EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO (CPD) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO (PC) Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.-
JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS,
NOTARIO Y VOCAL DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN
1.- La LJV (2 julio 2015, BOE 158 de 3 de julio), de larga gestación, deroga por fin el Libro III de la LEC 1881, al que hay que agradecer el haber servido de base a una jurisprudencia de interpretación extensiva e integradora que ha permitido llenar un vacío legal en materia de los procedimientos adecuados para hacer viable la aplicación de de las normas sustantivas (civiles y mercantiles), tras la constante remisión a los Jueces de competencias sobre materias no contenciosas.
Debemos recibir este Texto Legal con espíritu de serena crítica constructiva, dada su indudable oportunidad; reconociendo la complejidad de la materia que enfrenta al legislador y al intérprete con la realidad que su puesta en práctica va a exigir. Esta nota va en esa dirección y proyecta un ensayo constructivo ante la figura del CPD que nos sirva de pauta para otros planteamientos más generales.
2.- El CPD entró en el CC, artículo 1057.2, por la Ley de 13 de mayo de 1981. No figuraba en el Proyecto del Gobierno, ni en ninguna de las enmiendas; fue fruto del debate parlamentario, mediante la redacción de una enmienda transaccional aceptada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 16 de diciembre de 1.980, sin vetos ni enmiendas en el Senado, fue el texto definitivo. Se aprovechó el debate sobre el pago en metálico de la legítima y la cuota hereditaria, de los actuales artículos 841/847 del CC, para introducir la figura del CPD, como uno de los remedios a las perversas consecuencias que se derivan del principio de unanimidad de los herederos o partícipes de la comunidad hereditaria en la partición extrajudicial.
3.- Lo que pretendió el legislador de 1981 con la introducción del CPD, no era crear un nuevo tipo de ejecutor de la herencia, sino propiciar un nuevo sistema supletorio, al testamentario, de nombramiento del Contador Partidor. Es decir, la naturaleza del CPD del 1057.2 del CC es la misma que la del CPT del 1057.1. De ahí que ambos se incluyan en el mismo artículo y les afecta el mismo estatuto orgánico y funcional. La denominación de dativa, o por designación judicial, se tomó a ejemplo de la tutela. Si en los tres casos de la tutela (testamentaria, legítima y dativa) el estatuto orgánico y funcional del tutor era el mismo. Así debe entenderse el caso del CP del 1057 CC cualquiera que sea el sistema de nombramiento, testamentario o judicial, o desde la nueva LJV, de nombramiento por el Secretario Judicial o por el Notario.
4.- Si el propósito del legislador de 1.981 al introducir la figura del CPD, era propiciar un instrumento que evitase el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que implica, es evidente que el 1057.2 se inscribe dentro de los remedios que el ordenamiento jurídico proporciona para ello.
Cierto es que, en aquel entonces, no estaba madurada la reforma de la legislación procesal. Hubieron de pasar más de veinte años para la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Y está recién promulgada la Ley de Jurisdicción Voluntaria que actualiza la Regulación de los expedientes no contenciosos de los que trataba el Libro III de la LEC 1.881, con criterios propios de su tiempo.
Entre tanto, el largo proceso de elaboración de la LJV, dio lugar a un vacío procedimental de la reforma sustantiva que ha provocado desviaciones en la práctica que hacen necesario reconducir la figura del CPD dentro de la JV, para lograr el pleno resultado de los propósitos del legislador de 1.981. Si bien la Disposición Transitoria 10ª de la Ley de 13 de mayo de 1.981 dispuso que “mientras no se modifique la LEC, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria: 1º, para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley…”. La obsolescencia e inadecuación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria del Libro III de LEC, impidieron o relegaron a muy minoritarios los casos en que se utilizó este procedimiento para el CPD del 1057.2 CC.
Pero la LEC 1/2000, que aplazó la reforma de la JV, introdujo en el ámbito contencioso un Libro IV sobre procesos especiales, dentro del cual, en un título II, dedicado a la división judicial de patrimonios, regula en un Capítulo primero, la división de la herencia y en el Capítulo segundo, el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.
¿Qué supuso esta inadecuación de las normas procesales a las civiles? Pues sencillamente que el CPD del 1057.2 CC no desarrolló su potencialidad en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, y que por el contrario, ingresó en el ámbito de la jurisdicción contenciosa, en los llamados juicios divisorios de herencia y de liquidación del régimen económico matrimonial, pero no con la naturaleza y atribuciones de un Contador Partidor, sino como un simple perito dentro del proceso civil, sujeto su dictamen al principio dispositivo de las partes en el proceso civil y a la apreciación de la prueba pericial por el Juez. Es decir, el título jurídico particional en el contencioso es la Sentencia y no el documento del CPD que queda relegado a un simple dictamen pericial. Este método ha causado fortuna y constituye en ejemplo claro de cómo la “voluntas legislatoris” se ha transformado en “voluntas legis”, bien asentada en la jurisprudencia, que lo ha aplicado a los procesos contenciosos matrimoniales, partición de herencia y disolución de comunidad de bienes o sociedades civiles o irregulares.
A diferencia de ello el CPD del 1057.2 CC, otorga un documento particional, que complementado con la aprobación de los herederos o en su defecto la judicial, hoy del Secretario Judicial o del Notario, constituye un título jurídico desarrollado en el campo de la Jurisdicción voluntaria, de valor equivalente al que produce el CPT del 1057.1 CC. Esto fue lo que pensó el legislador de 1.981, pero con escaso resultado práctico al no contar con la adecuada vía procedimental en ámbito de la JV.
Estas reflexiones las he hecho constar en un trabajo que lleva el título “El Contador Partidor Dativo, nota sobre su origen, finalidad, naturaleza, funciones y procedimiento”, dentro del Liber amicorum en honor de la Profesora T.F. Torres García, La Ley, Diciembre, 1914. Para el cual tuve en cuenta el Anteproyecto de Ley de JV, publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de Octubre de 2013.
Publicada la LJV, lo que pretendo en esta nota es exponer la solución que el legislador ha adoptado para el CPD del 1057.2, en el campo de la JV, sin perjuicio de que su figura pueda ser utilizada “praeter legem”, en el campo contencioso de los juicios divisorios, pero no ya como un Órgano Particional, sino como el de un perito de características especiales, con la función y valoración que le atribuye a este empleo la propia LEC.
5.- La LJV, en relación al CPD, establece dos procedimientos de uso opcional por los interesados: uno, en la función del Secretario Judicial; y el otro, en la función Notarial.
– La redacción del nuevo 1057.2 CC atribuye la competencia Orgánica o Funcional al “Secretario Judicial o al Notario”, tanto para el nombramiento del CPD, como para la aprobación de la partición, “la partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.
Estamos ante una modificación importante del sistema derogado que atribuía al Juez tanto el nombramiento del CPD como la aprobación de la partición en caso de falta de confirmación expresa. Pero también cambia la propuesta del Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de octubre de 2013 ( ALJV), que disponía de un procedimiento único y complejo en el que se atribuía al Notario la designación del CPD y al Secretario Judicial la aprobación citada. La solución adoptada por el legislador merece un comentario favorable. Y así lo hice constar en el trabajo antes citado, en crítica al sistema del APLJV donde comenté que “el sistema adoptado por el prelegislador de organizar un expediente mixto, Notario para el nombramiento y Secretario para la aprobación no parece muy afortunado; sería mas adecuado un sistema alternativo a opción de los interesados para acudir a la Notaría o al Juzgado…”.
6.- Como elementos comunes a ambos procedimientos reseño:
6.1.-Presupuesto objetivo para instar uno u otro procedimiento es “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2), reproduce el texto del derogado. La Propia LJV en su artículo 92, dentro del Título IV (De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio) y en el Capítulo II (De los CPD), dice “1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”. Un texto similar es el del nuevo artículo 66.1, de la Ley del Notariado, apartados b),c) y d) para el procedimiento en sede notarial.
6.2-La legitimación para interponer el procedimiento.- “A petición de herederos y legatarios que representen al menos el 50 por 100 del haber hereditario”. (1057.2 CC), que reproduce al derogado. Sobre este texto la doctrina objeta y con razón que se debe referir a integrantes de la comunidad hereditaria, y entre ellos no solo los herederos de cuota sino los legatarios de parte alícuota (a los que hace referencia el 782 LEC). No parece sin embargo que deban ser excluidos los instituidos “ex re certa”, porque si bien no forman parte del activo proindiviso de la comunidad hereditaria, les afectan como herederos determinadas operaciones particionales, entre ellas las de pago de deudas. Por no ser partícipes de la comunidad hereditaria no parece adecuado el que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. Particular es el caso del cónyuge del causante; estará legitimado para iniciar el procedimiento en la medida que sea titular de la comunidad hereditaria. Otra cosa es su condición de “interesado” como titular de la sociedad conyugal en liquidación. Dado que las operaciones divisorias se realizan conjuntamente. A este respecto opino que la práctica ha resuelto el problema en el ámbito del CPTestamentario, siendo la intervención del cónyuge conjunta con la del Contador-Partidor. Podría, no obstante procederse a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal, tal como prevé el artículo 15 de la LJV. Con arreglo a esta norma, y siempre que así lo hubiera solicitado el cónyuge y por lo menos el 50% de los herederos y legatarios.
Que la expresión del 1057.2 CC “el Juez (hoy Notario o Secretario) podrá”, no le atribuye una potestad arbitraria de designar CPD, sino que en buena interpretación debe entenderse por “deberá”. Siempre que se den los requisitos subjetivos (legitimación activa), objetivos (los ya citados del 1057.2 CC y de los artículos 92 de la LJV y 66 de la Ley del Notariado; así como los competenciales, previstos en dichos dos artículos.
6.3.–Estimo es aplicable al CPD la prohibición de ser Contador Partidor que impone el 1057.1, en el campo del testamentario cuando dice “a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”, entendida como que no sea un partícipe de la comunidad hereditaria, según lo expresado para la legitimación activa y cómputo del 50% en el apartado 5.2. de esta nota.
El 1057.2 dispone que el CPD sea nombrado “según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos”. La procedencia de esta norma viene del 1057.2 CC derogado (si bien referida solo al Juez). El redactor de la enmienda transaccional citada que dio lugar al texto por la Ley de 13 de mayo de 1.981, tuvo en cuenta lo dispuesto en la LEC 1881, sobre el Contador-Partidor Dirimente del Juicio de Testamentaría. Pero esta referencia a la palabra “perito”, facilitó el equívoco de considerarlo como tal, desnaturalizando su función de Órgano Sucesorio, tal como ya he expresado. Determinar cual es el criterio objetivo de la designación no es determinar la naturaleza de su función en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria.
Sobre el sistema de nombramiento me referiré en cada uno de los dos procedimientos en sedes judicial y notarial, respectivamente.
6.4.- Un problema que se planteó la L 13 de mayo de 1981, fue el “con citación de los demás interesados, si su domicilio fuera conocido” y que se ha mantenido en el Texto vigente. Tal expresión se fundaba en evitar nulidades provocadas por interesaros no citados al procedimiento. La doctrina y la jurisprudencia se planteó esta cuestión. Hoy LJV para cada uno de los dos procedimientos, de sede secretaría judicial o notarial, resuelve cual es el sistema de notificación.
6.5.- De momento es de aplicación común a ambos procedimientos, lo dispuesto en el párrafo 3 del 1057 que fue redactado por la LO 1/ 1.996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Estando en estudio la modificación del CC como consecuencia de la Convención de 13 de Diciembre del 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU y ratificada por España, esta materia va experimentar una importante modificación. Lo mismo cabe decir sobre la Ley de Protección del Menor y de la Infancia, tramitada parlamentariamente y de inminente publicación.
6.6.- La función del CPD es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Es decir, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato); debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones. Para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, con las excepciones que permiten el pago en metálico en los casos y forma prevista en los artículos 841/847 CC. En el 841 se enuncia los términos generales de la excepción (que tiende a convertirse en norma general por la dinámica de los tiempos): “El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil”.
Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 CC. No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 CC, sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión de Secretario o del Notario, a petición de los solicitantes del expediente, según determinan los artículos 92 de la LJV y 66 de la LN.
6.7.-Finalmente el artículo 1057 dice: “La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Ya he indicado como la LJV ha seguido la redacción inicial del 1057 CC, pero sustituyendo al Juez por cada uno de estos Fedatarios, según se haya seguido el procedimiento en sede judicial o notarial. Y rectificando el criterio del Anteproyecto que distribuía las competencias, en un procedimiento complejo y mixto, el Notario designaba al CPD y el Secretario decidía sobre la aprobación en el caso de ser necesaria.
Sobre este punto deben realizarse dos precisiones:
A) Que “la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios” es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.
B) La aprobación judicial. (Hoy Secretario o Notario). La doctrina se ha planteado el significado y ámbito y efectos de esa aprobación. Incluso hay quien entiende que si la partición del CPT 1057.1 CC no requiere tal aprobación, por qué la va a requerir la del CPD del 1057.2 CC, si tiene la misma naturaleza que la del testamentario. El 1057.2, se limita a decir “requerirá” y ello fue tomado del juicio de testamentaría de la LEC 1881; la intervención del .Juez en el procedimiento era supletoria y se limita a comprobar las bases que legitiman al CPD y la observancia de los procedimientos. Porque en lo que a efectos se refiere está plenamente equiparada a la del CPT. A mi juicio el resultado del acto de aprobación, puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidas en el propio 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al Contador Partidor. No me parece aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Secretario o el Notario aprueban o deniegan. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabrá otra solución jurisdiccional que la contenciosa.[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.
6.8.- El efecto suspensivo del nombramiento del CPD, en cualquiera de las dos vías procedimentales (Secretario o Notario), suspende la vía contenciosa del juicio divisorio, según se desprende el artículo 782 LEC: “Cualquier heredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo de los coherederos o por resolución judicial”. Este artículo no ha sido modificado por la LJV, estimo sigue aplicable a caso del CPD, las razones son evidentes: El fundamento de la norma es el mismo para el caso de del CPT que para el CPD; e incluso cabe en la letra del 782 LEC dentro de la frase “por resolución judicial”, que hoy debe aplicarse al nuevo sistema de designación del CPD. La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir al procedimiento de JV del 1057.2, excepcionando así el contencioso.
6.9.- Esta identidad de naturaleza orgánica y funcional de los dos procedimientos, el realizado en Sede Judicial, a través del Secretario y el realizado en sed Notarial, se manifiesta con toda claridad en los efectos del documento particional emitido por el contador partidor, sea testamentario o dativo (en este caso con el complemento de la aprobación en el procedimiento de JV, salvo el caso de confirmación por los partícipes de la comunidad hereditaria). Estos efectos son los positivos de todo documento particional según su naturaleza pública o privada; es decir, como señala en artículo 1068 CC, “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hubieran sido adjudicados”.
No obstante deberá tenerse en cuenta el artículo 19.4 de LJV que dispone: “La resolución de un expediente de JV no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de JV”. Y en cuanto a su ineficacia solo podrá ser instada por las vías comunes de la nulidad (sea del título sucesorio o del acto particional o del caso del 1081, partición con el no-heredero); los remedios del saneamiento de los artículos 1069 al 1072 del CC, o la rescisión por lesión y demás causas previstas en los artículos 1073 al 1080 CC).
El artículo 19.3 de la LJV dice que: “Resuelto un expediente de JV y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto también será aplicable a los expedientes tramitados por Notarios…”
7.- El Procedimiento de JV en Sede Judicial.- Está regulado en LJV, en el Título Preliminar (artículos 1/8) y en el Titulo IV “De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio”. Y dentro de él, en el Capítulo II, “De los Contadores-Partidores dativos”, en su artículo 92. De estas normas sintetizo lo siguiente.
7.1.- Competencia funcional y territorial.- “Corresponderá al Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia
– del último domicilio o residencia habitual del causante,
– o de donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la Ley aplicable,
– o el del lugar en que hubiera fallecido.
En los tres casos, siempre que estuviera en España, y a elección del solicitante”.
Pero “no cabe sumisión jurisdiccional” (artículo 2.2 LJV).
En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del solicitante”.
Habrá que tener en cuenta tanto lo dispuesto en la propia LJV sobre normas de Derecho Internacional Privado del Capítulo I del Título I de la LJV (arts. 9/12), como las del Reglamento de la UEuropea 650/2012, sobre el Certificado Sucesorio Europeo.
La competencia objetiva se refiere a los tres supuestos del artículo 91.1 de LJV
“1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”.
7.2.-Sobre asistencia Letrada y postulación procesal, será preceptiva en los expedientes iguales o superiores a 6.000 €. (92.2 LJV). Es decir, en todos o casi todos. No se ha seguido el consejo de don Florencio García Goyena quien comentado el artículo 903 del P. 1851 (que proponía el principio mayoritario y no el de unanimidad de la partición extrajudicial) decía: “parece duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no se prorrogue la comunión y a que los curiales no se apoderen de la partición”.
7.3.-El Procedimiento se sustancia por las normas generales del Capítulo II, del Título I de la LJV, por el propio 1057 CC y como supletorio la LEC 1/2000, (artículo 2º LJV).
– Sobre Legitimación activa; vale lo dicho mas arriba por interpretación de los artículos 14 LJV y 1057.2 CC ( Véase apartado 6.2 de esta nota).
– Sobre inicio del procedimiento, véase artículo 14 de la LJV. Escrito con identificación del peticionario, exponiendo hechos, fundamentos de Derecho y Petición; acompañando documentos, dictámenes, datos y circunstancias de las personas que puedan estar interesadas en el expediente y sus domicilios. El 1057.2 CC obviaba este tema diciendo “si su domicilio fuera conocido”, a fin de evitar posibles nulidades del expediente. Hoy la citación a interesados, como personas innominadas, deberá hacerse en la forma prevenida en la LEC.
– La apreciación de la competencia ( 16 LJV), la admisión del expediente y citación de los interesados ( 17LJV), celebración del expediente según los trámites del Juicio Verbal ( 18 LJV), resolución por Decreto del Secretario (19) y recursos (20).
-Caducidad del expediente: seis meses sin actividad (21).
-Los temas sobre actividad del Contador Partidor Dativo y aprobación de la partición por falta de confirmación por los herederos han sido tratados en los puntos 6.6 y 6.7 de esta nota.
-La ejecución del expediente será en los términos previstos en los artículos 521 y 522 de La LEC, (artículo 22).
7.4.- ¿Cómo ahormar dentro de este procedimiento en sede judicial, las especialidades de la figura del CPD? Pensemos en las cuatro fases del procedimiento: 1ª Nombramiento; 2ª, ejercicio de sus funciones; 3ª, confirmación por los herederos y legatarios y en su defecto aprobación por el Secretario Judicial; 4, ejecución.
Excede del objeto de esta nota un análisis detallado de cada una de estas cuatro fases, pero si podemos señalar como las normas generales del Procedimiento de los Títulos Preliminar y Primero de la LJV, el carácter supletorio de la LEC, nos aporta material legislativo más que suficiente para el desarrollo procedimental de la figura que nos ocupa.
En la primera fase, desde la iniciación del expediente ( 14), acumulación (15), apreciación de oficio de la falta de competencia u otros defectos u omisiones (16), admisión a trámite y citación de los interesados (17), celebración de la comparecencia en los trámites del juicio verbal (18) y resolución por Decreto del Secretario (19). La LEC como supletoria nos aporta todo el sistema de designación de peritos por el que se regirá el nombramiento del CPD. Cito, entre otros, los artículos 339 y ss, para su nombramiento, como los 124/128 de dicha LEC para los incidentes de abstención y recusación.
Para la segunda fase, ejercicio de las funciones del CPD, vale lo ya expresado en el apartado 6.6 de esta nota.
Para la tercera fase, de confirmación por los herederos, vale el sistema de Actos de Comunicación del Capítulo V del Título V de la LEC, arts 149 y ss sobre notificaciones, emplazamientos, citaciones, requerimientos, mandamientos y oficios; en los que no se descarta como último recurso la publicación de edictos (art. 156). Y la expresión del consentimiento, bien por la vía de la postulación procesal, o de las comparecencias previstas en el artículo 18 de LJV. Sobre la aprobación por el Secretario vale lo dicho en el apartado 6.7 de esta nota.
En la fase de ejecución del expediente, el artículo 22 de la LJV se remite a los artículos 521 y 522 de la LEC, disponiendo de modo especial la inscripción en los Registros Públicos a cuyo efecto el título será el “testimonio de la resolución” ( Registro Civil); o mandamiento para los de la Propiedad o Mercantil, incluso por medios electrónicos, disponiendo que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia… a la congruencia del mandato con el expediente… a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos del Registro”.
Nada dicen LJV y LEC sobre la Protocolización de expedientes judiciales; a diferencia de su predecesoras de 1855 y 1881. Los Protocolos Notariales que han cumplido la función histórica y social de guardar ordenadamente la documentación han quedado excluidos en el ámbito judicial. La consecuencia en lo que al CPD se refiere, es que cuando se opere en el ámbito de la Oficina Judicial, serán expedientes perecederos, entre tanto que los realizados en Sede Notarial quedarán Protocolizados, dentro de un sistema multisecular de custodia, válido para las pasadas, presentes y futuras generaciones.
8.- El Procedimiento en sede notarial ha sido organizado por la LJV mediante la nueva redacción del 1057.2 CC; por la Disposición Final 11ª, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1.862, los artículos 49 al 83 correlativos e inclusive; y una disposición adicional primera de la Ley del Notariado que queda redactada así: “ Las referencias realizadas en esta Ley al CC deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”. (Norma que entiendo aplicable en términos generales a toda la LJV y no solo al procedimiento en sede notarial). Además debemos tener en cuenta el Reglamento Notarial de 2 de junio de 1.944 y sus modificaciones posteriores; sin olvidar que el Gobierno tiene conferida por esta Ley, en su artículo 47, la potestad reglamentaria que permitirá desarrollar algunos de los preceptos generales ante los retos que impone el nuevo sistema.
Las normas generales de la LN en relación a los nuevos expedientes que se habilitan en sede notarial están comprendidas en el Titulo VII de la misma bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y actas notariales”, en su Capítulo I sobre “Reglas generales”, desarrollado en los artículos 49 y 50. Y por lo que corresponde al CPD, le dedica un artículo 66, junto con el albaceazgo.
8.1.- La competencia funcional atribuida al Notario por el 1057.2 CC y por el nuevo artículo 66 de la Ley del Notariado se complementa este artículo en su párrafo 2 diciendo: “Será competente el Notario
-que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual;
-o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable;
– o en el lugar en que hubiera fallecido;
– o de un distrito colindante a los anteriores;
A elección del solicitante.
En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente”.
Esta competencia se da en el caso de los tres supuestos previstos en dicho artículo 66.1: Nombramiento del CPD (a), renuncia o prórroga del plazo fijado para realización del encargo (b), aprobación de la partición realizada por el CPD cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (c). Y presupone a ella el “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2 CC).
8.2.- Instrumentación documental del expediente. De las dos clases de Instrumentos Públicos enunciadas en la Legislación notarial, escrituras y actas, recogidas expresamente en título VII de la Ley del Notariado y cuyo artículo 49 diciendo que
“Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas y escrituras públicas: 1º Cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento, el Notario autorizará una escritura pública. 2º Cuando el expediente tenga por objeto la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones, el Notario procederá a extender y autorizar un acta”.
En el caso que nos ocupa el expediente es complejo y comprende declaraciones de voluntad, pero también constatación de hechos, juicios o calificaciones; pero el artículo 66 opta por la escritura pública, ordenando que el expediente se instrumente por escritura pública. Ello comporta unas consecuencias importantes en torno a la participación del Notario en el expediente, en la forma del documento y sus efectos. La naturaleza compleja del expediente exige que se recojan en el instrumento sus distintas fases en diligencias, otorgamientos sucesivos. Y solo podrá cerrarse el instrumento cuando finalizadas todas sus fases pueda documentarse bajo un solo número de Protocolo en toda su integridad. Será conveniente a estos efectos alguna clarificación en norma reglamentaria.
Siguiendo el mismo esquema que en el apartado 7, veamos las cuatro fases del expediente y su reflejo en la Escritura Pública: Nombramiento del CPD, ejercicio de sus funciones, confirmación por los herederos y legatarios o, por su falta aprobación por el Notario; y finalmente título jurídico y sus efectos.-
8.3.- Fase del nombramiento del CPD.-
a) En la comparecencia, regulada por los artículos 156 al 159 del RN destacan cuatro elementos, la identificación de los comparecientes, la intervención o concepto en el que actúan (incluida la representación voluntaria o legal), el juicio de capacidad y la calificación del acto. A este respecto las reformas legislativas en trámite sobre protección de la minoría e infancia o de personas con capacidad de obrar judicialmente complementada, van a exigir nuevos requisitos de representación, o asistencia, o intervención del Ministerio Fiscal; que habrá de precisarse reglamentariamente.
En la exposición deberán las personas legitimadas alegar de modo análogo a lo dicho para el expediente en sede judicial todos los hechos y fundamentos de Derecho que acrediten la legitimación de los otorgantes, aportando los documentos que acrediten la pretensión de nombrar un CPD.
La parte dispositiva, incluirá como declaración de voluntad la petición genérica al Notario proceda al nombramiento del CPD.
Con la lectura, consentimiento y firma de los otorgantes quedaría cerrada esta parte de la escritura.
b) Las citaciones, notificaciones a los interesados. Habrá que estar en cuanto a la forma a lo dispuesto en la normativa notarial (Ley y Reglamento). Entiendo que en los supuestos de interesados de domicilio desconocido o de posibles interesados, cabe la publicación por Edictos.
c) En diligencia sucesiva a la anterior el Notario procederá a estimar su propia competencia y legitimación de los otorgantes; suspender su resolución solicitando nuevos datos, documentos o actuaciones; o denegar su intervención. Estos dos últimos supuestos están previstos en el artículo 145 del RN, y cabe recurso ante la DG de R y N, tramitada conforme al párrafo último de dicho artículo.
d) Si estima su propia competencia y la legitimación de los otorgantes, procederá al nombramiento del CPD, siguiendo lo dispuesto en el artículo 50 de la LN. En esencia este artículo dispone que en el mes de enero de cada año El Decano de Cada Colegio Notarial inste a una serie de Instituciones que aporten una lista de Peritos e incluso admite que puedan ser directamente solicitantes “profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente… e incluso … a persona sin título oficial…usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas y que deberá estar integrada al menos por cinco personas…”.- Pues bien, “la primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios…”
Confieso que esta redacción me ha causado perplejidad; que convendría conocer la experiencia de la Lista de Peritos de los Jueces Decanos. Tal redacción figuraba ya en el ALJV del Gobierno y al parecer, según dice el Informe del Consejo General del Poder Judicial en sus puntos 493 al 497, procede del artículo 341 de la LEC. Pero el informe de CPJudicial, en su punto 497 entiende que el artículo 50 de la LN mejora el sistema del 341 de LEC y propone que se adecúe a lo dicho en el artículo 50 LN. Antes de pronunciarme ante opiniones de personas tan doctas, me reservo la mía a espera de su puesta en marcha. Pero sí creo que del correcto funcionamiento de esta designación depende el éxito o fracaso de un procedimiento tan bien intencionado.
8.4.- Fase de ejercicio de sus funciones; me remito desde el punto de vista sustantivo a lo expresado para el CPD, en sede judicial (ved punto 6.6 y 7.4 de esta nota). El resultado final de su trabajo se materializará normalmente en un Cuaderno Particional que suscrito por el CPD se incorporará a la escritura en diligencia autorizada por el Notario.
8.5.- Fase de confirmación por todos los herederos y legatarios.- Me remito a lo dicho en el punto 7.4 de esta nota. Y lo mismo sobre la aprobación por el Notario en caso de falta de confirmación. (Véase punto 6.7 de esta nota). La confirmación requerirá declaración de voluntad de los herederos y legatarios (¿de parte alícuota?), que se hará constar en la escritura por diligencia, en este sistema de otorgamiento sucesivo que implica el expediente.
La declaración del Notario aprobatoria de la partición del CPD, supone la terminación del expediente y el cierre definitivo de la escritura pública. La de suspensión o denegación sería recurrible ante la DG de R y N en los términos vistos del artículo 145 RN.
8.6.- El expediente, a través de la escritura, queda protocolizado y goza del sistema de conservación de los Protocolos, Archivos Notariales hasta los 100 años y sin límite de tiempo en los llamados Archivos Históricos, yo añadiría de Notarios y Escribanos que han alcanzado ya en España el primer milenio. El título Es la Escritura pública, con todos su efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.
Esta nota apresurada abierta a sugerencias, críticas que agradezco de antemano, la remito a notarios y registradores.com, por si merece su publicación.
Madrid a 16 de julio del 2015, día de la Virgen del Carmen.
Firmado José Antonio Escartín Ipiéns, Notario jubilado y Vocal de la Comisión General de Codificación
Nota de redacción: José Antonio Escartín Ipiéns, Premio Notarios y Registradores 2015, actualmente Vocal de la Comisión General de Codificación, fue en 1981, durante su época de diputado, el Ponente de la reforma del Codigo Civil de ese año y, en concreto, redactor de la enmienda que dio lugar a la redacción hasta ahora vigente del art 1057.2 Cc, entre otros artículos
[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.
Nueva redacción del artículo 1057:
Noventa. El artículo 1057 queda redactado de la forma siguiente:
«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.»
Biescas (Huesca). Plaza del Ayuntamiento. Por Willtron
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