naturaleza de la sociedad de gananciales: Se trata de una comunidad de tipo germánico en la que la titularidad de cada cónyuge afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas sobre bienes singulares y sin facultad de pedir la división material, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas sobre los bienes comunes y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común.

3 Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: “Tampoco corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”.

4 ¿Para disponer de bienes singulares es imprescindible la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales? NO.

«Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien” (Resolución de 16 de noviembre de 2011).

Resolución de 23 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13442 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (10)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

GUARDA DE HECHO.

CIVIL: T.100.

Idea central: Tras la Ley 8/2021, la guarda de hecho se considera una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación de hecho provisional.

Regulación: Artículos 263 a 267 CC.

Concepto: Es una institución jurídica de apoyo de carácter informal y no una mera situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona. (Exposición de motivos de la Ley 8/2021).

En este sentido dice el artículo 250 CC que “las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”.

Caracteres.

1 Es una institución jurídica autónoma y no mera situación de hecho provisional.

2 Es una medida de apoyo informal. No necesita una investidura judicial ni un previo reconocimiento oficial de la discapacidad de la persona (como dice la Exposición de motivos de la Ley 8/2021, «es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo»).

3 Es un facere, porque existe en cuanto se ejerce. Dice el artículo 263 CC que quien viniere ejerciendo, o sea, que la guarda de hecho se ejerce, y ese ejercicio es la única exigencia que se basa en el acuerdo expreso o tácito entre la persona necesitada de apoyos y el guardador de hecho.

4 La guarda de hecho no es representativa. La representación del guardador de hecho es un supuesto excepcional.

 Dice el artículo 264 CC: Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan”.

Extinción. (Artículo 267).

La guarda de hecho se extingue: (i) A solitud de la persona con discapacidad, (ii) cuando desaparezcan las causas que la motivaron, (iii) por desistimiento del guardador (que deberá ponerlo en conocimiento de la entidad pública correspondiente) (iv) o cuando la autoridad judicial lo considere procedente, bien a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda.

Supervisión. (Artículo 265 CC).

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria la autoridad judicial puede requerir al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardas que estime necesarias.

La autoridad judicial puede requerir de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Legitimación y prueba de la Guarda de Hecho.

El que la guarda de hecho sea una medida de apoyo informal, que no exige requisitos formales de investidura, tiene como contrapunto el inconveniente de su prueba y legitimación. Esta falta de formalidad plantea problemas de prueba en el desenvolvimiento cotidiano de la vida de la persona con discapacidad.

El instrumento adecuado para facilitar esta prueba es el acta de notoriedad, pues, como dice el art. 209 del Reglamento Notarial, «las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.»

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2021. Poderes preventivos.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Sociedad de gananciales y uniones de hecho.
  2. Recurso gubernativo.
  3. Obra nueva (y ampliación) de obra «antigua»

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y UNIONES DE HECHO.

CIVIL: T. 84

Idea central: No cabe aplicar genéricamente y en bloque el régimen de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho, ni siquiera aunque haya sido objeto de pacto expreso de remisión.

 Tal posibilidad no está prevista en el Código Civil. En los territorios donde no se aplique el Código Civil habrá que estar a lo que disponga la legislación territorial aplicable.

Otras consideraciones:

1 Los convivientes pueden regular las consecuencias patrimoniales de su unión conforme al artículo 1255 CC y siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público (Resolución de 11 de junio de 2018, Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de mayo de 1998, de 18 de febrero 2003, 12 de septiembre de 2005, 8 de mayo de 2008, o 15 de enero de 2018 y Tribunal Constitucional, en la Sentencia número 93/2013, de 23 de abril).

2 Cabe que por pacto expreso o tácito se constituya una comunidad de bienes entre los convivientes siempre que quede acreditada su voluntad en tal sentido. A falta de pacto expreso, las participaciones en esa comunidad serán por partes iguales.

3 Caso distinto es que los convivientes puedan adquirir bienes en proindiviso o que, “valiéndose de los medios de transmisión ordinarios –sea permuta, donación, sociedad civil o incluso irregular–, puedan conseguir que todos o parte de los bienes de titularidad de uno de ellos lleguen a pertenecer a ambos «pro indiviso»”, sujetándose al régimen general de la comunidad ordinaria y de la contratación.

4 Por último, resalta la Resolución lo siguiente: a) La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; b) Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, c) La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales. d) Además, como recuerda la misma Resolución de 7 de febrero de 2013, el documento donde consten los pactos será inscribible en el Registro de Parejas de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros por tratarse de un registro administrativo.

El caso de la Ley de Derecho civil de Galicia

No hay una equiparación ope legis del régimen del matrimonio a las uniones de hecho, por lo que la aplicación de un régimen económico a la pareja de hecho requiere necesariamente una manifestación de voluntad expresa en los términos permitidos por el apartado 3 de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio. En defecto de pacto expreso no puede aplicarse «in integrum» el régimen de gananciales al que remite el artículo 171 de dicha ley

R. 21 DE JUNIO DE 2021. PDF (BOE-A-2021-11351 – 7 págs. – 244 KB) Otros formatos

 

2.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarías. T.19. Registros. T. 22.

Idea central: Puede interponer recurso gubernativo el apoderado sin que para ello el poder deba contener la facultad expresa de recurrir.

Otras consideraciones:

1 El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye una interpretación restrictiva en el caso de la representación voluntaria.

2 Cabe entender comprendida la facultad de recurrir cuando el contenido del poder es suficientemente genérico como para entender, conforme a las reglas del recto criterio, que el apoderado está ejecutando la voluntad del poderdante y legitimado por ello para interponer el recurso.

 Así ocurre en el supuesto de hecho de la presente resolución, donde el apoderado está facultado para «instar actas notariales de notoriedad para reanudar tracto sucesivo interrumpido, actas de declaración de herederos abintestato, otorgando cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes, incluso escrituras de subsanación».

Resolución de 3 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-10070 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

3.- OBRA NUEVA (Y AMPLIACION) DE OBRA «ANTIGUA»

HIPOTECARIO. Notarías. T.16. Registros. T.19.

Idea central: El art. 28.4 de la Ley Suelo es aplicable a todas las edificaciones consolidadas de hecho por su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición.

Comprende tanto las (i) edificaciones construidas sin obtener ningún permiso de la autoridad municipal competente, (ii) como aquellas en que, obtenida inicialmente licencia, hay una extralimitación en lo edificado. Igualmente, es aplicable (iii) tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, (iv) como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación (R. 22 de julio de 2014).

Otras consideraciones:

Requisitos:

1 Debe acreditarse documentalmente que la obra concluyó en fecha determinada y que su descripción es coincidente con el título.

 La fecha de finalización ha de ser «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante» (Artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).

En cuanto a los documentos hábiles para la acreditación exigida hay que tener en cuenta que «la Ley no establece ninguna jerarquía o preferencia de medios de acreditación, por lo que el interesado puede optar por (i) certificación expedida por el Ayuntamiento (ii) o por técnico competente, (iii) acta notarial descriptiva de la finca (iv) o certificación catastral descriptiva y gráfica, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. (R. 16 de diciembre de 2013). (v) Tampoco hay impedimento alguno para utilizar varios medios de acreditación simultáneamente y de forma complementaria para acreditar los extremos que hagan viable el acceso al Registro de la Propiedad de la obra nueva.

2 Inexistencia de “anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate” y que “que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general”.

3 Identificación de la porción del suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica a que se refiere el artículo 202 de la Ley Hipotecaria. Esta identificación es exigible a cualquier edificación, nueva o antigua, cuya documentación se haya presentado en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.

4 ¿Es requisito imprescindible para la inscripción que haya una exacta coincidencia entre la descripción de la edificación ampliada y la descripción que se desprende de la certificación catastral descriptiva y gráfica? NO.

No se trata de un supuesto -como el de las inmatriculaciones- en que se exige una coincidencia total, sino que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen no la coincidencia sino que no haya duda sobre la identidad de la finca según lo expresado en el título y en el documento justificativo de aquellos extremos. (RR de 25 de agosto de 2008, 1 de febrero de 2012, 29 de enero de 2015 y 8 de febrero de 2016, entre otras). 

 Resolución de 29 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-12224 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (9)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS.

CIVIL. T. 100. También T. 25 y 24

PRECEDENTES.

El precedente de esta regulación se encuentra en la Ley 41/2003, sobre protección patrimonial de personas con discapacidad, que introdujo esta solución jurídica en el artículo 1732 CC, que permitió la permanencia del poder, no obstante la incapacitación sobrevenida del poderdante, cuando así se hubiera previsto.

El acierto que en su momento supuso esta modificación fue refrendada durante todos estos años por la práctica notarial, que ha sido clara muestra de un problema social necesitado de una respuesta efectiva y segura. Todo ello ha desembocado en la nueva regulación, más detallada, que configura este tipo de poderes como medida voluntaria de apoyo.

REGULACIÓN.

Artículos 256 a 262 del Código Civil [Sección segunda del Capítulo II – De las medidas voluntarias de apoyo– Título XI – De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica– Libro I del Código Civil].

– También hay que tener en cuenta el artículo 25 LN y los artículos 4 y 77 LRC.

Artículo 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, Ley de Jurisdicción Voluntaria.

CARACTERES.

1 Medida de apoyo voluntaria.

2 Asistencial: Como medida de apoyo voluntaria, su fin es el de asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias (Art. 250 CC párrafo segundo).

3 Preferente: Pues, como sucede con las medidas de apoyo voluntarias en general, “sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (Art. 255 cc párrafo último).

Esta preferencia se refuerza en el párrafo primero del artículo 258 CC, según el cual estos poderes “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado” (en relación con el artículo 1732 CC).

4 De ejercicio personal e indelegable en ocasiones: “El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables. (Art. 261 CC).

TIPOS DE PODER.

1 Poder con subsistencia: Se trata de un poder que incluye una cláusula en la que se estipula que el poder subsistirá si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (Art. 256 CC).

2 Poder sólo para el caso de que en el futuro se precise apoyo: Su eficacia se supedita a la circunstancia futura de que el apoderado precise apoyo, por lo que se debe prever el modo de acreditar la discapacidad desencadenante de la eficacia del poder. Dice en este sentido el artículo 257 CC que para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante.

No obstante, prevé este artículo que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.

El artículo 209 RN dice que las actas de notoriedad tienen por objeto “la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica”.

ELEMENTOS PERSONALES.

Poderdante: Conforme al artículo 255 CC, párrafo primero, pueden otorgar estos poderes las personas mayores de edad o los menores emancipados “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”.

En el caso de los poderes que pudieran otorgar los menores emancipados hay que tener en cuenta que no se altera el régimen general de la emancipación (ex. arts. 246, 247 y 248 CC).

Apoderado: Podrá ser una persona física (lo más normal) o las personas jurídicas que pueden ser curadores. En principio, y salvo disposición expresa del poderdante, serán aplicables las limitaciones y prohibiciones dispuestas con carácter general (Art. 251 CC)

FORMA.

Conforme al artículo 260 CC, “los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública”.

INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA.

 “El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante” (Art. 260 CC, párrafo segundo).

El artículo 4 apartado 10º LRC/2011 dice que son inscribibles “Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”. El artículo 77 LRC/2011, cobre Inscripción de medidas de apoyo voluntarias declara que “es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”.

Lógicamente también deben inscribirse las revocaciones de los poderes concedidos.

CONTENIDO.

La pauta general la fija el artículo 258 CC, párrafo tercero: “El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

 El contenido debe adaptarse a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales del poderdante. En general cabe un régimen similar al de las medidas de apoyo como ya se ha dicho en el Informe del mes de junio y ahora se reitera:

1 Persona y patrimonio: Puede comprender medidas relativas tanto a la persona como a los bienes. Se trata de un contenido flexible, adaptado a las necesidades de cada persona.

 2 En previsión o apreciación: Puede otorgarse “en previsión o apreciación” de que concurra una causa de discapacidad que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

3 Uno o varios apoderados: Pueden nombrarse una o varias personas.

Caso de ser varias puede establecerse que actúen simultáneamente, de forma mancomunada o solidaria, o sucesivamente. También cabe distribuir las funciones entre los nombrados, distinguiendo, por ejemplo, las cuestiones personales y patrimoniales, u otras especialidades que se crean convenientes.

4 Contenido: Flexible y adaptado a las circunstancias del caso concreto.

 Dentro de las medidas patrimoniales la asistencia puede ser de los más variado atendidas las circunstancias del disponente, por ejemplo, puede abarcar actos de administración, disposición de todos los bienes o de bienes concretos y cualesquiera otros.

Igual cabe decir en el ámbito personal, que puede comprender medidas generales de asistencia en la vida ordinaria, de acompañamiento a gestiones bancarias, administrativas, hospitalarias, decisiones médicas, etc.

5 Órganos de control y salvaguardas: Existe libertad para configurar los órganos llamados a controlar el ejercicio del poder: Pueden designarse una o varias personas, familiares o no. Prever un control documentando de forma notarial o privada, a modo de libro de actas, etc. Fijar una periodicidad para el control del control.

En cuanto a las salvaguardas pueden estar dirigidas, por ejemplo, a solucionar cuestiones de conflicto de intereses, o bien a establecer medidas reforzadas para el ejercicio de determinadas facultades, por ejemplo, dispositivas. Puede ser de gran utilidad en este tipo de situaciones prever el nombramiento de un defensor judicial.

EXTINCIÓN DE LOS PODERES.

1 Por voluntad del poderdante, bien por la revocación (Art. 1732 1º CC), bien por otras causas específicas que hubiera establecido (Art. 258 CC párrafo tercero).

2 Por las causas de revocación de los poderes (art. 1732 CC).

3 Por cese de convivencia cuando el apoderado es el cónyuge o pareja de hecho del poderdante, lo que producirá la extinción automática del poder salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga motivado por el internamiento de este del poderdante (Art. 258 CC, párrafo segundo).

4 Por incurrir el apoderado en alguna de las causas de remoción del curador salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa (también contemplado en el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV.

5 Por decisión judicial a instancia de “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa” (Artículo 258 CC, párrafo último en relación con el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV).

6 Regla específica. Artículo 259 CC:Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

Por último, dice el artículo 262 CC que “Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder”.

 

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Iglesia de San Bartolomé de Tirajana en Gran Canaria. Por H. Zell

Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2021. Escritura de medidas de apoyo.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Derecho de transmisión y legitimarios del transmitente.
  2. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
  3. Gananciales. Confesión de privatividad.

INFORME ESPECIAL.

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Derecho civil: T.119

¿La intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición sin recibir nada en pago de su participación, o debe haber una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento sin recibir nada?

El registrador entiende que no puede reducirse a declarar que está conforme con las adjudicaciones que se hacen a los transmisarios; debe adjudicarse lo que le corresponda por su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien justificar causalizadamente, por cualquier título material, por qué no se adjudica nada y se genera un exceso de adjudicación a favor de los transmisarios.

El notario recurrente entiende que basta con la declaración del cónyuge dando conformidad a las adjudicaciones que se hacen a los transmisarios, pues “puede limitarse simplemente a consentir o aprobar la partición del primer causante, aunque nada se adjudique”.

La Resolución desestima el recurso porque entiende que en cualquier caso debe expresarse el título material que causaliza el consentimiento prestado por el cónyuge, adjudíquese o no algo en la herencia del primer causante.

 Hay que tener en cuenta –dice- que “del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados”, es decir, debe “expresar si renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho…”.

Comentario:

El caso que plantea esta Resolución es una prueba -otra más- de las dificultades que surgen en la práctica para conjugar el criterio del Centro Directivo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referente al derecho de transmisión (art. 1006 CC).

 Aunque la Resolución desestima el recurso y no considera suficiente el mero consentimiento de la viuda a la adjudicación de los transmisarios, tampoco parece exigir que haya un título material o negocio que justifique la adjudicación a los transmisarios, pues considera suficiente cualquier causa válida en derecho y tal causa puede ser la declaración del cónyuge de posponer el pago de sus derechos al momento de partir la herencia del transmisario.

Resolución de 26 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-9672 – 15 págs. – 287 KB)  Otros formatos

 

2.- APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES.

Derecho hipotecario. Notarías: T.30. Registros: T.34.

Para constituir sobre un inmueble el régimen de aprovechamiento por turnos se deben cumplir los requisitos generales establecidos en el artículo 23 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, como garantía para un mejor funcionamiento del régimen, entre otros: que haya una empresa de servicios complementaria, un número mínimo de días de duración temporal del derecho de aprovechamiento por turnos o un número máximo de semanas por cada apartamento.

 Uno de los requisitos que es obligatorio para constituir dicho régimen, sea en la modalidad de derecho real o personal, es que el inmueble cuente con un número mínimo de diez alojamientos.

Tal requisito es exigible desde la anterior ley 42/1998, cuya Disposición transitoria segunda sujeto las explotaciones preexistentes a los requisitos de la nueva legislación, ente otros al número mínimo de unidades alojativas.

Resolución de 19 de mayo de 2021 (Informe NyR junio 2021. R.175)

PDF (BOE-A-2021-9322 – 8 págs. – 255 KB) Otros formatos

 

3.- GANANCIALES. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Derecho civil: T. 89.

Hipotecario: Notarías: T.41. Registros: T.46.

NOTAS SOBRE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD (Art. 1324 CC y 95.4 RH)

1 La confesión de privatividad constituye un medio de prueba que desvirtúa la presunción de ganancialidad.

2 Este medio de prueba produce efectos entre los cónyuges, pero no perjudica por si solo a los herederos forzosos del confesante.

3 No obstante, los legitimarios del confesante no pueden impugnar la confesión por el mero hecho de serlo, sino que deben acreditar que la misma perjudica sus derechos legitimarios.

4 Modo de acreditar el perjuicio: Es en la partición hereditaria donde, tras calcular el importe de las legítimas con las correspondientes computaciones e imputaciones, se determinará si la confesión efectivamente perjudica las legítimas. Caso de que las perjudique, hay que tener en cuenta que, tal como recuerda la resolución, no se produce un efecto ope legis de reducción, sino que, a falta de acuerdo, deberá producirse a instancia del legitimario. 

Excepción a lo dicho: Lo dispuesto en el artículo 95.4 RH no es aplicable cuando los derechos legitimarios son un mero derecho de valor atribuible por cualquier título (derecho de crédito) como ocurre en Cataluña (art. 451. 2 CcCataluña) o en Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

 Supuesto de hecho: En el caso cuestionado, los herederos se adjudican en la herencia de su madre una finca que consideran privativa pues se había confesado por el marido que el dinero con el que se había adquirido era privativo de la esposa.

La Resolución de acuerdo con el referido artículo 59 RH dice que “…para que las tres hijas de la causante se adjudiquen la finca como privativa de su madre, es preciso que consientan todos los legitimarios del confesante premuerto (para cuya determinación deberá estarse al título sucesorio) salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia del confesante premuerto, lo que no se ha acreditado. Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado”.

Resolución de 3 de junio de 2021

PDF (BOE-A-2021-10068 – 17 págs. – 302 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

 [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (8)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ESCRITURA PÚBLICA DE MEDIDAS DE APOYO.

CIVIL. T. 100.

Introducción.

Una de las novedades de la Ley 8/2021 es la regulación de la escritura pública de medidas de apoyo como figura autónoma dentro de las voluntarias.

Es cierto que el artículo 223 CC (según redacción dada por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad) ya contempló la posibilidad de que “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

La regulación actual, acorde con el nuevo modelo inspirado en los principios de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2016 (CNY), introduce con sustantividad propia esta escritura de medidas de apoyo, dotándola de un ámbito y contenido propios.

Regulación.

Concretamente se regula en el artículo 255 CC, que debe ser puesto en conexión directa con las disposiciones generales sobre medidas de apoyo (artículos 249 a 253 CC). De especial relevancia resulta el artículo 249 CC.

Concepto.

Se trata de una medida de apoyo voluntaria relativa a la persona o bienes, que cualquier persona mayor de edad o emancipada puede adoptar o acordar en escritura pública, en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.

Naturaleza.

Es una medida de apoyo voluntaria, por lo que participa de los caracteres y preferencia de las mismas.

En cuanto a la preferencia, dice el artículo 255 CC, último párrafo, que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletoria o complementarias”. En igual sentido se pronuncia el artículo 254 CC, como más adelante se dirá.

Rasgo diferencial respecto de los poderes y mandatos preventivos es que la escritura presupone el ejercicio personal y directo por el disponente de su capacidad jurídica, mientras que en los poderes el ejercicio corresponde al representante.

Sujetos.

Puede otorgar la escritura cualquier persona mayor de edad o emancipado. Sin embargo, no pueden los menores de edad, para quienes rige la patria potestad o la tutela, según proceda.

Tratándose de menor emancipado, el artículo 254 CC da preferencia a esta medida de apoyo frente a otras, pues dispone que las medidas previstas para el caso de precisarse apoyo llegada la mayoría de edad se adoptarán si el mayor de dieciséis años no hubiera dispuesto sus propias previsiones.

Desde otra perspectiva, la escritura puede ser unilateral o no, según la otorgue sólo el disponente o también intervengan la persona o personas llamadas a prestar apoyo.

Contenido.

1 Persona y patrimonio: Puede comprender medidas relativas tanto a la persona como a los bienes. Se trata de un contenido flexible, adaptado a las necesidades de cada persona.

 2 En previsión o apreciación: Puede otorgarse “en previsión o apreciación” de que concurra una causa de discapacidad que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

Si se trata de una previsión de futuro, el supuesto guarda similitud con los poderes preventivos del artículo 257 CC, cuya eficacia se supedita a que en el futuro se precise apoyo para el ejercicio de la capacidad. Por tanto, en la escritura se deben establecer los criterios objetivos que se consideren convenientes para la aplicación de la medida de apoyo, por ejemplo, el acta notarial del artículo 257 CC u otras medidas que se estimen convenientes.

3 Uno o varios apoyos: Pueden nombrarse una o varias personas.

Caso de ser varias puede establecerse que actúen simultáneamente, de forma mancomunada o solidaria, o sucesivamente. También cabe distribuir las funciones entre los nombrados, distinguiendo, por ejemplo, las cuestiones personales y patrimoniales, u otras especialidades que se crean convenientes.

4 Contenido: Flexible y adaptado a las circunstancias del caso concreto.

 Dentro de las medidas patrimoniales la asistencia puede ser de los más variado atendidas las circunstancias del disponente, por ejemplo, puede abarcar actos de administración, disposición de todos los bienes o de bienes concretos y cualesquiera otros.

Igual cabe decir en el ámbito personal, que puede comprender medidas generales de asistencia en la vida ordinaria, de acompañamiento a gestiones bancarias, administrativas, hospitalarias, decisiones médicas, etc.

5 Órganos de control: Existe libertad para configurar los órganos llamados a controlar el ejercicio de los apoyos: Pueden designarse una o varias personas, familiares o no. Prever un control documentando de forma notarial o privada, a modo de libro de actas, etc. Fijar una periodicidad del control (caso del acta notarial del artículo 257 CC en el caso de los mandatos preventivos). -Pueden preverse formas específicas de extinción o remoción en paralelo con el artículo 258 CC para el caso de los poderes, por ejemplo.

6 Comunicación al Registro Civil de oficio: Conforme al artículo 300 del Código Civil, “Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”. En igual sentido el artículo 4 y 77 LRC.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2021. Autocontratación. Ley Discapacidad-7.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Autocontratación.
  2. Cláusula penal.
  3. Inscripción de aguas.
  4. Identificación geográfica de las fincas registrales.

INFORME ESPECIAL.

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- AUTOCONTRATACIÓN.

CIVIL. T.24.

1 Supuestos: Hay auto contratación (i) cuando en un contrato una persona interviene en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, (ii) o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico, por ejemplo, a la sociedad vendedora y a la sociedad compradora (cfr. artículos 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio).

2 Efectos del autocontrato no autorizado: Ante un supuesto de auto contrato no autorizado el negocio celebrado será considerado nulo sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.º del Código Civil). (cfr., entre otras, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 2000, 13 de febrero y 31 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2016 y 24 de julio de 2019).

3 Autorización para autocontratar: Se requiere licencia o autorización especial, o que la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato.

Sin embargo, en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el autocontrato ni el conflicto de intereses.

Hechos: En una escritura de compraventa la sociedad vendedora está representada por uno de los liquidadores solidarios y la sociedad compradora lo está por la misma persona que actúa en calidad de administrador único. Se da la circunstancia de que la sociedad compradora autorizó al administrador para llevar a cabo esta compraventa.

Solución: “Es indiscutible que una misma persona representa a dos sociedades con intereses contrapuestos (los de la parte vendedora y los de la parte compradora), con riesgo de quiebra de la objetividad del representante y con el consiguiente menoscabo del interés protegido de ambas partes o de alguna de ellas. Por ello, no es suficiente que ese riesgo haya sido conjurado por una sola de las sociedades representadas (la compradora), sino que es necesaria la adicional autorización por parte de la sociedad vendedora”.

 Resolución de 6 de mayo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8616 – 9 págs. – 259 KB) Otros formato.

 

2.- OBLIGACIONES ACCESORIAS. LA CLÁUSULA PENAL: VALIDEZ DEL PACTO QUE EXCLUYE LA MODERACIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 54.

La moderación judicial prevista en el artículo 1154 CC puede excluirse por pacto en los términos siguientes:

1 Según la jurisprudencia más reciente, la moderación de la cláusula penal es renunciable por pacto expreso en el que, de forma inequívoca, convengan la exclusión de la moderación de la pena (ex. art. 1154).

La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y el efecto vinculante de lo pactado («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC). [SSTS de 7 de abril de 2014, 2 y 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018. Recientemente SSTS números 341/2020, de 23 de junio, 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero].

2 La moderación judicial del artículo 1154 CC procede cuando se ha pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor sólo cumple parcial o extemporáneamente.

Por tanto, no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto en el marco de una relación contractual.

3 Se exceptúa el caso de que fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que el pago de la parte del precio que quedó aplazado se garantizó mediante la siguiente condición resolutoria: «Tercera. Condición resolutoria (artículo 1504 código civil). A) El impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible. En caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho. Para proceder a la resolución y obtener la reinscripción a favor del transmitente, la parte vendedora deberá cumplir los siguientes requisitos: 1.º Presentar el título de adquisición. 2.º Notificar judicial o notarialmente a la parte deudora la resolución de la venta por falta de pago del precio en los términos establecidos en esta escritura. 3.º Que la parte compradora consienta expresamente o, al menos, no se oponga a la resolución de la venta invocando que falta algún presupuesto de la misma (…)».

Solución: En este caso debe acreditarse la consignación de las cantidades retenidas en concepto de cláusula penal porque no se ha pactado la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación.

Resolución de 11 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-8624 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

 

3.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS.

HIPOTECARIO. Notarias: T.34. Registros: T. 38.

La legislación hipotecaria tiene en cuenta la coexistencia de aguas públicas y privadas y ha regulado tanto la inscripción de las concesiones administrativas de las primeras, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, como la inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas. (RR 18 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2019).

 Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua: a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad; b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada; c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos); d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia; e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

 En el presente caso, estamos ante un derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca, como así se infiere de su descripción como tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de la Heredad (…) en término de Valsequillo de Gran Canaria», por lo que es necesaria su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente. Este defecto debe igualmente ser confirmado.

Hechos: Se presenta una escritura autorizada en 1986 para inmatricular una finca junto con unas horas de agua conforme al artículo 205 LH. Se cuestiona si para inscribir las horas de agua hace falta la previa inscripción del heredamiento en el registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad.

Solución: Para la inscripción del derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca (concretamente se trata de una tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de una Heredad se necesita su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente.

Así resulta de las exigencias del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que expresamente establece lo siguiente en su párrafo primero: «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».

Resolución de 15 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-7414 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES.

HIPOTECARIO. Notarias: T.15. Registros: T. 18.

Notas:

1 Incorporación de la representación gráfica georreferenciada de la finca como operación independiente: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que completa su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 Efectos de la incorporación: La incorporación de la representación gráfica tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

3 Regulación: Según el artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Este procedimiento es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

4. Dudas fundadas: En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Las dudas pueden referirse: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público. (ii) A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas. (iii) o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En todo caso la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador».

La circunstancia de no existir oposición de los colindante no es suficiente por si sola para excluir las dudas fundadas.

Resolución de 30 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8323 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (7)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR.

CIVIL. TEMA 98.

ANTECEDENTES.

El defensor judicial es introducido por el Código Civil (1889) y supuso un cambio en la denominación tradicional, que se refería al curador ad litem o curador para pleitos, expresión también empleada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. El curador para pleitos es, pues, el precedente del defensor judicial[1].

REGULACIÓN.

Arts. 235 y 236 CC (Cap. II del Título IX del Libro Primero).

La redacción ahora derogada regulaba unitariamente el defensor judicial de los menores de edad y de las personas con discapacidad (incapacitados según la terminología empleada por el texto actualmente derogado). Sin embargo, tras la Ley 8 /2021, de 2 de junio ambos supuestos se regulan separadamente, si bien en el caso de los menores hay una remisión en el artículo 236 a la regulación del defensor judicial de las personas con discapacidad.

 En virtud de esta remisión serán de aplicación los artículos 297 y 298 CC sobre causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como el régimen de venta de bienes y la posibilidad de dispensar de la obligación de subasta pública (LORA-TAMAYO).

Mención especial merece el caso del defensor judicial de los menores emancipados (Arts. 247 y 248 CC), al que luego nos referiremos.

CONCEPTO Y CARACTERES.

El defensor judicial de los menores de edad es una institución de guarda y protección de carácter subsidiario, temporal, de jurisdicción voluntaria y compatible con las instituciones protectoras estables (patria potestad y tutela).

1 Carácter subsidiario: La subsidiariedad deriva precisamente de su compatibilidad con las instituciones protectoras estables, a las que suple en determinados casos.

2 Carácter temporal o transitorio: La temporalidad deriva igualmente de su coetaneidad o compatibilidad con las instituciones estables, a las que suple sólo en aquellas situaciones legalmente previstas.

Este carácter temporal no implica que necesariamente se deba limitar a una actuación concreta, pues conforme al artículo 250 CC se puede nombrar de forma ocasional aunque sea recurrente. En el mismo sentido se puede citar el artículo 235 CC, que prevé su nombramiento por el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo representante legal o hasta que cese la causa de imposibilidad. En todos los casos el alcance de sus funciones vendrá determinado judicialmente.

3 Cargo de jurisdicción voluntaria: Tanto su nombramiento como sus facultades, que deben adaptarse a cada caso concreto, se hará mediante resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil)[2].

CASOS EN LOS QUE PROCEDE.

Las causas tradicionales para el nombramiento de defensor judicial han sido la existencia de un conflicto de intereses y la imposibilidad de los representantes legales para desempeñar sus funciones.

El actual artículo 235 CC (…) señala las siguientes:

1 Conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales: Para que proceda el nombramiento de defensor judicial es necesario que exista conflicto con todos los representantes legales del menor, porque, caso de haberlo sólo con alguno de ellos, corresponderá al otro la representación del menor.

2 No desempeño de funciones por el representante legal: En tales casos el nombramiento durará hasta que cese la causa que impide la actuación del representante legal, o bien hasta que sea designada otra persona. Las causas no está tasadas sino que serán las que en cada caso concurran (pasividad, ausencia, renuncia, remoción, etc).

Se complementa este apartado con lo dispuesto en el artículo 27 LJV, que contempla su nombramiento para el caso de que el menor sea demandado en juicio o cuando siendo demandante se le pudiera producir un grave perjuicio de no promover en su nombre la demanda, situaciones que pueden derivar de la negativa de los representantes legales o de su imposibilidad de hecho. También procederá su nombramiento para que el menor pueda litigar contra sus representantes legales.

En la esfera notarial cabe destacar que en los expediente sucesorios (…).

FACULTADES.

1 Como se ha dicho anteriormente, las facultades del defensor judicial se concretarán en su nombramiento y deben constar en la resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil).

 Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 30 LJV que en la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con

determinación de las atribuciones que le confiera.

2 El Código Civil contempla concretamente el caso de venta y el de la partición:

Venta (Art. 298 CC): La regla general es que la venta debe hacerse mediante subasta pública Salvo que sea dispensado en el acto del nombramiento y con fijación de un precio mínimo. Realizada la venta, el defensor deberá rendir cuentas de ello.

Partición de herencia (Art. 289 CC): Igual que sucede con la venta, la partición con intervención de defensor judicial debe obtener la aprobación judicial salvo dispensa en el acto de su nombramiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU NOMBRAMIENTO.

Según el artículo 28 LJV será competente el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del “Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial”.

El procedimiento se inicia “de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste”.

No es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador para la tramitación de este expediente.

HABILITACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL.

 Se trata de dos figuras íntimamente unidas pues la habilitación de un defensor judicial supone un nombramiento provisional que conduce al ulterior nombramiento de defensor judicial. En este sentido, el apartado 2 del art. 27 LJV dice que se aplicaran las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial[3].

Este carácter provisional o de primera medida parece tener su fundamento en la urgencia que supone la necesidad de atender de forma inmediata la situación que se plantea cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad es demando o debe demandar, y, caso de no hacerlo, puede derivarse un gran perjuicio al no hacerlo por ausencia, imposibilidad o negativa de sus representantes legales.

A la misma necesidad responde el artículo 29 LJV al disponer que “Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.

En el caso de que el menor o persona con discapacidad haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial”.

EXTINCIÓN DEL CARGO. RENDICIÓN DE CUENTAS, EXCUSA Y REMOCIÓN.

Según el artículo 31 LJV, el defensor judicial deberá comunicar al órgano judicial la desaparición de la causa que motivó su nombramiento. También deberá comunicar cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.

Según el artículo 32 LJV, “Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente”.         

DEFENSOR JUDICIAL PERSONA JURÍDICA.

Que pueda ser designada una persona jurídica no parece plantear duda alguna si tenemos en cuenta lo dispuesto para los casos de tutela y curatela, independientemente de que sea una medida más o menos práctica para una actuación ocasional.

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR EMANCIPADO

El defensor judicial intervendrá complementado la capacidad del menor emancipado a falta de los progenitores para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (Art. 247 CC).

Igual criterio se establece en el artículo 248 CC para el caso del menor emancipado casado cuando el otro cónyuge es menor de edad también y a falta de progenitores.

 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

1 Según el artículo 30 LJV apartado 3 “El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción”. Este apartado C) se refiere al caso de Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

2 Conforme al artículo 4 apartado 13 de la LRC, también accede al Registro Civil “…13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.”.


[1] Las figuras de protección de los menores fueron conocidas en nuestro Derecho histórico. Así ocurre, por ejemplo, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, donde se hablaba del guardador de los huérfanos. Las Partidas, siguiendo el precedente romano, fijan como medidas protectoras la tutela y la curatela, y lo mismo sucede en la LE Civil de 1885, que distinguió entre curadores de bienes, curadores ejemplares y curadores para pleitos, terminología que pasó a la LECivil de 1881, que limitaba la función del curador para pleitos a la actuación procesal. Según MANRESA, para su nombramiento eran aplicables las normas de la LE Civil previstas para el curador para pleitos (MANRESA).

El Código Civil, sin embargo, suprime la curatela e introdujo la figura del protutor y del consejo de familia, a la vez que también introduce la figura del defensor judicial (art. 165 CC) para los casos de conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores.

Sobre el defensor judicial dice MANRESA que “es un cargo análogo al curador ad litem de nuestro antiguo derecho; el Código no reconoce este cargo y lo suple con el defensor, en la necesidad de atender a la defensa del hijo en cualquier asunto en que su interés sea opuesto al del padre o madre…”.

[2] Artículo 30. Comparecencia y resolución.

1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con discapacidad si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.

[3] Artículo 27. Ámbito de aplicación.

Artículo 27. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.

b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.

c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2021. Título material y formal en herencias. Ley Discapacidad-6

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Testamento. Capacidad del testador. Juicio de capacidad.
  2. Legado. Entrega.
  3. Recurso gubernativo

TEMA DEL MES:

  • Título material y formal. Testamento y declaración notarial de herederos.

CUESTIONARIO PRÁCTICO:

  1. Testamento
  2. Legado

INFORME ESPECIAL;

  • Medidas de apoyo (General).

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- TESTAMENTO. CAPACIDAD DEL TESTADOR. JUICIO DE CAPACIDAD.

CIVIL. T.104.

Resumen: Conforme a la Resolución: (i) El testamento es personalísimo. (ii) No se puede hacer testamento por otro ni exigir que el testador sea asistido por un tercero (curador). (iii) Juicio de capacidad: El notario es el encargado de garantizar el cumplimiento del artículo 12 de la Convención asistiendo a los testadores que presentan dificultades de comprensión, y será quien, en último caso, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento.

La Resolución aborda el tema del juicio de capacidad notarial en caso de testamento otorgado por persona sujeta a curatela. En el caso de la Resolución la Sentencia de modificación de capacidad (dictada al amparo de la legislación anterior) declara la imposibilidad de realizar actos de disposición y establece la necesaria intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”.

La doctrina de esta Resolución es de total actualidad tras las modificaciones incorporadas a nuestro Derecho por la Ley 8/2021:

Art. 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 Juicio de capacidad:

Sobre el notario recae la responsabilidad del juicio de capacidad del testador, juicio que, en su caso, sólo a los tribunales de justicia compete revisar, pues sólo ellos pueden declarar la nulidad de un testamento.

Mientras eso no tenga lugar, y como acertadamente indica el notario en sus alegaciones, «… el testamento que constituye el título de la sucesión ha de considerarse válido como consecuencia del juicio de capacidad del Notario autorizante.

2 Carácter personalísimo del testamento:

 El testamento es un acto personalísimo, es más, es “el acto personalísimo por excelencia” (como también lo era el testamento otorgado en caso de intervalo lúcido, aunque asistieran facultativos al otorgamiento, supuesto previsto en la regulación anterior: Art. 665 CC).

3 Diferencia entre el testamento y los actos inter vivos:

“Deberá tenerse en cuenta que no todas las transmisiones patrimoniales son iguales. Las realizadas en vida del causante pueden comprometer los intereses del incapaz, pero no ocurre lo mismo con las disposiciones mortis causa. Hacer testamento, en principio, no entraña riesgo propio, pues sus efectos económicos se despliegan post mortem y sobre terceros. Otra razón más para excluir tal acto jurídico de la relación de inhabilitaciones generales. Máxime cuando, al ser en general un acto personalísimo, nadie puede hacer testamento por el interesado (artículos 670 y 671 del Código Civil). Es más, aun con la privación, se ha llegado a sostener que el testamento podría ser válido si el sujeto tiene un intervalo de lucidez en el momento del otorgamiento (sentencia del Tribunal Supremo 479/1994, de 20 de mayo”.

Resolución de 25 de febrero de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

2.- LEGADOS. ENTREGA.

CIVIL: T.115.

HIPOTECARIO: Notarias: T.40. Registros: T. 45.

Resumen: (i) La entrega del legado de cosa específica y determinada es requisito para transmitir la posesión y para la inscripción. (ii) Como regla general el legatario no puede ocupar por sí mismo la cosa legada, salvo excepciones. (iii) El acta de notoriedad es medio idóneo para acreditar la posesión del legatario al abrirse la sucesión.

La entrega del legado de cosa específica y determinada es obligada no sólo a los efectos de transmitir la posesión del bien, sino que también es un requisito para su inscripción, requisito obligado desde la Ley Hipotecaria de 1861. (RR. de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).

Conforme al artículo 885 CC, el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos.

 Esta regla general se exceptúa (i) en los casos de autorización al legatario para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos, (ii) o cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

Mediante acta de notoriedad (209 RN) se puede acreditar la posesión continuada de la cosa legada en el concepto que corresponda y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

3.- RECURSO GUBERNATIVO.

Recuerda que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

Resolución de 4 de marzo de 2021

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL MES:

TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.

TESTAMENTO Y DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS.

CIVIL. TEMA 116.

HIPOTECARIO: Notarias: T.3. Registros: T.4.

Resumen: (i) Titulo material es el acto o contrato y título formal es el documento soporte del título material. (ii) El testamento es título material y formal mientras que la declaración notarial de herederos es título formal. 

I TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.

Título material es el acto, contrato o negocio jurídico que constituye la causa de las relaciones jurídicas de cualquier tipo, ya sean constitutivas, modificativas o extintivas, ya con efectos obligacionales o dispositivos.

Título formal es el documento que constituye el soporte de los actos, contratos o negocios jurídicos que constituyen el título material.

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos materiales: “Los títulos traslativos o declarativos del dominio…o derechos reales”; “Los títulos en que constituyan, reconozcan, transmitan o extingan derechos…”.

El artículo 3 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos formales: “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública…”.

Los artículos 17 y 17 bis de la Ley del Notariado también reflejan la diferencia entre título material y formal:

 Artículo 17: “Las escrituras públicas tienen como contenido (…) los contratos y negocios jurídicos de todas clases”.

 Artículo 17 bis 2 b): “Los documentos públicos (…) en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro…”

II ARTÍCULO 14 LEY HIPOTECARIA.

El párrafo primero del artículo 14 de la Ley Hipotecaria incluye como títulos de la sucesión a los efectos del Registro, el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos.

La proyección sobre el artículo 14 LH de la diferencia entre título formal y material tiene importantes consecuencias para fijar la función y los efectos del testamento y la declaración de herederos.

Testamento: El testamento es al mismo tiempo título material y título formal.

Es TÍTULO MATERIAL porque constituye la causa de los efectos de la sucesión: (i) “Es ante todo un negocio jurídico mortis causa que expresa la voluntad del testador que es la ley de la sucesión”. (ii) Constituye el título o causa de adquisición de los mismos, una vez que el llamamiento se completa con la aceptación y adjudicación de herencia. (iii) Es el fundamento mismo de la vocación o llamamiento del heredero y de la delación como elementos determinantes del fenómeno sucesorio.

Es TÍTULO FORMAL porque la copia auténtica del testamento es el título formal o soporte de la declaración de voluntad y constituye el medio necesario e insustituible para el acceso al Registro de la sucesión testamentaria.

Acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato: Es título formal pero no es título material.

No es TÍTULO MATERIAL porque no determina la vocación o llamamiento ni la delación. La vocación y la delación corresponde a la Ley, mientras que el acta de notoriedad de declaración de herederos se limita a declarar una delación ya deferida por la Ley (R. de 12 de noviembre de 2011).

Es TÍTULO FORMAL y de carácter probatorio o determinativo de las circunstancias que individualizan al sucesor y que acreditan la inexistencia de testamento. STS 11 de noviembre de 1964: “no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitada a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis”.

Conclusión: La diferencia entre sucesión testada e intestada, dice la Resolución,se percibe directamente en los artículos 658 y 913 del Código Civil. El primero de ellos dice que «la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley» con lo que contrapone las dos formas de vocación o llamamiento y de delación, por un lado, la testamentaria, basada en la voluntad del testador, y, por otro lado, la legal, en que tanto la vocación como la delación resultan de la ley. La expresión “se defiere” es la propia de la delación derivada a su vez de la vocación o llamamiento, que da lugar a esas dos formas distintas. Y el artículo 913 establece que “«a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia a los parientes del difundo, al viudo o viuda y al Estado”.

III CASO PRÁCTICO.

Testador casado con un hijo premuerto y con una nieta. Instituye heredera universal a la nieta y lega el usufructo viudal a la esposa. La nieta renuncia a la herencia y declara que no tiene descendientes. En la escritura de herencia se declara, sin hacer la declaración notarial de herederos, que la viuda legataria del usufructo es la heredera abintestato de su esposo.

¿Puede prescindirse en este caso de la declaración de herederos? NO.

Conforme al artículo 912. 3 CC la sucesión legítima tiene lugar cuando el heredero renuncia a la herencia sin sustituto y sin que tenga lugar el derecho de acrecer.

Por tanto, si en el caso debatido tiene lugar la sucesión legítima se precisa la declaración notarial de herederos (título formal) para determinar quiénes son los destinatarios de la vocación y la delación legal (título material).

 Como se ha dicho anteriormente, la declaración notarial de herederos individualiza el llamamiento hereditario que deriva de la ley (STS 11 de noviembre de 1964), y para ello se realizan una serie de trámites reglados que justifican la notoriedad de que determinadas personas son llamadas a la herencia (Art. 209 bis Reglamento Notarial).

Distinto es cuando el único heredero que resulta de la declaración notarial de herederos abintestato renuncia a la herencia y el siguiente llamado también resulta de dicha declaración por exclusión de cualquier otro posible llamado. Este es el caso de la R. de 19 de junio de 2013, en el que renuncia el único heredero abintestato y el siguiente llamamiento legal, por falta de ascendientes y descendientes, recae en el cónyuge viudo, que había sido declarado legitimario usufructuario.

 En tal caso no hace falta otra declaración para individualizar al cónyuge porque todos los elementos precisos para la individualización ya están contenidos en la declaración notarial de herederos inicial (Este fue el supuesto solucionado por la R. 19 junio 2013).

Resolución de 29 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR. (Comentario Albert Capell)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- TESTAMENTO

¿Afecta a la capacidad para testar la sentencia que modifica la capacidad del testador imponiendo la intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

¿Puede el curador responder de la capacidad del testador? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

¿Puede el curador con facultades representativas hacer testamento por el testador? NO.

Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.

PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

2.- LEGADO.

¿Qué excepciones hay a la regla general de que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos (artículo 885 CC)?

1 Cuando el legatario está autorizado para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos.

2 Cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

¿El acta de notoriedad (209 RN) es suficiente para acreditar que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega? SI.

Resolución de 4 de marzo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

 [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

MEDIDAS DE APOYO (General).

Resumen: (i) Concepto de medidas de apoyo. (ii) Notas comunes a las medidas de apoyo. (iii) Regulación del Código Civil (iv) Capítulo I. Disposiciones generales. 1) Sujetos beneficiados y finalidad de los apoyos. 2) Principios rectores de los apoyos. 3) Clasificación de las medidas de apoyo: a) Por su origen: medidas voluntarias, guarda de hecho y medidas judiciales o legales. Medidas legales provisionales por razones de urgencia. b) Por la forma: Medidas formales e informales. (v) Límites generales: prohibiciones. (vi) El caso de las disposiciones a título gratuito

Concepto de medidas de apoyo.

La Ley 8/2021 no da propiamente un concepto apoyo y lo considera un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones encaminadas a facilitar el libre ejercicio de la voluntad por las personas con discapacidad.

En tal sentido pueden considerarse apoyos cualesquiera medios –personales o de otro tipo- que permitan a la persona con discapacidad el libre ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, por lo que habrá tantos tipos de apoyo como barreras deban superarse para conseguirlo, ya se trate de discapacidad física, sensorial o intelectual o psíquica.

Así resulta del apartado III del Preámbulo de la Ley 8/2021 cuando dice que la idea de apoyo “engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad” (y excepcionalmente) “en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones…”.

Notas comunes a los medios de apoyo.

– Puede beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

– Comprende tanto los asuntos de naturaleza patrimonial como los aspectos personales relativos a decisiones sobre la vida ordinaria de la persona, por ejemplo, domicilio, salud, comunicaciones, etc., dice el Preámbulo de la Ley.

Regulación del Código Civil.

Dedica a su regulación el Titulo XI del Libro Primero bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Se estructura este Título en seis Capítulos:

Capítulo I. Disposiciones generales

Capítulo II. De las medidas voluntarias de apoyo

Capítulo III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

Capítulo IV. De la curatela

Capítulo V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad

Capítulo VI. Responsabilidad por daños causados a otros.

Capítulo I. Disposiciones generales. Arts. 249 a 253.

1 SUJETOS BENEFICIADOS Y FINALIDAD DE LOS APOYOS.

Son destinatarios de los apoyos las personas mayores de edad y los menores emancipados que los precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, y tienen por finalidad “permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad” (Art. 249 párrafo primero CC).

2 PRINCIPIOS RECTORES DE LOS APOYOS (Art. 249 CC).

Deben inspirarse en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.

Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Deben desempeñarse atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Deben fomentar que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate

3 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE APOYO. (ver Isidoro números 150 y ss)

El párrafo primero del artículo 250 CC distingue entre las medidas de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

a) Por su origen.

Medidas voluntarias: “Son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona”.

Guarda de hecho: La Guarda de hecho “es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.

Medidas judiciales:

Curatela: Es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

Defensor judicial: En una medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Medidas legales provisionales por razones de urgencia:

Art. 253: Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.

b) Por la forma.

Formales: apoyos notariales y judiciales

Informales: guarda de hecho

4 LIMITES GENERALES: PROHIBICIONES (Art. 251 CC).

Artículo 253. Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Regla especial para las medidas voluntarias: En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

EL CASO DE LAS DISPOSICIONES A TÍTULO GRATUITO.

Artículo 252. El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2021. Obra nueva terminada. Ley Discapacidad-5

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Principio de legitimación. Identificación geográfica de las fincas registrales: efectos.

  2. inmatriculación de fincas: ART. 205 LH.

TEMA DEL INFORME:

  • Inscripción obra nueva terminada y ubicación (artículo 202 LH).

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN.

IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES: EFECTOS.

CIVIL. T. 32

HIPOTECARIO. T. 15 (Notarias). T. 18 (Registros).

El principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica inscrita no se ha validado por el Catastro.

Por tanto, para que la ubicación geográfica de una finca resulte amparada por el artículo 38 LH (legitimación) es preciso (i) que su representación gráfica mediante coordenadas esté inscrita (ii) y coordinada con el Catastro.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB)

2.- INMATRICULACION DE FINCAS: ART. 205 LH.

LA CALIFICACIÓN DEL TÍTULO PREVIO.

HIPOTECARIO. T. 27 (Notarías). T. 30 (Registros).

1 Para inmatricular conforme al art.205 LH el registrador ha de calificar el título público traslativo e inmatriculador y el título público previo de adquisición.

2 Como regla general, el título previo no precisa ser objeto de calificación registral completa ni minuciosa, dado que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria sólo exige acreditar con título público la última adquisición y la previa del transmitente, pero no las anteriores a esta.

3 Ahora bien, si esa supuesta y alegada adquisición previa del transmitente fuera conceptual y jurídicamente incongruente, o imposible, sí puede y debe ser objeto de calificación.

4 ¿Qué hacer en tales casos? Lo procedente ante las dudas fundadas existentes es acudir a otros medios de inmatriculación en los que puedan despejarse tales dudas.

Supuesto de Hecho.- Mediante escritura autorizada el 4 de septiembre de 2020 los esposos don J. F. B. T. y Doña M. C. L.G. T., (que alegan ser dueños por una previa escritura de aportación a su sociedad de gananciales efectuada por el marido, quien a su vez alegó haber adquirido la finca por herencia de don Á. C. Á., fallecido hace más de treinta años), venden una finca, manifestando en la escritura que la finca no consta inscrita en el Registro de la Propiedad. La registradora opone dos defectos: (i) Que de la documentación obrante en el Registro se deduce que el transmitente, don J. B. T., no es heredero de don Á. C. Á., puesto que la única heredera de don Á. C. Á., de acuerdo con los títulos que figuran inscritos en el Registro, es Doña E. Á. B. (ii) Que aparece inscrita una finca registral, inscrita con anterioridad a favor de don Á. C. Á., que por su descripción y antecedentes registrales, puede tratarse de la finca de la que ahora se solicita inscripción.

La resolución confirma la calificación registral ante las dudas fundadas puestas de manifiesto: la imposibilidad de la adquisición alegada no resulta directamente de la redacción de la escritura, pero sí de los antecedentes que constan inscritos en el Registro de la Propiedad, según los cuales resulta patente la imposibilidad de que don J. F. B. T. haya podido adquirir bienes por herencia de don Á.C.Á., cuando registralmente consta acreditado e inscrito que el único heredero de Á.C.Á. es persona distinta de J.F.B.T; además, existen indicios fundados de que la finca que ahora se pretende inmatricular sea coincidente, al menos en parte, con otra finca que ya consta previamente inmatriculada.

Resolución de 5 de febrero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2522 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME:

INSCRIPCIÓN OBRA NUEVA TERMINADA Y UBICACIÓN (Artículo 202 LH).

HIPOTECARIO. T. 16 (Notarias). T. 19 (Registros).

GEOGRAFÍA VERSUS ARITMÉTICA.

Tras la nueva redacción dada al artículo 202 LH por la Ley 13/2015, de 24 de junio, resulta que:

1 Para inscribir una obra nueva finalizada es necesario que la porción de parcela ocupada por la edificación esté identificada espacial o geográficamente.

Con tal requisito se trata de garantizar que lo edificado esté dentro de los límites de la parcela, sin extralimitarse.

Igual regla es aplicable al acta notarial que acredita la finalización de la edificación declarara e inscrita “en construcción” y a cualquier otra instalación o plantación que se declaren sobre una parcela.

2 Por tanto, no basta comparar aritméticamente las superficies de las edificaciones y de las fincas en las que se ubican, sino que es preciso comprobar la ubicación geográfica del suelo ocupado por referencia a la ubicación geográfica de la parcela, evitando cualquier extralimitación.

UBICACIÓN GEOGRAFICA Y COORDENADAS.

La determinación de la porción de suelo que ocupa lo edificado (ubicación geográfica) no plantea problemas cuando constan inscritas las coordenadas de la parcela, caso en el que bastará comprobar las coordenadas de los dos recintos: suelo ocupado y parcela.

Cuando no consten inscritas las coordenadas de la parcela no se podrán comparar geográficamente ambos recintos mediante sus respectivas coordenadas, pero ello no significa que tal circunstancia impida en todo caso la inscripción de la edificación que será posible siempre que mediante otros datos o documentos técnicos que se incorporan al título -por ejemplo, planos- se puede disipar cualquier duda fundada sobre una posible extralimitación de la edificación.

 En caso contrario deberá georreferenciarse la parcela.

 COORDENADAS Y CATASTRO.

Si la edificación ya consta en el Catastro y la representación gráfica es coincidente con la realidad material, las coordenadas de parcela y construcción vendrán determinadas por el Catastro.

En otro caso será necesario aportar informe técnico que contenga las coordenadas, el cual será incorporado a la escritura. Así sucederá, por ejemplo, si la edificación no consta en el Catastro o si, aun constando, existen discrepancias entre la parcela catastral y la realidad física de la finca que justifican la existencia de dudas fundadas del registrador.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

AUTOCURATELA.

CIVIL. T. 100

INTRODUCCIÓN.

 El precedente de la autocuratela es la autotutela prevista en los artículos 223 y siguientes del Código Civil, actualmente derogados por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha suprimido la autotutela.

REGULACIÓN.

1 Se regula en los artículos 271 a 274 del Código Civil, que deberán complementarse con el resto del articulado sobre la curatela, sin perjuicio, no obstante, de las disposiciones concretas que personalmente haya dispuesto el interesado al nombrar curador, las cuales deben prevalecer con carácter general sobre cualquier otra.

2 También se ocupa de la curatela la Disposición Transitoria tercera de la Ley.

NATURALEZA.

Se trata de una medida de apoyo judicial porque es la autoridad judicial quien nombre curador, bien que en el caso de la autocuratela es el interesado quien propone a la persona que debe desempeñar tal función, y también puede establecer las medidas que crea convenientes sobre el funcionamiento y el contenido de la curatela (Arts. 271 y 276 CC).

PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR CURADOR.

1 Pueden proponer el nombramiento las personas mayores de edad y las menores emancipadas en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar en el futuro el ejercicio de su capacidad jurídica.

2 Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 253 CC y el sentido general de la reforma, parece claro que puede designar curador cualquier persona con capacidad suficiente, esté o no afectado por una situación de discapacidad actual.

 3 Por tanto, el término en previsión empleado por el artículo 271 CC debe ser entendido en el sentido de que puede nombrar curador cualquier persona con aptitud para prever que será conveniente la autocuratela para un futuro más o menos cierto. El apoyo institucional que supone la intervención notarial facilitará la toma de decisión del interesado y su exteriorización.

FORMA.

1 La designación debe hacerse escritura pública (Art. 271 CC).

2 ¿Puede el interesado proponer la designación en su propio testamento? Sin entrar a considerar ahora si el testamento se encuadra en el género escritura pública y si el artículo 271 CC ha reparado en ello, parece poco práctico y desaconsejable que la designación se haga en testamento (que en todo caso deberá ser autorizado por notario).

CONTENIDO DE LA ESCRITURA.

1 El régimen de la curatela lo determina el interesado dentro de los márgenes legales.

Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 271 CC que se podrán establecer “… disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

2 En cuanto al nombramiento cabe decir:

 (i) Puede designar uno o varios curadores. (ii) Caso de ser varios podrán ser nombrados conjunta o sucesivamente. (iii) Caso de ser sucesivos se respetará el orden establecido por el interesado. (iv) También puede excluir a determinadas persona. (v) Si en la propuesta se nombran sustitutos del curador sin concretar el orden, será preferido el propuesto en documento posterior; si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar (Art. 273 CC).

3 Delegación del nombramiento: Según el artículo 274 CC “se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”.

¿Se equipara en el artículo al cónyuge y al resto de las personas? Si se entiende que el Código no distingue ente el cónyuge y el resto de las personas, qué sentido tendría la mención especial al cónyuge. Bastaría con haber previsto la posibilidad de delegar en cualquier persona sin mención especial alguna.

Por ello parece más lógico entender que se podrá delegar sin limitación en el cónyuge (primera opción) o en otra persona, quien podrá elegir entre los relacionados en la escritura pública (segundo opción).

4 Sobre las facultades y su ejercicio.

– Se puede proponer uno o varios los curadores. Caso de ser varios, que actúen simultánea o sucesivamente.

– Si son simultáneos, la forma de actuación puede ser mancomunada o solidaria.

– También puede contener tanto disposiciones sobre el cuidado de la persona como sobre la administración y disposición de los bienes.

 – ¿Se puede dispensar al nombrado de obtener la autorización judicial en los casos del artículo 287 CC? Parece que es posible la dispensa, pues, conforme al artículo 249 CC, las medidas judiciales o legales sólo serán aplicarán “en defecto o por insuficiencia de las voluntad o ejercicio indebido”.

 También abunda en esta opinión el artículo 259 CC en materia de poderes preventivos, pues, “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

– Pueden designarse personas que fiscalicen la actuación del curador y regular el régimen de actuación.

– También se puede fijar una retribución para los curadores y regular o dispensar de la obligación de formalizar inventario de los bienes u otras medidas de control.

EFICACIA DE LA DESIGNACIÓN (Art. 272).

Las disposiciones del interesado vincularán al juez al tiempo de constituir la curatela, pero “la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercerla curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones”.

REGISTRO CIVIL (Art. 300 CC).

“Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

I REGLA GENERAL: DEROGACIÓN DE LAS MERAS PRIVACIONES DE DERECHOS ACTUALMENTE EXISTENTES (Disposición Transitoria Primera)

A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.

II PERSONAS YA INCAPACITADAS AL ENTRAR EN VIGOR LA LEY 8/2021.

1 Disposición Transitoria Segunda.

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.

2 Disposición Transitoria Quinta (revisión de medidas).

En cualquier momento se puede solicitar la revisión de las medidas establecidas al amparo de la legislación anterior para su adaptación a la nueva normativa.

Sin perjuicio de la revisión solicitada a instancia de parte, está prevista la revisión de oficio en el plazo máximo de tres años, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Fiscal.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.

III AUTOTUTELAS, PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS (D.T. Tercera).

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

IV PROCESOS EN TRAMITACIÓN. (D.T Sexta).

Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA (Derogación normativa).

  1. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.
  2. En particular, queda derogada toda regulación de la prodigalidad contenida en cualquier norma del ordenamiento jurídico.
  3. Así mismo, quedan derogados expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 del Código Civil.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2021. Desheredación. Ley Discapacidad-4

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Poderes. Interpretación: criterios.
  2. Complejo inmobiliario

TEMA DEL INFORME: 

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.

CIVIL. T. 25.

NOTARIAL. T.8 en ambos programas

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y LITERAL.

Se trata de un criterio muy extendido en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, según el cual procede una interpretación restrictiva y estrictamente literal del texto de los poderes.

Su fundamento es proteger al poderdante o representado porque “el otorgamiento de un poder es, en cierto modo, una autoenajenación de la libertad y capacidad del poderdante, por lo que es una excepción y, como toda excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.

Se ha criticado porque -se ha dicho- que se olvida de proteger a quien de buena fe contrata con el apoderado y que menoscaba la confianza y la seguridad jurídica de las relaciones.

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y CONFORME CON LA VOLUNTAD DEL PODERDANTE.

Si bien procede una interpretación estricta de los poderes que no permite extender la representación más allá de los actos previstos, la interpretación debe ir más allá de la letra para atender principalmente a la voluntad del poderdante y a la finalidad para la que concedió el poder.

Dice en este punto la Resolución que “cuando el legislador al regular el mandato habla de negocios no se está refiriendo en realidad a negocios o actos jurídicos, sino a los asuntos (negocios) del mandante en un sentido lato y vulgar (…) lo que (…) hace el poderdante no es encargar unos actos jurídicos concretos, sino la realización de una empresa: llevar a feliz término la actividad jurídica necesaria para obtener el lucro correspondiente en favor de quien realizó el encargo y le otorgó el poder”.

 Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas resoluciones (vid., por todas, Resolución de 10 de marzo de 2016) diciendo que «los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos, si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero 2000, «la extralimitación o no ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes»».

Se alega a favor de este criterio que el poderdante también debe asumir las consecuencias de sus propios actos y que se debe proteger igualmente la confianza de los terceros que de buena fe contratan con el apoderado. En este sentido –se dice- que “si se frustrara esa confianza sería contrario a la buena fe y como se ha señalado en la doctrina «las expresiones dudosas se interpretan a favor del tercero de buena fe”.

Añade la Resolución que han de tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, concretamente los artículos los artículos 1284, 1285, 1287 y 1288.

R. 28 de enero de 2021

2.- COMPLEJO INMOBILIARIO

CIVIL. T. 41.

HIPOTECARIO. Notarias: T.30. Registros: T.34.

Constitución de complejo inmobiliario: autorización administrativa. Para constituir un complejo inmobiliario privado se exige como regla general autorización administrativa pues la finalidad es impedir el establecimiento, en contra del planeamiento, de un asentamiento residencial humano generador de futuros requerimientos o de necesidades asistenciales y de servicios urbanísticos. R. 27 de enero de 2021

Aprovecha también para definir varios conceptos:

1.-Complejo Inmobiliario: es un conjunto de inmuebles, que pueden ser tanto edificaciones, como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, como porciones de suelo, subsuelo o vuelo, e incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria en el que hay elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponde, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

2.- Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal tumbada se encuentra en que en esta última se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.

3.- Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, y a la legislación autonómica regular la licencia para poder realizar legalmente el mismo. En este caso ha de tenerse en cuenta, como norma sustantiva, lo dispuesto en el artículo 330,h de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, según el cual: «1. Están sujetas a previa licencia urbanística municipal las actuaciones que seguidamente se relacionan: (…) h) La constitución y modificación de complejo inmobiliario, salvo en los casos en que legalmente quede exonerada su autorización administrativa».

Sin embargo añade que la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. Y ello (parece que lo afirma) con independencia de los que disponga la regulación sustantiva autonómica.

4.- Hay división de terrenos en los casos de constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se creen nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, que suponen un fraccionamiento de conformidad con el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo, y por ello sería necesaria la obtención de la licencia correspondiente (ver R. de 21 de Noviembre de 2019).

(Notas de Alfonso de la Fuente en el comentario a la Resolución)

PDF (BOE-A-2021-2091 – 15 págs. – 289 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).

CIVIL. T. 114

Concepto: La desheredación es una sanción o pena civil que el testador impone a los legitimarios que incurren en alguna de las causas tipificadas en el Código Civil.

Requisitos:

FORMA DE LA DESHEREDACIÓN.

La desheredación tiene carácter solemne y sólo es eficaz si se hace en testamento valido (Art. 849 CC).

No se exige una forma testamentaria específica por lo que cabe cualquier forma testamentaria, común o especial, de entre las admitidas por el Código Civil (por ejemplo, testamento abierto, cerrado, ológrafo u otras formas como el militar, marítimo, etc.).

CAUSA DE LA DESHEREDACIÓN:

1 Tipicidad (legalidad) de la causa: Ha de ser una de las causas tipificadas en la ley (Arts. 852 y ss. CC).

Las causas de desheredación están tasadas y, sin perjuicio de que jurisprudencialmente se pueda fijar el alcance de los términos empleado por el Código Civil –como ha ocurrido con el maltrato psicológico- pero no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem (VALLET DE GOYTISOLO).

2 Expresión y concreción: La causa de la desheredación ha de quedar expresamente identificada en el testamento, bien porque se describa, bien porque se identifique con la cita del artículo y el ordinal correspondiente.

No cabe una expresión genérica en el testamento o fijarla posteriormente mediante acta notarial, por ejemplo. [Es el caso de la Resolución de 10 de febrero de 2021 testamentario (PDF (BOE-A-2021-2947 – 12 págs. – 286 KB)]

“… en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento”.

3 Cierta y no contradicha judicialmente, con éxito, por los desheredados: El requisito de la certeza se cumple inicialmente con la simple expresión en el testamento de la causa. El testamento es ley de la sucesión cuya eficacia sólo puede ser desvirtuada por los Tribunales.

 Por tanto, dicha certeza no debe ser probada ex ante, sino que sólo deberán probarla quienes resultan favorecidos por la desheredación si los interesados la impugnan en juicio.

4 Existente al tiempo de hacer el testamento: Es en ese momento cuando debe existir la causa de la desheredación y cuando se determina si los desheredados son capaces para resultar imputables.

No pueden ser desheredados (i) personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, (ii) o personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

EN CUANTO A LOS DESHEREDADOS.

Los interesados deben quedar identificados en el testamento y ser susceptible de imputación, como se ha dicho en el apartado anterior.

 Para la designación de los desheredados se aplicarán los criterios de los artículos 772 y 773 CC siempre que no se albergue duda alguna sobre su identidad.

¿Qué ocurre con los hijos o descendientes del desheredado?: Conforme al artículo 857 CC, los hijos o descendientes del desheredado adquieren desde la apertura de la sucesión un derecho a la legítima mientras los desheredados no impugnen judicialmente, con éxito, la causa de desheredación.

 Por tanto, los hijos de los desheredados deben ser considerados como legitimarios y deben intervenir necesariamente en la escritura de herencia (sin embargo, su intervención no es exigible en aquellos casos en que la partición se realiza por contador partidor testamentario).

Esta consideración de legitimarios que tienen los hijos de los desheredados tiene importantes consecuencia prácticas como sucedió la Resolución de 28 de enero de 2021 ( PDF (BOE-A-2021-2094 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos):

En esta Resolución se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento.

Según la Resolución, si bien es cierto que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento, sin embargo, “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, “en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LEY DEL NOTARIADO.

Artículo 25.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: «a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 2 con la siguiente redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.»

En consonancia con el resto de la legislación, la Ley del Notariado recoge con carácter general y aplicable a toda actuación notarial los medios que garantizan el acceso de las personas con discapacidad al instrumento público, para que sea efectivo el ejercicio de su capacidad jurídica.

 Guarda relación el texto con otros artículos, como sucede, por ejemplo, en varios artículos del Código Civil: los artículos 665, 695, 706, 708.

Artículo 54.

Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

Sobre la separación o divorcio ante Notario se modifica la redacción que afecta a los supuestos en que excluido de la intervención notarial. Se sustituye el caso de los hijos con modificación judicial de capacidad por el caso de los hijos mayores de edad respecto de los que se hubieran acordado medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Artículos 56, 57 y 62:

  1. a) Declaración de herederos (Art. 56.1 párrafo 3).
  2. b) Protocolización de testamentos cerrados (Art. 57 punto 3 apartado 2).
  3. c) Protocolización de testamento ológrafo (Art. 62 apartado 3).

En los tres artículos se incluye la misma modificación referida a los casos en que el Notario debe notificar al Ministerio Fiscal:

“Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de Defensor Judicial cuando cualquiera de los interesados “fuere menor de edad o persona con discapacidad sin apoyo suficiente”.

Artículo 70. Sobre reclamación de deudas dinerarias no contradichas.

Se suprime la mención a las personas judicialmente incapacitadas y quedan excluidos del procedimiento con la nueva redacción «c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.»

Artículo 81. Sobre conciliación.

Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81 para hacer constar que son indisponibles: «a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.»

 

VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.

CIVIL. T. 8.

El extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar al tiempo de la inscripción en el Registro civil por una de las vecindades civiles previstas en el artículo.

 La nueva redacción contempla que la declaración se formule por el propio optante, sólo o con los apoyos que precise en caso de que se encuentre en situación de discapacidad; o bien se haga por medio de representante legal (supuesto en que queda comprendido el caso de la curatela representativa).

 

NACIONALIDAD.

CIVIL. T.13.

Opción (Art. 20 CC).

1 Por los menores de 14 años la declaración de opción la formulará su representante legal. La nueva redacción del párrafo primero suprime la anterior referencia al representante legal del incapacitado.

Cuando haya discrepancias sobre la solicitud de nacionalidad entre sus representantes legales, las discrepancias se solventarán mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

2 Los menores que son mayores de 14 años formularán la declaración con la asistencia de sus representantes legales.

3 Las personas con discapacidad optarán con los apoyos y ajustes que en su caso precises (nuevo apartado d).

4 El nuevo aparatado e) se refiere al caso de persona con discapacidad sujeta a curatela representativa.

Adquisición por carta de naturaleza (Art. 21 CC).

El apartado c) se refiere al representante legal del menor de 14 años y contempla, igual que sucede en el artículo anterior, el desacuerdo de los representantes legales del menor, caso en que se resolverá mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

El apartado d) sustituye la referencia al incapacitado para referirse al interesado con discapacidad, quien actuará personalmente con los apoyos y ajustes necesarios.

Nacionalidad por residencia (Art. 22).

Sustituye la tutela por la curatela.

 

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

CIVIL. T.86.

Artículo 81 y 82 CC. (separación y divorcio judiciales).

Párrafo primero del artículo 81.

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Artículo 82.

«1. (…)

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior

La discapacidad relevante es la del párrafo segundo de la Disposición adicional cuarta del CC, no la cualificada del párrafo primero. Se trata de personas con discapacidad sujetas a curatela sea o no representativa, lo que se justifica por la dependencia que en uno y otro caso tienen respecto de sus progenitores, criterio de dependencia que era el que se contemplaba en la redacción ahora modificada.

Se sustituye la mención a los Secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia, ajustándose a la actual terminología.

El último párrafo del artículo 82 se modifica en consonancia con el artículo 81 referido a la separación y divorcio judiciales, de modo que se excluye de la competencia notarial el caso de que haya hijos mayores de edad con discapacidad que dependan de sus progenitores por ser estos los titulares de las medidas de apoyo, trátese de curatela ordinaria o representativa.

Artículo 91 CC.

Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91.

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 94 CC.

Nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

 

VIVIENDA FAMILIAR.

CIVIL. T.86 Y 87.

Articulo 96 CC: Se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

1 Caso de acuerdo entre los cónyuges:

El uso de la vivienda familiar se regirá inicialmente por lo que acuerden los cónyuges en el convenio regulador homologado judicialmente en el procese de separación o divorcio. Lo mismo se aplica a los casos de separación o divorcio notarial.

2 A falta de acuerdo:

Cuando haya hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda familiar y el de los objetos de uso ordinario e ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad.

Si entre estos hijos comunes menores de edad hubiera alguno con discapacidad, podrá la autoridad judicial, si lo considera conveniente, (i) acordar la continuidad en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, (ii) fijando el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.

Si hubiera hijos comunes mayores de edad se aplicará lo dispuesto para el caso de los hijos comunes menores de edad en situación de discapacidad.

3 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Ante el silencio del Código habrá que estar al régimen general visto según haya o no acuerdo entre los cónyuges.

4 Disposición de la vivienda familiar:

La nueva redacción se refiere expresamente a la disposición de todo o parte de la vivienda familiar, mientras que en la redacción anterior se hablaba de disposición de la vivienda familiar. También en la anterior redacción se precisaba que la limitación se producía cuando el uso de la vivienda se había atribuido al cónyuge no titular, precisión que ahora no se hace.

En mi opinión, estas modificaciones no alteran sustancialmente el régimen de la disposición de la vivienda y deben interpretarse en el sentido de que, tanto si la vivienda pertenece a uno solo de los cónyuges como si les pertenece en proindiviso, la disposición de toda la vivienda o de la parte que corresponden al cónyuge no titular del uso exige el consentimiento del cónyuge titular del uso, lo que, pienso, era el criterio aplicable también con la redacción anterior.

Lo mismo sucederá en el caso de la custodia compartida ejercida en la vivienda familiar.

El último párrafo dispone que esta restricción dispositiva “sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Este último párrafo seguro que dará lugar a comentarios diversos. Por un lado, sobre qué tipo de asiento procede para hacer constar dicha restricción en el Registro, pues si consta en el asiento la atribución del uso de la vivienda familiar parece que tal constancia ya lleva implícita la restricción legal de disponer impuesta en el artículo 96 CC. Por otro lado, la redacción parece que hace obligatoria dicha constancia. Por último, la redacción del ultimo inciso (que es igual al del artículo 1320 CC) parece que está desubicada, pues no cabe la buena fe del tercer adquirente cuando la restricción está inscrita o deriva del derecho de uso inscrito.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
  2. Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
  3. Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

 Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

 También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

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2.  NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

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3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

 En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).  

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

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TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Resolución de 15 de enero de 2021

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INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

 

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

 

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

 

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121. 

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

 Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124. 

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia …»

 

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123. 

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.  

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123. 

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

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Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial.

OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. gimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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Terraza de la Notaría de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.

Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2020. Ley Discapacidad-2

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Preterición.
  2. Propiedad horizontal.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Representación gráfica. Dudas fundadas.
  2. Tracto sucesivo.
  3. Gananciales: liquidación.
  4. Anotación preventiva de crédito refaccionario.
  5. Comunidad hereditaria.
  6. Partición.
  7. Preterición.
  8. Desheredación.

TEMA DEL INFORME: Anotación preventiva de crédito refaccionario. 

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRETERICIÓN.

CIVIL: Temas 114 y 123

La partición hecha con la concurrencia de todos los interesados (instituidos y preteridos) subsana la preterición y es válida sin necesidad de que haya previa declaración judicial de nulidad de la institución. El consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

 Igual criterio se aplica también en los supuestos de desheredación ( RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019).

Recuerda la Resolución que se reconoce con carácter general, en el ámbito extrajudicial, eficacia a los negocios particionales realizadas de común acuerdo por todos los interesados (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. Se da la circunstancia de que en el testamento, otorgado por el causante durante su primer matrimonio, se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a su primera esposa omitiendo a la segunda.

R. 19 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 (535. Informe diciembre)

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Tema 39.

PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Hay propiedad horizontal de hecho, y le es aplicable el régimen legal de la propiedad horizontal, cuando «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen».

En tales casos «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

COMUNIDAD ROMANA Y PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En el caso debatido considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, a salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Supuesto de hecho: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones, pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Resolución admite que se pueda inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa» pero para que se pueda inscribir la superficie y linderos de lo transmitido debe constar el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa por aplicación del artículo 5 de LPH.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS FUNDADAS.

¿Qué posibilidades hay cuando un expediente hipotecario se resuelve negativamente por haber dudas fundadas que impiden la inscripción?

Puede acudirse al expediente de deslinde (Art. 200 LH) y al juicio declarativo correspondiente.

Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica cabe acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R. 20 de noviembre de 2020.

2.- TRACTO SUCESIVO.

¿Hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria? NO.

Pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

r. de 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

3.- GANANCIALES: LIQUIDACIÓN.

¿Con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales cabe la transmisión de bienes privativos de los patrimonios de los cónyuges? SI (con matización).

La adjudicación del bien privativo no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación. La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Resolución de 26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15920 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

4.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

¿Cabe anotación preventiva de crédito refaccionario cuando resulta de los asientos del Registro que la construcción de la edificación ya ha concluido? NO.

R. 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB)

5.- COMUNIDAD HEREDITARIA.

¿Es nula la venta de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria realizada por uno solo de los coherederos sin el consentimiento del resto? SI.

El Tribunal Supremo confirma (véase Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es nula, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás.

R. 20 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

6.- PARTICIÓN.

¿Pueden los interesados en una herencia actuando de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y partir de forma distinta creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia? SI.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de la Dirección General (SS.TS de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959).

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

7. PRETERICIÓN.

¿Es eficaz la partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

8.- DESHEREDACIÓN.

¿Y en caso de desheredación: pueden todos los herederos (incluido el desheredado hacer la partición sin necesidad de previa declaración judicial sobre la desheredación? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020 PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. (Comentario de Emma Rojo a la resolución)

I CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria.

R. 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

 (Por su trascendencia, en el anterior, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones. 

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ARTÍCULO 663 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

1 El artículo suprime la referencia a los incapacitados coherentemente con el nuevo sistema legal, que suprime la incapacitación y la modificación judicial de la capacidad, sustituyéndolas por las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (Título XI, Libro Primero del Código Civil). Sólo de manera excepcional puede atribuirse al curador facultades representativas

2 La redacción modificada del número 2 del artículo 663 CC comprende en general todas las situaciones de imposibilidad para otorgar testamento, pues se refiere a quienes no pueden conformar su voluntad y a quienes no pueden expresarla, supuesto este último que también abarca situaciones extremas de discapacidad sensorial.

De la discapacidad sensorial también se ocupan aquellas modificaciones que incorporan las nuevas tecnologías para facilitar la exteriorización de la voluntad. Es el caso del artículo 695 CC cuando se habla de la dificultad o imposibilidad para leer y se refiere a cualquier medio técnico, material o humano que permita expresar la voluntad. En el mismo sentido, el artículo 706 CC contempla el caso del testamento cerrado redactado en soporte electrónico.

3 Claramente refiere la aptitud para testar al momento mismo del otorgamiento. Es cierto que en la redacción anterior el mismo criterio ya estaba presente (y así sigue actualmente) en el artículo 666 CC. Únicamente añadir sobre este punto que la referencia al momento del otorgamiento como el decisivo para determinar la aptitud para otorgar testamento ha sido una constante en nuestro Derecho, así como opinión general en la doctrina y jurisprudencia.

Como curiosidad señalar que el artículo 605 del Proyecto de Código de 1851 y el artículo 740 del Anteproyecto de Código Civil español 1882-1888 también recogían el mismo criterio. Concretamente la redacción de este último es la que pasó al texto del artículo 666 del Código Civil.

ARTÍCULO 665 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 La redacción actual elimina la referencia a la incapacidad para testar (demente e intervalo lucido) para referirse a persona con discapacidad.

Nuevamente destacar la generalidad de la expresión persona con discapacidad que abarca todo posible supuesto de discapacidad, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior.

2 Se suprime la necesaria presencia de dos facultativos para autorizar un testamento, sin perjuicio de que el Notario pueda considerar aconsejable su presencia y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no pueda suplir en ningún caso el juicio notarial de capacidad.

Resulta significativo que el Anteproyecto mantuviera la referencia a dos facultativos que reconocieran y dictaminaran favorablemente la capacidad del testador cuando el Notario tuviera dudas fundadas sobre la aptitud para otorgarlo. La supresión de esta redacción parece más acorde con los principios de la nueva Ley y con la consideración del Notario como apoyo del testador (María Paz GARCÍA RUBIO).

ARTÍCULO 695 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

1 La nueva redacción incorpora el empleo de medios técnicos, materiales o humanos que permitan superar las limitaciones derivadas de la discapacidad sensorial del testador, facilitando el ejercicio del derecho a testar en igualdad de condiciones, como dice el Preámbulo de la Ley.

 El empleo de estos medios actúa en una doble dirección: del testador al Notario para dar a conocer su voluntad, y de este al testador para que reciba las explicaciones precisas y conozca que lo escrito se ajusta a su voluntad.

2 El Notario se constituye directamente en medida de apoyo ex lege, lo que resulta coherente con el carácter personalísimo del testamento.

 Por tanto, sin perjuicio de la presencia auxiliar de terceros -por ejemplo, intérpretes o testigos si se entiende preciso- en la toma de cisiones por el testador no parece que pueda intervenir un tercero como medida de apoyo, pues tal función corresponde al Notario, que se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole.

3 A tener en cuenta que, no obstante los medios técnicos, materiales o humanos empleados, es imprescindible en todo testamento que haya una previa, real y efectiva expresión de voluntad del testador ante el Notario (Juan José RIVAS MARTÍNEZ). Incluso aunque la voluntad del testador se hubiera aportado previamente por cualquier medio, siempre debe ser comunicada directamente por el testador al Notario previamente al otorgamiento utilizando los medios y ajustes que sean necesarios en cada caso.

ARTÍCULO 697 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

1 Se reducen los supuestos en los que es obligatoria la presencia de testigos, que sólo se impone cuando el testador declara que no sabe o puede firmar. o cuando lo soliciten el testador o el Notario.

Se suprime la presencia obligada de testigos en los dos casos de discapacidad sensorial previstos en la redacción anterior (persona ciega o que declare que no sabe o puede leer el testamento y persona sorda que no sabe o puede leer el testamento).

La supresión es consecuente con el apoyo notarial previsto en el artículo 695 y porque se trata de que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con causa de discapacidad se puede hacer en igualdad de condiciones.

2 Por tanto:

a) Si quien otorga el testamento no ve (o lo hace con tal limitación que no es posible asegurar una lectura comprensiva del texto) pero sí oye, bastará con la lectura realizada por el Notario (Art. 193 del Reglamento Notarial, aplicable tras la supresión de la norma especial del Código Civil para los testamentos).

b) Si quien otorga no oye (y no habla) y no sabe leer o escribir, el Notario utilizará los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para suplir las limitaciones de la discapacidad.

En este sentido hay que tener en cuenta el nuevo párrafo añadido al artículo 25 de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

En igual sentido el artículo 193 del reglamento Notarial, que se refiere a la intervención de intérprete.

ARTÍCULO 706 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

La modificación incorpora la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico, que deberá firmarse mediante firma electrónica reconocida.

ARTÍCULO 708 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

1 El párrafo primero suprime la mención que se hacía a la ceguera y se refiere a las personas que no sepan o puedan leer, expresión suficiente que comprende todas las posibles situaciones que pueden darse.

Por tanto, una persona con discapacidad visual que no sepa o pueda leer utilizando medios mecánicos o tecnológicos no podrá otorgar testamento cerrado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo, que es aplicable a cualquier persona que no sepa o pueda leer independientemente de la causa.

Sin embargo, las personas con discapacidad visual sí que podrán otorgar testamento cerrado utilizando medios tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo siempre que se observen el resto de los requisitos generales.

2 Hay que destacar la diferente redacción de este artículo respecto del artículo 706 CC cuando se refiere a que el testamento esté escrito por “cualquier medio mecánico o por cualquier otra persona a nombre del testador”. La posibilidad de que lo redacte un tercero no parece que la contemple el artículo 708 CC, que se refiere a medios que permitan a la persona con discapacidad escribir y leer el testamento.

Con arreglo a las reglas generales, el testamento deberá ser firmado en todas las hojas y al pie del testamento (Art. 706 CC).

ARTÍCULO 709 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

 Igual que se comentaba en el artículo anterior, es el propio testador quien escriba en la cubierta del testamento.

ARTÍCULO 742 CC.

TEMA 106. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Únicamente se cambia la expresión “en estado de demencia” por “alteraciones graves en su salud mental”

ARTÍCULO 753 CC.

TEMA 102. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Curador representativo: El párrafo primero incorpora la figura del curador representativo al quedar limitada la tutela a los menores de edad. Respecto de los mayores de edad, una vez suprimida la incapacitación, será el curador representativo quien en supuestos “excepcionales” será nombrado judicialmente y por ello debe queda sujeto a igual régimen que el previsto para los tutores.

La regla general es que las disposiciones testamentarias sólo serán válidas si se hacen después de la extinción de la tutela o la curatela. Sin embargo, en el último párrafo del artículo se recoge una excepción, pues serán válidas las disposiciones testamentarias (incluso anteriores a la extinción de la tutela y la curatela) cuando el tutor, curador o cuidador sea pariente con derecho a suceder ab intestato en defecto de testamento.

Curador no representativo: La regla del párrafo primero nombra al curador representativo pero no a otro curador, por lo que plantea el problema de qué ocurre en los casos de nombramiento de curador no representativo. Hay que tener en cuenta, además, que el último párrafo del artículo nombra a tutores, curadores o cuidadores que sean parientes ab intestato sin distinguir si el curador es o no representativo.

Ante el silencio del Código se puede entender equiparable el caso de curador representativo (o del guardador de hecho) a quienes prestan labores asistenciales o de cuidado en general y que, por tanto, salvo en el caso de que sea heredero ab intestato, sólo se podrá testar a su favor en testamento abierto notarial. Como fundamento para tal conclusión puede argumentarse que se trata de evitar una posible captación de la voluntad el testador, razón por la que también cobra pleno sentido lo dicho anteriormente sobre que en el testamento no parece que sea posible la intervención de un tercero como medida de apoyo en la toma de decisión del testador.

Por otro lado, la referencia a quienes sean herederos ab intestato plantea dudas en cuanto al momento en que debe apreciarse tal condición, lo que excede en este momento del propósito de estas notas.

Centros y residencias: Este párrafo y los siguientes incluyen supuestos asistenciales que responden a la realidad social actual, donde cada vez es más frecuente que las personas mayores vivan en residencias cuando no pueden vivir solas o necesitan una asistencia permanente especializada.

 Si la persona está internada por razones de salud o asistencia en centros o residencias, son nulas las disposiciones hechas a favor de los cuidadores que sean titulares, administradores o empleados de dichos establecimientos públicos o privados, o las ordenadas directamente a favor de los mismos establecimientos en los que se encuentre internada.

Parece que el texto está pensando en internamientos necesarios por razones de salud o asistencia derivada de una avanzada edad, supuestos que generan un cierto aislamiento porque las personas internadas frecuentemente tienen limitada su autonomía de movimientos (casos frecuentemente vividos en la práctica notarial).

Otros asistentes o cuidadores: El párrafo parece referirse al caso cada vez más frecuente de los cuidadores y asistentes profesionales de personas que, sin estar internadas en centros, necesitan cuidados y asistencia para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, con mayor o menor intensidad en función de la mayor o menor severidad de su dependencia.

 No obstante, de una lectura de los párrafos del artículo cabe plantear si también incluye en este apartado a cuidadores y asistentes profesionales externos que, no estando vinculados a los centros donde esté internada la persona, son elegidos autónomamente por quien otorga el testamento al margen de la organización del centro o residencia.

En tales casos la regla general es que sólo cabe testar en testamento notarial abierto, porque la intervención notarial velará por que no haya captaciones de voluntad y juzgará, junto a la capacidad, la autonomía vital de quien otorga testamento.

Sin embargo, si el cuidador es pariente con derecho a suceder abintestato no es preciso el testamento notarial abierto. Tal disposición parece estar pensando que en tales casos no prevalece el aspecto profesional sobre el afectivo.

ARTÍCULO 756 CC.

TEMA 102. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

 La modificación incluye al curador dada la sustancial modificación que introduce la Ley como se ha dicho.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2020. Ley Discapacidad-1

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Caducidad legal y convencional de las hipotecas.
  2. Ejecución hipotecaria con tercer poseedor.
  3. Propiedad horizontal. Segregación de local por prescripción.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Partición por contador partidor.
  2. Constitución de SL.
  3. Administrador social
  4. Permuta de solar por obra futura
  5. Sociedad de gananciales

 TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales. Diversos supuestos

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (1)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1 CADUCIDAD LEGAL Y CONVENCIONAL DE LAS HIPOTECAS.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 64. Registros. T.70.

CADUCIDAD CONVENCIONAL.

El derecho real de hipoteca, igual que sucede con cualquier otro derecho real, puede constituirse por plazo determinado, lo que implica que, cumplido el plazo, se extingue el derecho real.

La fijación del plazo conlleva que la ejecución hipotecaria debe iniciarse antes de su vencimiento, pues, llegado éste, podrá solicitarse la cancelación de la hipoteca siempre que no resulte del Registro que se ha iniciado ejecución hipotecaria antes del vencimiento. Puede, por tanto, cancelarse la hipoteca y subsistir la obligación desprovista de la garantía hipotecaria

No obstante, por tratarse de caducidad convenida por las partes, también puede pactarse que la solicitud de cancelación no pueda formularse hasta que haya transcurrido un plazo desde el término fijado para la caducidad sin que se haya hecho constar registralmente el ejercicio de la acción hipotecaria.

La solicitud de la cancelación por caducidad puede hacerse por medio de instancia privada con firma legitima notarialmente o estampada en presencia del registrador.

La buena técnica notarial al fijar el plazo de caducidad evitará las dudas sobre si lo convenido fue realmente un plazo de caducidad del derecho real de hipoteca o si el plazo fijado se refiere al cumplimiento de la obligación garantizada, pues en este último caso no cabe hablar de caducidad del derecho real y sólo tendrá lugar la caducidad conforme a las reglas previstas para la caducidad legal

CADUCIDAD LEGAL.

La caducidad legal tendrá lugar conforme al artículo 82 LH “… cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías (Arts. 1964 CC y 128 LH) o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN.

Hechos: Mediante instancia privada, con firma legitimada notarialmente se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca en garantía de letras de cambio. Se da la circunstancia de que vencimiento de las letras de cambio fue establecido el día trece de Septiembre de mil novecientos noventa y uno, y “si no fueran satisfechas a dicha fecha de su vencimiento, el vencimiento de la hipoteca constituida será de un año, a contar desde el otorgamiento del título que la motivó, esto es, el día treinta de Septiembre de mil novecientos noventa, o de sus prórrogas, siempre que la parte tenedora y el deudor lo aprueben, y hasta un máximo de diez años.

La Dirección General entiende que no es aplicable la caducidad convencional por el transcurso del año de duración de la hipoteca previsto inicialmente, al estar prevista e inscrita la posibilidad de prórroga de la hipoteca hasta un máximo de diez años.

“Solo procede la cancelación convencional automática, “cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate”.

En la escritura de constitución de hipoteca se pactó un plazo máximo de duración de la hipoteca de diez años a contar desde el 30 de septiembre de 1990, si bien con un plazo inicial de un año, pero también la posibilidad de prórrogas, por lo que a efectos de caducidad legal debe atenderse al plazo máximo inscrito de diez años.

De ello se deriva que no han transcurrido los veinte años de prescripción de la acción hipotecaria, más el transcurso de un año exigido en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria a contar del plazo de vencimiento de la hipoteca sin constar en el Registro la reclamación de la obligación garantizada ni la renovación de la hipoteca, ni la interrupción de la prescripción, ni la ejecución de ninguna de los cambiales garantizadas con la hipoteca.

Lo anterior se producirá una vez transcurrido el día 30 de septiembre del año 2021, si para entonces no se ha hecho constar en el Registro la concurrencia de ninguna de las circunstancias referidas”.

Resolución de 3 de septiembre de 2020 (nº 422 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de María García Valdecasas).

PDF (BOE-A-2020-11643 – 4 págs. – 232 KB) Otros formatos

 

2 EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON TERCER POSEEDOR.

HIPOTECARIO: Notarías. T. 62. Registros. T. 67.

El tercer adquirente debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario. La nota marginal de haberse expedido la certificación de cargas es el momento determinante.

CONCEPTO DE TERCER POSEEDOR O TERCER ADQUIRENTE.

El tercer poseedor NO es el tercero del artículo 34 LH, sino que es quien adquiere la finca ya hipotecada y la inscribe a su nombre.

 El tercero poseedor no es en sentido estricto parte procesal, por lo que no hay que darle traslado de la demanda ni puede interponer recurso para suspender o impedir la ejecución, sin perjuicio de su participación en la ejecución hipotecaria (STS de 5 de julio de 2001).

TERCER POSEEDOR Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Si el tercer adquirente ha inscrito su título antes de practicarse la nota marginal de expedición de cargas consecuencia de la ejecución hipotecaria, se entiende que ha acreditado al acreedor su adquisición, pues la inscripción registral produce la protección del titular inscrito derivada de la publicidad registral con efectos «erga omnes» y amparada por la presunción de exactitud registral (STC 79/2013, de 8 de abril). La nota marginal de haberse expedido la certificación de cargas es el momento determinante (R. de 26 de julio de 1999)

Por ello, y en virtud de los principios de tracto sucesivo legitimación registral, el tercer adquirente debe ser demandado y requerido de pago, siendo el momento procesal oportuno el inmediatamente posterior al realizado al deudor, es decir, nada más iniciada la ejecución, a fin de que pueda pagar o proceder del modo que crea conveniente (R. 3 de febrero de 1992). “Dicho principio de salvaguardia jurisdiccional del tercer poseedor resulta aplicable con independencia del procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario” (Arts. 132 de la LH y 685 y 686 de la LECivil.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN.

Hechos: El acreedor hipotecario ejercita la acción para el cobro de su crédito por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario, del que deriva el mandamiento para la anotación preventiva de embargo sobre los bienes hipotecados. Se da la circunstancia de que, en el momento de la presentación del mandamiento, las fincas están inscritas a nombre de un tercero cuya inscripción data del año 2012. El procedimiento judicial del que deriva el mandamiento es del año 2019. El registrador deniega la práctica de la anotación por incumplimiento del tracto sucesivo porque el titular registral no ha sido parte en el procedimiento que se sigue.

Doctrina de la Resolución:

1 Basta considerar los artículos 132 de la Ley hipotecaria y los artículos 685 y 686 de la LECivil para decir que ES NECESARIA la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

2 Se entiende acreditada la adquisición de los bienes desde que el tercer adquirente ha inscrito su derecho antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. El principio de tracto sucesivo y el de legitimación registral así lo exigen, pues la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral con efectos «erga omnes», por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral (STC 79/2013, de 8 de abril).

Conclusión: “De conformidad, pues, con esta doctrina constitucional el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria (tanto si se ejecuta la acción real hipotecaria como la acción personal derivada del préstamo o crédito hipotecario, como es el caso) si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dicho principio de salvaguardia jurisdiccional del tercer poseedor resulta aplicable con independencia del procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario”.

Resolución de 15 de septiembre de 2020 (nº 431 NyR. Informe octubre 2020).

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3 PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE LOCAL POR PRESCRIPCIÓN.

CIVIL: Temas 39, 40 y 41.

REGIMEN DE LICENCIA ADMINISTRATIVA

1 Además del régimen de mayorías propio de la LPH, tras la nueva redacción dada al artículo 10 LPH por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas se exige (apartado 3 del artículo) la autorización administrativa en todo caso para la “… división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.

2 La concreta autorización administrativa que proceda será la que determine la legislación urbanística autonómica que corresponda (y salvo que tal posibilidad ya esté prevista en la licencia). En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa debe estimarse suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizada la obra para segregación de local. 

PRESCRIPCIÓN.

1 Cabe también alegar la prescripción para sostener la inexigibilidad de licencia a efectos registrales, pues la doctrina de le la DG en materia de segregaciones ya materializadas en elementos constructivos (no de porciones de suelo) ha admitido la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal dada la realidad consolidada de la edificación existente siempre que resulte debidamente acreditada por los medios previstos en el citado precepto básico como es un certificado técnico de antigüedad. Ver R. 17 de octubre de 2014.

En igual sentido la jurisprudencia encuentra analogía entre las segregaciones y cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, situaciones «fuera de ordenación» 

2 En el caso de la Resolución se dice que puede apreciarse la prescripción por informe técnico que acredite la antigüedad de la segregación siempre que no afecte al terreno, pero el registrador deberá comunicar al Ayuntamiento las inscripciones realizadas y hará constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

CASO PRÁCTICO DE LA RESOLUCIÓN

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación de local comercial en la que se hace constar que la finca se segregó «con anterioridad al plazo de prescripción de los plazos de restablecimiento de la legalidad urbanística» y se incorpora certificado técnico en el que se hace constar que «el local comercial objeto de la segregación coincidente con la división existente ya realizada sobre el mismo ya existe construido y dividido desde el año 2001 y está documentado con detalle en los planos acotados y descripciones escritas de la memoria del proyecto redactado en el año 2000 para la ejecución de su reforma por el arquitecto L. P. (…) exp municipal 52306/2000 y con certificado final de obra a 30 de mayo de 2001.Además en dicho expediente ya estaba prevista la existencia de dicho local (…)».

Resolución de 16 de septiembre de 2020 (nº 436 NyR. Informe octubre 2020)

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CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR.

¿Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor es necesaria la intervención de los herederos y de los legitimarios? NO.

Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor no se necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sólo los tribunales de justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición realizada por estos.

Resolución de 28 de septiembre de 2020 (nº 456 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de Alfonso de la Fuente Sancho).

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2 CONSTITUCIÓN DE SL.

¿Si uno de los fundadores está casado en separación es necesario reseñar la escritura de capitulaciones matrimoniales en la constitución? NO. ¿Es necesario que estén inscritas en el Registro Civil? NO.

No es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

El art. 38 del RRM, destinado a señalar las circunstancias que en el RM deben constar de una persona física, se limita a señalar, como simple dato identificativo, su estado civil y por tanto diga lo que diga la escritura, en la hoja de la sociedad sólo debe reflejarse si esa persona es soltera, casada, separada judicialmente, viuda o divorciada, según el art. 159 del Reglamento Notarial”.

Resolución de 1 de octubre de 2020. (nº 465 NyR. Informe octubre 2020. Comentario de José Ángel Garcia Valdecasas).

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3 ADMINISTRADOR SOCIAL

¿Es posible nombrar administrador de una sociedad dándole al nombramiento la fecha de la junta que lo nombra? NO.

(Caso planteado: En junta general de sociedad anónima se reelige el administrador cuyo cargo ya estaba caducado desde casi dos años antes. La junta se celebra el 2 de mayo de 2020 y se dice que se le reelige desde el 1 de julio de 2018, fecha sin duda de su caducidad prorrogada).

¿Cabe, sin embargo, que la junta convalide y apruebe todos los actos que hayan efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta el momento de la reelección? SI, si bien tal convalidación no queda amparada por la publicidad registral,

¿Desde cuándo se computa el plazo del cargo de administrador: desde el nombramiento por la junta o desde que el administrador lo acepta? Desde el nombramiento por la junta.

¿Puede la junta general al hacer el nombramiento fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los estatutos sociales? NO.

¿Cabe el nombramiento, reelección o ratificación tácita del administrador? NO, debe ser expreso en todo caso;

¿La reelección del administrador es una prórroga? NO. Aunque haya continuidad en el cargo la reelección implica un previo cese y no supone prorrogar sino nombrar de nuevo.

Resolución de 14 de octubre de 2020 (nº 476, NyR. Informe octubre 2020. Comentario de José Ángel Garcia Valdecasas).

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4 PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA

¿El artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro? SI.

El TS ha declarado que el artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

 Resolución de 16 de septiembre de 2020 (nº 438, NyR. Informe octubre 2020. Comentario de Emma Rojo).

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5 SOCIEDAD DE GANANCIALES

¿Cabe el embargo sobre los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares? NO. Si no hay liquidación no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

Resolución de 15 de septiembre de 2020. (nº 428 NyR. Informe octubre 2020. Comentario José Antonio Riera).

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TEMA DEL INFORME.

EMBARGO DE BIENES GANACIALES. DIVERSOS SUPUESTOS

EMBARGO DE CUOTA GLOBAL.

1 Cabe embargar la cuota global que corresponde a un cónyuge en la masa patrimonial de naturaleza ganancial. Para la práctica de la anotación basta que las actuaciones judiciales se hayan seguido sólo contra el cónyuge deudor. La anotación recaerá «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (Art. 166.1ª, «in fine» RH.

2 Lo que no cabe es subastar dicha cuota embargada, “pues la traba está llamada a ser sustituida por los bienes que se adjudiquen al deudor, que serán objeto de ejecución específica”. De subastarse la cuota el adquirente sólo recibe un derecho imperfecto, dependiente de una situación respecto de la que es tercero: la liquidación, que no efectúa él sino los cónyuges o sus herederos, o terceros facultados para ello

EMBARGO DE BIENES GANANCIALES CONCRETOS.

Cabe embargar bienes concretos de la sociedad ganancial (o de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada) en liquidación, pero para ello se requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Ello es congruente con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (Arts. 397, 1058, 1401 del Código Civil).

EMBARGO DE LA MITAD INDIVISA DE UN BIEN GANANCIAL.

1 No cabe nunca el embargo de la mitad indivisa de un bien ganancial concreto, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales, y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

2 “Cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria”.

Comentario.

Todo lo anterior se deriva de la naturaleza que se le atribuye a la comunidad ganancial admitida por la doctrina mayoritaria, el Tribunal Supremo y la Dirección General.

Dice la Resolución:

1 La sociedad de gananciales es una comunidad de tipo germánico, lo que implica que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, pero sin atribución de cuotas mientras dura la sociedad, y sin facultad de pedir la división material.

2 En la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

3 La participación de los cónyuges en la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien.

Resolución de 15 de septiembre de 2020. (nº 428 NyR. Informe octubre 2020. Comentario José Antonio Riera).

PDF (BOE-A-2020-11909 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (1)]

 (Por su trascendencia, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones. En esta primera entrega se hace referencia a conceptos básicos y cuestiones generales que pueden insertarse en varios temas para adaptar su redacción al nuevo panorama legal). 

ENTRADA EN VIGOR.

La Ley entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 3 de junio de 2021, por lo que la fecha es el tres de septiembre de 2021. (Disposición final tercera).

ESTRUCTURA DE LA LEY.

La Ley modifica los siguientes textos legales con más o menos amplitud:

Artículo primero: Ley del Notariado.

Artículo segundo: Código Civil.

Artículo tercero: Ley Hipotecaria.

Artículo cuarto: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Artículo quinto: Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Artículo sexto: Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

Artículo séptimo: Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados.

Artículo octavo: Código de Comercio.

CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.

1 La expresión que se debe emplear es la de persona con discapacidad. No es apropiado hablar de discapacitado.

Ejemplo del cambio terminológico es el Artículo Séptimo (Jurisdicción Voluntaria) en su apartado Veinte:

Veinte. Sustitución de términos.

“… las expresiones «persona con capacidad modificada judicialmente» y «persona con la capacidad modificada judicialmente» se sustituyen por «persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».

  1. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar» se sustituye por «persona con discapacidad».
  2. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente» se sustituye por «personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».
  3. (…) la expresión «personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes» se sustituye por «personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.» 

2 Sin embargo, no se trata de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino del reconocimiento efectivo de que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. (Preámbulo de la Ley –apartado III),

CAPACIDAD JURÍDICA.

La capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos, es decir, comprende tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar.

Tradicionalmente se consideró que la capacidad jurídica era sinónimo de personalidad y se refería a la titularidad de los derechos, mientras que la capacidad de obrar se refería a la aptitud para el ejercicio personal de los mismos y era limitable para proteger a la persona con discapacidad (fundamentalmente en el ámbito patrimonial).

Esta distinción arraigada en los ordenamientos jurídicos pierde la consideración que tradicionalmente ha tenido hasta ahora, pues la capacidad jurídica comprende tanto la titularidad de los derechos como su ejercicio.

PERSONA, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD.

1 La personalidad, como cualidad inherente a toda persona, implica la capacidad para ser titular de derechos y para ejercerlos personal y autónomamente.

Esta nueva concepción comprende no solo los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc (Preámbulo de la Ley, apartado III)

2 No se puede privar o limitar la capacidad y se suprime la incapacitación, que desaparece como estado civil. Por tanto, no cabe imponer limitaciones extrínsecas a la capacidad de la persona, y las intrínsecas derivadas de una discapacidad deben resolverse mediante medidas de apoyo

3 Consecuentemente con lo dicho, no hay procedimiento judicial de modificación de la capacidad. La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones.

4 La persona con discapacidad tomará sus propias decisiones y sólo en casos excepcionales, en los que resulte imprescindible, podrá ordenarse judicialmente la representación de la persona con discapacidad mediante resolución motivada y para actos concretos (Art. 269 CC). Incluso en tales casos no se puede prescindir absolutamente de la persona, pues el representante debe tener en cuenta su trayectoria vital, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración (art. 249 en relación con el art. 269 CC).

DISCAPACIDAD.

1 La discapacidad (que puede ser física, psíquica o sensorial) no es una categoría unitaria que clasifique a las personas ni constituye un estado civil como tradicionalmente se ha entendido este concepto. Las personas con discapacidad, dice el Preámbulo de la Ley, tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida, como señala el artículo 12 de la Convención.

 2 Las soluciones ante las diversas situaciones de discapacidad deben abordarse con flexibilidad, correspondiendo a la persona con discapacidad actual, o que prevea tenerla en el futuro, adoptar las medidas que superen o remedien los obstáculos que la discapacidad le puede plantear.

3 La causa de discapacidad no precisa para su reconocimiento de una declaración judicial ni administrativa como regla general. La referencia que en el Código Civil se haga a la discapacidad se debe entender referida a cualquier causa que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica (Nueva redacción de la Disp. Adicional Cuarta del Código Civil). Dice en este sentido el Preámbulo de la Ley (apartado III) que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

No obstante, sí que será necesario el reconocimiento administrativo de la discapacidad para los siguientes artículos del Código Civil [Párrafo primero de referida Disposición Adicional cuarta].:

  • artículo 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial),
  • 756.7º (indignidad para suceder),
  • 782 (sustitución fideicomisaria),
  • 808 (legítima),
  • 822 (derecho de habitación)
  • y 1041 (colación). 

MEDIDAS DE APOYO.

Son todas aquellas que permitan a la persona tomar sus propias decisiones conforme a su discapacidad. Según el Preámbulo de la Ley (apartado III) se trata de un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: (i) acompañamiento amistoso, (ii) ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, (iii) ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, (iv) consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad (caso de los poderes). (v) Cuando el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones.

Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

 

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Pájaro mosquitero canario en un drago. Por Juan Emilio en Wikipedia.

 

La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve acercamiento.

BREVE INFORME SOBRE LA LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA (1)

Alberto Muñoz Calvo, Registrador de Madrid

Representante del Colegio de Registradores en el Foro Justicia y Discapacidad

Presidente de la Comisión de Discapacidad del Colegio de Registradores

 

ÍNDICE:

1. El fundamento de la reforma

2. El concepto de discapacidad y la terminología

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho.

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

Enlaces. 

 

1. El fundamento de la reforma

La nueva regulación, cuya entrada en vigor tendrá lugar a los 3 meses de la publicación en el BOE, viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislación civil y procesal a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entró en vigor de forma general en España el 3 de mayo de 2008.

Este tratado internacional, conocido también como Convención de Nueva York, ha provocado la aprobación y modificación de numerosas normas de todas las ramas de nuestro ordenamiento jurídico, culminándose ahora con la traslación al derecho positivo del contenido de su artículo 12 (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”), que propugna textualmente que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

El artículo 12 de la Convención de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconociéndose que la capacidad jurídica es inherente a la condición del ser humano, con independencia de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convención, “que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 

La capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos. Desaparece así la distinción tan enraizada en Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Lo que hasta la fecha conocíamos como “capacidad de obrar” se asimila al ejercicio de la capacidad jurídica (intrínseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por sí misma para desenvolverse en algún ámbito de la vida civil.

 

2. El concepto de discapacidad y la terminología

La Disposición adicional segunda de la Ley (“Formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”) obliga al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España (y al Consejo General del Notariado) a impulsar “la formación y sensibilización en dichas medidas” de los Registradores.

Por eso resulta importante conocer cómo se entiende la discapacidad según el vigente modelo social instaurado por la Convención de Nueva York y, también, para el Registrador en su condición de jurista, ser especialmente cuidadoso en el uso del lenguaje concerniente a esta materia.

El apartado e) del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Según esta concepción, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona, sino más bien por los obstáculos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de todos sus derechos, entre los que incluye el del ejercicio de su capacidad jurídica. Para lograr la plena inclusión e integración en la sociedad de lo que es un colectivo muy amplio de individuos es preciso que los Estados Parte del tratado internacional establezcan los ajustes razonables y mecanismos adecuados para ello, como pueda ser, en lo que aquí nos concierne, la regulación legal de las medidas de apoyo para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su limitación o enfermedad.

La discapacidad de la que se ocupa la Ley de reforma es una circunstancia que no tiene una tipificación legal específica, ni precisa una declaración judicial para existir. Del mismo modo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta del Código Civil, para que se puedan activar los mecanismos de apoyo (aspecto nuclear de la reforma) tampoco es relevante que una resolución administrativa reconozca un “grado de discapacidad” psíquica, física o sensorial, con las consecuencias de todo tipo que van anudadas a tal reconocimiento por parte de la Administración, como por ejemplo en materia de protección social, beneficios fiscales, o de cumplimiento de un requisito imprescindible para poder ser titular de un patrimonio protegido.

El Preámbulo de la Ley recuerda que la reforma normativa impulsada debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de los profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones, citando expresamente a los Registradores. Están muy anclados en la conciencia social ciertos estereotipos y prejuicios hacia las personas con discapacidad, que se manifiestan muchas veces en el uso de un lenguaje erróneo para referirse a las mismas. Ya la Disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estableció en su Disposición adicional octava (Terminología”) que las referencias que los textos normativos efectuaran a “minusválidos” o “personas con minusvalía” deberían entenderse realizadas a “personas con discapacidad” y, también, el mandato a las Administraciones Públicas (que éstas han cumplido a rajatabla) de que en las disposiciones normativas que elaboraran en un futuro se utilizara exclusivamente el término de “personas con discapacidad” para denominarlas.

El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que es el organismo designado por el Estado español para supervisar la aplicación de la Convención en nuestro país, igualmente determinó, en el “Decálogo para un uso apropiado de la Imagen Social de las Personas con Discapacidad” (2011), como acepción correcta, la de “personas con discapacidad”.

Por lo tanto, términos como “inválido”, “subnormal” (referido a una persona con discapacidad psíquica o intelectual) o “minusválido” no deben ser admisibles por entrañar un matiz negativo o peyorativo, pudiendo resultar ofensivos y denigrantes para muchas personas.

Por la misma razón, es absolutamente desacertado hablar de “incapaz” o “incapacitado”, al margen de que, como es bien sabido, la reforma legal suprime la “incapacitación” de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra expresión inapropiada es la de “disminuido”. El artículo 49 de la Constitución habla todavía de “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”, pero hay ya un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Ejecutivo que contará muy presumiblemente con un amplio respaldo político para eliminar esa referencia. Eufemismos tales como “persona con capacidades diferentes”, “persona con necesidades especiales”, “persona con diversidad funcional”, aun bien intencionados, denotan una cierta actitud paternalista hacia una realidad social que las entidades del Tercer Sector quieren visibilizar, insistiendo también estas mismas entidades en evitar hablar de “discapacitado”, por el cariz invalidante de este término, que obvia la referencia al sustantivo “persona”, desdibujándose en cierta manera la condición de la persona con discapacidad como ser humano, como sujeto, en definitiva, con plenitud de derechos.

 

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

El Comité de seguimiento de la Convención ha hecho hincapié varias veces en el incumplimiento del Estado español respecto del mandato contenido en el artículo 12, entendiendo que el régimen tradicional de tutela y de incapacitación, concebido para proteger a la persona, entraña una sustitución de su voluntad incompatible con el reconocimiento de su capacidad jurídica. Consecuentemente, la nueva Ley elimina el estado civil de incapacitación, equiparable a una “muerte civil” del individuo. Es importante reseñar que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica solo buscan empoderar a la persona, disponiendo el último inciso del artículo 269 del Código Civil que “en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”.

La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad, ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones. No existe ya un procedimiento judicial de modificación de la capacidad. Desaparece en este sentido la referencia que hacía el artículo 1263 del Código Civil a la imposibilidad de prestar consentimiento por parte de quien tuviera modificada judicialmente la capacidad; este precepto no recoge ningún tipo de restricción a la hora de que las personas con discapacidad puedan contratar.

Al quedar circunscrita la tutela solo para proteger al menor de edad no emancipado, no sujeto a patria potestad o en situación de desamparo (nuevo artículo 199 del Código Civil), se limita con la nueva regulación cualquier atisbo de considerar asimilable la situación de la persona con discapacidad mayor de edad a la del menor de edad, connotación ésta que era inherente a las figuras de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (asimilables a la tutela), que desaparecen también de nuestro derecho civil.

Se puede hablar del “interés superior del menor” como factor a tener en cuenta para la adopción de medidas que puedan concernir a éste, pero no así del “interés superior” de la persona con discapacidad, ya que cualquier medida de provisión de apoyos ha de atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y solo en casos excepcionales, cuando sea imposible la manifestación de esa “voluntad, deseos y preferencias”, y las medidas de apoyo incluyan facultades representativas, deberá tenerse en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”, según el artículo 249 del Código Civil.

 

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

Si bien son numerosos los preceptos del Código que son reformados, se puede realizar una simplificación haciendo hincapié solo en los aspectos más relevantes del derecho sustantivo, entendiéndose que en ningún caso se trastocan los principios esenciales de las instituciones jurídicas.

Así, se modifican preceptos relativos al derecho internacional privado, en materia de nacionalidad, y de nulidad, separación y divorcio; también hay cambios en lo referente a las acciones de filiación y a la patria potestad.

Se da nueva redacción al Título IX (“De la tutela y de la guarda de los menores”) y al Título X (“De la mayor edad y de la emancipación”) del Libro I, constituyendo el Título XI del mismo Libro el punto central de la reforma (“De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”). Desaparece la prodigalidad al entenderse que los supuestos que pudiera contemplar encuentran encaje en las medidas de apoyo que se aprueban.

En el derecho de sucesiones, los cambios inciden en facilitar la testamentifacción activa de las personas con discapacidad. Destaca además la supresión de la sustitución cuasipupilar o ejemplar, vetusta institución incompatible con los mandatos de la Convención, por implicar una suerte de testamento sustitutorio; para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, la Disposición transitoria cuarta de la Ley prevé, en el caso de que el sustituido hubiera fallecido con posterioridad a esta entrada en vigor, que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida, pero sin eficacia alguna para poder suplir un testamento que ésta no ha llegado a otorgar.

En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad (entendida, aquí sí, la discapacidad en los términos de la Disposición adicional cuarta del Código), quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos (pero sin que el legitimario con discapacidad pueda hacer disposiciones a título gratuito ni por acto mortis causa).

En materia de obligaciones y contratos, destacan las modificaciones referentes a la rescisión y nulidad de contratos.

Finalmente, según la Disposición adicional cuarta del Código Civil, solo en los casos de los artículos 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial), 756.7º (indignidad para suceder), 782 (sustitución fideicomisaria), 808 (legítima), 822 (derecho de habitación) y 1041 (colación), tendrá relevancia, como requisito imprescindible para que entre en juego el respectivo tipo legal, el reconocimiento del grado administrativo de discapacidad, introduciéndose la novedad de equiparar al mismo la situación de dependencia de grado II o III, de acuerdo a la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho

Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente autónomo su capacidad jurídica, coadyuvando así a que pueda desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.

Una de las características más importantes del nuevo sistema es su flexibilidad, rasgo que se manifiesta en primer término en el amplio juego de la autonomía de la voluntad, a través de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil. Realmente, estos mecanismos voluntarios de apoyo no constituyen una novedad, pues fueron introducidos en el artículo 1732 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, pero en este momento se procede a una regulación más detallada, resultando además que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (art. 255 del Código Civil).

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial, según el art. 257 del Código Civil. Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, el artículo 258 del Código Civil prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.

La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

La guarda de hecho cobra una especial relevancia, siendo una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho. El artículo 264 del Código Civil establece la necesidad de una autorización judicial “ad hoc”, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuación representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del artículo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorización judicial, como son los supuestos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles.

Las medidas de apoyo establecidas por la autoridad judicial son la curatela y el defensor judicial, recalcando el artículo 269 del Código Civil que la curatela solo se constituirá cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jurídica. La curatela, existente en nuestro derecho antes de la reforma, se erige como la figura central de apoyo entre las de naturaleza judicial. Ya en la práctica los tribunales han venido decantándose por esta institución de la curatela como más acorde con el espíritu de la Convención de Nueva York, frente a la tutela, apreciándose además en los últimos tiempos un mayor cuidado en el curso de los procedimientos, hasta la fecha llamados de “modificación de la capacidad”, tanto en el examen pormenorizado de la persona y sus circunstancias, como en la concreción de la resolución judicial a la hora de determinar los actos en los que la persona necesitará de la ayuda o representación de otra. Es famosa en este sentido la expresión acuñada por el Tribunal Supremo de que la resolución judicial, desde este momento denominada de “provisión de apoyos”, debe ser un auténtico “traje a medida”, acomodado a las necesidades de la persona.

El nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria (si en su transcurso no se suscita controversia u oposición) de constitución de la curatela se acomoda perfectamente a estos parámetros. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habrán de respetar la máxima autonomía de la persona y atenderán en todo caso a su “voluntad, deseos y preferencias”, debiendo ser revisadas en un plazo máximo de tres años. La curatela será preferentemente de carácter asistencial, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deberá prestar su apoyo.

Ahora bien, el legislador es consciente de que, en casos excepcionales, el curador habrá de asumir funciones representativas. Según el paradigma instaurado por la reforma, no puede afirmarse de modo simplista que la abolida tutela se corresponda con la figura de la curatela representativa, pero es innegable que la mayor parte de las tutelas instituidas se acomodarán a esta clase de medida de apoyo, que podríamos calificar de “apoyo intenso”. La resolución judicial tendrá que fijar de manera precisa los actos en que el curador deba ejercer la representación. Es importante el artículo 287 del Código Civil, que determina los actos en que el “curador representativo” necesitará autorización judicial, siendo este precepto una especie de trasunto actualizado y mejorado de la regulación que se contenía en el artículo 271 del Código referente a la tutela.

El defensor judicial será nombrado en caso de que exista conflicto de intereses entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia práctica, que el artículo 1060 del Código Civil establece la necesidad de aprobación judicial de la partición de la herencia realizada tanto por el curador con facultades de representación como por el defensor judicial designado para actuar en la partición (salvo que, en este último caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), dándose una similar solución jurídica a la que se contenía en el mismo precepto.

Son relevantes las Disposiciones transitorias de la Ley, por cuanto prevén la revisión de las medidas judiciales ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo máximo de tres años, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisión se deba realizar en el plazo máximo de un año. Mientras se opere esta adaptación, el ejercicio de los diferentes cargos nombrados bajo la legislación anterior habrá de atender a lo dispuesto por la Disposición transitoria segunda.

 

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

El enfoque de la calificación de la capacidad jurídica de los otorgantes del negocio jurídico que recoge el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe ser acorde con los postulados implantados por la reforma de la legislación civil y procesal.

En el ejercicio de su función calificadora, lo que el Registrador debe desde este momento analizar, propiamente hablando, es si la persona con discapacidad ha concurrido con los apoyos necesarios para el ejercicio de su capacidad jurídica, pues en caso contrario el negocio jurídico adolecerá de un defecto que impedirá su inscripción.

El conocimiento de la existencia de estos apoyos, esencial para el pacífico desenvolvimiento del tráfico jurídico, vendrá determinado, como siempre, por el contenido del documento público, por el del propio Registro (a través del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles y del Índice Central Informatizado del Colegio de Registradores) y por la consulta al contenido del Registro Civil, donde habrán de inscribirse obligatoriamente todas las medidas de apoyo, sea de la naturaleza que sean.

El Registro Civil se constituye en el principal instrumento de publicidad de las medidas de apoyo, quedando muy limitada la publicidad de éstas en la otra gran esfera registral, pese a que el Proyecto de Ley presentado a las Cortes establecía la inscripción obligatoria de todas las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad cuando afectaran a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles. En este sentido, el reformado artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que solo a petición de la persona a cuyo favor el apoyo se hubiera constituido se podrán comunicar este tipo de resoluciones judiciales al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles.

La consulta al Registro Civil, cuando éste sea plenamente accesible de modo electrónico, resultará fundamental para el Registrador (y para el Notario), teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Ley del Registro Civil prevé que los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos referentes a la discapacidad y las medidas de apoyo cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 96 del Código Civil contempla como aspecto novedoso la inscripción en el Registro de la Propiedad de la restricción de la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial, equiparándose a los hijos menores los hijos mayores en situación de discapacidad reconocida administrativamente, o con grado II o III de dependencia.

Las inscripciones que pudiera haber de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el ahora denominado “Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”, conforme al ordinal cuarto del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. Ya no será necesario su constancia en los Libros de Inscripciones. Como es de rigor, el Libro de Incapacitados cambia, por consiguiente, de denominación.

Se suprime el art. 28 de la Ley Hipotecaria. En palabras del Preámbulo de la Ley, “dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas”.

El apartado quinto del artículo 42 de la LH excluye de modo expreso la posibilidad de anotación preventiva de demanda del procedimiento de provisión de apoyos, si bien quizás cabría explorar la posibilidad del reflejo tabular de algún tipo de medida protectora del patrimonio de la persona, que el Tribunal competente pudiera adoptar de oficio cuando tuviera conocimiento de la existencia de una persona con discapacidad que requiriera medidas de apoyo, conforme al artículo 762 de la LEC.

Se reforman los artículos 165, 168 y 192 de la Ley Hipotecaria, en referencia a la hipoteca legal, solo por razón de tutela. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley se descartó la posibilidad, inicialmente prevista, de que las personas con discapacidad pudieran exigir hipoteca legal sobre los bienes de sus curadores.

Sin perjuicio de ello, el artículo 284 del Código Civil permite que la autoridad judicial pueda exigir la constitución de una fianza al curador cuando concurran razones excepcionales, y también los arts. 45 y 46 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria aluden a esta posibilidad, disponiendo incluso el artículo 46 de la LJV que, una vez prestada la fianza, el Juez acordará las inscripciones que considere conveniente para la eficacia de la misma.

El apartado 9 del art. 222 de la LH elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, que pudieran haber tenido acceso al Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, lo que excluye también de la publicidad registral cualesquiera medidas que bajo el anterior régimen de modificación de la capacidad pudieran haber accedido al extinto “Libro de Incapacitados”, o a los Libros de Inscripciones.

Como hemos visto, todos los datos referentes a la discapacidad se consideran datos especialmente protegidos y de publicidad restringida.

Por idénticas razones, una nota de calificación negativa por falta del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jurídica, o por falta de aprobación judicial a lo actuado por quien ha de prestar el apoyo, o por conflicto de intereses entre éste y la persona a quien apoya, jamás debería hacer mención expresa a la discapacidad de la persona.

Incluso, dada la especial sensibilidad de los datos referentes a la discapacidad, en sede de patrimonio protegido, no parece tampoco aconsejable, a pesar de que se haga constar esta cualidad en la inscripción registral (en los Libros de Inscripciones), que se refleje esta misma cualidad en la publicidad. El artículo 8 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, intacto tras la reforma, dice que la publicidad registral en estos casos deberá realizarse con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis de la LH vuelve a recalcar la improcedencia de identificar las fincas, cuyos titulares sean personas físicas, por otras circunstancias que no sean su nombre, apellidos y documento nacional de identidad, debiendo soslayarse la publicidad de cualesquiera datos que pudieran haberse reflejado en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Finalmente, se introduce un nuevo artículo 242 bis en la LH, en consonancia con todo lo expuesto. De él destaca que el asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles de las resoluciones judiciales de las medidas de apoyo únicamente hará expresión de la existencia y el contenido de las medidas. Asimismo, se da sanción legal de modo expreso al Índice Central Informatizado, a cargo del Colegio de Registradores, que se formará por la información remitida por los diferentes Registros referente a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y que estará relacionado electrónicamente con los datos del fichero localizador de titularidades inscritas.

 

Alberto Muñoz Calvo

 

Nota: Este trabajo fue elaborado por encargo del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.

 

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Fachada de la Universidad de Salamanca. Por Victoria Rachitzky