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La Pactada Construcción en Suelo Ajeno y el artículo 361 del Código Civil.

 LA PACTADA CONSTRUCCION EN SUELO AJENO Y LA INTERINIDAD DEL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO CIVIL.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

 

Sumario:

1.- La variada casuística.

2.- El Derecho aplicable.

3.- Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

4.- Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

5.- La autonomía de la voluntad en este campo.

6.- Efectos particulares de cada una de las dos tesis.

7.- Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis.

8.- Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

9.- Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis.

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc).

Enlaces

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1, La variada casuística.

En el caso de la Resolución (R.) de 12 de abril de 2023 de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública (DGSJFP), tres hermanas heredan una parcela y, en una porción de ésta, una de las herederas y su marido han edificado para sí y a su costa y se plantea qué efectos de accesión se producen. Aunque vemos que el suelo es en parte propio y en parte ajeno, si nos abstraemos de la especificidad del condominio, el supuesto no difiere del de construcción en suelo totalmente ajeno consentida por el dueño de éste.

Muy semejante es el caso tan frecuente de unos padres que permiten a un hijo edificarse un chalet en suelo familiar a costa del edificante y disfrutar éste de lo edificado. La relación entre los dueños del suelo y el edificante puede tratarse de un mero precario –pura tolerancia de dichos dueños, sujeta a retractación en cualquier momento-, aunque en muchos casos mediará entre ambas partes un contrato no documentado de comodato, préstamo gratuito del uso del terreno.

En mi despacho he conocido el caso, igualmente similar, de una nave destinada a ITV –inspección técnica de vehículos- construida a su costa por la sociedad limitada que explota tal negocio, sobre suelo rústico sito en Cuenca, propiedad de un particular, a la vista, ciencia y paciencia de éste y sin su oposición, previo pacto entre ambos en documento privado de contrato de arrendamiento del suelo con opción de compra de éste a favor de la SL como arrendataria.

Huelga aclarar que no interesa a estas líneas el caso ampliamente mayoritario de edificación cuya ejecución material se encarga a un constructor profesional sobre suelo del comitente, suelo ajeno, pues, para el constructor, quien, luego de edificar, no usará lo edificado: lo disfrutará el propio comitente –autopromotor- o un tercero. Nos centramos, por contra, en aquellas construcciones que, independientemente de quien ejecute la obra, las promueve y costea una persona (que, para distinguirla del constructor material, llamaremos el edificante) sobre suelo ajeno con la venia del dueño del terreno y para que lo use y disfrute dicho edificante.

 

 2, El Derecho aplicable:

En territorio –donde se realice la construcción- del Derecho común (el del Código Civil español –Cc- y, conforme al artículo 13.2 de éste, como Derecho supletorio, en aquellos territorios de Derecho Foral que no regule la cuestión de la accesión inmobiliaria vertical), nos encontramos con que, por un lado, el artículo 361 Cc, en lo tocante a la construcción, para la accesión ordinaria (superficies solo cedit), que es la regla general, establece que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. Y, por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), insinuadamente en la sentencia de 30 de junio de 1923, y decididamente desde la sentencia de 31 de mayo de 1949, para la accesión invertida (solum superficie cedit), que es la excepción, resuelve que el edificante de buena fe puede comprarle el terreno invadido al dueño de éste.

Ahora bien, el TS –ver sentencia 12 de febrero de 2002- jibariza su propia jurisprudencia sobre la accesión invertida al aplicarla no a toda edificación de suelo ajeno con valor superior de lo edificado sino únicamente a la construcción extralimitada, es decir, a la que sólo en parte invade suelo ajeno, siempre que, además, la menor parte de lo construido se sitúe en la finca ajena, la construcción sea indivisible, y valga más que el suelo invadido.

Así, en Derecho común, el 361 rige para todo otro supuesto, no sólo cuando el valor del suelo supere al del vuelo, sino también cuando suceda lo contrario –que lo construido valga más o igual que el suelo- pero no se den las condiciones para la accesión invertida. Principalmente, rige para la construcción totalmente edificada en suelo ajeno, sea cual sea su valor en relación con el del suelo, que es el caso al que nos referiremos en este trabajo. Así, en el supuesto de la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional de La Rioja (TEAR) que luego veremos, el suelo valía 65.000 euros frente a la construcción que valía 162.000, y, sin embargo, dicho Tribunal aplica el 361 Cc. En el caso de la ITV, la diferencia es aún mayor: el suelo vale solo 70.000 frente a los 400.000 desembolsados en la obra de la nave.

En cambio, en Derecho catalán, aplicable cuando la construcción se sitúe en dicho territorio, el precepto concordante con el 361 Cc se encuentra en el art. 542-7 del Código Civil catalán (Cccat), el cual se aplica bastante menos que el 361 Cc: tan sólo al caso de construcción en suelo ajeno con valor superior del suelo, ya se sitúe totalmente en suelo ajeno, ya entre suelos de distintos dueños; y dispone una solución muy parecida a la del 361 Cc; a saber, el propietario del suelo en que otra persona ha construido total o parcialmente, de buena fe, puede optar por: a) hacer suya la totalidad de la edificación y de la parte de suelo ajeno pagando los gastos efectuados en la construcción y el valor del suelo ajeno; opción ésta que caduca a los tres años de finalizada la obra. O b) obligar a los edificantes a adquirir la parte del suelo invadida o bien, si el suelo invadido no puede dividirse o el resto resulta no edificable, a adquirir todo el solar, opción ésta que no caduca.

Por el contrario, en el ordenamiento catalán, toda construcción en suelo ajeno con valor superior o igual de la construcción y del suelo ajeno, sea extralimitada, o sea hecha enteramente en suelo ajeno, siempre que se edifique de buena fe, se rige por el art. 542-9 Ccat, con solución similar a la de la jurisprudencia del TS sobre la accesión invertida del Derecho común: el propietario del suelo debe ceder la propiedad de la parte del suelo invadida a los edificantes si éstos lo indemnizan por el valor del suelo más los daños y perjuicios causados y si la edificación constituye una unidad arquitectónica que no es materialmente divisible. Si bien, el dueño del suelo invadido, por un lado, puede obligar al edificante a comprarle todo el solar cuando el suelo invadido no puede dividirse o el resto del suelo resulta no edificable; y, por otro lado, puede optar por una indemnización en especie consistente en la adjudicación de pisos o locales si el constructor ha constituido el régimen de propiedad horizontal o si este régimen puede constituirse físicamente en el edificio construido.

 En todo caso, tanto en el Derecho Común (el artículo 364 del Cc remite al 361 Cc) como en el Catalán (art. 542-12 CCCat) se compensa la mala fe del edificante con la mala fe del dueño del suelo, entendiendo por mala fe no el dolo sino la consciencia por parte del edificante de que edifica en suelo ajeno y que, a la vez, dicho hecho lo conozca y tolere el dueño del suelo, de suerte que el caso es idéntico al de la edificación de buena fe en suelo de otro. Tal es el supuesto precisamente que nos interesa en el presente ensayo: el de construcción en suelo ajeno pactada entre el dueño del suelo y el edificante.

 

3, Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

Vemos que el Cc en el 361 no habla de “opciones”, sí lo hace, por el contrario, el Cccat, aunque éste se refiere no al sustantivo “opción” sino sólo al verbo “optar”, en el sentido de elegir entre dos alternativas. Y es que, cuando se dice que el dueño del terreno puede hacer suya la obra, no tiene en sentido técnico-jurídico una genuina opción de compra de lo edificado, y cuando se habla de que puede obligar al edificante a pagarle el valor del terreno, tampoco estamos ante una opción de venta de éste. Sólo en sentido coloquial y por licencia discursiva, podemos aludir a que el dueño del terreno tiene dos “opciones”, la 1ª y la 2ª ya indicadas.

Ambas alternativas constituyen para el dueño del suelo derechos potestativos de configuración jurídica que las leyes le conceden para salir de la anómala situación jurídica secundaria, interina, transitoria, de pendencia que surge de la construcción en suelo ajeno con consentimiento del dueño de éste. Mientras que las opciones de compra o venta son, en cambio, derechos subjetivos principales por los que el optante puede imponer la venta o la compra, respectivamente, a un tercero.

Y, como señaló el notario Enrique Brancós Núñez, en conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre “la opción de compra: la evolución jurisprudencial y su actual utilidad como instrumento habitual en el tráfico inmobiliario” –Anales de dicha Academia, tomo 33, 1994, págs. 249-294-, la opción de compra propiamente dicha puede configurarse por las partes –concedente y optante- bien como un derecho meramente obligacional bien como un derecho real. En el segundo caso, el titular goza, no sólo de absolutividad (erga omnes), sino, en lo que aquí interesa, también de inmediatividad, en el sentido de que puede ejercerla directamente sobre la cosa, sin necesidad del concurso del dueño de la cosa, comprando el bien unilateralmente por sí sólo, sin más que notificar su decisión al dueño de la cosa; frente a la opción obligacional, que requiere para su ejercicio –de bilateralidad- del consentimiento del dueño de la cosa y, en caso de no colaborar éste, del auxilio judicial, por más que esté predeterminado el precio de la cosa.

En el citado caso de la ITV existe una auténtica opción para la SL de compra del terreno, pero no por obra del 361 Cc sino sólo porque el dueño del suelo se la concede como tal en el contrato de arriendo. Y cuando se confiere contractualmente, se ha de prefijar el precio por el que el optante podrá comprar el terreno. En la opción de compra propiamente tal, cuando media arriendo, se suele pactar que las rentas pagadas se imputen al pago del precio de la cosa. Y podría, al concederse la opción, ponerse precio a la misma opción, exigiendo el concedente al optante el pago de una prima, salvo que confiera gratis la opción.

Ello a diferencia del 361 Cc, en que está por determinar el valor de la obra o el del terreno, lo que exigirá de un acuerdo ulterior entre el dueño del suelo y el edificante, o pactar que lo fije un tercero arbitrador, o impetrar del Juez, a falta de tales acuerdos, que lo determine. Veremos cómo, si llega el asunto a la notaría, estas consideraciones tendrán consecuencias muy prácticas.

 

4, Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

Ahora bien, ¿cómo entender esta norma?; ¿quién el propietario de lo edificado mientras el dueño del suelo no ejercite ninguna de las dos alternativas que se le concede?, ¿el propio dueño del suelo o el edificante?. E idéntico dilema plantea el citado art. 542-7 Cccat.

A primera vista, está la tesis de la accesión automática -que llamaremos tesis AA-, por la que el dueño del suelo adquiere de modo inmediato, ipso iure, la edificación, aunque con una deuda que contrae para con el edificante por el valor de obra.

Esta posición, aunque es minoritaria en la doctrina y nunca ha sido avalada por el Tribunal Supremo (TS), la sostiene decididamente el Catedrático de Derecho Civil Mariano Alonso Pérez, en los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, de Editoriales de Derecho Reunidas, según señala el notario Antonio Huerta Trólez en su aportación sobre el derecho real y el derecho de propiedad a la obra colectiva “Instituciones de Derecho Privado”, Tomo II (Reales), Volumen 1º, editado por el Consejo General del Notariado.

En cambio, dicho TS, en su jurisprudencia (así las sentencias –S- de 24-1-1986 y 31-12-1987, entre otras muchas), y la mayoría de la doctrina –así, por todos, Luis Díez Picazo, en sus Fundamentos de Derecho Civil-, se decantan por la tesis del dominio dividido, que designamos como tesis DD,:

A saber: en tanto no elija (alternativa 1ª del 361) el dueño del suelo adquirir lo edificado y además le pague su valor al edificante, éste –el de buena fe pero también, según vimos, el que ha pactado con el dueño del suelo la construcción- dispone entretanto, provisionalmente, de un derecho no a la construcción –ius ad rem– sino sobre la construcción –ius in re-, verdadero derecho de propiedad de lo edificado, además de la posesión y retención del suelo, y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al edificante a venderle lo edificado o a pagarle el precio del terreno. Coexisten, pues, dos propiedades separadas. La accesión de lo edificado a favor del dueño del suelo resulta solamente mediata, se produce únicamente mediante el ejercicio de la alternativa 1ª con el pago efectivo del valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión –ordinaria- queda en suspenso.

Y tampoco existe una accesión invertida en el caso de que el dueño del terreno escoja venderle éste al edificante (alternativa 2ª del 361); éste no adquiere el suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino sólo por virtud de la citada venta y desde ésta. En la verdadera accesión invertida, propia, como vimos, de cierta construcción extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra, sino que tiene derecho a adquirirla pagando el valor del terreno –y los daños causados- al dueño de éste. La única diferencia entre el 361 y el caso de la construcción extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que concede al dueño del suelo derecho a la venta de éste y en el de la extralimitada es la jurisprudencia (para el Derecho común, y la ley para el catalán) la que otorga al edificante el derecho para comprar el terreno –que no opción de compra, como vimos-: pero ambos casos coinciden en que la adquisición del terreno no es inmediata a la obra sino por virtud de la compraventa.

En todo caso, el notario Antonio Botía Valverde, como recurrente en el caso de la ya citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23 de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el dueño del terreno, ni el dueño de lo edificado –en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jurídica ya que no se les permite el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor del inmueble, de modo que la situación interina repercute con efectos reales sobre la cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de la Ley Hipotecaria –LHip- y 7 del Reglamento Hipotecario –Rhip-), para que así sea oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Imagino que lo que se quiere decir por parte del Supremo es que, para ir contra el tenedor del fundo, durante la interinidad, la acción reivindicatoria la deben ejercitar conjuntamente ambos dueños interinos de la cosa, es decir, el propietario del terreno y el edificante propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como derecho dominical.

Tras los argumentos de autoridad antedichos -de quién respalda cada tesis-, vayamos a la autoridad de los argumentos –de cada posición-:

En favor de la tesis AA:

1º, en punto a la literalidad de la norma, si el dueño del suelo ejercita la alternativa 1ª para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria “indemnización” (del valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al edificante que no fuera antes ya del dueño del suelo: lo que éste hace suyo con dicho pago, eso sí, es la posesión, antes del edificante.

2º, el edificante goza del derecho de retención del 453 Cc hasta que se le pague la indemnización, retención que tiene más sentido si el edificante sólo goza de la posesión de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcción, huelga el ius retentionis: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi.

3º, la accesión del 361 se desenvuelve como la de artículo 358 Cc, para el que lo edificado en predio ajeno pertenece al dueño del suelo, por la sola vis atractiva de la cosa más importante, que históricamente ha sido el suelo –más que el vuelo-, conforme al principio superficies solo cedit.

4º, veremos cómo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por tiempo determinado ora por tiempo indefinido, pero con cuotas indivisas sobre el suelo y demás elementos comunes. Que no una propiedad separada por tiempo indefinido y sin cuotas que determinen la extensión ideal de cada propietario.

En favor de la tesis DD:

1º, la propia letra del 361 cuando habla de “derecho” del dueño del suelo “a hacer suya la obra” indemnizando al edificante, como implicando que, hasta el ejercicio de esta facultad, la obra no le pertenece al dueño del suelo.

No obstante, no siempre la literalidad dirime adecuadamente las dudas en la intelección de las normas. Así, en el dilema que plantea, para la donación con reserva de facultad de disponer, la exégesis del 2º inciso del 639 Cc, cuya letra reza que “pertenecerán al donatario los bienes” si muriese el donante sin haber dispuesto de los mismos, la norma invita a pensar en una reserva más bien de dominio para el donante que de mera facultad de disponer –una especie de donación mortis causa-, si bien la mayoría de la doctrina se inclina por entender que, desde la donación misma, el donatario ya es dueño de los bienes y queda tan sólo confirmado si el donante fallece sin disponer. Interpretación, por ende, contra letra.

2º, la tesis DD persigue proteger el interés del edificante en cuanto a su obra, garantizándole, con reserva del dominio sobre lo edificado, el cobro de los gastos de la construcción, que se suma al derecho de retención de la posesión de la edificación con que cuenta el edificante por virtud del 453 Cc a que remite el 361.

Si bien, dicha “albarda sobre albarda” o doble garantía de cobro, con propiedad y tenencia a la vez, resulta innecesaria por redundante. Basta con retener la posesión; y lo propio del derecho de retención siempre es retener la mera tenencia.

3º, la tesis DD resulta más conforme a la mentalidad del vulgo, cuando piensa en un edificante que, de acuerdo con el dueño del suelo, se construye a su costa –del edificante- un edificio para disfrutarlo el propio edificante: él es tenido por dueño de lo edificado, y sólo de lo edificado –que no del suelo-, aunque sea dicho dominio dividido por tiempo indefinido y sin cuotas, y valga lo que valga el vuelo en relación con el suelo.  

El pueblo, lego en Derecho, concibe que las cosas son de quienes pagan por ellas: así, cuando una pareja compra en proindiviso por mitades un piso con financiación hipotecaria, pero luego ella paga más por la hipoteca más que él, se tiende a colegir que ella deviene más copropietaria que él del inmueble. Y la gente ajena a lo jurídico es muy capaz de imaginarse que una construcción en suelo ajeno no es una sola cosa sino dos –suelo y vuelo- que han de repartirse entre los dos sujetos implicados –dueño del terreno y edificante- del modo que sea.

Lógicamente, este argumento 3º no merece ser considerado como tal argumento en favor de la tesis DD, ya que, en los frecuentísimos casos de divorcio entre el Derecho objetivo y lo que los ciudadanos tienen subjetivamente por justo o jurídico (la conocida opinio iuris necessitate de la que surge la costumbre, fuente del ordenamiento jurídico), no es cuestión de darles la razón a éstos (los ciudadanos); así lo vemos todos los días los notarios a cuenta de la limitación para disponer por testamento por mor de las legítimas, de las que tanta parte de la sociedad o ignora o abomina.

4º, el superficies solo cedit –basado en que el suelo vale más que el vuelo- es un principio ciertamente anacrónico (así, López Vilas, R. en Comentarios del Código Civil): en la actualidad, en tantísimos casos, lo principal ya no es el suelo sino lo construido –como en el caso de la ITV antes visto-; el terreno es un mero accesorio de la construcción, la base física sobre la que, dentro de lo construido, las personas generan riqueza o bienestar. El chalet suele ser más costoso que el suelo donde edifican los particulares.

En esta línea se sitúa la accesión invertida, por la que solum superficie cedit, en el sentido de que ambos fenómenos -la tesis DD del 361 y la accesión invertida- se basan en el principio accesorium sequitur principale, es decir, en el dato de que lo edificado vale o puede valer más que el suelo. En la tesis DD, dicha premisa sirve para apuntalar que interinamente sea considerado el edificante como dueño de lo edificado. Mientras que, en la accesión invertida, funciona como determinante de que sea en todo momento considerado dueño de lo edificado y goce además de derecho para comprarle el terreno al dominus soli.

Ahora bien, a mi juicio, en aquellos casos en que el terreno siga siendo más valioso que lo construido, decae este argumento 4º, que se vuelve en contra de la tesis DD, para confirmar la tesis AA –la interinidad de propiedad de lo edificado a favor del dueño del suelo-.

5º, luego veremos que, fiscalmente, al edificante que se queda con la propiedad del terreno pagando su valor al dueño del suelo, le interesa infinitamente más que se siga la tesis DD, antes que la AA.

Hay, antes lo anunciamos, un aspecto de la cuestión –el de la indeterminación en el tiempo y en cuotas- que se suele pasar por alto a la hora de pensar en la tesis B. Nótese que, en el DD del Derecho común, no hay plazo alguno que le obligue al dueño del suelo a ejercitar una de las dos alternativas del 361, a diferencia del Cccat que, al menos para la 1ª alternativa, le fuerza a hacerlo en un plazo relativamente corto –de tres años, como vimos-. Lo cual nos introduce en una considerable inseguridad jurídica.

En la antigüedad se entendía que el dominio del suelo se expandía usque ad sideros et usque ad ínferos, hasta el cielo y hasta el infierno, aunque hoy en día y desde hace muchas décadas se ha superado tamaña extensión en función de razones jurídico-públicas que limitan dicha verticalidad.

Mas, dentro de los actuales límites verticales, si se aspira a separar suelo y vuelo, o tan sólo el vuelo, entre dos o más personas, los particulares han de optar por una de las dos siguientes alternativas y se supone que no cabe una tercera (tertium genus non datur): bien determinar la cuota indivisa con la que lo edificado participa en la copropiedad del suelo, bien determinar el tiempo que durará el gravamen de la propiedad superficiaria sobre el dominio del suelo. Luego o porción abstracta o duración: en principio, no cabe dejar a lo edificado sin cuota dominical ni duración determinadas.

El artículo 16 RHip muestra sinópticamente en qué consiste el sistema del Derecho patrimonial privado en punto a la extensión vertical del dominio inmobiliario cuando se pretende dividir en planos horizontales a favor de distintos dueños. Efectivamente, de dicho epítome resulta que los ciudadanos han de elegir entre constituir una propiedad horizontal o un derecho de superficie.

Y si optan por lo primero, como en el edificio por pisos, y como en el ejercicio de los derechos de sobre o subedificación del nº 2º de dicho art. 16 RHip, se les impone la determinación de la cuota indivisa de las nuevas plantas como elementos privativos adicionales sobre el suelo y demás elementos comunes; ello como poco, ya que, en la sobre o subedificación, también se ha de determinar el número máximo de plantas a construir, e incluso el plazo máximo para sobre o subedificar, que, además, no podrá de exceder de diez años.

Y, si los ciudadanos eligen constituir un derecho de superficie sobre el vuelo, conforme al nº 1º del 16 RHip, además de fijar el plazo para el ejercicio, sin exceder de 5 años, el derecho ha de ser necesariamente delimitado en el tiempo, sin exceder de 99 años entre particulares y de 75 si lo concede una persona jurídico-pública; y transcurrido el plazo, lo edificado revierte al dominio del suelo, salvo pacto a favor del superficiario para que conserve parte de la edificación, aunque en tal caso habrá de fijarse la cuota que le corresponderá en lo común. De nuevo, hay que determinar, cuando menos, ora el tiempo ora la cuota.

Pues bien, la tesis AA representa una interpretación perfectamente natural, nada forzada, de la norma del 361 en punto al sencillo esquema del 16 RHip. Respeta el principio por el que la propiedad por planos sine die sólo es dable en la propiedad horizontal con la necesaria determinación de cuotas en lo común para cada plano; sin ésta, ha de ser temporalmente limitada y delimitada, como en el derecho de superficie.

En cambio, la tesis DD en punto al 361 Cc supone una interpretación distinta de la connatural, una intelección metida con calzador, que va en contra del planteamiento del citado 16 RHip: se auspicia la existencia de una propiedad por planos sin determinación temporal, ni límite en el tiempo, y sin determinación de cuota en el suelo; es decir, sin derecho de superficie, ni división horizontal; una perpetuación sine die de la disociación de la propiedad del suelo y de la propiedad del vuelo, sin que éste tenga fijada la porción en que coparticipe en el suelo.

Luego, el citado tertium genus, por raro que parezca, existe, conforme a la posición vigente de nuestra jurisprudencia sobre el 361 Cc; y con dicho engendro, que atenta contra la seguridad jurídica, con semejante edificación ajena al dueño del suelo por tiempo indefinido y sin cuota hemos de arar. Aunque tampoco es demasiado novedoso el asunto: muy parecido resulta cada piso o local en una propiedad horizontal de hecho, la cual también es acogida precisamente la jurisprudencia para nuestro Derecho. Son elementos privativos para los que, no mediando una división horizontal formal, no está determinada su participación en el suelo y demás elementos comunes, pero que, de facto, funcionan como nuevas fincas sine die.

 

5, La autonomía de la voluntad en este campo.

 En primer lugar, no nos preguntamos si el 361 es norma imperativa o dispositiva, sino tan sólo si la interpretación vigente –la tesis DD- es una cosa o la otra: es decir, si pueden dueño del suelo y edificante pactar eficazmente que la accesión de lo edificado en favor del dueño del suelo tenga lugar automáticamente en favor de éste, como vimos con la tesis AA, ello para el ínterin que va entre el fin de la obra y el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas que el artículo concede al dueño de la obra, es decir, para antes de que éste le pague al edificante el valor de la obra y para antes de que, en su caso, decida el dueño del suelo vender el terreno al edificante. En caso de la alternativa 1ª así pactada, la accesión seguiría siendo la ordinaria, por la que el vuelo accede al suelo, sólo que, en lugar de ocurrir mediante el pago de la indemnización por la obra, tendría lugar inmediatamente. Es decir, se trata de dilucidar sobre lo menos: si la interinidad del 361 puede o no invertirse en favor del dueño del suelo por pacto ad hoc.

 Puede parecer de laboratorio el supuesto de semejante pacto: a fin de cuentas, ¿qué dueño del suelo se para a pensar, antes de autorizarle a otra persona para que edifique en dicho terreno, ¿quién de los dos será tenido por dueño del suelo hasta que éste resuelva la comunidad interina en favor de uno u otro quedándose con el todo?. En todo caso, preocuparía algo si la edificación fuera de mucho menor valor que el suelo. Pero hay un supuesto en que sí que puede importarle: me refiero a los padres que autorizan a su hijo y a la esposa de éste a edificarse la casa donde vivirán dicho hijo y la esposa de éste. Y es que, en caso de divorcio de éstos con atribución del derecho de uso a la exesposa, ésta podrá acogerse al derecho de retención del 453 Cc de que es titular junto con su excónyuge y frente a los padres de éste, en garantía del crédito por el valor de la obra, de modo que, mientras éste no sea pagado, la exesposa puede oponerse a la acción de desahucio de los exsuegros. Es decir, jurídicamente la exesposa estará blindada en mérito no de la atribución judicial del derecho de uso sino de haber edificado en suelo ajeno por acuerdo con los dueños de éste, de suerte que ya no ocupará en precario la vivienda, sino que lo hará con justo título, que sólo termina con el pago de la indemnización al hijo y la exesposa por parte de los dueños del terreno.

 Así lo estima el TS en S. 2038/2018, de 17 de noviembre de 2020. Ahora bien, las meras obras de conservación y mejora hechas y costeadas por el hijo y su cónyuge en suelo de los padres de uno de ellos no granjean dicho derecho de retención (S. 123/2018, de 7 de marzo del TS). No será sencillo discernir caso por caso cuándo estamos ante edificación del 361 o mera mejora: por ejemplo, si la edificación estaba en bruto y el hijo y su pareja la terminan por hacer habitable; o si el hijo y su pareja se construyen una planta donde vivir, justamente encima de la planta baja propiedad de los padres de dicho hijo.

 Se comprenderá, por ende, que, en el pacto por el que los padres de él le autorizan a éste y su esposa a edificarse una casa y ocuparla en suelo de aquéllos, les sea de suma conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de retención. Algo así como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el arrendador pueda necesitarlo para sí y recuperar el uso. Aunque, para ello, creo que ha de pactarse necesariamente la exclusión de la tesis DD; en efecto, habrá de estipularse que lo edificado no devendrá propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser éste dueño provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, además, el ius possidendi; se hace raro que el constructor pueda ser desalojado de la casa de su propiedad, a instancias del dueño del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al derecho de retención. En cambio, pactando ambos que el dominio interino de la edificación sea a favor del dueño del suelo –como resultaría de regir la tesis AA-, se antoja coherente que el edificante carezca, además del dominio, del derecho a retener la posesión, en nuestra hipótesis de renuncia por pacto a ambos derechos.

 Con la renuncia pactada al derecho de retención, el edificante sólo contará, para el cobro de su crédito al valor de la obra, con la responsabilidad patrimonial universal del deudor –el dueño del suelo- del art. 1911 Cc, a menos que se estipule -a favor del edificante- otras garantías, personales -como fianza-, o reales -como hipoteca sobre el mismo suelo u otra finca-.

 ¿Podría también pactarse la renuncia preventiva por parte del edificante a parte del valor de la obra por él costeada en suelo ajeno?. Pensemos en los padres dueños del terreno que autorizan a un hijo y la esposa de éste a edificar en el mismo a costa de éstos y a disfrutar luego del chalet construido. Estipulan, no solo que interinamente la vivienda sea propiedad de los padres y la inexistencia de derecho de retención para los edificantes, sino asimismo que, en caso de ejercitar los padres la alternativa 1ª del 361 –para confirmar la adquisición por los padres del dominio de lo construido-, a la hora de pagar el valor de la obra al hijo y su cónyuge, se minore tal valor deduciendo el valor del uso que hayan hecho medio tempore hijo y su cónyuge de la casa, por ejemplo, tasando el uso en lo que por renta habrían pagado en caso de arrendar la vivienda durante el tiempo del uso, fijando incluso el importe de cada mensualidad; y en caso de ejercitar los padres la alternativa 2ª, se les pague no sólo el valor del terreno sino también el uso del chalet.

 No veo inconveniente para dicho pacto, que parece de elemental justicia conmutativa, y hasta conveniente para el caso de que finalmente cese, por ejemplo, por divorcio, la convivencia del hijo y su esposa. Pongamos un ejemplo numérico: suelo de 50.000 euros, obra de 150.000, uso por cinco años valorado en 60.000 (1.000 cada mes). Si los padres ejercitan la alternativa 1ª, pagarán al hijo y su ex sólo 90.000 (150.000 menos 60.000) euros; y si se decantan los padres por la alternativa 2ª, el hijo y la ex pagarán 110.000 euros por la finca (el terreno y el vuelo) a los padres (50.000 del suelo, más 60.000 del uso).

 ¿Y quid iuris si van más allá las dos partes y pactan lo anterior y además la renuncia por parte del edificante a todo el valor de la obra por él pagada en suelo de otro?. En el citado ejemplo, si los padres ejercitan la alternativa 1ª, nada pagarán al hijo y su esposa, por lo que el uso de cinco años les habrá costado a éstos la friolera de 150.000, o, si se prefiere, en una suerte de contrato aleatorio, habrán perdido 90.000 (es posible que Hacienda califique el supuesto como donación de 90.000 del hijo y la esposa a los padres dueños del inmueble, sujeta al impuesto de donaciones); y si se ejercita la alternativa 2ª, el hijo y la esposa pagarán los 110.000 antes vistos (50.000 del suelo y 60.000 del uso). Se hace raro pensar en un supuesto así, pero no parece tampoco prohibido semejante pacto.

Sin duda que podrán ambas partes pactar lo señalado -la accesión según la tesis AA- antes del inicio de la obra de construcción sobre el suelo ajeno; y no creo que quepa pactarla una vez acabada la obra con carácter retroactivo, pues la accesión ya se habrá producido ipso iure del modo indicado por la jurisprudencia del TS (tesis DD), de suerte que lo edificado será desde el inicio de la obra y una vez conclusa propiedad del edificante; si para entonces ambas partes acuerdan que la edificación sea del dueño del suelo, para dicho cambio de titularidad del “ladrillo” será menester celebrar un contrato ad hoc, como puede ser el de compraventa o cualquier otro con causa suficiente. No está tan claro que quepa el pacto medio tempore, esto es, mientras se ejecuta la obra, de suerte que lo edificado vaya haciéndose propiedad del dueño del suelo desde el inicio de la obra.

En todo caso, el pacto pro tesis AA evita la antes citada anomalía jurídica de una perpetuación sine die de la disociación del dominio del suelo y del dominio del vuelo a que lleva la interpretación del 361 del Supremo, de modo que el dueño del suelo, aunque aún no haya pagado el valor de la obra al edificante, será indubitadamente dueño de todo el inmueble, suelo más vuelo, lo que no fuerza las cosas sino que respeta su naturaleza, con la consiguiente además seguridad del tráfico jurídico (a la hora, como veremos, de declarar la obra el mismo dueño del suelo, vender el todo a un tercero, hipotecarlo, etc). La interpretación del Supremo la creemos, pues, de Derecho dispositivo para las partes, al no haber aquí orden público que convierta dicha doctrina jurisprudencial en imperativa. Es una renuncia que hace el edificante al derecho de dominio y, en su caso, también al derecho de retención, que no perjudica a terceros ni al interés u orden público (art. 6.2 Cc).

Y la renuncia al valor del terreno –a todo o a parte- por parte del dueño del mismo para el caso del ejercicio por éste de la alternativa 2ª del 361, como es evidente, puede hacerlo sobrevenidamente, una vez acabada la obra, por la sencilla vía del donarle el suelo al edificante, como puede legarle el mismo –caso que veremos en cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia gallego-. El tenor del 361 cuando habla de pagarle el valor del terreno no es de Derecho imperativo para el propietario del suelo, que es muy dueño de vender el terreno dejando aplazado el pago del valor de éste y condonar después tal deuda, como lo es de donar directamente el terreno. Y no le vemos sentido a pactar dicha renuncia preventivamente, antes del inicio de la obra que costea y va a realizar otro -el edificante-.

En segundo lugar, también cabe indagar sobre lo más: si cabe pactar que la accesión misma se invierta, de suerte que el suelo acceda al vuelo y así el edificante devenga dueño de lo edificado no sólo interinamente sino desde el fin de la obra y definitivamente, sin que el dueño del suelo pueda impedirlo por la vía del ejercicio de una alternativa como es la 1ª del 361, esto es, obligando al edificante a venderle lo edificado, y sin que tampoco le quepa al dueño del suelo la alternativa de imponerle al edificante la compra del terreno; sólo el propio edificante podría imponerle al dueño del suelo la venta de éste al edificante. Es decir, llegar al mismo resultado que el TS establece para cuando de determinada construcción extralimitada se trata; y al mismo resultado que el 542-9 Cccat concede para el caso de toda construcción de mayor valor que el suelo ajeno.

 Se trata, en efecto, de una clase de pactos recomendable para tales supuestos precisamente, el de vuelo más valioso que el suelo cuando la obra se realice en territorio del Derecho Común. Así, vimos en el caso antedicho de la ITV que en el contrato de arriendo se pacta una verdadera opción de compra del terreno a favor de la edificante, aunque no se excluyen ninguna de las dos alternativas del 361 para el dueño del terreno. En realidad, lo ideal es suprimir únicamente la 1ª de las dos alternativas y dejar en pie la 2ª, a fin de que la salida del impasse, es decir, de la incómoda situación de comunidad sobre el inmueble –suelo de un dueño y vuelo de otro dueño- no quede solamente a merced del edificante –dueño de lo construido-, sino que, en caso de dejación por parte de éste por tiempo indefinido en el ejercicio de su opción de compra del terreno, pueda el dueño del terreno, con su alternativa 2ª –legal- para la venta del suelo, imponerle al edificante la adquisición del terreno por precio. Ello en la línea del primer inciso del art. 400 Cc, por el que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad”, dado que communio est mater discordiarum.

 Y, puestos a conservar para el dueño del suelo la alternativa 2ª del 361 Cc en este caso de pacto pro accesión invertida, interesa modalizarla por la vía de pactar que el dueño del suelo, en el ejercicio de dicho derecho legal de venta del terreno, pueda vender éste al edificante precisamente al mismo precio por el que el edificante, con su opción convencional de compra, puede comprarlo, para así prefijar el valor del terreno y allanar extrajudicialmente el camino para que el edificante se haga con todo el inmueble –suelo más vuelo-, sin necesidad de discutir ante un Juez ambos dueños sobre el valor del terreno; así, el propietario del suelo podrá unilateralmente otorgar la escritura de venta del suelo, en caso de renuencia por parte del edificante.

En caso de construcción sobre suelo común, (el de la tantas veces citada R. 12 de abril de 2023 DGSJFP), sin importar qué vale más, el suelo o la edificación, lo relevante es pactar la accesión invertida, ya que, de regir la accesión ordinaria, lo edificado por uno solo de los comuneros pertenecería a todos los comuneros en el mismo proindiviso –por cuotas ideales, tercios en el caso de la R.- que el suelo, cuando lo lógico es que los comuneros que pactan que uno solo o varios o todos edifiquen, por ejemplo, cada uno su casa, desearán que cada edificante sea dueño al cien por cien de lo por él construido, por más que el suelo siga en proindivisión. Y así, veremos que, en el caso de la R., se concede convencionalmente opción a cada edificante para pagar a los demás condueños del terreno el valor de la porción de suelo ocupada por su edificación. A fin de cuentas, el edificante tiene a su favor, en estos casos, no sólo haber promovido-realizado y en todo caso costeado la edificación, sino ser titular de una cuota indivisa en el dominio del suelo –le es parcialmente propio-.

 Pues bien, ¿cabe la autonomía de la voluntad en este campo?, ¿son lícitos el pacto pro-tesis AA o el pacto pro-accesión invertida que hemos descrito?. Huerta Trólez (obra citada) opina en contra de que el régimen legal de la accesión –que, a su juicio, opera automáticamente- pueda ser modalizado convencionalmente en sus efectos por pacto que incida directamente sobre su aplicación o exclusión; entiende que la adquisición de la propiedad producida de esta forma no es por vía de accesión sino de convenio seguido de tradición. Y aduce la R. de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 26 de junio de 1987, que, según este autor, acoge un criterio relativamente restrictivo en punto a la modalización convencional del régimen de la accesión. El Centro deniega la inscripción de la agrupación de una parte de la planta baja de un edificio con el local del edificio contiguo, al ser principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 Cc), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Se reconoce a los particulares la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento (Huerta Trólez cita la propiedad horizontal, el derecho de superficie y los derechos de sobre y subedificación), resulte más adecuado al caso concreto, pero ello dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes.

Discrepo de dicha posición restrictiva. Creo que prevalece la libertad civil de pactos, la autonomía de la voluntad que, para obligaciones –derechos personales- y contratos –presididos por la relatividad-, reconoce el art. 1255 Cc –siempre que los pactos no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público-; para los derechos reales, la misma Dirección General de Registros y Notariado, hoy de Seguridad Jurídica y Fe pública, predica la doctrina sobre el numerus apertus en punto a la creación de nuevos derechos reales en cosa ajena, siempre que se adecúen a la inmediatividad y absolutividad propias de los mismos. Y, en materia de copropiedad el art. 392.2 Cc admite que la comunidad se rija por “los contratos”, es decir, por lo pactado por los comuneros. Pero, sobre todo, sucede que sólo un año después de la citada Resolución de 1987, el mismo Centro dicta su Resolución inaugural sobre la construcción en “comunidad valenciana”, que, a mi entender, abona la tesis de que la accesión legal no es de Derecho imperativo.

A saber: pensemos en dos hermanos, condueños por mitades indivisas del pleno dominio del terreno, que acuerdan que uno costee la planta baja y otro la alta, de suerte que cada condueño haga suyo al cien por cien sólo el piso que él costea, excluyendo que, por accesión (superficies solo cedit), cada uno de los dos pisos pasen a estar bajo el mismo proindiviso del suelo, lo que les obligaría a una ulterior extinción de condominio con los consiguientes gastos notarial, fiscales y registral. Pues bien, la DGRN, desde su R. de 18 de abril de 1988, admite la inscribibilidad y virtualidad de tal pacto de los condueños para irse modalizando del modo indicado la accesión según se construye: todo lo que se formaliza es la división horizontal, que no la disolución de comunidad, supuestamente por innecesaria.

Es más, la DG no impide incluso que dicho pacto modalizador se estipule tras la construcción, aunque esto me parece demasiado voluntarismo retroactivo: una vez edificado el terreno, los varios pisos edificados ya ha devenido ipso iure copropiedad de ambos hermanos, así que escriturar a posteriori la comunidad valenciana entraña una disolución en toda regla de la copropiedad sobre cada piso. Así lo señalé, y disculpen la autocita, en el artículo “Sobre la “comunidad valenciana”: una visión crítica” publicado en el nº 3 de la revista “La notaría”, del Colegio Notarial de Cataluña, en mayo de 2018: la comunidad valenciana tiene, a mi entender, un pase en la prehorizontalidad, que no en la posthorizontalidad, cuando la división horizontal se formaliza con el edificio ya construido.

 

6, Efectos particulares de cada una de las dos tesis:

Legitimación para disponer (enajenación, gravamen, renuncia):

Si el dueño del terreno pretende vender el conjunto (suelo más vuelo): de seguir la tesis AA por haberla pactado como vigente (con exclusión de la interpretación del Supremo) antes de la obra ambas partes, no precisará aquél del concurso del edificante a la hora de consentir en escritura pública dicha venta, sin perjuicio de que subsista la deuda dineraria del dueño del suelo para con el edificante por el valor de la obra; el dueño del suelo podrá más fácilmente pagarla –si la venta ha sido al contado- con el dinero del precio recibido al vender el todo. El derecho del edificante se limita a una mera pars valoris del inmueble, que no implica la legitimación para disponer de lo edificado, ni de participar necesariamente en la disposición del conjunto.

Si no se ha pactado la vigencia de la tesis AA, rige la DD (la del Supremo), y en la misma hipótesis –dueño del terreno que aspira a vender todo el inmueble (terreno más la edificación), siendo como es propietario tan sólo del suelo, habrá de contar con el consentimiento del edificante –dueño de lo edificado- para la venta –igual que el condueño en un proindiviso precisa de la unanimidad de los condueños por el art. 397 Cc-; aquí el derecho del edificante constituye una pars bonorum del inmueble. El precio, de recibirse al contado, se repartirá entre el dueño del suelo –por el valor de éste- y el edificante –por el valor de la edificación-.

No tiene sentido percibirlo íntegro el dueño del suelo, para luego pagar éste al edificante el valor de la obra. Ni lo tiene que el dueño del suelo ejercite primero la alternativa 1ª del 361 anticipando de su peculio el valor de la obra al edificante, para así devenir el primero dueño tanto del suelo como de lo construido, a fin de vender él sólo el conjunto. Aunque, obviamente, siempre que le interese, tiene a su disposición el dueño del suelo el ejercicio de cualquiera de los dos derechos del 361.

En el raro supuesto de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender solamente el suelo a un tercero –siempre estamos ante la hipótesis de venta antes de ejercitar ninguna de las alternativas del 361-, puede hacerlo advirtiéndole a éste lealmente y de buena fe de que no le pertenece –al dueño del suelo- lo construido en el mismo terreno por el edificante, reconociendo a éste el dominio del vuelo expresamente y subrogando al comprador del suelo en la doble alternativa del 361.

En el también extraño caso de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender el todo a un tercero, sin ejercitar previamente la alternativa 1ª del 361 y sin contar con el consentimiento del edificante, estará vendiendo una parte propia –el suelo- y una parte ajena –el vuelo-; y como, en principio, nadie da lo que no tiene, la venta, aunque pueda ser válida, sólo será de efecto real transmisivo en cuanto al suelo, y meramente obligacional en cuanto al vuelo, sin adquisición a vero domino para el comprador, como cuando un condueño vende el 100% ostentando sólo el 50% indiviso del dominio.

A menos que –adquisición a non domino– el comprador sea de buena fe y reúna los demás requisitos del 34 Lhip, solamente transmite el suelo el dueño de éste que vende el conjunto; ahora bien ¿juega la fe pública registral a favor del 3º por el hecho de no constar inscrita la obra o no estar inscrita a nombre del edificante sino del dueño del suelo?. Nótese que la buena fe puede quedar enervada fácticamente si salta a la vista que la edificación la usa a título de dueño el edificante y no el dueño del suelo y ello debería conocerlo el tercero comprador de observar una diligencia mínima.

 Y ¿quid iuris si uno solo de los dueños renuncia a su parte del dominio dividido? Si ambos, dueño del suelo y dueño de lo edificado, renuncian a la vez a sus dominios, están abdicando a toda la propiedad del inmueble, con lo que éste queda vacante y pasa a ser de la Administración General del Estado, por ministerio de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, artículo 17, sin necesidad de declaración o acto alguno por parte de la Administración. Pero, si lo hace sólo uno de los dueños, con renuncia pura, simple, gratuita y no a favor del otro dueño sino en abstracto, entonces parece que debería entenderse que acrece al otro dueño lo renunciado, de suerte que el dueño del suelo se hace con lo edificado sin tener que pagar su valor al edificante que renuncia al dominio de la edificación; y, a la inversa, el edificante deviene dueño del terreno sin precisar el pago de su valor al dueño del suelo que renuncia al dominio sobre éste. Y es que el caso es análogo al de la comunidad en proindiviso sobre una cosa (sea mueble o predio), en la que, según la mayoría de autores, seguidores de la doctrina de la propiedad plúrima total, la renuncia a su porción abstracta por un condueño descomprime el derecho del otro condueño, que se extiende naturalmente a toda la cosa. En nuestro caso del 361, la porción no es abstracta sino muy concreta (suelo o vuelo). Con todo, la abdicación por el propietario de un piso o local en una propiedad horizontal no está tan claro que suponga un acrecimiento para los propietarios de los demás elementos privativos, o, al menos, que acrezca automáticamente aun sin el consentimiento de éstos; consentimiento que la DGRN en RR 21-10-2014 y 19-10-2018, entre otras, exige para la inscribibilidad de las muy frecuentes renuncias a los derechos de aprovechamiento por turnos de inmuebles turísticos.

Lo anterior vale, evidentemente, sólo para el caso de regir la tesis DD, que no para el de la tesis AA (por pacto ad hoc), en el que todo el inmueble –suelo más vuelo- pertenece interinamente al dueño del terreno, de forma que la única renuncia al dominio del inmueble la puede protagonizar dicho propietario del suelo, y si la realiza, la finca pasa a ser propiedad del Estado, como vimos, por ministerio de la ley; y si renuncia al dominio del inmueble, queda en pie, no obstante, el derecho obligacional del edificante al valor de la obra. Este edificante, por su parte, puede renunciar tan sólo a dicho derecho de crédito contra el dueño del terreno que haya renunciado al dominio del inmueble; y tal renuncia del edificante al crédito puede ser pura y simple (abstracta) o (causalizada) por condonación –liberalidad- al dueño del suelo.

Sobre la “capacidad de obrar” (empleo, por la fuerza evocadora que aún conserva, este concepto consciente de que ha sido abrogado por la Ley 8/2021 sobre discapacidad) y la legitimación para representar (v.gr., por un poder conferido por el dueño del suelo):

Con Huerta Trólez (obra citada), para el dueño del suelo, el ejercicio de la alternativa 1ª del 361, sea de indemnizar (tesis AA), sea de comprar (tesis DD), constituye un acto de mera administración, bastando para realizarlo con discernimiento o poder para obligarse y contratar; a diferencia del ejercicio de la alternativa 2ª, que, se siga la tesis que se siga, siempre entraña enajenación (sea sólo del terreno, según la tesis DD, sea de suelo más vuelo, conforme a la AA), de suerte que el discernimiento o poder a exigir será la de los actos dispositivos. Constatamos, pues, que, a estos efectos, las tesis AA y DD no llevan a resultados diversos.

Venta por separado de suelo o vuelo y adquisición preferente:

En caso de dominio dividido entre propiedad del suelo y propiedad del vuelo, si uno de los dos dueños vende o da en pago su propiedad a un tercero sin el concurso del otro dueño –por ejemplo, el del terreno vende-, el otro dueño –v.gr. de lo edificado- no tiene por ley ni por jurisprudencia derecho de tanteo ni retracto. A diferencia de otro dominio dividido, el de la enfiteusis, en el que, conforme al 1636 Cc, corresponden recíprocamente al dueño directo y al dueño útil el derecho de tanteo y –cumulativamente, que no subsidiariamente- el de retracto. O a diferencia también del dominio indiviso, en que, con el 1522 Cc, el copropietario de la cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de otro condueño. A diferencia asimismo del 561-9.2 Cccat, que concede al nudo propietario derecho de adquisición preferente cuando el usufructuario se propone transmitir su derecho, salvo que el título de constitución establezca otra cosa (a fin de cuentas, el usufructo lo concibe como pars domini algún autor para el Derecho común y así es en las leyes del impuesto de sucesiones y donaciones y el de transmisiones patrimoniales en cuanto a la valoración del derecho).

Como es obvio, nada impide al dueño del terreno pactar, al tiempo de autorizar al edificante que edifique en el suelo del primero, la concesión de un derecho de tanteo o de retracto -convencionales-, o uno de tanteo con retracto subsidiario, o uno de tanteo con retracto cumulativo para el caso de que el dueño del suelo venda o dé en pago éste o de que el dueño de lo edificado haga lo propio con la edificación. Análogamente a cómo pueden estipular, según vimos, una verdadera opción de compra del terreno (caso de la SL de la ITV) o de lo edificado o de ambos, por el precio que predeterminen. En caso de tanteo-retracto convencionales, el precio será el que el tercero ofrezca o haya pagado –respectivamente- por el terreno o lo edificado, según que se transmita uno u otro. A diferencia, sobre todo, de los derechos legales del 361 Cc, en que el valor de la obra o el del terreno ni están prefijados, ni los determina un tercero en oferta de adquisición.

¿Quién declara la obra de lo edificado?

De regir, por pactada, la tesis AA, no hay duda de que el dueño del suelo, siendo interinamente dueño también del edificio, será el único legitimado para realizar tal acto de riguroso dominio que es otorgar la escritura de declaración de obra nueva o antigua, sea en construcción o terminada, o el acta de fin de obra.

En cambio, de aplicarse la jurisprudencial tesis DD, ¿podemos-debemos los notarios admitir al edificante como único otorgante de dichos instrumentos públicos?. En el supuesto de hijo edificante de un chalet en suelo de los padres por pacto entre éstos y el hijo para que éste disfrute de lo construido, la ventaja de la admisión por la que pregunto consistiría en que, en la escritura de declaración de la obra nueva terminada o en el acta de fin de obra, el hijo podría acogerse a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999 de edificación, que le exime de contratar el seguro decenal, invocando la condición de autopromotor de una única vivienda unifamiliar que use para sí, y resulta que técnicamente es dueño, al menos interino, del chalet, por más que el suelo sea aún de los padres.

 Sin embargo, la inseguridad jurídica de semejante situación de pendencia es tal, que no creo que haya notario en su sano juicio que no exija, además de las del edificante –el hijo-, la comparecencia y consentimiento del dueño del suelo –los padres, en dicho ejemplo- que corrobore la certeza de lo alegado por el hijo edificante, a saber, que ha edificado a su costa en suelo de los padres con la anuencia de éstos y sin haber pactado con éstos que interinamente lo edificado sea de los padres. Sólo con tales mimbres puede hacerse dicho cesto –escritura o acta- y su existencia no puede dejarse al albur del sedicente edificante en suelo ajeno. Lo que sintoniza con lo antes señalado de que, durante la situación interina, la acción reivindicatoria sobre el inmueble han de interponerla conjuntamente el dueño del suelo y el dueño de lo edificado, no pudiendo hacerlo ninguno de los dos por separado.

Y si, dentro de los diez primeros años desde el fin de obra, el hijo decide comprar el terreno (ya porque así lo acuerda libremente con los padres, ya porque éstos ejercitan la alternativa 2ª del 361), de aplicarse por pacto la tesis AA, los padres venden todo el inmueble –suelo más vuelo-, por lo que, para escriturar tal compraventa, ora se ha de contratar a toro pasado dicho seguro –lo que es harto difícil en la práctica de las aseguradoras, o, cuando menos, resulta prohibitiva la prima-, ora han de pactar padres e hijo la exoneración del seguro y acreditar el uso previo del chalet por parte de los padres transmitentes –que no es el caso, pues en nuestro supuesto quien lo ha usado es el hijo-; en cambio, con la vigente tesis DD, el hijo ya es dueño de la edificación antes de comprar el terreno, así que no hay transmisión entre vivos del chalet –sino solo del suelo- y no se hace necesaria la exoneración-acreditación antedichas.

 

7, Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis:

En primer lugar, nos ponemos en el caso en que el dueño del suelo se hace con la propiedad de lo edificado, ya sea, 1º, ejerciendo el 1º de los dos derechos del 361, o, 2º, porque, dejando el 361 de lado, pacta ex novo con el edificante la compra de lo edificado; o, incluso, aunque será raro verlo, caso 3º, que han pactado ambas partes antes de la obra la concesión a favor del dueño del suelo de una verdadera opción de compra de lo edificado por cierto precio, y tras el fin de la obra, ejercita dicho dueño su opción.

Pues bien, en el raro supuesto de darse la accesión automática por haberla pactado ambas partes, dicho dueño nada compra, tan sólo indemniza al edificante; lo edificado no constituye jurídicamente una res nova, una cosa distinta del suelo; el edificio sólo forma parte del terreno; la edificación, en todo momento y desde el inicio de la obra, es propiedad del dueño del suelo.

Aunque podría formalizarse dicho pago dinerario del resarcimiento al edificante por medio de escritura pública de carta de pago (otorgada unilateralmente por dicho edificante como acreedor, sin la necesidad del consentimiento del dueño del suelo en su calidad de deudor), será muy extraño que se acuda al notario para dicha finalidad, por más que le dote de fehaciencia al acto debido del pago.

Y es que tal pago dinerario no tiene trascendencia alguna en el Registro de la propiedad: es hecho de orden jurídico-obligacional, que no jurídico-real. Luego veremos, en este sentido, que la DGSJFP en su R. 12 de abril de 2023, considera mención que ha de quedar fuera del Registro el hecho manifestado por las tres condueñas del suelo de que una de ellas ha pagado-costeado la edificación enclavada en una parte del terreno común.

En cambio, en el supuesto normal de regir el jurisprudencial dominio dividido, en los tres casos, dicho dueño del suelo le está comprando el edificio al edificante, existe una transmisión de una cosa determinada con cambio de titular; la cosa que es el edificio pasa de manos del edificante a las del dueño del suelo-, aunque, para la efectividad de la transmisión, sea preciso que se realice el pago dinerario del valor de la obra, a menos que el edificante admita recibirlo aplazadamente.

Dicha adquisición no sólo es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sino que, por virtud del art. 3 LHip, para la inscribibilidad registral de dicha adquisición, se hace necesaria dicha escrituración pública.

Salvando el rarísimo caso de la verdadera opción de compra de lo edificado, en que, de haber sido configurado como derecho real, podrá ejercitar por sí solo el optante y otorgar el sólo la escritura de compra, en los demás casos, tal escritura habrá de ser otorgada por ambas partes –el dueño del suelo y el edificante dueño de lo edificado-, no sólo cuando se apartan de la alternativa 1ª del 361 y acuden de nuevas los dos sujetos a la notaría a formalizar una compraventa del edificio, sino también cuando, negándose o no pudiendo consentir el edificante, pretenda el dueño del suelo comprar por sí solo el edificio: será menester aportar Auto que supla el consentimiento del edificante.

Ahora bien, en cuanto a la edificación, nos podemos encontrar con que:

Catastralmente, la edificación puede, 1º, no constar en absoluto en el Catastro; o, 2º, el Catastro puede reflejar ya lo edificado, compartiendo éste referencia única con el suelo –caso de parcela urbana edificada-; o, 3º, la edificación puede tener incluso referencia catastral propia –por ejemplo, en parcela rústica edificada, el Catastro suele crear dos referencias, una de rústica para el suelo, y otra de urbana para el vuelo-.

Y en el Registro de la propiedad, 1º, puede no constar la existencia de la edificación, por no estar inmatriculado el suelo, o por no haberse inscrito aún la declaración de obra ya escriturada, o por no haber sido aún declarada notarialmente la obra, etc; o 2º, puede existir ya escritura de declaración de la obra, o, incluso, haberse inscrito la declaración, en cuyo caso la edificación no será finca registral propia, sino que participará de la finca registral del terreno.

Pasamos ahora al caso en que el edificante se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste. En un caso como el de la ITV, de verdadera opción de la SL para la compra del terreno concedida en el contrato de arriendo, dependerá de lo que ya vimos; según la configuración que hayan diseñado las partes, si la opción constituye derecho real, la optante podrá ejercitarla unilateralmente y otorgar la escritura pública sin el concurso del dueño del terreno, aunque si éste decide concurrir será bienvenido y facilitará la formalización.

En cambio, en los demás casos, ya sea que el dueño del suelo ejercita la alternativa 2ª del 361, ya sea que, dejando de lado dicho derecho, el dueño del suelo y el edificante acuerdan celebra bilateralmente la compraventa del terreno a favor del edificante, si llega el asunto a la notaría, será menester que la escritura se otorgue por el dueño del suelo juntamente con el edificante, o con Auto del Juez que supla el consentimiento del edificante –como en la demanda de elevación a público de documento privado de compraventa-; nunca por actuación unilateral del dueño del terreno sin uno de los dos complementos aludidos.

Pues bien, de aplicarse la accesión automática -la tesis AA- por pactada, el edificante estará comprando suelo más edificación, si bien habría una sola operación por más que fuera desglosable idealmente en dos elementos: una compra del terreno por el edificante con pago dinerario de su valor y una suerte de dación (por el dueño del suelo al edificante) del vuelo en pago de la citada deuda (por el valor de la obra): el dueño del suelo transmite el todo, suelo más vuelo.

Y de regir el jurisprudencial dominio dividido –tesis DD-, el edificante se limita a comprar el terreno al dueño de éste, pasando a reunirse en una sola persona –la del edificante- ambos dominios, el de lo edificado que ya tenía interinamente y el del suelo, al tiempo de pagar el precio de éste, a menos que el dueño del suelo consienta en recibirlo aplazadamente, en cuyo caso el edificante deviene dueño del terreno desde que lo compra sin tener que esperar a que pague su valor.

 

8, Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

La importancia de la antes vista declaración de la obra nueva durante la interinidad del 361-364 se pone de manifiesto por la DGSJFP en su ya citada R. de 12 de abril de 2023.

La DG deniega reflejar, en el folio de la finca sobre la que se encuentra enclavada la edificación, la manifestación vertida en la escritura por las comuneras de que una sola de las comuneras y su marido han sufragado por entero la construcción existente sobre la finca, edificación cercada por muros que la separan del resto de la finca, edificio que no tiene un destino rústico. Tal reflejo constituiría, según el Centro, una mención registral, de las de los arts. 29 y 98 Lhip y art. 353.3 Rhip, que, como es sabido, han de quedar fuera de los asientos, por contrarias al principio de especialidad de los arts. 9 LHip y 51 RHip, y si llegasen indebidamente a recogerse en un asiento, la fe pública no se extendería a su contenido y procedería su cancelación.

Y el mismo Centro rechaza también reflejar registralmente la opción pactada de que los citados edificantes en suelo parcialmente ajeno procederán a abonar el valor de la porción de terreno sobre el que existe la edificación, si bien lo hace como mera suspensión, considerando subsanable el defecto –e inscribible el pacto- cuando se presente en el Registro el título declarativo de la obra nueva existente sobre la finca. Así es como entiende el Centro el primer párrafo del art. 202 LHip, redactado por la Ley 13/2015: las construcciones sólo pueden recogerse en los asientos cuando el derecho a edificar queda controlado por el notario, conforme a los arts. 28 de la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 7/2015) y 45 y siguientes del RD 1093/1997.

En definitiva, para la inscribibilidad de cualquier pacto entre el dueño/s del terreno y el edificante durante la interinidad del 361-364 Cc, pese a la argumentación y pretensión del mencionado notario recurrente en el caso de dicha Resolución, será precisa la previa declaración notarial y registral de la obra, para así no reflejar incidentalmente un derecho a edificar o un derecho a la edificación en su caso inexistentes que puedan confundir a terceros.

 

9, Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis:

Nos ponemos en el caso en que el edificante no es empresario en el sentido de que no actúa al edificar en ejercicio de una actividad empresarial de construcción –tal es el supuesto de las tres hermanas de la R. 12 abril 2023 DG; y el del hijo autorizado por los padres para edificarse un chalet, que no el de la SL que explota una empresa de ITV-.

Si ambas partes han pactado la accesión automática –tesis AA- y el dueño del terreno se decanta por la alternativa 1ª del 361, esto es, por pagarle al edificante el valor de la obra, tan sólo le está resarciendo, nada compra, por lo que no se devenga impuesto de transmisión patrimonial onerosa a su favor. Y en improbable caso de que se otorgue escritura de carta de pago de dicho valor, no siendo acto inscribible el citado pago, tampoco estará dicha escritura sujeta al impuesto de AJD -gravamen gradual del art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993-. Fiscalmente, pues, no hay hecho imponible alguno para el dueño del suelo.

En cambio, si las partes dejan regir la jurisprudencia del dominio dividido –tesis DD-, entonces, si el dueño del terreno elige pagarle al edificante el valor de la obra, le está comprado el edificio, por lo que hay verdadera transmisión patrimonial onerosa –TPO-, cuyo impuesto del mismo nombre ha de pagar el dueño del suelo, por el valor del edificio como base imponible. Y de hacerla en escritura pública, no por ello está sujeta además al citado gravamen gradual del impuesto de AJD, al estar ya sujeta a TPO.

 Y si el dueño del terreno se acoge a la alternativa 2ª del 361 y le vende el suelo al edificante: la consecuencia fiscal del ejercicio de la 2ª alternativa, en caso de aplicar por pactada la tesis AA, le sale cara al edificante: en el ejemplo de la ITV, pagará el 9% (tipo de gravamen castellano manchego del impuesto de TPO) sobre 470.000 euros. Esta gravosa factura tributaria constituye, como vimos, un poderoso argumento para sostener no la tesis AA sino la DD, adicional a los motivos jurídico-sustantivo-civiles que suelen argüir los civilistas en este dilema entre las tesis AA y DD.

Por el contrario, de regir la tesis DD, si el constructor se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste, la añadirá a la propiedad del vuelo, consolidando en toda su extensión vertical posible el dominio sobre el inmueble, pero únicamente pagará el 9% de 70.000 en el mencionado caso de la ITV.

Vimos ya cómo la compra del inmueble por el constructor –ya sea sólo del terreno según la tesis DD, ya de terreno más el vuelo conforme a la tesis A- es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sin necesidad de la previa declaración de la obra en la misma escritura pública o en escritura ad hoc, ni de la inscripción de la obra.

Pero no cabe opacar en la escritura de compraventa del terreno la existencia de la edificación –la nave de la ITV-, aparentando su inexistencia para asegurarse el comprador que el tributo por TPO sea sólo sobre el valor del terreno, aprovechando la circunstancia de que no esté, en su caso, declarada la obra de la nave en escritura, ni en el Registro de la propiedad: y es que el notario debe velar por la regularidad no sólo formal sino también material de los actos cuyas escrituras autoriza, conforme al imperativo del artículo 24.2 de la Ley del Notariado. Además, el intento de esconder la edificación puede resultar inane por cuanto que hay que expresar la referencia catastral de la parcela y en el Catastro lo más probable es que ya conste la edificación, de modo que el valor catastral y el valor de referencia no serán los bajos propios del mero suelo sino los altos propios de una edificación. Ahora bien, ¿acaso existe el peligro de que Hacienda le pueda girar una liquidación complementaria por el impuesto de transmisiones al comprador del terreno, ampliando la base imponible con el elevado valor de la obra?.

 No se corre realmente tal riesgo, porque, como expuso brillantemente el Notario Joaquín Zejalbo Martín en notariosyregistradores en un artículo titulado “Fiscalidad de la transmisión de solar con edificaciones”, por un lado, el legislador fiscal ya ha previsto y regulado explícitamente el caso en el artículo 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones (Real Decreto 828/1995), por el que, por el “principio de accesión”, las compraventas y demás transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título”.

 Y, por otro lado, la expresión “cualquier otro título” puede referirse a los derechos de superficie y de sobreedificación-subedificación. Pero, sobre todo, como apunta dicho autor, “muchas veces el derecho a lo edificado nace del hecho jurídico de la construcción en suelo ajeno de buena fe”, es decir, alude precisamente al supuesto que aquí tratamos, el del art. 361-364 del Cc y 542-7 Cccat. Y es que, con Zejalbo, “la postura generalizada de la jurisprudencia” sobre el 361, “es que mientras no se opte por adquirir lo edificado y además se pague su valor, dispone el edificante de buena fe de un derecho temporal o provisional sobre la construcción y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al constructor a pagarle el precio del terreno”.

En otras palabras, basta con aducir explícitamente en la escritura de compraventa del terreno el juego combinado de dichos artículos 18 de dicho Real Decreto 828/1995 y 361-364 del Código Civil tal como lo entiende la jurisprudencia. De este modo, no hay necesidad de ocultación en el instrumento público de la existencia de una nave en la finca (un verdadero elefante en la habitación), ni es menester expresar la cuantía del valor de dicha construcción, siendo suficiente con expresar la cuantía del valor del terreno, única cuantía a tener en cuenta como base imponible de TPO y como base del arancel notarial y registral por la compraventa del terreno. El antedicho peligro fiscal para el edificante del 361 que compra solamente el terreno en nuestra escritura pública queda así exorcizado: la Hacienda de la Comunidad Autónoma de situación del inmueble no podrá estimar que compra también el vuelo.

Confirma esta conclusión la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de La Rioja, aunque ésta verse sobre otro tributo que también entra en juego en el caso del 361: el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del dueño del suelo que vende éste al constructor, por la eventual ganancia patrimonial: la Hacienda autonómica había girado liquidación complementaria considerando que lo que se vendía era no sólo el terreno sino también la edificación (una bodega); el dueño del suelo la impugna y el TEAR le da la razón considerando que dicho dueño nunca llegó a ser propietario de la bodega existente en dicho terreno, por lo que la venta fue solo de éste y así, no hubo ganancia patrimonial por venta de suelo más vuelo sino sólo por la existente, en su caso, en cuanto al suelo.

Y es que, conforme al artículo 35.1 de la Ley del IRPF, el valor de adquisición está formado por la suma de: a) el importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado, b) el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Y en el caso que nos ocupa del 361 Cc, la edificación constituye mejora, pero no suele ser costeada por el dueño del suelo (en nuestro supuesto, el dueño del suelo es el adquirente que luego le vende el terreno al edificante) sino por dicho edificante (que es subadquirente del terreno en nuestro supuesto), por lo que importa mucho la doctrina de dicha Resolución del TEAR.

Y otra corroboración de la conclusión la vemos, referida esta vez a otro tributo posible, el impuesto de sucesiones, en la sentencia 391/2014, de 25 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Galicia: se trata de una señora que lega en testamento de 1992 un terreno a una nieta, a la que autoriza para que edifique ya en vida de la testadora; y la nieta edifica en 1993 a su costa en dicho suelo, siendo el valor de la edificación superior al del suelo; desde el fin de la obra, la nieta posee de forma pública, pacífica e ininterrumpida como verdadera dueña, y a partir de 1994 figura como titular catastral de la parcela. Al fallecer la testadora bajo dicha última voluntad, sin haber ejercitado en vida ninguna de los dos derechos del 361 Cc, la nieta liquida el impuesto de sucesiones por el valor del terreno, si bien la Hacienda gallega gira liquidación complementaria al aumentar la base con el valor de la construcción. El TEAR gallego da la razón a la citada Hacienda, aunque reconoce que ello es sin perjuicio del derecho que corresponde a los herederos en los términos del 361 Cc. El Tribunal Superior autonómico estima el recurso contencioso-administrativo de la nieta.

Y otro tributo que puede aquí entrar en juego es el impuesto (si es que existe este tributo en el municipio del inmueble) de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (que no en caso de obra sobre suelo rústico ajeno, como sucede con el de la ITV planteado). Si el dueño del suelo se decanta por la alternativa 2ª del 361 de vender el terreno al constructor, se sujeta indubitadamente la operación a este impuesto municipal, siempre, claro está, que experimente ganancia real; ello tanto en la tesis AA como en la DD. Y si dicho dueño del suelo elige (alternativa 1ª) por pagarle el valor de la obra al edificante, en la tesis AA, nada compra el dueño del suelo al constructor, tan sólo le indemniza por quedarse con la obra el dueño del suelo-vuelo, luego parece un caso de no sujeción a este tributo local. No hay transmisión de la propiedad del terreno con incremento de valor que, conforme al art. 104 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2/2004), constituye el hecho imponible.

En cambio, de seguir la tesis DD, el dueño del suelo le está realmente comprando el vuelo al edificante, y, aunque no haya transmisión de terreno urbano, no estamos ante un supuesto de no sujeción, pues, también cuando el propietario de un piso de un edificio en propiedad horizontal vende el piso, la venta se sujeta a este tributo local habiendo ganancia, aunque no sea el suelo lo directamente vendido. Y es que los pisos no existen suspendidos en el aire sino cimentados en cierto suelo (en la ya citada R. 26 de junio de 1987, la DG excluye “la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre”): en efecto, el piso vendido coparticipa en la propiedad del terreno con cuota determinada en la división horizontal; y en el caso del 361-364 Cc, aunque todo el edificio pertenezca en principio y provisionalmente al edificante, dicha edificación también participa en la propiedad del suelo, aunque no esté determinada la cuota con que lo hace y la inseguridad jurídica sea mayor. Pensemos que, como ya vimos, la jurisprudencia admite incluso la propiedad horizontal de hecho, en la que tampoco existe aún determinación de las cuotas de los elementos privativos en lo común y, con todo, la venta de uno de dichos elementos privativos también tributa por la plusvalía municipal (habiendo ganancia).

En punto al 361-364, asimismo puede entrar en juego el impuesto de transmisiones, pero en su modalidad de actos jurídicos documentados (AJD). Pensemos en terreno valorado en 100.000 euros heredado por dos hermanos, adjudicado en proindiviso por mitades entre ellos; uno de los hermanos le pide permiso al otro para construirse un chalet y disfrutarlo sólo él –el edificante- y le es concedido. La obra del chalet le cuesta al hermano edificante 300.000 euros. Corriendo el tiempo, el edificante y su hermano pactan lo que era de esperar: extinguir el condominio, adjudicando el cien por cien de suelo y vuelo al constructor, pagando 50.000 al hermano por el defecto de adjudicación (el hermano podría haberle impuesto esta solución en ejercicio de la 2ª alternativa del 361-364 Cc). Es lógico que le cueste al edificante sólo la mitad del valor del terreno, pues tal es el único derecho del hermano sobre el conjunto: la otra mitad ya la heredó el edificante y “el ladrillo” –el edificio- lo puso y costeó el constructor, y, conforme a la vigente tesis DD sobre dicho 361, el 100% del edificio –no sólo el 50%- ya pertenece desde el inicio de la obra al edificante. Obviamente, por el citado art. 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones, aunque la disolución de comunidad no constituya en sentido estricto una transmisión onerosa, el impuesto a cargo del edificante será el de AJD, siempre que el terreno resulte indivisible o desmerezca por su división y sin importar si el chalet es divisible o indivisible: se pagará a un tipo mucho menor que el de TPO (en Castilla La Mancha el de AJD es al 1,5% versus el 9% de TPO) y tendrá por base sólo la mitad del valor del terreno.

Y en caso de división de terreno común –divisible ahora o en el futuro como el caso de la ya mentada R. DGSJFP de 12 de abril de 2023- con disolución –actual o por venir- de la comunidad con atribución en exclusiva a cada comunero de una parte material concreta –parcelando el suelo en tantas parcelas como condueños-, también están ahora, o estarán cuando se otorguen en el porvenir la/s escritura/s pública/s, si llega el caso, sujetas también al impuesto de AJD tanto la división o segregación del terreno, como la disolución de la comunidad; aunque conocida es la jurisprudencia por la que, de hacerse simultáneamente ambos actos jurídicos, únicamente estaría sujeto a dicho impuesto de AJD el de disolución de comunidad, que no además el de división-segregación en tanto en cuanto que éste es paso previo necesario para poner fin a la comunidad.

 

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc):

La accesión se da no sólo cuando se construye en suelo ajeno sino también en el seno de la sociedad de gananciales, en la que el 1359.1 Cc establece que las edificaciones que se realicen en bienes gananciales o privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

La combinación de la accesión inmobiliaria del 361 con la accesión ganancial del 1359 genera jugosos supuestos susceptibles de dictamen para oposiciones a notario o registrador: se trata de dilucidar el carácter ganancial o privativo del terreno y de lo edificado sobre éste por persona distinta del dueño del suelo en construcción pactada entre ambos. La cuestión se pone interesante cuando suelo y vuelo se revisten de distintos caracteres.

El momento que tener en consideración para ello no es, según la doctrina, el de la elección por el dueño del suelo entre las dos alternativas del 361 sino el del pago efectivo del valor de la obra en la alternativa 1ª y del valor del terreno en la 2ª, a menos que el acreedor consienta que se le abone aplazadamente, en cuyo caso parece que el instante determinante será el de la elección de alternativa.

Puestos a disociar interinamente, por tiempo indefinido incluso, como hace la jurisprudencia con el 361 –mientras no se ejercitan sus alternativas-, entre dominio del suelo y dominio del vuelo pertenecientes a distintas personas, ¿pueden disociarse también los respectivos caracteres de ambas partes de la finca una vez que el dominio de suelo y vuelo se reunifica en una sola persona por el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas del 361? Nada impide que una misma persona, en una propiedad horizontal de dos elementos tenga la propiedad de ambos, una con carácter privativo –por heredado, v.gr.- y la otra como ganancial –v.gr., por comprado-. Pero, en los dos supuestos de reunificación antedichos del 361, el espíritu del 1359 Cc parece imponer el funcionamiento de la accesión, de suerte que el todo –suelo más vuelo- tenga un único carácter –ganancial o privativo-, sin separar entre ambas partes a este efecto. Por tanto, ha de ganancializarse o privatizarse necesariamente una de las partes para que el conjunto asuma un mismo carácter.

Y el 1359 establece que la accesión siempre funciona como ordinaria: lo edificado ha de seguir el carácter de la finca. Nunca se produce en la sociedad ganancial una accesión invertida por la que el suelo adquiera el carácter de lo edificado, ni siquiera cuando se trate de construcción extralimitada, ni cuando lo edificado valga más que el suelo. El único asomo de invertida se ve en el 1359.2 Cc para cuando la mejora –la edificación- se realice en terreno privativo por inversión de fondos comunes o por la actividad de un esposo, en cuyo caso, no es que el conjunto sea ganancial sino tan sólo que, en lugar de reembolsarse el valor de la obra, la sociedad será acreedora del aumento de valor del terreno consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del inmueble.

Imaginemos cuatro supuestos, todos bajo el caso más normal, el del jurisprudencial dominio dividido (dejemos de lado el caso menos frecuente de pacto para la accesión automática); y, en todos, el sujeto acrescente (el dueño del suelo ante la alternativa 1ª del 361, el edificante ante la 2ª) pasa de estar en gananciales a divorciado –sin haberse liquidado aún la sociedad ganancial disuelta- o a la inversa al tiempo del ejercicio de la alternativa. Veremos cómo hay un crescendo en la dificultad para dictaminar según pasamos del supuesto 1º al 4º.

Supuesto 1º: 1ª opción, de suelo privativo y obra ganancial:

El dueño del suelo estaba divorciado cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo privativo del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está casado en gananciales -el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero ganancial o presuntamente ganancial; y ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Vimos que no es posible que el suelo siga siendo privativo y el vuelo lo adquiera el dueño del suelo como ganancial.

Rige dicho principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo privativo tiene el mismo carácter, sin perjuicio del derecho del cónyuge del dueño del suelo a que éste reembolse el valor de lo edificado a la comunidad posganancial. Aunque parece aplicarse también el citado 1359.2 Cc, ya que, por más que la mejora hecha en el terreno privativo no se deba directamente a la inversión de fondos comunes ni a la actividad del esposo dueño del terreno, sino que estamos ante una obra realizada por ese tercero que es el edificante y a costa de éste, lo cierto es que a fin de cuentas es con dinero ganancial o presuntamente ganancial con el que el dueño del suelo adquiere la mejora –lo edificado-. Por tanto, el reembolso será del aumento de valor del terreno, en caso de que el importe supere al valor de la obra.

Supuesto 2º: 2ª opción, de obra privativa y suelo ganancial:

El edificante, estando divorciado, edifica en suelo ajeno y cuando el dueño del suelo ejercita la opción 2ª y le vende dicho suelo, el edificante ya está casado -de segundas nupcias- en gananciales.

¿Privativización del conjunto?: no cabe sostenerla porque vimos que en punto al carácter ganancial o privativo de las edificaciones la accesión del 1359 siempre opera como ordinaria y nunca como invertida. No puede el carácter privativo de lo edificado arrastrar al suelo a un carácter privativo; menos aun cuando se paga el terreno con dinero ganancial.

Más bien, ganancialización del conjunto sí: rige el principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter, ya que, aunque dicha norma esté pensada para edificaciones “que se realicen” en inmuebles gananciales o privativos, es decir, que son ya de la titularidad de un esposo –y con un carácter determinado-, las edificaciones preexistentes a la adquisición del suelo no deberían seguir distinta suerte, es decir, han de reflejar el mismo carácter del suelo; a fin y al cabo, ambas edificaciones, las posteriores del 1359 y las anteriores del 361 que aquí vemos, las construye el mismo esposo, en nuestro supuesto con dinero privativo. Ello sin perjuicio del derecho del edificante a que la comunidad ganancial –cuando se liquide- le reembolse el valor de lo edificado.

Supuesto 3º: 1ª opción, de suelo ganancial y obra privativa:

El dueño del suelo estaba casado en gananciales cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo ganancial del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está divorciado –el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero propio; ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Ya dijimos que el suelo no puede ser ganancial y el vuelo privativo al mismo tiempo.

No hay argumentos aquí para la privativización de un suelo que fue ganancial hasta el divorcio, en que pasó a posganancial. El espíritu del 1359, como dijimos, y por más que técnicamente no rija para la comunidad posganancial, no permite la accesión invertida: la privatividad del edificio no puede arrastrar al suelo posganancial a la misma privatividad.

Tampoco cabe la ganancialización del vuelo y por ende del conjunto; de nuevo, no rige ya el 1359.1 Cc cuando el dueño del terreno se hace con lo edificado; lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter sólo estando vigente la sociedad ganancial, que no una vez disuelta: lo edificado en suelo postganancial no deviene postganancial –el activo ganancial queda fotografiado al disolverse la sociedad: tras la disolución ya no se adquieren más bienes-.

El suelo pasa de ganancial a postganancial con el divorcio y sigue siendo posganancial cuando el dueño del suelo adquiere por compra la propiedad del edificio. Nada pasa por tener por indeterminado el carácter de éste mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el dueño del suelo vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al dueño del suelo frente a su ex y el adjudicatario habrá de reembolsar a la comunidad posganancial el valor del suelo.

Supuesto 4º: 2ª opción, de obra ganancial y suelo propio:

El edificante estaba casado en gananciales cuando edificó y acabó la obra sobre el suelo ajeno, adquiriendo así lo edificado como ganancial; pero cuando el dueño del suelo elige venderle el terreno (2ª alternativa del 361) al edificante, éste ya está divorciado y paga el valor del suelo con dinero privativo; ambos otorgan escritura de compraventa del terreno: ¿qué carácter tiene el inmueble, teniendo en cuenta que el suelo no puede ser privativo siendo el vuelo ganancial al mismo tiempo?.

Lo más inmediato es señalar que no se da una ganancialización del conjunto, 1º, porque ya no existe sociedad de gananciales cuando el edificante adquiere el terreno; las fuentes de la ganancialidad activa se cegaron con y desde la disolución de tal sociedad por el divorcio, aunque ésta aún no haya sido, en su caso, liquidada. Además, como vimos, en 2º lugar, aun si estuviera vigente el 1359 –que no lo está-, la accesión nunca sería invertida sino ordinaria: el edificio seguiría el carácter privativo del suelo y nunca a la inversa: el suelo no haría seguidismo de la ganancialidad del edificio.

Pero tampoco rige el 1359.1 Cc para la privativización del conjunto, 1º, porque tampoco se aplica la norma a la comunidad posganancial –sino sólo a la sociedad ganancial en vigor-, y, por tanto, da igual que el terreno no sea ganancial; y 2º, porque supondría que lo edificado mutaría sobrevenidamente de ganancial en privativo para adecuarse al carácter del suelo.

Ante la aporía mostrada, me inclino por entender que la compra del terreno por el edificante estando divorciado sólo puede convertirlo en un bien propio del edificante –lo más cercano al bien privativo de la sociedad ganancial que ya no existe-. Pero el edificio o tiene indeterminado el carácter o se mantiene ganancial –en su modalidad de posganancial desde el divorcio- mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra del suelo, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el edificante vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria -dada la participación del ex en la titularidad de la edificación-. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al edificante y éste reembolse a la comunidad el valor del dinero ganancial con que edificó.

Es dictamen que someto a cualquier otro mejor fundado.

 

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

 

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Sobre la tributación del donante en renta

 SOBRE LA TRIBUTACIÓN DEL DONANTE EN RENTA

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

 

Índice:

A) Sobre la ganancia del donante

B) Sobre la pérdida del donante

Enlaces

 

El año 2021 ha resultado pródigo en novedades acerca de la tributación de las ganancias y pérdidas del donante en el IRPF:

1ª, la Resolución del 31 de mayo de 2021 del TEAC (recurso 03746/2020), por la que se excluye de la compensación la pérdida del donante entendiendo por tal la diferencia negativa entre el valor de adquisición del donante y el valor de la donación;

2ª, la ley 11/2021, de 9 de julio, por la que se reforman artículos como el 36.2 Ley IRPF sobre la ganancia tras el pacto sucesorio con transmisión de presente, o el 30 de la Ley del impuesto de sucesiones;

y 3ª, el Real Decreto Ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Y es que si la plusvalía municipal se acerca al IRPF en cuanto que sólo tributa el incremento cuando es realmente tal, quizás también el IRPF ha de tomar de la plusvalía municipal algunos criterios interesantes.

 

A) Sobre la ganancia del donante:

 En 2010 se publica un artículo mío (perdonen la autocita) en la revista el Notario del Siglo XXI titulado la plusvalía del donante en el que criticaba el hecho de que lege lata el donante haya de tributar en su IRPF por la ganancia aflorada al donar, pese a la evidencia de que se empobrece en toda la extensión de lo donado, y proponía que lege ferenda se permitiese a donante y donatario elegir entre:

 -ora tributar el donante al tiempo de la donación por dicha ganancia en Renta con actualización del valor de lo donado de cara a la ulterior retransmisión del bien por parte del donatario (como sucedería si el donante en lugar de donar le hubiese vendido al donatario),

 -ora posponer la tributación a cuando el donatario vendiese, en cuyo caso la donación no serviría para actualizar el valor de lo donado, de modo que sería el donatario –que no el donante- quien tributaría en su IRPF pero sólo si el valor de lo vendido por el donatario fuese superior al valor por el que adquirió el donante, sin tener en cuenta lo que valía lo donado al tiempo de la donación (como sucedería si, en lugar de donar, el donante y el donatario liquidasen la sociedad conyugal con adjudicación de toda la cosa a uno de ellos).

 Así, si el donante adquirió la cosa por 100 y dona por 120 y luego el donatario vende por 130, podrían las partes elegir entre tributar el donante en su IRPF por una ganancia de 20 actualizando así el valor hasta 120, de suerte que el donatario al vender tributaría en su IRPF sólo por 10, o bien tributar únicamente el donatario en su IRPF por una ganancia de 30, librando así al donante de toda tributación por la donación y sin que la donación sirviese para actualizar a 120 el valor del bien.

 La opción entre tributar el donante al donar o el donatario al vender (cambio de sujeto, de donante a donatario) se parecería a lo que sucede (cambio de objeto) cuando se muda de fondo de inversión, ya que el inversor puede elegir entre pagar en su IRPF al venderlo por la ganancia producida al vender, aunque luego con el dinero compre participaciones en otro fondo distinto, o bien cambiar de fondo sin peaje fiscal difiriendo el pago a cuando venda el segundo fondo, en cuyo caso se compararán el valor del fondo de cuando adquirió el primero y el de cuando vende el segundo, sin tener en cuenta lo que valió entre medias cuando cambió del primero al segundo fondo.

 El art. 94.1.a LIRPF, en efecto, dispone que “cuando el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de participaciones o acciones en instituciones de inversión colectiva se destine, de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca, a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, no procederá computar la ganancia o pérdida patrimonial, y las nuevas acciones o participaciones suscritas conservarán el valor y la fecha de adquisición de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas”.

 Pues bien, el tiempo ha confirmado que no quedaba tan fuera de lugar la propuesta de lege ferenda antedicha; me refiero a un fenómeno sumamente análogo al de la donación; a saber, el de la tributación de los pactos sucesorios forales con transmisión de presente (como el de mejora gallego, el de definición mallorquina, el de finiquito de las Pitiusas, etc), en los que existe, como mínimo, el citado privilegio de la espera sin actualización: el padre que transmite de presente al hijo queda inmune en su IRPF aunque aflore una ganancia, y se espera para tributar en Renta (la del hijo) a cuando venda el hijo aunque el valor adquisitivo será el de cuando el padre adquirió. Y en el mejor de los casos, el privilegio de la espera se extiende a la actualización del valor: el padre no tributa y el hijo lo hace al vender, pero tomando como valor adquisitivo el escriturado con el pacto sucesorio.

 Como explica Javier Máximo Juárez González en esta web,  en un principio, la Dirección General de los Tributos para todas las CCAA de régimen común (todas salvo Navarra y País Vasco) equiparaba las atribuciones de presente por pacto sucesorio a las transmisiones lucrativas inter vivos (donaciones), de suerte que la ganancia tributaba en el IRPF del causante (si bien, por lo menos, quedaba actualizado el valor del bien).

 La cosa podría haber cambiado desde el 1 de enero de 2004 cuando el legislador estatal ubica los pactos sucesorios en el ámbito de la transmisión mortis causa: la ley 63/2003 redacta el art. 24.1 de la Ley del impuesto de sucesiones: “en las adquisiciones por causa de muerte y en los seguros de vida, el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante o del asegurado o cuando adquiera firmeza la declaración de fallecimiento del ausente, conforme al artículo 196 del Código Civil. No obstante, en las adquisiciones producidas en vida del causante, como consecuencia de contratos y pactos sucesorios, el impuesto se devengará el día en que se cause o celebre dicho acuerdo”. Pero la DGT no se dio por aludida y en Consulta V1691-07 sostiene que, aunque para el adquirente su adquisición queda sujeta al impuesto sucesorio como mortis causa, para el transmitente supone una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.

 El verdadero cambio llega con el TSJ de Galicia (Sentencia de 8-10-2014, recurso 15044), cuyo criterio ratifican el Tribunal Supremo (sentencia de 9-2-2016, rec. 325/2015), el TEAC (Resolución de 2-3-2016, rec. 2976/2015) y la DGT (consultas V3195-17, V2618-18 y V13067-19, entre otras). Desde entonces, se considera que no existe ganancia patrimonial en el transmitente por tratarse de una transmisión mortis causa. La consecuencia es que no sólo se espera a cuando el adquirente transmita para gravar la eventual ganancia, sino que para calcular ésta el valor adquisitivo será no el de cuando adquirió el padre (en el ejemplo de pacto sucesorio entre padre e hijo) sino el fijado en el pacto sucesorio (donde con toda probabilidad se aprovechará para actualizar el valor de cara a la futura retransmisión por el hijo).

 Pues bien, he aquí que en las regiones forales pronto comenzó a practicarse el esquivar el tributo del IRPF por ganancia patrimonial por la vía de los pactos sucesorios con transmisión de presente. Cuando un señor que había adquirido por 100 un piso encontraba comprador que le ofrecía 180, para eludir la tributación en Renta por 80, el dueño interponía a su hijo al que transmitía de presente el piso bajo capa de pacto sucesorio actualizando el valor hasta dichos 180, y era el hijo quien figuraba como vendedor al tercero, de suerte que ni padre ni el hijo pagaban por la ganancia; el padre por la ficción de que estaba muerto (y no tributa en Renta la plusvalía del muerto, art. 33.3.b Ley IRPF), el hijo porque adquiere por 180 y vende por lo mismo.

 Obsérvese que, aunque desde el punto de vista civil, la transmisión al hijo no era realmente querida (casi diríamos que se simulaba) o cuando menos, no era deseada por sí misma, desde el punto de vista fiscal, no había evasión ni fraude al IRPF sino mera elusión, es decir, se trataba de un rodeo lícito de dicho tributo; algo así como el que se puede practicar en aquellas CCAA que gravan con el impuesto de donaciones la donación entre hermanos, pero bonifican extraordinariamente la donación entre padres e hijos; el hermano que quiere donar a su hermana circunvala el gravoso impuesto de donaciones, interponiendo al padre, por la vía de donar el hijo al padre y luego, a renglón seguido (incluso sin que tenga que transcurrir un plazo ad hoc, por ejemplo en la CA de Madrid), donar el padre a la hija, ambas donaciones (la ascendente y la descendente) bonificadas.

 El caso es que el legislador estatal se ha hartado de verse burlado por la elusión antedicha de los pactos sucesorios con transmisión de presente, y ha reformado el párrafo segundo del art. 36 de la Ley del IRPF para evitar parcialmente el rodeo, con efectos desde 11 de julio de 2021, por medio del apartado tres del artículo tercero de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego («B.O.E.» 10 julio). Reitero que en nuestro caso (art. 36.2 LIRPF) no es un problema de fraude sino de mera elusión el que se quiere atajar.

 El art. 36.2 LIRPF establece hoy que “no obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior”. Por lo que el antedicho criterio de los TTSJ, TS, TEAC y DGT, por el que el padre no aflora una ganancia en su IRPF con el pacto sucesorio con transmisión de presente, existente desde finales de 2014 sólo a nivel jurisprudencial y de doctrina administrativa, pasa desde el 11-7-2021 a verse consagrado legalmente, en la misma Ley del IRPF.

 Puede verse el vaso como medio lleno (la citada consagración a nivel legal del criterio) o como medio vacío: porque lo cierto es que desde el 11-7-2021 se recorta drásticamente el privilegio de la espera con actualización: ya solamente cabe actualizar el valor del bien cuando la retransmisión tiene lugar fallecido el primer transmitente (el padre, en nuestro ejemplo) de suerte que se trate de una verdadera plusvalía del muerto la esquivada. Pero en el Proyecto de Ley sólo se contemplaba el caso de retransmisión por el hijo una vez fallecido el padre. En cambio, la Ley definitiva lo extiende a un segundo supuesto: el de retransmisión pasados cinco años del pacto sucesorio, aunque viva el padre y, por tanto, aunque la plusvalía sea de una persona viva (el recorte no es pues tan drástico).

 Los cinco años de distancia entre el pacto sucesorio del padre y la venta del hijo parecen más que prudenciales y suficientes para asegurar la operación no busca la elusión fiscal, el enjuague entre parientes para vender a tercero sin el peaje por la ganancia patrimonial. No es normal que el comprador hallado por el padre se espere ni más ni menos que un lustro para realizar la compra con ganancia neta para el vendedor. Como los tres años son bastantes para dejar de acumular las donaciones entre unos mismos donante y donatario; o cuatro entre la donación y la muerte del donante para dejar de acumular la donación a la herencia (art. 30 LISD), al efecto del impuesto de donaciones. Por cierto que dicho art. 30 ha sido reformado por la misma Ley 11/2021 para acumular no sólo donaciones sino también transmisiones de presente por pactos sucesorios. Y es esta equiparación entre ambos fenómenos la que aquí reclamo debería existir lege ferenda al efecto de la tributación de la ganancia del donante en Renta, al menos en lo tocante a la espera (es decir, aunque no haya actualización del valor del bien).

 En efecto, lo que desearíamos todos los españoles, también los sujetos al Derecho civil común, es que, como les sucede a los de Derechos Forales que admiten el pacto sucesorio con transmisión de presente, el donante quedase libre de tributación por la ganancia en Renta de lo donado y que la donación (igual que la sucesión mortis causa) pudiera servir para actualizar el valor de lo transmitido. O cuando menos, y dado que no son exactamente iguales la donación entre vivos y el pacto sucesorio con transmisión de presente, el objeto de nuestro deseo es que, aunque no se dé dicha actualización, al menos el donante nunca tribute en Renta y sea el donatario al vender quien lo haga en su IRPF tomando como valor y fecha de adquisición los del donante. Al menos cuando la donación sea entre padres e hijos o entre las personas que en los Derechos Forales pueden protagonizar las atribuciones de presente por pacto sucesorio.

 No es pedir demasiado: es sencillamente equipararse todos los españoles en punto al privilegio menor de la espera sin actualización, dejando el privilegio mayor de la espera con actualización para los forales. Una cosa es que cuenten con el privilegio jurídico civil los vecinos de ciertos Derechos forales de poder pactar sobre la sucesión y de poder hacerlo incluso con transmisión de presente (mientras los sujetos al Derecho común sólo podemos testar y donar) y otra es que además les asistan los dos citados privilegios (el menor y el mayor) jurídico-fiscales en el impuesto de la renta.

 Se trata de evitar el agravio comparativo injustificado de que en unas partes del territorio español se grave dicha ganancia al pobre donante (el padre que se empobrece al donar y puede carecer de líquido con que pagar el impuesto) y en otras partes sólo se grave la ganancia al donatario (que es lo justo ya que se enriquece al recibir por donación y si vende sin aplazar el pago del precio, tiene liquidez con el que pagar el impuesto), ello por obra y gracia de las divinas palabras “pacto sucesorio”, cuando el fenómeno material es el mismo todo el territorio español (hay una transmisión gratuita de padres a hijos en vida de todos ellos y una venta ulterior con ganancia) y sin embargo, en las regiones forales se viste el muñeco de herencia y gracias al disfraz se difiere el gravamen hasta el momento de la venta ulterior, mientras que en los demás lugares se anticipa el gravamen acaso en el peor momento.

 No sólo en Galicia, Mallorca, etc cuando un padre atribuye de presente un bien a un hijo con pacto sucesorio se entiende por los legos en Derecho que “hereda en vida”, sino también en Cuenca, León, etc, cuando un padre dona a su hijo, la sociedad habla de que está heredando en vida. Desde el punto de vista técnico jurídico-civil, no es lo mismo dicho pacto sucesorio que la donación entre vivos, pero no olvidemos que en Derecho civil común ésta es computable junto con lo relicto para calcular las legítimas, que se imputan al pago de las mismas, que se reducen por inoficiosidad legitimaria, que se colacionan en la partición salvo dispensa, que nadie puede dar por donación sino lo que puede dar por testamento, etc. Desde la jurisprudencia de conceptos no se unimisman la donación y el pacto sucesorio de presente, pero sí lo hacen en jurisprudencia de intereses, que es siempre la más realista. El conceptualismo aquí sobra.

 Pero sobre todo es que desde el punto de vista tributario y más en particular desde el de la capacidad económica, contributiva o de pago (ex art. 31.1 de la Constitución española: criterio con el que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos en nuestro sistema tributario), la posición del donante se iguala con la del causante del pacto y la del donatario con la del beneficiario del pacto. Y téngase en cuenta que el impuesto de plusvalía municipal ha caído en inconstitucionalidad, según las al menos tres sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, precisamente por no respetar dicho principio de la capacidad económica del sujeto pasivo.

 El donante, pese a reservarse al donar bienes suficientes para seguir viviendo conforme a sus circunstancias (art. 634 del Código civil), podría no contar con liquidez para pagar en su IRPF por la ganancia y podría preferir no pedirle el dinero al donatario (contradonación), mientras que el donatario que vende ulteriormente, si no se aplaza el pago del precio, contaría con metálico para afrontar en su IRPF la tributación por la ganancia. Bastaría con equiparar donación a pacto sucesorio con transmisión de presente al menos en punto al privilegio menor de la espera sin actualización, para evitar los enojosos enjuagues entre padres e hijo para ver cómo se distribuyen la carga fiscal por la ganancia en Renta.

 El citado Real Decreto Ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana a la jurisprudencia constitucional, toma del IRPF el principio de que sólo tributa el incremento cuando es realmente tal. El nuevo art. 104.5 de la Ley de Haciendas dispone al efecto que “no se producirá la sujeción al impuesto en las transmisiones de terrenos respecto de los cuales se constate la inexistencia de incremento de valor por diferencia entre los valores de dichos terrenos en las fechas de transmisión y adquisición”.

 Pues bien, el IRPF en punto a las ganancias por transmisión de elementos patrimoniales también debería, a la inversa, mirarse en el espejo del impuesto de plusvalía municipal, con el que coincide en gravar los incrementos de valor dentro de nuestro sistema tributario. Así, por ejemplo, es significativo que (art. 106.1.a de la Ley de Haciendas Locales) es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente en las transmisiones a título lucrativo de terrenos o de derechos reales de goce, el adquirente, esto es, el donatario, a diferencia del impuesto de la renta en que lo es el donante. Engarza así mejor la plusvalía municipal que el IRPF con el dato inapelable de que es el donante quien se empobrece y el donatario quien se enriquece (incluso en la donación modal, pues el gravamen impuesto siempre ha de ser inferior al valor de lo donado, art. 619 del Código civil). Así, en nuestra propuesta de lege ferenda, el que debe contribuir a las arcas públicas por la ganancia no es el donante cuando dona sino el donatario cuando vende.

 En esta línea, resulta curioso un dato: cierto grupo municipal del Ayuntamiento de Málaga se llegó a plantear en 2019 reformar la Ordenanza fiscal en el sentido de eximir a los herederos de pagar el impuesto de plusvalía municipal cuando heredan, de suerte que se esperase a gravar el incremento a cuando vendiesen los herederos. La propuesta no prosperó ni se planteó respecto de las donaciones, pero ahí queda como muestra de sensibilidad social hacia el problema que nos ocupa: el de gravar las ganancias en el momento oportuno y a la parte oportuna.

 

B) Sobre la pérdida del donante:

 El art. 33.5 c Ley IRPF establece que “no se computarán como pérdidas patrimoniales…las debidas a transmisiones lucrativas por actos inter vivos o a liberalidades”, norma que se presta a dos interpretaciones bien distintas: una restrictiva, la otra literal.

 La restrictiva la defiende la Resolución de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal económico administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, que pone el siguiente ejemplo: “si en el patrimonio del sujeto, cuyo valor es 1000, se dona un elemento (por ejemplo, un inmueble) que vale 100, automáticamente hay una disminución del valor del patrimonio, que se reduce a 900 (pérdida económica de 100); pero eso no significa que, a efectos del IRPF, exista una disminución patrimonial de 100: esto –y no otra cosa- es lo que quiere decir el precepto en cuestión; y ello no tiene nada que ver con que la salida de ese bien (por valor de 100) pueda haber generado un incremento de patrimonio de 60, si su valor de adquisición fue de 40, o una disminución de patrimonio de 15, si el bien se hubiese adquirido por el obligado tributario por un coste de 115”.

 En definitiva, se distingue entre pérdida económica (de 100 en el ejemplo) y pérdida fiscal (de 15 en el ejemplo) y sólo la primera se excluye, según el TEAR, de la integración y compensación con ganancias de otros bienes del mismo año fiscal o de los cuatro siguientes ex art. 49.1.b Ley IRPF sobre la renta del ahorro. En cambio, la segunda pérdida sí tiene derecho a compensarla el sujeto pasivo.

 En interpretación lógica, el TEAR se pregunta “¿por qué habría de excluirse del cómputo de la pérdida por la diferencia entre el valor de adquisición y el de donación, al padre que dona un bien a su hijo, cuando si el padre vendiese el bien en primer lugar y donase seguidamente el importe a su hijo nadie cuestionaría la pérdida patrimonial y el resultado podría ser muy semejante o, según los casos idéntico? El resultado es prácticamente el mismo y, en función de la fungibilidad del bien donado, podría suceder que fuera idéntico (por ejemplo, padre que vende acciones cotizadas en Bolsa, computando la pérdida existente, le dona el dinero al hijo y éste, acto seguido, compra las mismas acciones)”.

 El TEAR despliega un ejemplo clamoroso de cómo sujetar a tributación sólo las ganancias y no también las pérdidas va contra la equidad, el principio de capacidad contributiva y la interpretación teleológica de la norma: “el padre compró 1.000 acciones a 13 euros, otras 1.000 a 8 euros y otras 1.000 a 12,80 euros; dona las 3.000 acciones a su hijo siendo el valor de cotización de 10 euros. Lo cierto es que el valor de adquisición de las 3000 acciones donadas es de 33.800 euros y el valor de transmisión sería de 30.000 euros, lo que supondría una pérdida real de 3.800 euros; sin embargo, de entender que no son computables como pérdidas las debidas a transmisiones lucrativas inter vivos, no debería admitirse ni la pérdida generada en las primeras 1000 acciones (-3.000 euros), ni la generada en las compradas en tercer lugar (-2.800 euros), con lo que el resultado fiscal de la operación sería una ganancia de 2.000 euros sujeta a tributación”.

 El Tribunal Regional se atreve incluso a hacer una interpretación sistemática del precepto situándolo frente a lo que sucede con la imposición de la renta en nuestro sistema tributario cuando la obtiene una sociedad o persona jurídica sometida al Impuesto de sociedades, cuya ley (27/2014) sigue admitiendo (como hicieron sus predecesoras) que la transmisión lucrativa de un bien pueda generar tanto un beneficio como una pérdida, con la única particularidad de que los valores de adquisición y transmisión ya no son los del impuesto de sucesiones y donaciones sino los normales del mercado.

 El Regional hace un repaso de los antecedentes legislativos desde la primera ley del IRPF (44/1978) hasta la actual -35/2006- (interpretación histórica) y concluye que no ha variado la citada exclusión de compensación de la pérdida económica, que no de la fiscal. Y esgrime una interpretación literal: el art. 33.5 letras b, c y d prevén que no se computan como pérdidas “las debidas” al consumo, a transmisiones lucrativas por actos inter vivos o a liberalidades o a pérdidas en el juego, porque son tres casos en que de forma necesaria e inmediata se produce una disminución del valor del patrimonio, única disminución la necesaria que se excluye de la compensación, que no la eventual que resulte de restar el valor de adquisición del de transmisión.

 No obstante, el Director del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT interpuso contra dicha Resolución del TEAR recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, sosteniendo la interpretación literal del precepto, conforme al criterio de la Dirección General de Tributos en varias de sus consultas, entre ellas la V1970-18, de 2 de julio, y el Tribunal Económico administrativo Central en la ya citada Resolución de 31 de mayo de 2021 (recurso 03746/2020) estima el recurso y concluye que “las pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas inter vivos no se computan fiscalmente, ni por el importe total del valor de adquisición, ni por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión”.

 Según la DGT en la citada consulta “el objetivo del legislador con esta medida era el de eliminar la posibilidad de que los contribuyentes pudieran incorporar a sus declaraciones pérdidas derivadas de meras liberalidades, es decir, de actuaciones que dependen únicamente de la voluntad del contribuyente. No podemos perder de vista que estamos ante un impuesto, por lo que no es posible incorporar cualquier pérdida voluntaria del contribuyente, no relacionada con ninguna actividad generadora de recursos”.

 En mi opinión, se falta a la verdad, ya que 1º, tan a la voluntad del contribuyente está generar pérdidas compensables mediante donaciones como mediante ventas; 2º, la donación es actividad generadora de recursos porque si aflora ganancia es renta del ahorro gravada con el impuesto; 3º, los valores en las transmisiones lucrativas no son los escriturados libérrimamente por las partes sino los del impuesto de sucesiones y donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado, conforme al art. 36.1 Ley IRPF.

 En todo caso, el TEAC destaca que ha cambiado el criterio legal con las sucesivas leyes del IRPF, ya que la ley 44/1978 (art. 20.3) admitió la pérdida por transmisión lucrativa por la diferencia entre el valor de adquisición y transmisión, que no por la disminución total del patrimonio, pero eliminó dicha mención la Ley 18/1991 y se consolidó el nuevo paradigma con la Ley 40/1998, de modo que en la actualidad la reducción sólo se recoge cuando la transmisión lucrativa satisface algún fin considerado de interés general, como sucede con los donativos a asociaciones de utilidad pública.

 El TEAC aplica el principio de que donde la ley no distingue, tampoco deber distinguir el intérprete, pues, a su juicio, la norma es clara, precisa e inequívoca. Reconoce que el art. 17.5 de la Ley 27/2014 regula la integración en la base imponible de las pérdidas patrimoniales producidas en una transmisión lucrativa, pero estamos ante regulaciones distintas propias de impuestos también distintos. Expone que la razón del art.33.5.c Ley IRPF ha de encontrarse en el intento de evitar situaciones de riesgo de planificación de mecanismos de elusión fiscal y de difícil control mediante el uso de donaciones con pérdidas voluntarias, que pueden esconder intenciones nada altruistas ni generosas.

Hasta aquí la lege lata. Lo que propongo lege ferenda es que:

a) si prosperase la propuesta lege ferenda de que el donante no tribute por la ganancia en Renta (sino sólo el donatario al vender), entonces tampoco debería el donante poder compensar en Renta lo perdido al donar, de suerte que, como sucede con la sucesión mortis causa, que es neutral para el causante tanto en ganancias como en pérdidas (art. 33.3.b LIRPF: “no existe ganancia o pérdida con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”), así, en la donación, al donante no se le tendrían en cuenta ni sus ganancias ni sus pérdidas.

b) En cambio, si no prosperase el pedimento principal, esto es, si el donante continúa teniendo que tributar en Renta por las ganancias, entonces, subsidiariamente, parece de impecable lógica, justicia y simetría que, cuando menos, ¡qué menos!, pueda compensar también las pérdidas fiscales cuando lo donado vale menos al donarse que al adquirirse.

6 de diciembre de 2021.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

 

ENLACES: 

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN FISCAL

ARTÍCULOS DE LUIS MUÑOZ DE DIOS

PORTADA DE LA WEB

Plaza de España de Horcajo de Santiago (Cuenca). Por Malopez 21.

Poder sin cláusula de subsistencia por discapacidad (don´t ask, don´t tell?).

PODER SIN CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA POR DISCAPACIDAD (DON´T ASK, DON´T TELL?)

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

 

Sumario:

Caveat.

 I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

 II La subsistencia, en todo caso.

III En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

 IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

 V La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

 VI El peligro de la no congelación.

 VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

 VIII La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia.

 IX La banalización de la cuestión en la práctica.

 X La cuestión en la Ley estatal 8/2021.

 XI La cuestión en el Derecho Catalán.

 XII Una situación análoga: el poderdante ausente.

 XIII Excepciones a la congelación del poder.

 XIV La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo.

 XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

Conclusión.

Enlaces

 

Caveat:

la Ley estatal 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, maneja nuevos conceptos/términos, los de discapacidad y provisión judicial de apoyos, que presentan cierta cercanía con los antiguos de incapacidad e incapacitación, respectivamente. Como quiera que expongo tanto el estado de cosas anterior como el posterior a 3 de septiembre de 2021 (entrada en vigor de dicha Ley), en ocasiones empleo los viejos términos; pido disculpas si la nueva sensibilidad hacia la discapacidad se ve ofendida por ello. Cuando use el término discapacidad, me refiero solamente a la discapacidad mental o psíquica (nunca a la meramente física o sensorial), esto es, la que, en la fórmula tradicional del Código Civil español (Cc), inhabilita al que la sufre para regir su persona y bienes (por sí solo, es decir, sin apoyos).

 I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

 Hace ya tiempo que no se ve en las escrituras públicas (por ejemplo, en las que se vende una finca) la que en un pasado no tan lejano era una cláusula de estilo cuando intervenía un apoderado: los notarios le hacíamos declarar a éste (y quedaba reflejada esta declaración en la intervención del instrumento) que su poderdante seguía vivo y con plena capacidad para el acto (la compraventa) en que era representado. La desaparición de dichas afirmaciones del apoderado y del notario puede no ser casual, ni insignificante; según mi hipótesis, no se trataría de un cambio meramente formal en los modelos de las escrituras notariales por superación de la necesidad de explicitar algo que se sobreentiende (que el poderdante ha de seguir estando vivo y con discernimiento –capaz, diríamos antes- al tiempo en que es representado).

 Por el contrario, la elipsis podría ser elocuente de una nueva concepción, sustantiva o de fondo, de la naturaleza del apoderamiento, antes tributario del mandato subyacente en este punto, el del discernimiento (la capacidad) del mandante, punto del que ahora se abstraería y separaría el poder, de modo que habría pasado a ser indiferente para la heteroeficacia del poder la subsistencia o no de la aptitud de obrar del poderdante para el acto en el momento en que se otorga la escritura del mismo, ello aunque no existiese en la escritura de apoderamiento cláusula de subsistencia del poder más allá de la pérdida de discernimiento (incapacidad) del mandante. Lo único que se exigiría ahora al tiempo del acto representativo sería el discernimiento (la capacidad) del apoderado, ya no el doble discernimiento (de poderdante y apoderado). Holgaría, pues, que el notario indagase sobre la persistencia del discernimiento en el poderdante interrogando oralmente al respecto al apoderado, así como holgaría que el notario denegase la autorización en caso de que el apoderado confesare que ha perdido el discernimiento el poderdante o le constase tal estado de falta de discernimiento al notario.

 Toda una paradoja: precisamente sucede lo dicho en los tiempos recientes y actuales, en que desde 2003 en Derecho común se estilan los poderes con cláusula de continuación más de allá de la incapacitación (art. 1732 Cc); de 2010 en adelante, el Código Civil catalán regula los poderes en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad; y a partir del vigor de la Ley 8/2021 de nuevo en Derecho común, hay siete artículos (256 a 262) del Cc que regulan los poderes y mandatos preventivos de la propia discapacidad como nueva medida voluntaria de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Nunca antes de las dos últimas décadas el Derecho ha dado tanto juego a la autonomía de la voluntad de la persona que contempla el horizonte de su posible discapacidad futura, a la que se adelanta, confiriendo poder a un tercero. Y mira por dónde, es ahora cuando optamos por dar por buenos poderes -pese a la discapacidad sobrevenida- en los que el poderdante, aparentemente al menos, ni se ha planteado la posible sobrevenencia de su discapacidad.

 II La subsistencia, en todo caso.

 Josef Hupka en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos” [1] se pronunciaba en los siguientes términos en lo tocante a la cuestión que nos ocupa: “de la misma manera que la incapacidad del apoderado no extingue el poder, [2]tampoco origina su extinción la pérdida total o parcial de la capacidad de obrar del poderdante. Del hecho de que el principal no sea ya en un momento dado capaz de celebrar por sí mismo los negocios de que se trate, ni de otorgar válidamente un poder para celebrarlos, no se sigue como consecuencia que el poder válidamente otorgado ya quede en adelante sin vigor. Por el contrario, la capacidad de obrar es, por naturaleza, mero requisito para el nacimiento, pero no condición para la subsistencia de la disposición de apoderamiento”.

 A la objeción de que “el poderdante pierde, al mismo tiempo que la capacidad de obrar, la posibilidad de revocar libremente el poder”, Hupka responde que, “en los casos en que la situación hace necesaria o deseable la recogida de los poderes otorgados, estará presto seguramente el representante legal, pues para ello tiene facultades, a revocar el poder si éste fuera revocable”. Y a la objeción de que “es posible que el tutor no actúe, por excepción, oportunamente, y esto origine un perjuicio al poderdante, perjuicio que acaso se habría evitado si el poderdante hubiera gozado todavía su capacidad de obrar”, redarguye que “sólo en poquísimas ocasiones se protegería realmente al principal” (con la extinción ipso iure del poder por la incapacidad sobrevenida del poderdante), “mientras que, en la mayor parte de los casos, se iría precisamente contra el interés que él mismo había reconocido y perseguido al otorgar el poder”.

 Hupka presume, pues, 1º, que todo incapaz será incapacitado y sometido a tutela, dotado con un tutor que velará por el interés del primero, revocando el poder cuando sea indeseable (en nuestro país, fueron hasta 2021 muy pocos, se estima que un diez por ciento los incapaces que resultaban incapacitados). 2º, que el tutor puede revocar el poder (en nuestro Derecho, sólo podía y puede –art. 258 último párrafo Cc– impetrar del Juez que extinga el poder subsistente o preventivo); 3º, que casi siempre será del interés del poderdante la subsistencia del poder, aunque no la haya ordenado el poderdante al dar el poder en el tenor del mismo. Hasta el punto de que este autor no contempla siquiera la posibilidad de que el poderdante pueda en el propio poder disponer la claudicación del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante.

III. En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

 Por incapacidad nos referimos no a la histórica incapacitación judicial (luego llamada modificación judicial de la capacidad, hoy provisión judicial de apoyos) sino a la que se decía incapacidad de hecho o natural del mandante/poderdante, la que se produce extrajudicialmente y que hoy se llama discapacidad necesitada de apoyos.

 El art. 1732 Cc enumera, se supone que exhaustivamente, el elenco de causas por las que se acaba el mandato, o, como entiende la doctrina, de las causas por las que se extingue el poder. Pues bien, nunca este artículo ha expresado literalmente que el mandato se acabe por la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante:

1º, en su versión de 1889 a 1996 (pasando por la de 1984 que elimina la referencia a la interdicción del mandante como causa de acabamiento del mandato) no se alude ni por asomo a ello;

 2º, en cambio, desde 1996 (por Ley orgánica 1/1996) hasta 2021, se contempla la incapacitación del mandante como causa de extinción del mandato y, desde 2003 (por Ley 41/2003) hasta hoy, se añade innecesariamente el adjetivo “sobrevenida” al sustantivo “incapacitación” (del mandante).

 3º, la Ley 8/2021 suprime incluso en dicho artículo la referencia a la incapacitación del mandante como causa de acabarse el mandato, en coherencia con el hecho de que se ha abolido la incapacitación de los discapacitados.

 Si bien, el párrafo 5º del 1732 establece hoy que el mandato se acaba “por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos”. Y es que estos mandatos (art. 262 Cc) como los poderes preventivos (art. 258.1 Cc) “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

 Esto (que la incapacitación o la nueva cuartela representativa del mandante acabe con el mandato) es lo más cerca que ha estado nuestro Cc de hablar de la incapacidad sobrevenida del poderdante como causa de ineficacia del poder (en este caso por extinción), convirtiéndose en el único asidero existente en Derecho positivo para aquellos autores y Jueces que defendieron la extinción del poder por tal causa -la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante-.

 Y es que lo cierto es que no cuenta el Derecho español común al respecto con normas explícitas como las que vemos en otros Códigos Civiles, como el argentino: art. 1963.4º, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante. [3]

 El 1263.2 Cc establece que no pueden prestar consentimiento (contractual), en su redacción de 1889 y 1973, los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir; pero desde 1996 (por la misma LO 1/1996) habla de los incapacitados; y por la Ley 26/2015, 28 de julio, se refiere a los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial. En el proyecto de ley que desembocó en la Ley 8/2021 dicho 1263.2 Cc establecía lege ferenda que las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas. Y la ley 8/2021 deroga el párrafo 2º y ahora el 1263 sólo alude a los menores no emancipados, de suerte que, con Rodrigo Tena Arregui, [4]hoy “en ningún lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar”.

 Así que, desde 1996 hasta el 3-9-2021, si cometemos el error de interpretar el Cc contrario sensu, resultaba que los incapaces (no incapacitados) podían contratar por sí mismos y podían hacerlo por medio de sus apoderados previos, ya que la llegada de la incapacidad no extinguía los poderes. Salta a la vista –al menos, a la de los notarios- que lo anterior nunca has sido cierto porque ni un incapaz podía contratar por sí sólo ni podía hacerlo por medio de apoderado, a menos que el poder contuviese cláusula de subsistencia, como veremos.

IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

 Desde 2003, el último párrafo del art. 1732 Cc dispone que “el mandato se extinguirá…por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”.

 Por tanto, a partir de dicho año, dicha causa de acabarse en mandato que es la incapacitación sobrevenida del mandante en el ordenamiento español la convierte (junto con la norma del 1732 Cc in fine) el legislador en Derecho dispositivo, dejando de ser norma imperativa: ya sólo se acaba el mandato si nada ha previsto en contra el mandante. Al poderdante se le permite disponer la pervivencia del poder pese a su incapacitación; y cuando el poder se da con carácter preventivo no es que haya continuación-subsistencia sino entrada en vigor del poder llegada la incapacitación.

 Es lo que llamamos en el título de este trabajo “cláusula de subsistencia”, concretamente de subsistencia tras la incapacitación sobrevenida del mandante/poderdante. Y produce el conocido como poder preventivo, que puede ser de dos modalidades: el poder subsistente, llamado a surtir efectos desde su mismo otorgamiento y a subsistir tras la incapacitación; y el poder preventivo propiamente dicho, llamado a surtir efecto sólo cuando llegue la incapacidad. En este trabajo nos centramos en el primero: el poder subsistente, que es con mucho el más frecuente en la práctica (apenas se ven poderes conferidos solo para cuando llegue la incapacidad de hecho: personalmente sólo he escriturado uno).

 Pues bien, la posibilidad legal abierta en 2003 (de dar poder con cláusula de subsistencia tras la incapacitación) tenía algún sentido si por incapacitación entendíamos –como antes apuntamos- la judicial, que era la incapacitación propiamente dicha: el poderdante podía desde 2003 contar con dos tipos de representantes si llega a ser incapacitado: el legal o tutor, atado de pies y manos ante el Juez y Fiscal; y el voluntario o apoderado, liberado de la fiscalización de Juez y Fiscal, a menos que lo hubiese sujetado expresamente el poderdante al régimen de la tutela, lo que nunca he visto en la práctica.

 Y es que tal sujeción al régimen de tutela carecía de utilidad, ya que, para ese viaje, no hace falta la alforja del poder preventivo o subsistente, bastando con la de la autotutela. En efecto, el poderdante, también desde 2003 y por la misma ley 41/2003 puede designar al que será su tutor (autotutela, art. 223 Cc), ordenando al Juez quién haya de ser nombrado tal (a menos que el Juez no lo vea de interés para el poderdante); desde 3-9-2021, puede designar a su curador (autocuratela, art. 271 Cc).

 Así, como ejemplo de la utilidad de evitar la sujeción del poder subsistente al régimen de la tutela (hoy curatela), un tutor (hoy curador) no puede enajenar (antiguo art. 271.2º, hoy art. 287 Cc) un inmueble del tutelado sin autorización judicial, en expediente en que interviene el Ministerio Fiscal, para comprobar que es de necesidad o conveniencia del tutelado el proyecto de enajenación, mientras que el apoderado con facultad para disponer de inmuebles puede ejercitarla extrajudicialmente, sin intervención de Juez y Fiscal.

 Por ello, hoy el art. 259 Cc dispone que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda sólo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

 El Código Civil Catalán (Cccat), art. 222-44.3, en la misma línea, dispone que “el apoderado, de acuerdo con el art. 222-2.1, necesita autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente”. Alude la ley catalana al poder en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad que afecta tanto a poderes generales como especiales preventivos, a diferencia del Cc español que, como hemos visto, sólo lo refiere a este respecto al poder general, si bien los preventivos suelen ser generales en la práctica.

 Más bien, la norma debería ser la inversa: no necesitar de autorización judicial sino en el raro caso de que se la imponga el poderdante expresamente. Por ello es peor la norma catalana que la de Derecho Común (por alcanzar también a los poderes especiales). Como ha aconsejado con razón Fernando Gomá Lanzón, [5]es del todo aconsejable en la mayoría de los casos, en adelante, eximir de dicha autorización judicial al apoderado para todos o algunos de los actos del nuevo art. 287 Cc.

 Pero, al menos la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, aplicable a los poderes preventivos anteriores al 3-9-2021, tras sujetarlos a la nueva ley, prescribe que, cuando sean generales (los del art. 259), quedarán excluidos los arts 284 a 290 del Cc, lo cual es de agradecer y hace justicia al hecho de que antes de dicha fecha, poderdantes y notarios no podíamos ni imaginar que una futura ley encorsetase retroactivamente con restricciones judiciales los poderes preventivos.

 En todo caso, la posibilidad abierta en 2003 para el poderdante de poder prever la subsistencia del poder más allá de su incapacitación tenía el doble de sentido si se entendía en su acepción impropia de la llegada de la incapacidad de hecho, aunque no hubiese sido declarada en sentencia, pues durante la incapacidad natural carecía de representante legal (tutor) el poderdante (a lo sumo podía tener uno o varios guardadores de hecho), por lo que al menos contaba con un representante voluntario (el apoderado) que cuidase de los intereses del primero. Así pues, la cláusula de subsistencia en el caso de incapacidad era de verdadera necesidad (la de ser representado) para el poderdante, en tanto que en el supuesto de incapacitación lo era sólo de mera conveniencia (de contar con una representación adicional, más ágil en su caso que la tutelar, hoy curatelar).

V. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

 En Derecho español común anterior a la Ley 8/2021, el poder subsistía por la incapacidad de hecho del poderdante, –en el sentido de que no se extinguía por dicha incapacidad-, y ello, aunque no contuviese cláusula de subsistencia, como probaba que el 1732 –con razón- no contemplase la incapacidad como causa de acabarse el mandato (de extinguirse el poder). Pero la cuestión de la incidencia de la incapacidad del poderdante sobre el vigor del poder se ha enfocado por la doctrina, los tribunales y los demás operadores jurídicos –también, los notarios-, como un problema de extinción o no extinción del poder (cuestión binaria en la que tertium non datur), lo que puede tratarse de un enfoque erróneo.

 Y es que el poder subsiste y sin embargo ello no quiere decir necesariamente que continúe activo. Antes bien, puede sucederle al poder que se congele, interrumpa, suspenda, desactive, o hiberne, llegada la incapacidad (discapacidad) de hecho. Salvador García Guardiola, [6]no ve razonable sostener que el poder siga incólume pese a la incapacidad sobrevenida de hecho del poderdante. Más sensato le resulta que bien que se extinga el poder bien que se suspenda. Me he expresado en el mismo sentido en otra ocasión. [7]

 La congelación obedece a la propia naturaleza del apoderamiento como generador de representación voluntaria, a diferencia de la incapacitación como causa de representación legal.

 El esquema clásico del binomio representación legal/representación voluntaria era (¿sigue siendo?) el siguiente: en la legal, por definición, el representado (por menor de edad o incapaz) carece de capacidad de obrar en el instante en que el representante (padres o tutor) actúa con pretensión de heteroeficacia (sólo actúa el representante, nunca el representado). En la voluntaria, en cambio, el representado sólo ensancha mediante el apoderamiento sus posibilidades de actuación, de modo que suma a sus propios actos (autoeficacia) los de sus apoderados (heteroeficacia), de tal suerte que, en positivo, puede hacer por medio de éstos los mismos actos que puede hacer por sí solo, y en negativo, no puede hacer por mediación de sus apoderados lo que no puede hacer en persona por sí.

 Dicho paradigma tradicional se ha venido en parte abajo desde el momento en que: por un lado, desde 2003, la representación voluntaria se hace inmune contra la incapacitación del poderdante, de suerte ésta ya no impide que el apoderado siga actuando heteroeficazmente siempre que exista cláusula de subsistencia (la representación voluntaria se acerca a la legal, en que puede que sólo pueda actuar el representante). Y por otro lado, desde el 3-9-2021 con Rodrigo Tena Arregui [8], los discapacitados provistos de curatela representativa pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, si cuentan con el debido discernimiento o, en su caso, apoyo en el acto concreto de que se trate, sin que se lo impida el hecho de que cuenten con curador representativo. Y se supone que desde el 3-9-2021, los antiguos incapacitados ya pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, sin que empezca para ello la sentencia de incapacitación (la representación legal toma de la voluntaria la duplicidad de que pueden actuar tanto el representante como el representado). Se desdibujan pues las diferencias de siempre entre ambas especies de representación.

 Además, con la nueva ley, la representación legal queda circunscrita a los menores (sujetos a patria potestad o, en su defecto, a tutela), siendo así que los antiguos incapaces (discapacitados) se someten a curatela, pero, por un lado, subsiste la representación en los casos más graves de discapacidad (la llamada curatela representativa) y, por otro lado, en los demás casos (en que la curatela es meramente asistencial), se sigue cumpliendo el dato de que el curatelado carece de capacidad de obrar por sí solo, a diferencia de la representación voluntaria en que el poderdante sí que puede actuar por sí o por medio de apoderado.

 Con todo, creemos que el añejo andamiaje conceptual de la representación que distingue entre la legal y la voluntaria sigue en pie, aunque ya no lo esté absolutamente. Continúa vigente al menos al efecto que nos ocupa: el poder de representación voluntaria sin cláusula de subsistencia no subsiste activo, de modo que llegada la discapacidad decae, aunque no haya provisión judicial de curatela. Desde que ya no puede actuar por sí el poderdante, deja de poder hacerlo por medio de apoderado, pero no porque el poder se acabe, sino sólo porque se congela, es decir, con apertura a la posibilidad de que recupere la capacidad de obrar (hoy discernimiento) el poderdante, en cuyo caso se descongela el poder, se reactiva, sale de su hibernación y, sin necesidad del otorgamiento de un nuevo poder, el apoderado puede seguir ejercitando el que, medio tempore, durante la incapacidad natural, no pudo ejercitar.

 La congelación del poder no la establece ningún art. del Cc, ni nuestra jurisprudencia es clara al respecto, pero si de ello se quisiera derivar la conclusión de que el poder ni se extingue ni se congela por la incapacidad, llegaríamos al peligro de la existencia de un poder desbocado (runaway power), que se evita precisamente mediante la congelación.

VI. El peligro de la no congelación:

 En el caso de subsistencia de un poder (subsistente) tras la incapacitación del mandante, como en el caso de poder (preventivo) eficaz sólo al llegar la incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste, el 1732 in fine del Cc hasta la Ley 8/2021 disponía que “el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; por lo que el peligro para el interés del poderdante que entrañaba la existencia de un poder (de representación voluntaria) paralelo (a la representación legal) y descontrolado (por Juez y Fiscal) quedaba mitigado por la posibilidad efectiva de terminación del mismo poder por orden del Juez, que podía producirse sólo si hubiera habido incapacitación del poderdante, que no antes.

 En cambio, en el caso de subsistencia del poder tras la mera incapacidad de hecho del poderdante, ya no sucedía -hasta la Ley 8/2021- solamente que el poderdante ya no podía revocarlo (como apuntaba Hupka) sino que, además, tampoco podía el Juez disponer inmediatamente la remoción del poder, por muy peligroso que se hubiera vuelto para el interés del poderdante, pues el 1732 in fine Cc supeditaba dicha competencia del Juez, como vimos, a la llegada de la incapacitación. Lo que constituyó un error -¿un lapsus?- del legislador, que no quedaba compensado del todo por la posibilidad que abrían los antiguos arts. 228 y 303.1,1 Cc de instarse judicialmente la incapacitación del poderdante (cuando se tuviese conocimiento de que una persona debía ser sometida a tutela) o de que el Juez dictase medidas de control y vigilancia sobre el apoderado que fuera, a la vez, guardador de hecho.

 Hasta la ley 8/2021, por tanto, representaba un mayor riesgo para el poderdante la subsistencia del poder tras la incapacidad no declarada, que la subsistencia tras la incapacitación: en ambos casos, el poderdante (incapaz o incapacitado) no podía revocar el poder, pero en el primero no contaba con un tutor o/y Fiscal que velasen por el buen uso del poder y que pudiesen impetrar del juez la remoción del poder por conducirse mal el apoderado en su desempeño.

 En cambio, no hay mayor riesgo, sino el mismo, desde la Ley 8/2021, pues el art. 258.3 Cc dispone que “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador, si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador”. Que serán las del art. 278 Cc (por ejemplo, conducirse mal en el desempeño). Por lo que ya no es preciso lograr judicialmente primero la provisión de apoyos y luego la remoción del poder, sino que directamente puede solicitarse del Juez la extinción del poder por peligroso para el poderdante, obteniendo así una inmediata y más rápida protección de éste.

VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

 No obstante dicho peligro (el de la no congelación), los notarios hemos entendido -quizás con excesiva alegría y licencia interpretativas- que la permisión del legislador de 2003 ha sido no sólo la de poder inmunizar el poder frente a la contingencia de la incapacitación (el 1732 literalmente sólo se refirió hasta la Ley 8/2021 a la incapacitación, como vimos) sino también la de poder blindarlo desde antes, ya desde el advenimiento de la incapacidad de hecho, aunque aún no haya sido constatada por el Juez en sentencia (nota bene que esta segunda posibilidad nunca figuró en el tenor literal del 1732).

 Tengo para mí que esta cláusula anticongelación la hemos inventado principalmente los notarios, si bien los demás operadores jurídicos, como los jueces y los registradores, por ejemplo, han respetado y secundado esta interpretación notarial extensiva y casi analógica de la posibilidad legal abierta en 2003. Se razona que, si cabe abstraer el poder de la incapacidad declarada, debe de poderse separar también de la no declarada, incluso con mayor razón, dada la situación de necesidad (de ser representado el poderdante), antes vista. Igual que el poder se extingue por la incapacitación del poderdante a menos que haya cláusula de subsistencia-continuación-no extinción (1732 Cc hasta la Ley 8/2021), análogamente, el poder se congela por la incapacidad del poderdante, salvo que exista cláusula que no será de genuina subsistencia sino de no congelación (no suspensión) de un poder, que claro que subsiste. Si el poderdante puede evitar la extinción por incapacitación mediante cláusula ad hoc, parece que no debe impedírsele que pueda asimismo impedir la congelación por incapacidad mediante la correspondiente cláusula.

 En todo caso, la cláusula (de no congelación) ha de ser expresa, incluso explícita, ya que para el poderdante supone, como vimos, un cierto salto en la oscuridad, que requiere para darlo de una fiducia reforzada, de un plus de confianza en el apoderado (superior al que supone todo apoderamiento) por parte del poderdante, semejante al que entraña la cláusula de no extinción por la incapacitación. Y parecido al de otras cláusulas, como la de poder sacar copias del poder, o la de autocontratación o múltiple representación. Salto que en principio ha de dar el poderdante en el propio apoderamiento, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia de 2018 que luego veremos le permite darlo posteriormente al otorgamiento del poder, en cualquier momento entre el conferir el poder y su ejercicio, especialmente si es cercano en el tiempo a su ejercicio.

 El caso es que los notarios empezamos, desde 2003, primero unos pocos y casi tímidamente, y luego, con el andar de los años, casi todos y ya con más soltura y atrevimiento a incluir como cláusula casi de estilo, rutinariamente, que el poderdante autoriza la subsistencia del poder más allá no sólo de su incapacitación sino incluso de su incapacidad de hecho, o, sin más especificación, más allá de la incapacidad.

 Para hacernos a la idea de la osadía, imaginemos que de pronto los notarios empezásemos a dar por inmunes al fallecimiento o declaración de fallecimiento del poderdante poderes otorgados por éste con cláusula de subsistencia post mortem, sin ley que ampare expresamente semejante extralimitación. Cierto que el atrevimiento en el caso de la incapacidad de hecho no es tan intenso (dada la dudosa base del 1732 Cc), pero atrevimiento es en todo caso.

 Así, en Derecho español común hemos desembocado en un estado de cosas similar al de la Uniform Probate Code (1969) de EE. UU., para el que el poder no es subsistente (durable), a no ser que contemple la subsistencia expresamente. Y la misma línea sigue el Uniform Durable Power of Attorney Act de 1979.

VIII. La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia

 La casuística puede ser variada:

 Si en el poder (primer supuesto) se dice que “subsiste tras la incapacitación del art. 1732 Cc” (como se ve en tantas escrituras en la práctica), puede defenderse que, incluido lo uno (la incapacitación), excluye lo otro (la incapacidad), de suerte que el poder, vigente desde su otorgamiento, se desactivaría (congelación) con la incapacidad y se reactivaría con la incapacitación. Con todo, acaso resulta demasiado riguroso interpretar que el poderdante desee la subsistencia del poder sólo tras la incapacitación y no entre la incapacidad y la incapacitación por más que la cláusula de subsistencia prevea la inmunidad del poder sólo tras la segunda.

 Si en el poder (segundo supuesto) no se menciona el art. 1732 Cc sino que se limita a prever la “subsistencia tras la incapacitación”, entonces quizás resulte excesivo interpretar que el poderdante quiso hibernar el poder desde la incapacidad hasta la incapacitación, para descongelarlo sólo desde ésta; muy seguramente el poderdante, que quiere la trascendencia del poder más allá de cuando se constate por un Juez su incapacidad, deseará que no haya una solución de continuidad en la eficacia de su apoderamiento, que no existan tres períodos, 1º del otorgamiento a la incapacidad, 2º de la incapacidad a la incapacitación y 3º desde la incapacitación hasta el día en que pretende ejercitarse el poder; no querrá que el segundo período (el intermedio) constituya una isla (de ineficacia) en medio de dos tiempos de eficacia. A fin de cuentas, el término incapacitación en sentido vulgar también significa la llegada de la incapacidad, aunque no haya sido aún constatada por Juez.

 Con todo, en ambos supuestos, primero y segundo, estamos ante una quaestio voluntatis del poderdante, de modo que puede haber indicios intrínsecos o extrínsecos al poder que lleven a la interpretación, en cada caso concreto, bien de que sólo quiso la eficacia del poder en los lapsos temporales primero y tercero, bien de que no hubiese una solución de continuidad del poder.

 Pero si en el poder se dice (tercer supuesto) que “subsiste tras la incapacidad o la incapacitación”, entonces inequívocamente nunca se desactiva, ni al llegar la incapacidad, ni con la ulterior incapacitación.

 Lo mismo (cuarto supuesto) si sólo prevé que subsista “tras la incapacidad” (sin mencionar la incapacitación), pues ésta sólo es la constatación judicial de dicha incapacidad que persiste tras ser declarada en la sentencia.

 Hoy tras la Ley 8/2021, una cláusula idónea pues ser la de “este poder subsistirá aun en los casos de discapacidad mental del poderdante o de constitución de curatela para el mismo”.

IX. La banalización de la cuestión en la práctica.

 Pues bien, se ha generalizado desde 2003 el uso de la cláusula de subsistencia en sus diversas modalidades (las cuatro vistas u otras posibles, y ya sea de no extinción, ya de no congelación), hasta el punto de quedar convertida casi en cláusula de estilo. De modo que curiosamente, si en el pasado no tan remoto la cláusula de estilo era la de las escrituras del acto representativo (de ejercicio del poder, por ejemplo, escritura de compraventa) consistente en que el poderdante conservaba la capacidad para el acto, ahora la cláusula de estilo es la que se da en las escrituras de apoderamiento –principalmente en los poderes generales-, consistiendo en la subsistencia del poder tras la incapacidad o la incapacitación.

 Dicha generalización ha banalizado drásticamente la cuestión, y unida al dato ya apuntado de que el 1732 sólo ha previsto desde 1996 la extinción del mandato (poder) por la incapacitación del poderdante y en ninguna parte del Derecho positivo, ningún art. del Cc, establece la citada congelación por la incapacidad, han podido estar en el origen del aparente cambio de mentalidad (apuntado en el segundo epígrafe de este trabajo), por el que hemos llegado a pensar que todo poder sigue siendo operativo per se –aunque no contenga cláusula de subsistencia-, a pesar de la incapacidad de hecho, a menos (claro está) que el propio poderdante disponga lo contrario en el poder (la claudicación del poder en caso de advenimiento de la incapacidad del poderdante, previsión que no he visto jamás en la práctica).

 Habríamos así llegado en Derecho español común al mismo estado de cosas del Uniform Power of Attorney Act de los EE. UU. (2006) [9] que dispone en su section 104 que “a power of attorney created under this (act) is durable, unless it expressly provides that it is terminated by the incapacity of the principal” (todo poder subsiste, a menos que expresamente prevea su terminación por la incapacidad del poderdante).

 Lo cual constituye un craso error y una desviación respecto de la recta doctrina, por la que en Derecho Común español el poder subsiste, pero se congela con la discapacidad, salvo cláusula anticongelación.

 Don´t ask, don´t tell fue una política de las Fuerzas Armadas de los EE. UU. desde 1994 hasta 2011, por la que al Ejército le estaba prohibido preguntar acerca de la orientación sexual de sus aspirantes o miembros, y a éstos decir que eran homosexuales o bisexuales. Fue una superación de la política anterior que vedaba el acceso de homosexuales y bisexuales al ejército. Desde 2011 se sigue sin inquirir por parte de las autoridades, pero ya no está prohibido a los miembros hablar abiertamente de su sexualidad.

 Pues bien, algo parecido a dicha política intermedia parece estar produciéndose entre nosotros los notarios en el tema que nos ocupa: no es que esté prohibido preguntarle al apoderado si el poderdante sigue teniendo su facultad cognitiva incólume, si bien (mejor no preguntes) vivimos como aconsejable no inquirir sobre el particular (don´t ask) y el hecho es que no le preguntamos, para no complicarnos; y tampoco está prohibido que el apoderado nos confiese la falta de discernimiento del poderdante, pero preferimos que no nos diga nada sobre el estado cognitivo del mismo (don´t tell). Por lo que la incapacidad (léase discapacidad mental) sobrevenida de los poderdantes no está impidiendo en la práctica el otorgamiento de escrituras por poder, aunque no exista cláusula de subsistencia.

 El siguiente paso sería superar el no preguntes, ni digas (la praesumptio hominis que, supongo que, sin darnos cuenta, hacemos los operadores jurídicos de que el poder subsiste mientras el poderdante no haya establecido su claudicación) por la vía de establecerse legalmente la praesumptio iuris tantum de eso mismo (el poder subsiste mientras no se diga lo contrario). Nunca llegaremos a la presunción iuris et de iure (el poder subsiste siempre, sin posible prueba en contrario, sin admitirle al poderdante que establezca su claudicación), pues el espíritu de la Convención de la ONU de 2006 y de la Ley 8/2021 sobre discapacidad es que prevalezca siempre la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado.

X. La cuestión en la Ley 8/2021 de discapacidad

 La Ley 8/2021, que aspira a adecuar la legislación española a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006, subscrita por España), con el art. 256 Cc, viene a reconducir al Derecho común por la buena senda, al disponer que “el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Se trata del primero de los siete artículos que el Cc dedica a los poderes y mandatos preventivos, pero cabe interpretarlo referido a todo apoderamiento, de modo que un poder cualquiera únicamente será un poder subsistente (y, por ende, preventivo en sentido lato) si cuenta con cláusula de subsistencia expresa. O, dicho en negativo, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se ve necesitado de apoyos. No tiene sentido que del art. 256 se interprete el “podrá” como potestativo: antes bien debe entenderse como “deberá” incluir la cláusula si el poderdante quiere que subsista.

 La palabra subsistencia empleada por el art. 256 Cc no es la más afortunada. En realidad, quiere decir no congelación, puesto que la misma Ley 8/2021 imprime nueva redacción al art. 1732 Cc que sigue sin contemplar la discapacidad de hecho como causa de acabarse el mandato. Por lo que la cláusula de subsistencia lo es de no congelación tanto en caso de provisión judicial de apoyos como en el de necesidad extrajudicial de apoyos-. Sólo así se compadecen los nuevos 256 a 262 por un lado y el 1732 por otro lado.

 Por tanto, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se vea necesitado de apoyos: durante la discapacidad queda hibernado y, llegada la provisión judicial de curatela se extingue (art. 1732 Cc). En cambio, en caso de poderes preventivos, art. 258.1 Cc “los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tantos si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

 Nótese que el 256 Cc no habla de la eventualidad de que en el futuro el poderdante se vea constituido en curatela, es decir, no contempla el momento judicial de la provisión de apoyos como supuesto por el que subsiste el poder (si hay cláusula de subsistencia) o no subsiste (si falta tal cláusula). Sino que, para el art. 256 Cc, el umbral para juzgar la subsistencia o no del poder (en función de que haya o no cláusula de subsistencia, respectivamente) se halla en la eventualidad de que en el futuro el poderdante sea vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad, es decir, en el advenimiento extrajudicial de la discapacidad natural, haya o no resolución judicial de apoyos. En esto se separa la ley 8/2021 respecto del anterior Cc cuyo art. 1732 miraba únicamente a la incapacitación sobrevenida (judicial) del poderdante como causa de extinción del poder (si no hay cláusula de subsistencia) o no extinción del poder (si se da tal cláusula).

 En caso de recuperación del discernimiento (antigua capacidad de obrar) por parte del poderdante, declarada por el apoderado al notario dicha recuperación, el poder se descongela y reactiva, precisamente porque previamente sólo se congeló (no se extinguió) por discapacidad sobrevenida y por no contar con cláusula de no congelación. [10]

 Cuando un poder decae por falta sobrevenida de cognición, ¿vale al menos como delación informal de autocuratela?, ¿sirve como designación de asistente (de los del art. 226 Cccat) o como elección voluntaria de apoyo, que podrá cuando menos asistir al poderdante en sus actos? Parece evidente que no podrá representarle ni con representación voluntaria ni legal, pero sí asistir, sobre todo, cuando además de ex apoderado, sea guardador de hecho del discapacitado.

XI. La cuestió­­­n en el Derecho Catalán.

 Del art. 222-2 Cccat, que data de 2010, por Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, regulador del llamado “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, también se desprende la citada doctrina por la que el poder decae, salvo cláusula en contra, llegada la incapacidad de hecho.

 En su párrafo 2º establece que “el poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder”.

 Repárese en que la pérdida sobrevenida de la capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder pero sólo si el poder se confiere caracterizado como “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, que es como reza el título del art. 222-2. A mayor abundamiento, el 222-2.1 habla de haberse “nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” pero subraya que haya sido “a tal efecto” nombrado, esto es, para el caso en que “por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas”.

 Luego, sensu contrario, los demás poderes (no preventivos ni de subsistencia de efectos) decaen. Sólo que decaen por extinción, que no por suspensión, pues el 222-2.2 habla de extinción expresamente, a diferencia del Derecho Común anterior a la Ley 8/2021 (en ésta el art. 256 alude a que el poder subsiste, pero, coordinándolo con el 1732, parece referirse a que subsista activo, es decir, que no se congele).

 Las tres normativas (Cc hasta 2021, Cc tras 2021 y Ccat) coinciden en el patrón de que el poder decae ya desde la incapacidad, salvo que el poderdante disponga otra cosa.

XII. Una situación análoga: el poderdante ausente.

 Para las personas ausentes el 183 Cc, por un lado, amplía de uno a tres años desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde la desaparición, el plazo para considerar en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia, en función de no haya dejado o haya dejado encomendada a un apoderado la administración de todos sus bienes. Lo cual va en la misma línea que el Cccat antes visto cuyo art. 222-2.1 dispone que “no es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” [11]. Cuando el ausente cuenta con quien –como apoderado- le gestione su patrimonio, huelga la representación legal, a menos que la ausencia se prolongue más de tres años, como al incapaz no le era hasta la Ley 8/2021 imprescindible un tutor si disponía de un representante voluntario que lo guarde, como al discapacitado no le es necesario un curador (ni asistencial ni representativo) cuando cuenta con apoderado, al menos, con poder general. Así, con el art. 249 Cc tras Ley 8/2021 las medidas legales o judiciales de apoyo a las personas con discapacidad “sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

 Por otro lado, el 183 Cc dispone in fine que “inscrita en el Registro central la declaración de ausencia, quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. En realidad, según alguna doctrina, basta con la resolución judicial de ausencia, sin tener que esperar a la inscripción en el Registro Civil y donde dice mandatos léase poderes. Lo que recuerda al 1732 cuando decía hasta la Ley 8/2021 que la incapacitación (la resolución judicial, aunque aún se no se hubiese inscrito en el RC) extinguía el mandato (léase el poder), o recuerda al actual 1732 por el que se acaba el mandato no preventivo cuando se constituya en favor del mandante la curatela representativa (de nuevo, aunque aún no se haya tomado razón de ésta en el RC). El 183, a diferencia del 1732, no contempla la posibilidad de que el poderdante haya inmunizado su poder, al otorgarlo, frente al riesgo de ausencia o declaración de ausencia mediante una cláusula de subsistencia; ni siquiera que pueda el poderdante prolongar más allá de tres años (por ejemplo, a diez años) la vida de su poder. Y es que no parece dispositiva (sino imperativa) la regulación de la ausencia en el Cc, de suerte que una persona tampoco puede disponer (p.ej. en escritura pública a inscribir en el RC) que sea preciso el transcurso de más de tres años (por ejemplo, diez) para que se le considere en situación de ausencia legal cuando desaparezca. ¿Podemos imaginar que los notarios empezásemos atrevidamente a poner en los poderes cláusulas de subsistencia más allá de los tres primeros años de ausencia a poderdantes que se embarcan en navíos para travesías arriesgadas o que van a guerras en países remotos? Pues algo parecido es lo que hemos venido haciendo los notarios hasta el 3-9-2021 con las cláusulas de subsistencia más allá de la discapacidad de hecho, no declarada judicialmente.

 Antaño la doctrina concebía al ausente declarado como un estado civil, es decir, como circunstancia modificativa de la capacidad de obrar de la persona en el sentido de suspenderla, quedando suplantado el ausente por su representante legal, de modo que la ausencia se emparentaba directamente con la incapacidad; pero desde Díez Picazo se separa la ausencia de la incapacidad y ya no se habla de estado civil sino de situación transitoria en que se hace preciso guardar los bienes del ausente, que no ve congelada su capacidad de obrar, que conserva intacta de modo que puede seguir obrando válidamente allí donde se encuentre (si es que aún vive), como parece desprenderse del 188.2 Cc (“si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” (lo que es aplicable tanto a las ventas que hizo el ausente antes como las realizadas durante su desaparición).

 En realidad, con la evolución de la doctrina, la ausencia pasa a relacionarse más con la muerte que con la incapacidad. A diferencia de la mera desaparición, con la ausencia ya no sólo hay ignorancia de ubi sit (dónde está la persona desaparecida), sino de ubi sit et an sit (dónde está y si está), es decir, se empieza a sospechar que esté muerto el ausente, y la muerte extingue sin género de dudas todo poder. Aquí (en la sospecha de fallecimiento) se fundamenta la antedicha imperatividad del régimen de la ausencia, la razón por la que no le cabe al poderdante prolongar la vigencia de su poder (si fuese la ausencia una cuestión de falta de discernimiento, el régimen sería dispositivo, como vimos).

 ¿Y quid iuris, qué sucede en Derecho con el ausente no declarado judicialmente (han transcurrido ya tres años de la desaparición)? Con mayor razón que con el ausente declarado, si vive y conserva el discernimiento podrá –dondequiera que se encuentre- 1º, seguir actuando por sí (188.2); 2º, si tiene dado poder, podrá incluso revocarlo y enviarles copia de la escritura de revocación tanto al ex apoderado como a los terceros con los que éste pueda contratar, así como al Registro Civil que tiene inscrito un poder preventivo (art. 223 Cc, art. 46 ter LRC 1957 y art. 77 LRC 2011) y en caso de ser empresario individual, también al Registro Mercantil. Y, 3º, si prefiere conservar el poder ¿podrá seguir actuando por medio del apoderado? Con el 183 Cc podríamos pensar que a los tres años se suspende el poder, pero sólo declarada la ausencia por el Juez (o sólo inscrita la declaración) se le tiene por extinto. ¿Puede/debe un notario dar por bueno el poder general conferido por un desaparecido, haciendo más de tres años de la desaparición, incurso ya por ende en situación de ausencia legal, en caso de no haberse declarado judicialmente ésta o en caso de no haberse inscrito tal declaración? Creemos que sí: si nos atenemos al 183, no hay congelación ni extinción del poder a los tres años de la desaparición, sino que sigue en pie y activo, por más que se dude de si sigue vivo el poderdante (no debería caber un poder de efectos post mortem; todo poder decae con la muerte del poderdante sin que quede convertido en albaceazgo). Por ello, creemos que, con todo, el ausente no declarado puede continuar obrando válidamente por medio de su apoderado pese a que hayan pasado tres años de su desaparición, mientras no haya sido declarado ausente.

 A diferencia del discapacitado no declarado, que ni puede actuar por sí (sin el debido apoyo), ni puede revocar el poder, ni actuar por medio de apoderado (el poder está congelado, a menos que haya cláusula anticongelante). Luego como vemos no existe en efecto, tanta analogía entre ausencia e incapacidad.

XIII. Excepciones a la congelación del poder.

 1ª, No se congela no sólo si hay cláusula anticongelante (de subsistencia para tras la discapacidad), sino tampoco si, no habiéndola, el poder se confirió como irrevocable, a menos que el poderdante prevea, junto a la irrevocabilidad, la claudicación del poder por discapacidad, lo que no será frecuente. El TS en su antes aludida sentencia de 2018 que veremos se muestra generoso a la hora de apreciar la voluntad anticongelante del poderdante aunque no exista cláusula explícita al respecto, luego, formalismos aparte, parece que también puede inferirse de la cláusula expresa de la irrevocabilidad dicha voluntad de subsistencia del poder como activo pese a la discapacidad sobrevenida del poderdante tanto si suscitan la provisión de apoyos como si no. Da igual que el poderdante no pueda revocar el poder, ya sea por devenir discapacitado, ya por haber configurado el poder ab initio como irrevocable (renunciando a la facultad de revocarlo). Así que, siendo irrevocable el poder, el notario habrá de autorizar la escritura del acto representativo, aunque conozca de la discapacidad sobrevenida del poderdante y éste no haya establecido cláusula de subsistencia, tanto si se judicializa un apoyo como en caso contrario.

 2ª, Otra posible excepción hasta la Ley 8/2021 venía por razón de la utilidad del acto representativo para el poderdante guardado de hecho, de modo que la actuación del apoderado guardador de hecho resultaba inatacable, ello, aunque existiera discapacidad sobrevenida del poderdante y no hubiese cláusula de subsistencia. Y es que el 304 Cc anterior disponía que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Pero por grande que fuese la apariencia de utilidad para el presunto discapacitado que presentase el acto que pretendía realizar ante notario el guardador de hecho, no creo que el notario pudiera juzgar la existencia de dicha utilidad (siempre sería un prejuicio, antes que un verdadero juicio) ni en consecuencia autorizar la escritura del acto, ni siquiera advirtiendo de la eventual impugnabilidad del acto en caso de prueba de su inutilidad.

 Y no sólo quedaba impedida la actuación notarial para con el guardador de hecho, sino que también resultaban disuadidos los terceros que quisieran contratar con el guardado de hecho, porque, como señalan los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, “paradójicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori que beneficia al guardado puesto que impone que sólo surtan efectos en su esfera jurídica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque ¿quién se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?”. [12]

 La Ley 26/2015 reformó el art. 303 del Cc estableciendo que “cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”, con lo que ya en 2015 se potenció la figura del guardador de hecho y dio juego ante notarios, porque éstos –dejando de lado la cuestión de la utilidad o no de la actuación del guardador de hecho- ya podíamos interactuar con éste por medio de la resolución judicial que le confería facultad representativa. Aunque en los cortos seis años de existencia de dicho precepto (fue derogado por la Ley 8/2021), no tuvo aplicación práctica, al menos permitía en Derecho positivo que el poder no preventivo congelado por la discapacidad sobrevenida del poderdante (por no haber cláusula de subsistencia) y conferido al guardador de hecho tuviese aplicabilidad notarial.

 Y ésta es la línea en la que ha profundizado la Ley 8/2021 con el guardador de hecho, elevando aún más la potencia de esta figura: téngase en cuenta que tantas veces el apoderado no preventivo y sin cláusula de subsistencia es precisamente quien guarda de hecho al poderdante discapacitado. Pues bien, el vigente art. 264 Cc prevé que “cuando excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria…podrá comprender uno o varios actos… y no será necesaria cuando realice actos jurídicos sobre bienes…que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

 3ª, La otra excepción viene del 1738 Cc español, que protege al apoderado y al tercero cuando son ambos de buena fe, desconocedores de la discapacidad sobrevenida del poderdante; y aunque lo hace para el supuesto de acabarse el mandato, o sea, de extinción del poder, también, y con mayor razón, habrá de aplicarse cuando haya una mera congelación (suspensión) del poder.

 El 1738 requiere en efecto de la doble buena fe, del apoderado y de los terceros, y así lo sanciona nuestro TS en sus últimas sentencias al respecto[13], a diferencia de otros ordenamientos que sólo exigen ora la buena fe de los terceros (art. 1967 CC argentino, en relación a terceros, cuando ignoren sin culpa la cesación del mandato, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvos sus derechos contra el mandatario si éste sabía de la cesación del mandato”), ora la buena fe del apoderado (art. 2008 Cc francés: lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido).

 Habida cuenta de la cercanía para con el poderdante que suele mantener el apoderado, sea por razones familiares, sea de amistad, en Derecho Común español no les será difícil al poderdante o su curador o los causahabientes del poderdante probar la mala fe ya del apoderado ya del tercero; la buena fe de ambos parece que ha de presumirse, de modo que la carga de la prueba en contra recae sobre el poderdante. [14]Es por ello que la cuestión de si el poder continúa operativo tras la discapacidad no salvada mediante cláusula de subsistencia cobra una altísima importancia práctica en Derecho Común, pues será raro que venga mitigada la inoperancia del poder (si se sostiene que queda congelado) por esa norma de protección del tráfico que es el 1738 Cc español.

 En todo caso, el 1738 Cc no da juego a notarios y registradores (plano extrajudicial), pues no pueden los primeros autorizar escrituras conociendo de la discapacidad sobrevenida del poderdante, basándose en la ignorancia de la misma por parte del apoderado y el tercero contratante. Obviamente, si el notario sabe que el poderdante ha perdido su facultad cognitiva, con mayor razón en la práctica estará al tanto el apoderado. La incumbencia del 1738 a nuestro caso se ciñe al mundo judicial.

XIV. La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo

 Edurne, esposa de Abel, tiene poder notarial de éste, con facultad para segregar y donar (suponemos que era un poder general), conferido en 1971. El 9 de agosto de 2010, teniendo Abel anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, Edurne, en uso del poder, otorga escritura pública de segregación y donación de una finca de Córdoba a Federico, nieto de ambos (poderdante y apoderada). Abel fallece ese mismo día, posteriormente al otorgamiento de la escritura. Tres o cuatro semanas antes de fallecer, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su fallecimiento y expresó su voluntad de hacer dicha donación. Y, mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad, le pidió a su esposa que fuera al notario para el otorgamiento de la escritura. La demora en otorgar la escritura vino dada por la imposibilidad de realizar inmediatamente la segregación previa a la donación (barruntemos que no disponían aún del certificado de la licencia de parcelación). Covadonga (imaginemos, a falta de datos, que es hija de poderdante y apoderado, y heredera del poderdante) demanda la declaración de nulidad de la segregación-donación por, a su juicio, haberse extinguido el poder al encontrarse el poderdante en situación de incapacidad natural al tiempo del ejercicio del mismo. Obviamente, el poder, dado el año de su otorgamiento (1971), no estaba blindado con cláusula de subsistencia.

 El juzgador de primera instancia desestima la demanda, de modo que da por válidas la segregación y donación realizadas por medio de apoderado, pero 1º, “no acude, como ratio decidendi de la sentencia, a exigir para la extinción del mandato la incapacitación judicial del mandante”, es decir, no excluye que la incapacidad natural del poderdante también puede hacer decaer el mandato-poder (como la incapacitación), sin entrar a plantearse ni concretar si la decadencia es por extinción o por suspensión; 2º, tácitamente entiende que el poder no decae, sin embargo, aunque sobrevenga la incapacidad natural, en caso de voluntad probada del poderdante hacia la subsistencia del poder; y deduce dicha voluntad de los citados hechos probados de que, de un lado, “tres o cuatro semanas antes de su fallecimiento, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su hipotético fallecimiento” y “expresó su voluntad positiva” de donar al nieto; y, de otro lado, “mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad le pidió a su esposa que fuera al Notario para el otorgamiento de las escrituras”.

 Así que lo novedoso del caso es que se estima que dicha voluntad de subsistencia del poder puede resultar no sólo del tenor-texto del poder (cláusula expresa de subsistencia en la escritura de apoderamiento), sino también de cualesquiera medios intrínsecos o extrínsecos de prueba, e incluso de actos del poderdante posteriores al otorgamiento del poder (1971) y anteriores al acto representativo (2010), que evidencien que el poderdante quería la subsistencia del poder pese a la incapacidad. Yo creo que el juez más bien presume (praesumptio hominis) la voluntad (presunta) de Abel de subsistencia de su poder más allá de su capacidad de obrar, infiriéndolo de la voluntad de Abel de donar y de donar por medio de su esposa la apoderada. Como si el fin (donar) justificase –a toda costa- el medio (subsistencia del poder pese a la incapacidad del poderdante).

 La sentencia de primera instancia afirma lo dicho “llevándose a cabo una interpretación sociológica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (1971), conforme al art. 3.1 CC”, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el 1732. Pero dicho tiempo no es 1971 sino 2010, un tiempo en que los poderes pueden ser inmunizados por el poderdante en el propio poder frente al riesgo de decadencia por incapacidad sobrevenida del poderdante, lo que no cabía en 1971. Con ello, el juzgador parece querer decir que, con los poderes anteriores al 20 de noviembre de 2003 (entrada en vigor de la Ley 41/2003 que permite la citada inmunización), el intérprete ha de ser más generoso que para con los otorgados desde entonces en punto a la apreciación de una eventual voluntad del poderdante de subsistencia del poder más allá de su incapacidad o incapacitación, porque los anteriores poderdantes y notarios no podían imaginar que el legislador permitiría a los primeros dicho blindaje del poder frente a la eventualidad referida, por lo que no pudo expresar su voluntad de subsistencia por medio de cláusula ad hoc en la propia escritura de poder. Lógicamente, dicha amplitud de miras sólo puede tenerla un Juez o Tribunal, que no un notario ni registrador, sobre todo si la voluntad antedicha se pretende probar por medios extrínsecos y/o posteriores a la escritura de apoderamiento.

 La segunda instancia también desestima la demanda. Afirma que la sentencia de instancia (primera instancia) “viene a dar a este poder…el mismo tratamiento que nuestra legislación da a los denominados “poderes preventivos” introducidos tras la reforma operada por la Ley 41/2003, que, modificando el artículo 1732 del Código Civil, permite que la incapacitación sobrevenida del mandante no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor”. Acierta la Audiencia Provincial cuando afirma que el poder se tiene por subsistente tras la incapacidad igual que o análogamente a los poderes preventivos con efectos inmediatos que subsisten tras la incapacitación, como acierta, pero sólo a medias cuando dice que “tampoco cabe derivar del art. 1732 Cc la extinción del poder en cuanto que habla de incapacitación, no de incapacidad” (a mi juicio, la incapacidad no extingue el poder pero tampoco lo conserva intacto y activo, sino que lo congela).

 El recurso de casación se basa en un único motivo: la vulneración del art. 1732.2 Cc y la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales: unas consideran (como la recurrente) que la incapacidad natural también (como la incapacitación) extingue el mandato, frente a otras que exigen la declaración judicial de la incapacidad para que se extinga el mandato (sólo la incapacitación extingue). El TS no se moja en favor de una u otra: rechaza la tesis de la AP de que la incapacidad mantiene incólume el poder (no lo extingue, porque sólo la incapacitación extingue) pero no por sí misma (no por falsa) sino porque perjudicaría a la actora-apelante (reformatio in peius) más todavía que la sentencia de primera instancia. Para defender la donación (el acto representativo) no necesita decir que la incapacidad conserva íntegro el poder: le basta con decir que, aunque lo extinguiese o suspendiese (el poder), habiendo voluntad de subsistencia, subsiste el poder (como dice la sentencia de la primera instancia). El Supremo desestima el recurso y con éste la demanda, que decae por ende tanto en las dos instancias como ante el Alto Tribunal.

 Crítica merece para notarios y registradores la doctrina de esta sentencia si se trata de aplicarla en el plano extrajudicial: la voluntad de subsistencia (de no congelación) del poder ha de resultar (literosuficiencia) del propio tenor del poder (constancia intrínseca) dado en escritura pública, que no de medios extrínsecos, que sólo pueden apreciar con plena cognición Jueces y Tribunales en el plano judicial, cuando se ventile el asunto de la validez o nulidad del supuesto acto representativo. Y menos aún podemos los funcionarios encargados de la seguridad jurídica preventiva valorar la voluntad sobrevenida del poderdante –v.gr. 40 años después de otorgado el poder- de blindarlo frente a la discapacidad ulterior del mismo, sino que habría de dar un nuevo poder con dicha cláusula de inmunidad.

XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

 Vista la sentencia antedicha, ¿los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003, especialmente los generales en favor del cónyuge o pariente, subsisten pese a no contener –porque no había pie en el Cc de entonces para que existieran- cláusula de subsistencia o de no congelación? ¿Cabe y debemos presumir que el poderdante quiso la no congelación, al menos mientras no se pruebe una voluntad de claudicación por incapacidad sobrevenida?  

 Los hechos preteribles como los futuribles son complicados de afirmar.[15] ¿Cuántos poderdantes anteriores a 2003 habrían blindado sus poderes frente al riesgo de discapacidad de hecho sobrevenida de haber sabido que podían hacerlo legalmente? Mi experiencia como notario en activo es que casi ningún poderdante de poder general a favor de cónyuge o hijos rechaza prorrogarlo expresamente más allá de su discapacidad, por más que le advierta del riesgo inherente de no poder controlar entonces el buen uso que se haga del poder. Casi todos prefieren dar ese salto en la oscuridad, pero creo que lo hacen porque, igual que nadie piensa en morirse (se mueren los demás, no yo), nadie piensa que le va a suceder que pierda el uso de la cabeza realmente. Quizás por respeto a ese potencial poderdante que no habría deseado que el poder siguiera operativo tras la discapacidad, debemos equiparar los poderes anteriores a 2003 a los posteriores a 2003, de suerte que, si no se desprende del tenor del poder la voluntad de subsistencia, no deberán tenerse por operativos, al menos en el plano extrajudicial de notarios y registradores. Otra cosa es el plano judicial como hemos visto en la sentencia de 2018 del TS antes expuesta.

 

Conclusión:

 La sobrevenencia de la discapacidad natural del poderdante en Derecho común –tanto el vigente como el anterior- no extingue, pero congela el poder, salvo que exista cláusula en contrario –anticongelante-, la cual, sin embargo, no ha de ser sacramental, sino que puede inferirse del tenor del apoderamiento.

 Conforme al art. 1259.1 Cc “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”, y no está autorizado quien tiene poder congelado. Y art. 1259.2 Cc “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. El discapacitado sobrevenido podrá ratificar por sí si recupera el discernimiento. Parece que, si es provisto judicialmente de apoyo a su capacidad jurídica, puede ratificar por medio de su curador representativo o asistido por su curador asistencial. [16]

 Por razón de dicha nulidad del 1259 (acto in fieri), lo cierto es que cuando al notario le consta que el poderdante ha perdido el discernimiento y no existe cláusula de subsistencia, debe abstenerse de autorizar o intervenir el documento del acto representativo (por ejemplo, el contrato). Y es que, por mucho que por razones formales el TS Sala 3ª, sección 6ª en sentencia de 20 de mayo de 2008 haya anulado la norma del art. 145 del Reglamento Notarial “el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio…3º.. la representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica…no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificación o sanación el notario podrá autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme al artículo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes: a) que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y b) que todos los comparecientes lo soliciten”. Ya que el mismo artículo 145 sigue en pie en su párrafo 1º cuando dispone que “la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que…el otorgamiento se adecua a la legalidad.”

 Conviene que en la reseña de la representación ex art. 98 Ley 24/2001, el notario (y el registrador vele por ello) deje constancia de que el apoderado declara la persistencia del discernimiento del poderdante, además de que sigue vivo. Se trata sin más de retomar la sana tradición que hemos abandonado inconsciente y acaso interesadamente los notarios.


[1] Josef Hupka (1875-1944), Profesor de la Universidad de Viena, en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos”, página 364 de la edición española, editorial “Revista de Derecho Privado”.

[2] Hoy, por Ley 8/2021 española. el nº 4 del art. 1732 del Código Civil dispone que se acaba el mandato “por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición”.

[3] Y, art 1984 del Código Civil Argentino, la incapacidad del mandante…que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que…pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos. O el uruguayo, art. 2086.7º, el mandato se acaba por la incapacidad sobreviniente de uno u otro (mandante y mandatario). Otros Códigos hablan de interdicción del mandante como causa de acabarse el mandato (art.2163 del chileno; art. 2189 del colombiano; art. 2595 del mejicano), si bien la interdicción alude a la incapacitación antes que a la incapacidad.

[4] Rodrigo Tena Arregui, Notario, en su artículo “el juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”, página 52, de la Revista El Notario del Siglo XXI nº 99.

[5] Fernando Gomá Lanzón, Notario, en la Revista “el Notario del siglo XXI” nº 99 (septiembre-octubre 2021, “el poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”).

[6] Salvador García Guardiola, Notario en su colaboración (Tema 10, “el mandato”) a la obra colectiva Instituciones de Derecho Privado, promovida por el Consejo General del Notariado.

[7] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006 https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-6/3031-y-si-el-poderdante-deviene-incapaz-de-hecho-0-16408657949798422 

[8] En el artículo citado en la nota 4 de pie de página.

[9] Uniform Power of Attorney Act de los EEUU, completada en 2006 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws y recomendado a los diversos Estados, pero aún no asumida ampliamente.

[10] El 258.2 Cc prevé otra causa de decaimiento de los poderes distinta de la sobrevenencia de falta de discernimiento: “cuando se hubieren otorgado” –los poderes preventivos o subsistentes- “a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste”. Y dicha causa de extinción rige también para los poderes y mandatos preventivos (y subsistentes) otorgados con anterioridad a la entrada en vigor” de la Ley 8/2021 (el 3 de septiembre de dicho año) ya que, por la transitoria tercera de la misma ley “quedarán sujetos a ésta”. Va en la línea del art. 102.2º Cc desde 1981, por el que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio”, “quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”; y “a estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”. La línea es parecida pero no igual, ya que, en punto a los poderes preventivos, al Cc le importa la separación de hecho (y no tanto la judicialización de la misma) y se aplica no sólo a parejas casadas sino también a las more uxorio. El caso es que hoy cuando una persona emparejada pretenda usar de un poder preventivo dado por su pareja, habremos de que recoger en el instrumento la declaración responsable del apoderado de que no ha cesado su convivencia con el poderdante. De modo semejante a cómo en los poderes no preventivos (sin cláusula de subsistencia) deberíamos los notarios continuar con la tradición de plasmar en el documento la manifestación bajo su responsabilidad del apoderado de que no ha perdido el discernimiento el poderdante, tal como reivindico en este artículo.

[11] si bien el 222-2.3 deja abierta la posibilidad de que “en interés de la persona protegida” llegue “a constituirse la tutela”, en cuyo caso “la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”. Es decir, con un “poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, que es el título de dicho art. 222-2, se hace innecesaria la tutela, pero no se prohíbe su constitución.

[12] los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, en su artículo “La guarda del hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021”, en el nº 99 de la Revista El Notario del Siglo XXI.

[13] SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

[14] La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse, según la Resolución de 20 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

[15] La primera ley del divorcio de nuestra democracia, la de 7 de julio de 1981, en su disposición adicional décima (segunda regla), se refiere a “quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal”, es decir, al hombre y mujer unidos de hecho more uxorio que no pudieron divorciarse del matrimonio de uno o ambos convivientes, presumiendo sin posible prueba en contra que, de haber podido divorciarse, se habrían divorciado y casado de nuevo, por lo que “acaecido el fallecimiento de uno de ellos, el otro tendrá derechos a los beneficios de la Seguridad Social (la pensión de viudedad). El notario Rodrigo Tena, antes de la Ley de julio de 2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo, se planteaba si los homosexuales unidos more uxorio pudieran casarse, cuántos lo harían y cuántos seguirían en unión de hecho. ¿Cabe aplicar la disposición adicional décima antes vista a dichas uniones de hecho homosexuales con muerte de uno de ellos/ellas antes de entrar en vigor la Ley de 2005?

[16] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, en el citado artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006, he defendido que los contratos del discapacitado hechos por sí mismo son anulables, a menos que haya tal falta de intelección-volición en el discapacitado que no pueda hablarse en absoluto de consentimiento (ni viciado ni no viciado) en cuyo caso habría nulidad de pleno derecho. El Cc en su art. 1301.4º (por Ley 8/2021) sólo contempla la nulidad relativa: “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” son anulables en los cuatro años desde la celebración del contrato. Lo creo aplicable tanto al discapacitado provisto de apoyos de los que prescinde para contratar por sí, como al discapacitado desprovisto de apoyos que igualmente contrata por sí. Con todo, del 1261.1º Cc se sigue que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes.

 

ENLACES: 

ARTÍCULOS DOCTRINALES

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

PORTADA DE LA WEB

 

Tarancón, Ayuntamiento, Palacio del Duque de Riánxares (Cuenca). Por Malopez 21

 

La gestación subrogada: amenaza para el aborto de 2010.

LA GESTACIÓN SUBROGADA: AMENAZA PARA EL ABORTO DE 2010.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Tarancón (Cuenca)

 

 El 7 de octubre de 2020, la Ministra de Igualdad anuncia en sede parlamentaria la intención del Gobierno de llevar a cabo una reforma del régimen del aborto -entre otras cosas, para permitir a las menores de edad abortar sin permiso paterno-, reforma que considerará la gestación por sustitución (GpS) como explotación reproductiva y un tipo de violencia sobre la mujer. Relaciona, pues, Irene Montero aborto y GpS, como denotando que ésta es enemiga de aquél.

 Y Beatriz Gimeno, Diputada de Podemos en la Asamblea de Madrid, en el blog de “El Público”, abortista nada convencida de la bondad de la GpS, apunta en este mismo sentido que regular la GpS “sin tener en cuenta su vinculación con el derecho al aborto, puede significar dejar entrar un caballo de Troya en este derecho”, a su juicio, “tan fundamental para las mujeres”.

 Ambas políticas olvidan que el aborto o, si se prefiere, el abortismo suministra a los partidarios de la GpS una considerable coartada teórica para defender la gestación para otros: la prensa se ha hecho eco de que unas cuantas mujeres apoyan a los miembros -generalmente hombres- de la asociación “son nuestros hijos” -promotora de la GpS-, frente a las feministas de la asociación “no somos vasijas” -integrada por mujeres contrarias a la GpS-, reivindicando las primeras, en línea con el axioma “nosotras parimos, nosotras decidimos”, que, “si podemos abortar, podemos gestar para otros”.

 Y un aborto extremo -sin tener dar razón alguna la mujer que aborta, como el hoy vigente desde 2010, a diferencia del aborto de 1985-, en apariencia, legitima una GpS extrema -tanto la altruista como la remunerada, tanto para ayudar a tener hijos a parejas de hombre y mujer que no pueden gestar como para procurar descendencia a cualesquiera otros “usuarios”, gestando tanto con gametos o embrión de los comitentes como de donantes o ¿por qué no? incluso de la gestante y su marido, etc-.

 El razonamiento parece impecablemente lógico: quien puede lo más -terminar con la vida del feto-, puede lo menos -dárselo a un tercero-; si no fuera porque la premisa resulta falsa: nadie debería poder abortar, sin perjuicio de la exclusión de la responsabilidad penal en determinados supuestos: los de violación, riesgo para la vida de la gestante o riesgo grave para la salud física de la gestante.

 El silogismo no funciona a la inversa: no cabe sostener que, si una mujer puede gestar para otro, también ha de poder abortar, porque moralmente no se pueden equiparar la generación de una vida humana –aunque se realice por un medio discutible y discutido- con la eliminación adrede de una vida humana en ciernes.

 Por ello, en la práctica, el aborto no favorece precisamente a la GpS sino que se muestra como su enemigo. Los aspirantes a subrogantes pueden verse disuadidos de embarcarse en una GpS sabiendo que corren el riesgo de que la gestante aborte.

 Bajo el régimen del aborto de 1985, la mujer gestante sólo podía -en teoría, porque de hecho se ha abortado sin límite alguno entre 1985 y 2010 en España- abortar en supuestos que suponían incumplimientos algo “justificados” del convenio de GpS.

 Entrecomillo la palabra justificados, porque ¿acaso se puede hablar de incumplimiento injustificado del convenio de GpS cuando el propio convenio no está justificado? Y es que el propio acuerdo de GpS aún hoy en España no alcanza la categoría de contrato, dada su ilicitud -así entiende la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015 el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida-, de ahí que se le llame convenio sin más. Si no cabe convenir la GpS, ¿qué más da que lo acordado –la gestante se compromete a gestar y entregar el niño a otros- se incumpla -vía aborto-?

 Con todo, aun quedando el convenio de GpS fuera del comercio y del Derecho, los comitentes de hoy pueden comprender en el plano moral que la embarazada aborte para salvar así su vida, o su salud psíquica o física. El supuesto de la violación no es realmente dable, a menos que –raro caso- el propio comitente haya violado a la gestante -en la mayoría de los casos de GpS se acude a la inseminación artificial o la fecundación In vitro-. Y las malformaciones del feto pueden ser aceptadas por parte de los comitentes como causas del aborto por parte de la gestante, incluso puede haber connivencia entre ambas partes para abortar, o tratar de imponerlo los comitentes; aunque también puede pasar que prefieran quedarse los comitentes con el hijo aun con taras o enfermedades, especialmente si es suyo genéticamente.

 En cambio, con la vigente regulación del aborto, desde 2010, la gestante puede abortar sin explicación alguna, incumpliendo así el convenio de GpS sin “razón” alguna, frustrando plenamente las expectativas de los comitentes. Éstos difícilmente admitirán que la gestante aborte sin alegar un motivo adecuado, o que aborte aduciendo, sin más, que ejerce alguno o algunos de los derechos fundamentales que según la Ley orgánica 2/2010 sostienen el nuevo régimen del aborto: por ejemplo, que está desarrollando libremente su personalidad, o que su libertad ideológica se lo permite, o que actúa en su intimidad. Imagínense si además resulta que los gametos o embrión no son siquiera de la gestante sino de donantes. Y qué decir si uno o ambos comitentes han puesto tales gametos o el embrión.

 Por ello, un subrogacionista -partidario de la GpS- declarado como Antonio-José Vela Sánchez, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” -las del convenio-, “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Aboga este autor por prohibir, en caso de GpS, no todo aborto sino sólo el libre (ad libitum).

 La GpS amenaza, pues, con retrotraer el abortismo a 1985: a la exigencia de justificación del aborto, al menos, cuando se gesta un hijo que no es de la gestante sino de otro/s, ya sea ajeno sólo desde el punto de vista legal, ya sea legal y genéticamente un hijo ajeno. Mujeres defensoras de la GpS, según Beatriz Gimeno, propugnan que “para abortar un hijo que no es suyo hace falta una buena razón y no por capricho; un embarazo es un asunto muy serio; las mujeres no somos veletas”.

 Bajo el vigente régimen de la GpS en España, la gestante puede abortar porque, a fin de cuentas, el embrión-feto es hijo legalmente suyo hasta que el Juez aprueba la adopción a favor de la comitente, si es que llega a darse dicha aprobación por ser de interés para el menor, ello aunque el óvulo sea de donante -y no de la gestante-, y peor aún, ello aunque el óvulo lo haya puesto la comitente.

 En cambio, si algún día llegase a entrar en vigor una ley de GpS por la que los comitentes sean reputados legalmente padres desde la concepción, sin necesidad de adopción (la Proposición de Ley de la Asociación para la gestación subrogada en España –PL AGS-, de 2016, y la Proposición de Ley del grupo parlamentario de Ciudadanos –PL CC-, de 2017, acogen dicho paradigma neosubrogacionista, por el que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer”), la gestante no debería poder abortar a un hijo legalmente ajeno, a menos que exista una razón adecuada; más aún si la gestante tiene prohibido poner el óvulo -como sucede con la PL CC-; y más todavía si el o los comitentes deben aportar algún gameto -como sucede con la PL CC-. Perdonen la autocita, pero traté de denunciar la contradicción de dichas Proposiciones de ley al atribuir la paternidad a los comitentes desde el origen y, sin embargo, conceder a la gestante el derecho a abortar, en mi artículo “aborto voluntario en la gestación subrogada (según la Proposición de Ley de Ciudadanos)”, publicado en 2018 en la web notariosyregistradores.

 Además, lege data, siendo ilícito el convenio de GpS en España, los comitentes no serán oídos cuando reclamen ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos (nemo auditur propriam turpitudinem allegans, principio general del Derecho que inspira los artículos 1305 y 1306 del Código Civil), y si la gestante ha percibido dinero, sea resarcitorio, sea remuneratorio, no pueden los comitentes reclamar la devolución (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En cambio, cuando, lege ferenda, el convenio de GpS sea lícito contrato, si llega el caso, los comitentes ya podrán exigir ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos si falta dicha razón adecuada y si se lleva a cabo el aborto sin el consentimiento de los comitentes (¿cabrá el consentimiento anticipado en el propio contrato de GpS?).

 La PL AGS en su artículo 5.3 prevé que “si durante la gestación subrogada se produjese alguna de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”. Pero, artículo 5.4, “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el artículo 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. El art. 6 exige prever en el contrato -a “celebrar” ante notario- la “compensación económica que percibirá la mujer gestante por subrogación, y forma y modo de percepción”, luego permite la PL la gestación remunerada.

 Los dos apartados se refieren a supuestos bien distintos: el 5.3 a la interrupción del embarazo “por causas médicas” del art. 15 de la Ley orgánica 2/2010, es decir, por grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, graves anomalías en el feto, o anomalías fetales incompatibles con la vida, o enfermedad del feto extremadamente grave e incurable. En cuyos casos, tiene la PL AGS por justificada la decisión de abortar tomada por la mujer y, en consecuencia, renuncia la Proposición a exigirle a la gestante la devolución de dinero, ni la indemnización a los comitentes. En cambio, el 5.4 alude a la “interrupción del embarazo a petición de la mujer” dentro de las primeras catorce semanas, en que no hay que aducir razón alguna, en cuyo caso no se justifica el aborto y la consecuencia es la señalada: la abortante reintegrará económicamente a los comitentes.

 En cambio, la PL Ciudadanos establece, art.5.1. que “la gestación por subrogación no podrá tendrá carácter lucrativo o comercial, sin perjuicio de la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante”, compensación que regula estrictamente el apartado 2 del mismo artículo. Como se ve, la PL AGS habla de compensación económica –que comprende remuneración e indemnización-, donde la PL CC lo hace de compensación resarcitoria -mera indemnización-. Y la PL CC art. 6.2 prescribe que “las disposiciones de la presente Ley ni modifican, ni derogan los derechos que a la mujer le reconoce la legislación general, en particular, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, remitiendo al derecho al aborto vigente, sin distinguir entre el aborto ad libitum del art. 14 -en el que la indemnización es indubitadamente exigible-, y el de causas médicas del art. 15 Ley orgánica 2/2010 -en el que no cabe pedir resarcimiento-.

 La mayoría de los subrogacionistas abogan, pues, para que, para abortar un hijo ajeno, la gestante deba una de tres: o contar con la anuencia de los comitentes, o justificar su decisión -con razón adecuada- o indemnizar. Razonan de modo que, ya que no se le puede prohibir el aborto a la gestante bajo la Ley vigente de 2010, y ya que no parece que se puede volver al régimen del aborto de 1985 –abortar sólo si hay justa causa-, que al menos que le resulte –económicamente- prohibitivo abortar a la gestante.

 En cambio, Beatriz Gimeno, en el citado blog, sostiene, con radicalidad ultraabortista, que la mujer debe poder abortar no ya sólo sin necesidad de asentimiento de los comitentes, ni sin explicación alguna sino sin tener siquiera que indemnizar a nadie. En particular, en el caso de GpS, según ella, ningún daño ha de resarcir a los comitentes, ni daño económico, aunque hayan desembolsado mucho dinero en la gestación –especialmente, si la GpS es remunerada-, ni daño moral, aunque hayan puesto ambos o uno de ellos gametos. La bloguera decreta que la cuestión “no tiene nada que ver con la composición genética del embrión o del feto” porque la mujer también aporta biología al gestar. Según ella, de lo contrario, el derecho al aborto está en peligro, al menos, para las mujeres que no sean ricas.

 En esta línea, Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, en su artículo “Maternidad subrogada e interrupción voluntaria del embarazo”, incluido en la obra colectiva “Gestación subrogada, principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas; su evolución y consideración (1988-2019)”, editado por Dykinson,SL. propone que la GpS en España lege ferenda únicamente pueda ser altruista, no sólo por la mercantilización que supone del cuerpo de la mujer la GpS remunerada, sino también porque, de ser remunerada, la gestante podría verse constreñida a no abortar a fin de poder cobrar la remuneración aplazada al término del embarazo o de no tener que devolver la remuneración ya percibida.

 Repárese en que si ha de justificarse el aborto en caso de GpS -como exigen los defensores de la GpS-, entonces deberá justificarse siempre y en cualquier otro caso, es decir, también en el de embarazo por coito ordinario o por técnica de reproducción asistida sin GpS. Y es que si sólo hubiese de darse una justa causa para abortar en las gestaciones para otros, quedaría demasiado a las claras y sin tapujos la incómoda vergüenza de que en este país sólo se defiende la vida de los concebidos cuando interesa a los adultos implicados -la gestante y los comitentes-; es decir, que dicha vida del nascituro sólo tiene un valor extrínseco -el que le quieran dar dichos adultos interfectos-, que no en sí mismo y por sí mismo. En otras palabras, que sólo quien tiene padrino, se bautiza. Pero, ¿acaso tiene mayor dignidad humana un feto gestado para otros sino que el gestado para sí?. Beatriz Gimeno ve esta misma deriva cuando señala que “una vez que admitimos que para abortar hace falta “una buena razón”, que la voluntad de la gestante ya no es suficiente, entonces “¿qué más da que sea un contrato mercantil –sic- o que haya de justificarse ante una autoridad religiosa o política?”.

 Para calibrar la magnitud de la contrarreforma que supondría en nuestra nación la vuelta al abortismo de 1985 por obra del subrogacionismo, no debe olvidarse que todo un Ministro de Justicia hubo de dimitir por atreverse a plantear la reforma del régimen del aborto en España en punto sólo al supuesto eugenésico, para colocar en pie de igualdad a los discapacitados con los capacitados, de modo que los primeros sólo pudieran ser descartados a petición de las gestantes vía aborto durante las primeras 14 semanas de embarazo en lugar de las 22 actuales -y las 40 semanas de todo embarazo si la enfermedad es extremadamente grave e incurable o la anomalía es incompatible con la vida-. Tamaña osadía fue todo un casus belli.

 Además, la propuesta subrogacionista de tener la abortante que indemnizar a los comitentes si le falta razón adecuada para abortar, tendría un calado mucho más hondo de lo que parece: Beatriz Gimeno lo señala cuando afirma que “si se asume que quien ha puesto material genético en el embarazo puede exigir ante un tribunal que se le indemnice por daños y perjuicios, esto obviamente es aplicable a cualquier padre genético y deja a las mujeres a merced de éstos respecto a su voluntad de autorizar o no el aborto, o, como poco, de dificultárselo, de judicializar el tema”. Como se ve, una GpS lícita podría dar al traste no ya con el aborto del hijo gestado para otros (GpS), sino con todo aborto, también del gestado por una mujer para sí. Pone de manifiesto el tan inexplicable ninguneo legal del varón en el aborto del hijo de una mujer casada o de una mujer que conviva en unión de hecho more uxorio con un hombre, es decir, el olímpico desprecio actual hacia el presunto o presumible padre de la criatura.    

 Ahora bien, la defensa de la vida humana en ciernes de un embrión o feto no puede quedar a merced de los adultos implicados –al albur de que asientan o no al aborto los comitentes en la gestación para otros, o haga lo propio el padre biológico en la gestación para sí; o de la disuasión para abortar que entraña el derecho de los comitentes o del padre biológico a ser indemnizado con dinero- sino que debe ser un fin en sí mismo, y la única vía para garantizarla es la vuelta al régimen penal del aborto de 1985, eliminando el eugenésico -por ofensivamente discriminatorio para los discapacitados- y el del riesgo para la salud psíquica de la gestante -por no ser razón suficiente y por haber supuesto un coladero desde 1985 hasta 2010-, un retorno que la GpS está poniendo en evidencia que resulta mucho más razonable que el ultraabortismo vigente de 2010 -nótese que el artículo 145 del Código Penal impone una mera multa a la mujer que aborta en la semana 39 sin aducir siquiera causas médicas-. Ha de ser el Ministerio Fiscal el que asuma la protección del derecho fundamental de “todos” a la vida –artículo 15 de la Constitución española- cuando los demás adultos involucrados no velan por el concebido.

 En su magnífico artículo “del horror a la complacencia”, el notario Manuel González-Meneses, denuncia la absoluta trivialización de la acción de abortar que ha traído consigo la ley de 2010 (el paso de un aborto de supuestos a un aborto de plazos), al negar el otro término del conflicto (la vida del concebido), negando así el conflicto moral en que se debería debatir toda gestante (vida del hijo versus vida de la propia gestante, o versus dignidad de la gestante vulnerada por una violación, etc), abandonando la visión trágica del asunto que estaba presente en la famosa sentencia del Tribunal Constitucional (1985) que avala la ley de ese mismo año: resolución que parte de la consideración de la vida humana desde su inicio en la concepción como un bien jurídico que debe ser protegido necesariamente por el ordenamiento con la sanción penal; no obstante, declara el TC que en determinadas situaciones excepcionales en que este valor entra en conflicto con otros valores también protegidos constitucionalmente está justificada la exención de la responsabilidad penal.

 El Tribunal Constitucional, con su ominoso silencio de más de diez años al negarse a resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley de 2010, está tácitamente refrendando como acorde con la Constitución dicho nuevo paradigma legal: no se explica si no cómo deja pasar un día más sin pronunciarse explícitamente; cuando lo haga, si llega a hacerlo, seguramente desmentirá que esté cambiando de hecho su propia jurisprudencia, con la fútil excusa de que la ridícula información que ha de recibir la gestante –ex artículo 14 Ley 2010- tres días antes de abortar sobre los “derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad” entraña suficiente garantía para el bien jurídico que es la vida del concebido, sin necesidad de respuesta penal alguna, y aunque no haya invocación de conflicto alguno por parte de la gestante al tomar la decisión de abortar. Benítez Ortúzar, en su citado artículo, propone lege ferenda que dicha información previa se extienda a recordarle a la gestante en caso de GpS acerca del contrato que ha firmado, como si la gestante tuviese tan mala memoria que pudiese haberse olvidado de que gesta para otros.

 La GpS constituye, a mi juicio, un mal en sí misma, mas no hay mal que por bien no venga y, como he tratado de exponer, está ayudando a desenmascarar la maldad aún mayor que supone el vigente abortismo de 2010.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez. Madrid, a 24 de octubre de 2020.

 

ENLACES:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

PROPOSICIÓN DE LA ASOCIACIÓN POR LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

LA DOBLE MATERNIDAD

EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA ANTE NOTARIO

LEY REGISTRO CIVIL DE 2011

LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN AULA SOCIAL

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

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Colegio Gloria Fuertes Tarancón (Cuenca). Wikipedia.

 ¿Divorcio quita testamento en Derecho común?

¿DIVORCIO QUITA TESTAMENTO EN DERECHO COMÚN?

(Sentencias 531 y 539 de 2018, Sala 1ª del Tribunal Supremo)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

 

Índice:

A) Nuevos interrogantes.

B) La sentencia 531/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1ª del TS.

C) La sentencia 539/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1ª del TS.

D) Doctrina del Supremo común a ambas sentencias.

E) La infracción del art. 767 del Código civil.

F) Los medios de prueba de que la condición de esposo-pareja es motivo determinante.

G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposición.

H) Razones por las que la condición de esposo-pareja puede no ser esencial.

I) Ante mortem, al tiempo de hacer el testamento.

J) Post mortem, al tiempo de hacer la partición o manifestación de la herencia.

K) La Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana.

L) La Resolución JUS/2666/2016 de la DG catalana.

M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.

N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.

Ñ) La positiva escrituración a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998 DGRN.

O) La no escrituración a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN.

P) Un caso análogo: la preterición errónea de descendientes sobrevenidos.

Q) Ídem en caso de desheredación.

R) Advertencias a los esposos-parejas testadores.

Enlaces

 

A) Nuevos interrogantes:

 El divorcio matrimonial y la ruptura de una pareja de hecho dejan ineficaz, también en Derecho Común, la disposición testamentaria previa de un miembro de la pareja en favor del otro, según las dos sentencias citadas en el título de este trabajo. El Tribunal Supremo (TS) no matiza dicha ineficacia, pero parece evidente que se trata tan sólo de la regla general, de modo que, por excepción, la disposición será eficaz si resulta que el testador la habría ordenado incluso en caso de divorcio-ruptura.

 Ahora bien, en el plano procesal -pleito entre el ex cónyuge-pareja y el beneficiario de la ineficacia-, el beneficiario tiene la carga de demandar la declaración de ineficacia, cuando menos para destruir la apariencia de eficacia de la disposición, si bien, una vez interpuesta la acción, pesa sobre el ex la carga de la prueba de que se da la excepción.

 Sin embargo, en el plano extrajudicial -notarios y registradores-, ¿a favor de quién podemos-debemos escriturar-inscribir la herencia-legado?. ¿A favor del ex, a menos que éste consienta en la escritura hacerlo a favor del beneficiario o a menos que este beneficiario obtenga sentencia declarando la ineficacia?, ¿o a la inversa, a favor del beneficiario, a menos que éste consienta en la escritura hacerlo a favor del ex o a menos que este ex obtenga sentencia declarando la eficacia?. ¿Cómo reaccionaremos ante las nuevas sentencias del Supremo notarios, registradores y la DGRN cuando se nos presente el caso? ¿Imitará la DG estatal a la DG catalana en la vieja Resolución de 2013 de ésta que dio por eficaz la disposición, o en la nueva Resolución de 2016 de ésta que la tiene por ineficaz ope legis?. ¿Siguen en pie las Resoluciones de 1998 y 2003 de la DGRN en esta materia, que consideran eficaz la disposición, pese a la nueva doctrina del TS?. ¿Hemos de alterar los notarios nuestra forma de actuar-aconsejar en los testamentos que contengan tales disposiciones?.

B) La sentencia 531/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1ª del TS

 Constantino hace testamento en agosto de 2008 legando “a su pareja doña Cecilia en pleno dominio ciento cincuenta mil euros” e instituyendo herederos a sus dos hijos (de Constantino). En octubre de 2009, Constantino y Cecilia otorgan un documento notarial denominado “convenio regulador de cese de convivencia” para regular “la posible futura extinción de su relación de convivencia”, por el que Cecilia podrá continuar en la vivienda que hasta ese momento ha sido domicilio común y Constantino le entregará 130.000 euros como compensación por el tiempo que ha durado la convivencia. Constantino fallece en octubre de 2011, habiendo sido ya pagados los citados 130.000 euros.

 La hija de Constantino consigue de los tribunales el desahucio de Cecilia de la vivienda por precario, habiendo alegado Cecilia que no hubo ruptura de pareja. Cecilia interpone demanda contra los hijos de Constantino y los albaceas reclamando el pago de 150.000 euros más intereses por razón del legado. Los demandados contestan que el pacto del pago de una cantidad por el cese de la convivencia acredita que Constantino y Cecilia habían dejado de ser pareja y que el legado se hizo en razón del vínculo que les unían por lo que reconvienen que se declare la ineficacia del legado por extinción de la relación.

 El Juzgado de primera instancia entiende que la relación de pareja no se había extinguido al fallecer Constantino, por lo que tiene por válido el legado, si bien estima que los 130.000 euros ya percibidos deben imputarse a cuenta del legado, por lo que condena a los herederos a pagar a Cecilia sólo 20.000 euros. Recurren en apelación ambas partes: Cecilia para impugnar la compensación no solicitada y los hijos para que se declare ineficaz el legado por extinción de la pareja.

 La Audiencia Provincial (AP) falla que la convivencia ya se había extinguido al fallecer Constantino y esa fue la razón por la que se pagó los 130.000 euros; razona que el Código Civil (Cc) no contiene una norma expresa, pero doctrina y jurisprudencia aplican el art. 767 entendiendo que el móvil va incorporado al acto de disposición; y los actos posteriores (el convenio de 2009) reflejan la voluntad de revocar la disposición. Lo trascendente para el testador al legar era que Cecilia fuese su pareja, así que, al no serlo al fallecer aquél, y haber recibido ésta una compensación, el legado no tiene razón de ser.

 Cecilia recurre en casación por infracción de los arts. del Cc 675 (interpretación del testamento: la expresión “pareja” es a los simples efectos de identificación de la legataria); 790-791 (no establece el testador una condición de ser pareja al legado); 738 (el testamento sólo puede revocarse por otro posterior); y 873 (el legado a un acreedor no se imputa en pago de su crédito, de no ser otra la voluntad del testador). Curiosamente no invoca la infracción del 767 (la expresión de causa falsa se tiene por no escrita, de no ser otra la voluntad del testador). El TS en su sentencia confirma la sentencia de la Audiencia: el legado queda ineficaz.

C) La sentencia 539/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1ª del TS

 Gracia y Esteban se casan en 1967. En 1972 Gracia otorga testamento instituyendo heredero único “a su esposo don Esteban”. En 1994 se divorcian. Y Gracia fallece en 2011 sin haber revocado el testamento. Consuelo, hermana de Gracia, demanda la declaración de ineficacia de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada de Gracia.

 La demanda se basa en el art. 767 Cc, argumentando que la institución de heredero estaba condicionada a que el instituido fuera esposo de la causante al abrirse la sucesión. Es desestimada en primera y segunda instancia; argumentan el Juez y la AP que: 1º, dicho artículo 767 “requiere que se acredite el error invalidante y en el caso no hubo error porque cuando se otorgó el testamento el instituido era el esposo de la instituyente”; 2º, fallece la causante 17 años después del divorcio “sin que otorgara nueva disposición testamentaria para revocar la anterior”; 3º, no puede deducirse del hecho del divorcio una revocación tácita, sin que exista norma legal en el Código Civil que permita establecer una presunción de revocación”; 4º, la institución del esposo como heredero “no establece condición alguna” y “la condición nunca se presume”; y 5º, “hay que dar prevalencia al art. 675 Cc, de modo que se ha de estar a la interpretación literal a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador”, siendo así que “en el caso, la cláusula testamentaria” “es clara, atendiendo a su literalidad”.

 Consuelo recurre en casación por infracción de dicho artículo 767, aduciendo que “la causante instituyó heredero a su cónyuge precisamente por serlo, de modo que cuando se produjo el divorcio la institución quedó sin causa e ineficaz”. El TS, Sala 1ª, en su sentencia anula la sentencia de la Audiencia, estima la demanda, declara la ineficacia de la institución de heredero y abierta, por consiguiente, la sucesión intestada de Gracia.

D) Doctrina del Supremo común a ambas sentencias.

 El TS reconoce que “a diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código Civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea”. Y añade “sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.

 Añade que “conforme al art. 675 Cc, la regla general en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I Cc, que se refiere a la “expresión” del motivo de la institución o del nombramiento de legatario no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso…El empleo del término “esposo “ o “pareja” para referirse al instituido-legatario no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del favorecido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término “esposo” o “pareja” revela el motivo por el que el testador nombraba tal heredero-legatario, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo-pareja, el testador lo hubiera instituido heredero-legatario. Producido el divorcio-extinción de la pareja después del otorgamiento del testamento, la disposición testamentaria quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.”

 Específica doctrina de la sentencia 531 (que no aparece en la 539) en defensa de la sentencia de la AP es que: 1º, “la declaración de ineficacia del legado no infringe el art. 738 Cc porque la ineficacia no deriva de una supuesta revocación tácita ni de una presunción de revocación; la revocación, por definición, es posterior al otorgamiento del testamento y debe hacerse con las solemnidades necesarias para testar”. 2º, tampoco se infringe el 873 Cc: la ineficacia del legado “no es porque se impute la liberalidad ordenada en el testamento al pago del crédito nacido…en el “convenio regulador” sino por mera “interpretación de la voluntad del testador”. Y 3º, tampoco se infringe los 790-791 porque “no basa su decisión en el incumplimiento de una condición prevista por el testador, sino en la aplicación analógica del art. 767.I Cc en relación con el art. 675 Cc”.

E) La infracción del 767 Cc:

 El TS (en la sentencia 539) estima que hay infracción del 767 por parte de la sentencia de la AP, cuando, a mi juicio, sucede justo lo contrario: quien lo infringe, en ambas sentencias (531 y 539), es el propio Alto Tribunal.

 El 767 dispone que “la expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”. Doctrina, jurisprudencia y DGRN estiman que causa falsa equivale a motivo erróneo.

 Pues bien, el 767 habla de causa falsa, por lo que, en principio, hay que pensar en una causa originariamente falsa, es decir, que lo era ya al otorgarse el testamento, y vimos (en la sentencia 539) que la sentencia de la Audiencia destaca que Esteban era esposo al testar Gracia, luego la cualidad de cónyuge no era un motivo erróneo al tiempo del testamento. Mas, el TS en ambas sentencias (531 y 539) y la doctrina entienden que el 767 debe aplicarse también a la causa sobrevenidamente falsa, la que se da “cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo…por el que el testador hizo una disposición testamentaria”.

 El Supremo denomina el caso que nos ocupa como “caso concreto de imprevisión”; ¿alude a la imprevisión del legislador del Derecho Común (a diferencia de los legisladores autonómico-forales catalán y aragonés) que carece de norma interpretativa de la voluntad hipotética del testador en el supuesto de la ruptura de la pareja tras el testamento? ¿o se refiere a la imprevisión de los testadores que no especifican, tras hacer la disposición, que lo hacían bien “a menos que sobrevenga el divorcio-ruptura” o bien, todo lo contrario, “aunque haya ulterior divorcio-ruptura”?. Creo que la única imprevisión cierta es la de los testadores, porque la del legislador español puede no ser tal imprevisión: puede que el legislador se dé por satisfecho con la regla general del 767 Cc y la quiera aplicar también al caso que nos ocupa, del divorcio-ruptura posterior al testamento, pero no como la entiende el TS.

 De hecho, el TS afirma que “esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto”. Pero si se diese tal analogía entre el caso del divorcio-ruptura post testamento y el supuesto del 767 entonces sucedería exactamente lo contrario de lo que afirma el TS que sucede: sucedería que la disposición testamentaria no sería ineficaz aunque estuviese motivada por la condición de esposo-pareja, salvo que se probase que el testador no la habría ordenado de haberse producido el divorcio-ruptura.

 Y es que lo que nos dice el 767 es que la causa-motivo de una disposición testamentaria en principio se tiene por irrelevante, se presume iuris tantum no determinante, se reputa no esencial mientras no se pruebe esencial, no se considera sine qua non para el testador, salvo que se acredite otra cosa. Es el principio falsa causa non nocet.

 No es fácil distinguir en la práctica entre un motivo simple (no determinante) y un motivo esencial (determinante), de suerte que, en caso de error, el primero se tiene por no puesto mientras que el segundo hace ineficaz la disposición testamentaria. De hecho, a primera vista, parece que todo motivo, precisamente por serlo, determina al testador y, por ende, ha de considerarse esencial.

 Deriva la norma del 767 del principio favor testamenti y la encontramos idéntica en el Código Civil Catalán (CCCat) en los arts. 422.2.1 y 423.11: la institución de heredero y demás disposiciones testamentarias no son nulas aunque se hayan otorgado por error en los motivos, salvo que resulte del propio testamento que el testador no las habría otorgado si se hubiese dado cuenta del error.

 El Supremo afirma que hay analogía (identidad de razón) entre el supuesto del 767 y el del divorcio-ruptura posterior al testamento, cuando más bien se daría una antítesis de seguirse la doctrina de las sentencias 531-539 TS que comento (si la disposición queda ineficaz).

 La antítesis resulta muy palpable en el CCCat, donde contrastan, por un lado, los citados art. 422.2.1 y 423.11 (norma general sobre motivos erróneos) y, por otro lado, el art. 422-13 (por Ley 10/2008 y Ley 25/2010; norma especial sobre la ruptura de la pareja), por el que las disposiciones a favor de cónyuge o pareja devienen ineficaces por la ruptura ulterior de la pareja, a no ser que del contexto del testamento resulte que el testador las habría ordenado incluso tras la ruptura. Esta norma es sucesora del art. 132 de la Ley catalana 40/1991, de 30 de diciembre, Código catalán de sucesiones por causa de muerte. La de 1991 se configuró como una presunción de revocación, mientras que la hoy vigente (leyes de 2008 y 2010) opta por declarar la ineficacia de las disposiciones, sin especificar la causa de dicha ineficacia (revocación presunta, caducidad, etc).

 En resumen, para el Derecho Catalán, cualquier motivo se tiene en principio por no esencial, salvo el motivo de ser esposo-pareja que se tiene en principio por esencial. Y para este Derecho Foral, basta con que la disposición sea a favor del cónyuge o pareja para que se presuma que la cualidad de tales fue el motivo de la disposición. Parece que el TS quiere importar esta misma antítesis (que no analogía) al Derecho Común, en cuyo Código Civil tenemos la norma general del 767 pero no existe una norma especial como la catalana del art. 422-13.

 En Derecho aragonés tampoco se da la antítesis, pero sucede al revés que en Derecho Común, porque no hay una norma general que interprete todo motivo como no esencial mientras no se pruebe su carácter esencial, si bien sí que existe la norma especial que tiene el motivo conyugal o de pareja como determinante mientras no se pruebe lo contrario: la introdujo la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte en su art. 123 y la ha mantenido y desarrollado el Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo) en sus arts. 438 (para las disposiciones correspectivas entre los cónyuges y las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro) y 404 (para las atribuciones sucesorias pactadas entre cónyuges en contrato sucesorio). Tanto en 1999 como en 2011, en Aragón sólo se habla de ineficacia, sin determinar técnicamente una causa.

F) Los medios de prueba de que la condición de esposo-pareja es motivo determinante.

 La presunción de la no esencialidad del motivo del 767 admite prueba en contrario y se impone que dicha prueba se halle en el propio testamento; el TS en las dos sentencias 531 y 539 de 2018 habla en este sentido del “tenor del testamento”. El CCcat en sus arts 422.2.1 y 423.11 también se refiere al propio testamento como ámbito del que puede resultar la esencialidad del motivo. Según este dato, sólo cabrían medios intrínsecos al texto del testamento para acreditar la esencialidad. Sin embargo, dado que la jurisprudencia admite, en general, los medios extrínsecos al propio testamento para la interpretación de éste cuando el sentido hallado puede apoyarse en el tenor testamentario, creo –con las autoras de los dos artículos doctrinales que citaré- que no deben excluirse tales medios extrínsecos cuando de interpretación de una causa o motivo se trate en particular. De hecho, vimos que el art. 422-13 catalán menciona el “contexto del testamento” y veremos que la DGRN los autoriza también para los motivos de las disposiciones.

 El problema en nuestro caso concreto es que no se cita en la STS 539 ni un solo medio de prueba de fuera del testamento de Gracia que apuntale la idea de que la condición de esposo le fue esencial a Gracia para nombrar heredero a Esteban. No se nos dice, por ejemplo, que se probase que la ruptura del matrimonio les separó a Gracia y Esteban del todo en el afecto de modo que no se hablaron en los 17 años de divorcio. Al contrario, hay un hecho negativo extratestamentario que da que pensar en sentido inverso: el no haber Gracia revocado el testamento en todo ese tiempo.

 Distinto es el caso de la sentencia 531 en cuanto a los medios extrínsecos de la esencialidad del motivo de ser pareja (los hay): 1º, la no revocación tan sólo dura dos años (desde la firma del convenio regulador hasta el fallecimiento). 2º, parece ser que los 130.000 euros convenidos se pagan por el propio testador en vida y casi coinciden -no por casualidad- con la suma legada, por lo que tiene toda la apariencia de que con tal pago quiso el causante adelantar la satisfacción del legado y así dejarlo sin efecto, tanto por la ruptura de la pareja cuanto por la vía del 878.2 Cc (la cosa legada, aunque fungible por ser dinero, ya pertenece a la legataria al abrirse la sucesión y la ha adquirido por título gratuito).

 En cuanto a los medios intrínsecos, en los dos testamentos (el de Constantino y el de Gracia) no hay más indicio de que les fuera esencial el motivo que el que apunta el TS: que al favorecido ya se le identifica por su nombre y apellidos, por lo que la mención adicional “esposo” o “pareja” la emplean –según el Supremo- los testadores para denotar que es dicha cualidad la que les motiva a hacer la disposición y no la utilizan como mera identificación del instituido-legatario ni como mera descripción de la relación matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento.

G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposición.

 La inmensa mayoría de los testamentos en España son abiertos notariales, y la inmensa mayoría de éstos recogen en la parte expositiva el antecedente de que el testador está casado-emparejado con Fulana/o (nombre y apellidos) y a continuación en la parte dispositiva hace disposición a favor del cónyuge-pareja; y lo puede hacer de muchos modos: 1º, por ejemplo, “instituye heredero a su cónyuge-pareja Fulano”; 2º, “instituye heredero a su citado cónyuge-pareja”; 3º, “instituye heredero a su cónyuge-pareja” y 4º, “instituye heredero a Fulano”. Siendo el testamento cerrado u ológrafo, uno se puede encontrar ora con que el testador no menciona en ninguna parte (expositiva ni dispositiva) el nombre-apellidos de su cónyuge-pareja pero dispone a favor de su cónyuge-pareja; ora con que dispone a favor de Fulano, que es a la sazón su cónyuge-pareja pero en ninguna parte del testamento se dice que lo sea.

 Pues bien, caso 1º (raro caso), si sólo menciona el testador el nombre-apellidos del heredero-legatario sin aludir en ninguna parte del testamento (ni la expositiva, ni la dispositiva) a la condición de esposo-pareja de éste, parece que cabe presumir que dicha condición no ha constituido motivo de la atribución, a menos que se pruebe lo contrario. Puede suceder cuando la beneficiaria era solamente allegada del testador al tiempo de testar éste a su favor, por ejemplo, como amiga, novia, etc, condiciones éstas que no suelen expresarse en el testamento por lo que no cuentan como motivo. Por ello, si más tarde, la amiga o novia llega a ser esposa o pareja de hecho del testador y después se produce el divorcio-ruptura, no creo que sea ineficaz la disposición, porque ésta no estuvo motivada por ser esposa ni pareja. A menos que por medios extrínsecos se pruebe que el motivo fue el de ser amiga o novia y dicho motivo fue determinante, de modo que, rota la amistad o el noviazgo, el testador no habría mantenido la disposición (767 Cc).

 Si, al contrario, caso 2º, (no menos raro) sólo habla el testador de que dispone a favor del cónyuge-pareja sin identificarle en ninguna parte del testamento por su nombre y apellidos al que lo fuera al testar, puede sostenerse que dicha condición era motivo de la disposición, pero piensa de modo diferente la DG en la R. de 26-11-1998 que veremos cuando dice, frente a un contador partidor que tiene por ineficaz el legado a favor del cónyuge por mor del divorcio posterior, que “tampoco el argumento de la falta de designación nominatim del cónyuge beneficiario de legado es aceptable, pues una interpretación lógica y sistemática conduciría más bien a la contraria, la necesidad de que para llegar a tal conclusión el llamamiento apareciera hecho de forma expresa a favor de quien fuera cónyuge al tiempo del fallecimiento, cual es frecuente en los que se hace a favor de potenciales beneficiarios inexistentes de presente, sean descendientes o el cónyuge”.

 Sin embargo, en el caso de matrimonio primero de una persona, testamento de ésta con disposición a favor del cónyuge-pareja (sin identificación por nombre y apellidos en ninguna parte del testamento, y sin especificar si se trata del cónyuge-pareja actual o del que tenga el testador al fallecer), divorcio, y nuevo matrimonio del testador con tercera persona, no resulta nada fácil dilucidar si la disposición debe entenderse hecha en favor del cónyuge de las primeras nupcias (si el viudo no consigue probar que ser cónyuge al abrirse la sucesión fue motivo determinante de la disposición), o del cónyuge de las segundas nupcias (acaso no cambió el testamento el testador confiado en que la disposición era a favor del cónyuge sin más, condición que cumpliría únicamente el de las segundas nupcias al abrirse la sucesión).

 Y, caso 3º (lo habitual), si el testador emplea ambos recursos: identifica por nombre-apellidos y además le caracteriza como su esposo-pareja, entonces la duda está servida, y hay tantas razones para estimar que es motivo como para decir que es descripción-identificación. De hecho, frente a las dos sentencias 531 y 539 TS, que vimos que lo considera motivo, la DGRN en Resoluciones de 26-11-1998 y 26-2-2003 que luego expondremos, afirma literalmente lo contrario: “el hecho de que en la disposición testamentaria se identifique al beneficiario por su relación de cónyuge del testador, después de haber expresado su identidad, NO PERMITE CONCLUIR que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera entenderse la expresión de aquella relación como un elemento identificativo, lo que impediría aplicar el artículo 767 del Código Civil”.

 Pero es que, además, aunque se considerase motivo de la disposición y aplicable el 767 Cc, la aplicación del 767 nos lleva precisamente a reputar dicho motivo en principio como intrascendente, salvo prueba del carácter determinante del mismo. En el caso de la sentencia 531, quizás sí que haya prueba extrínseca de que la condición de pareja (de Cecilia) fue el motivo del legado y motivo determinante, como lo prueba el hecho de que quisiera el testador hacer entrega en vida de dicho legado y así saldar tanto la deuda ex convenio como la manda.

 En cambio, en el caso de la sentencia 539, el TS da un doble salto mortal: 1º, tiene por motivo la doble designación del instituido por su nombre-apellidos y por su condición de esposo, lo que va, como vemos, contra la doctrina de la DG; y 2º, entiende dicho “motivo” como determinante-esencial, yendo, como también vemos, contra la norma del 767 Cc. Y todo ello sin ningún medio de prueba que se precie, ni intrínseco (el indicio que señalé vimos que es más que discutible, tanto que no lo es para la DG), ni extrínseco. Es un puro voluntarismo y arbitrariedad del Supremo el, de pronto, elevar la condición de cónyuge per se a la categoría de motivo, y motivo determinante, sin necesidad de acreditación que lo evidencie, sin una norma legal especial como la catalana o la aragonesa que establezca la presunción de revocación o la ineficacia sin más de la disposición.

 Hay sentencias del pasado en las que el TS no daba saltos mortales sino que caminaba dando los pasos de la más pura ortodoxia: así las de 10-2-1942 y 14-3-1964, en las que se instituía herederos a personas designadas por sus nombres y mencionadas como hijas del testador y luego se demostraba que no eran descendientes de éste. Y el Alto Tribunal sentenció que “no hay una clara expresión de la causa o motivo de la institución, ni en todo caso se ha probado, como sería necesario, según el artículo 767 del Código Civil para que la falsedad de la causa llevase consigo la insubsistencia de la disposición, que el testador no hubiera hecho el nombramiento de heredero de haber podido conocer la nulidad” de la filiación (reconocimiento de hijos y su inscripción fueron anulados tras el testamento). Se recogen estas dos sentencias en el comentario a la antes citada R. 26-11-1998 DGRN vertido en el número 50 de “Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil” de abril-agosto 1999 por María-Luisa Mestre Rodríguez, Profesora titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil de la Universidad de Murcia.

H) Razones por las que la condición de esposo-pareja puede no ser esencial.

 En cuanto a la frase de la sentencia 539 “sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero”, aunque se refiere el Tribunal al caso particular de Gracia, me permito apuntar un elenco de posibles razones por las que, en general, sí que puede querer un testador beneficiar en testamento a favor de su ex cónyuge, pese al divorcio producido medio tempore:

 1ª, el divorcio no siempre priva de la condición de cónyuge: el casado en matrimonio canónico no deja de ser esposo por el divorcio, que sólo disuelve el vínculo jurídico-civil, ante el Estado, que no el jurídico-canónico, ante la Iglesia, que, indisoluble, subsiste. Este dato puede que no resulte decisivo para la mayoría de los casados ante el altar que luego se divorcian, pero basta que lo sea para unos pocos como para que no deba existir necesariamente un automatismo en la ineficacia por divorcio posterior de las disposiciones testamentarias a favor de cónyuge.

 2ª, hay divorcios de esposos, que siguen considerándose tales (animus o affectio maritalis) y que hasta continúan conviviendo (corpus) en un mismo hogar; me refiero tanto a verdaderos divorcios, con ex esposos luego reconciliados que por las razones que sean no se vuelven a casar; como a falsos divorcios, simulados, fingidos únicamente para obtener ventajas administrativas, fiscales y de otros órdenes en una sociedad que tantas veces parece premiar a los separados, solteros, familias monoparentales, etc.

 3ª, hay verdaderos divorcios de esposos que cesan realmente de convivir, pero que conservan un afecto y gratitud por la/el ex, tantas veces madre/padre de sus hijos, tal que desean favorecer al ex en sus testamentos, como si siguiera en pie el vínculo o la convivencia. Quien escribe estas líneas es testigo de ello en algún testamento del que he sido autor. Este mismo puede ser el caso de parejas de hecho rotas pero con afecto persistente.

 4ª, el caso citado antes de disposición testamentaria a favor de amiga o novia, que más tarde deviene esposa o pareja more uxorio y después se divorcian o rompe la pareja, a menos que se pruebe (por medios intrínsecos o extrínsecos) que el motivo de la disposición fue la amistad o noviazgo, que el motivo fue determinante y que se rompió la amistad o noviazgo.

 No es igual un divorcio traumático (como puede ser el contencioso demandado por uno solo de los cónyuges sin/contra el consentimiento del otro), que un divorcio pacífico (solicitado por uno con la adhesión del otro o de común acuerdo (sea éste ante el Juez o ante notario en expediente de jurisdicción voluntaria). Ni un divorcio con custodia compartida de los hijos, que luego se desarrolla armoniosamente por los ex cónyuges, que un divorcio con lucha permanente por la guarda de los descendientes. Lo mismo cabe decir de la ruptura de una pareja de hecho.

 Y ojo porque perfectamente puede darse la siguiente secuencia cronológica de hechos: matrimonio, testamento a favor del esposo, divorcio y nuevo matrimonio (por reconciliación) entre los mismos esposos. Caso en que se antoja absurdo sostener que el viudo quede privado de la atribución del testamento por virtud del divorcio y de no haber otorgado el esposo premuerto un segundo testamento favoreciendo de nuevo a su consorte, el viudo. No tiene sentido que haya de volver a testar en favor del esposo. Ídem para las parejas de hecho. Opte cada ordenamiento jurídico técnicamente ya por presumir la revocación, ya por la caducidad, ya por la más sencilla ineficacia de la disposición a favor del cónyuge por la ruptura ulterior, conviene que, al redactar el legislador la norma correspondiente, no afecte ésta a este raro caso.

I) Ante mortem, al tiempo de hacer el testamento.

 Procede distinguir entre los dos posibles momentos en que el notario se enfrenta a la cuestión del título de estas líneas (¿divorcio-ruptura quita testamento?); bien en vida del causante cuando éste otorga el testamento, o bien, una vez fallecido el testador, cuando se hace la manifestación-adjudicación de su herencia.

 Comenzamos por el primero: aquí el notario puede introducir seguridad jurídica preventiva de futuros contiendas, preguntando a las parejas casadas o de hecho que vienen a hacer testamento abierto si la atribución recíproca que se hacen –la institución de heredero, el legado del usufructo universal vitalicio, etc- la mantendrían o no en caso de ruptura de la pareja. O como con total precisión apunta el CCCat art. 422-13: en caso los cónyuges se separen de hecho o judicialmente, se divorcien o el matrimonio sea declarado nulo, así como si en el momento de la muerte, está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad, salvo reconciliación; o en caso de que la pareja se separe de hecho o se extinga por causa que no sea la defunción de uno de los miembros o el matrimonio de ambos.

 A lo largo de mi carrera, me he encontrado, una vez hecho este interrogatorio a los testadores, con tres grupos de matrimonios-parejas:

 1º, unos, muchos, fríamente responden que no mantendrían la disposición, en cuyo caso añado yo en la escritura, tras la disposición, la especificación de que “a no ser que antes del fallecimiento del testador” se produzca la ruptura en los términos antedichos.

 2º, otros, los menos, contestan románticamente que no variaría su voluntad de beneficiar al cónyuge-pareja, en cuyo caso hasta ahora (hasta las SS TS que comento) no me he sentido obligado a especificar en la escritura que dispone “aunque medie nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho” o “aunque medie ruptura de la pareja”, precisamente porque siempre he confiado en lo que establece el art. 767 Cc, que hacía innecesaria tal especificación, pues se sobreentendía que el motivo conyugal-de pareja no era determinante.

 3º, si bien los demás matrimonios-parejas, y son los más, prefieren dejar sin especificar en la escritura qué pasaría en caso de ruptura. Optan adrede por la ambigüedad, por no determinar en el testamento las resultas del cese efectivo de la convivencia, sin duda por tratarse de parejas bien avenidas en el momento de testar, que no desean plantearse, ni que se les plantee, tan delicada cuestión en ese trance de la testamentifacción, parejas que postergan tan incómoda decisión al momento futuro e incierto en que se produzca la ruptura, momento en que cada uno por su cuenta (con total independencia uno del otro) determinará si revoca o no la atribución, pudiendo resultar que uno la revoque y el otro la mantenga. Se decantan por que la escritura testamentaria no refleje qué pasaría en caso de ruptura, un poco como cuando el testador se empeña en no prever -mediante sustitución vulgar- quién le sucederá si heres non herit, por ejemplo, si le premuere el instituido heredero. Allá con el testador no previsor, que se verá obligado a hacer nuevo testamento, pudiendo haberlo evitado.

 La pregunta acerca de posición ante la ruptura de la pareja puede romper el idilio con que vienen a testar los emparejados, como lo puede disipar la sugerencia de que pueden hacer capitulaciones matrimoniales que eviten o acaben con la sociedad de gananciales optando por la separación de bienes. Casi todos los que se casan por la Iglesia católica –con efectos civiles- desean, al tiempo de decirse el sí quiero, que su vínculo sea para siempre y les puede incomodar entonces la pregunta sobre si creen o no en la indisolubilidad del vínculo: será cuando se produzca la crisis que cada uno opte por ser coherente o no con dicha indisolubilidad, no demandando o demandando el divorcio, respectivamente.

 Es por lo anterior que, en este tercer grupo de parejas del no sabe-no contesta, creo que el casado-emparejado que viene a testar con su cónyuge-pareja en la mayoría de los casos no dispone a favor de éste motivado exclusivamente, en el preciso momento de hacer el testamento, por la existencia del vínculo conyugal o de pareja y condicionando la subsistencia de la disposición –sine qua non– a la pervivencia del vínculo-pareja. Será más adelante en el tiempo que va entre los testamentos y la apertura de cada sucesión, y más concretamente por el lapso entre la crisis de la pareja y el fallecimiento de uno de sus miembros, o mejor dicho, mientras conserve la capacidad para testar, que se verá si para éstos era o no motivo esencial la condición de cónyuge del cónyuge instituido heredero o nombrado legatario. La causa o motivo de la disposición testamentaria no aflora al testar sino en el medio tempore, que resulta vital para interpretar la voluntas testatoris, de modo que no vale con estar solamente a lo que pudo haberse querido por cada testador al tiempo de otorgar su testamento. Su última voluntad al respecto no se recoge únicamente en su último (o único) testamento.

J) Post mortem, al tiempo de hacer la partición o manifestación de la herencia.

 Y ¿quid iuris, qué debe hacer un notario en caso de encontrarse con el testamento ya hecho y sin especificación alguna sobre qué pasa con la disposición en caso de ruptura (sin el “a no ser que rompamos”, ni el “aunque rompamos”)?. Imaginemos que se reproduce en nuestros días, tras la STS 539 de 2018 que comento, pero extrajudicialmente, una controversia parecida a la que enfrentó a Consuelo y Esteban (protagonistas de la sentencia): el ex esposo y la hermana (heredera intestada) van al mismo notario -por separado- ambos con la pretensión de hacerse cada uno con toda la herencia en escritura de manifestación de la misma.

 La DGRN se ha pronunciado para el Derecho común en dos ocasiones ya antiguas (1998 y 2003, partidarias ambas Resoluciones de tener por eficaz la disposición a favor del cónyuge, mientras que el beneficiario de la posible ineficacia no consiga bien consentimiento del ex cónyuge para escriturar-inscribir a nombre del beneficiario, bien sentencia declarando la ineficacia); mas ahora se ha de tener en cuenta la nueva doctrina del Supremo de 2018, por lo que surge la duda de si, ante ésta, la DGRN modificará la suya, como lo hiciera la Dirección General del Derecho y de las Entidades Jurídicas de Cataluña (la DG catalana) que, partiendo de la misma posición en su Resolución JUS/2694/2013, de 5 de diciembre, da un giro copernicano en la Resolución JUS/2666/2016, de 21 de noviembre: la ineficacia se produce ope legis, de modo que no puede inscribirse la herencia en favor del ex, a menos que lo consienta en la escritura el beneficiario de la ineficacia, o bien obtenga el ex sentencia declarando la eficacia de la disposición. 

 Dicho paso de la DG catalana no vino motivado por un cambio legislativo ni jurisprudencial: no fue por la transición del art. 132 Ley 40/1991 al art. 422-13 CCCat, ni hubo sentencias de por medio. Sencillamente, la DG catalana modificó su propio modo de entender la eficacia extrajudicial del 422-13. En Derecho común, la DGRN tiene ante sí una nueva jurisprudencia, que establece la ineficacia de la disposición a favor del ex y aún no se ha pronunciado sobre cómo gestionar extrajudicialmente la nueva sanción: si como operativa ope iudicis (al modo catalán de 2013 y de las RR. 1998 y 2003 de la propia DGRN), o bien operativa ope legis (al modo catalán de 2016).

K) La Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana

 Se trata de determinar si a una institución de heredero ordenada por el marido a favor de la esposa en un testamento otorgado (en 1995) dos años después de la separación de hecho pero tres años antes del divorcio (disuelto el matrimonio en 1998 y muere el testador en 2012) le es de aplicación la causa de ineficacia sobrevenida que establece el artículo 422-13 del Código Civil de Cataluña. La herencia se escritura a favor de la ex esposa, pero la registradora lo considera aplicable y entiende que para aplicar la excepción recogida por el párrafo 3º de dicho art. hay que aportar la correspondiente resolución judicial que lo declare.

 La DG catalana estima el recurso de la ex esposa. Entiende que la cuestión de si se da la causa de ineficacia sobrevenida es una cuestión de hecho externa en el testamento. Siempre será pública, porque la separación de hecho no puede ser clandestina y la judicial y el divorcio constarán en sentencia, pero sólo un círculo relativamente pequeño de personas interesadas, familiares, amigos o compañeros del matrimonio o la pareja, tendrán conocimiento de manera que hará falta que alguien la reconozca o lo alegue. El artículo 111-7 del Código civil de Cataluña eleva las exigencias de la buena fe y de la honradez de los tratos a la categoría de principio general de nuestro Derecho en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, de manera que, en principio, el cónyuge o pareja afectado por la causa de ineficacia tiene que reconocer esta circunstancia y abstenerse de actuar en contra de la norma. Si no lo hace él, serán los otros interesados los que lo tendrán que alegar.

 Argumenta que el análisis de instituciones conexas, como son la indignidad o la inhabilidad puede contribuir a determinar cuál tendría que ser la aplicación normal del artículo 422-13 del CCCat. El artículo 412-6 del CCCat establece que las atribuciones sucesorias que correspondan a una persona indigna o inhábil son ineficaces, pero la causa de ineficacia tiene que ser invocada por la persona o personas favorecidas por la sucesión en caso de que se declare la indignidad o inhabilidad. Si la persona afectada no la reconoce, la ineficacia tiene que ser declarada judicialmente. También en el caso del artículo 422-13 del CCCat son las personas beneficiadas por la causa de ineficacia las legitimadas para hacerla valer. Por mucho que esta ineficacia, se considere como revocación presunta o de cualquier otra manera sea automática, si las personas afectadas, actuando sin la buena fe que exige la Ley, no reconocen la causa, ésta tendrá que ser declarada judicialmente a instancia de las personas que resultarán beneficiadas. Pasa lo mismo con las causas de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias que tienen que ser declaradas y la acción sólo puede ser ejercida por las personas a quienes puede beneficiar en los términos que prevé el artículo 422-3 del CCCat, sin que el notario ni el registrador la puedan aplicar de oficio.

 Sostiene que, igual que sucede a la hora de interpretar el testamento, también a la hora de valorar si se da o no el caso del punto 3 del artículo 422-13 del CCCat, podremos llegar a utilizar, con la prudencia que es del caso, medios de prueba extrínsecos como ha admitido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2001. Esta excepción podrá alegarla el cónyuge o persona integrante de la pareja separada después del otorgamiento del testamento en caso de que las personas interesadas al hacer valer la ineficacia sobrevenida que establecen los puntos 1 y 2 del artículo lo hagan. Entonces habrá que probar la excepción y será la autoridad judicial que corresponda la que determinará si se da o no. En la mecánica cotidiana y extra procesal de la operativa jurídica, la cuestión es una materia sujeta a interpretación como tantas otras.

 En este caso, para dicha DG, lo determinante es que el testamento es posterior a la separación de hecho y poco relevante que después llegue la separación judicial o el divorcio, por lo que no cabe aplicar ineficacia sobrevenida del 422-13.1. La nota de calificación ha invertido los términos normales de la aplicación del precepto, pues no puede exigir de la persona instituida que inste el amparo de la autoridad judicial contra personas ignoradas e inactivas que serían beneficiadas por la aplicación del artículo 422-13.1 del CCCat.

 Se podría oponer, añade la DG, a esta conclusión un hipotético perjuicio de terceros desconocidos e inactivos, eso es, los colaterales que podrían resultar beneficiados si se hubiera dado la causa de ineficacia. Pero es el mismo perjuicio que sistemáticamente se puede oponer a cualquier adquisición por parte del viudo o conviviente que esté separado de hecho en el momento de la defunción y no lo declare, o por parte de las personas indignas o inhábiles que no reconocen o declaran la causa que los hace, o por cualquier heredero testamentario que siempre se puede ver amenazado por un heredero designado en testamento posterior y desconocido, quizás ológrafo, en el momento de aceptar la herencia. Y es que en último término siempre estarán las acciones que corresponden al heredero real contra el heredero aparente al amparo de los artículos 465-1 y 465-2 del CCCat en el bien entendido que, con respecto a la fe pública registral respecto de terceros, será de aplicación la suspensión del artículo 28 de la Ley hipotecaria.

L) La Resolución JUS/2666/2016 de la DG catalana

 Un señor testa en 1979 (a la edad de 25 años) instituyendo heredera universal a su esposa con sustitución preventiva de residuo a favor de los futuros descendientes (no llegó a haberlos) y en su defecto en favor de un hermano del testador. En 1987 se separan judicialmente y en 1992 se disuelve el matrimonio por divorcio. En 2016 fallece el testador sin haber cambiado el testamento; y también en 2016 la ex esposa, declarando ser viuda a la notaria, consigue otorgar escritura de manifestación de herencia a su favor (de la ex esposa).

 A la registradora le constaba dicho divorcio, de modo que suspende la inscripción invocando el art. 422-13 CCCat (la ineficacia de la institución de heredero por el divorcio ulterior), aduciendo que no se ha acreditado que opera la excepción del párrafo 3º de dicho artículo (que del contexto del testamento resulte que el testador habría ordenado la institución de heredero incluso tras el divorcio).

 La ex esposa recurre la calificación considerando que el 422-13 es una norma de interpretación de la voluntad del testador y el hecho de que el testador no revocase (en 24 años) el testamento a pesar de la disolución del matrimonio pone de manifiesto su voluntad de mantener la institución de heredero en favor de la recurrente. La causa de la ineficacia ha de ser invocada por la persona favorecida por ella y declarada judicialmente, sin que el notario y el registrador la puedan aplicar de oficio, e invoca en este sentido las RR de 26-11-1998 y 26-2-2003 de la DGRN, así como sentencias de Audiencias Provinciales.

 El hermano del testador denuncia la actuación falsa y torticera de la recurrente (al ocultar el divorcio). Señala que el 422-13 sanciona y no presume la ineficacia de la disposición a favor del cónyuge y que la posible excepción a esta ineficacia ha de resultar del propio testamento (en realidad, corrijo yo, el CCCat habla del contexto del testamento, lo que no es igual). Arguye que, siendo ineficaz la disposición, su revocación era innecesaria (y así explica la no revocación de la misma) y que, si el testador hubiera querido que, pese a todo, la ex esposa fuera su heredera, habría otorgado un nuevo testamento en este sentido. Refuta la jurisprudencia citada por la recurrente, por referirse al Código Civil español, que no contiene precepto similar al 422-13.

 En su informe la registradora añadirá que dicha ineficacia –que no nulidad- constituye una sanción impuesta por la ley, que es directamente aplicable y vinculante salvo que concurra –y no es el caso- dicha salvedad. Entiende que los registradores, en el ejercicio de su función, deben calificar las disposiciones testamentarias y pueden apreciar de oficio su ineficacia. Y puntualiza que las dos RR. DGRN esgrimidas se refieren a la legislación civil “estatal”, “en la que no existe ninguna norma análoga al artículo 422-13 CCC” (tome nota el TS, que en sus SS 531 y 539, indebidamente, sí que encuentra analogía en el 767 Cc español).

 La Dirección General catalana en dicha Resolución desestima el recurso, sosteniendo que el registrador puede y debe apreciar de oficio la ineficacia del 422-13, salvo que se le acredite la excepción de su párrafo 3º cuando sea aplicable. Entiende que:

 1º, el 422-13, introducido por Ley 10/2008, en vigor desde el 1 de enero de 2009, es aplicable (por virtud de la disposición transitoria 2ª.2 de dicha ley) al caso porque se aplica no sólo a los testamentos otorgados desde 2009, sino también a los anteriores siempre y cuando se abra la sucesión desde dicha fecha. No ha de regir el mismo criterio para el Derecho común: la nueva doctrina de las Sentencias 531 y 539 del TS 2018 (en la medida en que interpreta el 767 Cc, vigente desde 1889) resulta aplicable todas las sucesiones, también las abiertas antes de finales de septiembre de 2018 y cualquiera que sea la fecha del testamento.

 2º, la ineficacia únicamente afecta a la disposición en favor del cónyuge, que no a las demás previsiones testamentarias: en el caso, la sustitución preventiva de residuo a favor del hermano implica la vulgar tácita, de modo que el hermano es llamado a la herencia en virtud del propio testamento.

 3º, la ineficacia de la disposición a favor del cónyuge del 422-13 (de 2008) se produce ope legis y opera de forma automática con la crisis matrimonial, a diferencia de la presunción de revocación que establecía el art. 132 del Código de Sucesiones catalán (de 1991), precedente inmediato del 422-13. Este modo de entender el 422-13 es nuevo en esta R. de 2016 de la DG catalana, en el sentido de que no estaba en su R. de 2013, pese a que ésta también se refería al 422-13 (y no al 132). De modo que, para la DG catalana en esta R. de 2016, el cambio legal de 2008 no es meramente teórico (no estamos ante una renuncia sin más del legislador a calificar la fuente de la ineficacia, ya como supuesto de revocación presunta, ya como de caducidad, etc) sino que tiene una repercusión práctica tan importante como que la ineficacia no se produce ope iudicis sino ipso iure. Nótese que el TS en la sentencia 531 de 2018 para el Derecho común recalca, frente a la sentencia de la AP, que la ineficacia ex 767 Cc por crisis de pareja no es supuesto de revocación tácita ni presunta. ¿Significa esto que también en Derecho común, desde las SSTS 531 y 539 de 2018, la ineficacia no debería requerir de declaración judicial sino que se produce ministerio legis?.

 Por lo demás, la de 2008 no ha sido el único refuerzo de la figura catalana de la decadencia de la disposición a favor del cónyuge por ruptura ulterior. En 2015, se añade un párrafo 4 al 422-13 por el que se extiende la ineficacia a las disposiciones en favor de los parientes que sólo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. Se llega así mucho más lejos que lo alcanzado por el TS para el Derecho común con las SS 531 y 539.

 4º, si el cónyuge afectado, contraviniendo la buena fe, se niega a reconocer esta ineficacia, el beneficiario de la misma deberá alegarla, pero tal alegación constituye simplemente requisito (no para que la ineficacia se produzca sino) para que sea oponible a terceros. El hermano del caso (añado yo) la alegó ante el Registro de la propiedad aportando partida del Registro Civil del divorcio antes de la calificación. Supongo que la DG catalana se refiere sólo a terceros de buena fe, porque a los que sepan o deban saber del divorcio-ineficacia les es oponible aunque el beneficiario no la alegue. Con todo, entiendo que, en cuanto a los inmuebles del causante, la fe pública registral queda suspendida por los dos años siguientes a la apertura de la sucesión ex art. 28 LH, y enervada por anotación preventiva (mientras no caduque ésta) de la demanda del beneficiario contra el cónyuge.

 5º, cuando hay causas de nulidad del testamento (o de las disposiciones testamentarias) y se trata de valorar conductas, lo que ciertamente no compete al registrador (ni al notario, añado yo), no procede la aplicación de oficio de la ineficacia por parte del registrador (ni del notario, agrego yo). En cambio, al registrador sí que compete apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas, que sí deben ser tenidas en cuenta en el ejercicio de su función calificadora (art. 18.1 LH), y más si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de su Registro.

 Aquí es donde la DG catalana se enmienda a sí misma en esta R. de 2016 frente a lo que opinaba en la R. de 2013, en que equiparaba causas de nulidad y demás hechos de ineficacia del testamento, sin distinguir si hay valoración o no de conductas. Además, por mi parte opino que en la ineficacia del 422-13 sí que hay que valorar la conducta del testador pues la excepción del parágrafo 3º se refiere no sólo al propio testamento sino también al contexto del mismo, del que puede resultar que el testador podría haber querido mantener la disposición pese a la crisis de pareja, contexto que escapa a la calificación de notario y registrador.

 6º, dicha excepción no rige para los testamentos anteriores a 1992 (entrada en vigor de la ley 40/91) o a 2009 (vigor de la Ley 10/2008) porque el testador no sabía ni podía saber que, de producirse la crisis, la disposición sería ineficaz, por lo que tampoco se preocuparía en exteriorizar una voluntad, deducible del contexto del testamento, a favor del mantenimiento de la disposición a pesar de la crisis. Es decir, el 132 Ley 40/1991 y el 422-13 operan retroactivamente en cuanto a que afectan a la eficacia de los testamentos anteriores, pero no así la excepción.

 Me parece esencial esta idea para entender la eficacia de la nueva doctrina de las SSTS 531 y 539 2018 para el Derecho común: el testador anterior a finales de septiembre de 2018 (en realidad se publican en octubre y noviembre) no sabía ni podía saber que el Supremo aplicaría (de manera indebida, a mi juicio) el 767 Cc a las crisis de pareja dejando ineficaces las disposiciones previas a favor de las parejas, por lo que tampoco se han preocupado los testadores (ni los notarios) hasta dichas fechas de explicitar en el testamento la eventual voluntad de mantener la disposición aunque sobrevenga la crisis. En realidad, creo que este argumento abona ora que la nueva doctrina no se aplique sino a los testamentos posteriores a octubre 2018, ora que se aplique a los anteriores pero tanto la regla general como su excepción. Me inclino por la 2ª opción: debe permitirse al cónyuge probar por el contexto del testamento y medios extrínsecos la hipotética voluntad persistente del testador, aunque éste contase al testar con la aplicación ortodoxa del 767 (el motivo no es determinante per se) y descuidase dejar la prueba de dicha voluntad en el testamento anterior al divorcio.

 7º, la alegación de la recurrente de que el testador no revocó el testamento a lo largo de muchos años “no se ajusta a la excepción establecida por el artículo 422-13.3 CCC, que exige que la voluntad del testador resulte del contexto del propio testamento y no de una conducta posterior y ajena al mismo. De una actuación puramente de omisión no pueden extraerse conclusiones relativas a la voluntad determinante de la abstención. Las declaraciones de voluntad que no se exteriorizan de forma expresa pueden deducirse, ciertamente, de actos concluyentes; pero tales actos consisten en la realización de conductas positivas, a través de las cuales su autor ejecuta o realiza una determinada actividad que pone inequívocamente de manifiesto la voluntad que la guía. De una abstención o de una omisión no puede deducirse voluntad alguna, toda vez que pueden obedecer a los más diversos motivos, y ello impide que la abstención o la omisión sean susceptibles de calificarse como concluyentes o inequívocas”.

 Esta doctrina no la creo aplicable al Derecho común tras las SSTS 531-539 2018, ya que la jurisprudencia admite los medios extrínsecos para interpretar la voluntas testatoris, y ello con mayor amplitud que la del mero contexto del testamento. Además, nadie afirma que la no revocación por cierto tiempo constituya facta concludentia ni ficta confessio de una voluntad de que la disposición resulte inmune al divorcio ulterior, sino mero indicio que, unido a otros, puede llevar a dudar de la voluntad revocatoria o de ineficacia del testador, por lo que resulta más seguro invertir las tornas. Por ello creo que la DGRN no debería seguir la pauta de la R. de 2016 de la DG catalana a la hora de aplicar la nueva doctrina del TS.

 Con todo, la funambulista DG catalana en esta R. de 2016 camina sobre la cuerda floja habiendo red debajo: la del art. 28 Ley Hipotecaria y la de la posible anotación preventiva de la demanda (que puede interponer el ex) para la declaración de la eficacia excepcional de la disposición testamentaria a su favor. Es decir, si se equivocan notario y registrador al escriturar-inscribir la herencia-legado a favor del beneficiario de la ineficacia de dicha disposición (por mor del nuevo criterio de la DG catalana), el ex (heredero-legatario verdadero) podrá evitar que la fe pública registral juegue a favor de los terceros que adquieren del citado beneficiario.

M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.

 Las dos SS TS que comento dan “por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea” (como motivo) y como “motivo determinante”, de modo que, en caso de cambio de circunstancias, la disposición será ineficaz.

 Ya es la doctrina “reiterada” del Supremo que exige el art. 1.6 Cc para tenerla por jurisprudencia (que complemente el ordenamiento jurídico), al darse dos sentencias (531 y 539) en el mismo sentido. Otra fue la línea del Supremo hasta ambas sentencias: por ejemplo, la de la Sala 1ª de 29 diciembre de 1997, en que un señor instituye en testamento de 1925 heredera su viuda, y en fidecomiso, al fallecer ésta, a don Luis (prohijado por el testador) y por fallecimiento de éste, a la esposa de éste (a la sazón del testamento) doña María, de la que don Luis acabaría divorciándose en 1933. EL Supremo da por buena la adjudicación de la herencia a doña María, al entender que la última voluntad sólo debe interpretarse al tiempo de otorgarse, “tras este momento pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte”.

 Esta sentencia de 1997 fue comentada en 2001 por la Catedrática de Derecho Civil Ana Cañizares Laso, en el artículo “Disposición testamentaria en favor del cónyuge y divorcio posterior”, dentro de la obra colectiva “Persona y Estado en el umbral del siglo XXI”, editada por la Facultad de Derecho de Málaga, donde concluye estimando que “existe base suficiente en nuestro Código Civil, a través del art. 767, para poder sostener que este tipo de disposiciones, con una correcta interpretación dirigida a la valoración de la voluntad real del testador, pueden devenir ineficaces. Sin embargo, mientras nuestros Tribunales de Justicia partan de la base enunciada con anterioridad en el sentido de que el testador “pudo revocar y no revocó”, sin proceder a la interpretación de la disposición testamentaria, tendremos que pensar en una revisión legal al estilo de las leyes civiles especiales de Cataluña y Aragón”.

 Pues bien, las dos SS TS 2018 ponen de manifiesto que nuestros Tribunales han comenzado a buscar la voluntad real del testador: no sólo resuelven casos concretos sino que se erigen por vía jurisprudencial y para el Derecho Común no tanto en presunción de que en la disposición a favor de cónyuge o pareja, la cualidad de tal es motivo de la disposición y motivo de carácter esencial, cuanto en “norma” por la que dicha disposición queda ineficaz por divorcio o ruptura de la pareja de hecho. Presunción o “norma” que obviamente (por más que no lo expliciten las dos sentencias) ha de ceder ante la prueba en contra, la del carácter no determinante de dicho motivo (o, negando la mayor, la prueba de que ni siquiera es motivo la existencia del vínculo o pareja entre testador e instituido), prueba cuya carga pesa sobre el ex esposo-pareja, que puede acudir a toda clase de medios, también los extrínsecos (entre éstos, el contexto del testamento).

 De hecho, así sucede en las leyes aragonesa y catalana: la disposición deviene ineficaz a menos que resulte del testamento o contrato aragoneses, o del contexto del testamento, codicilo o memoria testamentaria catalanas que el testador habría ordenado las disposiciones incluso en caso de ruptura. Es por ello que la ruptura no opera ipso iure ni objetivamente como causa de ineficacia testamentaria, sino que siempre obra subjetivamente, en función de la voluntad del testador, por lo que, más que un caso de caducidad de disposiciones testamentarias, estamos ante una presunción (iuris tantum, nunca iuris et de iure) de revocación, por más que las leyes forales citadas prefieran hablar de ineficacia sin más, sin indagar en la causa de la misma, y por mucho que el TS en su sentencia 531 refute que estemos ante una revocación tácita o presunta.

 El caso es que las dos sentencias del Supremo provocan una gran inseguridad jurídica porque dicho Tribunal puede interpretar y aplicar las leyes –aquí el Código Civil español- pero no puede crear nuevas normas jurídicas, función que compete únicamente a las Cortes Generales para el Derecho Común (así las normas catalana y aragonesa derivan debidamente de leyes autonómicas y no de los Tribunales superiores de Justicia). Máxime cuando no se está creando con las SS TS 531 y 539 una norma ex novo (extra legem, sine legem) sino una norma contra legem, pues va frontalmente, como vimos, contra el 767 Cc español. No sólo no respeta la separación de los poderes judicial y legislativo sino se infringe la ley del Código Civil flagrantemente.

 Pues bien, si se estima que debe tenerse por ineficaz en adelante también en Derecho Común (tras las SSTS 2018), como en catalán y aragonés, la disposición en favor del cónyuge o pareja por el divorcio o ruptura ulterior, creo que la ineficacia deberá operar solamente en el plano judicial de la jurisdicción contenciosa, en el pleito entre el ex esposo-pareja y el beneficiario de la ineficacia, por demanda de éste de declaración de la ineficacia de la disposición a favor del ex esposo-pareja con apertura de la sustitución vulgar (la fideicomisaria y la pupilar y ejemplar pueden implicar la vulgar tácita), acrecimiento o intestada de ser una institución de heredero y con refundición en la masa hereditaria de ser un legado.

N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.

 Sólo ante un Juez o Tribunal se da la plena cognición, el libre uso de cualesquiera medios de prueba con que el ex esposo-pareja puede probar la voluntad del testador de beneficiarle incluso pese al divorcio-ruptura, medios que no se pueden desplegar extrajudicialmente ante notario, en su caso en el expediente de jurisdicción voluntaria (acta de notoriedad) de declaración de herederos intestados, ni en la escritura de manifestación-partición de herencia. Tampoco caben dentro del procedimiento registral.

 Por todo ello, concluyo que:

 Por un lado (el negativo), ni siquiera tras las dos SS TS de 2018 que comento, el notario puede ni debe en Derecho común escriturar la manifestación-entrega de la herencia-legado a favor del beneficiario de la supuesta ineficacia de la disposición a favor del ex cónyuge-pareja, ni directamente a requerimiento de tal beneficiario, ni a requerimiento de contador partidor, a menos que comparezca para asentir el ex o haya sentencia que declare la ineficacia. El notario, con estas dos salvedades, no puede tener por ineficaz la disposición, como resulta de la R. de 26-2-2003 DG para un caso de contador partidor y por analogía con lo que resulta de Resoluciones de la DGRN como las de 13-09-2001 y 2-08-2018 en casos de preterición supuestamente errónea de descendientes sobrevenidos, o como las Resoluciones del mismo Centro de 21-11-2014 y 5-10-2018 sobre la desheredación potencialmente injusta de descendientes.

 Y, por otro lado (el positivo), el notario puede y debe en Derecho común escriturar la manifestación de la herencia-legado en favor del ex cónyuge-pareja, por virtud del 767 Cc y como entendió la DGRN en R. 26-11-1998, que no pierde vigencia por las SSTS 2018 aquí comentadas. Ello sin necesidad de asentimiento del beneficiario de la supuesta ineficacia, ni de sentencia que declare la eficacia de la disposición.

 No es la mejor de las soluciones: en un mundo ideal, el ex cónyuge-pareja, en caso de no estar convencido de que el testador habría mantenido la disposición pese a la ruptura, debería motu proprio reconocer la ineficacia (por razón del divorcio-ruptura) de la disposición testamentaria ordenada a su favor y, en consecuencia, abstenerse de requerir de un notario y registrador la escrituración-inscripción de la herencia-legado a su nombre, ello por exigencia del art. 7.1 Cc (análogo al 111-7 CCCat antes visto) del necesario ejercicio de sus derechos conforme a la buena fe y por la prohibición del abuso de derecho (art. 7.2 Cc).

 Pero notarios y registradores no disponemos de medios para apreciar la mala fe del ex en caso de existir, sino que hemos de presumir su buena fe, a no ser que abiertamente confiese -al notario- que obra torticeramente y sin fe alguna en que el testador habría mantenido la disposición a pesar del divorcio-ruptura. El notario no debe erigirse en inquisidor de la buena-mala fe del ex, pero acaso no esté de más recoger al menos en la escritura a favor del ex, la declaración responsable de éste de su creencia en la subsistencia, pese al divorcio-ruptura, de la voluntad del causante de favorecerle con la disposición.

 Con todo, igual que indignus potest capere, sed non retinere, el ex cónyuge-pareja (en su caso, heredero-legatario aparente) puede hacerse escrituraria y registralmente con la titularidad de los bienes de la herencia-legado, aunque no puede retenerla frente al beneficiario de la ineficacia (en su caso, el verdadero heredero-legatario), que en juicio puede vencerle al ex obteniendo la declaración de la ineficacia. En dicho ámbito judicial, el beneficiario tiene las de ganar, invocando la nueva doctrina del TS SS 531 y 539 2018 si es que cuaja en el futuro esta jurisprudencia contra legem: a mi juicio, como queda dicho, para vencer el beneficiario debería tener la carga de probar primero que la cualidad de esposo-pareja fue motivo de la disposición y segundo, acreditar por algún medio que dicho motivo, contra lo que dispone el 767 Cc, fue determinante.

 Y, en todo caso, el ex no puede ser tercero hipotecario del 34 LH (no adquiere a título oneroso) y todo tercero que adquiera derecho real inmobiliario del ex tampoco queda protegido en su fe pública registral si adquiere dentro de los dos años siguientes a la apertura de la sucesión, por virtud de la suspensión del art. 28 LH. Cabe ampliar, además, dicho bienio mediante la anotación preventiva (prorrogable) que el beneficiario de la ineficacia puede solicitar de la demanda (de declaración de la ineficacia) en los Registros de la Propiedad. Y téngase en cuenta que el ex cónyuge, precisamente por su condición de ex, no es legitimario cuya titularidad registral sea inmune a la suspensión de la fe pública registral de dicho art. 28 LH. Fue legitimario expectante mientras duró el vínculo jurídico-civil del matrimonio, pero no lo es en nuestro caso al abrirse la sucesión.

Ñ) La positiva escrituración a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998 DGRN 

 Un señor sin descendientes hace testamento en el que “instituye heredera universal a su citada esposa doña María del Carmen”. Fallece el testador en estado de divorciado sin cambiar el testamento. La ex esposa acude a un notario, que autoriza escritura de manifestación de la herencia a favor de la misma, pese a constarle el citado estado civil de divorciado del testador y el estado de la heredera como casada en segundas nupcias. El registrador deniega la inscripción porque interpreta que la institución lo es a la esposa, aunque se especifique su nombre, por lo que, al decaer la condición de esposa, decae también la institución (misma calificación que en las dos RR. de la DG catalana antes vistas). El Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad autónoma entiende revocada tácitamente la institución por el divorcio posterior al testamento.

 La DG estima el recurso del notario autorizante ordenando la inscripción a favor de la ex, con una doctrina que no creo que haya de verse alterada por las nuevas SS TS de 2018. Indica que “cuando sea el vínculo matrimonial existente lo que lleve al testador a disponer en favor de su consorte, como ocurrirá de ordinario, y después se extinga el matrimonio, únicamente por voluntad de aquél, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la disposición”. Y cita el artículo 1343 Cc, como ejemplo de la posibilidad de revocación –aunque causal- de disposiciones gratuitas (donaciones por razón de matrimonio) en favor del cónyuge, en caso de extinción de la relación matrimonial. Se destaca que el Cc español, aplicable al caso, carece de normas como el art. 132 del Código de sucesiones de Cataluña, el parágrafo 2077 del BGB alemán o el artículo 2317 del Código Civil portugués.

 Importa destacar que, según la DG en esta R., “al apreciar la eficacia o ineficacia de la disposición no debe valorarse la voluntad ulterior de mantener la institución por parte del causante (y por ello no siempre puede ser concluyente la mera inactividad del testador que no revoca la disposición –piénsese, por ejemplo, en la imposibilidad de revocarlo por incapacidad sobrevenida, circunstancia ésta que, por otra parte, podría haber sido la causa de la separación y posterior divorcio-)”. La DG se contradice porque, por un lado, dice que la no revocación no debe valorarse y, por otro lado, dice que no siempre puede ser concluyente: creo que sí debe valorarse pero no apodícticamente y siempre que persista la capacidad del testador para cambiar el testamento.

 Sostiene que, a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador, en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pretérita, la existente al tiempo del otorgamiento, por lo que una alteración sobrevenida de las circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la esencial revocabilidad del testamento (739 Cc), revocación que en Derecho Común sólo puede tener lugar por otro testamento válido y no por causas distintas de las previstas en la ley, sin que la separación o divorcio esté previsto que produzca tal efecto, a diferencia de lo que ocurre con los poderes o consentimientos (arts. 102.2º y 106 Cc: quedan revocados al admitirse la demanda de nulidad, separación o divorcio y con carácter definitivo con la sentencia).

 Y que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposición que permaneciese el vínculo matrimonial con el favorecido- y dicha voluntad habría de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, añado yo, ante notario.

 La DG en esta R. admite expresamente, con la jurisprudencia del Supremo, los medios extrínsecos para la interpretación de la voluntad del testador también en punto a los motivos; cita el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil, por el cual debe prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución mientras que el Juez no sentencie la ineficacia.

 Recuerda que el registrador se halla limitado en su calificación por lo que resulta del documento presentado, cuya inscripción ordena, “sin perjuicio del derecho que asiste a los que se consideren perjudicados para instar un procedimiento declarativo en que se ventile la posible ineficacia de la institución hereditaria, con la correspondiente anotación de demanda que enerve los efectos de la fe pública registral”.

O) La no escrituración a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN

 El notario no puede protocolizar partición de contador partidor en que se dé por ineficaz la institución de heredero a favor del cónyuge por razón del divorcio posterior, sin concurso-consentimiento del ex esposo, o la declaración judicial de ineficacia, como señala la R 26-2-2003 DGRN. Y tampoco aquí entiendo que las SS TS 2018 aquí comentadas hayan venido a trastocar la doctrina de dicha Resolución, extensible también al caso en que sea el propio beneficiario de la ineficacia directamente –sin haber contador partidor de por medio- pretenda la escrituración de la herencia-legado a su favor, pretiriendo al ex.

 En esta R. la causante testa en 1979 legando el usufructo universal a su esposo e instituyendo herederos a los hijos, se divorcian en 1990 y fallece la primera en 1994 sin cambiar el testamento. El contador-partidor testamentario protocoliza en 1995 mediante escritura pública el cuaderno en que adjudica los bienes en pleno dominio a los hijos, tras exponer que, a su juicio, el legado del cónyuge quedó totalmente ineficaz y nulo por razón del divorcio. El registrador califica de defecto insubsanable que no se haya tomado en consideración la voluntad expresada en el testamento, ley de la sucesión (art. 675 Cc), al haber prescindido del legado, que declara el contador ineficaz, misión que únicamente compete decidir a los Tribunales de Justicia en el correspondiente procedimiento; calificación confirmada por Auto presidencial y por la DG.

 La DG desestima el recurso, empleando argumentos ya vertidos en la R. 26-11-1998 antes vista, añadiendo que el contador partidor se ha excedido en “la simple facultad de hacer la partición” (1057 Cc), pues, aunque puede interpretar el testamento, corregir los errores o defectos de éste, apreciar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el testador (por ejemplo, institución a favor del esposo bajo la condición de seguir siendo tal al abrirse la sucesión) y apreciar el alcance del divorcio sobre la legítima viudal (por ejemplo, si el legado es expresamente de la legítima), no puede, en cambio, desheredar, ni revocar disposiciones testamentarias ni declarar por sí mismo su ineficacia total o parcial, cuestión que corresponde a los Tribunales de Justicia a solicitud de los herederos que procedan a su impugnación.

 En definitiva, se reitera que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposición que permaneciese el vínculo matrimonial con el favorecido y dicha voluntad habría de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, añado yo, ante notario.

P) Un caso análogo: la preterición errónea de descendientes sobrevenidos.

 La DGRN en R. 13-09-2001 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2001-20164) conoce el caso de Juan, que testa en 1939 en estado de soltero en favor de sus hermanos; luego se casa y tiene hijos pero fallece en 1993 sin haber cambiado de testamento. En 1994 un notario, en acta de notoriedad, declara a los hijos herederos intestados, teniendo por ineficaz el testamento (al considerar errónea la preterición de todos los descendientes y aplicar el 814 Cc según el cual “se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”) y, en escritura de 1998, se manifiesta la herencia a favor de tales hijos. El registrador exige la previa declaración judicial de la nulidad del testamento a fin de obtener virtualidad sucesoria el acta de declaración de herederos intestados. La DG le da la razón al registrador, al entender que no puede prescindirse del testamento a la hora de hacer la partición, sin dicha declaración judicial o sin consentimiento de los interesados (los hermanos).

 Nótese que la DGRN en los vistos de la Resolución cita la sentencia del TS de 23 de enero de 2001 (que, al igual que la anterior de 30 de enero de 1995, y la posterior de 22-6-2006, entre otras), que califica de errónea toda preterición de legitimario sobrevenido (concebido tras) al testamento, con el argumento de que no pudo haber, al testar, lo que es cierto, intención de ningunearle en la herencia. Según el Supremo, la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su hijo no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada antes, sino que ha de estarse al tiempo del testamento para calificar la preterición.

 En mi opinión, según avance el tiempo que va entre el nacimiento o adopción del preterido y la apertura de la sucesión, se puede razonablemente comenzar a sospechar in crescendo que el testador pudo desear la omisión del preterido en la sucesión, en vista de que, pudiendo hacerlo, no se avino a hacer nuevo testamento en que satisfacer la legítima de aquél. Así, si el testador muere al año de la llegada del preterido, la sospecha es débil, pero si lo hace a los diez años, será mayor la sospecha, y si a los veinte, ya habrá una seria duda de que quisiera dejarle algo a su muerte. Es absurdo estar sólo al momento de la testamentifacción: más bien ha de estarse al conjunto temporal que va hasta la muerte del testador o, en su caso, hasta que devino incapaz para testar. Por ello, una preterición en su origen errónea puede, a mi juicio, devenir intencional.

 Quizás sea por lo anterior que la DGRN en esta R. 13-09-2001 exige, a falta de conformidad de todos los instituidos, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. Es decir, la DG prefiere que batallen judicialmente el preterido e instituidos para confirmar ese carácter, y ni siquiera se moja en prejuzgar si en el pleito la carga probatoria corresponde al instituido que alega la intencionalidad o al preterido que pretende la ineficacia del testamento: pese a la STS 23-1-2001 antedicha, la DG no presume el carácter erróneo de la preterición, ni siquiera como presunción iuris tantum operativa en el plano judicial. Menos aún puede operar extrajudicialmente entre notarios y registradores.

 La DG en esta R. de 2001 argumenta 1º: que el 814 Cc emplea el término “anulación” de las disposiciones patrimoniales, que remite no a la nulidad absoluta sino a la relativa y a la necesidad de una impugnación judicial; 2º, que conforme al 743 Cc, “caducarán los testamentos o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código” (en nuestro caso, de divorcio post testamento, ni siquiera hay una norma legal que establezca la ineficacia); y 3º, el art. 24 de la Constitución española y su principio de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunción del valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido y que no incurre en caducidad ni vicios sustanciales de forma (art. 658 Cc), argumento éste aducible también en el caso que nos ocupa.

 El Cc no establece presunciones para calificar la preterición, si bien la doctrina suele presumir intencional la de descendientes anteriores al testamento y conocidos por el testador, mientras no se pruebe el error (por el menor efecto antitestamento que entraña la intencional). Mientras que vemos que la de descendientes posteriores al testamento el TS la reputa necesariamente errónea, aunque cabe defender que sólo es presumiblemente errónea (vencible mediante prueba de la intencionalidad sobrevenida); en todo caso, no hay óbice legal para el TS la presuma errónea.

 En cambio, en el caso de divorcio posterior al testamento, sí que hay un obstáculo legal (el 767 Cc) para que el TS presuma el carácter determinante del móvil conyugal o de pareja. Por ello, creo que el beneficiario de la ineficacia del llamamiento al cónyuge ha de desplegar necesariamente en el pleito contra el ex alguna actividad probatoria del carácter determinante de dicho motivo (si es que es motivo la cualidad de cónyuge o pareja) y no puede apoyarse solamente en las dos SS TS de 2018. Y no puede desplegarse dicha actividad ante notario ni ante registrador.

 Además, creo que también aquí sucede que no es lo mismo que el testador muera al día siguiente del divorcio, en que apenas le da tiempo para hacer nuevo testamento privando de derechos a su ex, que fallezca a los 40 años del divorcio sin haberse dignado a cambiar el testamento en todo ese tiempo. Tal vez el ser esposo fue motivo inicialmente determinante pero sobrevino irrelevante; acaso la inactividad testatoria del testador sí que deba ser un elemento interpretativo a tener en cuenta para valorar hasta qué punto le fue o no esencial la condición de esposo al testador para hacer-y-mantener la institución de heredero.

 Por ello, reitero que el notario no puede tener por ineficaz la disposición a favor del ex cónyuge si éste no lo consiente, sino que ha de ser el Juez quien declare la ineficacia (previa impugnación del testamento por parte del beneficiario de dicha ineficacia); y luego será menester la declaración de herederos intestados (por más que la DGRN en R. de 4-5-1999 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1999-12956 prescindiese de dicha declaración en caso de acuerdo entre preteridos e instituidos), a menos que proceda la sustitución vulgar o el acrecimiento o, de ser legado, la refundición en la masa hereditaria. Sólo así procede escriturar la herencia-legado a favor de dicho beneficiario.

 Podrían mezclarse dos casos que aquí hemos tratado (el de preterición de legitimario sobrevenido y el de divorcio posterior al testamento); imaginemos que un señor casado y sin hijos hace testamento con institución de heredero en favor de la esposa y legado a una Parroquia, y después le nacen los hijos del matrimonio y se divorcia, y muere 40 años después sin haber cambiado el testamento para excluir a la ex esposa y nombrar herederos a los hijos. ¿La preterición de los hijos fue errónea o sobrevino intencional?, ¿la institución viudal quedó ineficaz por el divorcio?. Creo que, a falta de colaboración de su madre, los hijos deben impugnar la institución viudal judicialmente y serán dos entonces las razones para el ataque: 1ª, la condición de esposa fue motivo determinante de la institución, y 2º, la preterición fue errónea; con la 1ª sólo podrán lograr la ineficacia de la institución viudal, que no la del legado, mientras que con la 2ª pueden anular incluso el legado.

 La Resolución 2-8-2018 DGRN (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2018-12725) va en la misma línea que la de 13-9-2001. Es un caso de preterición de sólo uno de los tres hijos del testador pero el preterido es hijo también sobrevenido, por lo que la preterición se tiene en principio por errónea y el preterido está facultado (art. 259 de la Ley 2/2006, de 14 de junio del Derecho civil de Galicia, aplicable al caso) para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero (sin imponer, señala la DGRN, un efecto de nulidad ipso iure). Pese a ello, de nuevo nos encontramos con un notario que declara en acta a los tres hijos como llamados a herederos intestados y escritura (a instancia de la viuda y del contador partidor dativo) la partición, sin el concurso de los dos hijos instituidos herederos ni declaración judicial de ineficacia. Y la DGRN apela al principio constitucional de salvaguarda judicial de derechos (art. 24 de la Constitución española –CE-), junto al carácter de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (art. 658 Cc), los cuales factores avalan la necesidad de una declaración judicial, puesto que prescindir de ella, para ignorar el contenido patrimonial del testamento, sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias.

Q) Ídem en caso de desheredación.

 En idéntica dirección se pronuncia la DGRN cuando de desheredación se trata: así en la R. 21-11-2014 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-12942), falla que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados (los instituidos y legatarios), una previa declaración judicial de ineficacia que, tras un procedimiento contencioso instado por quien está legitimado para ello (los desheredados), provoque su pérdida de la eficacia (total o parcial: en la desheredación injusta sólo hay “anulación”, esto es, reducción de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado, es decir, en cuanto a la legítima estricta, art. 851 Cc) del testamento, “por mucho que en él se haya ordenado una desheredación” (y ésta sea potencialmente injusta).

 O por mucho que sea efectivamente injusta la desheredación, como se declara en la R. 5-10-2018 DGRN (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-14548) por parte de los (hijos) desheredados y los (nietos) instituidos herederos en la escritura de partición de herencia, quienes, estando de acuerdo, niegan la certeza de la causa de la desheredación, conformidad que hizo innecesaria la declaración judicial de privación de la eficacia de la cláusula de desheredación.

 En resumen, el indigno (por ejemplo, quien atentó contra la vida del testador) puede escriturar-inscribir, pero no puede retener la titularidad si el beneficiario de la ineficacia demanda la declaración de ésta. El incapaz para suceder (inhábil según el CCCat, por ejemplo, el sacerdote que confesó al testador en su última enfermedad) ídem. El instituido heredero o nombrado legatario por mucho que haya preterición (errónea o intencional) o desheredación injusta (potencial o actual), lo mismo. Y otro tanto el esposo-pareja, por mucho que dejen de serlo por divorcio-ruptura.

R) Advertencias a los esposos-parejas testadores:

 Ante las SS TS 2018 aquí comentadas, resulta útil hacer ciertas advertencias a los testadores:

 1º, a los esposos-parejas fríos y calculadores, advertirles de que conviene que se recoja en el testamento con los debidos tecnicismos (puede tomarse como modelo el 422-13 CCCat) la frase “a no ser que rompamos” tras la disposición en favor del consorte-pareja, a fin de que el divorcio-ruptura prive de eficacia a la atribución no sólo en el pleito entre el ex cónyuge y el beneficiario de la ineficacia (donde ya se produciría de suyo y la frase sólo viene a remachar el clavo que clavan las dos SS TS), sino principalmente en el plano de la notaría-registro, donde, merced a la frase, la adjudicación de la herencia se deberá hacer en favor no del ex sino del beneficiario de la ineficacia, sin necesidad de conformidad del ex, ni declaración judicial de la ineficacia.

 2º, a los esposos-parejas románticos, advertirles de que conviene explicitar en la escritura testamentaria la frase -debidamente formulada- “aunque rompamos” tras la disposición del uno a favor del otro, a fin de que el divorcio-ruptura no prive de la atribución no sólo en la escritura-inscripción de manifestación-partición de herencia-legado en favor del ex cónyuge-pareja, sin necesidad de conformidad del beneficiario de la ineficacia, pues la eficacia de la disposición se produciría de suyo (aunque la frase remacha ese clavo) y sin necesidad de declaración judicial de eficacia; sino, sobre todo, en el plano judicial, en el pleito entre el ex y el beneficiario, donde quedará desvirtuada la presunción de que al testador le fue esencial la condición de cónyuge-pareja del instituido-legatario.

 3º, y a los esposos-pareja del no sabe-no contesta les advertiré de que les conviene mojarse y prever en el testamento la eficacia o ineficacia de la disposición en caso de ruptura ulterior, porque, de no hacerlo, el pleito entre el ex y el beneficiario de la ineficacia lo ganará probablemente el beneficiario merced a la presunción-ineficacia de la SS TS 2018, mientras que la escrituración-inscripción de la herencia se hará en principio en favor del ex, al no regir la presunción de la SS TS sino el 767 Cc (junto con otros como el 658, 738, 743, etc del Cc y el 24 CE).

15 noviembre 2018.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Villarejo de Salvanés.

 

ENLACES:

 

¿Debe concurrir el excónyuge divorciado a la partición? Emma Rojo.

Sentencia 531/2018, de 26 de septiembre

Sentencia 539/2018, de 28 de septiembre

R. 27 de febrero de 2019

R. 26-11-1998 DGRN 

R. 26-2-2003 DGRN

Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana

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 ¿Divorcio quita testamento en Derecho común?

Puerta neomudéjar y templete en el balneario de Carabaña (Madrid). Por Santiago López Pastor

El aborto voluntario en la gestación subrogada

EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

(según la Proposición de Ley de Ciudadanos)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

 La Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017 (PL CC), otorga un cierto protagonismo, en la fase inicial del proceso de la gestación subrogada, al notario, al establecer en el art. 9.1 que la mujer gestante y la persona o personas “subrogantes” “deberán otorgar ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción asistida, el contrato de gestación por subrogación, redactado con sujeción a la presente ley y de forma accesible y comprensible” para ambas partes. Y el art. 6.2 prevé que “las disposiciones de la presente ley ni modifican ni derogan los derechos que a la mujer reconoce la legislación general, en particular, la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” (LO).

 Obviamente, las partes no otorgan el contrato, sino el documento público notarial que formaliza el contrato de gestación por subrogación (GpS): y es que, a diferencia de otros ordenamientos, como el Código de Familia de California, donde el notario, que responde al modelo anglosajón, se limita a legitimar las firmas y autenticar la fecha, la PL CC parece pensar en un Notario (con mayúscula), fedatario y jurista (modelo latino germánico), que controla la legalidad de lo estipulado contractualmente, por lo que la especie documental precisa será no el mero testimonio de legitimación de firma, ni el acta notarial, sino la escritura pública. Interesa, pues, al notariado español, conocer en qué puedan consistir tales “derechos” relativos a “la interrupción voluntaria del embarazo” y en qué medida –si es que existe alguna medida- puedan las partes del contrato modular o modificar (¿y hasta suprimir?) tales “derechos”. El art. 9.2 PL CC no los contempla entre las determinaciones que forzosamente constituyen el contenido del contrato, pero tales determinaciones son sólo las que “como mínimo” debe contener, por lo que cabe atreverse a pensar en la posibilidad de introducir estipulaciones relativas al aborto voluntario.

 De todos conocida es la vigente regulación del aborto voluntario (la LO de 2010) en cuanto a que sustituye los tres supuestos excepcionales (violación, defectos del feto y riesgo para la gestante) de despenalización del aborto (sistema que rigió de 1985 a 2010) por el de los plazos de los arts. 14 (por regla general, “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación”) y 15 (que, excepcionalmente, por las que llama “causas médicas”, por un lado, las amplía a veintidós primeras semanas “siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto”; y, por otro lado, las amplía a todo el embarazo, “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida” o “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable”). De modo que, de una parte, la Convención de la ONU de 2006 sobre discapacidad nos obliga a reconocer la dignidad, capacidad jurídica y de obrar de los discapacitados (de los que lleguen a nacer) a la misma altura que las de los capacitados, mientras que, por otra parte, la vida de los concebidos potencial o actualmente discapacitados se protege en menor medida que la de los concebidos capacitados. Y, como señala el Notario Manuel González-Meneses García-Valdecasas, en el artículo “Sobre leyes crueles y sociedades ciegas” publicado en el número 54, marzo-abril 2014, de “El Notario del siglo XXI” (http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-54/3715-sobre-leyes-crueles-y-sociedades-ciegas) la posibilidad de abortar dentro de las primeras catorce semanas de gestación sin tener que invocar alguno de los tres supuestos del régimen de 1985 ha venido a banalizar gravemente el aborto al dejar de sopesarse en absoluto en la balanza de los intereses en juego la vida del concebido. Es por ello por lo que el Grupo Parlamentario del Partido Popular interpuso en 2010 recurso de inconstitucionalidad contra la LO, recurso que el Tribunal Constitucional aún no ha querido resolver, yendo así contra su propia doctrina, la de su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, en la que considera que, en el marco del derecho fundamental a la vida que a “todos” reconoce el art. 15 de la Carta Magna, la vida del concebido constituye un bien jurídico a proteger y ponderar.

 Pero, ¿estamos acaso ante un verdadero “derecho” el aborto voluntario? El régimen de 1985 no lo tenía por tal, ni siquiera cuando se daba alguno de los tres citados supuestos excepcionales de despenalización: tan sólo constituían causas para la exclusión de la responsabilidad por el hecho delictivo. La LO de 2010, ladinamente, tampoco lo menciona como derecho explícitamente (así, los citados arts. 14 y 15 hablan genéricamente de que “podrá interrumpirse el embarazo” y el primero añade que “a petición de la embarazada”), si bien en su art. 12 basa “el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”, que “se garantiza”, en los más altos “derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación”, lo que explica (art. 81 de la Carta Magna) que se desarrollen mediante ley orgánica. Es como si el legislador de 2010 no sólo entronizara el aborto voluntario como derecho sino como derecho ni más ni menos que fundamental. Repito que el derecho fundamental a la vida del concebido brilla por su ausencia en la LO.

 Ahora bien, ¿quién es el titular de semejante “derecho” al aborto voluntario en la LO 2010?. Ya hemos visto que se reconoce (art. 14) a “la embarazada” como “mujer que solicita la intervención” (art. 12). En caso de embarazo con óvulo de donante (fecundación in vitro heteróloga), la mujer donante no es tenida en cuenta: ni puede vetar el aborto ordenado por la embarazada, ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Y es que la Ley 14/2006, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRA), en su art. 5.5, establece el anonimato de la donación y garantiza la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y los registros de donantes, y, conforme a su art. 8.3, la revelación de la identidad del donante en los supuestos –excepcionales- de dicho art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de filiación. Y, en caso de pareja casada o de hecho de mujeres que acuerdan y ejecutan la fecundación in vitro del óvulo de una de ellas con implantación del embrión en la otra (FIVET-ROPA), ésta, la gestante, es la única que cuenta para el aborto voluntario: si, por ejemplo, se separa la pareja durante la gestación, la mujer aportante del óvulo ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de la gestante, ni puede impedir que la gestante aborte (ni le será notificado el aborto siquiera).

 El mismo ninguneo padece, como es bien sabido, el hombre que haya aportado el esperma: tampoco puede vetar el aborto ordenado por la gestante (tampoco se le notifica “la intervención”), ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Lógico quizás en el caso de varón donante de los gametos (inseminación o fecundación in vitro heterólogas), por lo que disponen los citados arts 5.5 y 8.3 LTRA. Si bien, no resulta tan lógico –el mentado ninguneo- cuando la embarazada está casada con varón, al que (art. 116 del Código Civil) se presumirá padre de la criatura si llega a nacer (si no es abortado). Y tampoco tiene sentido la preterición cuando la embarazada convive more uxorio con varón, respecto al cual no rige tal presunción pero con alta probabilidad puede tenérsele por el padre de la criatura gestada (art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte…de la convivencia con la madre en la época de la concepción”).

 Sólo hay un supuesto en nuestro ordenamiento en que el varón puede ordenar el aborto de la criatura por nacer, con el mismo derecho con que puede ordenarlo la mujer: el del embrión formado por fecundación in vitro (homóloga o heteróloga) promovida por pareja de varón y mujer, embrión que es congelado y crioconservado, en cuyo caso cada miembro de la pareja puede desistir de que sea implantado en el útero de dicha u otra mujer, lo que sucederá normalmente a raíz de la ruptura de la pareja durante la crioconservación. Perdonen la autocita, pero analicé el problema en mi artículo “embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español”, en el número 28, de junio de 2013, de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, llegando a la citada conclusión, basada en el art. 11.6 LTRA, conforme al cual “el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación”, de modo que uno sólo de los miembros o ex miembros de la pareja puede optar por no implantarlo y el “cese de su conservación”, es decir, dejar morir el embrión. Dicha facultad de uno de los miembros para desistir no atenta contra el derecho fundamental del otro a que le sea respetada su vida familiar del art. 8 de la Convenio europeo de derechos humanos, tal como sostiene el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Evans vs the United Kingdom, en sentencia de 7 de marzo de 2006, ratificada por otra, de la Gran Sala, de 10 de abril de 2007. No se atiende a la genética, de modo que puede desistir un miembro aunque no haya puesto gametos y sí los haya aportado en cambio su pareja. Ni se atiende a los posibles pactos de la pareja previos a la FIV, como pudieran ser el de renuncia a la facultad de desistir. Podría objetarse que no estamos aquí ante un verdadero aborto, dado que no ha sido implantado aún el embrión, pero aborto significa literalmente privar del nacimiento (ab-orto) a un ser humano ya procreado, lo cual se produce tanto si ya ha comenzado el embarazo como si se elude el embarazo por la vía de la no implantación. Y por cierto que en la crioconservación sí que hay una verdadera interrupción voluntaria de la vida del embrión concebido en la FIV (vida que se puede reactivar mediante la descongelación e implantación), que no en el caso de la LO 2010, en que el embarazo no se interrumpe sino que se termina definitivamente sin posibilidad de reactivación.

 Por otro lado, son célebres los casos en que una Clínica (por ejemplo, en diciembre de 2013, el Hospital Sandro Pertini de Roma) confunde los embriones de varias parejas (formados por fecundación in vitro), de modo que cada mujer pasa a gestar un embrión genéticamente ajeno: aquí no está claro en Derecho español quiénes serán los padres legales (¿se estará a la gestación o a la genética?), ni si puede la gestante abortar sin el asentimiento de los que pusieron los gametos. El periodista Arcadi Espada comentaba en “el Mundo” si la circunstancia de gestar un embrión genéticamente ajeno justifica que la gestante pueda abortar o todo lo contrario.

 La LO de 2010 no distingue supuestos, ni repara en si estamos ante autogestación (una mujer gesta para sí) o heterogestación (gesta para otro/s), ni en la genética implicada (propia o ajena), de manera que parece que la “embarazada” y sólo la embarazada puede por sí sola ordenar el aborto voluntario. En su Preámbulo la LO explica que “se concede un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina autodeterminación consciente, dado que la intervención determinante de un tercero en la voluntad de la mujer gestante no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución”.

 Lo dicho se refiere a la LO, pero ¿quién es el titular del “derecho” al aborto voluntario en la PL CC sobre gestación por subrogación? En la PL CC (art. 6.2) sucede lo mismo que en la LO 2010: se otorga a la “mujer”, que no es otra que la “gestante” cuyos requisitos regula precisamente dicho art. 6, a la que nos referiremos como heterogestante, quien gesta no para sí sino para otro u otros, el o los comitentes o, en palabras de la PL CC, los “subrogantes”. No se concede a las demás mujeres que, en su caso, hayan intervenido en la GpS: la que donó el óvulo, ni la mujer o mujeres comitentes. Y esto es precisamente lo que deseo denunciar en este artículo.

 En el informe del Comité de bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 19 de mayo de 2017, págs. 35-36, puede leerse lo siguiente: “la determinación de la filiación en los casos de GpS puede llevarse a cabo de dos modos: mediante la atribución de la filiación a los comitentes antes del nacimiento del niño o bien tras el parto si la gestante se ratifica en su voluntad de renunciar al niño que ha gestado. El primero proporciona, en principio, una total seguridad jurídica al niño pero a costa de instrumentalizar a la mujer. El segundo deja margen para la autonomía de la mujer pero generando una enorme incertidumbre sobre quiénes serán los padres del niño. El primer modo…permite conocer con total certeza desde el inicio de la gestación quiénes son los padres del niño. Ahora bien, esa seguridad jurídica se alcanza al precio de imponer a la gestante un estado de cosas que, aunque haya sido libremente aceptado antes de la gestación, puede ser contrario a su más genuina voluntad durante el embarazo o una vez concluido el parto. Si la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes, se adueñan del cuerpo de la gestante durante el embarazo….El segundo modo…deja margen a la libertad de la mujer. No se acepta que nadie, distinta de ella misma, decida sobre la vida del nasciturus”.

 No creo que el Comité entienda, pese a la literalidad de la frase (“la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes”), que, en el primer modo, los comitentes puedan imponer a la gestante un aborto voluntario. Se han hecho tristemente famosos los casos de comitentes que han pretendido sin éxito de la gestante que se someta a lo que llaman una “reducción embrionaria” o a un aborto selectivo, cuando se han enterado de que venían más fetos de los deseados, o del sexo no deseado o con enfermedades (véase el caso Gammy, niño tailandés con síndrome Down nacido en 2014 por encargo de una pareja australiana.

Cualquier estipulación en el contrato de GpS en el sentido de facultar a los comitentes para dicha imposición, obviamente resulta nula y se tendrá por no puesta. Aviso para navegantes, que seremos los notarios si prospera la PL CC (art. 9). Como señala el Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Antonio-José Vela Sánchez en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, “tratándose de causas relacionadas sólo con el feto, que no sean extremadamente graves o excepcionales y que no afectaren a la salud de la embarazada, los padres o madres contratantes no pueden decidir la no continuación del embarazo, pues,…deberán aceptar expresamente en el convenio de maternidad subrogada la eventualidad de la discapacidad psíquica o física que pueda tener el nacido”. Con todo, no faltan autores como Eleonora Lamn (en “el elemento volitivo como determinante de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Barcelona 2008), que opinan que “el aborto también podrá producirse” no sólo “por decisión de la madre portadora” sino “también, por decisión de la pareja comitente, si existen graves riesgos para la vida o la salud del feto”.

 Lo que probablemente subyace al aserto del Informe es que, en el segundo modo, la heterogestante puede por sí sola ordenar el aborto voluntario, en congruencia con el dato de que es madre legal desde la concepción y a lo largo del embarazo hasta que, tras el parto, se ratifica en su renuncia a la maternidad. No necesita del asentimiento de los comitentes para cometer el aborto voluntario. En cambio, en el primer modo, la heterogestante carece del derecho a abortar voluntariamente, en coherencia con el hecho de que en ningún momento el embrión o feto sea su hijo legal. O, mejor dicho, sólo en connivencia con los comitentes podrá la gestante acabar con la vida del ser humano que gesta para otros, de modo que no es que se pierda el derecho a abortar sino que para ejercitarlo habrían de estar concordes gestante y comitentes.

 A menos, quizás, que exista peligro para la vida de la gestante o grave riesgo para su salud física, en cuyos excepcionales casos podría defenderse que la heterogestante, por sí sola, pudiese tomar la decisión fatal de abortar, aun sin o contra la voluntad de los comitentes, quienes no podrían abusar de lo estipulado en el contrato de GpS con la gestante para imponerle no sólo la gestación sino los citados riesgos. El bien jurídico de la vida o la integridad física de la gestante se opondría a y prevalecería en estos casos sobre los bienes jurídicos de la vida del concebido y del respeto a lo pactado contractualmente. En caso de alegar la heterogestante peligro para su salud psíquica, creo que deben prevalecer estos dos últimos bienes jurídicos y ser preciso el acuerdo de todos los implicados (gestante y comitentes) para poder abortar: precisamente, la PL CC (art. 7.1 c y d) le exige, para poder celebrar el contrato de GpS, a la gestante “tener buen estado de salud psicofísica, buen estado de salud mental y, en particular, no haber sufrido episodios de depresión o desórdenes psíquicos”. Además, conviene no olvidar que dicha alegación (riesgo para la salud psíquica de la madre) fue invocada en casi todos los cientos de miles de abortos realizados en España cada año entre 1985 y 2010, erigiéndose en coladero tal que la LO de 2010 vino a suprimir la necesidad de invocación de tan vaga y tantas veces falsa “razón”, al introducir el derecho a abortar en cierto plazo sin más alegaciones. La eugenesia, es decir, el venir el feto con taras tampoco debería ser justa causa para que la gestante abortase por sí sola, pues no gesta para sí sino para los comitentes, padres legales desde la concepción, quienes podrían desear tener al niño aun con enfermedades o discapacidades. A menos, acaso, que las taras revistiesen tal gravedad que pusieran en riesgo la propia vida del concebido incluso durante la gestación, de manera que, de no abortar voluntariamente, se produciría a buen seguro un aborto natural.

 Pues bien, la PL CC opta por el primer modo de atribuir la filiación al disponer en el art. 11.2 que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer” y, sin embargo, incongruentemente, en lugar de privar a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente, se lo reconoce en el art. 6.2, como hemos visto. De suerte que, en el sistema propuesto, el o los comitentes, pese a ser padres legales desde la concepción, han de padecer que la gestante pueda por sí sola dar orden de eliminar al embrión o feto, pese a no ser en ningún momento madre legal de la criatura, es decir, como si el modo de atribuir la filiación no fuera el primero sino el segundo de los antedichos, como si la filiación legal recayese en la heterogestante hasta la renuncia de la misma post parto. Se mezclan, pues, los dos modos en la PL CC: se adopta el primer modo, pero con la consecuencia o efecto del segundo modo. Se tira por la calle de en medio, configurando un tercer modo.

 En idéntica contradicción (entre los dos modos de atribuir la filiación según el Informe) incurre una propuesta de regulación de la GpS anterior en el tiempo a la de Ciudadanos: la Proposición de Ley de gestación subrogada, redactada por la Asociación para la Gestación Subrogada en España (PL AGS): el art. 1.2c) dispone que “en ningún momento se establezca vínculo de filiación alguno entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer como fruto de esta técnica”, en tanto que el art. 5.3 prescribe que “si durante la gestación subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley orgánica 2/2010…., la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”.

 El 23 de agosto de 2018 la prensa da la noticia de que Andrea Levy en nombre del Partido Popular cuestiona que abortar constituya un derecho en España. El PSOE, por boca de Beatriz Corredor, contesta que “la maternidad no es una obligación; la interrupción de un embarazo tampoco. Imponer a una mujer la maternidad no deseada es un abuso”. Pues bien, véase que con la PL CC no habría imposición alguna de maternidad legal a la heterogestante, por lo que el argumento del supuesto abuso cae por su propio peso. Privar del derecho a abortar voluntariamente a la heterogestante contra o sin la voluntad de los comitentes ya no supondría un presunto atropello para la gestante, a la que ya no se impone la maternidad aunque sí la gestación (la heterogestación, la gestación para otros, los comitentes), a menos que se tenga por abuso sobre la gestante incluso la imposición de llevar el embarazo a término. Esta imposición entrañaría un sacrificio para la gestante pero no de por vida sino sólo, como máximo, de trescientos días (no hay gestaciones más largas). No parece que sea excesiva la carga que pesa en tal caso sobre la heterogestante, sin tenemos en cuenta que estamos ante una mujer mayor de 25 años, en plena capacidad jurídica y de obrar, en buen estado de salud psicofísica (requisitos de la mujer gestante que establece el art. 7.1 PL CC), tal como han comprobado “los centros públicos habilitados por las Comunidades Autónomas” (art. 7.4 PL CC) y que, “ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción humana asistida” ha otorgado “el contrato de gestación por subrogación” prestando un “consentimiento informado, libre, expreso e irrevocable” (art. 9.1 y 9.2 b) PL CC), contrayendo voluntariamente las obligaciones de realizar una conducta positiva que es gestar (facere) y entregar (dare) a los comitentes el niño, obligaciones que tienen como reverso lógico la abstención (conducta negativa) del ejercicio del derecho a abortar. El aborto voluntario dispuesto por la heterogestante sin o contra la voluntad de los comitentes contraviene flagrantemente lo pactado en el contrato de GpS, no respeta el principio pacta sunt servanda (“…el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” prescribe el art. 1256 del Código Civil). Precisamente la única ventaja que puede presentar en términos bioéticos el convenio de GpS (blindar la vida del concebido frente al riesgo de ser abortado por la sola voluntad de la gestante) va la PL CC, combinada con la citada Ley orgánica, y la frustra.

 Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra) se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” (las del convenio), “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Como se ve, este autor no fundamenta el citado interés supuestamente público de su propuesta (de prohibir el aborto voluntario) en absoluto en el derecho a la vida del concebido sino sólo en el bien de los comitentes, por lo que deduzco que no tendrá inconveniente en reconocer el “derecho” al aborto voluntario a la gestante siempre que estén de acuerdo en su ejercicio ambos comitentes (de ser dos) o, en su caso, el único comitente.

 Y lo dicho hasta ahora no tiene en cuenta un factor, a mi entender, crucial en esta materia de la relación entre la GpS y el aborto voluntario: a saber, el de la genética de la criatura. Bajo la vigente Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 5 de octubre de 2010, se están a día de hoy inscribiendo como hijos de los comitentes niños nacidos en el extranjero por GpS al socaire de leyes foráneas que validan la subrogación, en auténtica barra libre en punto a la genética, en el sentido de que a la Instrucción le resulta indiferente la procedencia de los gametos, cuestión que ni menciona, se supone que porque la deja al arbitrio del Derecho extranjero aplicable. En cambio, tanto la PL de la AGS (art. 1.2.c) como la PL CC (art. 3.b) conceptúan a la “mujer gestante por subrogación” como aquella que consiente en heterogestar “sin aportar material genético propio”. Es decir, que le prohíbe poner el óvulo y, seguramente por un lapsus en dichas Proposiciones, se omite algo, a mi juicio, esencial: extender dicha prohibición al marido o pareja de hecho more uxorio varón de la heterogestante (de modo que tampoco éste aporte el esperma). La proscripción pretende evitar el riesgo de que la heterogestante se apegue al niño que lleva en su seno y aspire a quedárselo tras dar a luz. Conflicto positivo entre gestante y comitentes como el que se dio en el leading case de la GpS, el de Baby M (New Jersey, Tribunal Supremo, 1988), en el que la gestante, además de gestar, puso el óvulo y fue tenida por madre legal hasta que la esposa del comitente (que aportó el esperma) devino, siendo ya mayor de edad la niña, madre legal por adopción. Hasta entonces, la controversia versó no sólo sobre la filiación sino también sobre la custodia de la menor. Pues bien, bajo la PL CC, resulta que la heterogestante puede abortar por sí sola, no sólo pese a no ser “en ningún momento” madre legal de la criatura (cuyos padres legales son el o los subrogantes) sino pese a no constituir tampoco su madre genética. Es madre biológica por razón del embarazo (madre gestacional), la que ha llevado a un embrión de muy pocas células a convertirse en un feto desarrollado viable para vivir fuera del seno materno (aunque pueda precisar de un tiempo en incubadora artificial), lo que no es precisamente poco desde todos los puntos de vista (embriológico, psicológico, ético, etc), tal como destaca el Informe del citado Comité de Bioética de España. No obstante, la heterogestante no es madre ni desde el punto de vista legal ni desde el genético: privarle a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente por sí sola no sólo no le supondría la imposición de una indeseada maternidad legal sino que ni siquiera se le impondría la carga ética y emocional de tener que convivir en el mundo con un hijo legalmente de otros pero genéticamente propio, carga que podría serle tan onerosa que preferiría abortar para no pechar con la misma. Y, sin embargo, la PL CC (como la de la AGS), de nuevo contradictoriamente, le reconoce, pese a todo lo dicho, a la heterogestante un exorbitante derecho a acabar por su sola decisión con la vida de la criatura.

 Mas ahí no acaba la cosa: bajo la vigente Instrucción de la DG, el o los comitentes no tienen que aportar “material genético propio” si no lo exige el Derecho foráneo aplicable (que no suele ser el caso); en la misma línea, la PL AGS (art. 1.2.b) define al “progenitor o progenitores subrogantes, como la persona o personas que acceden a la paternidad mediante la gestación por subrogación, aportando o no su propio material genético”. En cambio, la PL CC (art. 3 c) los define de igual modo pero sin el “o no”, esto es, con la exigencia del “aportando su propio material genético” (reitera la exigencia en el art. 8.1). Se trata de evitar el conflicto negativo de filiación y custodia que puede darse con mayor riesgo cuando ambos gametos proceden de donantes, como evidenció el caso Buzzanca del Tribunal Supremo de California de 1998, en el que gestante y comitentes se desentendieron del menor (el matrimonio comitente se divorcia durante la gestación). Ahora bien, la propia PL CC rebaja luego la exigencia al establecer en punto a los subrogantes (art. 8.3) que “en el caso de parejas”, las cuales “deberán estar unidas por el vínculo matrimonial o una relación equivalente reconocida por la ley”, “las exigencias del anterior apartado primero….podrán ser cumplidas por uno de los miembros”, de suerte que basta con que uno de ellos aporte gametos, relajación de la regla que parece pensada para habilitar como subrogantes a las parejas del mismo sexo, como usuarias de la “técnica” de la GpS. Pues bien, resulta que, bajo la PL AGS, la contradicción entre los dos modos señalados por el Informe, es decir, el hecho que la heterogante tenga reconocido el derecho a abortar sin o contra la voluntad de los comitentes pese a no ser madre legal en ningún momento, no resultaba tan grave si ninguno (lo que se permitía) de los comitentes aportaba gametos. En cambio, bajo la PL CC, uno de ellos, al menos, ha de ponerlos y, sin embargo, se sigue otorgando a la heterogestante el mismo derecho a abortar por sí sola, sin o contra la voluntad del único comitente que constituye el padre o madre legal. Y en el caso de que ambos comitentes (pareja de distinto sexo) hayan puesto todos los gametos, la imposición de la sola voluntad de abortar de la heterogestante sobre la voluntad de ambos padres genéticos (que son a la vez padres de intención y padres legales) de tener a su hijo legal (y genético de ambos) resulta aún más sangrante. El sacrificio para el o los padres genéticos y de intención es muy superior al caso en que no hubiesen aportado gametos (procedieran de donantes) y tan sólo tuvieran que padecer la muerte (a manos de la heterogestante) del niño que encargaron.

 Estos conflictos ya hemos visto que no son privativos del fenómeno de la gestación subrogada: también son dables en la autogestación (en la que el varón es ninguneado), o cuando una mujer gesta para sí un feto con contribución de gameto de donante (inseminación o FIVET heteróloga, resultando preteridos los aportantes de gametos), o en los casos de Clínica que confunde los embriones de varias parejas. Por ello, no debería quizás sorprendernos del todo que la PL CC prescinda de la voluntad de los comitentes, y, en particular, la del/los que pone/n los gametos, en punto al aborto voluntario que sólo puede ordenar y por sí sola la heterogestante.

 Por otro lado, la PLCC diseña una GpS se supone que “altruista”, es decir, gratuita, pues (art. 5) “no podrá tener carácter lucrativo o comercial”, si bien “el pago de cualquier cantidad dineraria o en especie a la mujer gestante que contravenga la naturaleza altruista del derecho a la gestación por subrogación, de acuerdo con el art. 5 de la presente ley”, no afecta a la subrogación del o los comitentes en el filiación (penalidad civil que, a mi juicio, merecería dicha contravención), sino que tan sólo entraña “infracción muy grave” del art. 24.2.c.8ª PL CC, sancionada con una mera multa de 10.001 a un millón de euros por el art. 25.1, si bien “cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor”. Pero nos interesa destacar que la GpS no será lucrativa “sin perjuicio de la compensación” económica “resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante” “a cargo de los” “subrogantes”, que “sólo podrá cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación y proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el post-parto”, “conceptos” que habrá de determinar el contrato (art. 9.2.c PL CC, y por ende, controlar el Notario), junto con la “forma y modo de percepción”. Además, la gestante “será beneficiaria de un seguro” a cargo de los subrogantes “que cubra…caso de fallecimiento, invalidez o secuelas físicas”.

 Pues bien, la PL CC no regula qué sucede con dichos compensación y seguro en caso de aborto voluntario por parte de la gestante, a diferencia de la PL AGS, cuyo art. 5.4 preveía que “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el art. 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. Como se ve, la PL AGS sólo le obliga a la abortante a devolver en caso de que se haya acogido al art. 14 (aborto ad libitum dentro de las primeras 14 semanas, sin que pueda entonces hablarse propiamente de “causas previstas”), de modo, sensu contrario, que, en los casos del art. 15, esto es, cuando se dé alguna de las llamadas “causas médicas” (aquí sí que puede hablarse de “causas previstas”), no habrá la gestante de devolver lo recibido, ni deberá indemnizar. Como tampoco debería restituir en caso de aborto espontáneo (no provocado), añade Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra), quien hace la distinción antedicha entre aborto del art. 14 y aborto del art. 15 en punto al deber de los comitentes de indemnizar (que se extingue sólo en el caso del art. 14, persistiendo en los del art. 15) y el deber de la gestante de restituir (que sólo surge en el mismo caso del art. 14, que no en los del art. 15). Elenora Lamn (en la obra citada) coincide en señalar que “si la mujer gestante aborta sin necesidad médica declarada, la pareja comitente tiene derecho a ser indemnizada de los gastos realizados y pagados”.

 El Profesor Vela Sánchez escribe que “el ejercicio del derecho a abortar, aunque legalmente no podría ser impedido por los padres o madres contratantes, sí que debería poder ser penalizado civilmente, de manera que deberían admitirse cláusulas penales en el convenio para indemnizar no ya los gastos o daños materiales producidos sino, esencialmente, el daño moral que el aborto voluntario producirá a los interesados en el nacimiento. Si la justificación última de este singular y complejo convenio de maternidad subrogada es la creación de la vida, es lógico que la voluntaria eliminación de ella tenga, por lo menos, consecuencias económicas importantes. Por ello, sería muy conveniente modificar o enmendar la LO 2/2010 indicada y establecer claramente que en caso de convenio de gestación por sustitución el ejercicio voluntario del derecho a abortar conllevaría responsabilidad civil respecto de los contratantes”.

 En realidad, a mi juicio, bastaría con que lo especificase la PL CC, como hacía la PL AGS. Con todo, aunque no lo haga ni la LO 2010 ni la PL CC, la responsabilidad civil surgirá, no como aquiliana (la extracontractual del art. 1902 del Código Civil) sino derivada del propio contrato de GpS (art. 1101 del mismo Código: “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia”, y art. 1102 “la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”), dado que, cuando, en su caso, entre en vigor la PL CC como ley, el de GpS pasará de mero “convenio” (que es como lo define el art. 10 LTRA, casi como si fuera un contubernio) a todo un “contrato” (plenamente lícito), su objeto dejará que quedar extra commercium y su causa dejará de ser torpe para convertirse en justa, por lo que ya no regirán los arts. 1305 y 1306 del mismo Código, con su regla de que nadie será oído cuando alegue su propia torpeza, de suerte que el o los comitentes que reclamen la devolución de lo percibido por la heterogestante sí que serán oídos por nuestros tribunales de justicia, lo que no sucede hoy por hoy en Derecho español.

 El daño moral entiendo que habrá de ser calibrada su cuantía en función de las circunstancias concretas de cada caso: como expuse antes, no creo que sea igual el padecimiento del comitente o comitentes que no aportan la genética, que la de quienes la aportan (al menos uno de ellos vimos que ha de hacerlo), y es doble el sufrimiento cuando la aportan ambos que cuando sólo lo hace uno. Y es mayor todavía el dolor cuando el comitente o comitentes aportaron el único embrión del que disponen (por ejemplo, congelado de una FIV pretérita) y ya no tienen más posibilidad de ser padres genéticos, que en caso de seguir contando con gametos con que volver a intentarlo.

 En todo caso, la cláusula penal a la que aludía el profesor Vela Sánchez que las partes pueden pactar parece que sólo puede cumplir la función liquidatoria (cuantificadora) de los daños que le asigna el art. 1152 del Código Civil (“la pena sustituirá a la indemnización de daños…en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”). Y es que aquí me temo que no cabe pactar otra cosa, o sea, otra función para dicha cláusula penal. Me refiero a la función punitiva, por la que las partes estipulan una cuantía para la pena superior o incluso muy superior a la indemnizatoria a fin de disuadirle al deudor de incumplir (en nuestro caso, a la heterogestante de abortar). Se comprende fácilmente que esta posibilidad depende directamente de una cuestión previa, la de si el “derecho” a abortar de la heterogestante es o no renunciable ex ante, es decir, no durante el embarazo sino al tiempo de y en el propio contrato de GpS.

 El “derecho” al aborto voluntario por parte de la heterogestante parece un tributo no sólo a la ideología abortista (que niega la existencia de víctimas en el aborto: el embrión-feto y la mujer abortante) sino, sobre todo, al feminismo, gran parte del cual (de las feministas) se oponen a la GpS por el uso que hace de la mujer como incubadora (“No somos vasijas” es el nombre de una de sus asociaciones; véase http://nosomosvasijas.eu/), si bien la única previsión con la que comulgan probablemente sea la del art. 6.2 PL CC: el reconocimiento del citado “derecho” a abortar. Los autores conservadores y católicos rechazan la GpS por la misma razón –la utilización que se hace de la mujer gestante-, pero también por la cosificación –sea retribuida o gratuita la GpS- y mercantilización -en caso de GpS retribuida- que se hace del niño (no sólo de la gestante), y, por supuesto, se oponen a que, además, a la gestante se le atribuya el “derecho” a abortar. Si bien, ya vimos antes que el profesor Vela Sánchez, que lleva años de firme defensor de la legalización de la GpS en España, se muestra partidario de prohibirle el aborto voluntario a la heterogestante.

 Por la misma razón, tal autor no vería con malos ojos que la heterogestante, cuando menos, pueda renunciar a su “derecho” a abortar en el propio contrato de GpS. Tampoco el sector conservador contrario a la GpS, no así el feminista-abortista, para el cual tal “derecho” resulta intocable, sacrosanto. La LO 2010, como vimos, es precisamente orgánica por los derechos fundamentales que se supone que desarrolla (los que antes apuntamos que enuncia el art. 12 de dicha ley), por lo que, para ésta, no puede haber otro corolario que entender que el “derecho” al aborto, como los derechos fundamentales en que sedicentemente se basa, es irrenunciable al contratar la GpS. El Notario autorizante de la escritura contractual, por ende, habrá de advertirlo a los otorgantes si éstos pretenden una renuncia explícita al mismo por parte de la heterogestante, o aspiran a convertir en prohibitivo su ejercicio por la antes apuntada vía de hacer demasiado onerosa la pena a pagar por la abortante a los comitentes.

 Esta irrenunciabilidad del “derecho” al aborto puede ir contra la conciencia del notario, especialmente en los casos que veremos en que tendría todo el sentido del mundo que la heterogestante pudiera revocar su renuncia de la maternidad como alternativa al aborto, es decir, que pudiese optar por quedarse ella como madre legal del niño que está por nacer, en lugar de abortarlo ante el oscuro panorama que le espera a la criatura de llegar a ver la luz. Pero el grupo parlamentario de Ciudadanos en su PL, como antes la Asociación por la Gestación subrogada en España en su PL, no ha tenido la más mínima consideración no hacia los notarios en general sino hacia cada notario en particular, no sólo al establecer una subrogación del o los comitentes en la filiación desde la concepción misma, sin darle a la gestante la posibilidad de revocar su renuncia a la maternidad, sino concediéndole un “derecho” al aborto, “derecho” además irrenunciable.

 Al fuero interno del notario le pueden repugnar la GpS per se, el aborto voluntario, así como la explosiva relación entre ambos fenómenos. No existe en nuestro ordenamiento, según el Tribunal Constitucional, un genérico derecho a la objeción de conciencia derivado del derecho fundamental a la libertad ideológica o la libertad religiosa del art. 16 de la Constitución. Según aquel Tribunal, ha de verse reconocido en cada caso concreto por una norma con rango de ley. Es, por ello, que, en la tramitación parlamentaria de la PL CC, debería introducirse para el notario un derecho a la objeción de conciencia.

 No sólo resulta criticable la atribución de un “derecho” a abortar a la heterogestante –como hemos explicado-, sino que, a más inri, existe toda una panoplia de factores que comportan un alto riesgo de que la gestante en la GpS diseñada por la PLCC acuda al aborto voluntario. A saber:

 1º, la gestante no gana dinero con la heterogestación; si aborta, tan sólo habrá de devolver la compensación económica, en su caso, recibida hasta la fecha; a lo más, le disuadirá tener que indemnizar a los comitentes de los daños económicos y morales producidos.

 2º, no se va a quedar con el niño que nazca (en el sentido de que ni será su madre legal ni asumirá la custodia), lo que sucede en toda GpS, pero más en la de la PL CC, precisamente porque (a diferencia, por ejemplo, del Derecho inglés) no se le reconoce el derecho a desistir de gestar para otros y pasar a gestar para sí, revocando la renuncia a la maternidad que hizo anticipadamente en el contrato de GpS (ni siquiera en supuestos como los de los arts. 13.2 y 14 PL CC que veremos); se tienta a la gestante a obrar cual perro del hortelano, que ni come (si se queda con el niño porque la ley no se lo permite), ni deja comer (no lo cede a los subrogantes).

 3º, la gestante no aporta el óvulo (no es madre genética) y se supone que su cónyuge o pareja tampoco aporta gametos, los cuales proceden ora de ambos comitentes ora de comitente y donante, por lo que con el aborto no elimina la primera una criatura genéticamente propia.

 4º, conforme al art. 4.3 PL CC, “la gestante…no podrá tener vínculo de consanguineidad con el o los…subrogantes”, por lo que no temerá perder la relación familiar que le podía haber unido a los comitentes, de ser otro el sistema.

 5º, si sólo hay un solo comitente, puede la gestante arrepentirse de traer al mundo un niño que tendrá un único padre/madre legal.

 6º, si el único comitente o los dos comitentes mueren tras la transferencia embrionaria (supuesto que regula el art. 14 PL CC), la gestante puede preferir abortar antes que entregar el niño al tutor designado en el contrato (art. 9.2.h) por los subrogantes, que serán padres legales póstumos. O si uno de los dos comitentes muere tras dicho momento, la gestante puede preferir abortar antes de que el niño tenga un solo subrogante ejerciente de la patria potestad.

 7º, lo mismo puede acaecer si el comitente consintió en el contrato de GpS que su material genético fuese utilizado dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento para la fecundación y posterior transferencia embrionaria a la gestante (regulada por el art. 13.2 PL CC), aquél será padre/madre legal póstumo y aunque le sobreviva (a la transferencia embrionaria) el otro comitente como padre/madre legal, la gestante podría arrepentirse y negarse a la implantación o bien abortar tras la implantación ante la perspectiva de un solo ejerciente de la paternidad. Y con mayor razón podría abortar si el comitente supérstite fallece tras la transferencia, de modo que sólo le queda como guardador el tutor al niño por nacer.

 Tanto el “derecho” a abortar (de la heterogestante), como el derecho (del subrogante/s) a la FA post mortem (si entrase en vigor la PLCC), a mi modo de ver, ponen de relieve a las claras que el tan cacareado principio general del Derecho (que algunos civilistas elevan incluso a la categoría de “cláusula general del Derecho”) del interés superior del menor resulta en la PL CC tan falso como lo es en el Derecho civil actual: prevalece, aunque sea políticamente incorrecto siquiera apuntarlo, el interés del adulto sobre el del menor de edad; y el de padre/madre sobre el del hijo. Si a la heterogestante no le conviene por lo que sea seguir con el embarazo puede ordenar la interrupción voluntaria; y si a un hombre o mujer o pareja le interesa procrear, aunque sea concibiendo tras su fallecimiento y gestando por medio de mujer que no asumirá la maternidad, ha de poder hacerlo. No es que el autor de estas líneas comparta esta mentalidad, sino que ésta es la que domina la lege ferenda.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez (5 de octubre de 2018).

 

ENLACES:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

LA DOBLE MATERNIDAD

EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA ANTE NOTARIO

LEY REGISTRO CIVIL DE 2011

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El aborto voluntario en la gestación subrogada

Relámpago sobre Portocolom (Mallorca) el 9 de octubre de 2018. Por Avelina Massot.

Revista de Derecho civil. Volumen IV. Número 4

TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMOSEXTO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL:

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pp. 1-46
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pp. 47-86
Paloma Saborido Sánchez
pp. 87-122
Cristina Argelich Comelles
pp. 123-180
Juan Pablo Murga Fernández
pp. 181-209

 

ENSAYOS

Antoni Vaquer Aloy, Noelia Ibarz López
pp. 211-235
Luis F. Muñoz de Dios Sáez
pp. 237-264
Carolina Mesa Marrero
pp. 265-281
Inmaculada Espiñeira Soto
pp. 283-291

 

CUESTIONES

Esther María Salmerón Manzano
pp. 293-297

 

VARIA

Pedro del Pozo Carrascosa
pp. 299-302

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Revista de Derecho civil. Volumen IV. Número 4

Portada Revista de Derecho Civil. Volumen IV, Número 4. Octubre-diciembre 2017

El Reconocimiento de Complacencia ante Notario.

EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA ANTE NOTARIO

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

 

INTRODUCCIÓN.

   ¿Qué ha de hacer un notario cuando un señor pretenda otorgar escritura pública (entre vivos o de testamento, del art. 120.1º del Código Civil español, en adelante Cc) en la que se reconoce padre del hijo de su esposa o pareja, concurriendo o no ésta al otorgamiento, si el reconocedor y, en su caso, también la esposa o pareja, confiesan abiertamente que el reconocimiento es de mera complacencia (RdC), es decir, hecho por el reconocedor a sabiendas de que no es padre biológico del reconocido? ¿Y si no lo confiesan con franqueza, pero todo apunta a que es mendaz el reconocimiento, por ejemplo, cuando la relación biológica resulta imposible por ser de la misma edad reconocedor y reconocido o por ser del mismo sexo el reconocedor y el progenitor ya determinado?

 

SOBRE LA NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

  Hasta la sentencia del Tribunal Supremo (TS) -del Pleno de la Sala 1ª, más concretamente- 494/2016, de 15 de julio, de la que ha sido ponente el Catedrático de Derecho Civil don A. Fernando Pantaleón Prieto, cuyos aspectos extrajudiciales trataré de comentar en este artículo, la respuesta parecía simple: la Dirección General de los Registros y del Notariado (DG), en Resolución (R.). de 5 de julio de 2006, sostenía que “la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la veracidad biológica”, “de modo que un” RdeC “de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno Derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad” y cita como ejemplos el caso en que la madre del menor declare ante el Encargado del Registro Civil (RC) que no conoce al autor del reconocimiento o –declare- que el mismo no es el padre biológico, o si se prueba que no ha podido haber cohabitación entre la madre y el presunto padre en el período en que presumiblemente tuvo lugar la concepción (los ciento veinte primeros de los trescientos días previos al nacimiento) o si hubiera muy poca diferencia de edad entre el que reconoce y el reconocido. La prohibición/rechazo/denegación de la inscripción, como es obvio, la ordenaba la DG respecto del Encargado del RC, a quien se reconocía la posibilidad de practicar las oportunas diligencias comprobatorias al amparo del art. 28 de la Ley del Registro Civil (LRC) de 1957, siempre que no alcanzasen la categoría de comprobación previa y rigurosa de la veracidad de la declaración. La doctrina de dicha Resolución de la DG se ha reiterado en más Resoluciones del mismo Centro directivo, como la 10ª del 28 de junio de 2012, o la 28ª del 29 de octubre de 2012. En la primera, se tuvo por RdeC el realizado a los diez años del nacimiento -la distancia temporal constituye uno de los indicios de la falsedad del reconocimiento- y habiéndose probado que el padre nunca entró en el país (Ecuador) del nacimiento del menor, ni la madre salió del mismo antes del nacimiento (si bien, me permito añadir, hoy las técnicas de reproducción asistida con contribución de gametos de donantes permiten filiaciones realmente biológicas entre ausentes, dado que lo único que debe viajar son los gametos crioconservados, no quien los generó). En la segunda, la DG invoca el principio de concordancia del RC con la realidad extrarregistral (art. 26 LRC de 1957), por el que el Encargado debe velar, negando la inscripción solicitada cuando el hecho adolezca de nulidad o anulabilidad. Y en las tres Resoluciones citadas, la DG trae a colación su Instrucción de 20 de marzo de 2006 por la que hace público el texto de la Recomendación número 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra –y prevención de- el fraude documental en materia de estado civil, adoptada en Estrasburgo por la Asamblea General (de dicha organización, de la que es parte el Estado español) el 17 de marzo de 2005; entre otras recomendaciones, recoge las dos siguientes: 1ª, que “cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado…la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado” y 2ª, que “cuando de los elementos verificados se desprenda el carácter fraudulento del documento presentado, la autoridad competente se negará a otorgarle efecto alguno”.

  Pues bien, parece que, hasta la sentencia del TS, el notario, si bien carecía de la citada facultad de comprobación, podía y debía negarse a formalizar un reconocimiento que le constase indubitadamente como mentiroso; a fin de cuentas, el notario, en su consideración de funcionario público, debe velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos que documenta (artículo 24.2 de la Ley del Notariado) y no puede instrumentar una confesión que, por mor de su nulidad, no merece ser inscrita.[1]

    Pero en esto llega la sentencia del Supremo, verdaderamente copernicana, fijando la siguiente doctrina: El RdeC “no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal” RdeC, “aunque el encargado del” RC “disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes del que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica”.

  A primera vista de dicha sentencia, el notario tampoco puede negarse a autorizar escritura de RdeC, por más que le conste su carácter mendaz o la imposibilidad de la filiación reconocida. Si el Encargado del RC, hasta dicha sentencia facultado incluso para hacer comprobación de la veracidad de la filiación biológica, ya no puede comprobar dicho dato ni rechazar la inscripción, menos aún podrá el notario denegar la documentación pública de semejante especie de reconocimiento –entiéndase especie en su doble acepción de clase y de mentira- por el mero hecho de su mendacidad. Ahora bien, ¿es tal la respuesta que debe dar ineludiblemente el notario al RdeC que un señor aspire a formalizar en documento público?

 

LOS HECHOS DEL CASO:

La niña (Carlota) nace en 2005, con paternidad no determinada legalmente. En septiembre de 2007, la madre biológica –Rosalía, ésta sí determinada legalmente- contrae matrimonio con un varón –Obdulio-, con el que lleva tiempo conviviendo. Él se reconoce ante el Encargado del RC padre de la primera en noviembre de 2009 a sabiendas de que no era padre biológico, con el expreso consentimiento de la madre. Cesa la convivencia conyugal en 2010. Obdulio presenta en marzo de 2012 demanda que denomina de “impugnación de reconocimiento de filiación” en la que solicita la declaración de la nulidad de pleno Derecho del reconocimiento por falta de objeto. El Juez de Primera Instancia aplica el art. 136 Cc, es decir, tiene en consideración el plazo legal de un año desde el reconocimiento para la impugnación de la paternidad matrimonial, por lo que entiende que la acción ha caducado. En apelación, Obdulio se acoge al art. 140 Cc y sus cuatro años –admite que existe posesión de estado- para impugnar la paternidad no matrimonial, al sostener que el art. 119 Cc, la matrimonialización sobrevenida de la filiación de Carlota, no se aplica a la impugnación de la paternidad. Obdulio ve desestimada su pretensión también en segunda Instancia, y recurre en casación, donde tampoco ve satisfecha su pretensión. El Supremo descarta que el RdeC sea nulo de pleno Derecho y por ende que la acción no prescriba. Sostiene que el 119 Cc rige también para la impugnación de la paternidad sobrevenidamente matrimonial, de modo que aplica el art. 136 Cc, que no el 140, por lo que no le cabe –no está en tiempo- a Obdulio desposeerse de la paternidad reconocida.

 

DE LA FOBIA A LA FILIA: 

   La argumentación del Supremo se despliega en siete “razones”, de las que la más enjundiosa y de fondo, por axiológica (valorativa), su quintaesencia, es la 5ª (vaya coincidencia) razón, en la que el TS defiende que el RdeC no es contrario “a la moral: se constata que los reconocimientos de complacencia de la paternidad son frecuentes, y no se aprecia que susciten reproche social; lo que sugiere que cumplen una función que normalmente –cuando la convivencia entre el reconocedor y la madre del reconocido perdura- se ajusta a los deseos y satisface bien los intereses de todos los concernidos”. La madre de caso alega que “tras varios años de convivencia, dos de ellos casados, y una vez que el matrimonio decidió tener descendencia, el hoy actor”, el autor del RdeC, le “planteó…la conveniencia de reconocer antes a la hija para que todos los hijos tuvieran los mismos apellidos y no fuesen objeto de comentarios entre todos los compañeros, una vez que se escolarizasen”. Y prosigue el Supremo opinando que “parece creíble, se comprende humanamente, y todo pudo acabar bien. Cabe comprender también las reticencias de la gente común ante la solución alternativa de la adopción. Los reconocimientos de complacencia no son, pues, una práctica que el brazo armado del Derecho tenga que combatir”. He aquí la exposición de motivos de la revolución que pretende introducir en nuestro ordenamiento esta sentencia: la querencia del Supremo hacia el RdeC, siendo todas las demás “razones” un mero esfuerzo de apuntalar su predecidida posición con argumentos más o menos ingeniosos, todos refutables. Lo interesante es que aquí sí –en esta 5ª razón, y con ello se contradice, como veremos- admite el Tribunal que el RdeC constituye “una solución alternativa de la adopción”, es decir, que la filiación a la que aspira el reconocedor, aunque mienta diciendo ser padre por naturaleza, en el fondo es del tipo adoptivo.

  Hemos pasado, en movimiento pendular, de la enemiga intolerante de la DGRN a la tolerante amistad del TS hacia el RdeC. El Supremo, en lugar de intentar apagar el incendio de los RRdeC –ya había de suyo demasiados cuando se tenían por nulos-, lo aviva echando encima gasolina, como si se rindiese ante la patología al verla tan endémica –si no puedes vencerlos, únete a ellos-. Es de esperar un efecto llamada, una proliferación de RRdeC y de la conflictividad inherente a los mismos, cuando lleguen las crisis de las parejas y con ellas los arrepentimientos de los falsos reconocedores.

  Al Supremo no le basta con el régimen singularmente favorable del que ya disfruta la adopción por el esposo/pareja de la madre del hijo natural o adoptivo de ésta. Dicho régimen se cifra en lo siguiente:

  1º, con arreglo al art. 175.4 Cc, tras la ley 26/2015, de 28 de julio, “nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad”, de suerte que cada miembro de la pareja –casada o de hecho- puede adoptar al hijo adoptivo del otro miembro, no sólo a la vez sino también tras la primera adopción, y ello, aunque la pareja no preexista a dicha primera adopción;

  2º, conforme al art. 175.5 Cc, “en caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento permanente o guarda con fines de adopción de dos cónyuges o de una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, la separación o divorcio legal o ruptura de la relación de los mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no impedirá que pueda promoverse la adopción conjunta siempre y cuando se acredite la convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o con la pareja unida por análoga relación de naturaleza análoga a la conyugal durante al menos dos años anteriores a la propuesta de adopción”; y

   3º, para iniciar el expediente de adopción no será necesaria la propuesta previa de la Entidad pública (la Comunidad Autónoma) a favor del adoptante (la declaración de su idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, que se presume) cuando el adoptando sea hijo –natural o adoptivo- del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, según el art. 176.2 Cc.

  Pues bien, el Supremo va ahora mucho más allá que el art. 176.2 Cc: no es que no sea precisa la declaración administrativa de idoneidad, es que ya no se necesita siquiera el Auto (judicial) de adopción; basta con el extraadministrativo y extrajudicial RdeC, que, todo lo más, acaba con una inscripción en el RC. Nótese, sin embargo, que el citado régimen simplificado de la adopción -aunque quepa también una vez rota la convivencia- se ha de dar, al menos tendencialmente, en el seno de una pareja casada o no matrimonial, lo que garantiza potencialmente la adecuada guarda del hijo por dos personas que conviven entre sí, a diferencia del RdeC, en el que el autor del reconocimiento suele ser, pero también puede no ser en absoluto esposo/pareja de la madre del reconocido.

 

SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

  En la 7ª de las siete razones que esgrime el TS a favor de su tesis (la no nulidad del RdeC por el hecho de ser de complacencia), razón de la que dice que “no” por última “menos importante”, afirma que “esta sala considera inaceptables las consecuencias a la que abocaría la tesis de la nulidad” del RdeC “de la paternidad en un Derecho como el español vigente: la acción declarativa de su nulidad sería imprescriptible y podría ser ejercida por cualquier persona con interés legítimo y directo, acaso incluso por el Ministerio Fiscal”.

   Precisamente el Código Civil Catalán (CcCat), en su art. 235-27-4, redactado por ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro segundo del Derecho de la persona y la familia, dispone que “el reconocimiento de paternidad hecho en fraude de ley es nulo. La acción de nulidad es imprescriptible y puede ser ejercida por el Ministerio Fiscal o por cualquier otra persona con interés legítimo y directo”. Si bien el TS, en la sentencia aquí comentada, realiza una interpretación de lo más restrictiva de dicho artículo, según la cual no se refiere al reconocimiento de complacencia sino al que denomina reconocimiento “de conveniencia”, que define como aquel cuya finalidad es la de “crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación” –por naturaleza- “en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc), cuyo supuesto de hecho la requiere”. Y reputa el Alto Tribunal al reconocimiento de conveniencia como radicalmente diferente del RdeC, que concibe como aquel en que “el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo como hijo biológico suyo: con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza”. Es obvio que al Supremo le incomoda el mentado artículo del Código Catalán (por lo demás se supone que la Sala de lo civil del TS español ha de interpretar el Derecho común y reservar al Tribunal Superior de Justicia catalán la interpretación del CcCat);  el caso es que se lo trata de quitar de en medio a través de tamaña jibarización. Sin embargo, la DG siempre ha tenido por fraudulento al reconocimiento de complacencia, que, en efecto, persigue indefectiblemente defraudar cuando menos –como antes ya señalamos- el procedimiento legal de adopción, por lo que resulta más razonable interpretar la norma foral (sancionadora de la nulidad del RdeC) como comprensiva tanto de los reconocimientos de conveniencia –simulados en fraude de diversas normas- como de los complacencia –realmente deseados pero defraudadores, como poco, de la normativa de la adopción, como aspiramos a demostrar a continuación-.

 

SOBRE EL FRAUDE A LA ADOPCIÓN:

   En la razón 5ª, el Supremo combate, no obstante, esta tesis de que el RdeC defrauda la normativa sobre adopción, señalando que “no cabe sostener la ilicitud de la causa del” RdeC “sobre la base de que la intención del reconocedor es hacer nacer, al margen de las normas sobre la adopción, una relación jurídica de filiación entre él y la persona de la que sabe o tiene la convicción de que no es hijo biológico suyo, puesto que dicha motivación no puede considerarse contraria a la ley: el autor de un” RdeC “de su paternidad no pretende (ni, por supuesto, conseguirá) establecer una relación jurídica de filiación adoptiva con el reconocido”.

   Ya vimos antes que el Supremo sostiene que con el RdeC se trata de constituir “una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza”. Lo que reitera en la 6ª de sus razones el Supremo, donde afirma que “la nulidad de los referidos reconocimientos” –RdeC- “no encuentra tampoco soporte en la norma del artículo 6.4 Cc (fraude objetivo de las normas sobre la adopción), porque la sanción que establece no es la nulidad y obviamente el” RdeC “no vale para establecer una filiación adoptiva ente el reconocedor y el reconocido”.

  A mi juicio, con esta doble negación –negacionismo- se engaña a sí mismo el Supremo cuando afirma que con el RdeC el autor no aspira a adoptar y que por ello no hay fraude posible a la normativa sobre adopción. Como cuando, para esquivar la acusación de homicidio, se niega previamente la condición humana del ser al que se mata. La filiación resultante del RdeC sólo puede ser semejante a la adoptiva, nunca a la natural, salvo en la (y aquí cito un pasaje de la sentencia) “rarísima hipótesis de que el autor del” RdeC “sea en realidad el padre biológico del reconocido, contra la que era su convicción al tiempo de reconocerlo”. El reconocedor se acoge al subterfugio del RdeC no porque desee ser padre por naturaleza –lo que sabe no veraz y, en su caso, incluso imposible- sino porque busca prohijar-adoptar-guardar, cual padre putativo, pero sin tener que pasar por el siempre engorroso trámite de la adopción. Por ello, el RdeC constituye un fraude más que evidente cuando menos al expediente adoptivo.  

 Como excurso diré que la gestación por sustitución (GpS) también entraña fraude a la adopción [2]. Ambos, RdC y GpS se evaden de la ley que obliga a pasar por la adopción a quien, sin ser progenitor –biológico, claro está- aspira a devenir padre/madre legal, fuera de los supuestos –siempre excepcionales, pero con rango legal- de la Ley de reproducción asistida.  Es más, pueden encubrir auténticas compras de niños; la gestante pueden vender –si media precio, como suele ser- su hijo a el/la/los/las comitente/s en la GpS, haya mediado alguna técnica de reproducción asistida o coito natural; y la madre puede vendérselo –si se paga un precio, lo que no suele acontecer- al reconocedor en el RdC; téngase en cuenta que, para el TS, en la sentencia aquí comentada de 2016, el reconocimiento no requiere que reconocedor y madre aleguen siquiera haber mantenido relaciones sexuales procreadoras del hijo, ni ser pareja o matrimonio o haberlo sido en el período de la concepción, menos aún que prueben la relación biológica entre reconocedor e hijo. Ya lo puso de relieve la DGRN en su Instrucción de 5 de octubre de 2010 para la inscripción de la filiación surgida de GpS en el extranjero en el RC español, por la que instaba a los Encargados de los RRCC a estar alerta ante dicho riesgo execrable (de la venta de niños). El Código Penal (CP) español, en su art. 221.1, castiga con pena de prisión e inhabilitación especial para ejercer la patria potestad o cualquier guarda a los que, mediante compensación económica, entreguen a otra persona un hijo eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Y, en todo caso, medie precio o no, el artículo 401 CP castiga por pena de prisión al que usurpare el estado civil de otro (el del verdadero padre biológico).  

  Luego veremos cómo el fraude a la adopción inherente al RdeC se aprecia fácilmente en la muy escasa capacidad de obrar que el Supremo entiende requiere el RdeC. Pero también asoma en que, a diferencia de la verdadera adopción, en el RdeC no ha de ser consentir el reconocido, pese a ser mayor de doce años, ni siquiera ha de ser oído pese a tener suficiente juicio, con lo que se produce enteramente a espaldas del reconocido, y por ende, acaso sin o incluso contra el interés del mismo pese a ser menor o incapaz, no tanto cuando hay aprobación judicial –el Juez vela, se supone, por el interés del menor o incapaz- pero sí cuando consiente la madre representante legal del menor, la cual tantas veces incurre en conflicto de intereses al buscar más bien el suyo propio, afectivo, personal o patrimonial, dada la unión que mantiene, en su caso, con el reconocedor. Ni es preciso en el RdeC propuesta de entidad pública (Comunidad Autónoma del domicilio del reconocido), ni declaración de ser idóneo el reconocedor, que se exige para la adopción a menos que el adoptando sea hijo de la esposa o pareja del adoptante.

  

SOBRE EL ORDEN PÚBLICO

  La sentencia que comentamos añade, respecto del RdeC, que “no puede considerarse tampoco una motivación contraria al orden público cuando el propio legislador (hoy la Ley 17/2006, de 26 de mayo, LTRHA) permite con gran amplitud las técnicas de reproducción humana asistida con gametos o preembriones de donantes”.

   A lo que procede replicar 1º, que las técnicas heterólogas no son precisamente creadoras de una filiación por naturaleza respecto del miembro de la pareja que no aporta gametos, sino que antes bien generan una filiación meramente jurídica más cercana a la adoptiva; 2º, que se dan necesariamente en el seno de una pareja casada o no matrimonial, lo que garantiza al menos potencialmente la adecuada guarda del hijo, a diferencia del RdeC, en el que el autor del reconocimiento suele ser pero también puede no ser esposo/pareja de la madre del reconocido, como antes señalé; 3º, que las excepciones a la regla del art. 108 Cc –el binomio filiación por naturaleza-filiación por adopción- en efecto se encuentran en nuestra legislación de reproducción asistida, precisamente porque debe ser el legislador y no los Tribunales quien cree nuevas fuentes de la filiación, otras excepciones a dicha regla; 4º, que no hace falta irse a dicha legislación especial para tener por no contrario al orden público el prohijamiento; basta con mirar a la legislación general –el Cc- que admite la adopción de hijos ajenos. En suma, parece evidente que el RdeC no es contrario al orden público en cuanto a la resulta –la filiación que pretende establecer-, perfectamente dable dentro de nuestro Derecho Civil, pero sucede que el fin no justifica los medios; el reconocimiento mendaz puede profesarlo el mejor de los padres posibles, cuya paternidad podría ser del mayor interés para el hijo menor de edad, pero que sea de tamaño interés para el menor es algo que ha de determinarse precisamente por el cauce establecido por el ordenamiento, que no es otro que el expediente de adopción, donde intervienen, al menos, el Juez y el Fiscal, para constatar que así sea de veras. Lo demás es pensar ingenuamente que todo el mundo (todo esposo o pareja de la madre del reconocido) es bueno y que sobran las fórmulas legales del Derecho de Familia.

 

LA IMPUGNABILIDAD DE LA FILIACIÓN (el aspecto judicial)

   En este artículo no entro en los aspectos procesales –judiciales- del RdeC, que tienen que ver generalmente con la salida –en inglés exit– de la filiación –rectius, apariencia de filiación- creada por medio de dicho “reconocimiento” (entrecomillo la palabra porque, según mi punto de vista, no hay verdadero reconocimiento en el RdeC, pues el verdadero reconocimiento de un hecho siempre supone una confesión o declaración de ciencia sobre un dato fáctico, mientras que en el RdeC la mentira deliberada sobre el hecho biológico entraña más bien una declaración de voluntad de prohijar-adoptar-guardar). Me interesan sólo los aspectos extrajudiciales del RdeC de la entrada –en inglés entry– o acceso a la filiación –a la apariencia de filiación, más bien- por medio de dicha especie de “reconocimiento”.

   Pero sí que he de mencionar que, en la razón 6ª de la sentencia aquí comentada, el TS admite que el RdeC no vale “para determinar” “una filiación por naturaleza que no pueda impugnarse por falta de correspondencia entre el reconocimiento y la verdad biológica”. Esto es, según el Supremo, no cabe impugnar per se el propio reconocimiento (título de determinación, o fuente de la filiación) por mor de su complacencia, a menos que incurra en algún vicio del consentimiento distinto de la certeza o convicción de que el autor no es el padre biológico; pero sí es impugnable indirectamente el RdeC atacando la filiación (la apariencia de) resultante del mismo -por falta de biología-. Lo que constituye un argumento más que atendible para denegar los notarios la formalización de un RdeC: el carácter claudicante de su resulta.

   El TS, en esta sentencia, que se suma a otras anteriores, reduce sensiblemente los plazos de la caducidad de la acción de impugnación de la filiación del RdeC (el año del 136 Cc si es matrimonial, los cuatro años del 140 si no matrimonial y sin límite si no hay posesión de estado y es no matrimonial), por medio de, por un lado, considerar que hay posesión de estado por el hecho de haberse dado en el pasado en algún momento dicha posesión, aunque al tiempo de la demanda de impugnación ya exista, y, por otro lado, al entender, desmarcándose de anteriores sentencias del mismo Tribunal, que la impugnación de la filiación –apariencia- surgida de un RdeC ha de seguir el más estricto régimen de la impugnación de la filiación matrimonial siempre que haya habido matrimonio entre el reconocedor y el progenitor ya determinado, conforme a la doctrina de la matrimonialización de la filiación por subsiguiente matrimonio ex art. 119 Cc, ya sea el reconocimiento anterior o posterior a la boda.[3]

   Coincido, sin embargo, con el Catedrático Francisco Rivero Hernández –en su citada obra- en que el RdeC es siempre nulo de pleno Derecho y, por ende, la acción para declarar tamaña nulidad no debe prescribir, aunque parezca de interés para el menor reconocido el mantenimiento de la apariencia de filiación generada con dicho RdeC. Análogamente, en el caso de un señor que compre un niño o realice una adopción nula, tales “actos” son nulos de pleno Derecho y suscitan acción declarativa imprescriptible.

 

LA “REVOCABILIDAD” DEL RdeC:

  Pues bien, aunque en la sentencia se acortan los plazos para la impugnación, al mismo tiempo concede legitimación para interponerla al propio autor del “reconocimiento”, lo que va en contra de la conocida posición del Catedrático de Derecho Civil y Magistrado del Supremo don Xavier O´Callaghan en su voto particular a la Sentencia 318/2011, de 4 de julio de la Sala 1ª del Alto Tribunal, en que muestra su repulsión hacia dicha legitimación al entrañar, a su juicio, la admisión de la revocabilidad del RdeC; impugnar la filiación el autor del RdeC sería tanto como retractarse del mismo, un desdecirse de su confesión.

  Una sentencia ulterior, concretamente la 5222/2016, de 28 de noviembre de la misma Sala del TS, que se apoya en la que aquí comentamos, ha venido a hacer una encendida defensa de dicha legitimación del autor del RdeC para impugnar la apariencia de filiación, mostrando los magistrados una comprensión ciertamente extraña hacia dicho autor y sus motivos. Sus hechos del caso son los siguientes: Carla nace en 2010. Teófilo, ante el Encargado del RC el 27 de noviembre de 2012, se reconoce padre de la menor. No consta que se casaran Teófilo y la madre biológica, de nombre Erica. Es más, tampoco resulta de la sentencia que formaran pareja de hecho, ni siquiera que hubiera relaciones sexuales entre ambos. El 10 de octubre de 2013 –once meses después del reconocimiento- Teófilo interpone demanda de impugnación al amparo el art. 140 Cc: queda probado –lo confiesan ambos Teófilo y Carla- que el reconocimiento fue de complacencia. El Juez de primera instancia estima la demanda. Erica apela invocando la inimpugnabilidad del RdeC dado el carácter indisponible del estado civil y, sobre todo, la irrevocabilidad del consentimiento y la Audiencia estima su recurso de apelación. Teófilo recurre en casación: el Alto Tribunal admite que el RdeC en sí mismo no puede revocarse pero sí es impugnable durante el plazo del 140 Cc la filiación así determinada, por lo que casa la sentencia de segunda instancia, rechazando una eventual visión de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, la cual no debería conducir a privarles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, siendo, al entender de los magistrados, una solución equilibrada y moderada la de mantener la posibilidad de impugnar la filiación, si bien durante los breves plazos de caducidad previstos en los arts. 136 y 140 CC (aplicables tanto se trate de reconocimiento de complacencia como de reconocimiento sencillamente inexacto), que aseguran el cumplimiento del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, especialmente en interés del reconocido.

   Comparto con el citado Catedrático que, siendo el RdeC siempre nulo de pleno Derecho, para la interposición de la acción para declarar tamaña nulidad debe estar legitimado también el autor del mismo, generalmente el padre. Todos los argumentos del Supremo en esta segunda sentencia me parece válidos para apuntalar dicha legitimación activa: 1º, privar al autor de la acción carece de base legal, ya que los arts. 136 y 140 no exceptúan el caso del RdeC; 2º, la torpeza causal del RdeC no debe producir que, si es el autor quien impugna, no haya de ser oída su impugnación por los tribunales, ya que no estamos en el ámbito contractual ex 1305-1306 Cc, donde hay disponibilidad de los intereses en juego y autonomía de la voluntad, de modo que no rige aquí la máxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans; aquí se trata del estado civil del reconocido, que es de orden público e indisponible (art, 1814 Cc), como señala la ulterior sentencia antedicha. 3º, no cabe invocar tampoco la doctrina de los actos propios (art. 7.1 Cc), por la misma razón. 4º, la prohibición de impugnar la paternidad contemplada en el art. 8.1 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, impuesta al marido que ha prestado su consentimiento, se refiere a un supuesto bien distinto al analizado, pues el reconocedor de complacencia es ajeno a la decisión de la madre de engendrar el hijo. Especial consideración merece el 5º argumento del Supremo de que todo reconocimiento de filiación es irrevocable (art. 741 Cc), incluido el RdeC, porque el reconocedor no puede hacerlo ineficaz mediante una declaración de retractación y es incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, sea de complacencia o no, a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido. Comparto tal argumento pero me interesa destacar que el Supremo se contradice, pues, por un lado, aunque lo niegue, al dar por bueno el RdeC (por válido y eficaz, pues no lo tiene por nulo y tampoco habla de anulabilidad y ordena su inscripción en el RC) está admitiendo una suerte de adopción irregular, y, por otro lado, permite al “adoptante” la impugnación de la filiación mediante la prueba de la no biología, lo que, sin ser revocación strictu sensu, se parece en resultas o efectos prácticos a una revocación de la “adopción” irregular realizada, siendo así que la adopción regular, la merecedora de este nombre, es irrevocable, conforme al art. 180.1 Cc. Lo que constituye otro argumento para no documentar un notario un RdeC: el carácter “revocable” del mismo, tanto si cabe “revocar” tan sólo durante uno o cuatro años –como sostiene el Supremo-, como si, con mayor razón entonces, es lícito hacerlo de por vida con acción imprescriptible -como defiendo-. En todo caso, el TS ampara el RdeC para entrar a la filiación, como si de una adopción se tratase, pero para salir de la apariencia de filiación creada trata al RdeC como al reconocimiento inexacto de filiación. Le falta coherencia al Alto Tribunal y sólo es congruente en que facilita tanto la entrada como la salida a la filiación del RdeC.

  Por mi parte, juzgo de agradecer que la apariencia de filiación nacida del RdeC se pueda denunciar ante los Jueces y desvanecer con sus sentencias, aunque la demanda parta del autor mismo. Lo deseable es que, como sea, la verdad del RdeC –su mentira, mejor dicho- salga a la luz. Por ello, acierta el Supremo en sus dos sentencias de 2016, la comentada y la ulterior, cuando permite la impugnación de la apariencia, y cuando le legitima incluso al autor. Sólo yerra cuando limita temporalmente la acción de impugnación de la -apariencia de- filiación al no conceder autonomía a la acción declarativa negativa, por la que cualquier interesado legítimamente puede pedir que se declare la nulidad absoluta del título de determinación que es el RdeC. Han de coexistir la acción de impugnación de la filiación, la acción de impugnación del reconocimiento por vicios, ambas limitadas en el tiempo, pero también y sin límite temporal, la acción declarativa de la nulidad del reconocimiento de complacencia. Es más, creo que no solamente debería caber la vía judicial para que el autor del RdeC obtenga de la declaración de la nulidad de su acto, sino que también debería poder acudir a la extrajudicial, a saber, a declarar ante notario el hecho de la complacencia –la falsedad- de su reconocimiento. No me negaría como notario a formalizar tal manifestación en documento público, que posiblemente no sería una escritura pública, sino un acta de referencias, pues estaríamos no ante una declaración de voluntad (de retractación) sino ante una de ciencia, de conocimiento o confesión. Lo veremos más adelante bajo el epígrafe “CONTINUARÁ”.

  

LA VEROSIMILITUD DE LA PROCREACIÓN

  La razón 1ª se cifra en que “el Código Civil español no establece como requisito estructural para la validez del reconocimiento que éste se corresponda con la verdad biológica. No figura como tal requisito en los artículos 121 a 126 Cc”. Y añade que “ningún otro artículo del mismo cuerpo legal contempla una acción de anulación del reconocimiento por falta de correspondencia con la verdad biológica; es más, su artículo 138 parece excluir toda acción de anulación de reconocimiento por falta de dicha correspondencia que no sea la contemplada en el artículo 141 Cc”.

   La mejor doctrina, sin embargo, sostiene que el reconocimiento de filiación no requiere, por regla general, la veracidad biológica de ésta, de suerte que el reconocimiento inexacto (el no deliberadamente inexacto) es válido, aunque sea impugnable en caso de error, violencia o intimidación y, de hecho, la caducidad de la acción de impugnación de la filiación y de la acción de impugnación del reconocimiento (por vicio de consentimiento) consolidan la filiación reconocida. A diferencia del RdeC (el deliberadamente inexacto), que, pese a lo que entienda el Supremo, es nulo de pleno Derecho, de modo que resulta impugnable tanto la filiación como el propio reconocimiento y éste tanto por vicio, de haberlo, como por medio de acción declarativa negativa, es decir, por faltarle el requisito estructural propio de todo reconocimiento, a saber, la convicción –creencia casi indubitada- de ser el reconocedor progenitor biológico del reconocido. Ello por regla general, porque hay una excepción: el rarísimo caso que cita el Supremo en la sentencia aquí comentada, en que el reconocedor de complacencia cree mentir pero acierta –en efecto, es el padre/madre que piensa que no es cuando lo reconoce-; en este supuesto casi de laboratorio creo que el reconocimiento, aunque carezca del requisito antedicho –la convicción de ser padre/madre-, y a pesar de darse la errónea convicción contraria –de no serlo-, es válido, pues se da la veracidad biológica y no tiene sentido castigarle al reconocedor con la nulidad de su frustrado RdeC obligándole a hacer un nuevo reconocimiento. De modo que requisito de todo reconocimiento es –con uno basta- bien la convicción de ser progenitor, bien el ser, en efecto, progenitor. Tal requisito bien subjetivo, bien objetivo, de todo reconocimiento precisamente es lo que convierte en nulo el RdeC, dado que la filiación reconocida no es la filiación por adopción sino la filiación por naturaleza, únicas fuentes de la filiación según el 108 del Cc

   La 2ª razón aduce que “ninguno de los requisitos de validez o eficacia del reconocimiento establecidos en los artículos 121 a 126 Cc busca asegurar que aquél se corresponde con la veracidad biológica; obviamente no los consentimientos complementarios previstos en los artículos 123, 124 y 126; tampoco la aprobación judicial que requiere el artículo 124 Cc, puesto que la falta de tal correspondencia no tiene por qué significar que el reconocimiento sea contrario al interés del menor o incapaz de cuyo reconocimiento se trate”. Y tiene razón el Supremo según el Catedrático Francisco Rivera Hernández (obra citada a pie de página): los complementos al reconocimiento se han entendido y aplicado tradicionalmente en la práctica el sentido de que buscan antes asegurar el interés (la necesidad o conveniencia) del reconocido que la comprobación de la verosimilitud de la relación biológica, lo que responde a un modelo decimonónico que potencia la autonomía de la voluntad en este delicada materia –del estado civil de hijo-, donde más bien debería imperar el orden público.

   Sin embargo, la Ley 5/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) ha abordado esta cuestión, proporcionando un poderoso argumento a quienes sostenemos la nulidad del RdeC. En sus artículos 23 a 26 regula, como expediente de JV en materia de personas, que sigue siendo judicial –no altera la competencia judicial establecida en el Cc por la ley de 13 de mayo de 1981-, el de autorización o aprobación judicial del reconocimiento de filiación no matrimonial. El art. 23 se limita exponer en qué casos son precisos dichas autorización o aprobación, sin separarse ni una coma de los supuestos de los artículos 121 a 126 del Cc. Los arts. 24 y 25 regulan la competencia territorial del Juez y, entre otras cosas, la tramitación –citaciones- que hará el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ). Y el interesante es el art. 26.1: “el Juez resolverá lo que proceda sobre el reconocimiento de que se trate atendiendo para ello al discernimiento del progenitor, la veracidad o autenticidad de su acto, la verosimilitud de la relación de procreación, sin necesidad de una prueba plena de la misma, y el interés del reconocido cuando sea menor o persona con capacidad modificada judicialmente”. El párrafo 2 del mismo art. 26 no presenta ninguna novedad; se refiere al caso particular de reconocimiento de menor o persona con capacidad modificada judicialmente otorgado por quien fuere hermano o pariente consanguíneo en línea recta del otro progenitor, disponiendo que “el Juez sólo autorizará la determinación de la filiación cuando sea en interés del” reconocido, lo que coincide con el 125 del Cc que habla de que autorizará el Juez el reconocimiento cuando convenga al menor o incapaz –con audiencia del Fiscal-.

   El 26.1 Ley de la JV explicita un aspecto –el interés del reconocido- que ya antes de tal ley se entendía que debe concurrir en los reconocimientos de hijo menor o incapaz, interés que no aparece en la letra del art. 124 Cc, sí en cambio como vimos en la del art. 126 Cc (progenitores incestuosos), si bien seguramente desde la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, ya era considerado por los Jueces a la hora de conceder o denegar la aprobación al reconocimiento del 124, dado el principio general o cláusula general del Derecho del interés superior del menor (ISM), y, obviamente también del interés del incapaz; este elemento del ISM cada día cobra mayor vigencia no solamente en la determinación extrajudicial de la filiación –aprobación judicial de reconocimientos extrajudiciales de hijos menores o incapaces- sino también en la determinación propiamente judicial –acciones de reclamación e impugnación-, las cuales –algunos autores sostienen que- pueden ser desestimadas en caso de ir contra el ISM.

   Mayor novedad entraña que desde el 23 de julio de 2015 (entrada en vigor de la LJV) se obligue explícitamente en la ley al Juez a comprobar la verosimilitud de la realidad biológica de la p/maternidad en el expediente de autorización y aprobación de los reconocimientos de filiación no matrimonial que precisen de dichos complementos. Pero creo que siempre ha concernido este factor al notario o Encargado del RC ante el que se haga todo reconocimiento tanto de filiación matrimonial como no matrimonial y tanto de reconocimientos necesitados de autorización o aprobación de Juez como de los no necesitados –por hacerse con consentimiento del hijo mayor, del representante legal del hijo menor o incapaz, o dentro del plazo para inscribir el nacimiento, o en testamento, o con el consentimiento de los descendientes del hijo fallecido-. [4]

     En efecto, cualquier lector sin prejuicios del 26.1 LJV –in claris non fit interpretatio– entiende que la verosimilitud de la realidad biológica debe ser comprobada por el Juez en todos, sin excepción, los supuestos en que el reconocimiento precisa de autorización o aprobación judicial, es decir, en cada uno de los enumerados exhaustivamente por el art. 23 LJV, que, como dijimos, coinciden con los de los arts. 121, 124 y 125, es decir, tanto en  los reconocimientos que hace un padre menor o incapaz como en los reconocimientos de hijo menor o incapaz.

  Sin embargo, el TS en su sentencia que comentamos -de 15-07-2016- hace una arbitraria, inexplicable y sorprendente interpretación restrictiva del art. 26.1 LJV en su requisito de la verosimilitud biológica: sostiene que “en modo alguno establece que la correspondencia con la verdad biológica sea con carácter general un requisito de validez del reconocimiento”,

  1º, lo ciñe tan sólo a los reconocimientos del 121 Cc –de padre menor o incapaz-, excluyendo del mismo a los reconocimientos del 124-125 Cc –de hijo menor o incapaz-, para los cuales entiende aplicable sólo el requisito del interés del reconocido menor o incapaz; y

  2º, pero, sobre todo, afirma que ni siquiera para los reconocimientos del 121 Cc rige el requisito: según el Alto Tribunal, el Juez “que llegue a la convicción de que no hay correspondencia con la verdad biológica” no “deberá negar la aprobación del reconocimiento que contempla el artículo 121 Cc” sino que debe limitarse a “asegurarse de que el incapaz o el que no puede contraer el matrimonio por razón de edad conoce esa (probable) falta de correspondencia y de si, pese a ello, mantiene su intención de reconocer, teniendo capacidad suficiente para entender y querer los efectos jurídicos de tal reconocimiento (de complacencia)”.

  Es decir, el Supremo reconduce el requisito de la verosimilitud biológica al requisito del discernimiento del progenitor, también del 26.1 LJV, unimismándolos, de modo que no es que jibarice el primero, sino que sencillamente lo aniquila, reduciéndolo a la nada jurídica. Ello en congruencia con la tesis central de dicha sentencia, el mandato de que no cabe negar la inscripción en el RC de un RdeC por razón de su complacencia (que no tiene por nulo), por más que el Encargado disponga de datos concluyentes de que no se ajusta a la verdad biológica.

  Una interpretación menos prejuiciosa del 26.1 LJV lleva a respetar el inequívoco mandato del legislador (LJV) de tener en cuenta los cuatro factores a los que ha de atender el Juez, sin prescindir de ninguno:

 1º, elemento personal, el “discernimiento del progenitor” –rectius, del reconocedor,- que el Supremo devalúa a la capacidad natural de entender y querer –como la que se precisa para aceptar una donación- cuando para adoptar no basta siquiera la mayoría de edad ni la emancipación, sino que son precisos veinticinco años de edad, a menos que el adoptado sea hijo de la pareja casada o de hecho. Obsérvese cómo el RdeC patrocinado por la St 15-7-2016 del TS crea una especie de adopción irregular extrajudicial paralela a la regular judicial, defraudando la normativa de ésta cuando menos en punto a la capacidad para adoptar.

  2º, elemento formal, que es “la veracidad o autenticidad de su acto” –el del progenitor-, lo que obviamente no se refiere al acto sexual de éste –lo que ya se comprueba indiciariamente con el otro requisito, de la verosimilitud de la procreación-, sino más bien al acto de reconocer, lo que remite a la forma –la del art. 120.1 Cc: ante el Encargado del RC, en testamento o en otro documento público-;

  3º, elemento real u objetivo, “la verosimilitud de la relación de procreación”;

  y 4º el elemento finalista –el espíritu o finalidad de la aprobación o autorización- en el caso del reconocimiento de hijo menor o incapaz, que no es otro que su interés.

    

RdeC de paternidad/maternidad IMPOSIBLES:

  Precisamente la exigencia de verosimilitud de la procreación puede ayudarnos a resolver el siguiente dilema: la tesis del TS de que no cabe negar, por razón de la mera complacencia, la inscripción en el Registro Civil de tal RdeC, aunque el Encargado del RC disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes del que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica, ¿debe aplicarse de modo omnímodo incluso en el caso de reconocimiento no sólo falso sino de imposible progenitura o tan sólo en el caso de reconocimiento falaz pero al menos posible, de suerte que no rece para el supuesto de reconocimiento mendaz e imposible, en el que el Encargado del RC, aquí sí al menos, puede poner pie en pared y negarse a inscribir y, con mayor razón el notario debe negarse a autorizar la escritura de reconocimiento?.

  La cuestión no es tan simple, porque la posibilidad o imposibilidad de ser padre/madre pueden ser naturales o jurídicas y la natural puede abarcar tanto la naturaleza espontánea como la asistida. De suerte que puede suceder que una paternidad sea posible desde el punto de vista sólo natural pej. la de un chaval de 16 años, que puede procrear, pero no puede adoptar, o, a la inversa, que sea posible desde el punto de vista de la adopción, pero no desde el de la naturaleza, pej. la de un hombre emparejado con el padre biológico-legal.

  Por tanto, cabe preguntarse si la sentencia ha de aplicarse:

  1º, incluso a pesar de que la imposibilidad sea total, esto es, el reconocedor no puede ni procrear ni adoptar (interpretación maximalista de la sentencia), pej. se trata de un niño de 7 años; a fin de cuentas, lo falso es falso por más que sea aparentemente verdadero; ¿qué importan las apariencias?; allí donde la ley –aquí la sentencia- no distingue –entre p/maternidad posible e imposible, tampoco debería distinguir el intérprete;

  2º, o bien sólo cuando del RdeC resulte una p/maternidad posible desde ambas perspectivas (interpretación minimalista de la sentencia), por ejemplo, la paternidad de un hombre de 30 años respecto de un recién nacido de madre legalmente determinada; cuidemos cuando menos las apariencias y cuidémoslas íntegramente: tanta la natural –el TS relaciona el RdeC con la filiación natural exclusivamente- como la adoptiva -como he expuesto, el RdeC supone una suerte o especie de adopción, una adopción irregular extraadministrativa y extrajudicial;

   3º, o bien que baste con que sea posible desde uno de los dos enfoques (interpretación intermedia relativista): así, cabría el RdeC por dicho adolescente de 16 años, aunque no pueda adoptar, de igual modo que puede hacer RdeC un hombre emparejado con el padre biológico-legal, pues puede el primero adoptar, aunque no pueda procrear; bastaría con cualquier apariencia de posibilidad,

   4º, o bien que haya de ser posible la p/maternidad reconocida siempre desde el punto de vista natural (interpretación intermedia finalista), de suerte que puede reconocer en RdeC el citado muchacho de 16 años, aunque no pueda adoptar. No valdría cualquier apariencia sino sólo la natural; y es que el propio Tribunal Supremo se afana por reconducir el RdeC a una filiación semejante a la natural y por distanciarlo de la adopción.

  Luego expondré mi posición que consiste no tanto en interpretar la sentencia –en mayor o menor grado- sino simplemente en inaplicarla por errónea, de modo que creo que no procede documentar públicamente ningún RdeC, ni siquiera el de p/maternidad que sea posible desde ambos puntos de vista, de modo que concedo menos terreno al RdeC aún que la interpretación minimalista. En realidad, o procede la maximalista o procede la inaplicación de la sentencia, sin que quepan las intermedias ni la minimalista. Esta podría tenerse por la menos mala, si bien no deja de entrañar  -como las intermedias- un absurdo cuidado de las apariencias, pese a saber el Encargado del RC y/o el notario que son falsas de toda falsedad.

  Lo que sucede es una cuestión de prueba: en caso de reconocimiento de p/maternidad imposible, el reconocimiento intrínsecamente, necesariamente es de complacencia, sólo puede ser un RdeC; ya no caben dudas, mientras que, siendo posible la p/maternidad reconocida, el RdeC puede ser o no ser de complacencia y, por ende, el Encargado del RC o el notario puede creer que es un verdadero reconocimiento, uno que podrá ser exacto o inexacto pero en todo caso no miente deliberadamente, de modo que la prueba de que, en su caso, sea de complacencia habrá de ser extrínseca al propio reconocimiento. Como le sucedió al Cónsul español en California en el caso de la Resolución de 18 de febrero de 2009 de la DGRN, Encargado del RC al que dos varones españoles requirieron para ser inscritos ambos como padres en el RC español de un niño nacido en dicho Estado de EEUU: era obvio que habían acudido a una gestación por sustitución, lo que no resultaría evidente si los comitentes hubiesen sido hombre y mujer: si éstos hubiesen empleado también la GpS, ésta podría haber pasado desapercibida a dicho Encargado.

  Al principio de este artículo cité como causa de imposible progenitura la edad, cuando el reconocido es mayor que el reconocedor, o son de la misma edad, pero también en el caso de reconocedor escasamente mayor que el reconocido. Once años es la edad a la que niños y niñas pueden empezar a ser fértiles por naturaleza, aunque siempre haya habido y habrá excepciones de mayor precocidad en la pubertad. El régimen legal de la adopción en lo tocante a la edad es mucho más restrictivo que la propia naturaleza humana, pues el adoptante ha de tener al menos veinticinco años y dieciséis más que el adoptado y no podrá ser mayor de cuarenta y cinco a respecto del adoptado, a menos que éste sea hijo del cónyuge o pareja de hecho (arts. 175 y 176 Cc). Admitir para el RdeC una diferencia de edades distinta de la mínima y máxima propia de la adopción, sería un punto más de defraudación del régimen de ésta por parte de aquél.

   Y cité asimismo como otra causa de imposibilidad la relativa al sexo, cuando el reconocedor y el progenitor legalmente determinado son del mismo sexo. Desde el punto de vista jurídico, a partir de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el art. 175 Cc, se admite la adopción por parejas del mismo sexo en Derecho Común, de suerte que tampoco aquí la adopción imita a la naturaleza, siendo en punto al sexo menos exigente que ésta. Y desde la perspectiva de la naturaleza, puede parecer obvio que dos hombres o dos mujeres no pueden procrear, pero la cuestión es algo más complicada.   

  En primer lugar, hablo de igualdad del sexo cromosómico, por lo que dejo aparte el caso de la transexualidad convergente en una pareja, cuando, por ejemplo, el reconocedor es “mujer” por “rectificación” de la mención sexual en el RC –según la muy ideológica terminología de la Ley 3/2007, de 15 de marzo- pero cromosómicamente es hombre y la progenitora determinada es verdadera mujer (genéticamente femenina), caso en el que es perfectamente posible que ambos hayan procreado al hijo reconocido siempre que el tratamiento hormonal-quirúrgico del transexual no le impida generar gametos propios de su sexo genético. Lo mismo acontece obviamente en el caso inverso: si, en apariencia legal, estamos ante dos “hombres” pero, en la realidad biológica, uno es genéticamente hombre y “el otro” es mujer transexuada en “varón” y han tenido por naturaleza un hijo juntos. Mediando distinto sexo genético, aunque sea dispar el legal, la naturaleza posibilita la generación y, por ende, no cabe hablar de RdeC imposible sino sólo del RdeC mendaz.

  Pues bien, no habiendo cambio del sexo legal, si reconocedor y progenitor determinado son verdaderos varones –cromosómicamente tales- evidentemente es imposible que el reconocedor sea co-progenitor por naturaleza sea ésta espontánea o por reproducción asistida. Sólo les es posible acceder a la copaternidad por adopción conjunta o sucesiva, pero la filiación así producida es de orden jurídico y no natural. Distintos son los casos –hoy por hoy irregulares- de copaternidad por gestación por sustitución: aunque ambos comitentes sean varones, y ponga o no uno de ellos el semen, si el niño ha sido gestado y nacido en el extranjero al amparo de la ley del lugar, su nacimiento se está inscribiendo en la práctica en el RC español, aun sin haber mediado adopción, al amparo de la citada Instrucción y de Resoluciones de la DGRN y pese a ser contrario el hecho al orden público internacional español de acuerdo con la doctrina del TS. Si dicho niño es inscrito sólo como hijo de uno de los dos varones, el otro podrá hacer reconocimiento veraz, o inexacto o también de complacencia de su copaternidad invocando –falsamente en el último caso- su condición de progenitor biológico, ya que tal paternidad es posible tanto natural como jurídicamente (art. 10.3 de la Ley española de técnicas de reproducción asistida, que reconoce acción de reclamación al padre biológico).

  Tratándose de dos verdaderas mujeres -la reconocedora y la progenitora legalmente determinada-, la única vía para ser co-madres por naturaleza es la fecundación in vitro con recepción de óvulo de la pareja (FIV con ROPA), en la que una de ellas pone el óvulo y la otra el vientre, pero dicha naturaleza asistida no determina una co-maternidad legal de ambas, ni siquiera en el caso en que la paternidad no esté determinada legalmente, de modo que no cabe el reconocimiento de co-maternidad que la determine conforme a la ley extrajudicialmente –ni acción que la reclame judicialmente-, ni por ende es posible tampoco un RdeC al respecto. Las únicas dos vías, distintas de la adopción conjunta o sucesiva como pareja casada o de hecho, para que ambas mujeres accedan a la comaternidad legal son la del art. 7.3 de la LTRA, vía introducida por la antes aludida Ley 3/2007, de 15 de marzo; a saber, “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”, así como la del art. 44.5 LRC 2011, tal como ha sido interpretada esta norma por la DGRN en R. de 8 de febrero de 2017 [5], en definitiva, cabe a la consorte la asunción de la comaternidad sin tener que acreditar haber recurrido a alguna técnica de reproducción asistida. Pero ambas vías sólo conseguirán que la co-maternidad sea por naturaleza en el caso de la gestante-parturienta y por filiación meramente jurídica –como lo es la adoptiva- en el caso de su consorte, incluso en el caso de la FIV con ROPA en que ponga el óvulo. Una mujer es madre por genética y la otra lo es por gestación, pero sólo ésta determina una filiación materna por naturaleza en nuestro Derecho.

  En resumen, todo reconocimiento de maternidad hecho por una mujer estando determinada legalmente la maternidad de otra mujer, aunque sea posible por naturaleza (en el caso de la FIV con ROPA), supone un RdeC y además imposible jurídicamente, fuera de los supuestos del art. 7.3 LTRA y 44.5 LRC, en los que lo que hay es un consentimiento distinto del reconocimiento.

 

Reconocimiento falso pero POSIBLE:

   Y volviendo a la pregunta inicial de este artículo: ¿qué pasa con el reconocimiento que me consta que es falso –de complacencia- pero al menos es posible la progenitura reconocida? El caso más frecuente es el reconocedor varón que se declara padre del hijo de su mujer o pareja, mediando suficientes años entre la edad del reconocedor y la del reconocido como para que resulte posible la procreación natural, pero sé de la falsedad porque lo confiesan reconocedor y su pareja, que ven en el RdeC una vía más cómoda, segura y rápida que la de la adopción. El Supremo en la sentencia aquí comentada ordena a los Encargados del RC que inscriban al reconocido como hijo del reconocedor (y cabe pensar que con mayor razón ordenaría a los notarios que escriturásemos del RdeC), pero ello convertiría el reconocimiento en una nueva fuente de la filiación creada por la jurisprudencia.  

  Nótese que la nueva doctrina, a mi juicio, no constituye aún jurisprudencia, pues deriva de una única sentencia (la de 15 de julio de 2016). El hecho de que dimane del Pleno de la Sala 1ª del TS  y el Consejo General del Poder Judicial y el propio Tribunal Supremo pro domo sua –en palabras del notario Segismundo Álvarez Royo Villanova- tengan acordado que una sola sentencia del Pleno de una Sala del Supremo ya entraña jurisprudencia, no la convierte, a mi entender, en jurisprudencia propiamente tal, pues no se da la reiteración que exige el art. 1.6 Cc, ya que la segunda sentencia antedicha (de 28 de noviembre de 2016), aunque cita la primera, no menciona la no nulidad del RdeC en ningún momento, ni la consecuencia de que el Encargado del RC deba inscribirlo aunque le conste su mendacidad: lo único que reitera es la legitimación del autor del RdeC para impugnar la filiación así determinada (tal es su ratio decidendi exclusiva).

  Es más, aunque llegase a haber dos o más sentencias in idem, la jurisprudencia puede complementar el ordenamiento jurídico, pero las únicas fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Concederle rango de nueva norma del ordenamiento a la tesis del Supremo de la no nulidad del RdeC y de su obligatoria inscribibilidad en el RC supondría elevarla a una judge-made law, incompatible con nuestro sistema de fuentes del ordenamiento jurídico (art. 1 Cc) y con el principio de separación de poderes, por más que en los últimos años, el Supremo español se haya arrogado desvergonzadamente el rol de legislador, unas veces ante incuria y dejación de las Cortes Generales en materia del Derecho Civil, pero otras tantas por puro afán justiciero o por el mero prurito de enmendarle la plana al legislador. Sólo el poder legislativo tiene potestad para crear nuevas fuentes de la filiación.

 

CONCLUSIÓN PRÁCTICA:

  Es por ello, y así concluyo, y someto este dictamen a otro mejor fundado, que, pese a la sentencia comentada, me negaré a escriturar el RdeC si me llega el caso, tanto el imposible como el posible. Con todo, he de reconocer que no me asisten más que los argumentos hasta aquí expuestos, que creo dan razón de mi posición. No me acompaña el hecho de que el artículo 145 del Reglamento Notarial establece que “la autorización…tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes”, y ya no dice lo que decía desde 1944 y antes de que el Supremo, Sala 3ª, sección 6ª, en sentencia de 20 de mayo de 2008, lo anulase –por no respetar supuestamente el Real Decreto 45/2007 el principio de reserva de ley formal-, a saber, que “esto no obstante, el notario, en su función de control de legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio sino negar la autorización…notarial cuando a su juicio: 1º, la autorización…notarial suponga la infracción de una norma legal” (el 108 Cc); 5º, el acto…en todo..sea contrario a las leyes o al orden público” (que exigen someterse al procedimiento de adopción) “o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia”. Conocida es la crítica que semejante anulación ha merecido por parte del colectivo notarial primordialmente: cómo nos deja a los notarios a los pies de los caballos ante pretensiones de escrituración de negocios clamorosamente ilegales, con grave daño reputacional para el notariado y posible responsabilidad civil del notario autorizante. Resulta absurdo pretender que el notario haya de autorizar escritura de venta hecha por un menor de cuatro años de edad, pero no tenemos los notarios apoyo explícito en el Reglamento notarial para negarnos. En todo caso, el RdeC no es acto sujeto a competencia notarial por razón del territorio ni a competencia notarial exclusiva, por lo que bien puede el autor del mismo empeñado en documentarlo acudir a cualquier otro notario de toda España o Cónsul en el extranjero que no comparta mi razonamiento, e incluso le cabe hacerlo en testamento cerrado u ológrafo o bien ante Encargado del RC.  

 

UNA SOLUCIÓN DE LEGE FERENDA

   En el expediente de capacidad nupcial, el Encargado del RC (así como, cuando llegue, si llega, a entrar en vigor la previsión de la Ley 15/2015 de que notario y Secretario Judicial, hoy Letrado de la Administración de Justicia lo tramiten) debe cerciorarse de la verdadera intención de los contrayentes de contraer matrimonio, para lo que les interroga por separado y con carácter reservado, a fin de descubrir posibles fraudes. Hay, pues, un trámite legal que reduce el número de los matrimonios blancos. Y en esta línea existe una muy precavida Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia.

   En cambio, no existe previsión semejante para los reconocimientos de filiación: el Encargado del RC o el notario han de formalizarlos (la prestación del consentimiento) sin indagación alguna previa (ex ante); no entro aquí en la inscripción de la filiación reconocida, en que hasta la sentencia del TS aquí glosada se admitían diligencias comprobatorias por el Encargado. Ni siquiera es precisa la aprobación judicial (ex post facto), que sólo exige el art. 124 Cc en caso de que el reconocimiento de hijo menor de edad o incapaz que se produzca fuera de testamento, o fuera del plazo para inscribir el nacimiento y faltando el consentimiento del representante legal (la madre); dicha aprobación requiere audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. Es decir, que estando en plazo para inscribir el nacimiento o mediando el consentimiento de la madre o haciéndose en testamento, el Juez no interviene en absoluto para controlar la verosimilitud de que reconocedor sea padre biológico, lo que abre de par en par las puertas al fraude del RdC.

  Ello en Derecho Común, ya que el Código Civil Catalán, en su art. 235.12.3 (desde la Ley 9/1998, de 15 de julio del Código de familia), fuera del supuesto excepcional del reconocimiento producido dentro del plazo para inscribir el nacimiento, impone siempre, incluso habiendo consentimiento de la madre, e incluso para el reconocimiento testamentario, el requisito de la aprobación judicial para la eficacia del reconocimiento de un hijo menor o incapacitado (con audiencia del Ministerio Fiscal, del representante legal y, si fuera conocido, del otro progenitor); en el art. 235.12.4 idéntico requisito (aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal) para la eficacia el reconocimiento de un hijo ya muerto que deja descendientes y los de grado más próximo no pueden consentir por sí mismos por ser menores o incapacitados. Y en su art. 235.11.2 el mismo requisito para la validez del reconocimiento hecho por menor no emancipado o por incapacitado. Es decir, salvo en los casos de 1º, reconocimiento de hijo ya muerto cuyos descendientes de grado más próximo estén emancipados o sean mayores de edad y no incapacitados; y 2º, reconocimiento de hijo no matrimonial mayor de edad o menor emancipado, para cuya eficacia es preciso el consentimiento expreso o tácito del hijo, sin que lo pueda suplir el Juez (art. 235.12.1 CCC), el reconocimiento en este Derecho Foral precisa de aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal sea para su validez o para su eficacia, de suerte que el Juez tiene ocasión de velar por que el reconocimiento no sea de conveniencia, ni de complacencia, ni en fraude de ley y porque sea verosímil la relación biológica entre reconocedor y reconocido, cribando pues los reconocimientos para prevenir los patológicos.

  Esta solución, altamente aconsejable lege ferenda para el Derecho Común, a fin de dar seguridad jurídica preventiva que evite el fraude del RdC, la propuso ya en 2005 el Catedrático de Derecho Civil Francisco Rivero Hernández en el estudio antes citado a pie de página. En todo caso, este autor matiza que no bastaría con imponer en todo caso la aprobación judicial, sino que debería cambiar el modo de entender y aplicar ésta, pues no habría de comprobar el Juez el interés (necesidad o conveniencia) del reconocido, o no solamente, ni principalmente, sino que primordialmente habría de constatar la verosimilitud de la procreación.

  Pues bien, de imponerse en Derecho Común dicho requisito, el notario, al autorizar escritura de reconocimiento de hijo, debería advertir (como hace ahora en el supuesto del vigente art. 124 Cc cuando no concurre el consentimiento de la madre, ni se hace en testamento ni en plazo para inscribir el nacimiento), de la necesidad de la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal para la eficacia del reconocimiento – operando la aprobación a modo de conditio iuris-. Ahora bien, seguramente, los notarios dejaríamos en la práctica de escriturar los reconocimientos no testamentarios (los entre vivos), pues, de ser precisa la aprobación judicial, reconocedor y en su caso madre irían directamente al Juzgado, donde, conforme al art. 120 Cc, también cabe formalizar el reconocimiento, de suerte que en su sólo sitio –el Juzgado- obtendrían la forma y la aprobación.

  Y mejor que la aprobación judicial sería la autorización judicial, con la misma audiencia del Fiscal, es decir, adelantar la intervención de Juez y Fiscalía a antes del reconocimiento a fin de prevenir y evitar la inutilidad de una escritura de notario o acta de comparecencia ante el Encargado del RC –título o forma claudicante-, como sucede con los matrimonios, en que el control de veracidad o verosimilitud tiene lugar con carácter previo a la boda.

  Obviamente que sería aún más perfecto que los reconocimientos de filiación no matrimonial quedasen sujetos a un más que sencillo y fiable test de realidad biológica, en cuyo caso parece que se acabarían tanto los RdC como los reconocimientos meramente inexactos, y se reducirían así considerablemente los ámbitos de las acciones de impugnación (ex arts 140 y 141 Cc), si bien lo mejor suele ser enemigo de lo bueno: muchas parejas romperían en caso de descubrirse, al hilo de un intento de reconocimiento del varón como padre, que el hijo era de otro hombre; y a fin de cuentas, se agraviaría comparativamente a las parejas de hecho en relación con las matrimoniales en que el 116 Cc presume la paternidad sin necesidad de reconocimiento (éste sólo es preciso si al nacer el hijo no estaban aún casados reconocedor y madre) y menos aún, sin necesidad de probar la relación biológica. De hecho, cabe propugnar que lege ferenda que puedan las parejas de hecho acreditar su existencia durante el período probable de concepción –repito que son los 120 primeros días de los 300 anteriores al nacimiento-, por ejemplo, mediante escritura pública de constitución, o acta de manifestaciones o notoriedad, o inscripción en algún registro público de suerte que se les aplique la misma presunción del 116. O, cuando menos, que el reconocimiento que haga el varón de dicha pareja junto con la citada acreditación –de la existencia de la pareja de hecho- bastase para inscribir la paternidad no matrimonial en el RC, sin que precise de los consentimientos de los arts 123 y 124 Cc.

    

CONTINUARÁ:

  Visto el problema de la entrada a la filiación por medio de un RdeC (el reconocimiento de complacencia ante notario, que da título a este artículo), dejo para otro artículo el más difícil todavía problema de la salida extrajudicial de la (apariencia de) filiación surgida de un RdeC (su título sería el notario ante el reconocimiento de complacencia): ¿quid iuris cuando un señor pretenda otorgar escritura o acta en que confiesa que un reconocimiento anterior (hecho en escritura, testamento o ante el Encargado del Registro Civil), era deliberadamente falaz, de complacencia?. Y en la misma línea, ¿cómo gestionar un RdeC ya realizado?, por ejemplo, ¿qué debe hacer un notario requerido para declarar en acta de notoriedad los herederos intestados de un señor que dejó otorgada escritura o acta en que confesó que cierto hijo no es suyo biológicamente sino reconocido de complacencia? O ¿cómo actuar el notario requerido para escriturar la manifestación o partición de la herencia de un señor en cuyo testamento confesó que a cierto hijo lo reconoció de complacencia?

  En los tres casos, concurra o no la madre del reconocido, estaríamos ante un reconocimiento de no filiación o, mejor aún, un contrarreconocimiento de filiación, figura inversa a la típica del reconocimiento positivo de filiación. Parecería una revocación del RdeC por parte de su autor, si no fuera, porque la verdadera revocación es un acto contrario a un acto válido y sostengo que el RdeC es acto absolutamente nulo y no vinculante. Pero subsiste el problema de compatibilizar ese contrarreconocimiento, tantas veces consecuencia de la ruptura de la pareja que formaron el reconocedor y la madre, con el interés del hijo (ISM) en que subsista la paternidad reconocida. Y queda el obstáculo de la doctrina del Supremo que obliga a probar la falta de biología mediante el ejercicio en plazo de la acción de impugnación de la filiación –que no del reconocimiento- ante los tribunales, de lo cual debería el notario advertir al autor del RdeC que pretenda documentar públicamente su declaración de la falsedad del mismo.

 

LA CENICIENTA DE LA ADOPCIÓN

  La adopción verdadera está de capa caída. No sólo se ha reducido en la práctica, dada la escasez de niños adoptables por mor del aborto libre generalizado (más de ciento diez mil al año, de suerte, mala suerte, que sólo tiene cierta importancia cuantitativa la adopción internacional), sino que en el Derecho está siendo banalizada, arrinconada y relegada por otras vías o fuentes de filiación no natural sino jurídica (proliferan las formas de prohijamiento): primero fueron los consentimientos a las técnicas de reproducción asistida con contribución de gametos de donantes (Leyes de 1988 y 2007); luego vino la DGRN (primero con el caso concreto de la Resolución de 18 de febrero de 2009 y luego ya con carácter general con la Instrucción de 5 de octubre de 2010) con la GpS habida en el extranjero; más tarde, el TS, en sentencias de 5 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014 de la Sala 1ª, [6] medio acepta la posesión de estado de padre/madre casi en función de usucapión de la paternidad/maternidad, siempre combinada con el todopoderoso ISM; el mismo TS, como hemos visto en este artículo, admite cierta validez del RdeC; y, de momento la última entrega de este culebrón, la DGRN, en R. 8 de febrero de 2017 interpreta, como hemos visto, el art. 44.5 LRC 2011 no como desenvolvimiento registral del supuesto del art. 7.3 LTRA sino como fuente autónoma de la doble maternidad. ¿A quién le quedan ganas de intentar la vía de la adopción verdadera cuando hay alternativas mucho menos costosas y menos inciertas?

   

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, Notario de Villarejo de Salvanés.

 25 de septiembre de 2017


[1] El Catedrático de Derecho Civil Francisco Rivero Hernández, en su magnífico y clarividente artículo “Los reconocimientos de complacencia (con ocasión de unas sentencias recientes)”, publicado en el Anuario de Derecho Civil Vol. 58 nº 3 2005, defiende la nulidad de pleno Derecho del RdeC, basándose en que, 1º, es acto contra legem por falta del elemento objetivo (la realidad biológica) y por contravenir la norma imperativa que relaciona inescindiblemente el reconocimiento con la filiación por naturaleza, de modo que, conforme al art. 6.3 del Código Civil español (Cc), la invalidez deriva de no prever la ley otra sanción; y 2º, es acto en fraude de ley, de la ley que obliga a adoptar para prohijar a quien no es descendiente biológico, luego, conforme al art. 6.4 Cc, no impedirá la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, es decir, no dará lugar a una filiación jurídica. Lo que no se da en el verdadero reconocimiento de complacencia es la simulación absoluta, que es propia de negocios patrimoniales y bilaterales, pues, además, el reconocedor sí que desea la determinación de la filiación a su favor y todos sus efectos. Luego aludiremos a que el Supremo en la sentencia que comentamos llama reconocimiento de conveniencia a aquel en el que sí hay simulación, pues el reconocedor sólo desea algún efecto colateral de la filiación, pero no ésta misma.

[2]  como puse de relieve -y perdonen las autocitas que haré- en mi trabajo “la gestación por sustitución: un fraude a la adopción (tras la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014)” publicado en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 18 (2014) sobre “Las fronteras del Derecho Biosanitario”.

[3] Complaciente con la nueva doctrina del Supremo de la sentencia de 15 de julio de 2016 aquí comentada, doña María-José Vaquero Pinto, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, en el blog “hay Derecho” ( https://hayderecho.com/2016/09/01/la-impugnacion-del-reconocimiento-de-complacencia-segun-la-doctrina-fijada-por-la-sentencia-del-ts-de-15-de-julio-de-2016/), manifiesta que “el rechazo a la nulidad absoluta del reconocimiento de complacencia permite excluir la arbitrariedad de los reconocedores que pretenden intempestivamente dejar de ser padres con el mero propósito de eludir las consecuencias patrimoniales perjudiciales derivadas de las crisis de pareja”.

  Con esta misma reflexión concluye el artículo titulado “Los reconocimientos de complacencia en el Derecho español” la también Profesora de Derecho Civil doña Aurelia Mª Romero Coloma, publicado en el nº 99 de la Revista Jurídica del Notariado, julio-septiembre 2016, en el que, por un lado, tampoco se critica en lo más mínimo la nueva doctrina del Supremo sobre el RdeC, ni, por otro lado, y pese al carácter de la revista donde se publica, se extraen consecuencias de la misma sobre la actuación notarial.

[4] Matiza la ley que no habrá necesidad de una prueba plena de la relación de procreación, lo que suscita la duda de si un Juez podría, aun no habiendo necesidad, exigir dicha prueba plena –directa, es decir, biológica- en todo caso o, al menos, siempre que tenga alguna duda sobre dicha realidad, o si, por el contrario, la ley le prohíbe al Juez ordenar la práctica de dicha prueba directa, por muchas propensión o dudas que tenga el Juez del caso o por conveniente que sea. Me inclino por pensar que el Juez puede exigir la prueba biológica cuando no esté convencido de la verosimilitud siempre que el solicitante se lo pida –cuando éste prefiera someterse a la prueba antes que sufrir la denegación de la aprobación o autorización y tener que acudir a una acción de reclamación siempre más onerosa-. En los demás casos, en cambio, no podrá el Juez exigir prueba plena en este expediente de jurisdicción voluntaria de autorización/aprobación de reconocimiento, pues ello chocaría frontal y totalmente con el régimen legal del reconocimiento y ni siquiera se da cuando en jurisdicción contenciosa se ventila una acción de filiación.

[5]  según he comentado en esta web “notariosyregistradores”, en marzo de 2017, en el artículo “El art. 44.5 de la Ley del Registro Civil y la doble maternidad a la luz de la Resolución de 8 de febrero de 2017 de la DGRN”.

[6]  Las comento en mi trabajo “La posesión de estado de padre como fuente de la filiación”, publicado en la edición digital del 27 de mayo de 2015 del diario LA LEY.

 

ENLACES:

STS 494/2016, DE 15 DE JULIO

STS 28 DE NOVIEMBRE DE 2016

LA DOBLE MATERNIDAD

LEY REGISTRO CIVIL DE 2011

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La doble maternidad y el artículo 44.5 de la Ley del Registro Civil

 

EL ART. 44.5 DE LA LEY DEL REGISTRO CIVIL Y LA DOBLE MATERNIDAD A LA LUZ DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE FEBRERO DE 2017 DE LA DGRN

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

notario de Villarejo de Salvanés

 

   Tradicionalmente se decía que madre no hay más que una, lo que ya no se cumple, ni desde el punto de vista biológico ni legal. En cuanto al primero, desde finales de 1988 en España –con la primera Ley de Técnicas de Reproducción humana asistida, LTRHA- son posibles dos madres biológicas, una que pone el óvulo (la genética) y la otra que porta el embrión-feto (gestación), ello merced a la fecundación in vitro con transferencia de embrión (FIVET). Esta combinación resulta especialmente grata a las parejas casadas o more uxorio de mujeres, que así devienen ambas madres por naturaleza del hijo así procreado mediante la técnica llamada FIVET con ROPA (recepción de óvulo de la pareja).

   Es más, caben incluso dos madres genéticas: el 6 de octubre de 2016[1] se dio a conocer desde Newcastle (Inglaterra) el caso del primer niño con ADN de tres personas. La madre, ante el riesgo de transmitir una enfermedad genética a su descendencia, pide que se fertilicen, con espermatozoides de su marido, dos óvulos, uno propio y otro de una donante sana. Se retira el núcleo de los dos embriones resultantes y el núcleo de la madre se introduce en el embrión de la donante (en la mitocondria, que aporta sólo el 0,18{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del ADN final), colocándose el embrión resultante en el útero de la esposa. La misma técnica, llamada de los tres padres, se puede hacer a escala de óvulo, antes de la fertilización, con la ventaja de esquivar la objeción moral (no se elimina embrión alguno): así obró la mujer jordana del caso llevada de sus creencias religiosas.  

   ¿Quid iuris? Desde la perspectiva del Derecho (español), es dable la doble maternidad legal, si bien puntualicemos que nuestra ley no admite los tríos (tertium non datur): no caben dos madres y un padre, por más que éste sea el biológico, de modo que la determinación legal de la segunda madre excluye la posibilidad de la determinación legal de quien puso los gametos masculinos como padre. De igual modo que no se admiten en nuestro ordenamiento dos padres y una madre, como tampoco tres madres ni tres padres.

  Pues bien, dos mujeres que formen pareja pueden devenir comadres legales por la vía de adoptar conjunta o sucesivamente, o de adoptar una el hijo biológico de la otra, ello desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio para las parejas casadas y desde la de la Ley 26/2015, de 28 de julio, para las unidas por análoga relación de afectividad (art. 175.2.4 Código Civil, en adelante Cc).

  El siguiente paso (para adelante o para atrás, según la opinión de cada quien) lo da la Ley 3/2007, en vigor desde 17 de marzo de dicho año, que introduce el art. 7.3 en la LTRHA (hoy Ley 14/2006, de 26 de mayo), disponiendo que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. Ya la adopción judicial del hijo del cónyuge (o pareja more uxorio) estaba entonces -en 2007- y está ahora muy simplificada por el art. 176.2 Cc, al eximir, para iniciar el expediente, de la propuesta previa de la Comunidad Autónoma a favor del adoptante y de la declaración administrativa de que éste sea idóneo para el ejercicio de la patria potestad. Con el 7.3 LTRHA el automatismo es aún mayor que extraadministrativo: el consentimiento de la esposa de la gestante supone una suerte de adopción por la consorte, pero extrajudicial, esto es, no necesitada siquiera de la resolución judicial -del art. 176.1 Cc– que haya de tener siempre en cuenta el interés del adoptando. Con el 7.3 LTRHA se presumen iuris et de iure tanto la idoneidad de la esposa como el interés del hijo. Ahora bien, igual que la adopción judicial por el consorte ha de contar con, al menos, el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2º Cc), parece que, en el supuesto del art. 7.3 LTRHA, la madre –la gestante- también ha de asentir a que su esposa asuma la comaternidad legal: así lo entiende el magnífico voto particular de la Sentencia de 2014 del Tribunal Supremo que diré, de suerte que la gestante no puede imponer la comaternidad a su esposa, ni ésta a la primera; si bien, lo único cierto es que la letra de este artículo sólo habla de la manifestación de la consorte, de modo que interpretado literalmente prescinde incluso del asentimiento de la gestante (progenitora), que no puede imponer la comaternidad a su esposa, pero le puede ser impuesta por ésta. Con todo, la ya no tan nueva fuente de cofiliación materna del 7.3 LTRHA encuentra antecedentes no sólo en la adopción simplificada del 176.2 Cc, sino también en la determinación legal de la filiación –del art. 8 párrafos 1 y 2 LTRHA- a favor del esposo o varón no casado que haya consentido la fecundación con contribución de donante o donantes: equiparadas legalmente a efectos de la adopción las parejas del mismo sexo a las de sexos distintos, la LTRHA ha querido conceder a las parejas de mujeres casadas análogo derecho al de las parejas heterosexuales.

  Pero, además de la elusión del control judicial de los tres citados factores clave (el interés del menor, la idoneidad de la aspirante a madre, y acaso también el asentimiento de la madre que gestó), el Tribunal Supremo (TS, Sala 1ª) ha interpretado muy expansivamente la norma del 7.3 LTRHA, mucho más allá de su letra y espíritu, primero en Sentencia de 5 de diciembre de 2013, y mucho más intensamente en la antes aludida Sentencia de 15 de enero de 2014. En la primera, el consentimiento fue prestado expresamente ante la Clínica de la TRA, antes de la entrada en vigor de la ley –un día antes- y antes de estar casadas las dos mujeres del caso –si bien se casaron durante la gestación-. En la segunda, nunca llegaron a estar casadas y los hechos se producen mucho antes de la vigencia de la ley, y por encima de todo, como pone de relieve el voto particular, nunca llegó a darse el consentimiento expreso de la aspirante a comadre, ni ante el Registro Civil ni ante la Clínica. El Supremo desdeña todo reparo formal: afirma que no es pensable que, en una pareja, una mujer se practique una técnica de reproducción asistida (TRA) y la otra no comparta el hecho. En realidad, en ambas sentencias, pesaron mucho dos factores (la pretensión de hacer justicia en cada caso concreto, aunque en mi opinión no se cumplió el objetivo): primero, que el Tribunal consideró de interés para el menor que ambas mujeres, pese a estar separadas e incluso gravemente enfrentadas, devinieran comadres (principio del interés superior del menor –ISM-) y segundo, que hubo posesión de estado de madre por parte de la aspirante a serlo (la que no gestó), por apenas dos años en cada caso, pero posesión que ganó para la aspirante la comaternidad casi a modo de usucapión [2].   

   La Ley 19/2015, de 13 de julio (vigor 15 de octubre de 2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, reforma el art. 7.3 LTRHA, cuyo tenor actual prescribe que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Según la DGRN en la R que comentamos (8 de febrero de 2017), lo modificado es “la forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento”.

  En realidad, se modifica, en primer lugar, el tiempo, que se prolonga más allá de la gestación (hay que suponer que aún se puede consentir durante todo el embarazo, como antes de la reforma), si bien produce inseguridad jurídica que no conste, al menos, el plazo a contar del nacimiento en que puede la esposa asumir la comaternidad. Lo lógico sería que coincidiera con el plazo para la inscripción del nacimiento. Según la web del Ministerio de Justicia[3], “el plazo para remitir la comunicación de nacimiento desde el Centro Sanitario es de setenta y dos horas desde el nacimiento. Cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo, los obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil. No obstante, este plazo podría llegar a los 30 días cuando se acredite justa causa. Pasado dicho plazo, es necesario tramitar expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo ante el Encargado del Registro Civil correspondiente”. Dichos plazos derivan de los artículos 46 (el de 72 horas) y 47 (el de 10 días) de la Ley del Registro Civil (LRC) 20/2011, de 21 de julio (que establecen plazos distintos del previsto por el artículo 42 de la Ley del Registro Civil de 1957: que iba de las 24 horas a los 8 días del alumbramiento) y el de 30 días dimana del art. 166 del Reglamento de 14 de noviembre de 1958 de la LRC de 1957, único vigente hasta la fecha. Con todo, la ley 19/2015, quizás deliberadamente, deja abierto sine die el tiempo para el ejercicio del derecho a consentir la asunción de la comaternidad por la esposa, de modo que podría llegar a sostenerse, por excesivo y absurdo que parezca, que quepa mientras sigan casadas entre sí y no separadas legalmente ni de hecho las dos mujeres, por muchos años que transcurran desde el nacimiento e inscripción del hijo de una de ellas.

  Y en 2º lugar la citada ley 19/2015 modifica la forma: ya no se exige expresamente que se haga ante el Encargado del RC, de modo que parece que cabe ante la Clínica, como vimos que ya había sentado el TS para el Derecho Común y, desde la vigencia de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo relativo a la persona y la familia, permite el Código Civil Catalán (CCCat), en los artículos 235.8.1 para la filiación matrimonial y 235.13.1 para la no matrimonial, que disponen que los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del cónyuge o del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público.

  Tomemos nota los notarios, aviso a navegantes, de que en Derecho Catalán cabe con plenos efectos el consentimiento en escritura pública. Es más, en mi opinión, no podemos negarnos a autorizarla en el resto de España, advirtiendo fuera de Cataluña de que, en todo caso, habrá de reiterarse el consentimiento “conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil”. Viendo cómo se las gasta el Supremo –antiformalista-, no dudo de que dará por suficiente el consentimiento escriturado ante notario. De hecho, una tal escritura emparentaría armoniosamente con la escritura de reconocimiento de hijo del art. 120.1º Cc, especialmente cuando se trate de un reconocimiento de complacencia, el cual según la revolucionaria y, en mi opinión, equivocada doctrina del TS Pleno de la Sala 1ª de 15 de julio de 2016, ha de inscribirse en el RC aunque al Encargado le conste la falta de biología. Nótese que también el reconocimiento precisa de complementos exigidos por los arts 121 a 126 Cc para su eficacia.

  Obsérvese que en la ley catalana no se impone que la mujer consentidora esté casada con la gestante, de modo que le basta con que formen ambas una pareja estable –es más, ni siquiera exige dicho emparejamiento, sino que parece presumirlo-. Para el Derecho Común, ya hemos visto que al Supremo no le importa la falta de vínculo conyugal en relación con el consentimiento del art. 7.3 LTRHA, siempre que se den otras circunstancias concomitantes (posesión de estado e ISM).

   Y llegamos, por fin, al nuevo artículo 44.5 de la LRC 2011, modificado por la misma Ley antedicha 19/2015, disponiendo que “también constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Siendo una norma no sustantiva sino adjetiva, no tratándose de un artículo del Cc ni de la LTRHA sino de la LRC, legítimamente cabe interpretarla como referida necesariamente al supuesto -este sí sustantivo- del artículo 7.3 LTRHA: estaríamos tan sólo ante el reflejo registral del consentimiento de la esposa de la madre que ha tenido un hijo por medio de una técnica de reproducción asistida.

  De aquí que cuando el 30 de julio de 2016 nace en Benidoleig (Alicante) el hijo de una irlandesa (Brenda) casada con una española (María José) y ésta solicita del RC de Denia la inscripción como hijo matrimonial de ambas, el Encargado le requiere que acredite que la reproducción fue asistida, entendiendo, con toda razón, que el art. 44.5 LRC, que prácticamente reproduce el 7.3 LTRHA, no se puede interpretar desconectado de éste, ni del 44.4 LRC, que dispone que “la filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles (que siguen respondiendo al principio de unidad de la maternidad) y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que introduce una ficción legal no basada en la realidad biológica pero solo cuando la gestación es consecuencia de técnicas de reproducción asistida), no siendo tampoco aplicables las presunciones del Código en tanto responden a un esquema normativo distinto”.

   Aunque no consta en la Resolución, lo más probable es que mediase alguna técnica de reproducción asistida en la procreación del citado hijo -ya figuraban desde 2009 otros dos hijos del matrimonio como matrimoniales en el RC y no parece que fuera por adopción-, sin embargo, las dos mujeres reiteraron la petición de inscripción alegando que ya no hay necesidad de aportar la acreditación de haber seguido una técnica de reproducción asistida, e invocando precisamente el nuevo art. 44.5 LRC (la Ley 19/2015). Parece que trataban deliberadamente de provocar una resolución rompedora con el statu quo, respaldadas en todo momento por asociaciones activistas del colectivo LGTBI, y la han logrado. En la web change.org[4], a la que acudieron recabando firmas en apoyo de su reivindicación, su principal argumento fue el de “la igualdad de género y la igualdad de derechos entre los matrimonios homosexuales y heterosexuales”; literalmente decían: “pedimos que se nos apliquen las mismas presunciones de filiación matrimonial que se les aplican a los matrimonios heterosexuales”. Como es sabido, los matrimonios de distinto sexo están exentos de tener que acreditar nada merced a la presunción del artículo 116 del Cc y art. 235.5.1 CCCat -cuyo reflejo registral regula el art. 44.4.a de la LRC de 2011-, por el que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución, nulidad, separación legal o de hecho de los cónyuges[5].

     Sin embargo, a la hora de argüir las recurrentes en su escrito de recurso, no mencionan siquiera como argumento el de la supuesta igualdad, sino que esgrimen los siguientes:

  1º, el 44.5 LRC se pronuncia a favor de la inscripción por el consentimiento “independientemente de que hayan hecho uso” –las esposas- “o no de técnicas de reproducción asistida, dado que la norma no introduce esa limitación”, por lo “que la intención del legislador tiene que ser que el art. 44.5 resulte aplicable con carácter general” “porque sólo así tiene sentido que dicho artículo, introducido en 2015 al mismo tiempo que se reformaba el art. 7.3 de la Ley 14/2006, reproduzca el contenido de este último”. Es decir, el primer argumento se cifra en la interpretación literal del 44.5, pero no es cierto que sólo así tenga sentido el 44.5, pues también lo tiene si se asocia, como norma registral que es, a la norma sustantiva del 7.3 LTRHA, precisamente al haber sido ambos modificados por la Ley 19/2015. No es ilógica, pues, una interpretación restrictiva del 44.5 LRC.

  2º, la interpretación restrictiva “atenta contra el interés superior del menor y lo coloca en una situación de desprotección en relación con sus hermanos mayores, que tienen nacionalidad española y doble vínculo materno, mientras que L.” (el nuevo hijo) “únicamente tiene reconocida la nacionalidad irlandesa y figura en un libro de familia distinto del que sólo es titular la Sra. K” (la gestante irlandesa), “de manera que quien ejerce de hecho como su madre no lo es a efectos legales, lo que perjudica la estabilidad de la familia”. Sin embargo, entiendo que, si la no inscripción atenta contra el ISM, bastaría, para evitar el daño, con presentar el certificado de que ha habido, como probablemente se ha dado, una técnica de reproducción asistida, sin necesidad de forzar el estatuto vigente hasta la R. que comento. Además, no más de treinta días lleva la española ejerciendo como madre, con tan insignificante posesión de estado que difícilmente puede sostenerse que el recién nacido ya sufre un grave perjuicio por no contar con ella como comadre legal. 

  3º, “aunque es cierto que nuestro ordenamiento jurídico parte del principio de veracidad biológica en materia de filiación, dicho principio no tiene carácter absoluto y ha ido evolucionando hacia un concepto más social y afectivo, debiendo prevalecer siempre el interés del menor, como han dejado establecido en diversos pronunciamientos el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

  4º, “y, finalmente, que la interpretación de las normas debe realizarse, según el artículo 3 del Código Civil, atendiendo, entre otras cosas, al contexto y realidad social en que han de ser aplicadas y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta la sucesión de normas aprobadas desde que en 2005 se modificó el Código Civil para dar cabida a los matrimonios entre personas del mismo sexo: la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida, la Ley 3/2007 que introdujo el apartado tercero en el artículo 7 de la anterior permitiendo la determinación de la filiación matrimonial para las parejas formadas por mujeres, la Ley orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que declara la ausencia de toda discriminación también en las cuestiones derivadas de la maternidad, las obligaciones familiares y el estado civil, y, por último, la Ley 19/2015 que eliminó la necesidad de que el consentimiento de la cónyuge de la madre gestante para que se determine a su favor la filiación se manifestara antes del nacimiento y que introdujo el artículo 44 en la Ley del Registro Civil”. Nada que objetar, por mi parte, a la referida concatenación de reformas legislativas, que coincide básicamente con la por mí antes expuesta, con la salvedad de la Ley orgánica 3/2007, que no tiene sentido alguno que se cite en esta sede por parte de las parejas de mujeres, que gozan de muchas más posibilidades técnicas y legales para ser comadres que las parejas de hombres –éstas sí que se sientan discriminadas, pues apenas cuentan más que con la adopción y la gestación por sustitución, y si acaso, también la posesión de estado-. Y las posibilidades actuales de las parejas de mujeres apenas tienen que envidiar respecto de las de las parejas de hombre y mujer.  

   El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y el Encargado del RC de Denia se ratificó en su decisión. La DG, en cambio, estima el recurso y revoca la resolución apelada. El tan efectista –para legos en Derecho- argumento de la igualdad entre las parejas de mujeres y las parejas de hombre y mujer a este respecto invocado por las recurrentes en las redes sociales lo aborda indirectamente la Resolución en su fundamento III, al marcar la diferencia entre la presunción del art. 116 Cc y el supuesto del 7.3 LTRHA; dice así tal fundamento: “la posibilidad de reconocimiento de una doble maternidad, inicialmente limitada a la vía de la adopción, fue introducida por la Ley 3/2007, que reformó el artículo 7 de la LTRHA,…mediante una ficción legal,…en caso de matrimonio preexistente entre dos mujeres…introdujo en este ámbito un nuevo supuesto de determinación de la filiación matrimonial, diferente de la presunción del art. 116 Cc, si bien condicionada al cumplimiento de determinados requisitos”. A continuación, expone cómo éstos han cambiado con la reforma del 7.3 por Ley 19/2015, “en cuanto a la forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento”, como antes vimos.

  Para que incurra nuestro Derecho en la supuesta injusticia de no tratar igual a ambos tipos de matrimonio (los de mujeres y los de hombre y mujer) sería menester que estuviésemos ante situaciones iguales. El 116 Cc no es por sí mismo fuente de la filiación, sino mero medio de determinación legal de la filiación matrimonial habida por medio de esa fuente que es la naturaleza. Abordemos, en primer lugar, el caso de las parejas more uxorio de distinto sexo: aquí la analogía (art. 4.1 Cc) parece más que evidente, se da la misma razón en Derecho para que la mentada presunción de los hijos del marido se extienda, aunque algo sufra la seguridad jurídica, a los hijos de la mujer emparejada con un varón, aunque no estén unidos en matrimonio, al menos cuando haya prueba documental del dies a quo de la constitución de la pareja, sea mediante escritura pública, acta notarial, inscripción en Registro de dicho tipo de parejas, etc, y no conste el fin de la relación. La presunción se apoyaría en la alta probabilidad de que los convivientes mantengan relaciones sexuales naturales entre ellos al tiempo de la concepción del hijo de ella y que la fecundación proceda precisamente de tales relaciones. En cambio, en segundo lugar, en el caso de parejas de hombres, sean casadas o de hecho, y ya tengan las de hecho preconstituida o no la fecha de su inicio o de su fin, resulta también obvio que no presentan semejanza alguna con las parejas de distinto sexo, por cuanto que la naturaleza no conoce de seres humanos con contribución de esperma de dos varones, ni hijos nacidos naturalmente de dos hombres, por lo que jamás podrá el Derecho presumir hijos por naturaleza del marido los tenidos por un varón. El 116 Cc nunca podrá extenderse a los matrimonios ni parejas de hecho entre hombres, por ende.  

  Mucho más complicada es la situación de las parejas de mujeres, ya estén casadas o sean de hecho, ya que, como antes vimos, cabe la aportación del óvulo por la pareja, el semen por donante y la gestación por la esposa de la gestante. Sucede, en primer lugar, que en modo alguno cabe presumir que el hijo habido por una mujer casada con otra procede de un óvulo de ésta y de esperma anónima; lo único presumible es 1º, que procede de coito natural con un varón, por más que la mujer esté emparejada con otra mujer, y 2º, que, en caso de mediar una técnica de reproducción asistida, se usa un óvulo de la gestante, de modo que, si el óvulo lo aporta una donante o la esposa, habrá de ser probado. El hijo nacido de una mujer no puede proceder –ni, por tanto, presumirse- de su esposa, a menos que se pruebe la FIVET con ROPA –y bastaría para ello con una prueba genética o un informe de la clínica que haya practicado dicha técnica-. Pero acontece, en segundo lugar, que el legislador ha optado por que la genética per se no otorgue derecho (extrajudicial, ni, por ende, acción en el plano judicial) a la mujer que pone el óvulo siendo esposa o compañera de la gestante en el antedicho caso de FIVET con ROPA para ostentar (reclamar mediante la acción) la comaternidad legal, pese al factor biológico que obra a su favor (la filiación tiene lugar por naturaleza, dice el artículo 108 Cc, y tan naturaleza es la genética como la gestación), factor, en efecto, que desdeñan no sólo el legislador sino también el TS y la DGRN: ésta ni siquiera menciona la posibilidad en la Resolución que aquí comento. Lo llamativamente contradictorio es que Brenda y María-José, las dos mujeres del caso de esta Resolución, por un lado, reivindican el reconocimiento de la doble maternidad legal de ambas teniendo por aplicable el 116 Cc por analogía, pero, por otro lado, prefieren la elipsis de toda TRA y de la posible aportación de óvulo por la consorte, datos en los que sí que podrían intentar apoyarse para convencer de dicha analogía.

   No siendo la genética –sino la gestación- factor de atribución de la maternidad en nuestro Derecho, a la aspirante a madre le será preciso siempre preciso acudir al consentimiento del 7.3 LTRHA o –más sencillo, pero en su caso impugnable- al del 44.5 LRC, o, en su defecto, a la adopción, o la posesión de estado combinada con el ISM -las dos sentencias del TS de 2013 y 2014 antes mentadas-. Y ello, aunque no esté determinada legalmente más que la maternidad de la gestante y no haya varón alguno determinado como padre, ni siquiera –según parece- en caso de semen de donante anónimo, a pesar de que la revelación de su identidad en ningún caso implicará la determinación legal de su paternidad conforme al art. 8.3 LTRHA, por lo que no habrá problema de tres padres legales –dos madres y un padre-, sino que hay hueco para que la aportante del óvulo sea comadre legal. Y es que le importa nuestro Derecho únicamente la efectiva voluntad de la esposa al consentir la comaternidad, que no la realidad genética. Obviamente, por mor de ese mismo art. 8.3 LTRHA, si el óvulo procede de donante, la mujer donante tampoco puede aspirar a comadre legal. En resumen, el ADN no resulta relevante para la maternidad, sólo importa la voluntad de asumir la maternidad sea de hijo genéticamente ajeno o propio: a ello alude la Resolución cuando habla de ficción legal, como la que se da en la adopción.

  El motivo y centro de este artículo se encuentra en el fundamento IV párrafo 1º de la Resolución del título: en él, la DG señala la diferencia entre el 7.3 LTRHA y el nuevo 44.5 LRC. Concibe esta norma desligada del art. 7.3 LTRHA o, mejor dicho, como potencialmente independiente, de modo que el 44.5 puede aplicarse y comprender tanto el supuesto del 7.3 LTRHA como el supuesto en que no haya o no se pruebe una TRA, si bien con diferente régimen uno y otro supuesto. Dice así: “pero la misma Ley 19/2015 que reformó” el 7.3 LTRHA, “introdujo un nuevo apartado en el art. 44 de la Ley del Registro Civil de 2011, que reproduce prácticamente el contenido del mencionado art. 7.3 LTRHA, pero de cuyo literal…cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida”.

  En caso de independencia, la ficción legal que ya suponía de suyo el 7.3 LTRA se eleva al cuadrado. Podría suceder incluso que el hijo nacido de mujer casada con otra mujer proceda de coito natural con un varón. La abstracción respecto de la genética ya es total. Pero sigue siendo aplicable sólo al hijo nacido de una de las esposas, que no al hijo adoptado por una de ellas; en caso de adopción por una esposa, la otra también habrá de acudir a la adopción para devenir comadre legal, o acreditar en juicio la posesión de estado y el ISM, en caso de dar validez a las tantas veces reseñadas sentencias del Supremo. No hay derecho ni un plazo durante el cual la esposa de la mujer que adopta a un niño puede manifestar al Encargado del RC su consentimiento para asumir la comaternidad legal.

   Esta no dependencia de una TRA del 44.5 LRC recuerda el caso de la Gestación por Sustitución (GpS), que suele asociarse por error a las técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial o FIVET), es más, algunos la consideran como una técnica más, en sí misma, cuando, en verdad, en el fondo, tampoco depende de las TTRA, sino que se basa tan sólo en la renuncia preventiva de la gestante a su maternidad con traslación de la paternidad al o los comitentes en virtud de un acuerdo previo a la fecundación. Así, me consta que la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN sobre inscripción de hijos nacidos en el extranjero por GpS ha amparado en la práctica la inscripción en el RC español del hijo de un matrimonio de hombre-mujer californianos, fruto de un coito natural, encargado previamente por una mujer española –comitente- en contrato de GpS. La técnica –que no se dio en el caso que cito- escondería en vano la existencia de una auténtica compra de niño sobre plano, al menos cuando el o los comitentes no aportan gametos.

  Pero, el 2º párrafo del fundamento IV de la Resolución matiza la naturaleza de la nueva fuente de doble maternidad legal de un art. 44.5 LRC que se independiza del 7.3 LTRHA, al añadir que “todo ello sin perjuicio de las acciones de impugnación de la filiación que pudieran tener lugar en caso de que gestación no lo hubiera sido como consecuencia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida contempladas en la LTRHA, pues la filiación en ese caso no quedaría amparada por la condición de inimpugnable que contempla el artículo 8 de la citada ley”.

  La condición de inimpugnable se da no en cualquier caso de gestación previa TRA, sino sólo en el de TRA “con contribución de donante o donantes”, esto es, únicamente en la inseminación o FIVET heteróloga con donante/s anónimo/s que aportan el esperma, el óvulo o ambos; en tal supuesto, ni la mujer gestante ni su esposa pueden impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido de tal fecundación cuando hayan prestado ambas -y no sólo la consorte- el consentimiento formal, previo y expreso a dicha fecundación.

  Ahora bien ¿será impugnable la filiación en cualquier caso de no contribución de donante -y aquí por donante parece que hemos de entender donante anónimo-? No parece que así sea. Si el óvulo procede de la consorte (FIVET con ROPA), no hay técnicamente contribución de donante de óvulo y sin embargo, no parece que pueda impugnar la consorte la filiación que consintió dos veces, primero para aportar el óvulo y después para asumir la comaternidad (44.5 LRC), ello, aunque haya donación anónima de esperma. Y si el óvulo proviene de la gestante, tampoco cabe hablar de donante de óvulo (la técnica es homóloga en cuanto al gameto femenino), pero respecto de la consorte sí que es heteróloga, es como si hubiese donante, de modo que, si consiente tanto la TRA como la inscripción de la comaternidad, no parece que luego pueda impugnar, ni ella ni la gestante. Si el semen es de donante, no cabe la impugnación, pero si no hubo TRA sino inseminación natural o hubo TRA, pero con semen de varón conocido (no anónimo), sólo en estos casos, cabrá la impugnación de la que habla la DG.

  ¿Quién puede impugnar? En principio, el propio varón que puso el semen, al ejercitar la acción de reclamación de la paternidad, pues, conforme al art. 134 Cc, se le permite en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. 

 La esposa de la gestante, que asume la comaternidad vía 44.5, ¿puede impugnar su propia filiación, no habiendo vicio del consentimiento del 44.5, análogamente a cómo puede hacerlo el autor del reconocimiento de complacencia, según la antes reseñada sentencia 494/2016, de 15 de julio del Pleno de la Sala 1ª del TS, pese a parecer que va contra su propio acto, de haber consentido la comaternidad? No parece que así sea, que quede al albur de la consorte tanto la asunción como su revocación-retractación. Esta es cuestión que la DGRN, creadora –sobre la base del 44.5 LRC- de una nueva fuente de comaternidad mediante la R. que aquí comento, deja sin resolver.

  Y la propia gestante ¿puede impugnar la comaternidad asumida por su consorte? Si la gestante asintió a dicha asunción, no parece adecuado que pueda ir contra sus propios actos, acaso por animosidad sobrevenida (separación) contra su consorte, de igual modo a cómo en la adopción por la consorte, una vez producida, no puede la madre biológica revocar su asentimiento. Pero ¿y si no asintió la asunción de la comaternidad, por ejemplo, porque el Encargado del RC aplicó literalmente el 44.5 y no consideró preciso dicho asentimiento de la gestante? Acaso en tal supuesto sí que podría la gestante impugnar, siempre que (art. 7 Cc) la impugnación no entrañe abuso de derecho ni ejercicio de mala fe.  

  En todo caso, el mero hecho de la impugnabilidad proclamada por la R. resulta discutible. Se confunde fuente material con título formal de determinación de la filiación y se confunden las dos fuentes primigenias: naturaleza y adopción. El 116 Cc y equivalente catalán nunca es fuente sino título cuya fuente es la biología –la genética del esperma del marido- y de ahí que sea atacable en caso de faltar dicha genética. En cambio, los consentimientos del 7.3 LTRHA y 44.5 LRC no constituyen sólo títulos, sino que son fuentes en sí mismos, como lo es la adopción, y como tales, es absurdo admitir que sean impugnables los del 44.5 cuando sean independientes del 7.3, como hace la DG. La adopción es firme e inatacable, salvo, art. 180.2 Cc, que no haya intervenido sin su culpa los padres en el expediente, la demanda se interponga en los dos años siguientes a la adopción y la extinción de la adopción no perjudique gravemente al menor, pero nunca se admite su impugnación, obviamente, por falta de lazo biológico entre adoptante y adoptado, y así deberían serlo los consentimientos que son fuentes de la filiación a imagen de la adopción (7.3 LTRHA y 44.5 LRC), pues la filiación deriva no del hecho biológico –de su falsedad o veracidad- sino de una voluntad que una vez expresada es incontrovertible, salvo que esté viciada. El TS en la sentencia antedicha cae en la misma incoherencia –que la DG- pero respecto del reconocimiento de complacencia, pues por un lado lo separa de la biología acercándolo a la adopción, pero por otro lado permite su impugnación indirecta, al entender atacable no el mismo reconocimiento, pero sí la filiación cuando no sea biológica.

   LA GESTANTE: En lo tocante quiénes tienen que prestar el consentimiento del 44.5 LRC, la letra de este artículo, como la del 7.3 LTRHA, sólo concede legitimación a la esposa de la parturienta, de modo que ésta –la que da a luz- queda cual convidada de piedra: no puede imponer a su esposa que emita dicha manifestación asumiendo la maternidad, pero tampoco puede evitar que mediante la manifestación la consorte asuma la comaternidad, ello a pesar de que pueda tener interés -la gestante- en asumir ella sola la maternidad –acaso por ver en peligro su unión conyugal, pese a no darse aún la separación legal ni de hecho-. Por ello, creemos que el espíritu del 44.5 LRC, como vimos antes que sostienen los magistrados del voto particular de la antes mencionada sentencia de 2014 del TS acerca del espíritu del 7.3, no debería ser otro que el de la necesidad del consentimiento de ambas mujeres –gestante y consorte- para que ésta pueda asumir la comaternidad legal. Y es que, también aquí (44.5 LRC, como vimos para el 7.3 LTRHA), la analogía –la misma razón en Derecho- parece evidente: estas nuevas vías son una especie de adopciones extrajudiciales y extradministrativas exprés y resulta que la adopción judicial –a la que imitan- por el consorte ha de contar con el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2º Cc).

   EL PLAZO: En cuanto al plazo de prestación del consentimiento, la manifestación del 44.5 LRC –por la esposa de la gestante o por ambas mujeres, según se opine, como venimos de ver- parece que debe hacerse dentro del término para la inscripción del nacimiento, como señalamos para la manifestación de voluntad del 7.3 LRC, pero con mayor razón dada –interpretación sistemática- la rúbrica del citado art. 44 LRC de “inscripción del nacimiento y la filiación”, ejercitando, por tanto, el derecho a las setenta y dos horas del nacimiento si se hace en el hospital, a los diez días si se va al RC, treinta días si hay justa causa. Tras dichos treinta días, no parece que le quepa prestarlo sin límite en el expediente registral para inscribir el nacimiento fuera de plazo. Y, en caso de haberse inscrito ya el nacimiento con la filiación sólo de la gestante (sin manifestación de la cónyuge), parece que precluye el derecho a la determinación de la comaternidad para la consorte y sólo cabrá la adopción judicial por ésta del hijo de su esposa. El Supremo, como se ha indicado, flirtea con la idea de que, en caso de negarse a asentir la gestante a dicha adopción, normalmente cuando ha roto la pareja, siempre le cabrá a la ex esposa la acción para que se declare la posesión de estado y el ISM en ser determinada como comadre.   

   LA FORMA: en cuanto a la forma para la manifestación de voluntad del 44.5 LRC, la ley sólo habla de manifestación del consentimiento sin dar pista alguna sobre la forma, a diferencia del 7.3 LTRHA que se refiere a manifestación “conforme a lo dispuesto en la ley del Registro Civil”, pero parece que, por un lado, así ha de ser y ya vimos que dicha ley del RC permite hacer las manifestaciones sobre filiación en el propio hospital y ante el RC (estamos precisamente dentro del art. 44 sobre inscripción del nacimiento y la filiación), y, por otro lado, visto el antiformalismo de nuestra jurisprudencia, y visto el CCat, no se pueden excluir otras formas como potencialmente aptas, como la antes vista escritura pública notarial. Nuevo aviso a navegantes.

   PAREJAS POSIBLES: El consentimiento del art. 44.5 LRC, si se acredita el uso por una de las esposas de alguna técnica de reproducción asistida, hemos visto que en Derecho Catalán podrán prestarlo no sólo a mujeres casadas entre sí y que además no estén separadas legalmente ni de hecho, sino también toda clase de parejas de mujeres, y en Derecho Común, las parejas de hecho de mujeres siempre que la aspirante –la no gestante- acredite haber poseído el estado de madre y ser de interés para el menor que ella alcance no sólo la condición de allegada a él sino la de madre suya. Pero, si no ha existido ninguna técnica de reproducción asistida –sino coito natural con la gestante con un varón- o, habiéndose dado alguna técnica, las mujeres no puede acreditarla u optan por la razón que sea –como parece el caso de la Resolución que comenta- por no acreditarla, entonces la letra de la LRC circunscribe la determinación de la comaternidad a los matrimonios de mujeres no separadas legalmente ni de hecho, de modo que, a contrario, las parejas de hecho de mujeres y las parejas casadas pero separadas de hecho o de Derecho no pueden acceder a la doble maternidad por la novedosa vía del 44.5 LRC. Y, aunque haya analogía con el supuesto de las parejas de mujeres que acuden a técnicas de reproducción asistida, aún no hay sentencias del Supremo –como las dos antedichas- que extiendan –mediante posesión de estado e ISM- a las parejas de hecho o separadas que no acrediten dichas técnicas el acceso a la comaternidad por mero consentimiento ante el encargado del RC.

  ¿Y las parejas de hombres? Obviamente la letra del 44.5 LRC no va con ellos, pero ¿acaso no podrían sentirse agraviados en su comparación con las parejas de mujeres a raíz ya no sólo del 7.3 LTRHA sino ahora y con mayor razón del 44.5 LRC tal como lo concibe la DGRN? ¿La igualdad con los matrimonios heterosexuales y su 116 Cc que invocaron en las redes sociales Brenda y María José no podrían ahora esgrimirla los hombres emparejados? Pienso en el caso de hombre que tiene un hijo mediante GpS en el extranjero y cuyo esposo o pareja podrían querer asumir la copaternidad mediante simple manifestación al Encargado del RC dentro de cierto plazo y sin necesidad de acudir a la adopción. No es que sea uno partidario de semejante extensión del 44.5 LRC a las parejas masculinas, pero por sus frutos los conoceréis, y uno de los frutos –amargos- del nuevo 44.5 LRC sin duda podría ser la citada envidia de otras parejas.

  ¿Y las parejas de hombre-mujer? Siendo el hijo por naturaleza, si la pareja está casada, ya cuenta con la presunción del 116 Cc y, si son parejas de hecho, tienen a mano el reconocimiento por el varón de su paternidad, consentido por la madre. Pero siendo el hijo por adopción por un solo miembro de la pareja, podría el otro miembro tener interés en saltarse el procedimiento de adopción y manifestar su voluntad de asumir la paternidad/maternidad tan sólo ante el Encargado del RC en cierto plazo, aunque también tiene a mano el reconocimiento de complacencia, desvinculado por el TS de la biología.

  GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: Por último, la gestación por sustitución (GpS) en la que las comitentes sean una pareja de mujeres, casadas o no, también puede producir la comaternidad legal, siempre que haya sido realizada en Estado cuya ley la admita (California, India, etc). Tiene visos de que se inscribirá en el RC español vía Instrucción de 5-10-2010 de la DGRN, que los Encargados de los RRCC están aplicando, en claro desprecio de la doctrina del TS español, para quien la GpS atenta contra el orden público español (véase el Auto del 2 de febrero de 2015, que confirma su posición, la de la sentencia de 6 de febrero de 2014, a pesar de las tres sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos sobre la cuestión, y la confirma porque en España las comitentes tienen a su disposición la vía de la adopción para devenir padres legales, a diferencia de Francia e Italia en que se les cierran todas las vías posibles). Hasta ahora las RR de la DGRN sobre la GpS no parece que hayan contemplado el caso de pareja de mujeres; suelen ser parejas de hombres, u hombres aislados los usuarios de la GpS, pero no parece que sea porque no puedan serlo también las parejas de mujeres sino sencillamente porque éstas tienen más a mano las TTRA (inseminación o FIV en relación con el 7.3 LTRHA y el CCat) y ahora el 44.5 LRC.

   ELENCO DE FUENTES DE LA DOBLE MATERNIDAD: así pues, la casuística actual de las fuentes de la doble maternidad legal en Derecho español queda así: 1ª, por gestación por una mujer y adopción por la otra; 2ª, adopción simultánea o sucesiva por ambas; 3ª, encargo por ambas de una gestación por sustitución; 4ª, consentimiento de la consorte ante la gestación por la esposa mediante técnica de reproducción asistida (art. 7.3 LTRHA y CCCat); y 5ª, consentimiento de la consorte ante la gestación por la esposa (art. 44.5 LRC). La sexta podría ser la posesión del estado de madre –suerte de usucapión- del hijo de la pareja femenina combinado con el ISM, si otorgamos carácter ya no de jurisprudencia sino de fuente del ordenamiento jurídico a las dos sentencias antedichas del Supremo (de 2013 y 2014). Y no habría una séptima, la propia de la FIVET con ROPA, a saber, gestación por una mujer y genética por la otra. Las fuentes 3ª a 6ª constituyen sucedáneos de la adopción, imitaciones de la adopción, sólo que mucho más sencillos y seguros para la mujer aspirante a comadre, lo que ha convertido a la adopción propiamente dicha –la judicial- en una cenicienta a la que nadie acude.

 22 de marzo de 2017.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Villarejo de Salvanés. 


 

[1] Vid http://elpais.com/elpais/2016/09/27/ciencia/1474989059_678680.html

[2]  Perdonen la autocita, pero así lo puse de manifiesto en el artículo “La posesión del estado de padre como fuente de la filiación”, en el diario La Ley, nº 8548, de 27 de mayo de 2015. El Auto, vital para otra fuente de la filiación, la gestación por sustitución, de 2 de febrero de 2015 de la Sala 1ª del TS, también coquetea con esta idea de que con la posesión se usucape la filiación jurídica, y ello respecto de toda clase de parejas, también las de dos hombres y las de hombre y mujer.

[3] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/tramites-gestiones-personales/inscripcion-nacimiento

[4] https://www.change.org/p/direccion-general-de-registros-y-notariado-inscriban-a-nuestro-beb{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A9-con-sus-dos-mam{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A1s-y-no-solo-con-una

[5] En caso de que el hijo nazca tras los trescientos días posteriores a la disolución, nulidad, separación legal o de hecho de los cónyuges, en Derecho Común han de consentir ambos esposos o ex esposos que el hijo se inscriba como matrimonial (art. 118 Cc) y en Derecho Catalán deben probar que ha nacido fruto de las relaciones sexuales entre ellos en los casos de separación legal o de hecho y fruto de relaciones sexuales anteriores a la disolución o nulidad, en estos otros dos casos (art. 235.5.2 CCCat).

RESOLUCIÓN DE 8 DE FEBRERO DE 2017

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La doble maternidad y el artículo 44.5 de la Ley del Registro Civil

Cuevas neolíticas en el Risco de las Cuevas, Tielmes (Madrid). Por jacinta Lluch Valero.