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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-27. Resolución de permuta de suelo por vuelo con cargas posteriores.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 27

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- RESOLUCIÓN DE PERMUTA DE SUELO POR VUELO CON CARGAS POSTERIORES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 616/2021, de 21 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3425, casa las sentencias del Juzgado y de la Audiencia y considera ajustada a derecho la resolución de un contrato de permuta de suelo por vuelo a instancia de las dueñas del suelo con cancelación de cargas posteriores.

En 2003 se escrituró e inscribió una permuta de suelo por vuelo por la que las cedentes deberían recibir determinados pisos y garajes en el edificio a construir en un plazo determinado, garantizándose la entrega con condición resolutoria de forma que, incumplida la prestación, recuperarían las transmitentes el solar y todo lo que se hubiera construido sobre él como pena convencional.

Las vicisitudes de la obra obligaron a las cedentes a conceder dos prórrogas del plazo mediante documentos privados que no se inscribieron. Pese a ello, la promotora no cumplió, por lo que en 2013 las cedentes ejercitaron la acción resolutoria contra ella y contra todos los titulares de hipotecas y embargos posteriores.

La resolución fue concedida, ordenando el juzgado la reinscripción de las fincas construidas sobre el solar que estuvieran inscritas a favor de la promotora, pero sin virtualidad cancelatoria respecto de hipotecas y embargos por entender que, al no haberse inscrito las prórrogas acordadas, sus titulares no podían resultar perjudicados por la condición y, como argumento de refuerzo, que dado el tiempo transcurrido desde el incumplimiento, las cedentes habían creado frente a los titulares de dichos derechos la fundada convicción de que no iban a ejercer contra ellos dicha facultad.

El Tribunal Supremo, en una sentencia que examina minuciosamente la figura de la permuta de suelo por vuelo (F.D. Tercero.2) y la transcendencia frente a terceros de la condición resolutoria, que se equipara a estos efectos a la del contrato de compraventa (F.D. Tercero.3), recoge en el F.D. Tercero. 4 y 5 los derechos de dichos terceros, en este caso, acreedores hipotecarios y embargantes:

4.1.En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros), interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda). Por otro lado, los efectos de oponibilidad y legitimación de los derechos inscritos se delimitan en su alcance por los términos en que consten en el Registro”.

4.2.”(…) si se pacta como condición resolutoria el incumplimiento de la obligación de entrega del cesionario deberá especificarse claramente en el título inscribible y en la inscripción, como garantía básica de los titulares de derechos posteriores, los concretos inmuebles (viviendas, locales, etc) que han de entregarse al cedente, con sus características esenciales(superficie, ubicación – planta, linderos -, anejos, etc) que permita su identificación indubitada”.

5.1. “Del mismo modo la inscripción de la condición resolutoria deberá especificar el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de los inmuebles” …5.3. Así se hizo en el presente caso, reflejando explícitamente en el Registro el plazo de dos años a contar desde la obtención de la licencia pactado en la escritura pública de permuta de 2003. Este plazo se modificó posteriormente en el sentido de ampliarlo en los términos ya señalados, cuyo resultado fue que desde el 29 de julio de 2009, en caso de no haberse cumplido entonces la obligación de la cesionaria, las cedentes demandantes podrían «optar entre conceder nueva prórroga de seis meses, en los que se mantendría la penalización fijada de trescientos euros diarios, o acogerse a la Condición Resolutoria establecida en la escritura de permuta mencionada en la exposición primera del presente acuerdo”.

5.3 Como acertadamente explicó la sentencia de primera instancia, «este pacto no significa que, en caso de que opten por la prórroga, pierdan el derecho a resolver el contrato si el incumplimiento persiste. Lo único que implica es que si optan por la prórroga habrán de esperar seis meses más a pedir la resolución contractual”…”Por ello la misma sentencia aclaraba más tarde que: «la condición resolutoria inscrita solo podía ser oponible frente a terceros en la medida que se hubiese ejercitado en el plazo conferido al respecto: transcurridos dos años desde la obtención de la licencia de obras. Ese era el plazo que la entidad demandada tenía para cumplir sus obligaciones conforme la escritura pública que accedió al Registro de la Propiedad«.

Pero la aplicación de dicha doctrina al caso obliga a resolver en sentido diametralmente opuesto al de las sentencias de instancia:

5.4. “Este razonamiento es correcto. Sin embargo, yerra la sentencia de primera instancia, y después la de apelación, al no extraer rectamente las consecuencias que del mismo se derivan, pues el hecho de que posteriormente el plazo de cumplimiento de la obligación se ampliase, sin que esta prórroga se hiciese constar en el Registro, lo que determina es que tal ampliación no afectaba ni podía perjudicar a los terceros inscritos, para los cuales sólo resultaba oponible la condición resolutoria en los términos en que constaba inscrita al tiempo en que inscribieron o anotaron sus respectivos derechos. Lo que significa que la resolución que les podía perjudicar era la concretada en la inscripción registral de la condición resolutoria, y en concreto en cuanto al plazo, la eventual acción resolutoria nunca les podría afectar antes del término pactado para el cumplimiento de la obligación que constaba en el Registro (dos años desde la obtención de la licencia de obras”).

5.5.Como consecuencia de la ampliación del plazo pactado, las cedentes del suelo no podían ejercer la acción resolutoria antes del vencimiento del nuevo plazo pactado. Pero esto no afectaba a los terceros, que ni veían menoscabado su derecho por ello (al contrario, se reducía el riesgo del incumplimiento de la obligación y, por tanto, de la pérdida de sus derechos por resolución del derecho del cesionario), ni entre sus derechos figuraba el de no verse afectados por el ejercicio de un derecho resolutorio no prescrito ni caducado (tomando en consideración como término inicial del cómputo el día en que la acción pudo ejercitarse conforme al Registro).

Además, como reconoce la Audiencia, los contratos privados de 2005 y 2006 constituyeron novaciones meramente modificativas, no extintivas, de la obligación garantizada. Y en todo caso, frente a terceros, la condición resolutoria resultaba oponible en los concretos términos que constaban en el Registro, que eran los inicialmente pactados.

Tampoco considera la sentencia que se haya producido un retraso desleal en el ejercicio de la facultad resolutoria en este caso:

F.D. CUARTO.

“…en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

«Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«.

“2.º) Los pactos novatorios del plazo fijado para cumplir la obligación de entrega formalizados en 2005 y 2006 lo que ponen de manifiesto es el interés y la voluntad de las cedentes de mantener la relación contractual y obtener los inmuebles acordados como contraprestación. Se trata de unas actuaciones que se enmarcan en el principio de conservación del negocio jurídico, facilitando el cumplimiento de la prestación de la cesionaria (en el primer caso por derivarse de la licencia de obras concedida la obligación de solicitar permisos municipales para ocupar parte del espacio público durante la ejecución de la obra, y en el segundo como consecuencia de las dificultades derivadas del cambio de empresa constructora). No hay en ello viso alguno de renuncia de derechos.

3.º) Tampoco se desprende de tales contratos privados ningún elemento en que se pudiera apoyar una confianza de la cesionaria sobre la renuncia al ejercicio de la facultad resolutoria del contrato por parte de las cedentes.

5.º) Especialmente relevante es el hecho de que el derecho de cuyo ejercicio se trata era un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente a la fecha del inicio del procedimiento, lo que comporta una presunción legal de existencia del propio derecho, en la forma determinada por el asiento, hasta su cancelación…………” Cancelación para la que hubiera resultado necesaria, como señala la doctrina, o bien el consentimiento de las titulares de la condición o resolución judicial firme acordando la cancelación, al no resultar de aplicación al presente caso el sistema de cancelación del art. 82.5º LH (previsto tan solo para las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de una compraventa – y para hipotecas -), ni haber transcurrido el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la garantía, ni haberse pactado otro más breve en el título de su constitución (RDGRN 25 de marzo de 2014). Tampoco habían transcurrido los plazos previstos en el art. 210.1, regla octava, LH”.

4.3. No se trata ahora de valorar la concurrencia de los presupuestos de la resolución, que ha sido declarada en las sentencias de instancia y a cuyo pronunciamiento se han aquietado las demandadas, sino de apreciar que el hecho de que una vez nacido el derecho y la acción resolutoria por el incumplimiento del contrato, el diferimiento durante un tiempo de su ejercicio lejos de constituir una actuación contraria al principio de la buena fe, puede ser interpretado en sentido contrario, como una manifestación de la voluntad de mantener el contrato con la aspiración de obtener las prestaciones convenidas. Como dijimos en aquella sentencia 198/2014, aplicable al caso por razón de las fechas de los hechos que conforman el factum: «la realidad social de la crisis económica impone a los tribunales la búsqueda de soluciones equilibradas que, ante contratos de compraventa de vivienda celebrados antes de manifestarse la crisis pero que deban consumarse después, tengan en cuenta las circunstancias sobrevenidas que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones por el comprador pero, también, eviten pretensiones meramente oportunistas de este de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor”.

Concluye este F.D. CUARTO estimando el recurso y acordando: “ 5. “la estimación de la demanda, incluida la pretensión de cancelación registral de las inscripciones y anotaciones posteriores a la condición resolutoria, en cuanto a las fincas inscritas a favor de Parque la Granja, quedando vigentes las inscripciones referidas a la obra nueva y división horizontal, y las que pudieran ser anteriores o preferentes a la inscripción de la condición”.

Es ésta una sentencia en la que resalta la importancia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las garantías reales pactadas cuando se incumple la obligación. En la relación entre las partes se había acordado por los tribunales de instancia la resolución, incluso se había dado efectividad a la cláusula penal que atribuía a las cedentes la totalidad de lo ejecutado sobre el solar, pero sin cancelar los derechos inscritos con posterioridad. Aquí es donde el Tribunal Supremo sienta doctrina: demandados los titulares de dichos derechos y estando vigente y sin cancelar la condición resolutoria no hay razón para denegar la cancelación, sin que afecten las novaciones modificativas no inscritas del plazo, cuya razón de ser era, precisamente, facilitar el cumplimiento de la prestación.

Únicamente cabe advertir que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que tan bien conoce el ponente de la sentencia, es conforme con esta jurisprudencia, tanto al pedir que, en defecto de su consentimiento, sean demandados o emplazados los titulares de cargas posteriores que hayan de resultar canceladas (ver Res. 26 de mayo de 2021), como en cuanto considerar equiparable la condición resolutoria en garantía de la prestación del permutante de suelo por vuelo con la del comprador con precio aplazado de inmueble (ver Res. 16 de septiembre de 2020) respecto del ejercicio de la facultad resolutoria (no respecto de la cancelación por caducidad, como dijo la Resolución de 19 de mayo de 2021).

4 de octubre de 2021

Ver artículo crítico de José Antonio García Vila.

 

2.- UN DESPIDO TOREADO POR TRES JURISDICCIONES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 601/2021, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3311, confirma la de la Audiencia Provincial que había declarado a un Ayuntamiento único obligado al pago de unas indemnizaciones por despido a las que había sido condenado solidariamente con una empresa.

El Ayuntamiento, que tenía contratado con una sociedad limitada el servicio de grúa por un plazo de ocho años, acordó, casi llegado el término, la reversión del servicio. Aceptada la reversión, la empresa devolvió los medios materiales (vehículos, maquinas, etc) que estaba utilizando y el Ayuntamiento se subrogó en sus relaciones laborales. El problema es que, pese a ello, despidió a todos los trabajadores y, después, adjudicó parte del servicio a otra empresa por un año.

Jurisdicción social.

Los trabajadores demandaron por despido al Ayuntamiento y a la nueva concesionaria obteniendo sentencia del TSJ competente declarando improcedentes los despidos y responsables solidarios al Ayuntamiento y a la nueva sociedad mercantil adjudicataria, entendiéndose producida sucesión de empresa. La sentencia precisó que la condena solidaria lo era «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados».

Jurisdicción Contencioso-administrativa

Firme dicha sentencia el Ayuntamiento dictó un decreto en el que fijó su propia responsabilidad y la de la nueva concesionaria en el cincuenta por ciento cada uno de la indemnización acordada, requirió a la codeudora a que le explicara cómo pensaba cumplir su parte, pagó la totalidad de la indemnización a los trabajadores despedidos y giró una liquidación por parte de lo que, según el decreto, correspondía pagar a la mercantil.

El decreto no fue recurrido por la nueva concesionaria que, sin embargo, recurrió esa primera liquidación. El Ayuntamiento giró una nueva liquidación por otra parte de la deuda que fue satisfecha en su totalidad mediante ingresos bancarios y por compensación.

El Juzgado Contencioso-administrativo que entendió del recurso contra la liquidación declaró firme el decreto por no haber sido recurrido en su momento sin que procediera anular la liquidación, por ser mero acto de ejecución.

Jurisdicción Civil

Así las cosas, la concesionaria demanda en vía civil al Ayuntamiento para que se lo declare único responsable del pago de las indemnizaciones por despido con condena a devolver las cantidades satisfechas por dicho concepto.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por ser firme el decreto que imponía la participación al cincuenta por ciento y haber sido satisfecha la deuda, por lo que no podía la concesionaria ir contra sus propios actos, pero la Audiencia estimó la apelación y dio la razón a la concesionaria, argumentando que “(i) la actora no contrató en momento alguno a los trabajadores de la anterior empresa ni se subrogó en sus obligaciones, al contrario que el Ayuntamiento, que lo hizo expresamente; (ii) la demandante tampoco despidió, ni expresa ni tácitamente, a los trabajadores, cuyo cese, de manera tácita, se produjo por el Ayuntamiento con anterioridad a la celebración del contrato con la actora; y (iii) en esta contrata, a diferencia del pliego de condiciones de otra anterior que quedó desierta, no se imponía obligación alguna a la empresa concesionaria respecto del personal anterior”.

Interpuesto recurso por infracción procesal y de casación el Tribunal Supremo rechaza ambos.

Cosa Juzgada.

Respecto de la infracción procesal consistente en no haber apreciado la Audiencia la existencia de cosa juzgada al haber resuelto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que no procedía anular las liquidaciones impugnadas, dice el F.D. TERCERO. 2:el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto.

Por ello, dice el F.D. TERCERO. 5: “la sentencia de la Audiencia Provincial no incurre en la vulneración del art. 222.4 LEC que se denuncia en el recurso. En su fundamentación destaca que las cuestiones sustantivas que se debatieron en los anteriores procedimientos social y contencioso administrativo son diferentes a las que se dilucidan en éste civil: (i) en el social se trataba de la responsabilidad derivada del cese de unos trabajadores y de la sucesión de empresa, declarándose, por el carácter tuitivo que caracteriza a dicha jurisdicción, la responsabilidad solidaria de los demandados (el Ayuntamiento y la empresa ahora demandante), «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados»; y (ii) en el contencioso-administrativo, la sentencia recaída se limitó a mantener una cuota de reparto de la responsabilidad para cada uno de los obligados que había sido fijada unilateralmente por uno de ellos, el Ayuntamiento; manteniéndola «por no haberse recurrido en forma el Decreto municipal en la que se establecía inicialmente, sino la primera de las liquidaciones, que ya se consideraba como un acto de ejecución del anterior firme». Como acertadamente apreció la Audiencia, en aquellos procedimientos no se decidió sobre la cuestión de fondo que ahora se plantea en el pleito civil”.

“Partiendo de los distintos criterios rectores de las distintas jurisdicciones y de la diversidad de las normativas que de manera principal se aplican por unas y otras, advertimos en la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , «unos mismos hechos pueden dar lugar a que una persona pueda ser considerada responsable solidaria del pago de determinada cantidad por la jurisdicción social pero no por la jurisdicción civil […]».

Actos Propios

La Sentencia aborda el recurso de casación por no haber considerado la Audiencia que la concesionaria al no recurrir el decreto municipal y haber pagado las liquidaciones giradas, pese a impugnarlas no podía ahora demandar la devolución recordando la jurisprudencia sobre esta figura:

F.D. QUINTO.

1.- La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire ) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:

«El principio de los actos propios implica una actuación «con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción…» así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que «la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica«. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que «no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe». «Significa, en definitiva – concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 – que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real«……………” La sentencia 529/2011, de 1 de julio , insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados”

2.- “En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima”.

3.– “A la luz de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios al presente caso. Como acertadamente razona la Audiencia, la relación de hechos probados en la instancia no permite inferir que en el caso concurran los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de la parte actora como concluyente e indubitada en orden a asumir de modo voluntario el reparto por mitad de la responsabilidad solidaria fijada en la jurisdicción social”……..” No cabe confundir la pérdida del derecho al recurso por expiración del plazo para interponerlo con la aceptación voluntaria del acto no recurrido. La prueba de la disconformidad del demandante resulta manifiesta a la vista de su recurso de reposición contra la primera liquidación”.

4.– “En cuanto a los pagos realizados al Ayuntamiento por la actora de las tres liquidaciones, mediante ingresos bancarios o mediante operaciones de compensación”—–“ sin perjuicio de la posible devolución como ingresos indebidos en caso de prosperar alguno de los recursos interpuestos contra las liquidaciones, éstas constituían actos administrativos ejecutables, a pesar de su impugnación a través del recurso de reposición, pues los actos administrativos son, como regla general, ejecutivos y producen efectos desde su fecha ( arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y cuya suspensión requiere, entre otros requisitos, la prestación de las correspondientes garantías (v.gr. art. 14.1.i del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), con sus consiguientes gastos.”

Hasta aquí la sentencia. Visto desde fuera parece un despropósito que hayan tenido intervención órganos de tres jurisdicciones distintas para resolver un asunto como éste. La jurisdicción social, aún presidida por el carácter tuitivo de los trabajadores que dice la Audiencia, bien podría haber dejado sentadas las bases del reparto interno de la indemnización sin limitarse a establecer la solidaridad; la contencioso-administrativa tal vez debería haber reaccionado de otra manera ante la utilización manifiestamente abusiva de la autotutela administrativa que realiza el Ayuntamiento, a modo de Juan Palomo, que decide, por él y ante él cómo se reparte la indemnización, por las mismas podía haber dicho que la proporción debía ser del uno por ciento municipal y el resto de la empresa. Y la jurisdicción civil cuando establece que la participación de la concesionaria es cero  está revocando de facto la sentencia firme de la jurisdicción social que declara solidaria la responsabilidad de Ayuntamiento y empresa. Aun admitiendo la competencia de la jurisdicción civil para dilucidar el reparto, parece incompatible con la sentencia social que, en definitiva, se está ejecutando, que se atribuya en exclusiva a uno de los condenados la total responsabilidad.

5 de octubre de 2021

 

3.- NO ES POSIBLE LA SIMULACIÓN FISCAL POR NEGLIGENCIA O IGNORANCIA

La Sentencia núm. 1137/2021 de 16 septiembre de Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2021:3475 casa la del T.S.J. impugnada resolviendo ajustada a derecho la sanción impuesta por la A.E.A.T. al apreciar simulación.

Se trata de la última, por ahora, sentencia derivada de la inspección girada a una sociedad profesional de abogados de la que resultaron un importante número de liquidaciones por I.R.P.F, I.V.A. e Impuesto de Sociedades tanto para los socios y sus sociedades pantalla como para la sociedad profesional.

Aunque las liquidaciones fueron objeto de procedimientos de impugnación independientes y, por tanto, dieron lugar a reclamaciones económico-administrativas y contencioso-administrativas independientes, la doctrina del Tribunal Supremo es la misma y se aplica en todos los casos.

Estructura para la simulación.

El mecanismo utilizado en los ejercicios inspeccionados (2006-2009) consistía en que los abogados-socios y miembros del consejo de administración de la sociedad profesional habían constituido sociedades limitadas carentes de infraestructura o medios personales que facturaban a la sociedad profesional servicios que, en realidad, prestaban ellos como personas físicas.

Así lo describe la sentencia recurrida del TSJ Cataluña 372/2019 de 8 Abr. 2019, Rec. 806/2016:

“QUINTO. – Sobre las liquidaciones tributarias (III): simulación y no economía de opción

Sentado lo anterior, y por relación ya sin mayor dilación con los motivos de fondo de la impugnación de las liquidaciones tributarias combatidas por la parte recurrente en este proceso -IRPF, ejercicios 2006 y 2007 a 2009-, que como ya antes se apuntara resultaron de las regularizaciones de sus respectivas situaciones tributarias que se practicaron, paralelamente, a las sociedades facturante y facturada y al letrado prestador de los servicios profesionales facturados y aquí recurrente, a partir de la conclusión inspectora, confirmada por los acuerdos de liquidación de la administración tributaria y asimismo por los posteriores acuerdos económico administrativos desestimatorios traídos a revisión jurisdiccional en esta sede impugnatoria, de que en el caso considerado tuvo lugar mera simulación negocial, en cuanto que los servicios profesionales facturados por la sociedad mercantil XXXXXX SL -de la que era titular del 98% la cónyuge del letrado recurrente …..y del resto el recurrente, asimismo administrador social de la entidad- al despacho de abogados YYYY SLP -de la que era socio fundador y miembro de su consejo de administración el actorse correspondían, en realidad, con servicios profesionales prestados, directamente, por el propio letrado recurrente Sr. Apolonio a dicho despacho.

Procede la liquidación complementaria.

………..el acuerdo de liquidación, presenta diversas consideraciones relativas a los requisitos para que la normativa tributaria ampare a las sociedades profesionales en las que tenga una presencia prácticamente total el socio profesional; y parte de la base de que es necesario que ello responda a razones económicamente válidas, es decir que la causa no sea falsa sino verdadera y lícita, de forma que no podrá aceptarse la utilización de sociedades cuando su fundamento fuere exclusiva o fundamentalmente de índole fiscal, – disminución del tipo marginal del IRPF al IS; desdoblamiento de la retribución del profesional en una fase de facturación de la sociedad interpuesta y una segunda de retribución por ésta a la persona física lo que permite no ajustar al verdadero valor del mercado la retribución del profesional; compensación sin límite de todas las rentas en la base imponible; aplicación de las deducciones existentes en el IS; y evitar practicar retenciones con el consiguiente ahorro financiero temporal al percibirse íntegras y no netas después de retención. Concurre simulación, añade, porque ninguna de las sociedades interpuestas contaba con un inmueble que sirviera de sede social ni un local afecto a la actividad, según resultaba del análisis de la contabilidad, las declaraciones tributarias (en particular el IAE y los extractos bancarios; no disponían de elementos patrimoniales que representaran grandes inversiones en orden a justificar el recurso a la forma societaria (según los casos, sólo equipos para procesos de información con valor en conjunto de alrededor de los mil euros, un vehículo, una participación indivisa en un local no afecto a la actividad y un equipo para la información adquirido por 1.170 euros, un inmueble destinado a vivienda, ordenadores de valor aproximado de 2.000 euros, un ordenador de 1.600 euros; en un caso no se contabilizaron sueldos y salarios ni gastos por profesionales ni se efectuó retenciones; en todos los casos, los diversos profesionales eran socios o estaban integrados en XXXXX, anterior denominación de XXXX, que era el cliente principal o único de las sociedades; existía identidad en la descripción de los servicios facturados por la persona física y la sociedad interpuesta; por último, carecían de medios personales o eran insuficientes al estar limitados a la persona del socio”.

Pero se anula la sanción.

Como consecuencia el T.S.J de Cataluña confirmó la liquidación complementaria girada en este caso al socio por la AEAT por el concepto de IRPF, pero anuló la sanción impuesta, de importante cuantía, al entender que, pese a existir simulación, cabía apreciar error consistente en creer el contribuyente lícita la estructura creada:

«[…] QUINTO.- No obstante considera la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública.

Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado«.

Incompatibilidad de simulación con interpretación razonable.

Frente a ello, dice el Tribunal Supremo, que, si se aprecia la existencia de simulación conforme al art. 16 de la Ley General Tributaria, no cabe excluir la aplicación de la sanción con base en el art. 179.2.d. de la misma Ley, que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes con relación a operaciones similares.

F.D. SEGUNDO (reproduce F.D. Tercero de la STS. 3 de junio de 2021):

“A lo que se refiere el artículo 16 de la LGT es a la calificación de los actos o negocios. En cambio, a lo que se refiere el artículo 179.2.d) es a la interpretación de las normas.

La calificación se realiza en el marco de un procedimiento de aplicación de los tributos, en este caso en el seno de un procedimiento de inspección, mientras que la determinación de la culpabilidad del contribuyente se lleva a cabo en el marco del procedimiento sancionador. Si se considera, como es el caso, acreditada la existencia de simulación, es ilógico concluir que la interpretación razonable de la norma excluye la sanción impuesta, puesto que la simulación, como conducta dolosa, lleva aparejada tras la apertura del correspondiente procedimiento sancionador que, en esta ocasión, ha concluido con la imposición de dicha sanción. No es, desde luego, este uno de esos casos en los que prima la interpretación razonable; las circunstancias concurrentes, plasmadas en el expediente administrativo, y la valoración de la prueba obrante en el mismo, hecha suya por el Tribunal de Instancia, revelan, y ello es tan fundamental como que no puede faltar, ocultación de los «actos o negocios» relevantes llevados a cabo por el interesado. Ese proceder del interesado está guiado por la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería.

Se ha producido, pues, una ocultación fáctica, ocultación que ha sido consciente y deliberada, con la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería pagar al interesado.

Si por la sentencia impugnada se ha asumido que nos hallamos ante una simulación relativa, es contradictorio sostener, al mismo tiempo, que su conducta, puede ampararse en el artículo 179.2, d) LGT . La simulación, por su propia naturaleza, es siempre dolosa”.

Tampoco cabe alegar error invencible de prohibición.

Dice el F.D. TERCERO:

Peculiaridad que presenta en este caso, en tanto la sentencia impugnada declara la simulación que indubitadamente aprecia con la existencia de un error invencible de prohibición, excluyente de la sanción”.

“1) La simulación, sea objetiva o subjetiva, sea absoluta o relativa, al incorporar el dolo o intención entre sus elementos constitutivos -tal como esta Sala ha declarado de modo constante y reiterado, desde hace muchos años-, excluye la comisión culposa o negligente y, desde luego, el error invencible de prohibición (inconciliable con la simulación).

En la reunión de ambas afirmaciones antagónicas, la Sala sentenciadora incurre, a nuestro juicio, en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación -cuya presencia no es negada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el TEAR de Cataluña- o, de haberla, no puede ser indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito”.

2)………no es posible invocar la interpretación razonable de la norma prevista en el artículo 179.2.d) de la LGT para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación”.

3)………”Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, nos parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de un despacho de abogados de importante estructura profesional y de amplios medios materiales y personales, muy conocido en el sector jurídico y que cuenta entre los servicios que ofrece a sus clientes con una cualificada división de Derecho fiscal, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al despacho -lo que, aun afirmado por la Sala juzgadora, tampoco es cierto, así expresado sin incluir en ese hábito o tolerancia importantes matizaciones y salvedades- se obraba en la creencia totalmente excusable de obrar lícitamente. De haber error, que solo podemos considerar concurrente al caso a los exclusivos efectos dialécticos, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias a que nos hemos referido”.

Los medios vienen informando últimamente de casos similares al de esta sentencia que afectan a personas muy conocidas como profesionales o artistas. Generalmente se excusan en que tenían encomendadas sus declaraciones fiscales a despachos muy solventes, o que ellos creían muy solventes que eran los que les asesoraban.

En este caso es precisamente uno de esos despachos el inspeccionado. Con mal pronóstico, por cierto.

13 de octubre de 2021

 

4.- HIPOTECA CONSTITUIDA CON PODER ANULADO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 503/2021, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2021:2783, confirma la de la Audiencia que había declarado nula una escritura de constitución de hipoteca y fianza en garantía de deuda ajena.

El padre dio amplios poderes al hijo en enero de 2012 para disponer de una finca. El hijo otorgó en febrero de 2012 ante otro notario una escritura de préstamo hipotecario en la que representaba a una sociedad, que era la prestataria, y en la que se hizo figurar como compareciente al padre en calidad de hipotecante no deudor y fiador solidario. En junio de 2013 el notario corrige mediante acta la escritura en el sentido de que el padre no compareció al otorgamiento personalmente sino representado por el hijo; al día siguiente un juzgado declara la incapacidad total del padre, que fallece poco después. Se ejecuta la hipoteca en 2015 sin que el juzgado atienda la oposición de una hija y heredera del padre por la naturaleza sumaria del procedimiento. La hija demanda en 2016 la nulidad de la escritura de poder incluyendo en su demanda al banco acreedor de la hipoteca. El Juzgado declara  y la Audiencia  confirma  en sentencia firme de 2017 la nulidad radical y absoluta de la escritura de poder por falta de consentimiento válido excluyendo de la condena al banco por ser ajeno a su otorgamiento del poder.

Con ello llegamos al pleito que resuelve el pleno del Tribunal Supremo, dirigido ahora a que se declare la nulidad radical de la hipoteca en garantía de deuda ajena y de la fianza solidaria y en el que es el banco el principal demandado e interesado.

La demanda, presentada en 2017, se desestima en primera instancia al resolver el Juez que, una vez rectificada la escritura y apreciado por el notario facultades suficientes en el apoderado para su otorgamiento, no se podía exigir al banco que investigara la legalidad del poder. Apelada la sentencia por la hija, el banco pidió la confirmación por ser tercero de buena fe que otorgó el préstamo hipotecario con base en una representación que constaba en escritura pública y que fue calificada como suficiente por el notario interviniente, sin que la declaración de nulidad posterior del poder le fuera imputable.

Sin embargo, la Audiencia revocó la sentencia y declaró nula la constitución de hipoteca por falta de consentimiento del poderdante, al haber sido declarado nulo el poder, lo que obligó al banco a presentar recurso de casación.

El pleno del Tribunal Supremo no considera correcta la sentencia de la Audiencia porque no entró a valorar si “en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación”.

No obstante, confirma la nulidad, al considerar que el banco no reúne esos requisitos:

F.D. TERCERO.

“5. En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala”.

Se trata de un caso con perfiles muy singulares porque no es normal que un notario autorice una escritura de poder estando el otorgante en una situación tan claramente deteriorada como describe la sentencia que lo anuló al decir que “carecía de las facultades volitivas e intelectivas necesarias y mínimas para contratar y para otorgar el poder de contratación amplísimo a favor de su hijo” y que, por tanto, quedaba desvirtuada la presunción iuris tantum que ampara el juicio de capacidad notarial. Pero, si ya es infrecuente esto, porque siempre cabe que se oculte al notario la situación personal del compareciente, mucho más lo es que otro notario dijera en la escritura de hipoteca y fianza que comparecía el padre sin ser verdad.

Todavía nos falta por saber si la ejecución de la hipoteca en 2015 concluyó transmitiendo la finca a algún postor. Si así fuera no habrá terminado el calvario de la heredera.

25 de octubre de 2021

 

5.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL REGISTRADOR

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 751/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:3968, declara la responsabilidad civil del registrador de la propiedad por haber omitido inscribir una de las fincas comprendidas en el título presentado.

El 29 de julio de 1999 una sociedad mercantil compra una vivienda y dos plazas de garaje, pero el registrador, por error, inscribe solo la vivienda y una plaza, dejando la otra inscrita a favor del vendedor.

El vendedor tuvo problemas con Hacienda que embargó la plaza y la adjudicó mediante subasta en 2013. En enero de 2014 el administrador de la comunidad de propietarios informa a la sociedad del cambio de titularidad de la plaza, que le había sido comunicada por el adquirente, ante lo que reacciona dirigiendo reclamación al Registro (febrero de 2014) y al Colegio de Registradores (el 28 de julio de 2014). Este mismo día presenta demanda de conciliación contra el registrador que no inscribió el garaje.

La sociedad mercantil hubo de satisfacer 20.250 euros para recuperar la plaza cuyo reintegro interesó del registrador y de la gestoría que había tramitado el documento. En el pleito el registrador reconoció el error padecido, si bien adujo haber prescrito la acción del perjudicado, lo que fue aceptado tanto en primera instancia como en apelación, por lo que la mercantil recurre ante el Tribunal Supremo al no satisfacerle la condena de la Gestoría por importe de 10.125 euros que había acordado la Audiencia Provincial en pronunciamiento que quedó firme.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender no prescrita la acción del recurrente, al haberse presentado la papeleta de conciliación dentro de los quince años siguientes a la inscripción del documento (no consta cuando tuvo lugar) y dentro del año siguiente a tener conocimiento del error y de sus consecuencias.

Plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

CUARTO.

“Conforme al art. 311 de la Ley Hipotecaria:

«La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida».

El precitado precepto establece sendos plazos.

Uno, de prescripción de un año, para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde que el perjudicado tuvo conocimiento de los perjuicios causados por la conducta negligente del registrador de la propiedad, lo que guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1968.2 del CC.

Y otro, que limita o condiciona al anterior, al establecer la ley que, en ningún caso, el plazo para la exigencia de responsabilidad civil a los registradores de la propiedad durará más del señalado para la prescripción de las acciones personales que, al tiempo de tramitarse el proceso, era el de 15 años del art. 1964 del CC, por aplicación del art. 1939 del CC, y no el de cinco años establecido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que ni tan siquiera se hallaba en vigor al presentarse la demanda, el cual se computará desde que la negligencia -la falta dice la ley- se haya cometido.

En definitiva, no ofrece duda que producidos los daños dentro del plazo máximo de quince años (ahora cinco, tras la reforma del art. 1964 CC), pero conocidos por el perjudicado con posterioridad, la acción ya no puede ser ejercitada. Tampoco cuando los daños o perjuicios se manifiesten transcurrido dicho plazo máximo. También sería extemporáneo el ejercicio de la acción, cuando conocidos los perjuicios jurídicamente imputables al registrador de la propiedad dentro de dicho plazo, no se ejercita la acción en el año al que se refiere el primer inciso del art. 311 del CC.”

Interrupción de la prescripción por la demanda de conciliación

Consta que el demandante tiene conocimiento del daño a través de la comunidad de propietarios del inmueble, que le comunica que su plaza de garaje había sido subastada y adquirida por un tercero de buena fe, el 23 de enero de 2014; por consiguiente, dentro del plazo de los 15 años entonces vigente.

A partir de ese momento, manifiesta su clara intención de ejercitar la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, dado que, primero, con fecha 7 de febrero de 2014, presenta una reclamación extrajudicial ante el Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella, cuando el demandado ya no estaba destinado en dicho registro; posteriormente, remite carta, el 28 de julio de 2014, al Colegio Nacional de Registradores. En relación con dichos actos jurídicos, al no haberse dirigido directamente contra el demandado, las sentencias de instancia no les otorgan valor.

No obstante, se presenta también demanda de conciliación directamente contra el registrador, el 28 de julio de 2014, esto es antes de haber transcurrido el plazo de los quince años, presentando la demanda correspondiente el 14 de enero de 2015. El registrador no podía desconocer que se le estaba reclamando el resarcimiento del daño dentro de los plazos del art. 311 LH.

Esta Sala ha establecido, en interpretación del art. 1973 del CC, que la solicitud de conciliación equivale a estos efectos al ejercicio de la acción ante los tribunales (sentencia 62/2018, de 5 de febrero), y la sentencia 1003/2002, de 28 octubre, mantiene la eficacia interruptiva respecto de «cualquier interpelación judicial», lo que hoy en día expresamente establece el art. 143 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .

El art. 311 de la LH no califica el plazo máximo como de caducidad, sino que se remite a los plazos de prescripción de las acciones personales. Ahora bien, en este caso, el demandante, formula reclamación contra el registrador dentro de los plazos fijados en el precitado precepto, tanto en largo de los quince años desde la comisión de la falta, como en el corto de un año desde que el daño fue conocido, en cuyo caso entraba dentro de las facultades dispositivas del registrador demandado proceder al resarcimiento del daño causado, máxime cuando reconoce expresamente su responsabilidad”.

De esta sentencia hay que retener que el registrador puede ser demandado, caso de error en su actuación profesional, dentro del plazo de cinco años (una vez en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre que sustituyó el de quince años a que se refiere la sentencia) siempre que no haya transcurrido un año desde que el perjudicado tuvo conocimiento del error. También interesa la declaración de tratarse de un plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible de ser interrumpida, como fue el caso, mediante demanda de conciliación, siempre que el interpelado sea el autor del error, no el titular del Registro en que se cometió ni el Colegio de Registradores.

Ahora bien, a mi juicio, no se ha esgrimido en este caso, posiblemente por entender que con la prescripción bastaba, un argumento que debería haberse invocado con posibilidades de éxito.

La demanda parte de la base de que la única alternativa de la mercantil despojada para recuperar su plaza de garaje era comprarla al adquirente en la subasta, al que considera inmune conforme  al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Pero eso no es verdad. El artículo 36 de la misma Ley Hipotecaria dice que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente……”.

Y el plazo necesario para la usucapión era en este caso el de diez años del artículo 1957 del Código Civil, que estaban más que cumplidos cuando adquiere el adjudicatario en la subasta, sin que, por otro lado, la falta de inscripción a favor del primer adquirente fuera óbice para que la usucapión contra tabulas se consumara, toda vez que es doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del pleno de la Sala Primera núm. 841/2013 de 21 enero, RJ 2014\531) que “el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas”………..Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del «tercero hipotecario», que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria”.

No debería ser difícil a la mercantil demandante demostrar que había venido poseyendo de buena fe y con justo título, precisamente el que no se inscribió por error, como también que el adquirente en la subasta podía perfectamente conocer, antes de pujar, que la plaza estaba ocupada desde 1999, bastaba para ello visitar el garaje, preguntar al portero, a los vecinos o al administrador de la finca (que fue quien informó del cambio de titular al primer propietario) de quién era el vehículo aparcado (suponiendo que lo hubiera, lo que es presumible). En definitiva, como también ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Supremo, una mínima diligencia exigible de quien compra un inmueble, es verlo antes.

En fin, todo esto es pura especulación por mi parte, pero me parece que lo lógico era demandar en primer lugar al adquirente, siendo en todo caso de cuenta del registrador los gastos ocasionados por el pleito.

27 de noviembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 16

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DIESELGATE Y RELATIVIDAD DEL CONTRATO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE FABRICANTE Y CONCESIONARIO.

La Sentencia núm. 167/2020 de 11 de marzo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:735, es, creo, la primera en la que se estudian las consecuencias civiles del fraude conocido mundialmente como DIESELGATE. Al ser de pleno parece claro que la sala ha querido fijar un criterio para todos los órganos inferiores. Esa es, precisamente, una de las razones de la admisión del recurso: “es notorio el interés casacional de la cuestión por los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han promovido, en muchos de los cuales se discute la legitimación pasiva del fabricante del vehículo” (F.D.3º.3).

Se trata de una reclamación del comprador del vehículo adquirido en 2013 que se presenta en 2016 contra el concesionario y contra el fabricante, en este caso SEAT, en la que se postulaba la declaración de nulidad o de resolución del contrato; indemnización por daños morales e indemnización por depreciación.

El JPI desestimó la demanda. La A.P. concedió una indemnización de 500 euros a pagar por el concesionario exclusivamente “por los daños morales consistentes en la zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, la incertidumbre respecto del alcance del fraude, y la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor, así como por las molestias provocadas por el incumplimiento contractual”. La compradora recurrió en casación. No discutió la cuantía de la indemnización sino que se exonerara a SEAT.

Con el expresivo título de: “Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva del fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado” el fundamento jurídico cuarto justifica la estimación del recurso por las siguientes razones:

Existencia de fraude.

“(…) el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A….. no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes”.

Naturaleza de la acción ejercitada.

“ (…) en la demanda no se ejercitaron las acciones previstas en los arts. 128 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU)….. Esos preceptos legales regulan la llamada responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”…….. pero no de la «indemnización de los daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato”.

Régimen legal aplicable a la reclamación.

“(…) para resolver sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa por las deficiencias del vehículo objeto de dicho contrato, deben aplicarse las normas de la legislación civil pertinentes y, en concreto, las del Código Civil.

Adaptación a los tiempos que corren del principio de relatividad del contrato.

“En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica……….. Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante”.

“Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado (art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final)”.

Responsabilidad contractual solidaria de fabricante y concesionario.

“(…) el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado”.

Puede parecer poco dinero, pero eso no se podía discutir en casación si el comprador no lo incluía en los motivos del recurso y, en todo caso, hay que tener en cuenta la enorme cantidad de automóviles vendidos por las marcas del mismo grupo.

Desde que saltó la noticia en 2015 del resultado de las investigaciones hechas en U.S.A. muchas han sido las consecuencias punitivas para el fabricante alemán, principal involucrado. En EEUU y Australia parece ser que se han cerrado acuerdos millonarios para compensar a los compradores. En Alemania se ha concentrado la acción penal de cientos de miles de consumidores europeos, al parecer neutralizada mediante un acuerdo de 830 millones de euros recién firmado. En España se están sustanciando también acciones civiles colectivas dirigidas contra el fabricante, a las que no les es directamente aplicable la doctrina de esta sentencia salvo que en ellas, o en las individuales de las que es muestra la de este caso, se ejercite la acción de responsabilidad derivada de la compraventa del automóvil.

De nada le ha servido a SEAT alegar que no tiene nada que ver con el contrato firmado por el concesionario y el cliente. Tampoco que “el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G”.

De todos modos no deja de llamar la atención lo que han cambiado las cosas desde los tiempos del “AGIL, FIABLE, SEGURO…..ALEMÁN”. Si nos hubieran dicho que SEAT tuviera que defenderse echando la culpa del descomunal desaguisado a Volkswagen, y no al revés, no nos lo hubiéramos creído.

7 de abril de 2020

 

LA COMUNIDAD AUTÖNOMA DEFINE LA VPO PERO NO LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN FISCAL

La Sentencia T.S. núm. 265/202025 de febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:751, falla a favor del Estado una discrepancia competencial con la Comunidad Autónoma de Madrid, que el auto de admisión define así: “Determinar si, en relación con las viviendas sometidas a un régimen autonómico de protección pública, los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes que permiten acceder a la exención recogida en el artículo 45.I.B).12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, son los fijados por las normas que, a nivel estatal, regulan las características de las viviendas de protección oficial o, por el contrario, los que dimanan de la legislación propia de las Comunidades Autónomas«.

El problema se plantea porque la legislación estatal de V.P.O. -en concreto el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre -vigente en las fechas en que fue solicitada y obtenida la calificación provisional – establece unos determinados requisitos para conceder la exención, que incluye un precio máximo. Por su parte la legislación de la CCAA regula dentro de su competencia otros determinados requisitos para conceder la calificación de V.P.O. que difieren de los estatales.

La sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, dice que las Comunidades Autónomas tienen plena competencia para apartarse de la regulación estatal a la hora de definir lo que es una V.P.O. pero solo cuando se cumplan los parámetros definidos por el Estado se reconoce el beneficio fiscal.

Tal doctrina se desarrolla en el F.D. SEGUNDO en tres conclusiones esenciales que ya aparecen en las Sentencias de 22 de mayo de 2018 y 18 de junio de 2018 (ES:TS:2018:2040 y ES:TS:2018:2532, respectivamente).

“La primera, que la exención regulada en el art. 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para las viviendas de protección oficial debe entenderse referida -habida cuenta que tal régimen de protección es determinado actualmente por las Comunidades Autónomas bajo diversas denominaciones- a las viviendas para la venta construidas al amparo de la normativa de una Comunidad Autónoma que ésta califique como de «protección pública», cualesquiera que sean los requisitos establecidos al efecto por la normativa autonómica que, en cada territorio, resulte de aplicación.

La segunda, que la posibilidad de que los documentos notariales se acojan a la exención en estudio está condicionada a que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial.

La tercera, que esos parámetros definitorios son, necesariamente, los establecidos en la normativa estatal correspondiente, constituida por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre – vigente-, referido a los requisitos que han de reunir las viviendas protegidas, entre los que se encuentra el del «precio máximo», determinado a tenor de los artículos 9 y siguientes de la indicada disposición reglamentaria.”

27 de abril de 2020

 

EL CONTROL DE INCORPORACIÓN VALE PARA TODOS SEAN O NO CONSUMIDORES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 168/2020 de 11 de marzo; ECLI: ES:TS:2020:812 confirma las sentencias de instancia anulando la cláusula suelo introducida en un préstamo hipotecario pese a no ser consumidores los prestatarios. Es un caso que presenta similitudes con el de la sentencia 12/2020 de 15 de enero de 2020 de la misma sala, lo que comentaré al final.

El taxista y su esposa firmaron en 2012 un préstamo hipotecario a interés variable con destino a la adquisición de la licencia de taxi, pactándose en la escritura que «en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».

En 2016 demandaron a la entidad bancaria pidiendo la nulidad de dicha cláusula y la devolución del exceso percibido, lo que fue concedido en primera instancia y apelación, y confirma la sentencia de casación con el argumento fundamental de que no superó el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (F.D.CUARTO, Decisión de la Sala.2).

Previamente la sentencia recuerda su doctrina:

– A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, el control de incorporación no requiere presencia de un consumidor: “Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: » En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC – «[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]»- «. (F.D.SEGUNDO, Decisión de la Sala.1).

– Además de clara y comprensible se requiere posibilidad de conocimiento: “2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. (F.D.TERCERO, Decisión de la Sala.2).

Se ha saludado la aparición de esta sentencia como un hito a partir del que los no consumidores, empresarios y autónomos, podrán demandar también la anulación de las cláusulas suelo.

En realidad esa doctrina no es, como se ve por las citas que incorpora, nueva.

La reciente sentencia 12/2020, partiendo también de un préstamo hipotecario para adquisición de licencia de taxi con cláusula suelo aplicó los mismos criterios si bien con distinto final. Partiendo de la base de que «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida» estimó que en el caso concreto se superaba el criterio de incorporación.

Dentro de la dificultad que supone este inevitable casuismo y centrándonos en el contenido de las respectivas escrituras resulta:

Supera el control de incorporación la cláusula suelo objeto de la sentencia 12/2020 según la cual : “se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». (…). En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». (F.D. TERCERO.4).

Por el contrario no lo supera la estudiada en la sentencia que comento: «En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar«. (ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO.1).

13 de mayo de 2020

 

COMPUTO DEL PLAZO MENSUAL SUSPENDIDO

Una de las muchas dificultades que la legislación de emergencia dictada como consecuencia del COVID-19 nos obliga a afrontar es la relativa al cómputo de los plazos y, especialmente ahora que se han levantado todas las suspensiones, la forma de recalcular los paralizados.

Si el plazo era mensual o anual se añade la dificultad que ya de suyo tiene este tipo de plazos con la prolongada polémica sobre si se ajusta a la Constitución y a las leyes la doctrina dominante en la jurisprudencia según la cual un plazo de un mes cuyo día inicial es el 1 de enero vence el 1 de febrero contra lo que se sostiene que si el plazo empieza a contarse desde el siguiente al inicial debería vencer el 2 de febrero. Esta discusión tiene bastante literatura, la doctrina de la DGSJYFP, en todo caso sigue la línea jurisprudencial dominante.

La cuestión que se plantea ahora es la forma de computar los plazos por meses o años suspendidos como consecuencia del decreto de alarma.

El segundo informe difundido por el Colegio de Registradores sobre el cómputo de plazos, es decir, el enviado el 10 de junio coincidiendo con el levantamiento de los plazos de caducidad de los asientos registrales, dedica el último apartado a esta cuestión defendiendo que procede añadir los días naturales que la suspensión haya afectado al asiento en cuestión. La Instrucción de 28 de mayo así lo indicaba para los plazos registrales que se rigen por la legislación de procedimiento administrativo (ap. 10º) y la Resolución de 11 de junio aplica dicho criterio en al apartado 2º 3. en relación con las anotaciones preventivas.

La discusión que sin duda alguna se va a plantear porque afecta a un gran número de plazos de tipo administrativo que han sido suspendidos es la de si los días que restan, es decir los que se añaden a continuación del día en que hubiera terminado el plazo de no mediar la suspensión, deben computarse por días naturales o por días hábiles.

En el Informe colegial citado se sostiene que deben computarse por días naturales y se dan las razones conducentes para ello sin desconocer la existencia de un informe de la Abogacía del Estado que se inclina por la solución contraria.

Se trata de una cuestión muy importante para los tres registros a nuestro cargo, baste recordar que el plazo de duración del asiento de presentación en el Mercantil y en Bienes Muebles es de dos meses.

La opción de continuar el cómputo por días naturales es la que acoge la Instrucción y la Resolución citadas de la DGSJYFP al no especificar que se haga por días hábiles, como sin duda hubiera dicho en otro caso.

Es también por la que se inclina la escasa jurisprudencia de que tengo conocimiento sobre la cuestión.

Traigo aquí a colación la Sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; Recurso de Casación 2917/2013; ECLI: ES:TS:2016:74 cuya doctrina es que si se suspende un plazo fijado por meses cuando se alza la suspensión el resto del plazo se computa por días naturales porque así se computan los plazos de fecha a fecha.

Transcribo la parte atinente a esta cuestión:

“F.D. TERCERO

Fondo.

La sociedad recurrente considera caducado el procedimiento al haberse sobrepasado el plazo de dos meses previsto en el art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio (RCL 2007, 1523 y 1799), para dictar resolución en este tipo de procedimientos.

El artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción vigente en el momento de iniciarse el procedimiento que nos ocupa, disponía que «En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[…]

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92″.

El art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007 en su versión original establecía que «La Dirección General de Política Energética y Minas, a la vista de las alegaciones formuladas, resolverá el expediente de revocación, en el plazo de dos meses a contar desde la iniciación de aquél […]». El citado precepto fue modificado posteriormente por la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio (RCL 2010, 1767 y 2305) , cuya disposición final primera suprimió el plazo de dos meses para resolver estos expedientes pero dado que el expediente de revocación se inició por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2010, en el momento de iniciarse el expediente no estaba en vigor la modificación operada por la Orden posterior que entró en vigor el día 1 de julio de 2010 y consecuentemente en el supuesto que nos ocupa regía el plazo de caducidad de dos meses para resolver estos expedientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el computo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del mismo hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada, tal y como dispone el art. 44 de la Ley 30/1992 y lo ha venido afirmando una reiterada jurisprudencia, baste citar a tal efecto la 23 de noviembre de 2006 (Recurso: 13/2004) y la jurisprudencia que en ella se menciona.

A los efectos de determinar si este plazo había transcurrido en el momento de notificarse a la sociedad recurrente la resolución dictada debe tomarse en consideración que el procedimiento quedó suspendido por resolución de 6 de abril de 2010 (cuando faltaban 11 días para que finalizase el plazo de dos meses) para solicitar información adicional a Red Eléctrica de España SA (art. 42.5 de la Ley 3071992). El informe se presentó el 22 de junio de 2010, momento en el que se alzó la suspensión. Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 (8 días después de alzarse la suspensión) se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3 solicitada el 15 de octubre de 2009, resolución que le fue notificada a Aguas de Telde el 5 de julio de 2010, según consta en el folio 12 del expediente administrativo.

En definitiva, los ocho días que restaban del plazo después de alzarse la suspensión deben computarse por días naturales, pues la naturaleza de los plazos, como naturales o hábiles, a efectos de cómputo, no se modifica por la interrupción del mismo para solicitar un informe. Así lo han señalado, por otra parte, algunas previsiones normativas como la contenida en el artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en el que se dispone «en los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo de determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo».

En este caso, el plazo fijado era por días naturales, pues así se computan los plazos de fecha a fecha. Y dado que la notificación de la resolución a la empresa recurrente se produjo fuera del plazo previsto, tal y como exige el art. 44 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, procede acordar la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones, tal y como dispone el art. 44.2 de la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114 y 329) , sin perjuicio, de que la Administración pueda iniciar un nuevo procedimiento si ello fuese procedente a tenor del art. 92.3 de la Ley 30/1992”.

Creo que no cabe duda de que, dado el argumento, el resultado hubiera sido el mismo cualquiera que hubiera sido el momento de producirse la suspensión y que la doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito registral.

16 de junio de 2020

 

EJECUCIÓN SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DEL DEMANDADO QUE LA VENDIÓ AÑOS ATRÁS

La Sentencia núm. 208/2020 de 29 de mayo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1459 resuelve un caso de subasta judicial de finca inscrita a favor del demandado pero que ya no le pertenecía cuando fue embargada, resolviendo que la propiedad corresponde al comprador en primer lugar, no a quien la remató.

Aunque pueda parecer una decisión que contradice la doctrina legal fijada por el Pleno de la misma Sala en la celebérrima sentencia de 5 de marzo de 2007 (ECLI: ES:TS:2007:1192) en realidad no es así, son las circunstancias del caso concreto las que justifican el fallo.

LOS HECHOS

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y de la de la Audiencia (AP de Las Palmas (Sección 4ª) Sentencia núm. 244/2017 de 1 junio; JUR\2018\313656) que, a su vez recoge y avala las razones del JPI para estimar la demanda, podemos hacernos una idea de lo que pasó:

Primer procedimiento: Telde. En uno de los Juzgados de Telde se siguieron desde 2004 autos de juicio monitorio a instancia de una compañía telefónica contra una sociedad mercantil que no se personó fue citada por edictos, sin que se personara en el procedimiento. En la ejecución subsiguiente iniciada en 2008 se embargó una plaza de garaje inscrita a favor de dicha mercantil para responder, entre otros conceptos, de 3.508 euros de principal, se subastó y se adjudicó a la codemandada en el pleito principal en junio de 2014.

Esa plaza de garaje había sido vendida por la mercantil a la actora del pleito principal en escritura pública otorgada en 1997 que se inscribió el 4 de julio de 2014, después de que se anotara el embargo pero antes de que se adjudicara la finca.

De los antecedentes no resulta con claridad si la propietaria se enteró de la existencia del embargo cuando se inscribió a su favor o si solicitó la inscripción de su título porque se enteró de que había sido embargada. Lo que se deduce es que, una vez inscrito su título, se personó en el procedimiento y, no siendo posible interponer tercería de dominio en ese momento procesal, presentó un recurso de reposición contra el decreto de adjudicación que fue desestimado y pidió que se declarara la nulidad de lo actuado al ser la verdadera propietaria de la finca, lo que fue rechazado por auto el Juzgado en octubre de 2014, al entender que el procedimiento de ejecución no permitía decidir las cuestiones planteadas que habrían de serlo en un juicio ordinario.

Como consecuencia se facilitó a la rematante la titulación correspondiente para que inscribiera su compra, lo que se produjo el 24 de noviembre de 2014, cancelándose la inscripción tardía practicada a favor de la propietaria. Pero el juzgado no accedió a la petición de lanzamiento que formuló la rematante, al estar la plaza de garaje en poder de la primitiva compradora.

Formuló además la primitiva compradora un juicio verbal de tutela sumaria de la posesión que debió resultar infructuoso y, por fin, presentó el 10 de diciembre de 2014 una demanda de juicio ordinario reclamando que se anulara el embargo y se reconociera su propiedad. Se fundamenta la demanda en las irregularidades cometidas en la tramitación del monitorio y ejecución posterior y en la mala fe de la adquirente, que, al parecer, era la esposa del abogado de la parte actora en dicha ejecución.

Segundo Procedimiento: Las Palmas de Gran Canaria. La demanda, que fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, correspondió a un juzgado de Las Palmas. La actora la dirige contra la mercantil que le vendió la plaza de garaje que esta vez es correctamente emplazada mediante la averiguación de su domicilio en el Registro Mercantil y que se allana; contra la actora del juicio monitorio que alega la existencia de cosa juzgada y no haberse cometido irregularidad alguna en su desarrollo y contra la adquirente en la subasta y titular registral (aunque, dado el tenor del suplico, puede que cuando se presenta todavía se estuviera tramitando) que alega, además, ser tercero protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

El DERECHO

Tanto la sentencia del JPI de Las Palmas como la de la AP que la confirma y la del Tribunal Supremo que rechaza los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos son conformes en declarar la inexistencia de cosa juzgada, la nulidad de lo actuado en el juzgado de Telde y que la actora es la verdadera propietaria de la finca sin que la titular inscrita tenga la protección del tercero hipotecario.

Transcribo parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEGUNDO. No existe cosa juzgada.

Frente al argumento de que las cuestiones relacionadas con la propiedad de la plaza de garaje ya se habían ventilado en el recurso de reposición y recurso de nulidad, resueltos negativamente para la actora por el Juzgado de Telde, se dice ahora:

2.1. Con la finalidad de que el procedimiento de ejecución sirva de manera efectiva a la tutela judicial del crédito, para declarar el embargo de un bien basta que existan indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia de un bien al ejecutado. Así resulta de lo dispuesto en el art. 593.1 LEC. Pero, al mismo tiempo, puesto que el embargo con el que se trata de hacer efectiva la deuda en la ejecución forzosa debe recaer sobre bienes y derechos pertenecientes al patrimonio del deudor (art. 1911 CC), la ley establece mecanismos para que, en los casos en los que esa apariencia no se corresponda con la realidad, el verdadero titular de los bienes embargados pueda hacer valer sus derechos”

  1. ii) En el caso de que el tribunal embargue un inmueble que aparezca inscrito a favor del ejecutado pero que había sido transmitido con anterioridad a un tercero que no ha inscrito, este último podrá hacer valer su derecho mediante una tercería de dominio (art. 595 LEC), contemplada en la ley como un incidente de la ejecución”

iii) Producida la subasta, si el inmueble inscrito a favor del ejecutado en realidad pertenece a un tercero, el adjudicatario solo queda protegido en su adquisición si concurren las condiciones establecidas en el art. 34 LH. Así resulta de lo dispuesto en el art. 594 LEC, que permite al verdadero titular que no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio impugnar la enajenación de los bienes embargados si el rematante o adjudicatario no los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la «legislación sustantiva».

iv) En definitiva, hay que concluir que todas las acciones que el art. 594 LEC deja a salvo del tercero cuyos bienes han sido erróneamente embargados como del ejecutado (la reivindicatoria, o la declarativa si es poseedor, la de resarcimiento, enriquecimiento injusto o nulidad de la enajenación) quedan fuera de la ejecución y deben ejercerse en un proceso declarativo independiente”.

F.D. TERCERO. La adjudicataria no goza, en este caso, de la protección registral.

“ii) Tal y como resulta del art. 594 LEC, el adjudicatario de una finca que no pertenece al ejecutado puede consolidar su adquisición si inscribe y reúne los demás requisitos del art. 34 LH. Ello significa que el verdadero propietario no puede impugnar con éxito la enajenación de los bienes embargados si el adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación sustantiva. El adjudicatario que de buena fe inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad tiene, por tanto, la misma protección que dispensa el art. 34 LH a los adquirentes a título oneroso y de buena fe que adquieren de quien aparece en el Registro como titular y con facultades para transmitir. En el mismo sentido se había pronunciado expresamente esta sala para el derecho anterior a la vigente Ley de enjuiciamiento civil a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rec. 5299/1999), que sentó como doctrina: «La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro». Esta sentencia de 5 de marzo de 2007 después ha sido seguida por otras de la sala (como las dos que cita la recurrente, 344/2008, de 5 de mayo, y 511/2010, de 20 de julio -aunque esta última no se refiere a un embargo y otras más, entre las más recientes, la sentencia 541/2017, de 4 de octubre)”.

…“El título del tercero del art. 34 LH tiene que ser válido, no está a salvo de las acciones de invalidez que afecten a su propio título. Esta falta de efectos convalidantes de la inscripción se refiere al título en cuya virtud se practica la inscripción. También cuando se trata de la adjudicación en virtud de un procedimiento de ejecución, tal y como para el derecho anterior recordó la citada sentencia de 5 de marzo de 2007 y recoge expresamente el art. 594 LEC cuando alude a la «nulidad de la ejecución». En consecuencia, el éxito de la acción de nulidad de la enajenación obligaría al adjudicatario a la consiguiente restitución”…

…”Con el fin de despejar dudas sobre el alcance de la aplicación del art. 34 LH es preciso recordar que sí resultaría protegido por la fe pública quien es tercero respecto del título de adquisición nulo y que adquiere de manera válida de un titular registral que lo fue en virtud de un acto nulo. Esto último es lo que sucedió en el caso de la sentencia de esta sala 139/2017, de 1 de marzo, que tras declarar la nulidad de la ejecución por no haberse suspendido a pesar de la interposición de una tercería, dejó a salvo la transmisión de los adjudicatarios a unos terceros subadquirentes, cuyo título de adquisición no era nulo y por tanto quedó protegido por el art. 34 LH. Parecidamente, con anterioridad, en la sentencia 147/2009, de 6 de marzo, se declaró que la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación al amparo del art. 33 LH por un error de identificación no afectaba al subadquirente, es decir, a quien adquirió del adjudicatario y quedó protegido por el art. 34 LH”.

iii) La aplicación de lo anterior al presente caso determina que, partiendo del hecho probado de que la demandante había adquirido la propiedad de la plaza de garaje en 1997, cuando en el año 2014 se adjudicó la plaza a la rematante, esta, para consolidar su adquisición requeriría, además de la buena fe, que no procediera declarar la nulidad de la adjudicación en atención a la denunciada indefensión alegada por la demandante y apreciada por las sentencias de instancia.

v) En el presente caso, las partes han discrepado en sus escritos acerca de si la adquirente estaba o no de buena fe (la recurrente alega que lo estaba porque adquirió en el seno de un procedimiento judicial y la buena fe se presume; las recurridas, por el contrario, niegan la buena fe, por las razones que hemos resumido en el punto 5 del primer fundamento de esta sentencia). La sentencia recurrida, sin embargo, no se pronuncia sobre esta cuestión porque, al considerar que, en atención a las circunstancias, la demandante debió ser llevada al procedimiento ejecutivo, aprecia la nulidad de la adjudicación. Si esta apreciación fuera correcta, la adjudicataria no quedaría protegida en su adquisición, con independencia de que pudiera estar de buena fe, por resultar irrelevante la buena fe cuando el título que se inscribe en el Registro de la Propiedad y del que se quiere derivar la adquisición «a non domino» carece de validez (arts. 33 LH y 594 LEC), tal y como hemos explicado anteriormente. Dada la naturaleza extraordinaria y el objeto propio de este recurso de casación, no procede que nos pronunciemos por primera vez sobre la buena o la mala fe de la recurrente, sobre si existía o no connivencia con la ejecutante o sobre si es razonable que concurriera a la adjudicación de la subasta de una plaza de garaje en una comunidad de propietarios sin interesarse, a efectos de los gastos que asumiría de serle adjudicada la plaza, por el estado del pago de las cuotas de comunidad o de si había deudas de ibi pendientes”.

“vi) La sentencia recurrida ha apreciado que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de agotar las medidas dirigidas a citar a los interesados en el procedimiento judicial, en el caso «la ejecución judicial no respetó los derechos y garantías del legítimo propietario de la plaza de garaje, al menos en cuanto tercer poseedor de la plaza al que se debió dar la oportunidad de mostrar el título que justificara su posesión, para evitar el resultado final«.

vii) …”La petición de nulidad se ve apoyada por la conducta procesal que ha mantenido el deudor ejecutado, que primero se allanó a la demanda que da origen a este procedimiento y posteriormente, tanto es sus escritos de oposición a la apelación como al presente recurso de casación, ha venido reiterando que, al no ser citado personalmente por causa que no le era imputable, no solo no pudo defenderse frente a la reclamación sino que, además y sobre todo, tampoco pudo alegar y probar que la plaza embargada ya no le pertenecía. Ciertamente, en el presente caso, consta en las actuaciones que todo el procedimiento se siguió con la sola presencia de la ejecutante y que discurrió al margen de quien podía haber puesto de manifiesto la realidad opuesta al Registro, sin que haya constancia de que pudiera tener conocimiento por otros medios de la existencia del procedimiento. En efecto, se ordenó la publicación de edictos para la notificación del auto por el que se despachaba ejecución sin recurrir a un medio razonable de averiguación de los datos de la ejecutada, la consulta al Registro Mercantil (donde aparecían los datos del administrador único, representante legal y accionista, que es quien comparece y de la otra accionista), sin que tal exigencia suponga una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación.

De conformidad con la doctrina constitucional anteriormente expuesta y con la doctrina de esta sala, puede concluirse que el órgano judicial no desplegó la actividad exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y que le hubiera permitido efectuar una notificación personal acudiendo fácilmente a un registro público. Esta anomalía de origen vicia con nulidad desde la raíz todo el procedimiento seguido y es legítimo que la demandante la haga valer, dadas las consecuencias favorables que para ella se derivan de la declaración de nulidad”.

viii) Puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC, el límite para la tutela real del verdadero propietario es la adquisición irreivindicable del adjudicatario, esa situación de irreivindicabilidad, que de acuerdo con el derecho sustantivo requiere buena fe e inscripción, no puede consolidarse cuando, como sucede en el presente caso, la verdadera propietaria (en virtud de escritura pública otorgada el 26 de noviembre de 1997), después de inscribir en el Registro de la Propiedad (el 4 de julio de 2014) se persona en la ejecución, impugna el decreto de adjudicación y promueve incidente de nulidad de actuaciones, todo ello antes de que accediera al Registro de la Propiedad la adjudicación del remate (lo que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2014). De modo que, cuando la adjudicataria inscribió, ya había accedido al Registro de la Propiedad la transmisión a favor de la verdadera propietaria. La adquisición de la propiedad que deriva de la adjudicación en la subasta (sentencias 139/2017, de 1 de marzo, y 480/2018, de 23 de julio) no hace inatacable la adquisición cuando el ejecutado no es el propietario de los bienes. Puesto que, en tal caso, la adquisición de la adjudicataria, de quedar protegida, sería «a non domino», debe cumplir los requisitos exigidos por la legislación sustantiva y, en consecuencia, solo puede prevalecer frente al verdadero propietario si su inscripción se adelanta a la de él.

ix) La anotación preventiva de embargo es un asiento provisional y transitorio cuya virtualidad es impedir el juego de la fe pública registral de quien adquiere después del embargo. En efecto, quien adquiere una finca cuyo embargo hubiese sido anotado preventivamente antes de su adquisición queda afectado por el resultado del procedimiento en el que se hubiera acordado la traba ( art. 587 LEC).

En el caso que nos ocupa, la verdadera propietaria no adquiere después de la anotación, sino antes, aunque inscriba después. Si hubiera estado inscrita, de modo más expeditivo hubiera podido pedir el levantamiento del embargo por medio de la tercería registral (art. 593 LEC). Al no estarlo, de haber tenido conocimiento de la ejecución con anterioridad, hubiera podido interponer una tercería de dominio hasta la transmisión por la subasta ( art. 596 LEC), pero no haberlo hecho no le priva del ejercicio de las acciones que en defensa de su derecho de propiedad derivan del art. 594 LEC. Este precepto, como hemos visto, deja a salvo del «verdadero titular (que) no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio» la acción reivindicatoria contra el adjudicatario que no haya llegado a adquirir de modo irreivindicable con arreglo al Derecho sustantivo.

Que el anotante de embargo sobre un bien que no es propiedad del deudor embargado no es un tercero hipotecario que quede protegido por el Registro de la Propiedad, además de ser conforme con la actual regulación procesal, había sido ya reiterado con anterioridad por la jurisprudencia de la sala.

x) Precisamente por ello, la inscripción del remate y la cancelación de la inscripción del verdadero propietario practicada después de la anotación de embargo, conforme al art. 674.2 LEC, es consecuencia de la aplicación del principio registral de la prioridad, pero no prejuzga el fondo del asunto referido a la titularidad de la finca, que no se ha decidido en el ejecutivo, por no ser cauce para ello. La cancelación de la inscripción del primer adquirente lo único que hace es colocar al adjudicatario en la cómoda posición pasiva de ser demandado y obligar al verdadero propietario a presentar demanda en un declarativo, como ha sucedido en el presente caso. La inscripción a favor del adjudicatario, además, puede propiciar que, a pesar de que se declare la nulidad del título de enajenación judicial por irregularidades procesales, aparezcan terceros subadquirentes que consumen una posición inatacable por aplicación del art. 34 (como sucedió en las sentencias antes citadas 139/2017, de 1 de marzo, y 147/2009, de 6 de marzo), pero no excluye la posibilidad de que en un juicio declarativo se ejerciten con éxito las acciones correspondientes al propietario, cuyo límite de defensa es que la adquisición del adjudicatario sea irreivindicable conforme al derecho sustantivo, tal y como con claridad resulta del art. 594 LEC. Por todo lo anterior hemos de concluir que la adjudicataria no adquirió de modo irreivindicable y que, en consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 34 LH ni es contraria a la doctrina de esta sala”.

Hasta aquí la sentencia.

En un comentario rápido cabe destacar que se confirma y aplica la Sentencia de 5 de marzo de 2007 en la que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo clarificó definitivamente el régimen de protección registral del adquirente en subasta, abandonando la opción de considerar que, si el embargado no era el verdadero propietario solo podría ser tercero protegido por el art. 34 L.H. el subadquirente que reuniera sus requisitos.

Las especiales circunstancias de hecho que concurren hacen que no se funde en la mala fe del adquirente la negación de la protección, no se ha considerado necesario acudir a declararla, aunque abundan las pistas de que se hubiera hecho de ser preciso, porque las irregularidades procesales del proceso seguido en Telde, combinado con la enérgica defensa que la verdadera propietaria hizo de su derecho atacando por tierra, mar y aire el despojo de que había sido objeto, hacen que el Juzgado de Las Palmas y todas las instancias superiores se pongan de su parte.

Bien está. La sentencia advierte que si en Telde se hubiera seguido la conducta de Las Palmas y se hubiera consultado el Registro Mercantil se hubiera podido emplazar correctamente a la mercantil que aparecía como titular registral que hubiera podido comparecer y advertir que el garaje no era suyo. También se hace mención de que si la propietaria hubiera inscrito su adquisición hubiera podido levantar el embargo mediante la tercería registral (añado que ni siquiera se hubiera podido anotar el embargo, que, de no aparecer incorrectamente inscrita a favor de la sociedad, no se hubiera trabado seguramente).

Por último, para mí lo más importante desde el punto de vista de la práctica registral, la sentencia da por bien practicada la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación y la cancelación de la inscripción practicada tardíamente a favor de la demandante. Quiere esto decir que se mantiene la regla segunda del artículo 175 R.H. reformado por el R.D. de 13 de noviembre de 1992, ulteriormente recogido en la L.E.C., que ordena cancelar los asientos posteriores a la anotación de embargo aunque recojan una transmisión anterior, como la del caso, con algunas excepciones que no son aplicables aquí (una exposición completa con abundante bibliografía en “Aspectos registrales del proceso de ejecución”, Rafael Rivas Torralba, BOSCH, pags. 250 y ss. 2ª edición).

La sentencia no es nada complaciente, tampoco lo fueron las confirmadas, con el proceso previo que se había seguido en los juzgados de Telde. Tampoco lo es con la ejecutante y con la adjudicataria en cuanto no hicieron averiguaciones ni gestiones sobre quién estaba utilizando la plaza de garaje y pagaba los gastos e impuestos consiguientes.

Pero, y con esto termino, no deja de ser muy lamentable que la inicial desidia de la propietaria haya propiciado el erróneo embargo del que derivan todas las desgracias. Haber dejado la escritura de compra en el cajón no ha ocasionado más que desgracias. La propietaria tuvo que pedir la inscripción posiblemente al enterarse de lo que había pasado pero no pudo evitar un embargo que ya había sido anotado, perdida la oportunidad de la tercería de dominio tuvo que interponer un recurso de reposición, un recurso de nulidad, un procedimiento de tutela posesoria todo ello sin éxito. Tuvo también que oponerse a ser lanzada de su propiedad y, para terminar, tuvo que promover un juicio ordinario, anotar la demanda y seguir tres instancias hasta llegar al Tribunal Supremo. Todo por una deuda de pequeña cuantía y por una plaza de garaje. Posiblemente los gastos, costas y honorarios profesionales son muy superiores al valor de lo que se discute.

Esta sentencia es de las que conviene citar cuando se plantea si merece la pena inscribir y el listillo de turno sale diciendo que la inscripción es voluntaria y que la propiedad se adquiere aunque no se inscriba. Sin ser mentira, se engaña a la gente.

Las escrituras, donde mejor están, es debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad.

23 de junio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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La formalización en escritura pública de las moratorias de préstamos consecuencia del Covid

LA FORMALIZACIÓN DE LAS MORATORIAS DE PRÉSTAMOS CONSECUENCIA DEL COVID

SEGISMUNDO ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, NOTARIO DE MADRID

 

 

El RDL 8/2020 reguló la moratoria hipotecaria y el RDL 11/2020 ha modificado esa regulación y ha introducido la moratoria para préstamos personales, con unos requisitos semejantes. He intentado un análisis de la –endiablada- regulación resultante en este post y aquí solo me refiero a la formalización de estas moratorias o suspensiones, a la que el primer RDL no hacía referencia pero que el segundo regula para ambos tipos de moratoria.

1.- Naturaleza de la moratoria y función de la formalización

 Es fundamental analizar la naturaleza de la modificación del contrato para ver después qué es lo que se formaliza e inscribe. A pesar de la deficiente técnica legislativa, que regula la moratoria hipotecaria en el RDL 8/2020 y la de préstamos personales en el RDL 11/2020 pero introduce algunas normas comunes -pero no del todo comunes…- en los arts. 16 y 17, la naturaleza es la misma en los dos casos (disculpen por ello las reiteraciones en las citas de artículos)

 La moratoria no es un contrato entre deudor y acreedor sino una modificación legal de un contrato sujeta a determinadas condiciones. Por un lado están las condiciones relativas al tipo de préstamo (art. 19 para préstamos hipotecarios y art. 21 para personales, ambos del RDL 11/2020). Por otro las condiciones subjetivas del deudor (la vulnerabilidad) se regulan en los arts. 16 y 18 del RDL 11/2020. El tercer requisito es la solicitud del deudor, que debe ir acompañada de la documentación referida en el art. 17 RDL 11/2020. A pesar de la denominación legal de solicitud, esta no tiene que ser aceptada por el prestamista: no es necesario el consentimiento de la entidad acreedora ni el otorgamiento de contrato alguno. Esto queda claro en la Ley a pesar de que el título de los arts. 13 RDL 8/2020 y 24 RDL 11/2020 hablen de “concesión”: “Una vez realizada la solicitud de la moratoria … la entidad acreedora procederá a su implementación en un plazo máximo de 15 días” (art. 13.1 RDL 8/2020); “Una vez realizada la solicitud de la suspensión … el acreedor procederá a la suspensión automática de las obligaciones derivadas del crédito sin garantía hipotecaria” (art. 24 RDL 11/2020). El legislador vuelve a insistir en el art 13.3 RDL 8/2020 y en el art. 24.2 RDL 11/2020 : “La aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna, para que surta efectos”. Ese automatismo del efecto se refuerza en el art 14 RDL 8/2020 que dice ahora: “La solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria”.

 Parece que la aplicación automática de la medida se produce incluso en el caso de que algunos de los requisitos subjetivos no se cumplieran: el art. 16 RDL 8/2020 establece para ese caso la consecuencia de la obligación de indemnizar, sin que por tanto quede ineficaz la novación.

 Por tanto, la modificación del contrato se produce de manera automática con la solicitud -más bien comunicación- y eso es muy relevante a los efectos de la formalización: ésta no es un requisito de validez, ni de prueba, ni de eficacia, pues es evidente que es válida y eficaz desde que el prestamista recibe la solicitud. Ni siquiera existe un contrato, sino una modificación legal cumplidas determinadas condiciones. Que no constituye una novación -acuerdo entre las partes que modifica un contrato- parece confirmado por el art. 13.4 RDL 11/2020 que distingue el supuesto de mera suspensión determinado por Ley del de una novación en la que se pacten otras modificaciones.

 Sin embargo, el art. 13 dice que a pesar de producir efectos inmediatos “deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”. ¿Para qué? No para su validez ni para su eficacia, como reitera el art. 16.ter del RDL 8/2020 que regula la formalización: “No obstante, ello no suspenderá la aplicación de la de la moratoria… se haya formalizado o no aún dicha suspensión en escritura pública”. La finalidad es en primer lugar facilitar la ejecución a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial: para iniciar esos procedimientos es necesario título ejecutivo inscrito, y dado que la solicitud se presenta en documento privado, se podrían plantear problemas a la hora de emitir el documento fehaciente de liquidación con arreglo al art. 573 LEC. Esta finalidad resulta también del art. 24 RDL 11/2020 que para los préstamos personales exige también formalización cuando el préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles”. La formalización e inscripción también tienen por objeto la oponibilidad a los acreedores de ulterior rango a la hipoteca o prenda, sin necesidad de su consentimiento, como establece el art. 13.3 in fine RDLey 8/2020. Adicionalmente la formalización e inscripción producirán efectos probatorios (art. 1218 Cc) y de publicidad noticia (útil por ejemplo para la cancelación de la hipoteca por caducidad).

La conclusión es que lo que se pretende es solo la constancia en documento público e inscripción de una modificación ya producida por la solicitud del deudor. Así resulta claramente del art. 13.4 que se ocupa de los efectos de esa formalización e inscripción: “La inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.” Esto viene a confirmar que se trata de un efecto legal, distinto de una novación, lo que explica que no sea necesario el consentimiento de los acreedores posteriores en rango para que surta efecto frente a ellos.

Esta particular naturaleza de la modificación contractual debe tener efectos sobre el contenido y requisitos de esta formalización.

 

2.- Contenido y forma de la formalización ¿Es necesario el otorgamiento por el deudor?

La Ley dice que se debe formalizar la modificación, y concreta que se debe hacer en escritura pública conforme al art. 16.ter RDL 8/2020 y art 24.6 RDL 11/2020. Entiendo que si alguno de los supuestos del art. 24 que se pueden inscribir mediante póliza se podrá formalizar con ese documento público. Ya hemos visto que la formalización no es requisito para su aplicación: de hecho el RDL se ocupa de aclarar que no solo no es necesario hacerlo de manera inmediata sino que ni siquiera es posible hacerlo “durante la vigencia del estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse plenamente la libertad deambulatoria” (art. 16.ter.2). No está claro que sea necesario que se produzcan las dos circunstancias conjuntamente: entiendo que lo que quiere la Ley es que no se considere esta formalización urgente, por lo que solo podrá realizarse cuando el acceso a las notarías sea normal y no requiera urgencia. En realidad, tampoco parece que sea conveniente hacerla hasta que termine ese periodo pues hasta entonces no podrá saberse si va a ser prorrogado el plazo por el Consejo de Ministros como admite el art. 14.1.

¿Cuál será su contenido? El RDL 8/2020 solo se ocupa del contenido de las verdaderas novaciones, es decir las que incluyan modificaciones “que vayan más allá de la mera suspensión” (art. 13.4). En ese caso ordena que se incorporen, además de estas, “la suspensión de las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión”. Parece evidente que en las formalizaciones de las modificaciones ordinarias habrá de incluirse esta mención, y también el alargamiento del plazo por tres meses (o por el plazo adicional que establezca el Consejo de Ministros); parece conveniente hacer constar el momento inicial y final de la suspensión y su consecuencia que es la prórroga del plazo por tres meses.

Como consecuencia de lo anterior es evidente que no es necesaria el acta previa de la Ley 5/2019 pues no hay asesoramiento que prestar, ya que la modificación tiene un contenido predeterminado y se ha realizado antes de la formalización (aunque entiendo que ni siquiera es necesaria la presencia del deudor, como veremos más adelante).

En relación con los honorarios notariales y registrales se establece en el art.13.ter una reducción arancelaria del 50%, con mínimo 30 y máximo 75 €uros para la escritura y mínimo 24 y máximo 50 €uros para la inscripción. (Corregido tras apreciación de V. Martorell)

Quizás la cuestión más importante de la formalización es quién la debe otorgar. En principio una novación ha de otorgarse ante notario por las dos partes, como sucede con cualquier contrato. Sin embargo, entiendo que este es un supuesto especial por varios motivos.

El primero es que no es una novación, como se ha visto, sino de la formalización de una modificación contractual legal que ya ha tenido lugar.

Por otra parte, la finalidad de la formalización no es la ordinaria de una escritura pública, en la que el notario se asegura –además de la identidad y capacidad- de que las partes comprenden el contenido de la escritura y lo consienten. La única declaración de voluntad de todo el proceso está en la solicitud del deudor, y su efecto es inmediato, insistiendo el RDL en que no depende del otorgamiento de la escritura. El contenido de la modificación está predeterminado por Ley y por tanto nada puede añadir el asesoramiento notarial, menos a una modificación ya realizada.

Además, el beneficiario de la suspensión es el deudor pero el interesado en la formalización es solo el prestamista, para asegurar la ejecución en su caso.

Desde un punto de vista práctico resulta absurdo exigir la presencia del deudor. En primer lugar, porque supone para él un coste de tiempo y desplazamiento sin que vaya a obtener nada que no tenga ya. Por otra parte, no supone para él ninguna garantía pues por su propia naturaleza la suspensión no puede perjudicarle: simplemente deja de pagar intereses durante 3 o más meses. En el casi imposible caso de que un prestamista formalizara la suspensión sin que exista de hecho la solicitud no haría más que beneficiar al deudor pues en el caso de que se realizara la ejecución se le reclamarían tres cuotas menos en la liquidación. No olvidemos tampoco que los gastos son todos de cuenta del prestamista.

La solución también es mejor para el prestamista pues no ha de reclamar el otorgamiento al prestatario (quien sabe si judicialmente) y el coste de gestión también será mucho menor si no tiene que requerir al deudor y fijar cita en la notaría para cada novación.

La literalidad de la Ley también apoya esta postura: es revelador que reiteradamente habla de “formalización” y no de otorgamiento. Con ello sin duda quiere dejar claro que la modificación ya se ha producido con anterioridad, pero también que no se trata de un verdadero contrato que esté sujeto a los requisitos ordinarios de las novaciones. A la misma conclusión llevaría el criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma: aún después del estado de alarma, parece claro que se seguirán tomando medidas de distanciamiento y de reducción de contacto, por lo que habría que evitar desplazamientos y reuniones inútiles como sería esta comparecencia del deudor.

No obstante, no cabe duda de que para evitar dudas en las notarías y registros y facilitar la vida a prestamistas y prestatarios, convendría que el legislador modificara la Ley, o al menos que la Dirección General interpretara la norma en este sentido.

 

ENLACES:

Resumen del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

Resumen del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo

Resumen del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril

Cuadros moratoria y novaciones crediticias Covid 19. Vicente Martorell

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)? Hay Derecho

Ver Moratoria Convencional en el RDLey 19/2020, de 26 de mayo

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Crónica Breve de Tribunales-3. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 3

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LA COSTA DE LA MUERTE (REGISTRAL)

La única Resolución que publica el BOE del 13 de junio, fechada el 23 de mayo de 2018, versa sobre una compraventa de finca inscrita que no se puede registrar por aplicación del artículo 36 del Reglamento de Costas.

La nota de calificación es magnífica. El texto de la resolución confirmatoria extenso y documentado. Aborda todas las cuestiones planteadas y las resuelve sobre la base de los precedentes.

Y, sin embargo, creo que el recurso debería de haber sido estimado, porque tiene razón quien compró una finca inmatriculada bajo la vigencia de la actual Ley de Costas sin que el Registro le advirtiera de un eventual problema (lo que implica que la Administración incumplió su obligación de inscribir el deslinde) y que, como dice la Resolución, no es tercero hipotecario precisamente porque no le permitimos el acceso al RP.

En un estudio, que estoy elaborando, defiendo la ilegalidad del reglamento en este concreto punto. Creo que está previsto que aparezca en un próximo número de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario.

Dos ideas esenciales:

– El cierre registral solo puede imponerse por norma con rango de ley. La Ley de Costas solo ampara el cierre en caso de inmatriculación (art. 15) y exceso de cabida (art. 16). La segunda inscripción a la que cierra el paso el artículo 36 del Reglamento no entra en ninguno de los dos casos y el amparo del artículo 10 de la Ley de Costas a que se acogió la sentencia de la Sala Tercera sobre el antiguo art. 35 es, a estas alturas, tras las sentencias de la misma jurisdicción sobre el Reglamento Hipotecario y Reglamento Notarial, de improbable repetición y nula virtualidad.

– La legislación registral derivada de la Ley 13/2015 crea un nuevo sistema de relación entre el RP y el Dominio Público (todo el dominio público, incluido el costero). El registrador pasa a controlar la no invasión del dominio público (incluso del no inscrito, aspecto este muy importante) en los casos de formación de nuevas fincas enumeradas en el artículo 9.b) que no llegarán a nacer registralmente si no cumplen las nuevas exigencias. En ningún caso se cierra el Registro a una segunda inscripción que no altere la descripción registral de la finca. Si invade el Dominio Público (sea o no costero) la Administración tiene que tramitar el procedimiento que permita rectificar o incluso cancelar la inscripción de que se trate.

Estamos hablando de seguridad jurídica, de reserva de ley, de jerarquía normativa, de principios esenciales de nuestra Constitución.

Acaba de publicarse la Ley contra la ocupación ilegal de viviendas. Aunque no se crea, en algunas playas tenemos ese problema, además bastante enquistado. Solo falta que cuando al propietario no inscrito (por impedirlo el art. 36) le abran la casa y acuda al juez los muy asesorados okupantes le opongan (nuevo apartado 1 bis del artículo 444 LEC) que no es el dueño. Que el dueño es el titular registral. O, aún peor, que es Dominio Público y carece de toda legitimación.

13 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LIMITACIÓN TEMPORAL DEL PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA AEAT

La S.T.S. (Sala Primera) 319/2018, de 30 de mayo de 2018 se ocupa por primera vez del alcance temporal del privilegio que el art. 55.1, párrafo 2º  L.C. concede a las ejecuciones administrativas y laborales ya iniciadas,  en caso de concurso.

A diferencia de las demás, estas ejecuciones no se interrumpen por la declaración de concurso. O, para ser más precisos, se interrumpen, pero si el juzgado concursal declara innecesarios los bienes embargados, pueden proseguir hasta que se aprueba el plan de liquidación.

En el pleito la AEAT discute una declaración de innecesidad que se ajusta al tenor literal de la Ley. El juzgado accede a declarar innecesarios los bienes embargados antes de la declaración admitiendo que prosiga la ejecución hasta la aprobación del plan.

La AEAT se opone a que se consigne en la resolución judicial esta limitación temporal porque estima que no le va a dar tiempo a concluir la ejecución administrativa, sujeta a trámites y plazos ineludibles.

El TS considera acertada la sentencia combatida. Viene a decir que si la declaración de innecesidad se obtiene en un momento en el que en el concurso está próxima la apertura de la fase de liquidación no tendrá utilidad porque no dará tiempo a realizar el bien que entrará en el plan y se liquidará conforme al mismo:

la interpretación que ahora ratificamos del art. 55.1 LC da lugar a que las ejecuciones administrativas o laborales en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso, puedan continuar si desde el principio se declara que estos bienes no son necesarios. En estos casos es lógico que si al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, no se interrumpa con dicha aprobación del plan de liquidación.

El problema real o práctico de que no salga a cuenta continuar la ejecución aflora en supuestos como el presente, en que inicialmente el juez mercantil declara que esos bienes son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y es más tarde, cuando el informe de la administración concursal opta por la liquidación, cuando se pide la declaración de bienes no necesarios. Esa petición, por su proximidad al momento preclusivo de la aprobación del plan de liquidación, no debiera realizarse y, de hacerse, es lógico que el juzgado advierta que la posibilidad de ejecutar al margen del concurso está afectada por ese límite temporal, por lo que apenas dará tiempo a iniciar o reanudar la ejecución separada. El absurdo que se denuncia de la imposibilidad material de cumplir con la ejecución no deriva tanto de la interpretación estricta realizada por el juzgado, como de la opción realizada por la AEAT de volver a pedir la declaración de bien no necesario en un momento próximo a la apertura de la liquidación y la aprobación del plan de liquidación”.

Esto es lo esencial y decisivo. Puede sorprender que admita que continúe la ejecución separada cuando están publicados los anuncios aunque no se haya celebrado la subasta, no deja de ser una manifestación de la flexibilidad con que interpretan los tribunales la legislación concursal.

Hay otras dos  declaraciones de  interés:

(i) «Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales. En este contexto, resulta razonable que si finalmente se opta por la liquidación, en la medida de lo posible, esta sea universal y afecte a todos los bienes y derechos del concursado que todavía no hayan sido realizados, pues de esa forma se facilita mejor la aplicación de la par condicio creditorum , representada por el orden de prelación de créditos de ese concreto concurso».

(ii) «Este tratamiento no es totalmente coincidente con el de la ejecución de las garantías reales, que confieren un privilegio especial, con la consiguiente preferencia de cobro respecto de la realización de ese bien, pues es en atención a esta preferencia que los arts. 56 y 57 LC les confieren un régimen distinto. Y el propio apartado 4 del art. 55 LC advierte lo siguiente:

«Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real».

En particular esta segunda precisión es importante desde el punto de vista registral. Quiere decir (así me lo parece al menos) que la declaración de innecesidad concedida para continuar o iniciar una ejecución hipotecaria sobre bienes concursales (artículo 56 L.C.) no tiene límite temporal y, por ello, la aprobación del plan de liquidación en nada afecta a las ejecuciones separadas siempre que en el procedimiento se haya hecho valer tempestivamente la declaración del juzgado concursal.

14 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

22 DE JUNIO DE 2018

 

COMPROBACIÓN DE VALORES

La STS. núm. 843/2018 dela Sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de mayo de 2018, que acompaño, tiene notable importancia en relación con el procedimiento de comprobación de valores al suponer una revisión en profundidad de la doctrina sentada por  dos sentencias de la misma sala  de 6 de abril de 2017 de las que la de ahora se aparta  porque  «no sólo arrumba años de jurisprudencia aquilatada caso a caso, en interés de los derechos y garantías del contribuyente, sino que tenía vocación de constituirse en el nuevo paradigma o referencia para cualquier actividad similar que emprendieran, por vía reglamentaria, otras comunidades autónomas..» (F.D. Tercero.3.2.letra h).

Transcribo íntegro el F.D. Sexto, que sirve de resumen y permite comprender la transcendencia de este pronunciamiento:

SEXTO

.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A.- La primera cuestión consiste en «determinar si la aplicación de un método de comprobación del valor real de transmisión de un inmueble urbano consistente en aplicar de un coeficiente multiplicador sobre el valor catastral asignado al mismo, para comprobar el valor declarado a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, permite a la Administración tributaria invertir la carga de la prueba, obligando al interesado a probar que el valor comprobado obtenido no se corresponde con el valor real».

La respuesta a esa primera pregunta exige que transcendamos de los literales términos en que ha sido formulada, lo que resulta imprescindible para satisfacer el propósito legal de formar jurisprudencia sobre la aplicación del método legal de comprobación del artículo 57.1.b) LGT, consistente en la estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal, aquí los que figuran en el Catastro Inmobiliario. A tal efecto, la respuesta es la siguiente:

1) El método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes ( artículo 57.1.b) LGT ) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo.

2) La aplicación del método de comprobación establecido en el artículo 57.1.b) LGT no dota a la Administración de una presunción reforzada de veracidad y acierto de los valores incluidos en los coeficientes, figuren en disposiciones generales o no.

3) La aplicación de tal método para rectificar el valor declarado por el contribuyente exige que la Administración exprese motivadamente las razones por las que, a su juicio, tal valor declarado no se corresponde con el valor real, sin que baste para justificar el inicio de la comprobación la mera discordancia con los valores o coeficientes generales publicados por los que se multiplica el valor catastral.

4) El interesado no está legalmente obligado a acreditar que el valor que figura en la declaración o autoliquidación del impuesto coincide con el valor real, siendo la Administración la que debe probar esa falta de coincidencia.

B.- La segunda cuestión se formula así: «determinar si, en caso de no estar conforme, el interesado puede utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho o resulta obligado a promover una tasación pericial contradictoria para desvirtuar el valor real comprobado por la Administración tributaria a través del expresado método, habida cuenta de que es el medio específicamente regulado para cuestionar el valor comprobado por la Administración tributaria en caso de discrepancia».

En armonía con una reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la respuesta a tal pregunta debe ser la siguiente:

1) La tasación pericial contradictoria no es una carga del interesado para desvirtuar las conclusiones del acto de liquidación en que se aplican los mencionados coeficientes sobre el valor catastral, sino que su utilización es meramente potestativa.

2) Para oponerse a la valoración del bien derivada de la comprobación de la Administración basada en el medio consistente en los valores catastrales multiplicados por índices o coeficientes, el interesado puede valerse de cualquier medio admisible en derecho, debiendo tenerse en cuenta lo respondido en la pregunta anterior sobre la carga de la prueba.

3) En el seno del proceso judicial contra el acto de valoración o contra la liquidación derivada de aquél el interesado puede valerse de cualesquiera medios de prueba admisibles en Derecho, hayan sido o no propuestos o practicados en la obligatoria vía impugnatoria previa.

4) La decisión del Tribunal de instancia que considera que el valor declarado por el interesado se ajusta al valor real, o lo hace en mayor medida que el establecido por la Administración, constituye una cuestión de apreciación probatoria que no puede ser revisada en el recurso de casación.

C.- Finalmente, consideramos que la respuesta a la tercera pregunta, consistente en «determinar si puede ser considerado como precio medio de mercado del inmueble urbano transmitido, que refleja su valor real, el precio satisfecho por el adquirente en una situación puntual y excepcional en el mercado local» , resulta innecesaria, no sólo porque esa valoración se sitúa igualmente en el terreno de la valoración probatoria, sino porque, además, debe entenderse ya contestada en las respuestas a las preguntas anteriores».

22 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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