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Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Informe Mercantil Enero de 2023. Renuncia de administrador, convocatoria de junta y procedimiento registral.

INFORME MERCANTIL ENERO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
Renuncia de administrador único, convocatoria de junta y procedimiento registral.

Vamos a dedicar la cuestión de interés mensual a la consideración de la sentencia del TS de 12 de julio de 2022, en cuanto revoca la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016, que permitió la inscripción en el Registro de la renuncia del administrador único de una sociedad.

   Resolución de la Dirección General.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

  1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
  2. El socio mayoritario solicita al administrador la presencia en la junta de un notario. El administrador le contesta que, dado que ya había cesado del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la junta, no iba a solicitar la presencia de notario.
  3. Ante ello el socio mayoritario presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
  4. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
  5. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.
  6. El socio mayoritario acude a la celebración de la junta, pero ante la ausencia de notario la misma no se celebra.

Sobre esta base el registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), y por ello sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

La DG revocó el acuerdo de calificación, permitiendo la inscripción de la renuncia, inscripción que efectivamente fue llevada a cabo.

Como vemos, la DG se limitó a aplicar su doctrina que los documentos no presentados a Diario son inexistentes y por tanto el registrador no puede tenerlos en cuenta en su calificación, como tampoco puede tener en cuenta otras circunstancias que puedan afectar a la validez de los acuerdos de los que haya tenido un conocimiento extra registral. Y es precisamente en este aspecto en el que va a incidir la doctrina del TS.

Así dijo la DG que “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

   Impugnación de la resolución.

A la vista de esta resolución el socio mayoritario de la sociedad, es decir el solicitante del levantamiento del acta notarial, impugna la resolución de la DG, pidiendo su nulidad y el mantenimiento de la calificación registral, entre otras razones porque infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de administración. Y esto es lo que ocurrió en este caso pues debido a la falta de cumplimiento por el administrador renunciante de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, se impedía la debida celebración de la junta o si se celebraba sus acuerdos serían nulos.

A la impugnación se opone el renunciante y la Abogacía del Estado siendo los avatares de esta impugnación los siguientes:

— El juzgado de lo Mercantil desestima la demanda sin imposición de costas a las partes.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa de la impugnante, aunque pese a ello entra en el fondo de la cuestión. Concluye que, “en la medida en que el administrador había convocado la junta de nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como administrador de la sociedad”. Es decir, el Juzgado entendía que había habido una válida convocatoria, “sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario”. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida convocatoria de la Junta.

— La Audiencia Provincial desestima igualmente la demanda.

Expresa la Audiencia que su opinión es coincidente con la de la resolución de la DGRN impugnada, pues no se está en presencia de uno de esos casos excepcionales en los que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados al Diario.

Reconoce que la DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos tenidos en cuenta para la calificación sean de fecha posterior al documento que es objeto de inscripción, pero ello no es suficiente para justificar la aplicación de esa doctrina excepcional de la DGRN, pues lo vedan dos circunstancias: (i) una que  no concurren las circunstancias particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11 de febrero de 2014.  Además, la Audiencia no comparte el criterio de que el acuerdo no pueda ser válido si la junta se celebraba sin la presencia de un notario pues señala que “El administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado, sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios”.

   Recurso ante el TS.

Se recurre ante el TS por infracción procesal y casación.

Infracción procesal: se alega vulneración de la eficacia probatoria de documentos privados y públicos (art. 326 y 319 de la LEC). Ambas alegaciones se desestiman.

Recurso de casación:  El motivo denuncia la infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 CC, es decir que la sentencia de la audiencia “infringe el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador”. En definitiva, que la Audiencia interpreta que la responsabilidad del administrador termina con la convocatoria sin que le sea imputable un hecho posterior como es la presencia de notario en la junta.

 Según el art. 203.1 LSC el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

   Sentencia del TS.

El motivo de casación es aceptado sobre las bases siguientes:

— Del el art. 203.1 LSC resulta que el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

— Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

— También es doctrina del Supremo que, en caso de renuncia del administrador su cargo subsiste transitoriamente “hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación”.

— El registrador se basa para no estimar válida la convocatoria en que, una vez solicitada la intervención notarial en la junta, “los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial».

— En cambio la DGRN entendió que el administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador.  Es decir que al no causar asiento de presentación la solicitud de presencia notarial, ello no se pudo tener en cuenta en la calificación, aunque en casos excepcionales la DGRN ha permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera causado un asiento en el libro Diario.

— Es obligación del administrador en caso de renuncia la de “convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.

— Por tanto, si la ausencia de notario hace ineficaces todos los acuerdos “es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador”.

— Por todo ello está justificado que el registrador condicione la inscripción de la renuncia al cumplimiento de todas aquellas formalidades posteriores a la convocatoria cuyo incumplimiento hacen ineficaces los acuerdos que pudieran adoptarse.

— Añade que de modo excepcional  “el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom)”.

— Por ello y dado que en este caso no ha sido negada la autenticidad del documento del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, dicho documento pudo ser tenido en cuenta para la inscripción.

— Y termina diciendo que la calificación del registrador fue correcta “en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

   Conclusiones.

De la resolución y sentencia podemos extraer importantes conclusiones:

1ª. Que el administrador pese a su renuncia debe seguir al frente de la sociedad hasta la celebración de la junta general.

2ª. El seguir al frente de la sociedad no significa que siga siendo administrador con la plenitud de sus facultades, sino simplemente que debe atender aquellas cuestiones urgentes que se relacionen con la convocatoria de la Junta para nombrar un nuevo administrador.

3ª. Por ello el administrador renunciante si se le solicita, debe requerir a un notario para que asista a la junta. Si no lo hace la junta no está debidamente convocada y no sirve para inscribir la renuncia.

4ª. No obstante lo anterior si el administrador convoca y cumple el resto de sus obligaciones, para la DG, a los efectos de inscribir la renuncia, le es indiferente que la junta se celebre o no o que, en ella, se adopte el acuerdo de nombrar un nuevo administrador.

5ª. El registrador en casos excepcionales puede tener en cuenta, a los efectos de una más acertada calificación, documentos auténticos que presenten las partes, aunque los mismos por su contenido no puedan ser objeto de presentación.

Pese a las anteriores conclusiones el supuesto de hecho planteado y la doctrina que emana de la sentencia nos provoca fuertes dudas:

— parece contradictorio que el registrador no presentara al Diario, pese a estar defectuosa, la solicitud de levantamiento de acta notarial, y sin embargo la tenga en cuenta para la calificación;

— también llama la atención que, aunque no resulte de los hechos, el registrador no señalara, en su caso, la falta de legitimación de firmas de la solicitud, ni planteara dudas acerca de la legitimación del solicitante. El TS dice que los documentos que se tiene en cuenta son los “auténticos”, lo que no se discute en este caso, pero que puede estar en el centro de la cuestión planteada; es decir ¿puede el registrador aceptar cualquier documento que se le presente por alguien que alega ser socio de una sociedad? Si el escrito produce tan radicales efectos, en el procedimiento registral en el que no existe contradicción, ¿no debería el registrador asegurarse debidamente de la identidad y legitimación del instante y notificar a la otra parte? ¿No estaremos desvirtuando el procedimiento registral?

— no señala la sentencia cuáles son esos casos excepcionales en que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados a diario e incluso hechos o datos de los que tenga conocimiento extraregistral;

— con la doctrina del Supremo se convierte al registrador en una especie de juez mercantil que puede decidir al margen de los documentos presentados y de los datos del registro;

— también se nos plantea la duda de si se da estricto cumplimiento al artículo 104 del RRM, pues lo que impide la inscripción de los acuerdos cuando hay solicitud de acta notarial es la anotación preventiva practicada, aunque reconocemos que la LSC no sujete a formalidad alguna esa petición. El artículo 104 dice de forma terminante: “Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso”. Es decir que en este caso pudiera inscribirse la renuncia, pero no el nombramiento de nuevo administrador, y esto sólo si existe la anotación preventiva; y

— finalmente no queda claro si el registrador al tener en cuenta documentos no presentados a diario, puede o debe notificar de su existencia a la otra parte a los efectos de que pueda hacer las alegaciones pertinentes: por ejemplo, en el supuesto de hecho notificar al administrador renunciante, cuya opinión y alegaciones lógicamente sí son tenidas en cuenta por el TS al adoptar su decisión, decisión cuya justicia material no ponemos en duda.

En fin, interesante doctrina, que puede evitar inscripciones nulas o anulables, pero cuya aplicación práctica debe ser muy cuidadosa atendiendo a la específicas circunstancias que concurran en cada caso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

La Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre, sobre declaración de movimientos de pago a los efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario que en lo que a nosotros nos interesa en su artículo 50 y para las empresas ferroviarias exige que revistan la forma de sociedad anónima con acciones nominativas y debiendo ser  su objeto principal la realización de la actividad ferroviaria.

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes o “startups”, que viene a cubrir una necesidad sentida por el empresariado español, al impulsar con beneficios jurídicos, económicos y fiscales, las llamadas empresas emergentes.

Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, de la que destacamos su D.F.29ª en cuanto introduce una nueva D.Ad.13ª en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dando el mismo tratamiento arancelario que tienen las hipotecas inversas a los créditos inmobiliarios concedidos a personas con un determinado grado de dependencia reconocido, que sean garantizados con un derecho real de anticresis, cuyo importe se destine, principalmente, a financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, siempre que la vivienda garante vaya destinada al mercado de alquiler.

 La D.F.22ª modifica el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre la prórroga del contrato de auditoría de las entidades de interés público permitiendo hasta un máximo de 14 años, o hasta 10 años si se realiza una convocatoria pública de ofertas.

El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que nos afecta en cuanto prorroga  hasta 2024 el no cómputo de pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 como causa legal de disolución de sociedades.

La Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que regula y reforma, entre otras cuestiones, las sociedades anónimas deportivas.

Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 516, sobre la utilización de un poder preventivo y según la cual si esa utilización se basa en un certificado médico que fundamenta la entrada en vigor del poder, deberá reseñarse el autor, fecha y objeto de ese certificado  y el notario debe dar fe de que a su juicio  el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo apareciendo  cumplidas las previsiones que realizó en el poder, pero sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico.

La 524, que no permite la solicitud de notas simples vía “email”, debiendo utilizarse como medios a distancia para esas solicitudes la sede electrónica del Corpme.

La 532, según la cual no es posible inscribir una constitución de hipoteca en la que la validez de los certificados de tasación se condiciona a la acreditación de la correspondencia entre las fincas registrales que se hipotecan y las parcelas de terreno tasadas.

La 534, reiterando que, si la solicitud de notas simples se hace de forma telemática, la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, y no siendo posible su recogida de forma física en la oficina.

La 542, determinado que la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es suficiente por sí sola para la cancelación de la hipoteca.

La 543, sobre la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía de obligación futura, acogida a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, siempre que se identifique la fuente de las obligaciones y el plazo de duración de la hipoteca. El problema se planteó en relación a la garantía de un contrato de asistencia jurídica, pese a que del mismo pudieran surgir varias obligaciones.

La 546, sobre la venta por parte de una sociedad de un activo esencial a cuyo efecto se acompaña certificado del acuerdo de la junta general, exigiendo la DG que la firma de la persona que lo emite esté legitimada.

La 554, declarando que es posible que una entidad local embargue un bien fuera del término municipal que le es propio y que a esos efectos debe expedirse la certificación de dominio y cargas extendiendo la oportuna nota marginal, si bien la ejecución deberá hacerse por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos.

La 565, reiterando que para el ejercicio unilateral y eficaz de una opción de compra ha de cumplirse estrictamente lo pactado por las partes en la escritura de concesión de la opción, no siendo suficiente la notificación del optante por medio de burofax, si no se ha pactado expresamente. 

La 572, declarando que no es posible cancelar un arrendamiento posterior a una hipoteca y anterior a la nota marginal de expedición certificación de cargas, cuando en el mandamiento el juez no solo no lo ordena expresamente, sino que además lo rechaza.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 515, según la cual, en una reducción de capital social de una limitada por amortización de participaciones adquiridas por la sociedad a título oneroso, la tutela a los acreedores está en la responsabilidad del socio transmitente y no puede obligarse a la sociedad a constituir una reserva indisponible.

La 535, sobre embargos en el Registro de Bienes Muebles estableciendo la doctrina de que si se toma anotación de embargo sobre un bien no inmatriculado, dicha anotación prevalece sobre una titularidad distinta de dicho bien que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad: es una consecuencia del principio de prioridad.

La 537, que, en una reducción de capital, sea cual sea su causa, si existe aumento simultáneo hasta una cifra igual o superior, no existe derecho de oposición de acreedores y por tanto tampoco existe necesidad de publicidad.

La 540, que reitera la necesidad de acompañar al depósito de cuentas de las sociedades el documento relativo a la titularidad real de la sociedad.

La 552, que en materia de liquidación y cierre de hoja de una sociedad, declara que, aunque del balance final resulten deudas, si esas deudas constan como pagadas en la certificación o la escritura, la inscripción de la liquidación de la sociedad es posible.

La 573, que exige, para constatar el cese de un administrador fallecido en el Registro, la presentación del certificado del Registro Civil, aunque ese cese no tenga ninguna trascendencia sustantiva.

La 574, muy interesante en materia de interpretación de estatutos pues viene a decir que si en unos estatutos se habla de “composición” del Consejo de Administración, estableciendo un quorum reforzado para determinarla, ese quorum reforzado lo es para la determinación del número de componentes de dicho consejo, y no afecta a los ceses y nombramientos de consejeros.

La 576, que no permite que en la denominación de una sociedad figuren los términos de “Barsa” y “Barça”, pues se trata de marcas renombradas, dándose además la circunstancia de que existe identidad entre el objeto de la sociedad y lo que protegen esas marcas.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Cuatro burritos. Por JAGV

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Aplicación Registral de la Reforma Concursal

 APLICACIÓN REGISTRAL DE LA REFORMA CONCURSAL

 Álvaro José Martín Martín. Registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Murcia

 

NOTAS PREVIAS
  • Todos los artículos corresponden al Texto Refundido de la Ley Concursal con las modificaciones de la Ley 16/2022.
  • Destaco lo que me parece de mayor interés en una primera toma de contacto con la Ley de Reforma con vistas a su aplicación registral, salvo las disposiciones que cierran la ley, que me ha parecido mejor transcribir literalmente, lo demás es de mi exclusiva responsabilidad.
  • En todo caso, dado el régimen transitorio, durante mucho tiempo habrá que seguir calificando conforme al vigente Texto Refundido porque los documentos seguirán ateniéndose a la legislación que ahora se modifica.

 

LIBRO PRIMERO. CONCURSO
  • No se modifican los arts. 36 y 37 sobre anotación/inscripción en los registros de la declaración de concurso, pero, si se trata de concurso sin masa, no es obligatorio nombrar administrador concursal (solo se nombra en el caso del art. 37 quater). Coincide con el comúnmente llamado concurso exprés actual.
  • Las declaraciones de concurso solo podrán acordarse por los Juzgados de lo mercantil (art. 44).
  • Las ejecuciones administrativas o laborales que hayan continuado pese a la declaración de concurso por haber obtenido declaración de innecesidad del juez del concurso no se ven afectadas por la apertura de la fase de liquidación (supresión del art. 144).
  • El acreedor privilegiado podrá iniciar la ejecución de la garantía, pese a haberse abierto la fase de liquidación (art. 149.1).
  • Se tendrán por no puestas las cláusulas de modificación o resolución del contrato por la declaración de concurso y, se añade ahora, por la apertura de la fase de liquidación (art. 156).
  • Se sustituye la aprobación del plan de liquidación (suprimido salvo para microempresas) por la apertura de la fase de liquidación respecto de la necesidad de autorización judicial para la enajenación o gravamen de los bienes del deudor (art. 205).
  • El registrador no puede exigir al AC que acredite el motivo por el que enajena el bien cuando la ley lo autoriza, pero dicho motivo debe aparecer en el documento (art. 206.3).
  • Respecto de la realización tanto de bienes y derechos afectos (art. 209) como del conjunto de empresa o unidad productiva (art. 215) se prevé como obligatoria la subasta electrónica, salvo autorización judicial; no se ha modificado la redacción de los artículos 209 y 210 sobre realización directa aplicables en cualquier estado del concurso, siendo discutible si siguen siendo límite inderogable incluso para las normas especiales de liquidación previstas en el art. 415.
  • No se modifica el art. 225 sobre cancelación de cargas.
  • Se declaran rescindibles actos anteriores en dos años a la solicitud de concurso (antes era a la declaración) según el art. 226.1 o a la comunicación de negociaciones en ciertos casos (226.2).
  • No se modifica la relación de créditos con privilegio especial ni sus requisitos pero se sustituye en el art. 272.1 respecto de los límites del privilegio la referencia a los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago por la que se hace a los planes de reestructuración.
  • Según el art. 297.2 el plazo para impugnar tanto el inventario como la lista de acreedores se cuenta desde su publicación en el RPC, por tanto surte efectos jurídicos y no solo informativos en este caso.
  • Se mantiene el régimen de cancelación de garantías de créditos subordinados del art. 302.
  CONVENIO
  • Se regula en artículo separado (317 bis) la propuesta de convenio con modificación estructural de persona jurídica.
  • Se establecen nuevas limitaciones respecto del alcance del convenio respecto de créditos de derecho público, laborales y de seguridad social (art. 318).
  • Se suprime el párrafo 2º del art. 321 que decía : “La inscripción [del convenio] no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la sentencia que declare la ineficacia del acto”. Habrá que valorar si supone cambio de las reglas de calificación registral. La opción de mantener las aplicadas hasta ahora se puede basar en que los artículos 402.2 y 405 también se modifican por la Ley de Reforma y de ellos se desprende que la infracción de las normas prohibitivas o limitativas puede dar lugar a la declaración de incumplimiento de convenio (o no, si nadie lo solicita o no se estima por el juez) y, caso de estimarse con declaración firme, a la anulación del acto. En este sentido el art. 558.2, que creo aplicable a cualquier persona natural, sea o no empresario, parece indiciaria de que se opta por la continuidad del régimen vigente antes de la reforma respecto de las consecuencias de eventuales infracciones de lo acordado.
  • Se regulan el aumento de capital (art. 399 bis) y las modificaciones estructurales (art. 399 ter) previstas en el convenio aprobado.
  • Se regula la modificación de convenio (art. 401 bis).
  • Constituye incumplimiento de convenio la infracción de medidas prohibitivas o limitativas (art. 402.2).
  • El incumplimiento no afecta a pagos, garantías o actos societarios realizados en ejecución del convenio (art. 404.2).
  • Pero se declaran anulables los actos que supongan contravención del convenio o alteración de la igualdad de trato (art. 405.1) y cabe rescisión de actos perjudiciales de los dos años anteriores (art. 405.2).
  LIQUIDACIÓN

   Se mantienen, ahora en el art. 413.2, los efectos de la apertura de liquidación sobre las personas jurídicas.

  Con reglas especiales:

   Desaparece el plan de liquidación. El juez puede dictar y modificar reglas especiales que no pueden consistir en autorización previa a la enajenación. El registrador debe consultar en el RPC si existen, sin pedir al AC que las acredite (art. 415).

  Sin reglas especiales:

  • El AC liquida los bienes conforme a las reglas supletorias que ya no incluyen una remisión al procedimiento de apremio LEC, pero respetando los derechos de los acreedores con privilegio especial (art. 421).
  • Aunque se haya previsto una enajenación conjunta del activo, el AC puede pedir autorización para enajenación individual (art. 422).
  • Si el valor excede del cinco por ciento del pasivo se requiere subasta electrónica en el portal BOE o en otro especializado (art. 423).
  • En caso de subasta desierta se admite la adjudicación voluntaria o forzosa al acreedor (art. 423 bis).
  • Se mantiene el régimen de pago de los acreedores con privilegio especial (art. 430).
  • Se da validez concursal al pacto de subordinación relativa entre acreedores (art. 435.3).
  CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
  • Se establecen presunciones legales iuris tantum de culpabilidad por incumplimiento de convenio (art. 445 bis.2).
  • Se prevé la notificación al RP, RM (para inscribir en todas las hojas en que aparezca) y al índice único del art. 242 bis LH de la inhabilitación temporal de persona natural, que puede excepcionarse respecto de la empresa concursada (art. 455.2. 2º).
  • Se mantiene el régimen de cese automático de administradores y liquidadores inhabilitados (art. 459).
  CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
  • Se incluye en el art. 465 como causa de conclusión la modificación estructural de la sociedad concursada.
  • Desaparece, por derogación del art. 472, el AC nombrado para liquidar los bienes de la persona natural cuyo concurso concluya.
  • Respecto de las personas jurídicas la finalización por inexistencia o insuficiencia da lugar a un cierre registral provisional que se convierte en cierre definitivo con cancelación de inscripción si no se reabre en un año (art. 485), pero no se declara en ningún caso la extinción de la personalidad, como hasta ahora.
  EXONERACIÓN DE PASIVO INSATISFECHO
  • Al haber desaparecido el acuerdo extrajudicial de pagos del libro segundo desaparece la ventaja que el antiguo art. 488.1 reconocía al deudor que lo hubiera intentado (importante: la Disposición transitoria primera. 3. 6º ordena aplicar este nuevo régimen a las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor.
  • Cabe exoneración (y, por tanto, cancelar garantías) respecto de deudas AEAT y SS inferiores a 10.000 euros (art. 489.1.5º).
  • Se mantiene la exención respecto de las deudas con garantía real (art. 489.1.8º) con el alcance del art. 492 bis.
  • Se modifica el alcance de la exoneración respecto de deudas gananciales que solo se extiende, respecto del cónyuge del concursado, cuando se le conceda, también a él, el beneficio (art. 491).
  Con plan de pagos
  • Puede contener medidas limitativas o prohibitivas de los derechos de disposición o administración del deudor, durante su vigencia (art. 498.1) que sustituyen a las derivadas de la declaración de concurso desde que sean eficaces (art. 498.ter.2). Parece que, a efecto de calificación registral, lo que se decida sobre incumplimiento de convenio será también aplicable en este caso por analogía.
  • La competencia para entender de acciones declarativas o ejecutivas de acreedores por deuda no exonerable se ejercitan ante el juez del concurso (art. 499.2).
  • El incumplimiento del plan puede impedir la exoneración definitiva en el caso previsto en el art. 500.2
  • Solo se prevé publicación de la resolución que conceda exoneración definitiva y solo en el RPC (art. 500.3).
  PUBLICIDAD REGISTRAL DEL CONCURSO
  • Traslado de mandamientos a los registros preferentemente por medios electrónicos el mismo día que se notifiquen. Cuando se entreguen al procurador debe presentarlo como máximo al día siguiente (art. 556).
  • El art. 557 suprime, respecto de los actos inscribibles en el RM, la previsión expresa de inscripción de la apertura de la fase de liquidación, la aprobación del plan de liquidación, y la resolución de la impugnación del auto de conclusión. Respecto del convenio, sustituye la inscripción de la aprobación del convenio por la de las limitaciones que se establezcan en la sentencia que lo apruebe. Respecto de la apertura de la fase de liquidación se considera inscribible en todo caso, dado su contenido y que el art. 410 le concede la misma publicidad de la declaración de concurso.
  • Respecto de los registros de bienes el art. 558 no recoge la inscripción del nombramiento y cese del administrador concursal, apertura de la fase de liquidación, aprobación del plan de liquidación y limitaciones derivadas de la sentencia de calificación. Respecto del convenio, sustituye la inscripción de la aprobación del convenio por la de las limitaciones que se establezcan en la sentencia que lo apruebe. En todo caso, respecto del nombramiento y cese de administrador concursal debe entenderse que su inscripción forma parte de la de la declaración de concurso que debe necesariamente contenerla y, respecto de la apertura de la fase de liquidación se considera inscribible en todo caso, dado que lo son, según el mismo artículo, cuantas resoluciones se dicten en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos de la masa activa y, además, que el art. 410 le concede la misma publicidad de la declaración de concurso.
  • Tanto respecto de registros de personas como de bienes, a la hora de resolver sobre el carácter inscribible de las resoluciones judiciales debe tenerse en cuenta que lo son siempre las que modifiquen o dejen sin efecto las que se hayan inscrito, conforme a los mismos artículos 557 y 558.
  • Respecto de ambas clases de registros se declara gratuita la conversión en inscripción de las anotaciones practicadas (arts. 557.2 y 558.2).
  • Y se establece en el art. 558.3 que: “La anotación o la inscripción en los registros de personas y de bienes a que se refiere esta ley de las medidas de apoyo al concursado por razón de su discapacidad establecidas en el convenio no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos que las infrinjan, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de ineficacia o de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite”. Debiendo entenderse que se refiere a cualquier limitación o prohibición derivada del convenio concursal y, como antes dije, también de las derivadas de los planes exigidos para la exoneración de pasivo insatisfecho.
  REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
  • No creo útil detenerme en estas notas de urgencia, en la nueva regulación del RPC que, a efectos prácticos, dependerá del Reglamento previsto en la Disposición final decimocuarta de la ley, más abajo transcrita, que vendrá a sustituir al aprobado por el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre y en el que debe constar su estructura, contenido y sistema de publicidad, así como los procedimientos de inserción y de acceso a este registro y la interconexión con la plataforma europea que desarrolle la reforma legal.
  • Destaco, no obstante, que, aunque la libertad de acceso por internet sigue siendo la regla general, se han establecido limitaciones al acceso del público al contenido de las secciones segunda y tercera, al tener que justificar la existencia de interés legítimo (art. 564.2) y que el art. 565 admite que la publicación en el RPC de las resoluciones judiciales pueda tener un valor distinto del meramente informativo cuando así lo prevea la misma ley.
  Concursos especiales

   Las concesiones de dominio público portuario se extinguen por la disolución concursal de la sociedad titular (art.579 que se refiere también a la extinción, pero, como sabemos, ésta no forma parte ya de la resolución que acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia o inexistencia).

 

LIBRO SEGUNDO. PRECONCURSO
  • Únicamente puede aplicarse a las personas que lleven a cabo actividades empresariales o profesionales (art. 583.1); que no tengan la naturaleza de las enumeradas en el art. 583.2 ni carácter público (art. 583.2). Si se trata de microempresas solo pueden utilizar el procedimiento previsto en el libro tercero (art. 583.4) por lo que hasta que entre en vigor el 1 de enero de 2023 no tienen procedimiento disponible.
  • El deudor mantiene sus facultades de administración y disposición incluso aunque se nombre experto en reestructuración (art. 594).

Suspensión/paralización de ejecuciones como consecuencia de la comunicación de inicio de negociaciones

  Desaparece la anotación preventiva de apertura de negociaciones
  • El Texto Refundido contenía (art. 591.3) una prohibición expresa de anotar embargos o secuestros posteriores a la anotación de la apertura de negociaciones con los acreedores respecto de bienes o derechos del deudor que, en realidad, solo estaba prevista en el art. 649 para el caso de nombramiento de mediador concursal, mediante la comunicación que estaba obligado a hacer al registro quien hiciera el nombramiento (registrador mercantil/cámara de comercio o notario), una vez aceptado por el mediador designado.
  • La Ley 16/2022 deroga íntegramente el contenido de Libro segundo y lo sustituye por el que aprueba y en éste no existe ninguna previsión que conecte la prohibición de iniciación/continuación de ejecuciones derivada de la comunicación de apertura de negociaciones con los registros en que aparezcan bienes del deudor. En defecto de previsión legal (obviamente intencionada) no parece factible extender en lo sucesivo anotación alguna, aunque se solicite, acreditando haberse dictado la resolución que produce dicho efecto suspensivo.
  • Se plantea, no obstante, si la acreditación al registrador de la suspensión, incluso mediante la publicidad del Registro Público Concursal (que procede según el art. 591, salvo que se pida reserva) puede fundamentar una calificación registral negativa.
  • La DGSJFP dijo en Resolución de 20 de febrero de 2020 que la registradora debía tener en cuenta en su calificación que si según el Servicio General de Índices de los Registradores de España y de la información obtenida del Registro Público Concursal resultaba que la mercantil cuyos bienes se habían embargado estaba en situación preconcursal por inicio de negociaciones, era correcto pedir para extender la anotación la acreditación de tratarse o no de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
  • Me parece difícil mantener, al menos como regla general, esta doctrina. La opción del legislador parece consistir en encomendar:
  • al deudor que hace la comunicación la defensa de sus intereses puesto que a él le corresponde identificar en la comunicación los bienes necesarios y, en su caso, las ejecuciones en tramitación contra los mismos para que se suspendan (art. 586.1.6º) y las que, pese a no afectar a bienes necesarios, sean también suspendidas por el juez a los que me refiero en lo sucesivo como asimilados (art. 602.1);
  • y a las autoridades judiciales o administrativas el cumplimiento del mandato de no iniciar/suspender ejecuciones contra los bienes de que se trate durante el breve plazo de tres meses (art. 604.2), ampliable hasta seis mediante resolución judicial que se publica en el RPC , aunque se haya pedido reserva (art. 607.4).
  • En definitiva así como la declaración de concurso afecta a todo tipo de ejecuciones con carácter permanente y se refleja obligatoriamente en el Registro en que aparezcan bienes o derechos del deudor, teniendo excepcional importancia a estos efectos, la resolución judicial que declare innecesario el bien o derecho, por el contrario la comunicación de inicio de negociaciones tiene un carácter mucho más limitado, tanto temporal como objetivo, lo que puede explicar que no se haya querido mantener la anotación registral.
  • A diferencia del concurso no está previsto que el juzgado concursal emita una declaración de innecesariedad de bienes o derechos (salvo que se presente y estime un recurso contra la declaración de necesidad, conforme al art. 604.1). Por ello no parece procedente que el Registro la exija ni directa ni indirectamente (me refiero a pedir al ejecutante que acredite que el bien no ha sido declarado necesario).
  • La excepción puede admitirse cuando se acredite al registro de bienes o resulte de la publicación en el RPC el carácter necesario (o asimilado a estos efectos) del bien de que se trate y la resolución judicial o administrativa se haya dictado en un momento inhábil. En ese caso deberá el ejecutante acreditar ante el Registro que la actuación de que se trate no fue intempestiva.
  • A diferencia de la regulación anterior la suspensión de ejecuciones puede afectar a los acreedores públicos (art. 605).
  • Mientras mantenga eficacia la comunicación se suspende el deber legal de disolver por pérdidas las sociedades de capital (art. 613).
  Planes de reestructuración
  • Dada la amplitud con que se concibe el objeto del plan (art. 614) y el alcance que puede tener respecto de los derechos inscritos (art. 616) el plan y, en particular, los actos de ejecución del plan, pueden causar una gran variedad de asientos, tanto en el Registro Mercantil como en los Registros de la Propiedad y de Bienes Muebles en que aparezcan inscritos bienes del deudor, siendo suficiente en relación con éstos, a tenor de los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria para practicar inscripciones o cancelaciones, el testimonio del auto de homologación si bien, conforme al art. 650.1 en relación con el artículo 555.2, en tanto el auto no sea firme procederá la anotación preventiva.
  • La reestructuración no puede afectar a los créditos del art. 616.2 pero puede extenderse al crédito público (art. 616 bis).
  • Todos los acreedores que puedan ser afectados por el plan deben ser informados de la propuesta de plan (art. 627.2).
  • Se vota por clases (art. 622), teniendo derecho de intervenir todos los que puedan resultar afectados (art. 627).
  • Si requiere acuerdo de sociedad de capital tiene reglas especiales (631) y, si se trata de plan homologado, se puede prescindir del acuerdo, siendo directamente inscribibles en el RM las que consistan en modificaciones estatutarias mediante el auto de homologación (art. 650.2)
  • Una vez aprobado se formaliza en instrumento público que otorgan quienes lo suscriban (art. 634).
  • Pero puede obligar también a quienes no lo han suscrito mediante la homologación judicial (art. 635) que tiene distintos requisitos según que el plan haya sido aprobados por todas las clases (art. 638) o que no lo haya sido por todas (art. 639) caso en el que es obligatorio nombrar experto en reestructuración (art. 672.2.4º).
  • En el auto de homologación el juez debe identificar a los acreedores con garantía real que hayan votado en contra del plan y que pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado (art. 647.2) a los que se reconoce derecho de ejecución separada en el art. 651.1.
  • El auto puede ser impugnado ante la Audiencia Provincial (art. 658.2) pero la sentencia, no apelable (art. 659.3), solo produce efectos, como regla general, a favor del impugnante (art. 661.1) y no podrá perjudicar derechos adquiridos por terceros conforme a la legislación hipotecaria (art. 661.3).
  • El plan homologado no puede ser resuelto por incumplimiento, salvo por los acreedores de derecho público afectados (art. 671.1).
  Régimen especial

   Para empresarios o profesionales con un número de trabajadores y volumen de negocios superior al previsto para las microempresas, pero inferior a los previstos en el art. 682, se establece un régimen especial en materia de prórroga de efectos de la comunicación (art. 683); presentación del plan en modelo oficial por medio, entre otros, del Registro Mercantil y régimen de homologación, que podrá acordarse pese a la oposición de una clase o clases de acreedores si se considera que éstas reciben un trato más favorable que cualquier otra clase de rango inferior (art. 684).

 

LIBRO TERCERO. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS
  Concepto

   Reduciendo notablemente los umbrales previstos en el proyecto de ley, y por tanto, el número de potenciales usuarios de este procedimiento, el art. 685 considera microempresa al empresario o profesional que emplee menos de diez trabajadores y cuyo volumen de negocio sea inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 359.000 euros.

  Entrada en vigor

   El libro tercero del texto refundido, que incluye los artículos 685 a 720 entra en vigor, según la Disposición final decimonovena el 1 de enero de 2023, salvo respecto del régimen de los administradores concursales. Como la Ley 16/2022 deroga todos los artículos relativos al procedimiento abreviado (apartado 135, que suprime los artículos 522 a 535) quiere decir que todos los concursos que se inicien a partir de su entrada en vigor pero antes del año que viene se tramitaran conforme al procedimiento ordinario salvo las normas especiales que recoge la Disposición transitoria segunda que transcribo literalmente más abajo.

  Clases

   Se regulan dos procedimientos especiales que guardan relación con el convenio y la liquidación concursal: el procedimiento especial de continuación que se regula en los artículos 697 a 704 y el procedimiento especial de liquidación al que se dedican los artículos 705 a 720.

  Normas comunes
  • Se prevé un uso intensivo de medios electrónicos y de formularios para la tramitación (art. 687.2) que, según la Disposición adicional cuarta, deben aprobarse por Orden del Ministerio de Justicia antes de la entrada en vigor de libro tercero.
  • Se aplica supletoriamente lo establecido en los libros primero y segundo (art. 689.1)
  • Respecto del régimen preconcursal la suspensión de ejecuciones derivada de la comunicación del inicio de negociaciones se rige por lo previsto en el Libro segundo con especialidades respecto del crédito público (art. 690.4).
  • La solicitud al Juzgado Mercantil de apertura del procedimiento por el deudor, el acreedor o el socio debe hacerse mediante formulario normalizado que se puede presentar, entre otros, en los Registros Mercantiles que deberán comprobar la identidad del solicitante y, en su caso de quien le represente (art. 691.2 en relación con el art. 691 ter.1).
  • Corresponde al Letrado AJ apreciar los defectos que pueda tener la solicitud (art. 691 quater.4).
  • El procedimiento se abre por auto (art. 692.1) que se publica en el RPC (art. 692 bis.3) y se inscribe en los registros de personas y bienes como la declaración de concurso (art. 692 bis.4).
  Administración y disposición patrimonial
  • La apertura no afecta a las facultades de administración pero limita los actos de disposición sobre su patrimonio. El juez puede acordar mayores limitaciones (art. 694) cuya regulación varía según la clase de procedimiento:
  • En el de continuación se solicita mediante formulario, el juez concede lo que le parezca oportuno mediante auto que se hará constar en el Registro Mercantil, y en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles previsto en la legislación hipotecaria para su traslado al Índice Central Informatizado (art. 703). También puede solicitarse el nombramiento de un experto en la reestructuración con funciones de intervención (art. 704.1) o sustitución (art. 704.2) de las facultades de administración y disposición.
  • En el de liquidación cabe solicitar el nombramiento de administrador concursal que sustituya al deudor respecto de la administración y disposición de su patrimonio (art. 713).
  Paralización de ejecuciones
  • La paralización de ejecuciones se rige por el libro segundo con especialidades respecto de créditos con garantía real y créditos públicos (art. 694.4).
  • En el procedimiento especial de continuación se puede acordar por el juez la suspensión de ejecuciones de garantías reales o créditos públicos sobre bienes necesarios por plazo de tres meses desde la solicitud y con levantamiento automático transcurrido dicho plazo (art. 701.3).
  • En el procedimiento especial de liquidación se puede acordar por el juez la suspensión de ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios que se publica en el RPC, Registro Mercantil y Registro de la Propiedad (art. 712.2) levantándose automáticamente transcurridos tres meses desde el decreto que tenga por efectuada la solicitud ampliable a cuatro meses en el caso del art. 712.4).
  • La apertura de la liquidación produce la disolución de la sociedad (art. 694. ter. 3). Se entiende que tratándose de una sociedad de capital si no se ha nombrado administrador concursal los administradores se convierten en liquidadores.
  Procedimiento de continuación
  • Tiene por objeto la aprobación de un plan de continuación (art. 697.1).
  • Se gradúan los créditos conforme las reglas aplicables en el concurso formando clases (art. 697.1.3º).
  • Se vota por clases mediante formulario electrónico. El periodo de votación dura quince días desde que se comunica electrónicamente a los acreedores su comienzo (art. 697 quinqiues).
  • Se aprueba provisionalmente por el Letrado AJ (art. 697 sexies).
  • Requiere conformidad del deudor y de los socios personalmente responsables. Si hace falta acuerdo social se aplica lo previsto en el libro segundo (art. 698.1).
  • Afecta a los créditos previstos en el libro segundo con especialidades respecto de créditos públicos (art. 698.2 y 6).
  • La abstención se considera como voto afirmativo (art. 698.8) salvo AEAT (art.698.11).
  • El plan siempre se homologa por el juez. Si no se solicita, la homologación es tácita (art. 698 bis 2) aunque en determinados casos tiene que ser expresa (art. 698 bis 3).
  • El plan se publica en el RPC (art. 698 ter).
  • Salvo petición de que se declare incumplido el juez declara el cumplimiento del plan de oficio o a instancia de parte (art. 699).
  • En caso de que se declare el incumplimiento se aplican las previsiones del libro primero sobre los efectos del incumplimiento del convenio (art. 699 ter 4).
  Procedimiento de liquidación
  • Se aplica el régimen de publicidad registral del art. 692 bis cuando se abre después de iniciado el de continuación.
  • Solo se nombra administrador concursal si lo pide el deudor, en otro caso el mismo deudor asume la liquidación del activo (art. 707.1) debiendo presentar uno u otro el plan de liquidación (art. 707.2).
  • Por tanto mantiene el plan de liquidación como instrumento fundamental (art. 707.3).
  • Una vez resueltas las impugnaciones que se presenten, el plan se aprueba mediante auto inmediatamente ejecutable y no susceptible de apelación, aunque sí de modificación (art. 707. 6.7. y 8).
  • La liquidación se hace, como regla general, mediante plataforma electrónica o entidad especializada (art. 708.3). La Disposición adicional segunda regula dicha plataforma que deberá poner en marcha el Ministerio de Justicia antes de la entrada en vigor del libro tercero y la Disposición transitoria sexta dice que la regulación de la venta directa de bienes a que se refiere el apartado 5 de dicha Disposición adicional entrará en vigor cuando se apruebe su desarrollo reglamentario.
  • Se configura como título inscribible la certificación generada electrónicamente de las operaciones llevadas a cabo a través de la plataforma (art. 708.6).
  • Respecto de la transmisión de empresa o unidades productivas se establecen especialidades respecto de las concursales del libro primero en el art. 710.
  • Se admite la cesión de créditos a favor del deudor a terceros en gestión de cobro (art. 711. 2 2ª).
  • El informe final de liquidación debe presentarse, como regla general, dentro de los cuatro meses como máximo desde el comienzo (art. 719.1) e incluir una lista de créditos impagados y de activos pendientes de liquidar (art. 719. 3).
  Conclusión del procedimiento especial
  • En caso de insuficiencia se mantienen los bienes no liquidados en la plataforma que seguirá vendiendo los bienes y pagando a los acreedores (art. 720. 1. 3º).
  • El auto de conclusión debe ordenar la cancelación de la hoja registral del deudor persona jurídica con cierre definitivo (art. 720.2), a diferencia del nuevo régimen del concurso ordinario que distingue un cierre provisional y otro definitivo.
  • El cierre del concurso de persona natural conlleva el cese de limitaciones concursales, salvo concurso culpable, respondiendo el deudor de las créditos insatisfechos salvo que obtenga la exoneración (art. 720.3).

 

DISPOSICIONES ADICIONALES
  Información por los Registros Mercantiles

   Conforme a la Disposición adicional séptima: “En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley se determinarán las condiciones y requisitos bajo los cuales el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, pondrá a disposición del administrador societario que lo solicite un informe sobre la posición de riesgo de la sociedad en base a la información contenida en las cuentas”.

  Referencias normativas.

   Conforme a la Disposición adicional novena: “Desde la entrada en vigor de la presente ley, las referencias normativas a los acuerdos de refinanciación y, en su caso, a los acuerdos extrajudiciales de pagos, han de entenderse realizadas a los planes de reestructuración regulados en el libro segundo y, tratándose de microempresas, a los planes de continuación en el libro tercero”.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

“Disposición transitoria primera. Régimen aplicable a los procedimientos y actuaciones iniciadas después de la entrada en vigor de esta ley.

1. La presente ley será de aplicación:

1.º A las solicitudes de concurso que se presenten por cualquier legitimado a partir de su entrada en vigor, incluidas las acompañadas de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, a la provisión de cualquiera de esas solicitudes y a la declaración de concurso.

2.º A las solicitudes de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de una o varias unidades productivas que se presenten a partir de su entrada en vigor.

3.º A los concursos de acreedores voluntarios o necesarios declarados a partir de su entrada en vigor.

4.º A las comunicaciones de apertura de negociaciones con los acreedores o de la intención de negociarlas que se realicen a partir de su entrada en vigor.

5.º A los planes de reestructuración que se negocien y a las solicitudes de homologación que se presenten a partir de su entrada en vigor.

2. Los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior.

3. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley:

1.º El informe de la administración concursal con el inventario y la relación de acreedores elaborada por el administrador concursal que se presenten después de su entrada en vigor.

2.º Las acciones rescisorias que se ejerciten después de su entrada en vigor.

3.º Las propuestas de convenio que se presenten después de su entrada en vigor, las adhesiones de los acreedores, y la tramitación de la propuesta.

4.º La modificación del convenio que se solicite después de su entrada en vigor.

5.º La liquidación de la masa activa cuya apertura hubiera tenido lugar después de su entrada en vigor.

6.º Las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor.

7.º El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.

8.º Los recursos a interponer contra las resoluciones del juez del concurso dictadas después de su entrada en vigor.

4. Los concursos consecutivos a un acuerdo de refinanciación o a un acuerdo extrajudicial de pagos que se declaren a partir de la entrada en vigor de la presente ley se regirán por lo establecido en los artículos 697 a 720 del texto refundido de la Ley Concursal, en la redacción dada por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio para el nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva y normas especiales en los concursos de acreedores de los microempresarios.

1. En tanto no entre en vigor el libro tercero del texto refundido introducido por la presente ley, en caso de probabilidad de insolvencia, los microempresarios, en el sentido dado a este término por el nuevo artículo 685, podrán solicitar el nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.

2. En tanto no entre en vigor el libro tercero del texto refundido introducido por la presente ley, en los concursos de acreedores de los microempresarios, en el sentido dado a este término por el nuevo artículo 685, serán de aplicación las siguientes normas especiales:

1.ª El deudor, aunque se encuentre en situación de mera probabilidad de insolvencia, podrá presentar solicitud de declaración de concurso, incluir en la solicitud oferta de adquisición de la unidad productiva de que sea titular y, a pesar de no estar en situación de insolvencia actual o inminente, solicitar en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento la liquidación de la masa activa.

2.ª El deudor obligado a llevar contabilidad no tendrá que acompañar a la solicitud de declaración de concurso los documentos contables o complementarios exigidos por los artículos 7 y 8, ni expresar en la solicitud la causa de la falta de presentación.

3.ª El informe del administrador concursal, con el inventario y la relación de acreedores, deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la comunicación de créditos por los interesados.

4.ª Si el informe de evaluación del administrador concursal fuera favorable y no contuviera reservas, la propuesta de convenio presentada por el deudor, cualquiera que sea su contenido, se entenderá que ha obtenido las mayorías necesarias si el pasivo que representan los acreedores adheridos fuera superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma.

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio hasta la aprobación del Reglamento de la administración concursal.

En tanto no se apruebe por el Gobierno, conforme a la disposición final decimotercera, el Reglamento de la administración concursal en el que se establecerá el acceso a la actividad, el nombramiento de los administradores concursales y su retribución, continuarán resultando de aplicación la disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como, en materia de arancel, la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”.

 

DISPOSICIÓN DEROGATORIA

   Se derogan los artículos 6 a 12 del Código de Comercio, publicado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

 

DISPOSICIONES FINALES

Disposición final segunda. Modificación de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946.

Se modifica la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el artículo 3, que queda redactado como sigue:

«Artículo 3.

Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. También podrán ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior en virtud de testimonio del auto de homologación de un plan de reestructuración, del que resulte la inscripción a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que lo hayan suscrito o a los que se les hayan extendido sus efectos.»

Dos. El párrafo primero del artículo 82 queda redactado como sigue:

«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. La cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un plan de reestructuración homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos se practicará por testimonio del auto de homologación de ese acuerdo.»

Disposición final séptima. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el apartado 1 y se añade un apartado 3 al artículo 365 en los siguientes términos:

«1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.»

«3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.»

Dos. El artículo 367 queda redactado como sigue:

«Artículo 367. Responsabilidad solidaria por las deudas sociales.

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.

3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.»

Disposición final undécima. Modificación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Se modifica la disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que queda redactada como se indica:

«Disposición adicional primera. Grupos de sociedades.

A los efectos del texto refundido de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil.»

Disposición final decimosexta. Reglamento sobre estadística concursal.

En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno, a propuesta conjunta de los ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aprobará mediante real decreto un Reglamento sobre estadística concursal, que determinará las estadísticas que han de elaborarse para analizar adecuadamente la eficacia y eficiencia de los instrumentos preconcursales y concursales, y cumplir con lo dispuesto en el artículo 29 de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

Disposición final decimonovena. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con excepción del libro tercero del texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689, que entrará en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y la disposición adicional undécima referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023”.

En Murcia, a 23 de septiembre de 2022.

 

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Atardecer en Menorca. Por Silvia Núñez.

 

Tema de Derecho Fiscal para Notarías (27) y Registros (30).

DERECHO FISCAL TEMA 27 NOTARÍAS / 30 REGISTROS.

Javier Máximo Juárez González,

Notario de Valencia

Abril  2020

 

TEXTOS EXTRAÍDOS DEL BOE (coinciden):

Notarías Tema 27. Liquidación de las fianzas; de los préstamos simples, con garantía y representados por títulos; de las cuentas de crédito y de las pensiones: Actos sujetos, sujeto pasivo, base imponible y tipo de gravamen.

Registros Tema 30. Liquidación de las fianzas; de los préstamos simples, con garantía y representados por títulos; de las cuentas de crédito y de las pensiones: Actos sujetos, sujeto pasivo, base imponible y tipo de gravamen.

 

1.- LIQUIDACION DE LAS FIANZAS.

a) Hecho imponible y sujeto pasivo.

Como consecuencia de la relación de incompatibilidad y preferencia del IVA sobre TPO debe tenerse en cuenta que:

(I) No pueden tributar por TPO las fianzas que constituyan prestaciones de servicios sujetas al IVA.

(II) En cuanto a las fianzas accesorias de operaciones sujeta a IVA, la sentencia del TS de 10/12/2009 en recurso de casación en interés de ley, fija como doctrina legal que «el artículo 7.5 del TR vincula la no sujeción al ITP a la condición de empresario o profesional de quién constituye la fianza y no a la condición del sujeto pasivo del Impuesto por tal operación». Es decir, que si el que afianza es un particular que no actúa en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, la fianza está sujeta a TPO, aunque el afianzado sea un empresario o profesional.

(III) De acuerdo al art. 15 del TR y 25 del Reglamento, quedan no sujetas las fianzas accesorias de préstamos, créditos y reconocimientos de deuda, salvo que no se constituyan simultáneamente a la operación financiera.

(IV) Las consignaciones en efectivo, cauciones o avales que, prevenidos por las leyes, constituyen una exigencia procesal para el ejercicio de derechos, acciones o recursos, según doctrina del TEAC ya consolidada y no quedan sujetas ni parece que la fianza arrendaticia.

Hechas estas puntualizaciones, quedan sujetas, en su caso, a la modalidad de TPO tanto su constitución como la ampliación de su contenido.

b) Base imponible y tipo impositivo.

La base imponible es la cantidad afianzada (considerando como tal el principal – art. 10.2.j TR) y el tipo impositivo el 1% – art. 11 del TR-.

 

2.- LIQUIDACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS SIMPLES, CON GARANTÍA Y REPRESENTADOS POR TÍTULOS Y DE LAS CUENTAS DE CRÉDITO.

A) LIQUIDACION DE LOS PRESTAMOS SIMPLES Y CON GARANTIA Y DE LAS CUENTAS DE CRÉDITO.

a) Delimitación con el IVA.

La consideración de los préstamos como operaciones sujetas a IVA o a TPO después de una cierta polémica inicial, hoy podemos sentar las siguientes bases:

(I) Se acota la sujeción al IVA a las operaciones de préstamo concedidas por empresarios y profesionales en el ejercicio de su actividad, sin que los particulares por el mero hecho de prestar dinero con intereses deban considerarse sujetos pasivos de IVA.

(II) Así, quedan sujetos a IVA los préstamos concedidos por sujetos pasivos de IVA en sentido estricto y que realicen en el ejercicio de su actividad y sujetos a TPO los préstamos concedidos por particulares, aunque sean retribuidos.

(III) En el caso de los préstamos por particulares sin intereses no puede considerarse donación el no devengo de los mismos, sin perjuicio de que toda condonación de préstamos sea de capital o de intereses sí queda sujeta al Impuesto de Donaciones.

b) Tributación de los préstamos sujetos a TPO.

Los préstamos sujetos a TPO conforme al art. 7.1.B) y 15 del TR se ajustan al siguiente esquema en su tributación:

(I) Hecho imponible, son los siguientes: la constitución, transmisión y ampliación de los mismos. La extinción no queda sujeta por lo que caso de contar con garantía real inscribible y formalizarse en escritura pública quedará sujeta a AJD, hoy exenta en dicha modalidad – art. 45.I.B.18 -.

(II) Sujeto pasivo es el prestatario – art. 8 del TR– siendo responsable subsidiario el prestamista en el supuesto previsto en el art. 9 del TR.

(III) La base imponible está constituida, conforme al art. 10.2 del TR:

.- En los préstamos personales o con garantía personal: el capital prestado.

.- En los préstamos hipotecarios o con garantía real: la total cantidad garantizada o responsabilidad hipotecaria.

(IV) Tipo impositivo es el 1% – art. 11 del TR -, pero se hallan exentos por aplicación de la exención del art. 45.I.B.15 del TR, aunque en el caso de su cesión la DGT en consulta de 17 de mayo de 2012 considera no aplicable la exención.

c) Las garantías accesorias de préstamos sujetos a TPO.

Conforme al art. 15 del TR, las garantías complementarias de un préstamo sujeto a TPO no constituyen por sí hechos imponibles distintos de la operación principal de préstamo. El desarrollo reglamentario del precepto que comentamos se encuentra en el art. 25 del Reglamento que añade un requisito para la tributación unitaria del préstamo y garantías accesorias: la necesidad de que las garantías en cuestión se constituyan simultáneamente a la operación principal o, si su constitución es posterior, que en la constitución del préstamo se hubiera previsto la garantía, precepto que ha sido declarado ajustado a derecho por la sentencia del TS de 3 de noviembre de 1997. En consecuencia, se deben de distinguir los siguientes supuestos:

(I) En los supuestos de superposición de garantías, las garantías simultáneas al préstamo quedan libres de tributación mientras que las posteriores tributarán como hechos imponibles distintos del préstamo, salvo que se hubiera previsto su constitución en el otorgamiento del préstamo.

(II) En los casos de sustitución de garantías, la garantía originaria, simultánea al préstamo, queda libre de tributación, mientras que la garantía sustitutiva quedará sujeta, salvo que se hubiera previsto la sustitución en el otorgamiento del préstamo.

Y, en fin, añadir que en el caso de tributación como hechos imponible adicionales al préstamo de las garantías, el sujeto pasivo es el acreedor a cuyo favor se constituyen las mismas.

d) Actos equiparados a préstamos en TPO.

El art. 15 del TR sujeta a tributación por TPO las cuentas de crédito, los reconocimientos de deuda y el depósito retribuido. Añadir que:

1ª) El régimen de las garantías anejas a estas figuras cuando constituyan hechos imponibles de TPO es el mismo que el de los préstamos establecido en el art. 15 del TR y 25 del Reglamento.

2ª) Estos supuestos gozan igualmente de la exención del art. 45.I.B.15 del TR, como hoy establece expresamente el art. 25 del R.

e) Prestamos sujetos a IVA.

Conforme a los expuesto, los préstamos sujetos a IVA quedan exentos en el IVA – art. 20.1.18 de la Ley del IVA– y no sujetos a TPO, tanto los préstamos en sí mismo como las posibles garantías.

Distinguiremos:

(I) Préstamos personales o con garantía personal: no pueden incidir en AJD al no ser inscribibles.

(II) Préstamos con garantía hipotecaria o real inscribible que se formalicen en escritura pública, no en póliza: quedan sujetos a la cuota gradual de AJD, conforme al siguiente esquema:

(III) Sujeto pasivo es actualmente el prestamista – art.29 TR-.

(IV) BI es la responsabilidad hipotecaria – art. 30 del TR -.

(V) Tipo impositivo: 0,5%, pero la práctica generalidad de las CCAA tiene tipos superiores. En su día fue muy discutido si a dichos préstamos les es de aplicación la exención del art. 45.I.B.15 del TR habiéndose pronunciado el TS en contra en la sentencia de 2 de octubre de 1989, si bien sí que hay una exención específica en el caso de la hipoteca inversa.

f) La novación modificativa y subrogación de acreedor de la Ley 2/94.

La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, es de aplicación a los préstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras y contempla dos supuestos exentos en AJD, que pasamos a exponer, no sin antes advertir que hoy tanto la DGT como la jurisprudencia consideran aplicables dichos supuestos de exención a los créditos hipotecarios. Dichos supuestos son:

(I) Exención en AJD de las escrituras que formalicen la subrogación o sustitución de acreedor a iniciativa del deudor con modificación de las condiciones del tipo de interés, sea el inicial pactado o el vigente, el ordinario o el de demora.

 (II) Y también exención de las novaciones modificativas consistentes en la modificación en los mismos términos del tipo de interés y, en su caso, con alteración del plazo; por el contrario, cualquier otra novación como del método de amortización queda sujeta a AJD y no exenta, según criterio de la DGT (aunque debe advertirse que para que incida en AJD, debe tener objeto valuable según jurisprudencia reciente – sentencias TS 13/3/2019 y posteriores). La ampliación de préstamos hipotecarios queda sujeta y no exenta en AJD siendo la base el incremento de la responsabilidad hipotecaria.

g) La cancelación de préstamos.

Las cartas de pago de préstamos personales o con garantía personal no inciden en ninguna modalidad del Impuesto. Por el contrario, las escrituras y actas que documentan la cancelación de préstamos hipotecarios u otras garantías reales inscribibles quedan sujetas al gravamen gradual de AJD, hayan quedado en su constitución sujetas a TPO o a IVA y hoy resultan exentas por aplicación del art. 45.I.B.18 del TR.

B) LIQUIDACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS REPRESENTADOS POR TÍTULOS.

En cuanto a las obligaciones u otros préstamos representados por títulos, para la delimitación entre el IVA y AJD y TPO cuando hay garantías reales inscribibles, se debe atender a los suscriptores y no al emisor, pero en cualquier caso hoy es una polémica inútil pues desde la sentencia del TS de 3 de noviembre de 1997:

.- La emisión, suscripción y cancelación de los mismos quedan exentas en TPO y AJD por aplicación del art. 45.I.B.15.

.- Su transmisión también por aplicación del antiguo art. 108 de la LMV, hoy art. 314 de su TR 4/2015,

 

3.- LIQUIDACION DE PENSIONES.

a) Hecho imponible y sujeto pasivo.

Las pensiones conforme al art 7.1.B del TR quedan sujetas a la modalidad de TPO, tanto en la constitución como en toda ampliación que implica para su titular un incremento patrimonial. Debe de tenerse en cuenta que no quedan sujetas a TPO las pensiones gratuitas que quedan sujetas al ISD y las que deban de ser satisfechas por sujetos pasivos de IVA en el ejercicio de su actividad, según criterio reiterado de la DGT.

El sujeto pasivo es el pensionista, conforme al art. 8 del TR.

b) Base imponible y tipo impositivo.

Conforme a la letra f) del art. 10.2 del TR la base imponible de las pensiones se obtiene mediante un proceso que podemos sintetizar en los siguientes pasos:

1º.- Obtención del importe anual de la pensión en dinero. La pensión puede consistir en el pago de una cantidad dineraria periódica (renta) en cuyo caso no hay problema. Pero también puede consistir en un deber de alimentos y cuidados de cuantía indeterminada. En este último caso, de no cuantificarse, se utilizará el importe anual del salario mínimo interprofesional, el correspondiente a una anualidad como puntualiza el art. 49 del Reglamento.

2º.- Capitalización de la pensión anual al interés legal.

3º.- Al capital resultante se le aplican las reglas para valorar los usufructos correspondientes a la edad del pensionista, si la pensión es vitalicia, o a la duración de la pensión si es temporal.

El tipo impositivo es el 1% – art.11 del TR-.

c) La cesión de bienes a cambio de pensión.

Es un contrato dotado de sustantividad propia que puede contener dos hechos imponibles:

(I) La transmisión de bienes que tributa conforme a las reglas generales, siendo sujeto pasivo el adquirente.

(II) La pensión que tributa conforme a lo expuesto, siendo sujeto pasivo el transmitente a cuyo favor se constituye la pensión.

En estos contratos el art. 14.6 del TR establece una ficción legal de donación confirmada por el TS en sentencia de 18 de junio de 2009 siempre que la diferencia entre la BI de la cesión y de la pensión sea superior al equivalente en euros de los antiguos dos millones de pesetas y exceda en más de un 20% de la BI de la pensión, debiendo tenerse presente que para que juegue dicho precepto es condición inexcusable que tanto la cesión como la pensión constituyan hechos imponibles por la modalidad de TPO.

 

ABRIL 2020

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

 

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INFORME Nº 305. (BOE FEBRERO de 2020)

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Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

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RESOLUCIONES PROPIEDAD
13.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. APLICABILIDAD DE LA LEY 5/2019 CUANDO INTERVIENE FIADOR PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDOR

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 24, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, pero no a la totalidad del préstamo.

Hechos: 1. […] préstamo hipotecario sobre vivienda concedido a una sociedad para financiar la adquisición de la misma […] y, además, el administrador de dicha sociedad interviene […] como avalista para prestar garantía personal solidaria.

Registradora: La registradora suspende la inscripción […] porque entiende aplicable la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario a todo el préstamo, debiendo ajustarse a las previsiones que, tanto en transparencia como en delimitación del contenido del contrato, se establecen en la misma.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que no es aplicable la citada ley, que tiene una finalidad tuitiva del consumidor, y al tener el garante vinculación funcional con la sociedad prestataria, como administrador, queda excluida la normativa de protección de consumidores.

Resolución: Confirma la nota en cuanto a la aplicabilidad de la LRCCI al fiador no persona consumidora, pero la revoca en cuanto su aplicabilidad al préstamo en su totalidad.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

APLICABILIDAD LRCCI AL FIADOR NO PERSONA CONSUMIDORA

2 [Vid] El artículo 1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] En análogos términos, el apartado 1 del artículo 2 de la misma dispone lo siguiente:

[…] En el presente recurso […] se plantea si para que la Ley 5/2019 sea aplicable por […] la existencia de fiador persona física es o no necesario que ésta sea un consumidor.

[…] la Ley 5/2019 […] «la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos (…)».

A la vista de tales consideraciones debe concluirse que la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario es aplicable a los préstamos concedidos a personas jurídicas en lo relativo al fiador persona física aun cuando ésta no sea consumidor. Así, lo confirma el contenido literal del artículo 2, apartado 1, letra a), respecto de préstamos garantizados con hipoteca sobre inmueble residencial, que, a diferencia de lo expresamente dispuesto para préstamos no hipotecarios concedidos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles, no exige que el fiador o garante sea consumidor.

APLICABILIDAD DE LA LRCCI A LA PRESTAMISTA PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDORA Y ASPECTOS DE LA MISMA APLICABLES A LA FIANZA DE LA PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDORA

3 […] debe ahora determinarse si la aplicación de esta ley alcanza íntegramente al contrato tanto respecto de la prestataria como respecto del avalista o, por el contrario, se limita a este último. Por ello, se plantea, asimismo, cuál deba ser la forma de proceder para la autorización e inscripción de la escritura, en aspectos como los siguientes [gastos, aplicabilidad subjetiva del acta previa notarial y de las limitaciones sustantivas: multidivisa, suelo, reembolso y vencimiento anticipado e intereses de demora] […]

La Ley 5/2019, como con claridad se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1, no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de «consumidor» -cliente- en la contratación del préstamo o crédito […]

Por otra parte, el artículo 15.2 de la Ley 5/2019 impone al notario el deber de comprobar el «cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1» de la misma ley respecto de «(…) toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo» –vid. apartado 4–. Luego, aunque la ley no sea aplicable a la persona jurídica prestataria, y por tanto el deber de comparecencia a efectos de información no alcance a ésta, esa protección se extenderá, por disposición legal expresa, a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo, lo que se confirma por el artículo 26.2 de la Orden EHA/2899/2011 […] el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido […] otorgando el acta de información previa.

Por todo ello, nunca será necesario que una persona jurídica, sea o no consumidora, que actúe como prestataria, fiadora o garante, concurra al otorgamiento del acta previa prevenida en el artículo 15 de la Ley 5/2019. Ese deber […] se circunscribe a las «personas físicas». No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes.

[…] la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante». Como ya advirtió la Resolución de esta Dirección General de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda «afectado» por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinantes de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria de la del prestatario […]

Se plantea por otra parte la duda relativa a la aplicabilidad a estos préstamos de las normas o limitaciones materiales que con carácter imperativo establece la Ley 5/2019. Se debe partir, para resolver esta cuestión, de la idea de que el garante puede obligarse a menos, pero no a más, que el deudor principal, […] (artículo 1826 del Código Civil), lo que permite […] pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas. No obstante, es preciso analizar la aplicación de cada una de dichas normas.

En relación con los gastos del préstamo hipotecario […] teniendo en cuenta que la persona jurídica no está incluida en el ámbito subjetivo de la citada Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no parece existir obstáculo alguno a un pacto sobre los gastos del préstamo negociado libremente por la misma, en cuanto prestamista, con la entidad financiera (artículo 1255 del Código Civil), en particular si no es consumidora. Y en tal caso, el prestatario persona jurídica, como interesado en la obtención de la financiación, asumirá normalmente los costes notariales y registrales correspondientes tanto a la constitución del préstamo como a las garantías personales o reales constituidas a su favor (las cuales sin duda habrán tenido un impacto favorable en relación con la obtención del préstamo y con sus condiciones económicas).

Se plantea por otra parte si, concedido el préstamo a una persona jurídica […] el hecho de que el mismo sea garantizado (en concepto de avalista o de hipotecante no deudor) por una persona física, determina necesariamente que quede sujeto a las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora).

[…] la entidad acreedora establece una doble relación jurídica: por un lado, con la sociedad prestataria, y por otro con la persona física garante. Y si bien la accesoriedad de la garantía respecto de la obligación principal determina que la extensión y contenido de la responsabilidad asumida por el garante sean en principio iguales a las establecidas en la relación obligatoria principal, también es posible pactar, y con frecuencia se hace así, limitaciones cuantitativas o cualitativas a la garantía, con base en el artículo 1826 del Código Civil, como se ha indicado. Así pues, la obligación principal asumida por la sociedad prestataria podrá, sin problema alguno, sobrepasar esos límites antes citados, siempre que se pacte de forma expresa que la garantía prestada por la persona física quede reducida dentro de los mismos. […]

Pues bien, si el préstamo y la garantía se han acordado en tales términos, el asesoramiento informativo que deberá prestar el notario a la persona física garante debe tener la suficiente precisión y claridad, detallando con claridad tanto las condiciones del préstamo conferido a la persona jurídica, como las limitaciones que respecto de dichas condiciones presente la garantía constituida por la persona física, de acuerdo con lo expresamente pactado y de acuerdo con las normas imperativas de la ley.

Y, concretando esas limitaciones, la que planteará más dudas es la aplicabilidad de las normas que para el vencimiento anticipado se establecen en el artículo 24 de la ley […] lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del artículo 24. Pero también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.

Más sencilla es la cuestión de la aplicabilidad de las limitaciones de los tipos de interés ordinario (prohibición de cláusula suelo y fijación de los intereses de demora […] Puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor principal, es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones, y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores.

Finalmente, en materia de cancelación anticipada, parece claro que pueden pactarse con el prestatario unas condiciones diferentes de las previstas en la ley con carácter imperativo en el artículo 23. Esa regulación contractual realmente no afectará al garante, puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente. No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero.

4 Según los precedentes razonamientos, debe confirmarse el criterio de la registradora en cuanto considera aplicable la Ley 5/2019 al avalista del préstamo formalizado aun cuando, por tener vinculación -como administrador- con la sociedad prestataria, no pueda considerarse consumidor; pero no puede confirmarse la calificación en cuanto considera que dicha ley, en todos sus términos, es aplicable a todo el préstamo y no sólo al contrato accesorio de aval.

14.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DE DEPÓSITO

Registradora: 2. Según el primero de los defectos […] la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no resulta de la escritura el código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita la registradora […] exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Resolución: Revoca la nota del primer defecto (obligatoria expresión del código identificador de depósito) y confirma el segundo (interés de demora bajo).

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 En la Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad […]

[…] estableció con toda claridad que, al imponerse en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, a todas las entidades la obligación concreta y terminante de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, es indudable que «el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito». Añade que: «Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento […] debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción […]

[…] las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador […] En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma, de modo que, como establece la mencionada Instrucción, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

INTERÉS DE DEMORA

Registradora. 4. El segundo de los defectos […] consiste […] en que se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario, inferior al fijado legalmente con carácter imperativo en el artículo 25 de la Ley 5/2019 y en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria [tres puntos] […]

Recurrente. El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que no exista penalización alguna en caso de una demora o que el interés moratorio pactado sea inferior al que establece el […] artículo 25 de la Ley 5/2019.

5 El artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, en relación con el interés de demora en caso de procedimientos de ejecución hipotecaria, establece que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.»

En este sentido  [ver] el artículo 25 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario […]

Ciertamente, atendiendo a la interpretación literal y teleológica del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, se podría haber transpuesto mediante una norma que […] estableciera un tipo de demora legal máximo, imperativo para la entidad prestamista, pero que no impidiera pactar un tipo inferior –o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno– en beneficio del prestatario, fiador o garante que tenga la consideración de consumidor. No obstante, dicha norma de la Directiva deja margen a las normas de transposición de la misma para que en el Derecho nacional se establezca un concreto tipo legal de demora que no admita pacto en contrario, logrando así una mayor certeza y seguridad jurídica (en tanto en cuanto excluye inequívocamente el control de abusividad de la cláusula –cfr., artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE […] y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y 11 de septiembre de 2019–)

Así, como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…] […] De este modo, frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. Se trata, pues, de una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente la fijación de un tipo de demora inferior al legal.

Por las anteriores consideraciones, el defecto debe ser confirmado.

15.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y aparcamiento, para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual y aparcamiento de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dichas fincas.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario. [Sin embargo, la registradora sólo suspende por falta de código identificador del modelo, no por un interés de demora bajo. El segundo defecto parece traído por el corta y pega de alguna resolución de la misma fecha].

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [Dejando a un lado el corta y pega, repetimos los argumentos iguales a los de la anterior resolución de 5 diciembre 2019, por lo que nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

16.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre tal finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos iguales a los de la anterior resolución de 5 diciembre 2019, por lo que nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

17.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Montoya, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, No consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de vivienda habitual, una vivienda unifamiliar sobre una parcela, de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre tal finca.

En tal escritura se expresa que: «A los efectos de lo previsto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, las partes convienen que las cláusulas precedentes recogidas en el presente documento contractual deben ser consideradas como Condiciones Generales de la Contratación, a excepción de las expresamente señaladas como financieras y que las mismas se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]». También se añade que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización».

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, en ningún caso el notario deberá denegar la autorización de la escritura de préstamo ni el registrador la inscripción, por el hecho de que no se haya efectuado ese previo depósito; y si ello es así, mucho más lo será si lo que falta no es el depósito, sino el número que lo identifica en el Registro, aunque efectivamente ello dificulta las cosas a notario y registrador.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la anterior resolución de 5 diciembre 2019, por lo que nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

18.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y dos plazas de garaje y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de vivienda habitual y dos plazas de aparcamiento de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre tales fincas.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización».

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la anterior resolución de 5 diciembre 2019, por lo que nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

19.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Acreedor y notario afirman que el depósito se ha hecho.

Hechos: […] préstamo para financiar la adquisición de vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre tal finca.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización, lo que yo, el notario, he comprobado».

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la anterior resolución de 5 diciembre 2019, por lo que nos remitimos a su resumen en lo no divergente].

En el presente caso el notario afirma expresamente en la escritura que el formulario del préstamo que se formaliza ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización. Por ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

20.** SEGREGACIÓN Y VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. APORTACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO. SEGUNDA CALIFICACIÓN TRAS SENTENCIA.

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Pontevedra n.º 1 a inscribir una venta de finca perteneciente a una sociedad mercantil en situación concursal.

Resumen: Para inscribir una operación de liquidación de concurso se exige la calificación de que la misma sea conforme al plan aprobado por el juez o en su defecto con las reglas legales supletorias, pero no a otras condiciones que supongan una valoración jurídica que no corresponden al registrador.

Hechos: Se trata de una escritura autorizada el día 25 de octubre de 2013 mediante la cual una entidad mercantil, en situación de concurso, titular de una finca registral, segrega la terraza asignada en propiedad a dicho local, procediendo a su venta.

En representación de la entidad vendedora, comparece el administrador concursal único, haciendo constar la aprobación por auto del plan de liquidación, así como que la transmisión no contraviene el referido plan de liquidación.

El registrador identifica tres defectos:

a) es necesaria la aportación del plan de liquidación concursal por medio de testimonio expedido por la autoridad judicial competente, sin que sea admisible la aportación de una fotocopia;

b) debe constar la firmeza del auto por el que se aprueba el plan de liquidación, y,

c) para cuando se aporte dicho testimonio, teniendo en cuenta que de las reglas que en él se recogen resulta que, a la fecha del otorgamiento de la escritura, se habría superado el plazo previsto en el plan de liquidación para la enajenación de los bienes por el sistema de venta directa, sería necesaria la declaración por el juez concursal de que la misma se ajusta al plan de liquidación aprobado.

El recurrente alega que la operación no requiere consentimiento del juez del concurso al constar en el plan de liquidación la posibilidad de venta directa.

Resolución: La Dirección General estima parcialmente el recurso,revocando la calificación en cuanto al tercero de los defectos expresados en la nota, confirmando los dos primeros defectos.

Doctrina: Con relación al primer defecto, y como cuestión previa se señala que esta misma escritura fue ya objeto de calificación negativa anterior por el mismo defecto, que fue recurrida judicialmente y siendo revocada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial, revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmando la calificación del registrador.

La DG declara que la facultad que otorga el artículo 108 del Reglamento Hipotecario, de reproducir la presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso ante la Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales de justicia pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

Y por ello confirma el primer defecto, sin considerar como medio subsanatorio las fotocopias del plan de liquidación al ser uno de los principios básicos de nuestro Derecho hipotecario que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro (artículo 3 de la Ley Hipotecaria). Y tratándose de documentos judiciales, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes, lo que no se cumple en este caso al haberse presentado unas meras fotocopias, que son reproducciones xerográficas de un documento.

El segundo de los defectos relativo a la necesidad de que se acredite la firmeza del auto judicial por el que se aprueba el plan de liquidación, es también confirmado puesto que para  practicar un asiento definitivo en el Registro de la Propiedad, ordenado en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial y si dicha firmeza no se acredita solo se puede practicar una anotación preventiva (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El último de los defectos es revocado por nuestro CD. Considera que en los casos en los que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, sea la expresa para una concreta venta, sea la general de aprobación del plan de liquidación que la comprende, entra dentro de las facultades del registrador su control al calificar la escritura de venta directa.

Pero el control registral no alcanza “al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan”.

Por tanto aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa concluye diciendo que no es exigible “una resolución expresa del juez sobre el estricto cumplimiento de las previsiones del plan de liquidación solo por el mero hecho de que la escritura de venta se haya otorgado fuera del plazo de tres meses al que se refiere dicho plan para la venta directa”.

Comentarios: En el plan de liquidación se establecía que “si dentro del prudencial plazo de tres meses a contar desde la aprobación del presente plan, no fuese posible culminar mediante la venta directa las operaciones de liquidación de los activos de la sociedad concursada, esta Administración Concursal solicitaría de este Juzgado la realización en pública subasta de los bienes y derechos no vendidos”; esta cláusula junto con el resto, y la declaración del administrador concursal de que “la transmisión no contraviene el plan de liquidación”, hacen pensar que tal  plazo para la venta no es imperativo ya que es posible que tal venta se hubiera formalizado en tal plazo pero sin otorgar la escritura por falta de obtención de la licencia de segregación o que el trascurso del mismo no determine el fin de un primer plazo de venta directa para pasar a otro en que solo es posible por pública subasta, ya que todo ello requiere tal valoración jurídica que no estaría dentro del ámbito de la calificación del registrador.

Parece que lo esencial en este caso fue la manifestación del administrador concursal de que la venta no contradecía el plan de liquidación, pues si el plan, aunque quizás instado por el deudor, fue aprobado con conocimiento e intervención del administrador concursal, quien mejor conoce la intencionalidad del requisito temporal establecido es precisamente el mismo administrador concursal. (MGV)

 

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Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

CRITERIOS SOBRE ASPECTOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE APLICACIÓN A DETERMINADAS OPERACIONES ECONÓMICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Resumen de José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

Objetivos.

Esta resolución del ICAC, de larga y compleja elaboración, en la que han participado no sólo expertos contables, sino también jurídicos, está íntimamente relacionada con el Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre en sus aspectos  de registro. Constituye por tanto “el desarrollo reglamentario de los criterios de presentación de los instrumentos financieros y de las implicaciones contables de la regulación mercantil en materia de aportaciones sociales, operaciones con acciones y participaciones propias, aplicación del resultado, aumento y reducción del capital social y otros aspectos contables derivados de la regulación incluida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.

La resolución atiende tanto a la forma jurídica, como sobre todo a la realidad económica de las operaciones, partiendo del “impacto o repercusión contable de muchas de las figuras reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 3/2009, de 3 de abril” y ello por la inexistencia de norma que contemple las implicaciones contables de dicha regulación.

Por consiguiente se abordan cuestiones sobre el gasto financiero, sobre beneficio distribuible, sobre reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, sobre pérdidas y su forma de compensación, sobre  prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, sobre  adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, sobre cuentas anuales y su reformulación y subsanación de errores contables, sobre retribución de los administradores, sobre a la aplicación del resultado del ejercicio, sobre el dividendo a cuenta, sobre los aumentos y reducciones de capital, sobre el tratamiento contable en el socio de la entrega de derechos de asignación gratuitos dentro de un programa de retribución al accionista. También sobre aspectos contables de la emisión de obligaciones, sobre el tratamiento contable de la disolución y liquidación y finalmente sobre algunas cuestiones planteadas al ICAC  “acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio”.

Como vemos la resolución aborda multiplicidad de cuestiones, muchas de ellas de evidente repercusión en acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, por lo que, aunque su contenido sea eminentemente contable, en algunos de sus aspectos viene a completar o aclarar la regulación mercantil siendo de evidente utilidad para la debida calificación de operaciones complejas o no habituales.

Se trata de un texto de gran complejidad técnica debido a que el tratamiento de los aspectos contables en las sociedades de capital presenta grandes dificultades. No obstante el texto, de forma didáctica y clara, expone la manera en que las empresas y sus auditores deben realizar la contabilización de todo tipo de operaciones con instrumentos financieros o de aquellas que más directamente se relacionan con operaciones societarias variadas.

Con la resolución, se pone a disposición de las empresas y sus auditores, un elenco de interpretaciones seguras que permitirán un cumplimiento eficiente y acomodado a las normas con relación a las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jurídico en los aspectos que se recogen en la misma.

Igualmente la resolución prestará gran utilidad a otros profesionales (asesores jurídicos y contables, notarios y registradores) que pueden entrar en contacto con el iter jurídico-contable de las empresas. Con la resolución se podrá comprobar más fácilmente la regularidad de determinadas operaciones que se reflejan  en los balances que deben ser tenidos en cuenta en los acuerdos sociales, balances cuya incorporación a las escrituras es obligatoria y que por tanto están sujetos a calificación registral, o que incluso, sin incorporarse a la escritura, deben ser depositados en el registro.

Debido a ello haremos una somera exposición recorriendo los distintos capítulos que integran la resolución, centrándonos especialmente en aquellos aspectos de repercusión más puramente jurídica.

Capítulo I sobre disposiciones Generales. Artículos 1 a 7.

— Aparte de señalar el objeto de la resolución señala que es obligatoria para todas las sociedades de capital, sean grandes, medianas o pequeñas empresas.  No será aplicable “a las operaciones de retribución al personal de la sociedad mediante la entrega de acciones o de opciones sobre las acciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10”.  Para las cooperativas sólo tiene una aplicación subsidiaria.

— A continuación, en el artículo 3, se fijan las definiciones a efectos de la Ley, importante a los efectos de su debida comprensión.

Así se define lo que es el patrimonio neto, los Instrumentos de patrimonio, el pasivo financiero, los Instrumentos financieros compuestos, el beneficio distribuible, el coste del derecho de suscripción o asunción y de asignación gratuita, o el valor teórico contable de una acción o participación. Son definiciones muy detalladas a las que deberemos acudir si se nos presentan problemas relacionados con las mismas.

A continuación, artículos 4 a 7, se dedican a instrumentos financieros regulando los diversos aspectos de los mismo de forma muy técnica.

Capítulo II sobre las aportaciones sociales. Artículos 8 al 21.

De las normas dedicadas a esta materia, no sólo en el momento de la constitución sino también en los aumentos de capital, y que llega hasta el artículo 21, nos interesan los siguientes aspectos:

— El capital social y, en su caso, la prima de emisión de acciones o asunción de participaciones sociales, sólo podrá figurar en su epígrafe siempre que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de aumento con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales.

— Antes de la inscripción figurarán en la partida 5. «Otros pasivos financieros» ó 3. «Otras deudas a corto plazo».

— La reformulación de las cuentas anuales no afectará al registro de la ampliación de capital, salvo que se hubiera cometido un error en su contabilización.

— Las reducciones de capital se contabilizarán aplicando los mismos criterios.

— Se regulan también las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación  el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación. Estas aportaciones “constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción”. También so posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.

— Regula igualmente la contabilización de los aspectos de otros instrumentos del patrimonio neto, los derechos que conceden las acciones y participaciones ordinarias o comunes, los relativos a las acciones y participaciones con privilegio o a las acciones rescatables, aclarando  respecto de estas últimas que pueden ser reembolsables, y “se clasificarán como instrumentos de patrimonio si el rescate solo puede hacerse efectivo a solicitud de la sociedad emisora”,

— Finalmente en este apartado trata sobre las aportaciones no dinerarias, que se contabilizarán por su valor razonable en la fecha de suscripción de las acciones o asunción de las participaciones, de las prestaciones accesorias , aclarando  que no constituyen aportaciones al capital social, sobre el usufructo y nuda propiedad de participaciones sociales o de acciones, e incluso sobre cuentas en participación, estableciendo que el importe recibido por el partícipe gestor en ejecución de un contrato de cuentas en participación se contabilizará como un pasivo valorado al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que corresponda transferir al partícipe no gestor.

Capítulo III sobre acciones y participaciones propias y de la sociedad dominante.

De este capítulo, que comprende los artículos 20 a 24, destacamos lo más trascendente para nuestros despachos:

— “La adquisición derivativa de acciones o participaciones propias clasificadas como instrumentos de patrimonio se registrará en el patrimonio neto por su valor razonable, como una variación de los fondos propios”.

— Las adquiridas a título gratuito se contabilizarán como “subvenciones, donaciones y legados del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

Capítulo IV sobre cuentas anuales.

A las cuentas anuales se le dedican dos artículos, el 25 sobre reformulación de las cuentas y el 26 sobre subsanación de errores.

Establecen en síntesis lo siguiente:

— Si se reformulan las cuentas anuales, en la memoria “se deberá incluir toda la información significativa sobre los hechos que han motivado la revisión de las cuentas inicialmente formuladas, sin perjuicio de los cambios que se deban introducir en los restantes documentos que integran las cuentas anuales…”

— Si se subsana un error contable de un ejercicio anterior,  “se contabilizará en las cuentas anuales del ejercicio en que se advierta siguiendo la norma de registro y valoración sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

— Aclara que “se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la sociedad podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas”.

Dado que es relativamente frecuente la “anulación” de un depósito de cuentas y su sustitución por otro, estimamos que en ese supuesto, sin perjuicio de acompañar o subsanar los documentos que en cada caso procedan, deberemos tener muy presentes estas reglas  para proceder al nuevo depósito o a la modificación de uno ya efectuado.

Capítulo V sobre los administradores.

Contiene un solo artículo, el 27, según el cual

— Si el sistema de administración estatutario se vincula “a los beneficios de la sociedad, … la remuneración se contabilizará como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en que se haya obtenido el citado beneficio”.

— Si la junta fija un porcentaje distinto al inicialmente contabilizado, dentro del máximo estatutario, “el posterior ajuste se reconocerá en la fecha de celebración de la junta general como un cambio de estimación contable”.

— Finalmente establece que los “planes de remuneración a los administradores basados en acciones u opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones de la sociedad se contabilizarán siguiendo los criterios establecidos en la norma de registro y valoración sobre pagos basados en instrumentos de patrimonio del Plan General de Contabilidad”.

Como vemos normas estrictamente contables de no mucho interés jurídico, salvo en cuanto a la posibilidad de que si no se siguen dichos criterios las cuentas puedan ser rechazadas.

Capítulo VI sobre aplicación del resultado.

Artículos 28 a 31.

— Alude al dividendo obligatorio que dice que “se contabilizará al cierre del ejercicio como un gasto financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”. De este reconocimiento de dividendos obligatorios deberá darse cuenta a la junta general.

— Regula otros aspectos del dividendo obligatorio reproduciendo, aunque con más detalle, la norma de la LSC de que sólo podrán repartirse dividendos, cubiertas las atenciones legales o estatutarias, con cargo al beneficio distribuible, “si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”. Y añade una limitación más que nos parece interesante consistente en que “En todo caso, la distribución de beneficios sólo será posible cuando el importe de las reservas de libre disposición sea, como mínimo, igual al valor en libros del activo en concepto de investigación y desarrollo que figure en el balance”. También detalla las condiciones para el reparto a cuenta de dividendos, en línea con lo que dice la LSC, no podía ser de otra forma, pero detallando sus aspectos más contables.

La alusión a ese dividendo obligatorio debe referirse a aquellos casos en que estuviere establecido en estatutos, siempre que existan beneficios distribuibles, o bien a aquellos otros en que pueda entrar en juego el artículo 348 bis de la LSC, hoy más dulcificado pues puede eliminarse en estatutos, o bien cuando existan acciones o participaciones sin voto.

— Los gastos que ocasionen las juntas, y en su caso, las primas de asistencia, se contabilizarán, como regla general en la fecha de la misma junta. Irán a la partida de «Otros gastos de explotación».  de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Los llamados bonos de fundador en las sociedades anónimas “no constituyen una aplicación o reparto de beneficios, a pesar de que su importe en ocasiones y según lo establecido en los estatutos de la sociedad deba calcularse tomando como referencia el resultado del ejercicio”.

— También se alude a los “dividendos discrecionales devengados con posterioridad al momento de la adquisición de las acciones o participaciones” que se reconocen  “como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias cuando se declare el derecho del socio a recibirlos”. A estos efectos se aclara que “Cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de «distribución de beneficios» y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen”.

Capítulo VII sobre aumento y reducción de capital.

Los aspectos contables de estas importantes operaciones se regulan con extremado detalle en los artículos 32 a 40, y quizás sean de los que puedan tener una mayor repercusión entre los operadores puramente jurídicos.

— Reconoce que tanto en la constitución como en los aumentos de capital, se puede acordar “la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima, que deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones”.

— El artículo 33  recoge el “Aumento por compensación de deudas”. Deben contabilizarse “por el valor razonable de la deuda que se cancela”. En ese caso la “diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y su valor razonable se contabilizará como un resultado financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”.

Norma esta que no aclara si el aumento se desliga de su contabilización de forma que, aunque se contabilice por su valor razonable, el aumento siempre deberá coincidir con el nominal de la deuda que se compensa. A estos efectos siempre que preste su consentimiento el acreedor, no vemos especial inconveniente en que una deuda se compense por un valor inferior, siempre que ello esté justificado por la situación financiera de la sociedad.

— Para el aumento de capital con cargo a reservas el artículo 34, aparte de reproducir lo que sobre ello dice la LSC, permite que también se haga con otras aportaciones de los socios a las que se alude en el artículo 9, es decir  por otras aportaciones que hayan hecho los socio sin contraprestación y en proporción o no a su participación en el capital social. Norma esta que también se deberá tener en cuenta mercantilmente en estos tipos de aumento.

— Su contabilización, en líneas generales, es “por el valor en libros de las reservas que se dan de baja”.

— También se alude a una operación relativamente frecuente en las sociedades cotizadas como es “la entrega gratuita de derechos de asignación dentro de un programa de retribución al accionista, que puedan hacerse efectivos adquiriendo nuevas acciones totalmente liberadas, enajenando los derechos en el mercado, o vendiéndolos a la sociedad emisora”. En este caso hay que reconocer “un pasivo con cargo a reservas por el valor razonable de los derechos de asignación entregados”.

— Igualmente se ocupa la resolución de la contabilización del aumento de capital en el socio.

— El artículo 36 trata de la reducción del capital social. Dice que debe mostrarse en el balance en el ejercicio en que se produzca “siempre que la escritura pública en la que se refleje el acuerdo se inscriba en el Registro Mercantil antes de que se formulen las cuentas anuales del citado ejercicio, dentro del plazo establecido en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Si la reducción es por pérdidas, dice que ello “no conlleva una variación del patrimonio neto de la sociedad”. Ahora bien si “la reducción de capital tiene por finalidad compensar todo o parte del resultado negativo del propio ejercicio, se contabilizará con abono a una cuenta de reservas por el importe de la compensación de las pérdidas devengadas hasta la fecha a la que se refiera el acuerdo. La información sobre esta operación deberá recogerse en la memoria y, en su caso, en el estado de cambios en el patrimonio neto”.

— Para la reducción de capital para dotar la reserva legal o las reservas disponibles en el art. 38  se dispone que “se contabilizará, previo cumplimiento de las exigencias legales previstas a tal efecto, minorando el capital social o, en su caso, el saldo de la cuenta de pasivo en la que se hayan reconocido las aportaciones de los socios, e incrementando la correspondiente reserva”.

—  Por su parte el artículo 39 para la reducción del capital mediante la devolución del valor de las aportaciones o la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización, dispone  que esta última “origina una reducción de los fondos propios y el reconocimiento de una deuda con el socio por el valor razonable de las participaciones o acciones adquiridas”.

— Por su parte la “reducción de capital mediante la devolución del valor de las aportaciones a los socios, sin previa adquisición de las participaciones o acciones propias, se contabilizará aplicando los mismos criterios” y si se trata de los “casos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad contabilizará una reserva por un importe equivalente al nominal de las acciones o participaciones amortizadas, de la que solo podrá disponerse en los términos previstos en la citada legislación y sin perjuicio de su posible capitalización posterior o de su aplicación a la compensación de pérdidas”.

— Finalmente  el artículo 40 se ocupa de la contabilización de la reducción de capital en el socio que con “carácter general, la reducción del capital para compensar pérdidas o dotar la reserva legal no origina registro alguno en el socio porque el importe del patrimonio neto de la sociedad que reduce capital antes y después de la operación es el mismo”. Cuando sea  “con devolución de aportaciones, independientemente de si se reduce el valor nominal, se agrupan las acciones o participaciones o se amortiza parte de ellas, se produce una desinversión al recuperar el socio parcial o totalmente el coste de la inversión efectuada y, por lo tanto, se deberá disminuir proporcionalmente el valor en libros de la inversión…”.

Capitulo VIII sobre obligaciones y otros instrumentos de financiación.

Se ocupan de ello los artículos 41 a 44 de los que destacamos lo siguiente:

—  Desde un punto de vista contable es importante que las emisiones de obligaciones  se clasificarán “como un pasivo financiero o como un instrumento de patrimonio”, según los casos, “teniendo en cuenta la realidad económica y no sólo su forma jurídica”. Todo ello se regula de forma detallada en el artículo 41.

— Sobre las obligaciones convertibles, casi un residuo del pasado, el artículo 42 dice que “Las obligaciones convertibles  en un número fijo de acciones de la sociedad, a opción del inversor u obligatoriamente si se produce un evento futuro, se califican como un instrumento financiero compuesto…”.

— Cuando se acuerde el “reembolso de las obligaciones, la sociedad dará de baja el pasivo y, por diferencia con la contraprestación entregada, contabilizará el resultado de la operación en el margen financiero de la cuenta de pérdidas y ganancias”. Si se rescatan de forma anticipada mediante un vencimiento o una recompra “la sociedad distribuirá la contrapartida entregada y los gastos de transacción del rescate o la recompra entre los componentes de pasivo y de patrimonio neto del instrumento a la fecha de la transacción, de forma coherente con el método utilizado en la distribución que efectuó en el reconocimiento inicial del instrumento”.

 —- Para “instrumentos similares obligatoriamente convertibles en acciones o con relación de canje variable”  … “se contabilizarán como un instrumento de patrimonio, salvo que otorguen al inversor un derecho a recibir una retribución obligatoria. En caso contrario, las obligaciones o instrumentos similares se calificarán como un instrumento financiero compuesto…”.

— Finalmente termina el art. 44 estableciendo que si se trata de obligaciones o instrumentos similares sin vencimiento “reembolsables exclusivamente en la liquidación de la sociedad se contabilizarán en su totalidad como un pasivo financiero en el emisor si otorgan al inversor el derecho a una remuneración obligatoria similar a la que ofrecen en el mercado otros instrumentos de deuda con unas características económicas equivalentes”.

Capítulo IX sobre disolución y liquidación.

Se le dedica un solo artículo, el 45, que en esencia establece:

— Aunque no sería necesario comienza aclarando que “Una vez declarada la disolución no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales, porque no se extingue la personalidad jurídica de la sociedad y deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios”.

— También deberá realizarse un inventario, el balance de la sociedad referido al día en que se hubiere acordado la disolución y el balance final de la liquidación, en su día.

— La sociedad conserva lo que llama su periodificación contable, es decir que conserva su fecha de cierre de las cuentas anuales. Ello implica que no debe cerrar cuentas en el momento del acuerdo de disolución. Por ello el «balance inicial» a que se refiere la LSC “es un documento extracontable, como el propio «balance final de liquidación»”.

— También se aclara y esto es importante desde el punto de vista del depósito de cuentas anuales, que estas se elaboran con la misma periodicidad que antes de la disolución, es decir de doce meses. No obstante, si las operaciones de liquidación concluyen antes “no se formularán cuentas anuales sin perjuicio de las restantes obligaciones de información que pudieran venir impuestas por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Como norma especial se dispone que “Si después del cierre del ejercicio, pero antes de la formulación de las cuentas anuales, se acuerda la disolución de la sociedad, se informará sobre estos hechos en la memoria junto con una referencia expresa a que las cuentas anuales se han formulado aplicando la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.

— De forma correlativa “Cuando la disolución se acuerde después de la formulación de las cuentas anuales, pero antes de su aprobación, las cuentas anuales se deberán reformular aplicando el citado marco”.

— Finalmente se dice que “Las cuentas anuales deberán ser formuladas por las personas sobre las que recaiga dicha obligación” y que “las cuentas anuales deberán ser, en su caso, auditadas, aprobadas por la junta general, y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

Capítulo X sobre Las modificaciones estructurales y el cambio de domicilio social.

A estas modificaciones se le dedican los últimos artículos de la resolución que van desde el 46 al 62.  Es la parte tratada con mayor detalle, debido, sin duda, a la complejidad contable de estas operaciones. Lo hace de forma separada para cada una de ellas.

1ª) Transformación. Artículo 46.

— La primera norma es que la transformación “no altera la fecha de cierre del ejercicio a menos que la junta acuerde su modificación”.

— El valor en libros de los elementos patrimoniales de la sociedad que se transforma no se modifica por el hecho de que la sociedad adopte otro tipo social sin perjuicio de lo que se indica en los apartados siguientes.

 — La transformación de una sociedad que tuviera emitidas obligaciones u otros valores en otro tipo social al que no le esté permitido emitirlos y la de una sociedad anónima que tuviera emitidas obligaciones convertibles en acciones en otro tipo social diferente, sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas

 —  En su caso, hasta que el socio no ejerza el derecho de separación en tiempo y forma, el porcentaje de capital social que represente la participación de estos socios se seguirá mostrando en los fondos propios.

— Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio. El aumento o reducción de capital, o la conversión de obligaciones en acciones que pudiera derivarse de las reglas incluidas en los apartados anteriores, así como los gastos relacionados con la transformación, se contabilizarán de acuerdo con los criterios regulados en la resolución para estas operaciones.

2ª. Fusión. Artículos 47 al 52.

— “Cuando el valor razonable de las acciones o participaciones entregadas por los socios no coincida con el valor razonable de las recibidas, más, en su caso, la compensación en metálico prevista en la Ley 3/2009, de 3 de abril, la diferencia se contabilizará atendiendo a la realidad económica de la operación”.

— Se dan reglas para la contabilización, según  el patrimonio transmitido cumple la definición de negocio o no la cumpla.

— Salvo en los supuestos de fusión inversa regulados en el artículo 50, en una operación de fusión por absorción la sociedad absorbente será la empresa adquirente y la sociedad absorbida se calificará como empresa adquirida.

— En las operaciones de fusión por creación de nueva sociedad, el negocio adquirente será el que se califique como tal de acuerdo con los criterios regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad. Las restantes empresas que intervengan en la operación se tratarán a efectos contables como negocios adquiridos.

— El artículo 48 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirente en la fusión. Se establece “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.  “La fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente (absorbente) obtiene el control de la sociedad o sociedades adquiridas (absorbidas)” que será normalmente el de la celebración de la junta.

— No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario) se mantendrán en la sociedad adquirida (absorbida) hasta la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. En la fecha de la inscripción “la sociedad adquirente (absorbente) reconocerá los efectos retroactivos de la fusión desde la fecha de adquisición, y los elementos patrimoniales de la sociedad adquirida (absorbida) de acuerdo con los criterios de reconocimiento y valoración regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad, con abono a la cuenta «Socios de sociedad disuelta», por el valor razonable de la contraprestación acordada”.

— Por ello “la fusión no afecta a la información comparativa de la sociedad adquirente porque la operación solo produce efectos contables desde la fecha de adquisición y además, “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”.

— Si la fusión es “por creación de nueva sociedad, la baja de los activos y pasivos de la sociedad adquirente (absorbida) se contabilizará por su valor en libros sin que proceda reconocer resultado alguno, y la nueva sociedad contabilizará los citados elementos por el mismo importe con efectos retroactivos desde el inicio del ejercicio. En estos casos, las cuentas anuales del primer ejercicio incluirán la información comparativa de la sociedad adquirente”.

— El artículo 49 trata de la contabilidad de la sociedad adquirida en la fusión. La obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la inscripción en el RM. Por ello si “la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades que participan en la operación se situase en el periodo que media entre la fecha de adquisición del control y la inscripción registral de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción, la contabilidad de la sociedad adquirida (absorbida) mostrará los efectos contables de la fusión desde la fecha de adquisición, siempre que la inscripción se haya producido antes de que finalice el plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales. En el supuesto general en el que la fusión se inicie y complete en el mismo ejercicio económico, serán de aplicación estos mismos criterios”.

—  “Por el contrario, si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (absorbida) deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la fusión”.

— Se da la misma norma que ya conocemos sobre las obligaciones registrales del   artículo 28.2 del Código de Comercio. En la fecha de la inscripción  “la sociedad adquirida (absorbida) reconocerá los efectos contables de la fusión a partir de la fecha de adquisición…”. Con la inscripción se extingue la sociedad adquirida y en consecuencia se “reconocerá, … el traspaso de los activos y pasivos mediante la baja o cancelación de las correspondientes partidas del balance, empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de fusión», por el valor razonable de la contraprestación acordada, y contabilizará, en su caso, el resultado de la operación, neto de los gastos de transacción incurridos por la sociedad adquirida (absorbida).

—  El artículo 50 se ocupa de la fusión inversa. Son fusiones inversas “a los efectos de esta norma, las operaciones de fusión en las que los antiguos socios de la sociedad absorbida adquieren el control de la sociedad absorbente”. En estas fusiones, “los efectos contables de la fusión deben mostrar el fondo económico de la operación”. También aquí se fija la fecha de la inscripción como el momento de aplicación de los aspectos contables de la operación aplicando reglas similares a las ya vistas  sobre contabilización dependiendo de la fecha de cierre del ejercicio fecha de formulación de cuentas y fecha de la inscripción.

— El artículo 51 trata de la  fusión transfronteriza, a la que se aplican los mismos criterios contables que las fusiones en general, con algunas precisiones relativas a la moneda de la sociedad absorbida.

— El artículo 52 se ocupa de la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la fusión. Se  valoran “las acciones o participaciones recibidas de la sociedad absorbente o de la sociedad de nueva creación aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

3ª: La escisión. Artículos 53 al 57.

— Como criterios de contabilización de la escisión se establece de forma muy técnica y con lujo de detalles que si el patrimonio que se transmite por la escisión tiene la calificación de negocio “la escisión se contabilizará siguiendo el método de adquisición estipulado en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad”, y los mismos criterios de la resolución.

— Si no cumple la definición de negocio “solo se aplicará el método de adquisición en aquellos aspectos que no se opongan al criterio previsto en la norma de registro y valoración que resulte aplicable, en función de la naturaleza del elemento patrimonial, para contabilizar la operación en la sociedad beneficiaria”.

— También se dan normas para cuando las sociedades que participan en la escisión se califican como empresas del grupo, lo que tiene su  importancia pues los grupos de sociedades están muy insuficientemente regulados en nuestro derecho mercantil.

— En el artículo 54 se regula la contabilidad de la sociedad adquirente en la escisión diciendo “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.

—  A continuación se establece, en norma mercantilmente importante pues es uno de los datos del proyecto de escisión (cfr. art. 74 en relación al art. 31 de la Ley 3/2009), que la “fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente obtiene el control del negocio o negocios adquiridos” y que dicha fecha será normalmente “la de celebración de la junta de accionistas u órgano equivalente de la sociedad parcial o totalmente adquirida (escindida) en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la sociedad adquirente (beneficiaria) en un momento posterior”. No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario)  se mantendrán en la sociedad adquirida (escindida) hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil.

— Se añade que “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”. “No obstante, una vez inscrita la escisión, la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”.

— El artículo 55 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirida en la escisión reiterando que “La eficacia de la escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la escisión, y por lo tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta ese momento”. Norma importante que afectará al depósito de cuentas y deberá ser tenida en cuenta a los posibles efectos de un cierre registral por falta de depósito. A continuación se dan criterios contables dependiendo de que la fecha de cierre del ejercicio esté en el período que media entre fecha de adquisición y fecha de inscripción, en relación con el plazo previsto e formulación e cuentas anuales, o  “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales”, en cuyo caso estas  “no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (escindida) “deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la escisión”.

— En todo caso las “obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil”. “En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirida (escindida) reconocerá los efectos contables de la escisión a partir de la fecha de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste en su libro diario para dar de baja los ingresos y gastos devengados desde la fecha de adquisición empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de escisión»”.

— El artículo 56 se ocupa de la escisión inversa diciendo que son “a los efectos de esta norma, las operaciones de escisión en las que los antiguos socios de la sociedad escindida adquieren el control de la sociedad beneficiaria”.  En estas escisiones “los efectos contables de la escisión deben mostrar el fondo económico de la operación” regulando a continuación con detalle la forma de contabilización.

 — El artículo 57 regula la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la escisión dando como regla general que la valoración de las acciones o participaciones recibidas de la sociedad beneficiaria o de la sociedad de nueva creación” se hará “aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

4ª. La cesión global de activo y pasivo.

— Los criterios para contabilizar esta operación, según el art. 58, también van a depender, como en otras modificaciones estructurales, de que  el patrimonio transmitido cumpla o no la definición de negocio establecida en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad…”.

— El artículo 59 trata sobre la contabilidad de la sociedad cedente fijando como fecha de adquisición aquella en que la “cesionaria adquiere el control de los activos y pasivos adquiridos” y esa fecha será la de la celebración de la junta de la cedente, salvo que otra cosa diga la junta. Para la contabilización se utilizan los mismos criterios que para la fusión.

— El artículo 60 sobre la contabilidad de la cesionaria también aplica los criterios de la fusión.

— Finalmente el artículo 61 se ocupa de la contabilidad del socio de la cedente aplicando en líneas generales los criterios de la escisión.

5ª. Del traslado internacional del domicilio. Artículo 62.

—  El artículo 62 establece la obligatoriedad  para “las sociedades extranjeras de capital que pretendan trasladar su domicilio social a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” del informe de experto independiente acerca de que “el valor razonable del activo menos el pasivo cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español de conformidad con las reglas previstas para las aportaciones no dinerarias”. A continuación da las reglas precisas para la elaboración de las cuentas anuales del primer ejercicio económico cerrado en España. Se les aplica la legislación española inclusive a la “información comparativa del ejercicio anterior” que deberá ajustarse a los nuevos criterios.

Sobre disposición transitoria única y final.

Termina la resolución con una única DT y otra final que tratan respectivamente sobre la forma de aplicación de sus normas y sobre su entrada en vigor. Así:

— Las normas de la resolución se deben aplicar de forma prospectiva, salvo que la sociedad decida aplicarlas de forma retroactiva. La fecha de primera aplicación será el comienzo del primer ejercicio que se inicie a partir de 1 de enero de 2020.

—  La presente resolución entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

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ENLACES

PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD

CONTABILIDAD DE LAS PYMES

TEXTO REFUNDIDO LEY SOCIEDADES CAPITAL

LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

OFICINA MERCANTIL

PORTADA WEB

Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

Monasterio de San Julián de Samos (Lugo). Por Silvia Núñez.

Informe octubre 2016 Registros Mercantiles. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

INFORME DE OCTUBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, sobre días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado a partir del día 2 de octubre de 2016. Corrige errores de anterior resolución.

— La Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017, muy interesante a efectos de cómputo de plazos.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Trascendente en cuanto establece la forma de participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del Portal de Subastas de la AEBOE.

Resoluciones Propiedad

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 15 de septiembre según la cual si sobre una finca existen dos anotaciones de un mismo procedimiento y se pide certificación de cargas no es necesario aclarar a cuál de las anotaciones se refiere la certificación.

— La de 13 de septiembre que establece la necesidad de inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009, en un caso de hipoteca entre particulares. Se dio la circunstancia de que el prestamista ya había concedido otros préstamos similares.

— La muy importante de 14 de septiembre sobre equivalencia de formas en materia de poderes estableciendo que en caso de poderes otorgado en el extranjero además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico. Si se trata de países anglosajones debe tenerse en cuenta que si el poder se otorga ante un notary public que no emite juicio de capacidad de los comparecientes no puede considerarse equivalente; mientras que si se otorga ante un notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

— La de 14 de septiembre que admite en una hipoteca un certificado de tasación condicionado en determinadas circunstancias.

— la de 22 de septiembre sobre la posibilidad, que admite, que el plazo de vencimiento de la hipoteca sea posterior al vencimiento del préstamo.

— La de 28 de septiembre sobre personalidad jurídica de una sociedad civil siendo la DG bastante estricta con ello.

— La de 29 de septiembre sobre la no necesidad de inscripción en el RM de un administrador para que este actúa válidamente y los requisitos necesarios para ello pero estableciendo que la  inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. 

— La de 5 de octubre permitiendo hacer constar en el registro de la propiedad que la sociedad titular registral está en liquidación.

Resoluciones Mercantil

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de septiembre que fija la doctrina de que si en una sociedad existe un auditor inscrito a instancia de la minoría y otro nombrado que no está inscrito, corresponde hacer la auditoría en todo caso al inscrito.

— La de 16 de septiembre sobre legalización de libros encriptados, que reitera doctrina de otras muchas resoluciones declarando su posibilidad.

— La de 12 de septiembre según la cual en caso de disolución los administradores, sin necesidad de aceptación, se convierten en liquidadores, salvo que la junta nombre a otros distintos.

— La de 19 de septiembre que recuerda la doctrina de la DG sobre la correcta interpretación del art. 378 del RRM sobre cierre registral por falta de depósito de cuentas.

— La de 3 de octubre permitiendo que los estatutos puedan establecer que la celebración de la junta sea en lugar distinto del domicilio social siempre que se señale un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad

Vamos a contemplar un caso especial de responsabilidad individual de un administrador por deudas, en caso de cierre de hecho de la empresa, sin instar la disolución y liquidación  de la sociedad. La acción ejercitada era la individual y no la social.

Se trata de la sentencia del TS, sala de lo civil,  en recurso  2307/2013 de 13 de julio de 2016.

Los hechos y consideraciones  de esta sentencia son los siguientes:

  1. Una sociedad(A) es acreedora de otra (B) por cierta cantidad. Dicha cantidad ya fue reclamada en monitorio y en juicio cambiario.
  2. La sociedad deudora, cuyas últimas cuentas depositadas son las de 2008, ha cesado de facto su actividad sin que se haya disuelto ni liquidado.
  3. No existen bienes de la deudora para embargar.
  4. La sociedad A reclama la cantidad adeudada al administrador de la sociedad B por acción individual de responsabilidad y a otros dos sociedades con su mismo domicilio como responsables con petición de levantamiento del velo.
  5. La demanda contra el administrador se basa en que como tal “no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro … fueran totalmente nulas todo ello creando una apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, sigue activa y ha ido presentando de forma regular las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de despistar y ocultar una realidad consistente en: que la sociedad está desaparecida de hecho, no es posible localizarla en el domicilio social”. Además en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para el pago de los servicios prestados, sabiendo que no se iban a cobrar y ha seguido operando, por medio de otras empresas paralelas, lo que acreditan la conducta del administrador como causa de responsabilidad”.
  1. El administrador niega que la sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
  1. La sentencia de primera instancia estimó la acción individual frente al administrador y desestimó la acción basada en el levantamiento del velo.

El magistrado de lo mercantil fundó la responsabilidad del administrador con el siguiente razonamiento: “La parte actora ha fijado como acto ilícito el cierre de hecho de la mercantil y su desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas anuales desde el año 2009, sino también por el informe de los detectives privados, el cual no ha sido impugnado de contrario, donde se desprende del contenido y fotografías del mismo el «persianazo», o cierre de hecho, no habiéndose efectuado este de forma ordenada mediante la disolución por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal”. Para el juzgado existe una relación de causalidad directa entre ambos extremos, pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro”.

  1. El administrador apela.
  1. La Audiencia estima el recurso de apelación del administrador. En su sentencia, argumenta: “No hay constancia alguna que el cierre facto de B obedeciera a una conducta imputable al administrador codemandado que hubiera rebasado aquéllos límites (de la buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo. No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exista un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la obligación social reclamada), dado que las dos conductas imputadas al administrador demandado, cerrar la sociedad y no liquidar ordenadamente, no han determinado el daño directo atendida la falta de prueba de la existencia de un acto imputable al demandado causante de aquel”.
  1. La sociedad A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.
  1. Se estima el motivo de infracción procesal.

El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga mayor disponibilidad o facilidad probatoria.

La Audiencia niega que haya quedado acreditada la existencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la deuda social). Esta relación de causalidad constituye un requisito de la acción, cuya acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la acción. Pero a juicio del TS la Audiencia valora de forma incorrecta los elemento de la prueba, pues tanto la venta de activos de la sociedad, como el que el importe obtenido no se empleara en el pago de deudas, correspondería probarlo al administrador pues es el que tiene más facilidad para ello pues como dice el TS entra dentro de su ámbito de actuación.

En el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante.

  1. A continuación estudia al TS las consecuencias de la estimación de la infracción procesal.

Esas consecuencias son, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

 El único motivo de casación se fundaba en la infracción de los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el presente caso no se daban íntegramente los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción individual de responsabilidad de los administradores.

  1. Por ello el Supremo entra de lleno en el examen de la acción individual de responsabilidad.

 Empieza examinando la jurisprudencia existente sobre sobre dicha acción.

  1. Para ello fija los siguientes principios:

a) La acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).

b) Se trata de una responsabilidad por «ilícito orgánico», entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).

c) «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).

d) “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.

e) No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).

15. Sigue diciendo el Supremo, con relación al caso debatido, en la que la demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual, pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora, que “para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad”. “No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »

Añade que la “doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.

Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.

16. De acuerdo con ello “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

Sigue diciendo que “en este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

17. Concluye el TS diciendo que lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito.

Y ello “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).

18. Finalmente el TS aplica la anterior doctrina al caso debatido haciendo interesantes declaraciones, que pueden servir de guía a los administradores, y sus asesores, para tener especial cuidado en el cumplimiento de los deberes que les impone la legislación de sociedades de capital.

  1. Y así dice:

— La demanda en este caso, “no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora”.

— “El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

— La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.

— La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

— El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.

— El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

— El  administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.

Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.

20. En consecuencia, dice el TS, “resulta procedente la estimación de la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar. Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (el administrador) y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia».

Comentario: Interesante sentencia en cuanto es un buen resumen de toda la doctrina del TS sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y su diferencia con la acción social. También supone una guía para la posible actuación de los administradores por insolvencia de la sociedad

En este sentido dice el Supremo que debe afinarse en las exigencias del ejercicio de esa acción individual de responsabilidad pues en otro caso se corre el riesgo de “atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis”. Es decir que el impago de la deuda en este caso debe ser directamente imputable a la actuación o no actuación del administrador, pero no a los avatares del mismo negocio. Por ello aunque incumpla su deber de disolver la sociedad debe constar claramente que de haber sido disuelta sí hubiera sido posible el pago de la deuda. Pero también es muy importante la declaración relativa a que debe ser el administrador y no el demandante el que pruebe la inexistencia de bienes o el destino de la liquidación irregular de los existentes.

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DISPOSICIONES GENERALES: 
Días inhábiles resto de 2016.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2016, a partir del día 2 de octubre de 2016.

Ver informe general.

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Calendario laboral 2017

Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Ver informe general.

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Participación en Subastas electrónicas judiciales y notariales.

Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

El sistema de subastas electrónicas a través del portal único de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado está previsto en dos recientes leyes:

– La Ley 19/2015, de subastas electrónicas. que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil

– La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

Posteriormente, el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, reguló el procedimiento de consignaciones para formar parte de estas subastas. Su D. Ad. 1ª prevé esta Resolución conjunta de desarrollo.

Objeto. La presente Resolución regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.

Operaciones afectadas:

a) La constituciónen entidades de crédito de los depósitosnecesarios para la participación en los procedimientos de enajenación de bienes, así como la devolución de los mismos a los depositantes.

b) El ingreso en el Tesoro Públicopor las entidades de crédito de los depósitosconstituidos, cuando la oferta del depositante resulte adjudicataria en el procedimiento de enajenación.

c) La provisión de fondosa la Agencia Tributaria por el Tesoro Público, a efectos del pagopor ésta a los órganos competentes o titulares del procedimiento de enajenación.

Todas ellas se llevarán a cabo telemáticamente a través del Portal de Subastas

Requisitos para el licitador:

a) Disponer de Número de Identificación Fiscal(NIF) y estar identificado en el Censo de Obligados Tributarios. Para verificar el cumplimiento de este requisito el obligado tributario podrá acceder a la opción «Mis datos censales» disponible en la Sede Electrónica de la Agencia Tributaria.

b) Estar dado de alta como usuario en el Portal de Subastasdependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), lo que se efectuará por Internet, a través de su Sede Electrónica (www.boe.es).

c) Ser titular de, al menos, una cuenta abiertaen alguna de las entidades de crédito colaboradoras adheridas al procedimiento regulado en esta Resolución.

Entidades de crédito participantes. Han de ostentar la condición de colaboradoras en la gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria, debiendo comunicar a la AEAT su interés en adherirse antes de un mes, con duración, en principio indefinida. Sin embargo, se considerarán automáticamente adheridas todas aquellas que lo están al procedimiento regulado en la Resolución 5/2002, de 17 de mayo, por la que se regula la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes desarrollados por los órganos de recaudación, salvo que comuniquen lo contrario. Las entidades de crédito dispondrán hasta el día 31 de enero de 2017 para adaptar sus sistemas a la nueva configuración del IBAN (34 posiciones).

Constitución de depósitos. Para ello, el licitador deberá acceder por Internet al Portal de Subastas de la AEBOE, seleccionará la entidad de crédito y rellenará el formulario.

Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad de crédito, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de la Agencia Tributaria y responderá a ésta conforme al Registro de comunicación del NRC. La Agencia Tributaria, a su vez, remitirá la respuesta al Portal de Subastas de la AEBOE, que proporcionará al licitador un recibo, el cual servirá de justificante del depósito constituido, que el licitador podrá imprimir o grabar en su ordenador.

En aquellos casos en los que la constitución del depósito sea rechazada, el Portal de Subastas de la AEBOE mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

Devolución de depósitos.

Como regla, precisará solicitud del depositante a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente y deberá de indicar el NRC asignado al depósito cuya devolución desea obtener. Tras diversas comprobaciones, la AEBOE autorizará la devolución. Recibida la correspondiente comunicación, la entidad de crédito procederá al inmediato traspaso del importe del depósito a la cuenta del depositario. La entidad de crédito asignará un nuevo NRC y quedará anulado el NRC generado en la constitución, a efectos de que éste no pueda volver a utilizarse en ningún otro procedimiento de enajenación.

A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un justificante de la devolución telemática del depósito, que el titular podrá imprimir o guardar en su ordenador.

Si la devolución del depósito es rechazada, se mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

No es necesaria la solicitud por el interesado en los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días, pues en estos casos, la AEBOE gestionará de oficio la devolución.

Ingreso de los depósitos de los adjudicatarios. Deben ser ingresados en el Tesoro Público los depósitos constituidos por los licitadores que han resultado adjudicatarios en procesos de enajenación o por postores que han causado la quiebra de la subasta, lo que se efectuará por la entidad de crédito el mismo día en que se lo ordene la Agencia Tributaria. Tendrá un nuevo NRC. A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un recibo-NRC, justificativo del ingreso en la cuenta del Tesoro que estará a disposición del titular del depósito en dicho Portal.

Ingreso por el adjudicatario del precio de remate. Ha de hacerse en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate.

Provisión de fondos por el Tesoro Público a la Agencia Tributaria y pago por ésta a los órganos competentes o titulares de los procedimientos de subasta. En el apartado séptimo se regula el procedimiento por el que la Agencia Tributaria realizará el pago de las cantidades correspondientes a los depósitos constituidos por los postores adjudicatarios de las subastas celebradas a través del Portal de subastas de la AEBOE y cuyo ingreso se realice a través de las entidades colaboradoras en la recaudación de la Agencia Tributaria.

Otros procedimientos administrativos. Para que los procedimientos administrativos de enajenación de bienes puedan realizarse en los términos establecidos en esta Resolución será imprescindible que esa posibilidad haya sido habilitada normativamente. La aplicación queda supeditada a la aprobación de las normas necesarias para adaptar la regulación actual al sistema de subasta electrónica a través del portal de la AEBOE.

La Resolución concluye con seis anexos técnicos.

Entró en vigor el 29 de octubre de 2016.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

371.** CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. AMPLIACIÓN DE EMBARGO. 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Oliva a expedir una certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución. 

Se presenta mandamiento ordenando la expedición de certificación del art. 656 LEC. Sobre la finca existen practicadas dos anotaciones derivadas del mismo procedimiento, sin ninguna otra carga o gravamen. El registrador entiende que ha de aclararse en el mandamiento cuál de las anotaciones se halla en ejecución.

La Dirección expone su doctrina sobre la suma de responsabilidad a que queda afecto un bien gravado con una anotación de embargo: la cantidad que figura en el embargo no significa el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien, puesto que del art. 613.2 en relación con el 610 LEC se deduce que el derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho; y si claramente se establece que el reembargo no puede perjudicar de ningún modo al embargante anterior, no hay razón para que la extensión de anotación de embargo posterior impida reflejar en la anotación del primer embargo, ese exceso de lo ya devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, (lo que se confirma en el art. 613.3 que establece un supuesto en que la cantidad que figura en el embargo opera como límite de responsabilidad, pero se formula como excepción a la regla general y solo respecto a un tercero muy concreto – el que adquirió en una ejecución posterior. De acuerdo con todo ello y tratándose de un supuesto de ampliación de embargo y, por tanto, de modificación de la anotación inicial y no de una nueva anotación, ninguna dificultad existe en el presente expediente en que se expida la certificación y se haga constar por medio de nota marginal de la primera anotación de embargo, de tal modo que su ejecución determinará la cancelación de las cargas posteriores. (MN)

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373.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA REALIZADO POR AUDITOR NOMBRADO POR LA PROPIA SOCIEDAD, DISTINTO DEL AUDITOR INSCRITO.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad auditadas por auditor nombrado por la misma sociedad, pero no inscrito. Del registro resulta que existe un nombramiento de auditor distinto al amparo del 265.2 de la LSC, nombrado a instancia de la minoría, y debidamente inscrito. En el expediente de designación de esta auditor la sociedad se opuso, oposición que fue desestimada, resolviendo el CD a favor de la designación del auditor por el registro.

El registrador deniega el depósito por dos motivos:

  1. Por faltar el depósito del ejercicio 2010.
  2. Por no haber sido auditadas las cuentas por el auditor nombrado por el registro de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC (arts. 94.1.4º204 y 205 del RRM).

El interesado recurre. Respecto del primer defecto dice que dichas cuentas no están depositadas por el mismo defecto de que adolecen las del 2011, y añade que el informe de auditoría ya ha sido entregado al socio.

Respecto del segundo defecto alega la reiterada doctrina de la DG que, con apoyo en jurisprudencia del TS, ha declarado que es indiferente el origen del nombramiento del auditor, voluntario, judicial o registral, pues lo esencial es que se realice la auditoría.

Añade que el auditor nombrado por la sociedad lo fue antes de la solicitud del socio y la sociedad ha puesto a disposición y entregado al accionista solicitante de la auditoría los informes de auditoría correspondientes a los ejercicios …, 2011, …, según copia del recibí firmado por el representante legal del mismo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para ella, obviamente, el momento procesal oportuno para alegar el nombramiento anterior del auditor por parte de la sociedad, no es en este recurso, sino en el que se interpuso ante el acuerdo del registrador de admitir el nombramiento solicitado por el minoritario. Además, ello se hizo así, pero “esta alegación ya fue objeto de discusión y resuelta por este Centro Directivo mediante Resolución … favorable al nombramiento solicitado por el socio minoritario”. Añade que “establecido lo anterior es evidente que el recurso no puede prosperar de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo …, relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador. Concluye finalmente que “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Clara y contundente resolución de nuestro CD.

Si sólo existe un auditor inscrito, el designado a instancia de la minoría, es evidente que el informe de auditoría debe ser hecho por el mismo. Sólo sería posible, a la vista de las alegaciones de la sociedad relativas a que el informe ya está en manos del minoritario, que este renunciara a la designación del auditor y previa notificación al mismo con reserva de sus derechos y prestación de su expresa conformidad-hay que cancelar una inscripción registral-, proceder a la cancelación de auditor inscrito para poder instar, en su caso, la inscripción del auditor voluntario. JAGV.

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374 a la 381.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 16 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327, que se reproduce por una sola vez en este informe (donde hay muchas resoluciones similares):

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros, pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i)es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante, el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto(artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros vienen encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante, también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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385.⇒⇒⇒ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CONVERSIÓN AUTOMÁTICA DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. CAUSA CESE DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza la inscripción de una escritura.

Hechos: Se presenta una escritura en la que se procede a aceptar el cargo de liquidador de una sociedad. En dicha escritura se hace constar lo siguiente:

  1. a) que en junta de socios la sociedad acordó su disolución, que consta inscrita;
  2. b) que de la propia junta (y de su correspondiente inscripción) resulta el acuerdo de que «ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de socios sobre la persona del liquidador y no siendo aconsejable que sean designados los dos administradores solidarios como liquidadores (…), se acuerda que se proceda al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial;
  3. c) que la misma junta que acordó la disolución de la sociedad acordó previamenteejercer la acción social de responsabilidad de uno de los administradores solidarios. Así como su destitución, conforme al artículo 238.2 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital(dicho extremo, no obstante, no consta inscrito en el Registro, tal y como resulta del contenido del mismo que obra en el informe del registrador);
  4. d) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de la sentencia, de estimación parcial de la demanda de acción social de responsabilidad, interpuesta … frente al administrador destituido;
  5. e) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de otra sentencia firme, que desestima íntegramente tanto la pretensión de la declaración de nulidad de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad y nombramiento de liquidadores, pretensión instada por el destituido, como también íntegramente desestima la pretensión instada por la sociedad, en demanda reconvencional, de cesar a los administradores de la sociedad y se procediese, judicialmente, al nombramiento de persona o personas ajenas a los socios que hubieran de ejercer las funciones de liquidación (entre otros extremos del suplico de la misma);
  6. f) que, conforme al fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia, y en base al artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital, procede la conversión automática de los administradores en liquidadores, y
  7. g) que, expuesto cuanto antecede el compareciente, … aceptóel cargo de liquidador de la compañía mercantil.

El registrador califica la escritura con los siguientes defectos:

  1. Respecto de la conversión de administradores en liquidadores: No es posible esa conversión, debiendo ser nombrados los liquidadores por acuerdo de la Junta General pues en la junta en que se acuerda la disolución no se había procedido al nombramiento, sino que se aplazó hasta la decisión judicial, y en la sentencia no se produce el nombramiento de liquidador. Artículo 376 y 160. 2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 243 y 245 del Reglamento del Registro Mercantil.
  1. Respecto del cese del administrador sujeto a acción social de responsabilidad: Dicho cese no es posible pues los administradores ya han cesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley de Sociedades de Capital y así consta en la inscripción 6ª de la hoja social.

El liquidador recurre: Alega que los estatutos sociales dicen que con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores y quienes fueren administradores quedarán convertidos en liquidadores. Que en otra junta se intentó el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores, sin que fuera posible adoptar acuerdo alguno. Que el juzgado deniega el nombramiento de liquidador precisamente por la existencia de esa conversión. Que para la conversión no es necesario el nombramiento o aceptación de los mismos, criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Castellón, sentencia de 24 de enero de 2002. Que sería incluso innecesario nombrar al liquidador en la sentencia que decreta la disolución de la sociedad. Que dicho criterio se mantiene en sentencia dictada por la propia Audiencia Provincial de 25 de septiembre de 2007, confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de abril de 2011 y por las Audiencias Provinciales de Almería (sentencia de 16 de julio de 2012) y de Madrid (sentencia de 28 de abril de 2014). Que la destitución del administrador y el ejercicio de la acción social de responsabilidad se produjo antes de ser acordada la disolución y liquidación de la compañía. La inscripción de la destitución del administrador tiene trascendental incidencia, toda vez que el administrador destituido no puede asumir el cargo de liquidador. Que el único acuerdo que impide la conversión es precisamente el de designación de liquidadores.

El notario por su parte informa que “sólo la junta general que acuerda la disolución puede designar liquidadores evitando el juego de la conversión legal del administrador-liquidador, y que la conversión legal es imperativa y obligatoria, sin perjuicio del derecho del administrador-liquidador a cesar posteriormente”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

“Dos son las cuestiones que se plantean. La primera si acordada la disolución, acordando también la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y no produciéndose la designación por el juez, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de los estatutos de la sociedad y, por tanto, si es o no ineludible un nuevo acuerdo de junta sobre la designación de liquidadores.

La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia firme de condena, puede o no reflejarse en el Registro Mercantil, con posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción”.

Dice la DG respecto de la primera cuestión que “nuestra LSC configura un sistema que evite, en lo posible, la acefalia en la representación de la sociedad”. No obstante, sobre dicho sistema prima la autonomía de la voluntad, de forma que, o bien los estatutos o bien la junta pueden obviar esa conversión automática estableciendo un sistema diferente o nombrando directamente a los liquidadores sociales.

Por tanto, en el sistema de nuestra LSC para que se produzca el efecto de la no conversión, “la designación ha de producirse inmediata y simultáneamente al acuerdo de disolución”.

Lo que ocurre es que en este caso, “aunque la junta había manifestado su deseo de que el liquidador lo designara la autoridad judicial, hay una negativa por parte de esta y el señalamiento en uno de los fundamentos de derecho de la misma sentencia que lo procedente, es la aplicación del artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital” pues al ser imposible el cumplimiento del acuerdo de la junta, la situación es como si no hubiera sido nombrado liquidador alguno, produciéndose aunque en una segunda fase la conversión de los administradores en liquidadores sociales, sin necesidad de acuerdo expreso de la junta.

Además, añade que en estos casos “no se precisa aceptación alguna, dado que la aceptación ya se produjo en el momento de aceptar el cargo de administrador”, y para el caso de que la eventualidad de la disolución se produjera”.

Concluye que, no obstante, ello si el administrador convertido automáticamente en liquidador quiere que se haga constar su aceptación expresa, no “parece existir inconveniente en que tal manifestación de voluntad pueda reflejarse en el Registro Mercantil”.

En cuanto al segundo problema, sobre si es posible que, aunque un administrador ya haya sido cesado puede hacerse constar en el registro otra vez su cese, en principio si “el administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Ahora bien, en este caso ocurre que el cese por incurrir en causa de destitución fue anterior al cese por disolución y además que los efectos de una u otra causa de ceso son totalmente distintos en uno u otro caso. Por tanto, constando “debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo 238 se refiere y que, por lo tanto, determinó la inmediata destitución del administrador, pese a su cese puede hacerse constar el cese anterior que además provocó que no se convirtiera en liquidador.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG que aclara los efectos que produce la disolución de la sociedad en relación a los administradores. Estos efectos van a ser los siguientes:

  1. Si se acuerda la disolución de la sociedad y nada se dice, los administradores se convierten automáticamenteen liquidadores, sin necesidad de aceptar expresamente su nuevo cargo (artículo 238.2 del RRM). No apunta la DG la forma de actuación como liquidadores, pero entendemos que esa forma de actuación sería la mismaque tenían como administradores. Ello debe hacerse constar en la hoja de la sociedad, aunque nada se diga ni en la escritura ni en el acuerdo.
  2. Si los administradores convertidos en liquidadores desean aceptar expresamenteel cargo se hará constar también así en la inscripción. Ello no significa que, si alguno por cualquier motivo no acepta expresamente, él no se haya convertido en liquidador. Es decir, la conversión es automática y lo único posible es renunciar al cargo de liquidador.
  3. En todo caso si los estatutosestablecen algún sistema diferente para nombramiento de liquidadores, a ellos debe estarse.
  4. Si nada dicen los estatutos y la junta, en el mismo momento de la disolución, no en un momento posterior, nombra expresamenteliquidadores, estos serán los que hagan la liquidación.
  5. Si el no nombramiento por la junta es expresoy la causa de ese no nombramiento justificada, todavía es posible la conversión de administradores en liquidadores cuando desaparezca el motivo o la causa por el que la junta no procedió a su nombramiento. En este caso será el registrador el que califique si esa causa es o no suficiente a estos efectos.
  6. Finalmente en caso de cese de administradores, es fundamental la causa por la que se produce y si esa causa tiene efectos especialespuede hacerse constar en el registro, aunque previamente, por cualquier motivo (por ejemplo, por caducidad) se haya hecho constar el cese por otra causa. (JAGV)

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388.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PREVIA INSCRIPCIÓN DEL CESIONARIO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS PRESTAMISTAS LEY 2/2009.

Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de cesión de crédito hipotecario en el que se da la circunstancia de que la cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año. Ni transmitente ni adquirente son entidades de crédito.

¿Es exigible la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año, lo que revela una cierta habitualidad, pues es evidente que las repetidas intervenciones en el mercado crediticio evidencian una alta probabilidad de actuación profesional de la cesionaria en la concesión o adquisición de operaciones crediticias fuera de los cauces financieros regulados. Esta circunstancia apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador, al exigir la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando de esta manera la normativa recogida en la Ley de 2009.

2 El negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la Ley 31 de marzo de 2009 (art.1).

3 Dada la situación de debilidad que presenta la posición del consumidor en los contratos en masa o por adhesión, como ha tenido a bien señalar nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las normas que protegen los intereses de los consumidores merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, de tal manera que la protección que las mismas le confieran quede verdaderamente asegurada y resulte efectiva, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses.

Por ello, la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el artículo 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito.

4 Acta de notoriedad para acreditar que no se tiene la condición de empresario o profesional: La DGRN considera que la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

No se ha solicitado información de los Registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el citado artículo 209 del Reglamento Notarial.

Además, la cesionaria aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la Propiedad. Y, todo ello, resulta de la consulta realizada por el propio registrador al Servicio de Interconexión de los Registros. Por todo lo cual, la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

 Comentario.

1 Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre la aplicación expansiva de las normas que protegen los intereses de los consumidores y usuarios en la celebración de contratos de adhesión o en base a condiciones generales de contratación, pues, tratándose de contenidos negociales predispuestos por la parte que tiene una posición dominante, deben ser tutelados especialmente los intereses de los consumidores y usuarios.

2 Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando no acepta como prueba determinante el acta de notoriedad aportada, que no resulta congruente en su tramitación con lo dispuesto en el artículo 209 RN al prescindir de la notificación a los interesados “cedidos” y de los medios auxiliares notariales y registrales actualmente disponibles.

Ver comentario de Carlos Ballugera a la Resolución 22 de julio de 2016, número 321 del Informe del mes de septiembre.

Sobre acta de notoriedad ver comentario de J.A Riera a Resolución 13 de julio de 2016. (JAR)

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390.⇒⇒⇒ EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO, INGLATERRA.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Se cuestiona en esta Resolución el valor y eficacia de un Certificado notarial expedido por un notario de Liverpool (sistema jurídico de Inglaterra y Gales)

Comienza la DGRN señalando que la norma de conflicto aplicable a la representación voluntaria es el artículo 10.11 del Código Civil «…a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa, y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula la representación es la española.

Posteriormente, entra a valorar la forma/eficacia del documento con arreglo a la ley española teniendo en cuenta que el derecho español exige, en ciertos casos (artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (artículo 3 de LH)

Partiendo de la base que la aplicación de los Reglamentos en sede de Justicia Civil de la Unión Europea y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, permiten la utilización de apoderamientos otorgados ante notario extranjero, se centra en el punto esencial: la aceptación en España de una determinada forma, esto es, ha de decidirse si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra del inmueble.

 El Centro Directivo (R de 23 de febrero de 2015), señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.11 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España toda vez que nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de LH y 33 y 34 de su Reglamento).

La doctrina relativa a la idoneidad documentos otorgados en el extranjero expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CCC) y de su traducción y legalización (artículos 36 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. El artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la LEC o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).

Por otra parte, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y, concretamente, para que pueda acceder a los libros del Registro, artículo 36 del RH; la falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal del apartado segundo del artículo 98 de la Ley 24/2001.

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionalesSi tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada.

El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario) y si el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.

En el presente supuesto, la notaria manifiesta que «…a los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, hago constar que la parte poderdante tiene la aptitud y la capacidad legal necesaria conforme a la legislación de su país de origen para otorgar dicho poder y, además, que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para el otorgamiento del mismo; por lo que juzgo a la apoderada, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa». Aporta certificado notarial expedido por el notary public de Liverpool, don V, de fecha 7 de noviembre de 2015, en el que identifica a la firmante del documento de autorización. Con este juicio que emite la notaria se cumple lo dispuesto en el artículo 36 del RH en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero en lo relativo a la capacidad legal del otorgante, pero no respecto de la equivalencia de funciones del funcionario público extranjero y el notario español.

Recuerda la DGRN que en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes. En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto.

 Confirma la nota de calificación.

COMENTARIOS:

El artículo 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, de no mediar sometimiento expreso a otra ley, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen por qué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

Los aspectos de la forma del apoderamiento se regulan por el artículo 11; el artículo 11 CC favorece la validez formal del apoderamiento gracias a la conexión lex loci actus, por tanto, si se ajusta a la forma de la ley del país donde se otorga, el poder será formalmente válido.

Una vez acreditado lo anterior, queda todavía un tema de capital importancia, la aceptación en España de determinados documentos autorizados por autoridades extranjeras, pues el hecho de que un acto sea válido desde un punto de vista formal (artículo11 CC) no excluye la necesidad de colmar las formalidades exigidas por nuestro Ordenamiento para la producción de aquellos efectos jurídicos que nuestra ley anuda a “determinada forma”, (el derecho español exige, artículo 1280.5 del CC, que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero», artículo 3 de LH) para lo cual es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles: el poder debe haber sido autorizado (intervenido o autenticado) por autoridad que desarrolle funciones legales equivalentes, esto es, que tengan atribuidas funciones equivalentes a las que desempeña un notario español en la materia de que se trate (en este caso, cuando autoriza una escritura de poder) y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, e implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y además (artículo 10.11 y 11 CC) que resulte sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable, que esté legalizado, o apostillado o, en su caso, determinar el Tratado o Reglamento en virtud del cual está exceptuado de este trámite y que esté traducido, en su caso.

Es el ordenamiento extranjero al que pertenece la autoridad al que corresponde determinar el alcance y eficacia de su actuación: En el sistema jurídico anglosajón nos encontramos con varios tipos de notario, los scrivener notaries, situados fundamentalmente en Londres, que “sirven de puente” entre los dos sistemas jurídicos el de Derecho latino y el de Common law y que se ajustan a las formas propias del país donde el documento va a producir efectos, notarios cuyas funciones pueden considerarse equivalentes en esta materia; luego hay notarios públicos “cualificados” valiéndome de la expresión utilizada por Carrascosa González (Derecho Internacional Privado Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, Granadas, pagina 36) o como señala la resolución, notaries-at-law o lawyer notaries que actúan como notary public y solicitor y cuyas funciones pueden ser equivalentes en materia de apoderamientos. Y también existe, fundamentalmente en Norteamérica, lo cual es un problema para el tráfico jurídico, notary public, que no son profesionales, ejercen el cargo como segunda o tercera ocupación que compaginan con otras, carecen de formación jurídica y se limitan a reconocer la firma del documento (no tienen atribuida la dación de fe) y que, en modo alguno, cumplen las exigencias del art.1280. 5º CC.

Una página de información sobre el notariado inglés. (IES)

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391**. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 10 marzo 2016, se constituye hipoteca sobre las fincas 9.835, 18.135 y 28.111/dup, en garantía de una cuenta corriente de crédito concedida a la «S.A.T. Número 1.870 Casa Pareja de Responsabilidad Limitada» por la «Caja Rural Central, S.C.C.».

El certificado de tasación de dos fincas hipotecadas se condiciona a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral».

Los registradores (titular y sustituto) suspenden la inscripción de la hipoteca de las tres fincas porque:

– primero, porque la normativa reguladora del mercado hipotecario exige para la validez del certificado que el valor de tasación sea expresado sin sujeción a condicionante alguno, lo que no ocurre en el presente supuesto respecto de dos de las fincas, las números 18.135 y 28.111,

– y segundo, porque se plantean dudas al tasador en torno a la correspondencia o identidad entre esos inmuebles valorados, las parcelas catastrales y las fincas registrales hipotecadas.

El notario recurrente argumenta en contrario que el citado condicionamiento impuesto a la tasación oficial únicamente determina la imposibilidad de titulizar el préstamo -porque las fincas hipotecadas no están correctamente identificadas-, pero no implica que la tasación no haya sido realizada conforme la normativa del mercado hipotecario y que no pueda, en consecuencia, inscribirse el procedimiento de ejecución directa o el extrajudicial.

La DGRN revoca la nota

VALIDEZ DE LA TASACIÓN CONDICIONADA PARA LA EJECUCIÓN ESPECIAL.- La única cuestión que plantea el recurso es determinar si la tasación oficial prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial, puede condicionarse a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación […]

El significado del certificado de tasación de las fincas hipotecas a efectos de inscripción de los procedimientos especiales de ejecución ha sido ya abordada por la DGRN para destacar el carácter imperativo de los requisitos de los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada, cualquiera que sea la entidad o persona acreedora.[…]

Para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial, resulta imprescindible la tasación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, para que el registrador pueda comprobar que el tipo de subasta no es inferior al 75% del valor de dicha tasación. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación correspondiente, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales.

VALIDEZ DEL CERTIFICADO DE TASACIÓN.- En cuanto a la validez del certificado de tasación sujeto a condicionamientos, es cierto, como señala la registradora calificante, que el art. 9 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, dispone que «para que el valor de tasación calculado de acuerdo con la presente Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades señaladas en su artículo 2 (ámbito de aplicación) ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante» […]

En el presente supuesto se plantea cuáles han sido las concretas discrepancias entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral gravada apreciadas por el tasador que afectan significativamente a su valoración; ya que, si las mismas indujeron realmente a dudar sobre la identidad entre ambas fincas, el informe de tasación debió denegarse, y si no influyeron significativamente en la valoración, el tasador debió limitarse a una advertencia genérica. […]

No se entiende, en consecuencia, el significado del condicionante incorporado al certificado de tasación, ya que en el mismo no se indica que las discrepancias afecten significativamente a la valoración y, además, su aplicación obliga al titular registral hipotecante no sólo a la concordancia de las fincas registrales con la parcela catastral para «confirmar los supuestos adoptados en el informe», respecto de los que se manifiesta expresamente que no existen dudas ciertas, sino que también parece imponer una agrupación de las fincas registrales al exigir «la correcta descripción en el Registro de la ubicación del inmueble tasado conforme a la realidad definida en el informe (inmueble físico y catastral único)». Obligaciones formales que exceden del alcance que al certificado de tasación le atribuyen los arts. 682 LEC y 129 LH y que, por tanto, no pueden impedir la inscripción de los pactos a los que afecta aquél –y en su caso de la hipoteca–; si la identificación del inmueble tasado con la finca o fincas registrales ha sido satisfactoria y su valoración se ha llevado a cabo sin que las posibles discrepancias descriptivas y de superficie incidan de manera significativa en la misma.

[…] sólo es posible titulizar aquellas hipotecas que tengan el rango de primeras y se encuentren constituidas sobre bienes que pertenezcan en pleno dominio y en su totalidad al hipotecante; pero ello no impide la utilización y validez de la valoración ECO para cumplir los arts. 682 LEC y 129 LH cuando la hipoteca recae sobre bienes o derechos que no cumplan con dichos requisitos. Igualmente, en supuestos como el que es objeto de este expediente, independientemente que el condicionamiento recogido en el certificado, no obstante, la vaguedad de su fundamento, pueda impedir la titulización de la hipoteca, nada obsta a la utilización y validez de la certificación ECO a efectos de los pactos de ejecución directa y/o extrajudicial de la hipoteca. […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL DE OFICIO.- Por último, aunque no ha sido objeto del recurso, procede recordar, como se hace en la calificación sustitutoria, la doctrina de este Centro Directivo que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada (o no ser éste válido) o el domicilio para notificaciones a que se refiere el art. 682 LEC y 129 LH, si no media solicitud expresa del acreedor (arts. 19 bis y 322 LH), por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial -que devendrían ininscribibles- un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca.

Ahora bien, esta doctrina de la inscripción parcial de un documento en virtud de petición expresa de las partes tiene como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados afecten a la esencialidad del contratopero decae, dado que la presentación de un documento en el Registro implica la petición de práctica de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, en cuyo caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto a esa finca o derecho no afectada por el defecto. Por tanto, en el presente supuesto sí debió inscribirse la hipoteca, no obstante, el defecto alegado en cuanto a las otras dos fincas hipotecadas, respecto de la finca registral número 9.835 no afectada por el mismo. (CB)

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392.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL Y RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN NEGATIVA.

Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la reapertura de la hoja de una sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Son los siguientes:

  1. Cuentas anuales aprobadas por la junta general.
  2. Se presentan para su depósito en el RM, transcurrido un año desde el cierre del ejercicio y el depósito es denegado.
  3. Se interpone recurso contra la nota de calificación.
  4. Ahora se solicita la reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM.

La registradora no procede a la reapertura pues, según su nota, “no estamos ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad”.

El interesado recurre: En esencia alega que “hasta que se resuelva el «recurso de alzada» interpuesto sobre la calificación relativa al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014, debe procederse a la reapertura del Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM, que recordamos y resumimos a continuación:

  1. Para que el cierre del registro no se produzca es necesario que las cuentas a depósito se presenten antes de que transcurra un año del cierre del ejercicio a auditar.
  1. En el caso anterior si se interpone recurso contra la denegación del depósito el asiento de presentación queda prorrogado y el cierre no se producirá hasta la resolución del recurso.
  1. Para «impedir el cierre», la certificación expresiva de no aprobación de las cuentas anuales de la sociedad «deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo de un año desde el cierre del ejercicio.
  1. Si la presentación de las cuentas es posterior en más de un año al cierre del ejercicio, como el cierre ya se ha producido, para el levantamiento de ese cierre será preciso que el depósito de las cuentas se produzca efectivamente.
  1. En el caso anterior parece obvio que si se interpone recurso contra la calificación negativa del depósito el cierre sigue persistiendo hasta la resolución y sólo se levantará cuando, dictada resolución, se revoque la nota o, si se confirma, se subsanen los defectos y se practique el depósito.
  1. Por tanto, una vez transcurrido el plazo del año desde el cierre del ejercicio lo único posible es, conforme al apartado 7 del artículo 378 del RRM, solicitar la apertura si las cuentas no han sido debidamente aprobadas cualquiera que hubiera sido la causa de ello.

Comentario: Se limita la DG a recordar su doctrina, que nos parece acertada, sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM. Lo que resulta de dicho artículo es que, si el registro se ha cerrado por falta de depósito de cuentas, su reapertura solo es posible si las cuentas no han sido debidamente aprobadas, pues, en otro caso, si se quiere la reapertura, necesariamente deberá practicarse el depósito de cuentas de la sociedad. Se trata de un sistema que trata de garantizar la práctica del depósito evitando sucesivas reaperturas ante unas cuentas aprobadas y no depositadas. (JAGV)

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404.** VENCIMIENTO DE HIPOTECA POSTERIOR AL DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. TIPO MÁXIMO DE INTERESES A EFECTOS HIPOTECARIOS.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de un crédito. (CB)

EL CASO.- Nos encontramos ante una hipoteca constituida por tres sociedades sobre sendas fincas pertenecientes a cada una de ellas, para posibilitar la refinanciación de la deuda preexistente (y obtener efectivo para necesidades operativas) que la primera de ellas tiene con las entidades de crédito «Banco Santander, S.A.», «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

La hipoteca se constituye con «la naturaleza de hipoteca de máximo al amparo del art. 153 bis LH» y en garantía de «todas las obligaciones derivadas o que puedan derivarse en el futuro para la parte acreditada en virtud de la financiación expuesta, incluyendo el pago de cualesquiera cantidades y el cumplimiento de cualesquiera obligaciones (incluyendo, pero no limitado, la obligación de devolución del principal del préstamo contenido en el Contrato de Financiación y de las pólizas de crédito bilaterales suscritas con base en el mismo, así como el pago de los intereses, intereses de demora, impuestos, costes adicionales, costas, gastos y comisiones bajo dichos contratos), cubriendo por tanto todas las obligaciones pecuniarias derivadas de la financiación para la parte acreditada, incluyendo los Costes de Ruptura en su caso» […]

Los citados contratos de financiación, que incluye la concesión de un préstamo sindicado de carácter mancomunado de 29.500.000 euros y el compromiso de concertar sendas pólizas de crédito hasta un importe máximo conjunto de 4.000.000 euros, y los tres contratos o pólizas de crédito bilaterales suscritos –una con cada una de las entidades de crédito por importes de 2.000.000 euros, 1.000.000 euros y 1.000.000 euros respectivamente– se incorporan a la escritura de hipoteca formando parte de la misma.

En cuanto a la cuestión de los plazos de la hipoteca y de las obligaciones garantizadas, la escritura de hipoteca establece que «la fecha de vencimiento de la hipoteca será el 28 de julio de 2030», y las fechas de vencimiento final de las distintas obligaciones garantizadas son el 28 de junio de 2027 para el préstamo sindicado y la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», y el 28 de julio de 2027 para las pólizas de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

Y respecto a los intereses ordinarios y de demora y su cobertura hipotecaria, se establece su garantía hipotecaria hasta un máximo de: «ii) 2.512.000 euros por los intereses ordinarios de Financiación, y iii) 4.178.500 euros por los intereses de demora de la Financiación». Los concretos intereses de cada una de las obligaciones garantizadas son los siguientes: a) del préstamo sindicado, un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor a doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos de penalización; b) de la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», un interés inicial 2,313 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos; c) de la póliza de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.», un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio del 29 %, y d) de la póliza de crédito de «Bankinter, S.A.», un interés inicial 2,34 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos.

LA NOTA.- La registradora suspende la inscripción de la hipoteca hasta la subsanación de los siguientes defectos: PRIMERO: Existe una contradicción respecto al vencimiento de la hipoteca, que es el 28 de julio de 2030, y el préstamo que es el 28 de junio de 2027. SEGUNDO: No se ha establecido un tipo máximo para los intereses ordinarios y de demora, sin que sea suficiente, al ser éstos variables, fijar la cantidad máxima de responsabilidad, por exigencia del principio de especialidad.

EL RECURSO.- La parte recurrente argumenta en contra del primer defecto, en primer lugar, la posibilidad reconocida legal y doctrinalmente de las partes pacten válidamente un plazo de caducidad convencional para una hipoteca. Y, en segundo lugar, que el art. 153 bis LH establece como elemento esencial de la hipoteca global el plazo de duración propio y autónomo, plazo que considera es de caducidad.

Respecto del segundo defecto, los recurrentes argumentan que el principio de especialidad hipotecaria queda cumplido con la determinación de una cifra de responsabilidad hipotecaria, sin necesidad de fijar el tipo máximo de los intereses, porque tal fijación atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad, y porque su ausencia es inocua frente a terceros, respecto de los cuales es que opera el límite de cinco años del art. 114.2º LH. El art. 220 RH, exponen, no exige la determinación de un tipo de interés máximo «a efectos hipotecarios» sino sólo la delimitación «erga omnes» (no «inter partes»), mediante la fijación de una cantidad máxima, de la responsabilidad hipotecaria por intereses, que es lo que se hace en el supuesto objeto del recurso.

DECISIÓN DE LA DGRN.- Estima el recurso y revoca la nota de la registradora en cuanto al primero de los defectos, y lo desestima y confirma la nota en cuanto al segundo.

Nos encontramos ante una hipoteca de las denominadas flotantes o globales que se caracterizan por garantizar una pluralidad de obligaciones, en este caso cuatro presentes, por lo que, por un lado, el principio de accesoriedad de la hipoteca, que se encuentra matizado, no puede referenciarse sólo a una de esas obligaciones y, por otro lado, a falta de tal accesoriedad se hace preciso una especial concreción o determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de hipoteca, especialmente su duración y la responsabilidad hipotecaria por intereses, ya que las distintas obligaciones garantizadas pueden diferir en el contenido de los mismos.

CUESTIÓN PREVIA.- El objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos [1] que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota que no hubieran sido impugnados [3] o cuyo recurso hubiere admitido el registrador calificante con ocasión de su informe.

Las únicas cuestiones que se plantean son: a) si existe, una contradicción que impida la inscripción entre el plazo que señala de vencimiento de la hipoteca, que es el 28 julio 2030, y la fecha de vencimiento del préstamo garantizado, que es el 28 junio 2027; ya que la registradora entiende que no es posible fijar un vencimiento para la hipoteca superior al de la obligación garantizada, pues al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma, y b) si es necesaria, por exigencia del principio de especialidad, la fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios para los intereses ordinarios y de demora cuando éstos son variables, o si es suficiente, como ocurre en el presente supuesto, con fijar una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por tales conceptos.

PRIMER DEFECTO: FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE EL PLAZO DE LA HIPOTECA Y DE LA OBLIGACIÓN.- Para resolver la cuestión de la no coincidencia del plazo de la hipoteca con el plazo del préstamo garantizado, debe tenerse en cuenta que el art. 153 bis LH eleva el plazo de duración de la hipoteca flotante, cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

La consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que, como queda señalado, su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos. Según opinión doctrinal mayoritaria, el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del art. 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.V LH.

Precisamente es este efecto jurídico tan radical de caducidad, el que motiva que en la práctica bancaria el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se haga coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas. A partir de esta circunstancia, válida por responder a una causa adecuada y específica de este tipo de hipotecas, el art. 153 bis LH no establece ninguna limitación a la fijación de dicho plazo por lo que debe tenerse como ajustado a derecho el señalado en la escritura objeto de este recurso.

SEGUNDO DEFECTO: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS A EFECTOS HIPOTECARIOS.- La exigibilidad de la constancia en la hipoteca del tipo máximo a efectos hipotecarios aplicable a los conceptos de intereses ordinarios y de demora, debe recordarse que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984), como señalara recientemente la Resolución de 31 de octubre de 2013 que se da por reproducida. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, cuya doctrina resulta aplicable al caso objeto del presente recurso.

Y ello es así porque el máximo de cinco años a que se refiere el art. 114.II LH no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado art. 114 LH sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio (art. 146 LH), tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado art. 114.

Existe por tanto en el presente supuesto una indeterminación en relación con el cumplimiento o no del límite de años establecido en el citado art. 114 LH […] En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del art. 114 LH.

La expresión «a efectos hipotecarios» no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio derecho real de hipoteca, como se ha expuesto, tanto «inter partes» como «erga omnes», por lo que su colocación sistemática adecuada sería en la cláusula referida a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, siendo desaconsejable su inclusión en las cláusulas financieras relativas a los intereses remuneratorios o moratorios, para evitar la confusión del prestatario entre el alcance del interés máximo a efectos obligacionales y el interés máximo a efectos hipotecarios.

No debe confundirse, a estos efectos, el hecho de que el tipo máximo de los intereses –ordinarios o moratorios– a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.III LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura, por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

No constituye, en consecuencia, la exigencia de fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios de intereses ordinarios y moratorios por parte del registrador de la propiedad, la imposición por parte de éste de una limitación al principio de autonomía de voluntad contractual, como afirma la recurrente, sino una obligación de dicho funcionario a los efectos del cumplimiento de su función de comprobar si la limitación legal del alcance de la responsabilidad hipotecaria por tales conceptos se ha respetado. Exigencia de determinación que se antoja más necesaria si cabe en este supuesto de hipoteca global del art. 153 bis LH, por cuanto la garantía de una pluralidad de obligaciones independientes (sin refundición de su principal e intereses en las partidas de una cuenta corriente novatoria), con intereses remuneratorios iniciales diversos, con intereses moratorios no siempre coincidentes y con la ausencia de la fijación de unos intereses máximos comunes a efectos obligaciones; impide la utilización alternativa para llevar a cabo tal comprobación del criterio del interés inicial, si es que éste fuere admisible, o del parámetro del interés máximo a efectos obligacionales. (CB)

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408.** DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA A FAVOR DE SOCIEDAD CIVIL.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Montblanc a inscribir un derecho de superficie y la declaración de obra nueva a favor de una sociedad civil. 

Hechos

Los hechos que son objeto de esta interesante resolución lo constituyen unas escrituras otorgadas en 2015 y 2016 por las que los copropietarios de determinada finca y los dos únicos socios de una sociedad civil –de la que se limitan a expresar su domicilio y su C.I.F.–, elevan a público un documento privado suscrito, según afirman, el día 20 de diciembre de 2000 (y presentado en la oficina liquidadora del impuesto correspondiente el día 22 de abril de 2016) por el que cedieron a la indicada sociedad un derecho de superficie sobre la finca, por 6.010,12 euros y un plazo de cincuenta años a contar desde el día 27 de diciembre de 2000, para construir las edificaciones que tuvieran por convenientes. Asimismo, en una de las escrituras, se hace constar que los dos intervinientes como únicos socios de la sociedad civil declaran formalmente que desde el año 2001 existe construida la obra descrita, consistente en una nave industrial.

La registradora deniega la inscripción fundamentalmente por los siguientes defectos:

  • Considera que debe aportarse la escritura de constitución de la sociedad civil para valorar si tiene o no personalidad jurídica, y si su naturaleza es civil o mercantil.
  • También, que, al exigirse escritura pública para la constitución del derecho de superficie, el documento privado de 27 de diciembre de 2000 no es título constitutivo de dicho derecho, sino que lo es la propia escritura por la que tal documento se eleva a público, otorgada el 26 de abril de 2016, de modo que no se puede declarar la obra construida en el año 2001, antes de la constitución de aquel derecho.

Los recurrentes por su parte alegan que la personalidad jurídica y el carácter mercantil de la sociedad se acreditan con el documento privado de constitución de dicha sociedad que aportan con el escrito de recurso.

 Y en cuanto al segundo de los defectos consideran que, al haberse constituido el derecho de superficie en diciembre de 2000, con anterioridad a la primera regulación de tal derecho aplicable en Cataluña que es la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, debe aplicarse la regulación del Código Civil, y concretamente el artículo 1278, por lo que el otorgamiento de escritura pública no es exigencia legal para la validez y eficacia del derecho de superficie, sino sólo un requisito de forma que puede cumplirse una vez celebrado el negocio.

Decisión:

Nuestra Dirección General, en cuanto al primer defecto, lo confirma pues constituye reiterada doctrina que en los recursos contra la calificación de los registradores sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por otro lado la registradora en su informe expresa determinadas objeciones que impedirían considerarlo apto para obtener la inscripción solicitada en el caso de que se hubiera presentado en tiempo con dichos títulos, ya que como ha declarado doctrina reiterada de la Dirección General todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.

Y por ello, este Centro Directivo ha rechazado que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumpla mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles.

En cuanto al segundo de los defectos, si se admite la tesis de los recurrentes por la que el derecho se constituyó en diciembre del año 2000, debe tenerse en cuenta que en tal momento estaba vigente el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en cuyo artículo 240 establecía que tanto el derecho de superficie constituido por personas públicas como por particulares «se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho, y subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»; y el artículo 241.2 del mismo texto refundido disponía que «la constitución del derecho de superficie deberá de ser en todo caso formalizada en escritura pública, y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad».

 Sin profundizar en las polémicas relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, en relación con el vigente artículo 40.2 del Texto Refundido de la ley del suelo la doctrina más autorizada entiende que el precepto al no hacer distinción se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares como al que se inscribe en el marco de una actuación urbanística.

 El Tribunal Supremo, en algunas Sentencias tras recordar que la doctrina científica exige la necesidad de otorgamiento de escritura pública para su constitución, en otras ha entendido que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración del dominio y constituye una excepción al principio «aedificium solo cedit» consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto de categórica constitución, y por ello no puede presumirse, por lo que «precisa para que pueda reconocerse su existencia legal que se demuestre con la escritura de su constitución o algún otro documento justificativo si bien, dicha doctrina es acotada en sus justos límites por otra Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, que al interpretar la norma urbanística por la que la constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad se pronuncia en el sentido que la jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto, considerando que junto a la modalidad «urbanística» del derecho de superficie, podía distinguirse otra modalidad, la «urbana común o clásica», que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil. Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.

En el presente caso falta la escritura pública de constitución del derecho de superficie o, si se admitiera la interpretación jurisprudencial más flexible antes citada, ese otro documento justificativo acreditativo de su «categórica constitución», en la fecha pretendida –el 20 de diciembre de 2000–, algo que no puede estar constituido por el mero documento privado presentado en la oficina liquidadora, ya que éste sólo tiene fecha fehaciente desde el momento de su presentación en tal oficina –22 de abril de 2016– y, por tanto en ningún caso podría entenderse que acredite la constitución del derecho de superficie en el año 2000 y además, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público en base a lo siguiente:

a) la fehaciencia del artículo 1227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado, y

b) la exigencia de documento auténtico que establecen los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento».

 Por todo lo anterior, el derecho de superficie en cuestión debe entenderse constituido mediante la escritura de elevación a público de documento privado otorgada el 26 de abril de 2016, es decir en un momento en que no se trataría de un derecho de superficie para construir una edificación, sino de un derecho de superficie que recae sobre edificio construido con anterioridad a la constitución de tal derecho, que atribuye al superficiario temporalmente la propiedad separada de las construcciones ya realizadas regulado en los artículos 564-1 y 564-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, por lo que la DG en este punto también confirma la nota de la registradora. (MGV)

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411.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA CON PACTO DE RETRO. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago otorgada por el administrador de una sociedad cuyo nombramiento no está inscrito en el Registro Mercantil. En la escritura se relaciona en cuanto al nombramiento lo siguiente: (i) Notario autorizante de la escritura que eleva a público el nombramiento del administrador. (ii) Las fechas del otorgamiento y de los acuerdos de junta general que se elevan a público. (iii) El número de protocolo). Asimismo, emite juicio notarial de suficiencia de facultades representativas del compareciente.

¿La relación de circunstancias realizada es suficiente para entender acreditado el nombramiento válido y vigente del administradorNO.

Doctrina de la DGRN.

1 Se reitera la doctrina de la DGRN sobre el carácter no constitutivo pero obligatorio de la inscripción de los nombramientos de administradores en el Registro Mercantil, así como las relativas al carácter obligatorio de la inscripción.

2 Se reitera la validez de lo actuado por el administrador desde el nombramiento y aceptación del cargo y la necesidad de probar por medios extrarregistrales la vigencia y validez del nombramiento de los administradores no inscritos cuando existe una discordancia entre el contenido del Registro Mercantil al que no accedió el nombramiento y el propio nombramiento del administrador no inscrito.

3 Si falta la inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes, concretamente: (i) el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, (ii) la aceptación por el administrador de su nombramiento y (iii) en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

4 Si en estos casos de inscripción obligatoria el nombramiento o el poder ha sido efectivamente inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente dichas circunstancias que justifican la validez y eficacia del nombramiento, por lo que la reseña en la escritura de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. (JAR)

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413.* MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA JUNTA GENERAL SE CELEBRE EN TÉRMINO MUNICIPAL DISTINTO DEL DOMICILIO SOCIAL.

Resolución de 3 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si es posible establecer en los estatutos de una sociedad domiciliada en Barcelona que las juntas generales se celebren “en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid”.

El registrador considera que el artículo no es inscribible pues “no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2.013 y 19 de marzo de 2.014).

La notaria autorizante recurre pues, según ella, precisamente de las resoluciones citadas por el registrador en su nota resulta un criterio distinto, siendo admisible la redacción propuesta siempre que se señale un concreto término municipal distinto del término en donde se sitúe el domicilio social.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina sobre la cuestión planteada que resumimos a continuación:

  1. Los estatutos no pueden dejar abierto el lugar de celebración de la junta para que sean los administradores los que lo puedan señalar de forma arbitraria.
  1. Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social.
  1. El lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado.
  1. Ese lugar debe estar referido a un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

En definitiva, que lo esencial es que exista una predictibilidad sobre el lugar de celebración de la junta de modo “que quede garantizada la posibilidad de que (los socios) asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo” sin que su derecho de asistencia y voto “quede al absoluto arbitrio del órgano de administración”.

Comentario: Confirma la DG su doctrina sobre la cuestión planteada y por ello nos limitaremos a señalar que el precepto sobre el que se basa dicha doctrina es aplicable a todas las sociedades de capital y por tanto también a las anónimas, lo que supone un cambio en su derecho propio pues antes del Texto Refundido LSC de 2010, el aplicable era el artículo 109.1 del TR de la LSA de 1989, según el cual “Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio…” , fijando por tanto un sistema más restrictivo del actualmente vigente pues el término “localidad” utilizado en la ley era usualmente interpretado como equivalente a término municipal. (JAGV)

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419.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE QUE LA SOCIEDAD ESTÁ EN LIQUIDACIÓN.

Resolución de 5 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la constancia en el historial de unas fincas registrales de que una sociedad que apareció como titular se encuentra en liquidación. 

Hechos: Mediante instancia suscrita un abogado, en representación de la entidad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, solicita que se haga constar en el historial registral de dos fincas registrales que dicha sociedad que fue titular registral anteriormente, se encuentra en liquidación.

Las dos fincas referidas figuran en el Registro a nombre de una señora por título de adjudicación en ejecución del procedimiento de títulos judiciales, instado por la citada titular registral contra la entidad «Brújula Comercial, S.A».

El registrador señala como defectos lo siguiente:

El primero sería la falta de tracto, dado que ambas fincas se encuentran actualmente inscritas a nombre de persona distinta del solicitante;

Y, en segundo lugar, considera que la operación jurídica solicitada, no constituye en sí un acto jurídico con trascendencia real y por tanto registrable.

 El recurrente, por su parte, alega que la inscripción anterior a la vigente adolecía de un defecto que era la falta de la expresión de que la sociedad titular se encontraba en liquidación; que por esa causa la inscripción actual se ha realizado de forma ilegal ya que las fincas formaban parte de la masa de liquidación, pretendiendo que se anule el asiento vigente a favor de la actual titular registral y además que se rectifique el asiento anterior en el sentido de que se haga constar que la entidad mercantil se encuentra en liquidación.

La DGRN declara, en cuanto al primer defecto, que el recurso no se puede estimar. Para ello hace referencia al principio de prioridad por el que, inscrito un título traslativo del dominio, no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (cfr. artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria). Y también al principio de tracto sucesivo, consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, impone que para inscribir actos declarativos, constitutivos, modificativos o extintivos del dominio o de los derechos constituidos sobre el mismo, deberán estar otorgados por los titulares registrales, ya sea por su participación voluntaria en ellos, ya por decidirse en una resolución judicial dictada contra los mencionados titulares registrales, lo que supone una aplicación del principio de legitimación registral, según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria).

En lo que respecta a la solicitud del recurrente de anulación de un asiento del Registro, dicha petición no resulta claramente de la instancia en su día presentada, por lo que, si el recurso ha de centrarse exclusivamente en los defectos objetados por el registrador en su nota de calificación, tampoco puede el recurrente en su escrito incluir nuevas pretensiones que no se deriven del título presentado.

No obstante, lo anterior, nuestro Centro Directivo recuerda que constituye un principio básico en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Y para la rectificación de los asientos es necesario, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

En cuanto al segundo de los defectos de la nota, considera la DG que, si bien el cambio en la nomenclatura de una sociedad como consecuencia de su situación de liquidación no conlleva por sí solo una alteración en la titularidad de los derechos que pueda ostentar la misma, si puede tener acceso al Registro, no sólo para reflejar de modo más exacto el nombre de la sociedad, sino porque además dicha modificación supone un reflejo de la situación societaria y de los efectos que la misma produce, singularmente en el régimen de administración y transmisión de bienes pertenecientes al activo societario.

No obstante, lo anterior, en el caso de este expediente, la sociedad en cuestión, ya no ostenta la titularidad de las fincas por lo que no procede realizar la operación solicitada.

Comentario: Esta resolución deja claro que, si es posible hacer constar en el Registro de la Propiedad el hecho de que la sociedad, titular registral, se encuentra en liquidación y para ello sería preciso presentar o bien certificado del Registro Mercantil que lo acredite o bien la escritura de liquidación de la sociedad con nota de dicho registro acreditativa de que dicha situación ya consta inscrita en el Registro Mercantil que corresponda. (MGV)

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  Madrid, noviembre 2016

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Tributación de las aportaciones y las adjudicaciones en la Liquidación de la Sociedad Ganancial

TRIBUTACIÓN DE LAS APORTACIONES Y LAS ADJUDICACIONES EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD GANANCIAL

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba

 

RESUMEN:

 La aportación de bienes la sociedad de gananciales al tiempo de su disolución y liquidación puede plantear problemas fiscales pues existe jurisprudencia y doctrina administrativa, objeto de reseña en el estudio, que estima que en tales casos en realidad lo que se está llevando a cabo puede ser o una donación, si el crédito que haya nacido a favor del aportante no se incluye en la liquidación, o, en otro caso, una permuta.

  Si la aportación es gratuita se ha planteado también la posibilidad de igualmente goce de la exención prevista en el ITP, lo que ha sido reconocido por alguna jurisprudencia menor, negándolo la Dirección General de Tributos. También se ha alegado en favor de dicha exención la existencia de la llamada y discutida causa matrimonii, que es objeto de especial atención. Se examina en este punto el derecho comparado y las posibilidades de imposición en nuestro derecho tributario como liberalidad no donativa.

Por último, se expone un supuesto que puede gozar de exención en ITP y de no sujeción en plusvalía municipal, circunstancia que ha sido reconocida por la jurisprudencia menor: el de la adjudicación de bienes privativos en pago del haber del otro consorte al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.

 

1.- ¿DONACIÓN EN LA APORTACIÓN AL TIEMPO DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD GANANCIAL?

 La Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, Recurso 1543/2015, ha inadmitido el recurso de casación en unificación de doctrina contra la Sentencia del TSJ de Galicia de 10 de diciembre de 2014, Recurso 15463/2013, reseñada por nosotros en el Informe correspondiente al mes de febrero de 2015, en el que escribimos: «Impuesto sobre Donaciones. Aportación de bienes a la futura sociedad de gananciales que se disuelve siete días después. Se trata de una aportación y disolución que conlleva una donación a uno de los cónyuges.

El TS de la Sentencia recurrida ha declarado que «la tesis del recurrente que desvincula las escrituras de 10 de octubre –de aportación- y la de 17 de octubre -de disolución y adjudicación- no puede ser asumida. En primer término, porque es una valoración de prueba que corresponde a la sentencia de instancia, y que ésta, razonablemente considera relevante para la decisión del asunto a los efectos de determinar su naturaleza. De otro lado, porque la interpretación de los contratos, en este la escritura titulada de aportación a la sociedad de gananciales, está sujeta a lo establecido en el artículo 1282 del Código Civil que establece: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.». Es obvio, pues, que no puede aceptarse la existencia de una «aportación a la sociedad de gananciales», (que por esencia es duradera) con una disolución inmediata de esta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción, explicación que en este litigio no se ha ofrecido.»

El TSJ gallego precisó el objeto del debate: «Y es que la cuestión litigiosa, en el caso enjuiciado, no versa tanto en la fiscalidad de la aportación a la sociedad de gananciales de bienes privativos (tema resuelto ya por este Tribunal en la sentencia de 2 de julio de 2014 que calificaba de donación la aportación gratuita de bienes privativos), sino en la verdadera naturaleza del acto o negocio escriturado en fecha 10 de octubre de 2005. A fin de concretar esto último es relevante el tenor literal de la escritura pública que descarta la existencia de contraprestación alguna por la aportación realizada (en el apartado segundo se consigna que la aportación se hace con carácter gratuito), que lo aportado proviniese de una comunidad de bienes integrada por los convivientes pues en el exponendo II se reseña que los futuros contrayentes conviven desde hace años sin confusión de patrimonios ni ningún régimen de comunidad y, lo decisivo, que los bienes privativos no se aportan con la calidad de afección a todos los efectos económicos matrimoniales pues cumplida la condición de contraer matrimonio a los dos días de otorgar la escritura de capitulaciones, cinco días más tarde se disuelve la sociedad de gananciales atribuyéndose la esposa entre efectivo e inmuebles, la mitad de la aportación realizada en la escritura de 10 de octubre.» 

 Para el Tribunal gallego era evidente que no existía la llamada «causa matrimonii»: «la inmediata disolución de la sociedad de gananciales permite confirmar lo que se infería de la gratuidad de la aportación: Que ésta encubre una donación a favor de la esposa.»

Es significativo que la Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2014, BOE de 7 de noviembre de 2014, apuntó que una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto en el convenio regulador “sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto.”

En el primer comentario que conocemos de dicha Sentencia, escrito por el profesor de Derecho Financiero y Tributario Francisco José Cañal García, publicado en la Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 397 (abril 2016), páginas 150 a 154, se concluye de la Sentencia que “falta en su argumentario la invocación del artículo 15 de la LGT, totalmente pertinente en este caso. Ciertamente la misma solución jurídica que aplica el TS con la invocación del artículo 1.282 del Código Civil es la que se obtiene mediante la aplicación expresa del artículo 15 de la LGT –conflicto en la aplicación de la norma, antes llamado fraude a la ley-, pero en estos casos no basta, como dicen MARTIN QUERALT et alii, con la aplicación directa de la norma defraudada, porque sin la verificación de los requisitos establecidos en dicho artículo se podría acabar empleando en supuestos que no son los regulados como conflicto en la aplicación de la norma.

Por su parte, en la fase de liquidación administrativa, si se advierte la existencia de un conflicto en la aplicación de la norma tributaria, será necesario el previo informe favorable de la comisión consultiva como establece el artículo 15.3 de la LGT. Ciertamente este trámite puede volver el procedimiento de liquidación más engorroso, como ha señalado la doctrina. Pero, con independencia de cuál sea la opinión que merezca la existencia de esta especialidad procedimental se ha de respetar en aplicación de la ley.

Finalmente, es llamativo que existan contribuyentes que pretendan un ahorro fiscal a través de mecanismos de abuso de formas jurídicas como el referido, que consideramos <<de manual>> de la institución de conflicto en la aplicación de las normas tributarias. Podría deberse a que jugasen con la expectativa de la inadvertencia de la Administración, pues si los hechos (aportación a la sociedad conyugal y posterior disolución) se declaran por separado, la Agencia Tributaria podría no observar nada anómalo al examinarlos aisladamente. Pero en caso de transcurso de tan pocos días entre ambos hechos cabría decir, en términos coloquiales, que el expediente anterior estaba todavía encima de la mesa cuando llega el segundo.”

Por el contrario, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de marzo 2015, Recurso 2942/2011, estimó no sujeta a ITP como permuta la aportación de un bien privativo a la sociedad ganancial, realizada varias semanas antes de su liquidación:

“Del expediente administrativo se desprende que por escritura pública otorgada en fecha 5-5-2008, se practicó convenio de liquidación de la sociedad de gananciales entre Dª. Amelia y su marido D. Eduardo, adjudicando a cada cónyuge bienes por un importe de 205.766 euros a cada uno de ellos.

Como consecuencia de ello, los interesados autoliquidaron la operación como exenta del ITPO, por entender que se trataba de la disolución de la sociedad de gananciales mediante su liquidación por cuotas iguales, sin excesos o mayores valores.

Sin embargo, en disconformidad con dicha declaración, la Administración de la Generalitat Valenciana procedió a liquidar dicha operación como ITPO, por considerarla una permuta de bienes, todo por la existencia de otra operación por la que en fecha 8-4-2008 el marido Sr. Eduardo aportó a la sociedad de gananciales una vivienda y un garaje, por un valor de 207.766 euros.

Impugnada en vía económico-administrativa dicha liquidación, por el Tribunal Económico Administrativo Regional se anuló la liquidación cuestionada, por considerar que se trataba de la división y liquidación de una sociedad de gananciales, estando exenta de tributación la operación de adjudicación de los inmuebles a cada cónyuge, pues las partes adjudicadas eran de igual valor.

La Administración de la Generalitat Valenciana mantiene en su demanda que se produjo un negocio subyacente de permuta de inmuebles entre cónyuges, debiendo estar a ese negocio y no a la liquidación de la sociedad ganancial, debiendo tributar por ITPO.

La Abogacía del Estado y la codemandada Sra. Amelia se oponen a la demanda y solicitan su desestimación, alegan que en escritura pública se disolvió la sociedad de gananciales y esa es una operación exenta del ITPO.”

Para el Tribunal en el supuesto de autos “en el que dos cónyuges disuelven y liquidan la sociedad de gananciales, adjudicando los bienes por partes iguales, lo que constituye una operación exenta de tributación, siendo por completo irrelevante la operación realizada un mes antes por uno de los cónyuges al aportar unos bienes inmuebles a dicha sociedad. Se trata de un reparto de cuotas indivisas sin exceso de adjudicación ni desequilibrio alguno. Por ello, deberá desestimarse la demanda.”

La posibilidad de fraude en las aportaciones y liquidaciones casi simultáneas está reconocida en la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 770/2012, en la que el Tribunal declaró: “la aportación a la sociedad de gananciales de un bien privativo de la esposa (en este caso el producto de la venta de un inmueble, que se invirtió en otros bienes) no constituyó una donación de la mitad del producto de la venta al esposo que posibilite la aplicación del art 3.1.b) de la Ley 29/87, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones . No es posible que, a pesar de la evidente exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se pretenda por parte de la Administración someter la operación a otro tributo diferente, por el que sí resultaría gravada, ya que ello solo sería posible en caso de utilización fraudulenta de la exención, como podría ser el caso de que a la aportación del bien privativo de uno de los cónyuges a la sociedad conyugal siguiera en el tiempo, inmediatamente, una disolución de la misma.”

Otro supuesto de permuta disimulada la describimos en el Informe correspondiente a julio de 2013, en el que expusimos lo siguiente: “Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013, Recurso 15697/2012. Disimulación de una permuta en la liquidación de los gananciales: calificación como simulación de la aportación por un cónyuge de bienes privativos a la sociedad ganancial para que se adjudiquen al otro en la posterior liquidación, tributando en ITP.

El 11 de julio de 2008 se aporta por el marido la mitad indivisa de una vivienda y un local comercial, que se adjudican a la esposa el siguiente 2 de agosto en la disolución y liquidación de la sociedad ganancial.

En la Sentencia, redactada en gallego, se contiene la interesante afirmación que traducimos y reproducimos: “La potestad del artículo 13 de la LGT de 2003 no sirve para convertir a la Inspección en Juez Civil, habilitándola genéricamente para recalificar las relaciones jurídicas del modo que mejor convenga a las intereses recaudatorios, pues sólo será susceptible de recalificación, en sentido propio, aquello que esté inadecuadamente calificado por el sujeto pasivo, lo que habrá de motivarse cumplidamente.”

Añadimos que la potestad recalificatoria de la Administración Fiscal también es propia de otros derechos como el francés e italiano; dicha potestad, que implica la declaración de simulación, se atribuye a la Administración, a efectos exclusivamente fiscales y no civiles, debido a que la simulación se utiliza, en su caso, con una finalidad elusoria del pago de los tributos. La simulación, al contrario que el fraude a la Ley, lleva consigo la posibilidad de imponer sanciones, aunque este último punto ha sido modificado en la LGT, que establece nuevos matices.

La Sentencia del TSJ de Madrid de 10 de marzo de 2006, Recurso 2087/2002, ya atisbó el resultado de la doctrina del TSJ de Galicia y del TS: «tal y como ya afirmó esta Sala en su sentencia de 30 de mayo de 2.005 (rec. 819/2.002), no es posible que, «a pesar de la evidente exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se pretenda por parte de la Oficina Liquidadora someter la operación a otro tributo diferente, por el que sí resultaría gravada, ya que ello solo sería posible en caso de utilización fraudulenta de la exención, como podría ser el caso de que a la aportación del bien privativo de uno de los cónyuges a la sociedad conyugal siguiera en el tiempo, inmediatamente, una disolución de la misma, tal como ha entendido esta Sala con anterioridad.» 

En igual línea la Sentencia del TSJ del País Vasco de 22 de septiembre de 2015, Recurso 10672015, en un supuesto en el que «»la aportación de bienes privativos del cónyuge, en concreto del marido, a la sociedad de gananciales para la inmediata disolución y liquidación de ésta, con adjudicación de aquellos, sitos en Bergara, a quien no era su propietario, es decir, a la esposa constituye una operación conjunta que debe calificarse como transmisión patrimonial y como tal está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, según dispone el artículo 7-1 de la Norma Foral 18/1987, sin que pueda acogerse a la exención regulada en el número 3 del artículo 41.1. B) de la citada Norma»; constató que «el acuerdo de liquidación no tiene por verdadera la causa del primer negocio (la aportación a la sociedad de gananciales) sino por aparente o simulada tal como ha sostenido la demandada en este procedimiento, de suerte que ha sido ese mecanismo y no el de fraude de ley o característico de la cláusula antielusión el que según el mencionado acuerdo ha sido utilizado por los miembros de la sociedad de gananciales para eludir la carga impositiva. 

Ahora bien, aunque en ese supuesto no es necesario la tramitación de un procedimiento especial, sino el adecuado para la comprobación del carácter, en su caso, instrumental o meramente aparente de la aportación patrimonial en cuestión, si es necesario que la existencia de simulación sea expresamente declarada en el acto de liquidación (artículo 15-2 de la N.F. 2/2005) de lo cual adolece la liquidación recurrida en este procedimiento.»

De las resoluciones que a continuación se citan podemos comprobar que dichas aportaciones efectuadas al tiempo de la liquidación unas veces se califican como fraudulentas y otras veces se aprecia una permuta disimulada, con el objetivo en todos los casos de eludir el Impuesto de TPO o el de Donaciones:

1.- La Consulta V0604-05 de 11/04/2005, relativa a un supuesto de aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, seguido de una adjudicación de dichos bienes al otro cónyuge en la liquidación de la sociedad, calificó la operación como permuta sujeta a ITP, sin exención alguna.

2.- La Resolución del TEAC de 18 de noviembre de 2008 calificó como donación la aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, sin que en la posterior liquidación se reintegrase el valor de dichos bienes al aportante.

3.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de enero de 2005, a propósito de un matrimonio en el que el marido aportó a la sociedad conyugal unos bienes privativos, disolviéndose tres días más tarde dicha sociedad, adjudicándose ambos cónyuges los bienes aportados por mitad, sin realizarse ninguna compensación al aportante, declaró que ello suponía una donación del marido a la mujer de la mitad de los bienes privativos aportados, operación sujeta al Impuesto sobre Donaciones. El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de mayo de 2010, Recurso 365/2005, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia.

4.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo de 2005, Recurso 819/2002, reconoció, como obiter dicta, la posibilidad de fraude en las operaciones que estamos tratando; así declaró que cabría la tributación oportuna “en caso de utilización fraudulenta de la exención, como podría ser el caso de que a la aportación de un bien privativo de los cónyuges a la sociedad conyugal siguiera en el tiempo, inmediatamente, una disolución de la misma”.

En relación con la plusvalía municipal el Consell Tributari de Barcelona en Resolución de 12 de marzo de 2007, calificó como fraude a la Ley – hoy conflicto en la aplicación de la norma- , la aportación de un inmueble a la sociedad conyugal y su inmediata adjudicación al otro cónyuge en la disolución de la sociedad ganancial.

La Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2014, BOE de 7 de noviembre de 2014, refleja la realidad del otorgamiento de contratos entre los cónyuges con motivo de la liquidación del régimen económico matrimonial: “la Resolución de 22 de marzo de 2010, reiterando otros pronunciamientos anteriores de este mismo Centro Directivo, y nuevamente confirmada por la Resolución de 11 de abril de 2012, ha señalado que respecto de la sociedad de gananciales, proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa. Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria).”

Estas operaciones pueden tener sus consecuencias fiscales, que pasamos a estudiar desde el punto de vista del ITP, haciendo constar que en el IRPF como ha dicho, entre otras, la Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de julio de 2014, Recurso 15505/2013,  “la aportación de un bien privativo de un cónyuge a la sociedad de gananciales constituirá una alteración en la composición de su patrimonio, que generará una ganancia o pérdida patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas «, confirmando la doctrina de la Consulta V0438/2013, de 14/02/2013.

Ver artículo «Lo que se da no se quita«.

 

2.- TRIBUTACIÓN DE LAS APORTACIONES GRATUITAS A LA SOCIEDAD GANANCIAL

A partir de la Sentencia del TS de 2 de octubre de 2001, Recurso 8857/1999, comienza a difundirse Sentencias de TSJ que consideran exenta la aportación a título gratuito de bienes privativos a la sociedad conyugal.  Como escribimos en el Informe de diciembre de 2011, en Nota Fiscal añadida a la reseña de la Resolución de la DGRN de 29 de julio de 2011, en notariosyregistardores.com, “la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 24 de junio de 2010, Recurso 311/2009, declaró la exención de todas las aportaciones de bienes privativos a la sociedad conyugal, ya sean gratuitas u onerosas. Para llegar a esta conclusión invocó el Tribunal tanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, Recurso 8857/1999, como un conjunto de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Asturias, Extremadura, Madrid, Valencia y Castilla La Mancha, que seguían igual criterio. El criterio se reitera en la Sentencia del mismo Tribunal de 1 de julio de 2013, Recurso 713/2011.

            Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2006, Recurso 1120/2004, declaró que la aportación sin contraprestación es gratuita, sujeta al Impuesto sobre Donaciones, sin que se pueda invocar para sostener una opinión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, Recurso 8857/1999, pues en el supuesto de hecho que contempló el Alto Tribunal existía una contraprestación por la aportación, y por ello resultaba onerosa y exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo se contempla una aportación a la sociedad conyugal «sin perjuicio del reintegro de su valor en la liquidación de la sociedad conyugal». En realidad, en la Sentencia del Tribunal Supremo se dice que «toda aportación» goza de exención, en TPO, sin hacerse mención expresa o literal a la distinción entre que sea onerosa o gratuita. “

Pensamos por lo expuesto por el Tribunal balear que la Sentencia del TS sólo se puede referir a las aportaciones en las que existan derechos de reembolso, pues no se debatió el supuesto de que no existiera, constituyendo las afirmaciones últimas del TS un obiter dicta.

Igualmente, el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, en la Sentencia de 15 de septiembre de 2011, Recurso 927/2010, declaró que «El art. 45.1.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, dispone la exención de las aportaciones y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales. El precepto no establece distinción alguna, por ello toda aportación de bienes privativos de cualesquiera de los cónyuges a la sociedad de gananciales, ya fuere a título oneroso, es decir con contraprestación, o gratuito, está exenta del impuesto, sin que tampoco se efectúe diferencia alguna en relación a si se hace con o sin contraprestación, con derecho o no de reembolso. Como se ha comprobado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, se afirma que la aportación a la sociedad de gananciales está exenta, esto es, que la exención se refiere a todos los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal.» 

Dicho criterio ha sido seguido por muchos TSJ como el de Murcia en la Sentencia de 12 de diciembre de 2014, Recurso 170/2011, no obstante, el dato de que la exención sólo está prevista para el Impuesto de TPO y no para el ISD.  Para excluir la tributación por el ISD se alega la llamada «causa matrimonii«: “Doña María en fecha 29-05-2008, por escritura pública aportaba a la sociedad de gananciales una finca, y que esta aportación se efectúa con la voluntad de incrementar el patrimonio ganancial de forma gratuita, sin incorporar ningún elemento de onerosidad para la sociedad de gananciales , siendo su causa la de sostener con la finca aportada las cargas matrimoniales a las que se hayan afectos los bienes gananciales, y a calidad de afección a todos los efectos económicos del matrimonio.”

La Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Burgos, de 14 de septiembre de 2001, Recurso 226/2000, declaró que «el acto o negocio de aportación de un bien privativo a la sociedad ganancial, ha de considerarse como un negocio jurídico equivalente a una transmisión patrimonial, en el que existe una «traditio», o entrega, aunque sea simbólica, y una causa («iusta causa tradicionis»), que ha de ser la causa de sostener cargas matrimoniales («ad sustinenda oneri matrimonii«), y como tal sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, al suponer la transmisión de un bien de un patrimonio (privativo) a otro (ganancial), que sin embargo se declara exenta por la aplicación del citado art. 48.1.B.3. En definitiva, la realización de dichas aportaciones constante matrimonio realizadas con aquella finalidad, resultan amparadas por la exención pues, en cualquier caso, la interpretación puramente histórica desconoce las propias pautas interpretativas del art. 3 del C.C. de que toda norma debe ser interpretada de acuerdo con la realidad social y jurídica del tiempo en que ha de ser aplicada y atendiendo a su finalidad que, en definitiva, no es otra que la de favorecer determinadas transmisiones por razón de protección a la familia en la línea del art. 39.1 del propio texto Constitucional, fortaleciendo su estabilidad y prosperidad con un trato fiscal beneficioso a los bienes que se aportan a la sociedad de gananciales.» 

En la Sentencia de la AP de Valladolid de 1 de diciembre de 2011, Recurso 345/2009, nos relata lo siguiente: “En la demanda que da origen al presente procedimiento declarativo ordinario la esposa interesa se declare la nulidad y se tenga por no puesta la manifestación de previo reembolso que en su día efectuó en la escritura de aportación del piso a la sociedad conyugal. También y como consecuencia de dicha declaración de nulidad solicita se declare la existencia de un derecho de reembolso en su favor por tal aportación, cuya cuantía deberá determinarse al tiempo de la liquidación de la citada sociedad.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, razonando el juzgador que bajo la simulada aportación a la sociedad conyugal en realidad se encubría una donación. Reputa válido y eficaz dicho negocio jurídico disimulado, ya que se identifica con perfección el inmueble que constituía su objeto, se llena el requisito formal de la escritura pública y en ese mismo acto prestó su aceptación el esposo, por lo que entiende ningún derecho a reembolso existe a favor de la donante por lo que no fue sino un puro acto de liberalidad a favor de su sociedad conyugal.

 Frente a tal resolución formula la actora el presente recurso de apelación. Argumenta que el negocio jurídico en cuya virtud uno de los integrantes de la sociedad conyugal aporta a la misma un bien privativo tiene una identidad causal propia o específica, que lo diferencia de otros negocios traslativos del dominio, cual la donación o la compraventa, pues no radica en la liberalidad ni en el ánimo de lucro sino en la affectio societatis o intención de ampliar el patrimonio matrimonial en función de una expectativa de vida común. Así entiende lo evidencia el distinto tratamiento fiscal que aquella y estos merecen, viéndose exenta la aportación de cualquier carga tributaria. Ello en su criterio otorga a dicho negocio una sustantividad propia y válida, haciéndola acreedora al derecho de reembolso en virtud de lo dispuesto en los arts. 1323, 1358 del Código Civil, así como en los principios de interés de la familia, mantenimiento del equilibrio entre las masas patrimoniales y evitar el enriquecimiento injusto del cónyuge no aportante.”

Para el Tribunal “nos hallamos por tanto ante un negocio jurídico concertado entre los cónyuges en virtud del principio de libertad de contratación que establece el art. 1323 del Código Civil, por el cual se produce el desplazamiento de un bien privativo de uno de ellos al patrimonio ganancial. Esta posibilidad ha sido reiteradamente admitida por la Dirección General de Registros y del Notariado que, entre otras en Resolución de 21 de Julio de 2001”, y “una vez constatada la simulación relativa en los términos expuestos, no cabe derivar de ello que la causa real o disimulada, la gratuita, sea obviada y renazca con plenos efectos la simulada que no responde a la realidad ni a lo querido en su día por las partes, es decir la onerosa. Rechazamos por tanto el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada.”

 Igualmente, explícita es la Sentencia de la AP de Madrid de 27 de julio de 2010, Recurso 258/2009, al declarar que «la posibilidad de provocar el desplazamiento al patrimonio ganancial ha sido reiteradamente admitida por la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 7 de octubre de 1992 y 21 de diciembre de 1998). Más recientemente, la de 6 de junio de 2007 señala que «cabe entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad)». En este mismo sentido la sentencia del T.S. de 18 de julio de 1991, citada en dicha resolución, razona que «las convenciones sobre régimen matrimonial no constituyen donaciones, ni siquiera si, como en la comunidad universal, implican desplazamientos sin correspectivo«. Como recuerda la doctrina, la razón de esta atribución radica principalmente en la comunidad de vida que impone el matrimonio, distinta de los habituales patrones que definen las relaciones jurídicas entre extraños atendiendo a causas onerosas, gratuitas o remuneratorias. En el matrimonio el interés del cónyuge tiene un significado más amplio y difuso: la contribución a la realización de los fines de la vida en común de cónyuges y de los hijos, la denominada «causa matrimonii» como factor determinante de la razón o causa jurídica “

La Resolución de la DGRN de 24 de noviembre de 2015, BOE de 17 de diciembre de 2015,  en  recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación de una finca por liquidación de gananciales, previa inclusión de la misma en el patrimonio ganancial, en convenio regulador aprobado judicialmente como consecuencia del divorcio, declaró que «tratándose de la vivienda familiar adquirida por los cónyuges en estado de solteros, esta Dirección General ha considerado (cfr. Resoluciones de 8 de mayo, 26 de junio, 26 de julio y 29 de septiembre de 2014, y 19 y 30 de junio y 27 de julio de 2015), la existencia de una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio. Dentro de las distintas acepciones del concepto de causa, como ha afirmado este Centro Directivo en sus Resoluciones de 7 de julio y 5 de septiembre de 2012, existe aquí también una causa tipificadora o caracterizadora propia del convenio regulador, determinante del carácter familiar del negocio realizado, con lo que existe título inscribible suficiente por referirse a un negocio que tiene su causa típica en el carácter familiar propio de los convenios de separación, nulidad o divorcio, por referirse a la vivienda familiar y a la adjudicación de la misma, que entra dentro del interés familiar de los cónyuges y de sus hijos.”

En la reciente Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2016, BOE de 6 de junio de 2016, páginas 37315 a 37322, ha declarado a propósito de la aportación a la sociedad conyugal, entre otras cosas, lo siguiente: la «exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los referidos pactos de atribución de ganancialidad tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, en el marco de la relación jurídica básica -la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial-. En este sentido nos añade la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 3 de diciembre de 2015 que: «No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y licita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (artículo 1274 del Código Civil), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges».

La reciente Sentencia de la AP de Madrid de 9 de marzo de 2016, Recurso 734/2015, incide sobre la llamada causa matrimonii al decirnos que “los argumentos que defienden que en estos casos también persiste el derecho de reintegro se basan en que existe una causa onerosa en la atribución de ganancialidad que justifica el derecho de reembolso que actuaría como contraprestación a la declaración de ganancialidad que hizo el cónyuge que aportó su dinero privativo. Ahora bien se va abriendo camino a considerar que este negocio jurídico se basa en un causa atípica, causa matrimonii en la que no existe una mera liberalidad sino el deseo de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia (ver Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de junio de 2006 y 6 de junio de 2007 ) y en todo caso, se cuestiona la existencia de causa onerosa, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 que » no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto y así en este caso no se trata de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino -incluso descartada la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial».

El criterio de negar el derecho de reembolso sobre las cantidades privativas aportadas para la adquisición de un bien al que se le ha atribuido carácter ganancial es el que se acoge en numerosas sentencias de nuestros tribunales, pudiendo citar, como ejemplos la sentencia de 28 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Álava”

La Sentencia de la AP de Oviedo de 23 de enero de 2013, Recurso 619/2011, ha declarado que la atribución como negocio “en todo caso, ha de tener una causa en cuanto que la presunción del art. 1.277 del CC es a los meros efectos procesales y, por tanto, sin vigencia ni eficacia en el ámbito Registral, y aquí es donde empieza la polémica, pues un amplio sector doctrinal es reacio a la consideración de una causa distinta de las típicas (onerosa o gratuita ex 1.274 CC), autónoma y que por algunos se identifica con la causa matrimonii.

En cualquier caso, en lo que sí hay conformidad es tanto y como se dijo en admitir la declaración de voluntad de atribución como negocio autónomo de comunicación y de bienes entre patrimonios, que tanto se puede hacer al momento de la liquidación del haber como antes o separadamente, como también en la necesidad de la concurrencia de causa ( art. 1.261 CC ), que en el ámbito hipotecario no se presume y que puede incluso consignarse dentro del negocio de liquidación pero sin que puedan confundirse uno y otro pues, obviamente, el negocio de atribución puede adicionarse al de liquidación, pero no pueden equipararse al ser distinto su objeto, causa, régimen normativo y efectos.”

Respecto del derecho de reembolso resulta de interés la Sentencia de la AP de Bizkaia de 1 de junio de 2015, Recurso 20772015: “queda por esclarecer, en los supuestos en que los cónyuges expresamente hayan atribuido el carácter ganancial a determinados bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, pero siendo privativo de uno u otro todo o parte del dinero empleado en su adquisición, si, no obstante el carácter ganancial del bien (en este caso la vivienda) por así habérselo atribuido expresamente ambos cónyuges en el momento de su adquisición, tendrá el cónyuge que haya aportado dinero privativo para su adquisición un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado del mismo, toda vez que nada se dice expresamente en el art. 1.355 del Código civil .

La solución dada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en sus sentencias de 27 de noviembre de 2.009 , 4 de noviembre de 2.010 , 3 de junio de 2001 y 12 de septiembre de 2.012 es afirmativa al sostener que » Sin embargo, discutido en la doctrina si existirá derecho de rembolso cuando los bienes adquiridos a título oneroso, pero con dinero privativo, se hacen gananciales al amparo del artículo 1.355 del Código Civil , la opinión mayoritaria se ha inclinado por la solución afirmativa, por cuanto la donación no se presume y, si bien se acordó, expresa o presuntamente, que el bien así adquirido fuera ganancial, sigue siendo de aplicación el artículo 1.358, que dispone que «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de rembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación», conservando el derecho de rembolso del importe privativo que se empleó para la adquisición del bien a que se atribuyó carácter ganancial y debiendo reconocerse a favor del cónyuge correspondiente el pertinente crédito con cargo a la sociedad de gananciales a incluir en el inventario en los términos establecidos en el artículo 1.398.3º del mismo Código Civil . En este sentido hemos encontrado las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Salamanca de 14 de octubre y 23 de diciembre de 2.008, la de La Coruña de 26 de mayo de 2.009 y la de Asturias de 13 de julio de 2.009.» La mismo doctrina se encuentra en la Sentencia de la AP de Cádiz de 26 de marzo de 2013, Recurso 456/2012.

La llamada causa matrimonio debe ser examinada desde un punto de vista doctrinal. En la tesis doctoral de Víctor Moreno Velasco presentada en la Universidad de Jaén el 10 de junio de 2013, titulada «La expresión de la autonomía de voluntad de los cónyuges en las crisis matrimoniales», el autor al estudiar la causa de atribución de bienes a la sociedad de gananciales escribe lo siguiente: » La pregunta que se plantea parte de la doctrina es si cabe una causa atípica, diferente de la gratuita u onerosa, y específica para el negocio de atribución de bienes a la sociedad de gananciales.

Dicho de otro modo, la doctrina se cuestiona si existe la causa matrimonii como causa diferente de las causas típicas.

Aunque por la mayoría de la doctrina se niega tal posibilidad, a dicha tesis no le faltan adeptos, siendo la más ferviente defensora de esta posibilidad PEREÑA VICENTE, que, básicamente defiende una causa atípica del negocio de aportación a la sociedad de gananciales definiendo la misma como la intención de los cónyuges de que el bien quede sujeto al régimen de gestión, disposición y liquidación de los bienes gananciales; según esta autora los motivos o móviles no afloran en el negocio.

Recoge esta autora la Resolución de la DGRN de 22 de junio de 2006, que, reconociendo el derecho de reembolso, admite también una identidad causal propia, atípica en el negocio de atribución a la sociedad de gananciales, de forma que el derecho de reembolso, para esta Resolución no es ya la causa del negocio, sino su consecuencia; parece que con esta resolución el Centro Directivo ha cambiado su orientación, admitiendo la causa matrimonii, como causa autónoma y atípica.

Este cambio de orientación de la Dirección General de los Registros y Notariado se cohonesta con varias resoluciones judiciales que, en el ámbito fiscal ya reconocían la causa matrimonii como las de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha de 13 de octubre y 14 de noviembre de 2003 o la del TSJ de Extremadura de 30 de julio de 2002 y 29 de enero de 2003, que reconocen una causa ad sustinenda oneri matrimonii.» 

La citada autora en su trabajo titulado «El negocio de aportación a la sociedad de gananciales en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado«, Boletín del Ministerio de Justicia, Año 57, Nº 1951, 2003, págs. 3371-3378, escribía que «la propia DG es consciente de que en la economía conyugal debe tenerse en cuenta un entramado de relaciones que se proyectan en el tiempo, relaciones personales que se mezclan con las patrimoniales y que, en un momento determinado, afloran en un negocio jurídico.

Todo esto hace que, en el ámbito del matrimonio, pueda existir un negocio jurídico que no se corresponda con uno de los típicos regulados por el ordenamiento jurídico, como admite la propia DG. Pero todavía se puede dar un paso más. No sólo el negocio puede ser atípico, sino que también la causa es atípica, ni onerosa ni gratuita, porque el cónyuge que realiza la aportación (para nosotros atribución), no persigue obtener una contraprestación, no aporta el bien porque en el momento de disolverse la comunidad, no se sabe cuándo, vaya a hacer efectivo un derecho de reembolso cuya cuantía se desconoce. La ausencia de contraprestación tampoco lo convierte en un negocio con causa gratuita, porque su intención no es enriquecer al otro cónyuge ni a la sociedad de gananciales y, como ya puso de manifiesto Savigny sin esa intención no existe donación.

¿Cuál es, por tanto, la causa de este negocio atípico admitido por la DG? Para nosotros, debe buscarse fuera del artículo 1274, en el 1901 que reconoce la validez de los desplazamientos patrimoniales realizados «por otra justa causa». Se trataría de una causa basada en ese complejo entramado de relaciones personales y patrimoniales que existen entre los cónyuges, la misma que ha tenido en cuenta el legislador para permitir que la voluntad de éstos pueda realizar una atribución de ganancialidad en el ámbito del artículo 1355, aunque se produzca un desplazamiento patrimonial.

A esta causa, algún autor como Garrido de Palma la denominan causa matrimoii, y en el Derecho italiano G. Doria la llama causa familiar –Autonomía Privata e «Causa» Familiare, Giuffré Editare, Milano 1996.-. Tendremos que esperar, impacientes, las próximas resoluciones para saber si la DG se abre paso por estas arenas movedizas de las causas atípicas o si, por el contrario, se mantiene en una posición más conservadora encorsetando la voluntad de los cónyuges en una de las causas típicas enumeradas por el artículo 1274, lo que, en muchas ocasiones fuerza que los cónyuges pacten un derecho de reembolso ficticio o posteriormente renunciado, para evitar que el Registrador deniegue la inscripción por ausencia de causa.» Al citar a Garrido de Palma en su obra Derecho de la Familia, Trivium, Madrid 1993, reproduce de la página 75 lo siguiente: «En el fondo de toda la temática personalmente observo que no sólo existe el puro reconocimiento a la libertad contractual conyugal, sino con mayor elevación el reconocimiento por la ley de la causa matrimonii, de la que aquélla es su instrumento ejecutor. Los acuerdos, convenios y pactos entre marido y mujer constituyen el reconocimiento de que son ellos los que conocen con profundidad sus relaciones, lo íntimo de sus intereses, que, como convergentes desean darles el tratamiento adecuado.»

Precisamos nosotros que en el derecho italiano la llamada causa familiare se invoca por la doctrina y la jurisprudencia en el contexto de las atribuciones derivadas de los acuerdos celebrados en las crisis conyugales.

En los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, nº 26, abril-junio de 2010, página 93, Casos Propiedad, tras citarse la Resolución de la DGRN de 22 de junio de 2006, se escribe:

«Sin embargo, a pesar de que la DGRN parece abogar por la existencia de una causa matrimonii, como un tercer género distinto y autónomo de la causa onerosa o gratuita, en el párrafo siguiente de la misma resolución acaba subsumiendo la causa de la atribución en una de las categorías tradicionales, onerosa o gratuita, negando que la causa matrimonii tenga sustantividad propia. “Puede concluirse, por todo ello (aunque no sea necesario para decidir la cuestión planteada en este recurso) que, pudiendo tener carácter oneroso o gratuito, puede presumirse –en último término, mediante la aplicación de los principios que sirven de fundamento a la norma del artículo 1358 del Código Civil– que, salvo pacto en contrario, el desplazamiento patrimonial derivado de la convención de ganancialidad dará lugar al reembolso previsto en dicho precepto, que no es causa de la atribución o aportación, sino consecuencia de la misma, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio”.

Asimismo, en la doctrina son muy pocos los autores que defienden la existencia de una causa matrimonii como desligada de la onerosa y gratuita. Por eso, como dice la propia DGRN en la resolución que fundamenta la pregunta, es fundamental atender a las manifestaciones de los otorgantes y a la valoración conjunta de la operación realizada para entender cuál sea la finalidad perseguida en el caso concreto, teniendo siempre presente que en estos casos la causa onerosa o gratuita no puede identificarse plenamente con la de los negocios típicos, al entremezclarse relaciones personales y patrimoniales, pero sin que ello justifique que no deba existir causa, la cual podrá deducirse del contendido del título y sobre la que gravitará la presunción favorable al derecho de reembolso previsto (artículo 1.358 CC).

En definitiva, la expresión de causa matrimonii sin más, y sin otras justificaciones que resulten del negocio documentado, es insuficiente para servir de fundamento al desplazamiento patrimonial pretendido y, por consiguiente, a su inscripción en el Registro. La escritura deberá consignar con la mayor precisión y claridad posible cuál es la finalidad e intención de los otorgantes, para que no quede lugar a duda sobre la causa del desplazamiento. Y así, la causa será onerosa cuando la atribución de lugar, por indicarse expresamente, a un derecho de reembolso, mientras que, en otro caso, será gratuita u onerosa según los casos.

Ese carácter insuficiente de la mera indicación de la causa matrimonii, deriva, además, primero, porque la citada resolución lo cita en un obiter dicta, segundo, porque a efectos de Registro de la Propiedad no se admiten presunciones respecto de la causa que no sean las derivadas del carácter típico de los contratos, y, por último, porque la determinación del carácter oneroso o gratuito de la transmisión va a determinar el juego o no de la fe pública registral.»

Una dura crítica de las Resoluciones de la DGRN está contenida en el trabajo del abogado Jesús Fernández Bilbao que en su trabajo «Troncalidad y actos jurídicos neutros», publicado en JADO, Boletín de la Academia Vasca de Derecho, nº 24, junio 2013, páginas 11 y 112, escribe: «Ha de destacarse la aislada introducción por la RDGRN de 06-06- 2007, con ambiguos precedentes en la de 22-06-2006, de la admisión de los actos neutros, con gran éxito de seguimiento, mero seguidismo, en la Jurisprudencia menor. Es una resolución “tramposa” que introduce la aportación a gananciales como acto neutro mediante el recurso a interpretar sesgadamente Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado y Sentencias del Tribunal Supremo. Así la causa a que se refería la RDGRN de 10-03-1989 era la “iusta causa traditionibus”. Por el contrario la  RDGRN de 06-06-2007 “la baila” y pretende que la primera no trata del negocio traslativo entre cónyuges (art. 609 del C.c.) como causa de la transmisión, sino de la causa de dicho negocio (art. 1261 y 1274 del C.c.).Así la RDGRN de 06-06-2007 por primera vez declara existir causa distinta de la onerosa o gratuita, a la vez que, y consecuentemente, se habla menos de transmisión entre los cónyuges y se introduce la teoría de la destinación (“Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que puede conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus respectivos herederos”). Igualmente, la citada RDGRN de 06-06-2007, reproduce parcialmente como parte de su fundamentación la STS, Sala 3a, de 02-10-2001, ignorando párrafos enteros de esta última, específicamente cuando afirma “por lo que toda aportación efectuada por los cónyuges al matrimonio, goza de exención, aunque se efectúe una vez celebrado el mismo, siempre que se trate de “verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial…”, por lo que declara las mismas sujetas como transmisiones, pero exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por contraposición a las transmisiones entre cónyuges (entre sus patrimonios privativos) sujetas y no exentas. Por lo tanto, la afección es transmisión para este alto tribunal, no es figura jurídica distinta que es la retorcida interpretación que introduce la DGRN.

Sin embargo, un amplio sector doctrinal, como hemos visto, es reacio a la consideración de una causa distinta de las típicas (onerosa o gratuita ex art. 1274 del C.c.), autónoma y que por algunos se identifica con la “causa matrimonii” o “ad sustinenda oneri matrimonii” como factor determinante de la razón o causa jurídica de la aportación. De hecho, la Dirección General de Registros y del Notariado en su RDGRN de 23-05- 2013 ha vuelto sobre sus pasos, a propósito del régimen económico matrimonial valenciano de “germanía”, que reconoce similar a la de gananciales y a la que expresamente extiende su doctrina sobre esta última relativa a los requisitos precisos para la inscripción en el Registro de la Propiedad de bienes desplazados desde una masa patrimonial privativa a otra en mano común y establece que: 1o.- estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (arts. 609, 1255 y 1274 del C.c.) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil. 2o.- En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el común, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (cfr. arts. 1.261-3o y 1.274 y siguientes del C.c.). 3o.- Un pacto semejante, de acuerdo con las consideraciones más arriba expuestas, comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa común (constituida por un patrimonio separado colectivo, distinto de los patrimonios personales de los cónyuges, afecto a la satisfacción de necesidades distintas y con un régimen jurídico diverso).»

En la misma revista y número señalada anteriormente se publicó un trabajo titulado La atribución voluntaria de ganancialidad en el régimen económico matrimonial de comunicación foral de bienes, cuyos autores son Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa, profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Deusto y Oscar Monje Balmaseda profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de Deusto, quienes escriben, páginas 159 a 163, que «señala en este sentido la RDGRN de 22 de junio de 2006, que “el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad).

Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada causa matrimonii, de la que, históricamente pueden encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones «propter nupcias» de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se trata de convenciones que participan de la misma iusta causa traditionis, justificativa del desplazamiento patrimonial ad sustinenda oneri matrimonii. Sin embargo, a pesar de que la DGRN parece abogar por la existencia de una causa matrimonii, como un tercer género distinto y autónomo de la causa onerosa o gratuita, en el párrafo siguiente de la misma resolución acaba subsumiendo la causa de la atribución en una de las categorías tradicionales, onerosa o gratuita, negando que la causa matrimonii tenga sustantividad propia. Señalan, en este sentido, que “puede concluirse, por todo ello (aunque no sea necesario para decidir la cuestión planteada en este recurso) que, pudiendo tener carácter oneroso o gratuito, puede presumirse –en último término, mediante la aplicación de los principios que sirven de fundamento a la norma del artículo 1358 del Código Civil- que, salvo pacto en contrario, el desplazamiento patrimonial derivado de la convención de ganancialidad dará lugar al reembolso previsto en dicho precepto, que no es causa de la atribución o aportación, sino consecuencia de la misma, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio”.

«En definitiva, la expresión de causa matrimonii sin más, y sin otras justificaciones que resulten del negocio documentado, puede resultar insuficiente para servir de fundamento al desplazamiento patrimonial pretendido y, por consiguiente, a su inscripción en el Registro. Por ello, es conveniente que la escritura consigne con la mayor precisión y claridad posible cuál es la finalidad e intención de los otorgantes, para que no quede lugar a duda sobre la causa del desplazamiento. Y así, la causa será onerosa cuando la atribución dé lugar a un derecho de reembolso, mientras que, en otro caso, será gratuita u onerosa según los casos.»

Los autores precisan que «conforme a la doctrina actual de la DGT, las aportaciones de bienes o derechos a la sociedad de gananciales pueden ser de dos clases: gratuitas, que son aquellas que no conllevan contraprestación alguna, y onerosas, que son las que dan lugar a cualquier tipo de contraprestación, tanto simultáneamente a la aportación, como mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales, exigible en el momento de la disolución de dicha sociedad. También es posible que una aportación de bienes o derechos a la sociedad conyugal participe de ambas naturalezas, en cuyo caso se aplicará a cada una de ellas la fiscalidad que le corresponda.

El tratamiento tributario de ambas transacciones es distinto, según su naturaleza sea gratuita u onerosa. Así, la donación de bienes a la sociedad de gananciales es una operación sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que la normativa de dicho tributo recoja bonificación alguna para este tipo de donaciones. En caso de aportación onerosa, por el contrario, como ya se ha expuesto, será aplicable la exención del ITP y AJD, siempre que se trate de “verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial”, es decir, con la calidad de afección a todos los efectos económico matrimoniales, quedando, en definitiva, fuera del supuesto en el que se produce una aportación del patrimonio de uno de los cónyuges al privativo del otro. En este sentido, en la consulta de la DGT VO604-05, de 11 de abril de 2005, se vincula, en último término la exención, a “que exista una “affectio societatis”, una intención de formar una sociedad –en este caso, una sociedad de gananciales– y de hacer comunes los bienes y sus frutos”.

Sobre el problema de la llamada causa matrimonii. los abogados Pablo Rodríguez-Palmero Seuma y Ricardo García de Arriba Marcos en un artículo publicado en el Diario La Ley, nº 6582, 2 de noviembre de 2006, titulado «»La causa matrimonio en el negocio de atribución de bienes en favor de la sociedad de gananciales«, entienden que la tesis de Pereña Vicente, «la autora que con más resolución ha defendido que el negocio de atribución responde a la causa matrimonio, no subsumible ni en la causa onerosa ni en la gratuita», «adolece del vicio de concebir como causa del negocio de atribución una supuesta intención de las partes que no tiene por qué concurrir en todo caso y que por tanto, no puede rigurosamente ser calificada como causa negocial, sino más bien como un variable y eventual motivo, que, como tal, no afecta  a la existencia, licitud y desenvolvimiento del negocio.» Constatan dichos autores «la consagración, por parte de una cierta jurisprudencia menor contencioso-administrativa, de la causa matrimonio como figura independiente», «lo que no deja de resultar sorprendente, pues se trata de un concepto que hasta la fecha no ha obtenido carta de naturaleza en la jurisdicción civil.»

Añadimos que el criterio de distinguir exclusivamente entre aportaciones onerosas y gratuitas es el que mantiene el Centro Directivo, Dirección General de Tributos, en la Consulta V2877-13, de 30/09/2013:

 «Primera: Las aportaciones de bienes o derechos a la sociedad de gananciales pueden ser de dos clases: gratuitas, que son aquellas que no conllevan contraprestación alguna, y onerosas, que son las que dan lugar a cualquier tipo de contraprestación, tanto simultáneamente a la aportación, como mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales exigible en el momento de la disolución de dicha sociedad. También es posible que una aportación de bienes o derechos a la sociedad conyugal participe de ambas naturalezas, en cuyo caso se aplicará a cada una de ellas la fiscalidad que le corresponda.

Segunda: La donación de bienes a la sociedad de gananciales es una operación sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que la normativa de dicho tributo recoja bonificación alguna para este tipo de donaciones. 

Tercera: La transmisión onerosa de bienes a la sociedad de gananciales es una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No obstante, las aportaciones de bienes privativos de los cónyuges a la sociedad conyugal están exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B).3 del texto refundido del impuesto.»

La crítica a la tesis de Pereña Vicente motivó la respuesta de la autora en un trabajo publicado en La Ley el 13 de mayo de 2008, titulado «El negocio de atribución a la sociedad de gananciales”, en el que defiende la existencia de un negocio atípico sin derecho de reembolso, lo que es reclamado por el interés de la familia, preguntándose ¿por qué no puede ser la intención calificada como causa negocial’, siendo la intención lo que califica a la causa como lícita o ilícita.  Para defender la existencia de dicho negocio con una causa atípica invoca la doctrina francesa, exponiendo que «las avantages matrimoniales del derecho francés, no pueden considerarse a título oneroso ni gratuito, a pesar de que produzcan un efecto liberal.» Define a la causa matrimonii como «la intención del cónyuge de que el bien quede sujeto al régimen de gestión, disposición y liquidación de los bienes gananciales.  Los motivos o los móviles que le llevan a celebrar tal contrato no afloran en el negocio.»

El notario Francisco Mariño Pardo en su conocida página web iuris prudente.com escribió el 19 de febrero de 2016, al tratar de los bienes gananciales y privativos, nº 16,  que «La ya citada Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, flexibilizando su previa posición, consideró que estas aportaciones tienen una causa típica “ad sustinenda oneri matrimonii”, distinta de las onerosas o gratuitas, y como inherente al propio negocio no necesita ser reflejada en el contrato, siendo el reembolso del valor de lo aportado consecuencia y no causa de la aportación, resultando además dicho reembolso de la aplicación de las normas legales (artículo 1358 Código Civil). La Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 siguió esta misma doctrina

Sin embargo, recientemente, la DGRN ha vuelto a su anterior doctrina, exigiendo que se exprese en la escritura, a efectos de su inscripción, el carácter gratuito u oneroso de la aportación (Resolución DGRN 23 de mayo de 2013). Confirma el cambio de tendencia, la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2014, en la que se resuelve sobre una escritura de agrupación y obra nueva, siendo las fincas agrupadas originalmente ganancial y privativa, aunque se les atribuyó a ambas, tanto por los cónyuges en la escritura de agrupación, como por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, en una posterior de herencia, carácter ganancial. Según la DGRN, esa atribución de carácter ganancial a la finca privativa no puede entenderse como negocio de aportación a gananciales, pues faltarían «los elementos constitutivos del negocio celebrado, esto es, consentimiento, causa y objeto».

Aquí tenemos que citar a nuestros compañeros F. J. Gardeazabal del Río y J.C. Sánchez González que en en el Tomo IV, Familia, Volumen 2º de Instituciones de Derecho Privado, 2015, página 429, al escribir que «la aplicación del concepto de causa matrimonii no permite el ancíaje en las categorías tradicionales de onerosidad y gratuidad.”

El último hito en la evolución está representado por la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2015, Sala Primera, Recurso 1468/2014, en la que ante un supuesto de aportación de un bien privativo a la sociedad conyugal alegando que se hacía en pago de una deuda privativa, lo que era falso, pagada por la sociedad ganancial, divorciándose después los cónyuges, declaró que «No se niega por tanto la presencia de una causa de liberalidad, pero no tratándose en realidad de una donación de bien inmueble sino de un negocio bien distinto, considera la sentencia impugnada que hay que apreciar la existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata.» «No todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto y así en este caso no se trata de una transmisión patrimonial de la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino -incluso descartada la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales a dicha sociedad -de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial, por lo que no resultan de aplicación las referidas normas ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la simulación relativa que encubre una donación inmobiliaria bajo la forma de compraventa.»

En la Sentencia el recurrente había solicitado del Alto Tribunal que se fijase «doctrina relativa a la inexistencia de «causa matrimonii» con sustantividad propia para justificar atribuciones patrimoniales entre cónyuges, puesto que los negocios de atribución, celebrados al amparo de artículo 1323 del Código Civil , están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los artículos 1274,1275 ,1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa.»  Respondiendo la Sala que «No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil , pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.»  En consecuencia, no se le atribuye sustantividad a la causa matrimonii como causa contrapuesta a la gratuita u onerosa.

Sin embargo, la Resolución de 5 de mayo de 2016, BOE de 6 de junio de 2016, parece distinguir entre la causa gratuita y la causa matrimonii al decirnos que «En el supuesto de este expediente, al contrario de lo que alega la recurrente, que sostiene que en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales hubo una causa donandi, ciertamente, en la lacónica exposición y en las disposiciones de la escritura, no se expresa ni menciona causa alguna –y menos aún la causa donandi–, por lo que no está expresada y ni siquiera determinada perfectamente la causa, y además no se afirma siquiera –que hubiese bastado como expresión de la causa– que la aportación se hizo con carácter gratuito, que sería una de las causas recogidas en el artículo 1274 del Código Civil, o que se realizó en atención a una causa matrimonii (Resolución de 22 de junio de 2006) como negocio de atribución de bienes en favor de la sociedad de gananciales. Ninguna de estas causas está reflejada directa ni indirectamente en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales.»

Un argumento contrario a la sustantividad de la llamada causa matrimonii , aparte de lo expuesto, podría estar en las siguientes consideraciones: todos los bienes de los cónyuges, ya sean privativos o gananciales, están afectos por imperativo legal, artículo 1318 del Código Civil, a las cargas del matrimonio, por lo que su atribución ganancial lo que pretende es un incremento del patrimonio ganancial, aplicándosele el régimen legal correspondiente, con carácter gratuito si no hay contraprestación, y con carácter oneroso, si la hubiese; y que la doctrina, cuando ha estudiado las donaciones por razón del matrimonio, en las que se observa la llamada causa matrimoniiconcepto que utilizan los juristas del ius commune cuando tratan de los pactos nupciales, no ha excluido su evidente carácter de donación gratuita.

Por tanto, la razón de dicha atribución residiría en consideraciones íntimas psicológicas y/o económicas de la pareja, pudiendo ser una de ellas, por ejemplo, el evitar desconfianzas de la otra parte, haciendo común la vivienda habitual de origen privativo, robusteciendo la unión.

En el derecho francés, estudiado por la profesora Pereña Vicente, dentro del concepto de las llamadas avantages se comprenden las aportaciones de bienes inmuebles a la comunidad, efectuadas con motivo del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales y sin derecho de reembolsoClause d’apport en communauté -, discutiéndose doctrinalmente su carácter oneroso, gratuito o neutro. En la obra de dicha autora titulada “Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales. Transmisión de su titularidad y gestión entre cónyuges”, 2004, páginas 308 y siguientes vuelve a estudiar el tema.  A pesar de que pueden provocar un enriquecimiento, por imperativo del artículo 1527 del Code Civil “no se consideraran donaciones”. Si existen hijos no comunes dichas aportaciones no les perjudican, aunque dichos hijos pueden renunciar a solicitar la reducción de la ventaja matrimonial excesiva antes del fallecimiento del cónyuge supérstite. Fiscalmente en Francia no tributan las transmisiones entre cónyuges.

El 14 de noviembre de 2013 se presentó y sostuvo en la Universidad de Toulouse la tesis doctoral de Quentin Guiguet-Schielé –hoy maître de conférences-, titulada “LA DISTINCTION DES AVANTAGES MATRIMONIAUX ET DES DONATIONS ENTRE ÉPOUX. Essai sur une fiction disqualificative”, editada por Dalloz en 2015. Es un trabajo profundo, siendo una de sus conclusiones la de que la donación es esencialmente gratuita, mientras que las avantages lo son potencialmente, siéndolo en la mayor parte de los casos. Define a la avantage como el beneficio obtenido por un esposo por la aplicación de las disposiciones no imperativas del régimen matrimonial. Dicho beneficio depende en parte de la voluntad de las partes, teniendo la calificación de liberalidad, sin embargo, el artículo 1527 del Code acude a la ficción de no considerarlas donaciones,

Pensamos que hay una diferencia entre la avantage francesa y la aportación española: la primera está expresamente regulada por Ley y la segunda es una construcción doctrinal bastante discutida. Nos vamos a detener en un punto de vista fundamental criticado por Pereña Fernández: los notarios Carpio González, Martínez Sanchiz, Gardeazabal del Río y Sánchez González entienden que, frente a los legitimarios del aportante, si no hay reembolso de las aportaciones, procede aplicar las reglas de las donaciones, “por lo que aquellos tendrán derecho a que se compute el haber de lo cedido gratuitamente a efectos del cálculo de la legítima (artículo 818 Cciv).” Se está reconociendo expresamente que estamos ante una atribución gratuita, gravando la Ley del ISD no solo las donaciones sino también “cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, «inter vivos»”, expresión que no existía en Texto Refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -que gravaba las donaciones dentro de las transmisiones-, aprobado por el Decreto 1068/1967, de 6 de abril, vigente hasta la Ley del ISD de 1987; siendo el hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones los “incrementos de patrimonio obtenidos a título lucrativo”, es decir, sin contraprestación, a título no oneroso.  Si se quisiese interpretar que el Texto de 1980 abarca también en la exención de la aportación a los actos a título gratuito, no podemos olvidar que el texto de la Ley del ISD es de 1987, mientras que el texto de la Ley del ITP es de 1980, por lo que, en su caso, prevalecen las disposiciones posteriores sobre las anteriores.

Dario Culot, Magistrado de la Corte de Casación de Italia, en su obra “I rapporti patrimoniali fra coniugi: prima e dopo la separazione”, 2010, páginas 156 y 157, estudia la ampliación del objeto de la comunidad legal italiana con bienes privativos de uno de ellos por acuerdo de los cónyuges, en cuyo supuesto estamos en presencia de una donación indirecta, de una liberalidad no donativa, a la que se le aplica el régimen de la colación.

Desde un punto de vista fiscal, cuando se quiere excluir la tributación de una operación por razones de índole familiar, causa familiare, se establece expresamente por el legislador: es el caso del artículo 104 de la Ley de Haciendas Locales, al disponer lo siguiente: “Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.” Aquí evidentemente están comprendidas las atribuciones gratuitas atípicas, no infrecuentes en dichos casos. Dicho precepto y su naturaleza fue estudiado por nosotros en el trabajo titulado “Calificación de sujeción a plusvalía.Convenio regulador con exceso de adjudicación”,     publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de febrero de 2016.

Para G. Doria en el momento de la crisis conyugal existe un cuadro de intereses compuesto de razones patrimoniales, razones afectivas, razones derivadas de acuerdos anteriores que al mismo tiempo influyen en las condiciones y términos de los negocios entre los cónyuges

El profesor  Mario Nuzzo en su trabajo “Profili causali degli accordi della crisi coniugale”, 2015, escribía que la principal crítica de la  llamada causa familiare se centra en la excesiva amplitud del concepto desde el momento en que presentan igual justificación el regalo de una joya  o la puesta a nombre de un inmueble en una convención matrimonial, lo que podría prestarse a abusos en cuanto haría a los motivos del acto causa de la atribución, delineando un esquema negocial difícilmente encuadrable en la categoría de la onerosidad o de la gratuidad.

 

3.- NO SUJECIÓN EN PLUSVALÍA MUNICIPAL Y EXENCIÓN EN ITP DE LAS ADJUDICACIONES DE BIENES PRIVATIVOS DE UN CÓNYUGE EN PAGO DEL HABER QUE AL OTRO CÓNYUGE LE CORRESPONDE EN LA SOCIEDAD GANANCIAL.

Existe un supuesto en la liquidación de la sociedad conyugal en el que, nuestro juicio, conforme a la Ley y jurisprudencia menor que la interpreta y que se citará más adelante, es posible que un bien privativo de alguno los cónyuges sea dispuesto por su titular en pago de derechos que pueda ostentar el otro cónyuge como consecuencia de la liquidación.  Dicha posibilidad ya fue reconocida por la jurisprudencia del TS a propósito de la llamada plusvalía municipal, entonces llamado arbitrio, en la Sentencia de 16 de marzo de 1966, (Aranzadi 1319), citada por los catedráticos José Juan Ferreiro Lapatza y Eugenio Simón Acosta en su «Manual de Derecho Tributario Local», 1987, páginas 419 y 420, en el que escriben: “b) Adjudicación de bienes privativos de los cónyuges en pago de haberes comunes.

El mismo art. 352.b) del Texto Refundido de 18 de abril de 1986 establece la exención de “las transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes”. En este caso la ley utiliza explícitamente el término “transmisiones”, que desde el punto de vista jurídico-privado no es el más exacto para designar el acto jurídico en virtud del cual se liquida la cuota de participación en una comunidad atribuyendo a los partícipes derechos plenos sobre una parte de los bienes comunes. Pero, por otro lado, también es cierto que la ley no limita la exención al supuesto de adjudicación de bienes integrados en el acervo común, por lo que cabe pensar que el precepto se extiende también a transmisiones verdaderas que se realicen entre los cónyuges, con la finalidad de satisfacer el interés que el adquirente pueda tener en la masa común adjudicada por entero o en exceso al otro cónyuge.

Esta duda se planteó ya durante la vigencia de la Ley de Régimen Local de 1955, que, como sabemos negaba el carácter de transmisión a las adjudicaciones de bienes privativos de los cónyuges como consecuencia de la disolución de la sociedad. La sentencia de 16 de marzo de 1966 dictaminó que, no existiendo discriminación en la ley acerca del título por el cual se produce la adjudicación de los bienes a uno de los cónyuges, debe entenderse que la exención alcanza a todas las transmisiones, incluso a la adjudicación a uno de los cónyuges de bienes privativos del otro, cuando esta adjudicación se produce en el contexto normal de las operaciones liquidatorias. El Tribunal Supremo aceptó los argumentos del tribunal a quo.”

Para dichos autores «parece concluyente el propio texto de la norma cuando declara la exención de las transmisiones que se realicen en pago de haberes comunes sin hacer distinciones en función de que los bienes adjudicados sean de propiedad común o de carácter privativo.»

El catedrático de Derecho Financiero y Tributario Fernando Casana Merino, autor de la obra editada en 1994, titulada «El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana», reitera lo expuesto en la página 81, al escribir a propósito del caso de «las transmisiones  de bienes cuya titularidad corresponde a un cónyuge, y en virtud de la disolución de la sociedad conyugal se adjudican al otro», que «no cabe duda de que existe una auténtica transmisión, por lo que se trata de un supuesto exento.» Nos añade que «las transmisiones que de los bienes propios de cada cónyuge se hagan al otro cónyuge en pago de haberes comunes también realizan el hecho imponible, y deben considerares como un supuesto de exención.»

La Sentencia del TS de 17 de noviembre de 1992, Nº 3734, reconoció implícitamente la exención a plusvalía municipal, que regía entonces, antes y ahora no sujeción, de la adjudicación de un bien privativo a una viuda en pago del haber ganancial:

«Primero: La cuestión litigiosa a la que la parte apelante concreta el ámbito del presente recurso de apelación, es la de determinar la fecha que ha de tomarse como inicial del período impositivo, a efectos de exacción del impuesto, esto es, si la del fallecimiento del esposo de la vendedora (24 de diciembre de 1981), como ella sostiene, o si tal como afirma la Corporación alicantina y ha recogido la sentencia apelada, debe ser el momento en que el esposo de la citada vendedora adquirió constante matrimonio el bien exaccionado (27 de noviembre de 1962 ).

Segundo: A efectos resolutorios de la cuestión planteada, es de significar: a) que el bien objeto del impuesto cuestionado, lo adquirió la vendedora como consecuencia de la muerte de su esposo el 24 de diciembre de 1981 y en pago de sus bienes gananciales; b) que si bien el art. 355.2, a ) y b) de la Ley de Régimen Local de 1955 , señalaba no han de considerarse transmisiones de dominio ni las adjudicaciones a los comuneros, ni las de bienes privativos a los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, a diferencia de ello, el art. 89, b) del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre , aplicable al supuesto debatido, dada la fecha del hecho imponible -6 de febrero de 1986-, establece que: «estarán exentos del impuesto los incrementos que se manifiesten a consecuencia de las aportaciones de bienes y derechos realizados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que en su favor y en pago de ellas se verifiquen y las transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes.» Se estimó el recurso de la viuda.

El precepto, artículo 104.3 de la Ley de Haciendas Locales, en la redacción actual dispone: «No se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes.»  Antes se regulaba como exención.  Análogamente la Ley del ITP y AJD dispone en el artículo 45 I.B.3 que están en este caso exentas «Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales.»

Sobre la aplicación de la exención en el ámbito del ITP existe jurisprudencia de interés.

La Sentencia nº 1610 del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 4 de mayo de 1992, Magistrado Ponente José Álvarez de Toledo y Tovar, publicada en la Revista Jurídica de Andalucía, tomo 7, página 85, constata que «si la Ley declara exenta la transmisión que se opera con ocasión de la disolución, es claro que ha de referirse a la que opera en bienes privativos, ya que en cuanto a los gananciales no hay transmisión«.  La reproducción literal de sus Fundamentos Jurídicos son los siguientes:

“Primero.- El recurso se interpone contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Provincial de Córdoba de 31 de enero de 1989, adoptado en la reclamación nº 194/88, por el que se anula la liquidación nº T00183/87 por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. El problema que se plantea consiste en resolver sobre si la exención prevista en el artículo 48.1.B5.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 39 de diciembre, alcanza a la adjudicación que se hace a uno de los esposos, de un bien privativo del otro, en pago de su haber en la sociedad legal de gananciales, en la escritura pública por la que se disuelve la sociedad.

Segundo.- Sostiene la parte recurrente que el precepto que establece la exención exima del Impuesto a las adjudicaciones y transmisiones que por la disolución se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales y por eso la exención no puede hacerse extensiva a la transmisión de bienes privativos. No es aceptable el razonamiento porque, como acertadamente dice el Sr. Abogado del Estado, la exención está prevista no sólo para la adjudicación de los propios bienes gananciales, sino para los que se realicen con ocasión de la disolución de tal sociedad; si la Ley declara exenta la transmisión que se opera con ocasión de la disolución de la sociedad conyugal, es claro que ha de referirse a lo que se opera en bienes privativos, ya que en cuanto a los gananciales no hay transmisión, puesto que tales bienes ya pertenecían al marido y a la mujer.”

Dicho criterio es seguido por la Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de abril de 2008 al expresar que ”la redacción literal del art. 45. I B) 3. del texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que permite, a juicio de esta Sala, sustentar la tesis, seguida por otros Tribunales de Justicia, de que las transmisiones de bienes privativos de uno de los cónyuges que se produzcan en la disolución de la sociedad conyugal y que sean en pago de su haber de gananciales, es un supuesto expresamente previsto en el precepto que nos ocupa que distingue claramente entre lo que son adjudicaciones de los propios bienes de la sociedad y lo que son transmisiones de bienes, sin concretar que estén exceptuados los privativos, ya que precisamente en una transmisión se produce un desplazamiento patrimonial que en la adjudicación de un bien de la sociedad no se origina al constituir una comunidad de bienes y dichos bienes ya pertenecían al marido y a la mujer. El precepto que nos ocupa distingue claramente ambos supuestos (adjudicación y transmisión).»

 Igualmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de octubre de 2012, Recurso 15493/2011, declaró la exención de ITP de las transmisiones en la liquidación, que en el caso concreto, que  tenía  lugar cuando se compensa un exceso de adjudicación en la liquidación de la sociedad ganancial con la entrega al otro cónyuge de un bien privativo del adjudicatario: “Lo que aconteció se refiere a una transmisión que, debido a la disolución de la sociedad conyugal, se hizo en favor de la actora en pago de su haber de gananciales. Es de reparar, igualmente, que en el precepto del Texto Refundido antes transcrito se contemplan de modo diferenciado las adjudicaciones y las transmisiones, siendo evidente que las primeras se corresponden en todo caso con elementos integrantes del haber de gananciales, lo que no concurre en las segundas, posibilitándose entonces, justamente, que tales transmisiones lo sean de bienes privativos sin que, en el texto literal del precitado artículo 45.I.B), 3 los mismos deban corresponderse estrictamente con efectivo. No se trata, por ello, de una transmisión análoga a la compraventa, sino al correspondiente al pago del haber ganancial, en el presente caso perfectamente establecido en su desequilibrio lo cual, en atención a lo expuesto, se enmarca dentro de la exención regulada y que invoca la demandante.”

Por último, citamos la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2013, Recurso 752/2011, en la se expresa que «Alega el actor en defensa de su pretensión que el artículo 45.I.B)3 del TR de la Ley del Impuesto establece tres supuestos diferentes de exención; las aportaciones de los cónyuges a la sociedad de gananciales; las adjudicaciones efectuadas a los cónyuges en pago de dichas aportaciones al disolverse la sociedad de gananciales; y las transmisiones que por causa de la disolución se hagan a los cónyuges en pago de su haber en los bienes gananciales, sin distinción del tipo de bienes o de su titularidad, por lo que atendiendo al principio fundamental del derecho de que donde la ley no distingue no se debe distinguir, aunque entienda que lo que se ha adjudicado al esposo es un bien privativo de la esposa, se encuentra dentro de los supuestos de hecho de la norma, por lo que no puede ser gravado, pues si en la liquidación de las sociedades de gananciales sólo se pudieran incluir los bienes pertenecientes a la sociedad, no se entendería la existencia del tercer supuesto, ya que se agotaría la norma con la adjudicación de bienes, quedando vacío de contenido el supuesto de transmisiones que por causa de disolución se hagan los cónyuges en pago de su haber.

Señala que a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, el crédito que la sociedad de gananciales tenía contra la esposa como titular de la vivienda, fue adjudicado al esposo, siendo que la liquidación no finalizaba ahí, puesto que con esa causa, y siendo que el reparto era desequilibrado, se atribuyó al esposo, la vivienda habitual, igualando los lotes, compensación que forma parte de la adjudicación de bienes en liquidación y con esa atribución es cuando se acaba la liquidación de la sociedad.

Refiere que la interpretación de la Administración ofrece dudas de constitucionalidad por infracción del artículo 31.1 de la CE , por falta de justificación objetiva y razonable, y que la interpretación de que las transmisiones de bienes privativos de uno de los cónyuges que se produzcan en la disolución de la sociedad conyugal y que sean en pago de su haber de gananciales, es un supuesto previsto en el artículo 45.1 B)3 del TR del Impuesto , es asumida por diversos TSJ, como el de Madrid o Cataluña.

Concluye manifestando que consta en el expediente administrativo un artículo del CISS, atlas fiscal, que refleja el criterio de que esta operación no debe ser gravada.»

En la sentencia se declaró que  el recurso «debe ser estimado, pues en primer lugar y atendiendo al contenido del acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales al que nos hemos referido, no podemos concluir como señala la Administración que la dación en pago realizada por la esposa al actor del terreno privativo y cuanto se encuentra en él construido, se trate de la transmisión de un bien posterior a la división de la sociedad de gananciales y adjudicación a cada uno de los esposos de los bienes y derechos que la integran, sino que se trata de una transmisión efectuada en pago del haber, a los efectos de igualar las adjudicaciones de los cónyuges y compensar al actor, cuyo haber ha resultado inferior; en segundo lugar porque atendiendo al tenor literal del artículo 45.I. B 3) citado, están exentas no sólo las adjudicaciones efectuadas a los cónyuges en pago de sus aportaciones a la sociedad de gananciales que se verifiquen a su disolución, sino también las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber ganancial; y en tercer lugar, porque tal y como sostiene la actora, la ley no distingue entre bienes privativos y gananciales a los efectos de las transmisiones que por causa de la disolución de la sociedad de gananciales se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales, siendo que ante un reparto que no resulta paritario entre los cónyuges de los bienes de la sociedad de gananciales, o ante una distribución que no resulta equilibrada, lo que acontece es una compensación que efectúa un cónyuge al otro con sus bienes o cantidades en metálico.

Lo expuesto determina que deba estimarse el recurso, anulándose la resolución del TEAR y la liquidación impugnada, sin necesidad de entrar a analizar las restantes alegaciones efectuadas por la actora, debiendo acordarse, atendiendo al suplico de su demanda que se reintegre la cantidad de 68.523,63 euros abonados más los intereses legales.»

Sin embargo, criterio distinto, a nuestro juicio equivocado, es el contenido en la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 10 de septiembre de 2015, Recurso 1362/2012, en el que se gravó la adjudicación de un bien propio de uno de los cónyuges al otro cónyuge en pago de un crédito ganancial que le fue adjudicado en la disolución y liquidación de una sociedad ganancial, pues se lleva a cabo una vez disuelta la sociedad ganancial

“En el activo ganancial figuran acciones por valor de 26.000 euros, un vehículo valorado en 21.000 euros y el ajuar cifrado en 8.000 euros. De tal manera que el activo ganancial son 235.000 euros y el pasivo ganancial 141.000 euros, lo que arroja un neto partible de 94.000 euros, 47.000 euros para cada cónyuge. Así las cosas, Don Ceferino se adjudica las acciones y el vehículo, que suman un valor de 47.000 euros. Y Dª Eloísa se adjudica el derecho de crédito ganancial contra Don Ceferino, el ajuar y asume la deuda hipotecaria, lo que totaliza asimismo 47.000 euros. Con esto quedan saldadas las operaciones de liquidación de la sociedad legal de gananciales exentas ex artículo 45.I.B.3 T.R.I.T.P.A.J.D., según la Administración Tributaria, pues la tercera operación, por la que Don Ceferino cede la vivienda privativa suya a Doña Eloísa en pago de la deuda que tiene pendiente con ella, sería ya una operación que quedaría extramuros del perímetro de la exención por tratarse de una dación en pago que se verifica una vez ya disuelta y liquidada la sociedad conyugal y que no trae ya causa del pago del haber ganancial, sin que sean aplicables las exenciones por analogía, según razona el T.E.A.R.

La demanda insiste en la unidad conceptual que presentan las tres operaciones expuestas, visto que, para la liquidación de la sociedad conyugal, uno de los cónyuges asume la deuda hipotecaria y se queda con la vivienda familiar, antes privativa del otro, con la finalidad aducida de que la hija común siga disfrutando del mismo domicilio familiar. Critica la demanda que en la resolución del recurso de reposición le dijera la Administración que la operación estaba sujeta en concepto de asunción de préstamo, lo que no sería exacto pues no ha existido novación hipotecaria, y ello generaría incongruencia administrativa, dado que se le liquidó por una dación en pago. A juicio de la demandante, la transmisión de la vivienda ha formado parte de los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal, pues para que haya pago del haber ganancial tiene que haber primero derecho de crédito y para que nazca éste tiene que haber extinción previa de la sociedad ganancial, todo ello en una cadena lógica que llevaría a la consideración del conjunto de las operaciones, las tres, como exentas, pues todas habrían compuesto y habrían sido el resultado de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que la ley quiere exentar. 

A juicio de la Sala, y sin perjuicio del mayor o menor acierto de la Oficina Liquidadora al calificar la operación sujeta, y del T.E.A.R. al mentar la analogía como razón excluyente de la exención pretendida, lo cierto es que la operación litigiosa que es la tercera, es una operación que se realiza una vez ya disuelta y liquidada la sociedad conyugal, y sin que traiga causa de ella, quedando, por tanto, fuera del ámbito de la exención. No es que no pueda aplicarse ésta por analogía, que desde luego que no se podría, sino que la operación queda por fuera del ámbito del presupuesto de hecho de la exención. Ésta se delimita en la ley, y por lo que aquí interesa, para las adjudicaciones que los cónyuges se hagan a la disolución de la sociedad legal de gananciales, así como para las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber ganancial. Ni una ni otra son el supuesto de hecho de la dación en pago controvertida, que se realiza con la sociedad legal ya disuelta y liquidada, y no en concepto de pago de haber ganancial sino para extinguir una deuda previa. La Sala aprecia, con la Administración, que esta dación en pago no está dentro del supuesto de hecho de la exención, por lo que es correcto liquidarla como operación sujeta y no exenta.”

Si se observa la descripción de los hechos toda la operación formaba una unidad, lo que debería haber determinado la estimación del recurso: «Por escritura de 24 de noviembre de 2010 se documentó la liquidación de sociedad de gananciales, con asunción de deuda y dación en pago, tres operaciones que la interesada autoliquida como exentas el 2 de diciembre de 2010. La comprobación gestora posterior entiende que está sujeta y no exenta la tercera, dación del inmueble privativo de un cónyuge a otro en pago de la deuda ganancial que asume íntegramente el cónyuge receptor. Y ello porque con dinero ganancial obtenido mediante préstamo los cónyuges reformaron la vivienda familiar, que era el domicilio conyugal, generando un derecho de crédito de la sociedad conyugal para con Don Ceferino, titular privativo del inmueble, por valor de 180.000 euros.»

Aquí podemos citar a la profesora Yolanda B. Bustos Moreno que en la obra “Las deudas gananciales y sus reintegros”, 2011, páginas 409 y 410, escribía lo siguiente:

No prevé el Código civil cómo resolver la situación que se plantea cuando no queda patrimonio común para satisfacer los derechos de reintegro del cónyuge que abonó un gasto ganancial con sus bienes privativos. Sin embargo, este problema llegó a estar presente en la mente del legislador a través del art. 1365 de Proyecto de Ley de 4 de octubre de 1978 –precede del actual art. 1365 C.c.- que incluía un segundo inciso que declaraba que “a falta de bienes comunes el otro cónyuge deberá reembolsarle la mitad de lo pagado para atender dichas obligaciones”. Este párrafo desapareció del art. 1364 de Proyecto de Ley de 14 de septiembre de 1979, y no ha sido recogido por el actual artículo tras la reforma de 13 de mayo 1981.

No obstante, entendemos que, a pesar del silencio legal sobre este punto, una vía debe arbitrase para que el cónyuge acreedor pueda ver satisfecho su crédito, ejercitando su derecho de repetición frente al otro cónyuge. Para tal fin, habremos de recurrir a otros preceptos, los cuales indirectamente, podrán solventar esta cuestión. Tal precepto consideramos que es el art. 1401.2 C.c. que dispone: “Si como consecuencia de ello resultare, podrá repetir contra el otro”. Este párrafo completando lo establecido en el primero, está formulado para el caso en el que uno de los cónyuges haya pagado una deuda ganancial externa en el momento de la liquidación, permitiendo que el cónyuge que satisfizo esta deuda pueda repercutir la mitad frente a su consorte, si se trataba de una obligación ganancial inter partes, o la totalidad del débito, cuando éste constituya una carga privativa. Este precepto también puede aplicarse al asunto que nos ocupa en el que un cónyuge satisfizo una carga ganancial anteriormente a practicarse la liquidación del patrimonio común, y que se encuentra a la hora de intentar el cobro del activo consorcial con que éste ya no existe, al haberse agotado pagando a los acreedores sociales.

Lo que no señala esta norma es la medida de la reclamación del cónyuge pagador frente a su consorte, si por mitad o en proporción al patrimonio de cada uno de ello”, abogando la autora por la primera solución.

Indica que sólo permite este derecho de reclamación De los Mozos cuando el cónyuge acreedor pruebe que anteriormente al momento de la liquidación, el otro consorte participó desproporcionadamente de forma inferior a sus posibilidades en el levantamiento de las cargas familiares, siendo deficiente el patrimonio ganancial.

La profesora Mº Teresa Martín Meléndez al estudiar artículo 1403 en los “Comentarios al Código Civil”, dirigidos por A. Domínguez Luelmo, 2010, página 1547, escribe que “El cónyuge que no cobró lo que se le debía por completo puede (con base en los arts. 1401, p.2, 1318, p.2, 1410 en relación con el art.1087 CC) dirigirse contra el otro para que le abone la parte proporcional de lo que no ha conseguido cobrar (MARTIN MELÉNDEZ,  1995, 516); dicha parte será la mitad de lo no cobrado, por ser lo más coherente con el régimen de gananciales -dado que es la proporción en que se participa en las ganancias-, ser lo que deriva de la aplicación analógica del art. 1087CC, lo coherente con el art. 1319 CC, que habla del <derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial>, y lo establecido por el art. 1689 CC ara la sociedad civil (MARTÍN MELÉNDEZ, 1995, 516). El esposo al que el otro reclama la mitad de lo que no logró cobrar, aunque se hubiera hecho debidamente inventario, no sólo responderá cum viribus, sino también con sus bienes privativos, pues si no experimentaría indirectamente un enriquecimiento sin causa.”

En definitiva, los dos ámbitos en los que tendría lugar la adjudicación de bienes privativos en pago del correspondiente haber como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal serían el descrito anteriormente y el de la adjudicación de un bien indivisible en el que se abonaría de mutuo acuerdo la parte que le correspondería al otro cónyuge en bienes privativos del adjudicatario, sin proceder a su venta, por falta de otros bienes gananciales.

SECCIÓN FISCAL

LITPYAJD 

ARTÍCULO DE ENRIQUE ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL

 

Templo de Diana en Mérida. Por DarkEngel1.

Templo de Diana en Mérida. Por DarkEngel1.

Liquidación

SOCIEDADES

Liquidación

Las causas de liquidación de las sociedades no son causas de terminación, sino supuestos jurídicos para que en su día ésta se produzca, y aunque la muerte de uno de los socios, no prevista la continuación, sea una de las que funcionan «ope legis» (se trataba de una sociedad colectiva), no tiene en la teoría general influencia alguna, porque la Sociedad existe representada por los liquidadores y entra, al cesar en sus actividades productoras, en un período de régimen económico especial. En este período, el patrimonio social sigue siendo distinto del patrimonio particular de los socios y por ello no es posible precisar, como se hizo en la escritura que motivó este recurso, la porción de bienes a distribuir entre los socios y las herederas de uno de los fallecidos, porque la disolución no ha introducido cambio alguno respecto al dominio de los referidos inmuebles, que son como antes propiedad de la citada entidad jurídica, que continúa subsistente hasta que se practique su liquidación.

22 julio 1940

Liquidación.- Las causas de disolución de las sociedades mercantiles enumeradas por el artículo 221 del Código de Comercio se han de aplicar a instancia de los interesados (socios o acreedores) y, en su caso, por los Tribunales de Justicia, sin que produzcan sus efectos «ex ministerio legis», sobre todo en casos como el que motivó este recurso, en que se trata de sociedad colectiva, cuya escritura social establece que el fallecimiento de uno o dos socios no sería obstáculo para la subsistencia de la Compañía. En esta situación continúa la personalidad jurídica, por entrar la sociedad en una fase de liquidación, cuya finalidad es garantizar derechos adquiridos y ultimar los negocios que estuvieren pendientes, en interés de los socios y de los acreedores.

9 febrero 1943

Liquidación.- No puede practicarse por analogía una anotación del número 6º del artículo 42 de la Ley Hipotecaria para garantizar la efectividad del fallo que declara los derechos de un socio en una sociedad en liquidación, pues aparte de ser dudosa la analogía entre esta situación y la del derecho hereditario, esta clase de anotación se practica precisamente cuando  no ha habido partición.

11 octubre 1973

Liquidación.- Acordada la disolución de una sociedad y la adjudicación de un inmueble a sus dos únicos socios, según acta firmada por el Secretario en base a la cual el liquidador nombrado otorgó la correspondiente escritura de adjudicación, se considera que, al no estar redactada el acta por funcionario público ni estar legitimada la firma del Secretario, es precisa la comparecencia de los adjudicatarios, por sí o representados, ante Notario para aceptar la transmisión del dominio, con lo cual puede apreciarse su capacidad (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y se elimina cualquier posible duda en cuanto al acuerdo tomado por los socios.

13 febrero 1986

Liquidación.- Ante una escritura otorgada por la liquidadora de una Sociedad Limitada concediendo un derecho de opción sobre una finca, que se suspendió por entender el Registrador que dicho negocio no forma parte de las facultades de los liquidadores, pues sólo pueden enajenar bienes cuando se trata de obtener metálico para pagar deudas sociales, pero no cuando su finalidad sea repartir entre los socios el haber social neto -lo que ocurría en este supuesto-, en cuyo caso precisan autorización o aprobación de la Junta general, la Dirección revoca la nota, pues en el acuerdo disolutorio, tras destacar la ausencia de acreedores sociales, ya se faculta expresamente a los Liquidadores para vender los bienes sociales en la forma más favorable a los intereses de los socios.

26 enero 1994

Liquidación.- Si bien la representación de la sociedad en período de liquidación y la facultad de satisfacer a los socios la cuota de liquidación corresponden al liquidador (artículos 112 y 116.f. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares actos de adjudicación de los bienes sociales, sino la extinción de la sociedad. De ahí que la escritura de liquidación que cumpla los requisitos de los artículos mencionados es inscribible en el Registro Mercantil, pero no lo es en el Registro de la Propiedad cuando se pretende la inscripción a favor de los socios de los bienes inmuebles que les hayan sido adjudicados, pues para ello es necesario, conforme a las normas del Derecho inmobiliario, que en la calificación se aprecie si existe aceptación por el adjudicatario con capacidad suficiente, por lo que tal extremo debe resultar de la escritura calificada (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), mediante su comparecencia en nombre propio o debidamente representado, sin que sea suficiente a tal efecto el hecho de que el liquidador certifique sobre los referidos acuerdos sociales, toda vez que su certificación no es más que un documento privado, sin el valor e importantes efectos que en nuestro Derecho se atribuyen al documento autorizado por un funcionario público. [1]

13 octubre 2004

Liquidación.- 1. El único problema que plantea el presente recurso es el de si puede inscribirse una finca por disolución y liquidación de la sociedad propietaria cuando del registro resulta que dicha entidad es la titular, existiendo unos derechos de uso y disfrute de parte de la misma a favor de distintas parcelas.

2. La contestación ha de ser afirmativa y, por ello, el recurso estimado. Sin necesidad de entrar ahora en la imprecisión de la inscripción, que, por otra parte, está bajo la salvaguardia de los tribunales, es lo cierto que la sociedad disuelta aparece como titular, sin que se pueda deducir de la inscripción registral que las parcelas que tienen derecho al uso del terreno inculto y calle peatonal tengan el pleno dominio de tales partes de la finca, las cuales, por otro lado, no ocupan todo el terreno de la misma, por lo que la interpretación más correcta del asiento es la de considerar que el derecho que tienen las parcelas segregadas sobre la finca resto es un derecho real de goce limitativo del dominio que no impide que tal dominio pueda inscribirse a favor del adjudicatario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

25 febrero 2008

 

[1] En un caso parecido –escritura de partición realizada por el contador partidor, con adjudicación de inmuebles a favor de personas que no han tenido ninguna intervención y, por tanto, no han dado su consentimiento-, la Dirección ha sostenido un criterio totalmente distinto, como puede verse en la Resolución de 19 de septiembre de 2002, bajo el epígrafe “LEGADO. Aceptación: Carácter necesario”.

Liquidación

BIENES GANANCIALES

Liquidación

Liquidación

Rechazada la inscripción de una instancia de heredero único por no haberse liquidado la sociedad de gananciales, se revoca la calificación del Registrador porque en el documento presentado se dice que el total caudal relicto está constituido únicamente por el piso descrito y que, al ser ganancial, se adjudica en concepto de herencia la mitad, lo que quiere decir que la otra mitad es la que corresponde a la esposa en la liquidación de la sociedad conyugal.

4 mayo 2001

Liquidación.- Ningún obstáculo existe para que, en trámite de liquidación de la sociedad de gananciales, realizada por un partidor nombrado judicialmente, se acredite que la vivienda habitual tiene un carácter determinado, pero la dación en pago de una deuda de un bien privativo (se consideró que 2/3 de la vivienda familiar, que era privativa del marido, debía adjudicarse a la mujer por estar afecta al pago del déficit de la sociedad de gananciales) excede de las operaciones liquidatorias, por lo que, para la transmisión de tal bien, será necesario el correspondiente negocio jurídico que recoja la voluntad de los cónyuges.

8 octubre 2001

Liquidación.- Suspendida la inscripción de un convenio de separación por no contener inventario ni avalúo de los bienes, y no describirse una finca con los requisitos necesarios, y subsanados estos defectos sólo por la mujer, no constituye este hecho un nuevo defecto. En cuanto al inventario, por coincidir con los bienes adjudicados a cada cónyuge; y en cuanto al avalúo, por estar también implícito en la contraprestación establecida a cargo de la esposa. Además, si el convenio está judicialmente aprobado, el Registrador no puede entrar en el fondo del mismo.

18 mayo 2002

Liquidación.- Se plantea este recurso ante una escritura por la que se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia, en la cual, en lugar del viudo (que es también heredero y legatario) interviene una sociedad a la que, en procedimiento de apremio seguido contra aquél por la Hacienda Pública, se le adjudicaron los derechos que correspondían al viudo en la sociedad de gananciales disuelta. La cuestión que se plantea es si la adjudicación en el procedimiento de apremio concede al acreedor el derecho a ser partícipe en el patrimonio colectivo en liquidación o sólo un derecho a la entrega de los bienes que se le adjudiquen al deudor. Para el Centro Directivo, las cuotas de un patrimonio en liquidación no son susceptibles de enajenación forzosa por carecer de concreción, por lo que el embargo de cuotas abstractas es una medida cautelar que anticipa el embargo sobre bienes futuros; como ejemplo, cita los casos del artículo 1373 del Código Civil, los supuestos de los artículos 1699 y 1700 para la sociedad civil, o el del artículo 1034 para la herencia aceptada a beneficio de inventario. Ahora bien, en el supuesto que motivó este recurso no se suspendió la ejecución, pese a lo cual la Dirección General sostiene que, al menos en cuanto a la cuota en los gananciales, el rematante no sucede al deudor en la titularidad de los bienes ni se convierte en copartícipe del patrimonio, sino que su derecho debe limitarse a la entrega de los bienes que se le adjudiquen al viudo en la liquidación, la cual han de realizar el viudo y sus herederos. Finalmente, el defecto se considera subsanable, puesto que al consistir en la falta de intervención del viudo en la liquidación puede éste subsanarlo mediante su ratificación.

23 diciembre 2002

Liquidación.- El origen de este recurso se encuentra en una partición realizada en base a un testamento en el que el testador manifiesta estar casado en segundas nupcias de las que no tiene hijos; lega a su madre su legítima, ordena diversos legados en metálico –uno a favor del albacea- con la previsión de que quedarán revocados si el valor de los bienes hereditarios no supera el resultante de multiplicar por diez la suma de todos los legados, y, finalmente, instituye heredera a su esposa. En la partición, hecha por el albacea contador-partidor se inventarían bienes privativos, gananciales y créditos del causante contra la sociedad de gananciales; se pagan los legados (entre ellos el propio) y se manifiesta que la viuda del causante no ha consentido las operaciones particionales; por otra parte, no consta si del primer matrimonio hubo hijos del causante. La Dirección, confirmando la calificación del Registrador, considera como defecto la falta de consentimiento de la viuda para liquidar la sociedad de gananciales, operación que es previa a la partición; y aunque se aduzca que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos, lo cierto es que para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda. En el presente caso, además, se refuerza la necesidad de tal consentimiento por el hecho de que en el inventario se incluyen créditos del causante contra la comunidad, porque el valor del caudal determinará la cuantía de la legítima de la madre del causante, y porque del avalúo resultará, además, la validez de los legados según las disposiciones del testador.

2 diciembre 2003

Liquidación.- La representación derivada de la invocación de un mandato verbal exige, o bien justificar de forma auténtica su existencia (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o la ratificación en tiempo oportuno del representado que elimine el vicio de invalidez de que adolecería el negocio caso de no existir la representación (artículo 1259 del Código Civil). Consecuentemente, no puede inscribirse la escritura por la que una persona separada judicialmente afirma que interviene, además, como mandatario verbal de su esposa para subsanar otra anterior y considerar incluida en el inventario de bienes de la sociedad conyugal que en ella se liquidó la finca de la que ahora se solicita la inscripción.

8 febrero 2004

Liquidación.- 1. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, presentada en el Registro una escritura de liquidación de sociedad conyugal es necesario acreditar la previa inscripción de dicha separación en el Registro Civil.

  1. Sin prejuzgar si lo que se presenta son unas verdaderas capitulaciones o no, pues lo único que se establece es un convenio regulador en vista de la separación de hecho de los cónyuges, sin que se pacte expresamente un régimen de separación, es lo cierto que, ciñéndonos al defecto puesto por el Registrador, el recurso ha de ser desestimado, pues el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, en desarrollo de los artículos 1333 del Código Civil y 77 de la Ley del Registro Civil exige en su párrafo sexto que en las inscripciones que en cualquier otro Registro-y, por tanto, en el de la Propiedad-produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil, teniendo la falta de los mismos el carácter de defecto subsanable.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

28 abril 2005

Liquidación.- 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

  1. a) En sentencia firme de divorcio, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que contiene, entre otros extremos, la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales.
  2. b) En dicho convenio se inventaría en el activo de la disuelta sociedad conyugal, dos bienes que se dicen pertenecientes a la sociedad de gananciales por compra.
  3. c) Esos dos bienes, uno de ellos la vivienda que había venido constituyendo el domicilio conyugal -con su garaje anejo- y el otro el trastero situado en el mismo inmueble, son adjudicados al marido, compensando éste el exceso a la que había sido su esposa, en efectivo metálico.
  4. d) La Registradora deniega la inscripción de la vivienda en el Registro, única que había sido solicitada, por constar inscrita a nombre de ambos esposos por mitades indivisas con carácter privativo, por compra en estado de solteros.
  5. El alcance de la calificación de los documentos judiciales ha sido objeto de numerosa doctrina de esta Dirección General, que, como consecuencia de lo establecido en el art. 100 del Reglamento Hipotecario ha declarado que, si bien no compete al Registrador entrar en el fondo de las resoluciones judiciales, sí puede y debe examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, la congruencia del mandato judicial y los obstáculos que surjan del Registro. En este caso, el obstáculo registral deriva del principio del tracto sucesivo consagrado por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que exige la inscripción de los distintos actos o negocios traslativos que enlazan la titularidad registral actual y la que ahora se pretende inscribir, debiendo existir identidad entre el derecho tal como se configura en el Registro y como se hace en el título que ahora se pretende inscribir.
  6. Proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos; ahora bien, puesto que el objeto de la liquidación es exclusivamente la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales (cfr. artículo 1404 del Código Civil), no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio; habrá en ocasiones, un negocio complejo en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación, a su favor, de bienes privativos del otro cónyuge, o simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Así tratándose de la vivienda familiar, como ocurre en este caso, si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma, con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial, habrá devenido -ex lege- con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. Arts. 1357.2 y 1354 del Código Civil), pero esa situación y la consiguiente extinción de condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así nítidamente, en el correspondiente documento, y no pretender su inscripción en virtud del negocio calificado, que lo es exclusivamente de liquidación de sociedad conyugal y cuya efectividad presupone, por tanto, el carácter ganancial de los bienes adjudicados (cfr. artículos 1397, 1404 Código Civil, y 18 Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

3 junio 2006

Liquidación.- 1. Fallecido uno de los cónyuges (el marido) en 1970 sin haber establecido disposición testamentaria alguna, la esposa otorgó testamento posteriormente en el que legó a la recurrente los derechos que le correspondían sobre una determinada finca. Fallecida la esposa en 1987, la legataria, en demanda dirigida contra la nombrada heredera para que se hiciera efectiva la entrega del legado, obtiene a su favor y en ejecución de sentencia, por rebeldía de la demandada, mandamiento ordenado la inscripción de la mitad que por gananciales correspondía a la testadora en la finca. Al mismo tiempo, y en procedimiento seguido contra determinada persona y los ignorados herederos o causahabientes del esposo, obtiene el reconocimiento de la exclusiva propiedad de la otra mitad indivisa de la finca en cuestión, por prescripción. Presentados ambos documentos judiciales el Registrador suspende la inscripción por entender, en primer lugar, que no ha caducado el plazo que la ley procesal civil exige para ejercitar la acción de rescisión por el rebelde; y, en segundo lugar, porque estando inscrita la finca con carácter ganancial es preciso liquidar previamente la sociedad de gananciales.

  1. Respecto de la primera cuestión, y en contra del criterio de la recurrente, procede la confirmación del defecto señalado por el Registrador.

En efecto, declarada la situación de rebeldía de los demandados, según resulta de los términos de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Madrid, ésta les fue notificada mediante su publicación en el BOCAM con fecha de 12 de septiembre de 2005, siendo declarada firme con fecha de 23 de septiembre del mismo año.

La ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículo 502) señala tres plazos a contar desde la notificación de la sentencia: un primero de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente (supuesto que no se da en el presente caso); un segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal; y un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Toda vez que caso de existir la fuerza mayor que justifique la falta de comparecencia, puede continuar durante todo el procedimiento e incluso después de dictada la sentencia, una interpretación lógica de la norma, que no conduzca al absurdo, exige interpretarla en el sentido de que para poder practicar la inscripción es preciso que transcurra el tercer plazo de dieciséis meses, todo ello, sin perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr., por todas, las Resoluciones de 15 de febrero de 2005 y 21 de febrero de 2007).

  1. A mayor abundamiento y, esto conecta con el segundo de los defectos señalados por el registrador tanto en el caso de la reclamación para la entrega del legado como para la obtención del reconocimiento dominical por prescripción de una mitad indivisa perteneciente al causante inscrito con carácter ganancial, no se han demandado a los herederos de éste, no sólo al objeto de evitar los inconvenientes surgidos de la aplicación del principio de tracto sucesivo y del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. arts. 20 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Constitución) sino también de cumplir con la exigencia de que la liquidación de la sociedad de gananciales ha de realizarse por los herederos del cónyuge fallecido y el supérstite o, caso de estar fallecido, los suyos.
  2. En efecto, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que lo integran, y de la que pueda disponerse separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o, como en este caso, de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo, cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones. En consecuencia es necesaria la liquidación de la sociedad de gananciales de don Eutiquio Aragonés Iturbe y doña Francisca Irene Marina Rodríguez Mora, previa declaración de herederos abintestato de dicho señor.
  3. Conviene precisar que la calificación del Registrador en nada contradice las resoluciones judiciales. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resolución 27 octubre de 2003) el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento que las motivan. No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes han sido parte en el procedimiento, garantizando el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una actuación judicial que diera lugar a una indefensión procesal patente, razón por la cual, el articulo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el articulo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a los obstáculos que surjan del Registro, aparte de las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

  Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

23 junio 2007

Liquidación.- 2. Por lo que a la cuestión de fondo se refiere, se dan en el supuesto planteado, los siguientes presupuestos fácticos:

  1. a) Se otorga una escritura de entrega de legado, en la que todos los hijos y herederos de dos esposos fallecidos, en cumplimiento de lo ordenado por sus padres en sus respectivos testamentos, hacen entrega a uno de sus hermanos, del legado de un inmueble que consta inscrito en el Registro con carácter ganancial.
  2. b) Los testamentos de los padres, otorgados el mismo día y con idéntico contenido, disponían que legaban a uno de sus hijos «la participación ganancial» que les correspondía sobre esa finca concreta.
  3. c) La Registradora de la Propiedad, suspende la inscripción solicitada, al margen de otros defectos que no son objeto de recurso, por el defecto de no haberse realizado la correspondiente liquidación de la disuelta sociedad de gananciales que existió en su día entre los causantes esposos.
  4. Conceptualmente, es de destacar que, disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que lo integran, y de la que pueda disponerse separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o, de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo, cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno se le adjudique en la liquidación.

Es decir, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, lo que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, ya que solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes.

  1. No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en el que concurren todos los herederos del causante a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario para entregar al legatario el bien legado, aunque este sea ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada –art. 1255 del Código Civil–, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, es este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.

1 octubre 2007

Liquidación.- 2. Por lo que a la cuestión de fondo se refiere, se trata ésta de la inscripción de una finca inscrita con el carácter de bien ganancial, inventariada en una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, como la única que integra el haber hereditario, en la que los tres hijos y herederos de los padres, se adjudican la finca inventariada por terceras partes indivisas. La Registradora opone a la inscripción el no haberse llevado a efecto al mismo tiempo, la liquidación de la sociedad de gananciales de los difuntos esposos.

  1. Conceptualmente, es de destacar que, disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que lo integran, y de la que pueda disponerse separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o, de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo, cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno se le adjudique en la liquidación.

Es decir, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, lo que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, ya que solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes.

  1. No obstante, como ya señalara este Centro Directivo en las Resoluciones de 20 de julio y 1 de octubre de 2007, hay casos, en los que concurriendo todos los herederos de los causantes a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de los hijos y herederos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.

19 noviembre 2007

Liquidación.- 1. En el presente recurso se debate sobre si es posible la inscripción de una escritura de compraventa en la que el vendedor procede a dar por liquidada unilateralmente la sociedad de gananciales por fallecimiento de su esposa y se adjudica en pago de su parte proporcional en los gananciales la mitad indivisa de la finca descrita en la escritura, adjudicando la otra mitad indivisa a la herencia de la finada esposa, procediendo a continuación a formalizar la venta a tercera persona de la mitad indivisa previamente a él adjudicada. En el Registro consta inscrita dicha mitad indivisa con carácter ganancial. Se acompaña a la escritura auto del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Valladolid de 11 de octubre de 2005, recaído en procedimiento de división de herencia, por el que se aprueban las operaciones divisorias de la herencia de la citada esposa del vendedor, en la que se inventaría como único bien la mitad indivisa de la vivienda objeto de la mencionada escritura y en el que se adjudica al viudo el usufructo del tercio de mejora.

El Registrador suspende la inscripción de la mitad indivisa de la finca por no figurar previamente inscrita a nombre del vendedor al no haber tenido acceso al Registro de la Propiedad la previa liquidación de la sociedad de gananciales entre dicho vendedor y los herederos de su esposa, sin que pueda admitirse la liquidación unilateral practicada sólo por uno de los titulares.

El recurrente no opone ningún argumento de contrario, limitándose a recurrir «ad cautelam» contra la calificación para el caso de que fuera suspendida la inscripción del título de la liquidación de la sociedad de gananciales, que resulta ser la escritura de protocolización de resolución judicial de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia otorgada en fecha de 27 de julio de 2006.

  1. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que disuelta pero aún no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueden disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de uno de ellos y los herederos del premuerto, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudique.
  2. No puede accederse a la inscripción de un negocio realizado durante la pendencia de la liquidación de la masa ganancial disuelta, que tiene por objeto uno de los bienes que la integran, y que es otorgado unilateralmente por uno solo de los esposos, ya que la naturaleza de la sociedad ganancial disuelta pero no liquidada se concreta en la aparición en el período intermedio de una comunidad posmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen es el de cualquier cotitularidad ordinaria, en la que todo comunero ostenta una cuota sobre el «totum» ganancial que subsistirá hasta la liquidación, en la que se materializará sobre cada bien (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997), por lo que la disposición de cualquier bien integrado en dicha masa patrimonial exige la unanimidad de los partícipes que agotan la plena titularidad del bien (ambos cónyuges o sus causahabientes) (cfr. artículos 392 y 397, 999 y 1.410 del Código Civil, párrafos quinto, número 2, y último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y artículo 209.1 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de 30 de abril de 1908, 9 de enero de 1915, 10 de julio de 1975, 21 de enero de 1993, 10 de diciembre de 1998 y 25 de febrero y 11 de diciembre de 1999 y 28 de noviembre de 2000). Sin esta unanimidad, además, no cabe entender cumplida la exigencia que, derivada del principio del tracto sucesivo registral, resulta del párrafo primero del artículo 20 de la Ley Hipotecaria conforme al cual para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.
  3. No se duda de que hoy la legislación registral permite la constancia registral del derecho de cada cónyuge sobre el patrimonio ganancial en liquidación así como la de los actos dispositivos que tengan por objeto claramente la cuota global, en tanto que representativa de un valor económico incluido en el patrimonio privativo de cada esposo. Pero esto, no supone en modo alguno que quepa también el reflejo tabular de las disposiciones unilaterales sólo sobre bienes gananciales concretos.

La existencia en este caso de una escritura de protocolización de resolución judicial de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia otorgada en fecha de 27 de julio de 2006, posterior a la de compraventa examinada en el presente recurso, no altera las conclusiones anteriores toda vez que, sin prejuzgar ahora sobre su validez y eficacia, se trata de un título que se ha presentado extemporáneamente junto con el escrito del recurso y que, por tanto, no puede ser objeto de consideración, toda vez que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria limita el recurso exclusivamente a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

2 junio 2009

Liquidación.- 1. En el supuesto al que se refiere el presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de liquidación de sociedad de gananciales por la que los cónyuges acuerdan adjudicar al esposo la única finca inventariada (inscrita con carácter ganancial) porque, según manifiestan, en el título de compra se expresó que se adquiría para su sociedad de gananciales, cuando en realidad, el pago del precio de compra del terreno y el posterior reembolso de un préstamo hipotecario con el que se financió la edificación se realizaron «con dinero proveniente de una indemnización por accidente, lo cual acreditará donde proceda».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, según el Registro, la finca adjudicada en la escritura calificada se adquirió por el esposo «por compra y para su sociedad de gananciales (que no con carácter presuntivamente ganancial) y posteriormente se declara la obra nueva por ambos cónyuges y con la manifestación de emplear para ello fondos de su sociedad de gananciales. Por todo ello, del Registro resulta el carácter ganancial indubitado de la referida finca». Y añade que «si se pretende rectificar el carácter de la adquisición como privativo del esposo, se precisa la prueba objetiva del carácter privativo de la totalidad del precio invertido en la compra y en la Declaración de Obra Nueva, lo que no se ha producido. Y rectificados los títulos de adquisición y el Registro y siendo el bien privativo no cabría incluirlo en la liquidación de gananciales por no tener tal carácter el bien. De ser ganancial el bien como resulta del Registro se podrá inventariar y adjudicar en la liquidación de gananciales pero llevando el cónyuge no adjudicatario lo que le corresponda de su parte en común y en contraprestación por la adjudicación hecha en favor del otro cónyuge lo que ahora tampoco se ha establecido».

  1. Afirma el recurrente en su escrito de recurso que la redacción de la escritura no fue afortunada, y que debe procederse a su inscripción, previa «interpretación del documento y haciendo uso de los criterios recogidos en los artículos 1281 y siguientes».

Afirma también que lo recogido en la escritura «se trata de una confesión de privaticidad ex artículo 1324 del Código Civil».

Sin embargo, como ha quedado expuesto, la escritura calificada formaliza una liquidación de gananciales, según la redacción, ciertamente confusa, del otorgamiento segundo de la calificada.

Los principios de especialidad y determinación, así como el de rogación, exigen que el acto o contrato inscribible quede determinado en el documento presentado de modo indubitado. El mismo recurrente reconoce lo confuso de la redacción de la escritura; porque no resulta con claridad si se está efectuando una liquidación de gananciales, como se afirma en la escritura (reconociendo, por tanto, que el bien es ganancial) o si, por el contrario, tan sólo se formaliza una confesión de privaticidad, como afirma el escrito de recurso. En tanto no se otorgue la oportuna escritura de rectificación, no puede procederse a la inscripción; pues la aclaración formulada en el escrito de recurso no es documento hábil para rectificar lo pactado entre cónyuges en escritura pública, conforme al artículo 1230 del Código Civil, «los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero».

  1. Esto sentado, resulta del expediente que en la inscripción de la declaración de obra nueva consta que comparecieron ambos cónyuges y manifestaron que para tal obra emplearon fondos de de su sociedad de gananciales. Así las cosas, la cuestión debe reconducirse al apartado 6 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario, según el cual «La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona.» Por tanto, no puede hacerse contar en el Registro una aseveración contraria a otra anterior ya registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero; prueba que, además, los cónyuges ofrecen en la propia escritura cuando, tras manifestar la procedencia del dinero, afirman que lo acreditarán donde corresponda, pero que no ha sido aportada al Registro.

Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

2 abril 2012

Liquidación.- 1. El único problema que se plantea en el presente recurso es el de dilucidar si el hecho de la inclusión de un bien que pertenece por mitades indivisas a los cónyuges, con carácter privativo, y que, por tanto, indebidamente ha sido incluido como ganancial en la liquidación de dicha comunidad, puede subsanarse por otra escritura en la que se afirma por ambos cónyuges que, en su día, omitieron la aportación a dicha sociedad, por lo que, «previa a la liquidación pactada», realizan dicha aportación.

  1. Este Centro Directivo ha abordado en diversas ocasiones el problema de la inclusión como ganancial en la liquidación de la sociedad de un bien privativo de uno de los cónyuges, o, incluso, que pertenece a ambos cónyuges en pro indiviso ordinario, como ocurre en el presente supuesto. En todas las Resoluciones se ha partido de la libertad de contratación entre los cónyuges y, por tanto, el tema se ha abordado no desde el punto de vista de la validez del acto, sino de si el documento en que se realizaba (el convenio regulador) era el pertinente. Así, las Resoluciones de 22 de marzo de 2010 y 19 de enero de 2011 afirman que «proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio; habrá en ocasiones un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)».

Y la Resolución de 3 de junio de 2006, dice «proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos; ahora bien, puesto que el objeto de la liquidación es exclusivamente la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales (cfr. artículo 1404 del Código Civil), no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio, pero… la consiguiente extinción de condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así nítidamente, en el correspondiente documento, y no pretender su inscripción en virtud del negocio calificado, que lo es exclusivamente de liquidación de sociedad conyugal y cuya efectividad presupone, por tanto, el carácter ganancial de los bienes adjudicados (cfr. artículos 1397, 1404 Código Civil, y 18 Ley Hipotecaria)».

  1. En el presente supuesto, existe una escritura aclaratoria en la que se dice que en su día se omitió la formalización de la aportación de la vivienda a los gananciales, y que se entiende hecha dicha aportación con carácter previo, sin que, por otra parte, exista ningún problema de causa, pues, al aportar cada cónyuge su mitad indivisa, cada uno entrega dicha mitad para adquirir su participación en los gananciales.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

9 abril 2012

Liquidación.- 1. Se debate en este recurso si es inscribible un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de separación que aprueba el convenio regulador aportado a los autos, en el que se plantean tres cuestiones: 1.Si es inscribible el convenio regulados, aprobado por la sentencia, en cuanto a la adjudicación de una finca, adquirida en estado de solteros, por dichos cónyuges, e inscrita en el Registro de la Propiedad, por mitades indivisas; y, 2.º Si queda suficientemente claro la forma en que se ha hecho el pago o la contraprestación a la adjudicación; 3.º Si ha quedado acreditada la constancia en el Registro civil de la sentencia dictada.

  1. Según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio. Se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

Ahora bien, como también tiene declarado esta Dirección General de los Registros y del Notariado (véase, por todas, la Resolución de 25 de octubre de 2005), esa posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida.

En efecto, como recordó la Resolución antes mencionada, uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad, que, por la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro (que gozan, erga omnes, de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional –artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria–, está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación de la registradora. Así, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, y esta norma se reitera en toda la Ley Hipotecaria, así como en su Reglamento, salvo contadas excepciones que son ajenas al caso ahora debatido.

Ciertamente, según los artículos 1216 del Código Civil y 317.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los secretarios judiciales (a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él –artículos 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–, y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación (cfr., también, artículo 1218 del Código Civil). Pero es también cierto, según la reiterada doctrina de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, que al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible (cfr. Real Orden de 13 de diciembre de 1867 y Resoluciones de 16 de enero de 1864; 25 de julio de 1880; 14 de junio de 1897; 12 de febrero de 1916; 31 de julio de 1917, y 1 de julio de 1943, entre otras).

  1. Precisando más los límites de la citada doctrina, recientemente la Resolución de 22 de marzo de 2010, reiterando otros pronunciamientos anteriores de este mismo Centro Directivo, ha señalado que respecto de la sociedad de gananciales, proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

 Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1397 y 1404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria). Y, tratándose de la vivienda familiar, si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1357.2 y 1354 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental, en los términos antes expuestos (vid., por todas, las Resoluciones de 3 de junio de 2006 y 31 de marzo de 2008).

  1. En el presente caso, en el convenio se incluye un bien adquirido por ambos consortes, antes de la celebración del matrimonio, inicialmente de carácter privativo en comunidad ordinaria.

Los sucesivos pagos del préstamo hipotecario, vigente la sociedad de gananciales, tratándose de la vivienda familiar, con la complejidad que puede implicar determinar esta cuestión, puede incidir en el carácter del bien, así como en su liquidación.

Y en el momento de la liquidación de gananciales, los cónyuges de común acuerdo lo han incluido en el inventario como bien ganancial.

Se trata, por tanto, de dilucidar en el presente caso, si es admisible, en el seno de un convenio regulador de los efectos del divorcio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio.

Debe partirse de la naturaleza de la institución: los cónyuges, de común acuerdo, presentan ante el juez una regulación de los efectos de la disolución del matrimonio, entre ellos los patrimoniales. Y el juez, previa consideración de la inexistencia de perjuicio para ninguno de los cónyuges ni para tercero, aprueba esa propuesta presentada de común acuerdo.

No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar, como reconocen los esposos en el mismo convenio.

El principio de economía procesal compele a admitir esta posibilidad. Se trata de un bien adquirido proindiviso antes del matrimonio, satisfecho la mayor parte del préstamo hipotecario con el que se financió su adquisición durante la sociedad de gananciales. De no admitir su inclusión en el convenio regulador, procedería la determinación del crédito de la sociedad de gananciales contra el patrimonio privativo de los cónyuges (cfr. artículos 1354, 1355, 1357, 1358 y 1359 del Código Civil) y la necesidad de un nuevo procedimiento judicial en que cada cónyuge hiciese valer sus derechos y concluyera con la división de la cosa común.

Desde otro punto de vista, del mismo modo que los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles puede compensarse con dinero privativo, nada obsta a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos.

Nada obsta tampoco al reconocimiento o atribución de carácter ganancial del bien comprado proindiviso ante la autoridad judicial, como resulta, en el presente supuesto, de las manifestaciones de los cónyuges en el convenio, donde afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa (cfr. artículos 1323 y 1355 del Código Civil). Del mismo modo que nada obstaría al previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador.

Por último, como ya se ha dicho, la finalidad de la institución –el convenio regulador de los efectos del divorcio– debe llevarnos a incluir en su ámbito todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fina a todo su activo y toda su vida en común.

  1. Por lo que hace al segundo de los defectos recogidos en la nota de calificación, hemos de partir de la base de que nuestro sistema registral no es de transcripción sino de inscripción, de manera que no es preciso copiar literalmente el contenido de los negocios jurídicos, unido a esto, el contenido de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, en lo relativo a la interpretación de los actos negociales, pero una vez aplicados estos criterios, está claro que no debe quedar duda sobre el contenido del negocio que ha de inscribirse –principio de especialidad–, y en el presente caso, resulta claro el aplazamiento del precio que detalladamente se pacta en el convenio regulador.
  2. En cuanto a la tercera de las cuestiones planteadas, está claro que para inscribir el contenido del convenio regulador, debe constar acreditada la previa toma de razón de la sentencia de divorcio –causa de disolución de la sociedad conyugal– en el Registro Civil, para que la misma surta efecto respecto de terceros (artículos 1332, 1333 y 1392 del Código Civil, 266 del Reglamento del Registro Civil, 9.4 de la Ley Hipotecaria y 51.9.a del Reglamento Hipotecario), y dicha circunstancia no quedó acreditada a la registradora, al tiempo de calificar, puesto que de la certificación del Registro Civil aportada, constaba la indicación marginal y su inmediata cancelación, y por tanto, su falta de producción de efectos; junto con esto, ha de acotarse, que sólo se pueden tener en cuenta los documentos que la registradora tuvo a la vista en el momento de la calificación, y no los que después se hayan aportado con el escrito de interposición del recurso, y con los que se pretende entender subsanados los defectos, recogidos en la nota de calificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, y si bien, estos documentos, pudieron servir para salvar este defecto, no cabe admitirlos en el momento de la interposición del recurso, ya que en la sede en la que ahora nos hallamos, no procede estimar si es admisible o no el nuevo certificado aportado, para subsanar el defecto apreciado, pues no fue aportado con la documentación calificada, sino que en el estrecho cauce del recurso, la apreciación documental ha de limitarse a los mismos documentos que se tuvieron a la vista al calificar (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), según reiteradísima doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 4 de noviembre de 2008, 5 de febrero de 2009 y 13 de enero de 2011, entre otra muchas. Es decir, a través del recurso, no se pueden aportar documentos que subsanen los defectos apreciados, sino discutir el fundamento de tales defectos.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso; revocar los primeros defectos señalados en la nota de calificación, y confirmar el tercero, en lo términos expresados.

11 abril 2012