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Tema 82 Hipotecario Registros. Derechos y Obligaciones del Registrador.

TEMA 82 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 82. El Registrador de la Propiedad y Mercantil: Principales derechos y deberes. Responsabilidad de los Registradores. Incompatibilidades del cargo. La retribución por arancel. Idea del personal auxiliar. Ordenación del archivo. Legajos. Indices: Su llevanza por medios informáticos.

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Registros: tema  72 Hipotecario

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TEMA 82. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. El Registrador de la Propiedad y Mercantil: Principales derechos y deberes.
  2. Responsabilidad de los Registradores.
  3. Incompatibilidades del cargo.
  4. La retribución por arancel.
  5. Idea del personal auxiliar.
  6. Ordenación del archivo.
  7. Legajos.
  8. Indices: Su llevanza por medios informáticos.

 

1.- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD. PRINCIPALES DERECHOS Y DEBERES.

Hemos de partir dando un concepto de que se entiende por Registrador, así siguiendo a Roca Sastre es el funcionario público que al frente de cada Registro, ejerce como función básica, la calificación de los títulos presentados, inscribiéndolos si fuera procedente, o denegando, o suspendiendo su registración si no estuvieran ajustados a Derecho.

Y tal y como se expone en el tema anterior su naturaleza combina aspectos de funcionario público y de profesional de derecho unidos de manera indisoluble sentencia TC 11 de Mayo 1989.

A) DERECHOS.

 1). Honoríficos. Tratamiento de señoría en los actos de oficio (art. 274,2º L.H.).

 537R.H. en los actos públicos ocuparán el lugar inmediato a la derecha del Juez de Primera Instancia.

 2) Inamovilidad (289. 1 L.H.).

 3) Pedir la excedencia (287.1 L.H.).

 4) Ausentarse por justa causa. Las ausencias no podrán exceder de cuatro al año, y su duración será de ocho días cada una (548 y 550 R.H.).

 5)Obtener licencia de la DGRN para ausentarse de la oficina.288. 2LH ,

 6) Participar en los concursos para provisión de vacantes. 284,1L.H.: “La provisión de los Registros vacantes se efectuará siempre por concurso de rigurosa antigüedad entre Registradores, apreciada aquélla con arreglo al Escalafón vigente al

tiempo de resolverse el concurso”.

 7) Permutar su Registro con el de otro Registrador, 286 L.H.

 8) Interinar las vacantes que por cualquier causa se produzcan, en los casos que

les corresponda conforme al Cuadro de sustituciones (490,1º R.H.), y sustituirse recíprocamente en las ausencias y enfermedades (485 i) R.H.).

 9) Percibir sus honorarios conforme al Arancel aprobado por el Ministerio de

 Justicia (294 L.H.).

 10) Ser jubilados a su instancia por imposibilidad física, debidamente acreditada

 o por haber cumplido 65 años de edad (291,1º L.H.).

 

B) DEBERES.

 1º). Con relación al cargo.

a) Colegiación obligatoria.

b) Prestar fianza para garantizar las responsabilidades contraídas en el ejercicio de su cargo (282 y 283L.H.).

c) Proveerse de su título cuando ingresen en el Cuerpo o asciendan de categoría.

d) Tomar posesión del cargo en los plazos legales, 516 R.H.

-“Los Registradores tomarán posesión de sus cargos dentro de los veinte días siguientes a la fecha del nombramiento o, en su caso, del cese en su anterior destino.

El mencionado plazo, será prorrogable por la Dirección General, en virtud de justa causa por otros veinte días.

Cuando se trate de Registradores que sirvan Registros fuera de la península o sean nombrados para alguno de ellos, el plazo de posesión será de cuarenta días y la prórroga podrá ser de otros cuarenta”.

art. 517, 1º “Los Registradores que sin causa justificada, no tomen posesión

de su destino dentro de los plazos señalados en el artículo anterior, se considerarán renunciantes a la Carrera, perdiendo los derechos adquiridos por la oposición si fueran Aspirantes, y quedando excluidos del Cuerpo de Registradores, si fueran propietarios”.

e) Observar buena conducta pública y privada.

2º). Respecto de sus funciones.

a) Remitir al Presidente del TSJ de la Comunidad Autónoma, el último día de cada semestre “certificación duplicada en la que harán constar bajo su responsabilidad, el estado del Registro” (art.270L.H.); y copia de la misma a la Dirección General y al Colegio de Registradores.

b) Formar al final de cada año y remitir a la Dirección General, “estados comprensivos de las enajenaciones de inmuebles, de los derechos reales constituidos sobre los mismos, de las hipotecas y de los préstamos hechos durante el año” (art. 293 L.H.).

 c)remitir a la Dirección General en formato electrónico, en los primeros veinte días de los meses de abril, julio, octubre y enero, una estadística que contenga el número de títulos presentados y fecha de inscripción de los mismos, así como el porcentaje de títulos inscritos fuera de plazo (18,4º L.H.).

Según los Estatutos del Colegio de Registradores, aprobados por R.D. de 14 de Abril de 1997

  • Participar en la gestión corporativa, votar y acceder a los cargos.
  • Beneficiarse de los servicios del Colegio y recabar su amparo. Etc.
  • Cumplir lo dispuesto en los Estatutos, y las decisiones de los órganos Colegiales.
  • Pagar las cuotas corporativas.
  • Dotar el Registro con los medios personales y materiales necesarios.

 

2.- RESPONSABILIDAD DE LOS REGISTRADORES.

Responsabilidad PENAL.

 La única especialidad está en el carácter de funcionario público que tiene el Registrador, si el delito lo comete en el ejercicio de su cargo.

Responsabilidad CIVIL. arts. 296 a 312L.H

enunciada en el art. 18 LH que al referirse a la función calificadora dice que “Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad …”¸ .

art. 296: “Los registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en segundo, con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen:

 1º. Por no asentar en el Diario, no inscribir o no anotar preventivamente, en el término señalado en la Ley, los títulos que se presenten en el Registro.

 2º. Por error o inexactitud cometidos en inscripciones, cancelaciones, anotaciones preventivas o notas marginales.

 3º. Por no cancelar, sin fundado motivo, alguna inscripción o anotación, u omitir el asiento de alguna nota marginal, en el término correspondiente.

 4º. Por cancelar alguna inscripción, anotación preventiva o nota marginal, sin el título y los requisitos que exige esta Ley.

 5º. Por error u omisión en las certificaciones de inscripción o de libertad de los inmuebles o derechos reales, o por no expedir dichas certificaciones en el término señalado en esta Ley”.

 El R.H. regula las fianzas de los Registradores en arts. 520 y siguientes, y prevé que el Colegio de Registradores podrá constituir una fianza de carácter colectivo, que sustituya a las individuales de los Registradores. Esta fianza colectiva, existe y está regulada en los Estatutos Generales del Colegio.

297LH “ Los errores, inexactitudes u omisiones expresados en el art anterior no serán imputables al Registrador, cuando tengan su origen en algún defecto del título inscrito, y no sea de los que notoriamente deberían haber motivado la denegación o la suspensión de la inscripción, anotación o cancelación”

b) Efectos.

 art. 298L.H: “La rectificación de errores cometidos en asiento de cualquier especie, y que no traigan su origen de otros cometidos en los respectivos títulos, no librará al Registrador de la responsabilidad en que pueda incurrir por los perjuicios que hayan ocasionado los mismos asientos antes de ser rectificados”

 art. 299 “será responsable con su fianza y con sus bienes de las indemnizaciones y multas a que pueda dar lugar la actuación de su sustituto en el Registro, mientras esté a su cargo”.

 los arts. 300 El que por error, malicia o negligencia del Registrador perdiere un derecho real o la acción para reclamarlo podrá exigir, desde luego, del mismo Registrador el importe de lo que hubiere perdido.

El que por las mismas causas pierda sólo la hipoteca que asegure una obligación, podrá exigir que el Registrador, a su elección, le proporcione otra hipoteca igual a la pérdida o deposite, desde luego, la cantidad asegurada para responder en su día de dicha obligación.

 301 El que por error, malicia o negligencia del Registrador quede libre de alguna carga o limitación inscritas será responsable solidariamente con el mismo Registrador del pago de las indemnizaciones a que éste sea condenado por su falta

c) Procedimiento para exigir la responsabilidad. se iniciará por demanda que se presentará y substanciará ante el Juzgado a que corresponda el Registro en el que se haya cometido la falta (art. 303 de la LH). El Juez dará inmediatamente conocimiento a la DGRN (art. 312 de la L.H.). admitida la demanda, si el Juez estimase que la fianza no fuera suficiente para asegurar el importe de la indemnización, deberá decretar, a instancia del actor, una anotación preventiva sobre los bienes del Registrador (309 L.H.)

d) Efectos de la sentencia.

312 L.H. la sentencia será comunicada a la Dirección General de los Registros; y añade el 307, que ésta, le suspenderá, si en el término de diez días no completa o repone su fianza o no asegure a los reclamantes, las resultas de los respectivos juicios.

e) Prescripción de la acción.

La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores, prescribirán al año de ser conocidos los perjuicios por el que pueda reclamarlos, y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código civil para la prescripción de las acciones personales, contados desde la fecha en la que la falta haya sido cometida.

Responsabilidad DISCIPLINARIA

Normas aplicables.

 Se contienen en la sección 2ª del Título XII de la Ley Hipotecaria.

 el art. 313,1º el régimen disciplinario de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se regirá, en primer lugar, por lo establecido en los artículos siguientes y en las restantes normas de desarrollo. Supletoriamente, a falta de normas especiales, se aplicará lo dispuesto en las normas reguladoras del régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, excepto en lo referente a la tipificación de las infracciones

Actualmente el 222,5 LH prevé responsabilidad del registrador en la emisión de notas simples.

2) La L.H. clasifica las infracciones en:

muy graves:

[EN FUNCION DEL TIEMPO SOLO PUNTEAR ALGUN EJEMPLO]

– Abandono del servicio.

– Conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con la prestación de la fe pública registral que causen daño a la Administración o a los particulares, declaradas en sentencia firme.

– Conductas que hayan acarreado sanción administrativa por infracción grave de disposiciones en materia de blanqueo de capitales, tributaria, de mercado de valores u otras previstas en la legislación especial que resulte aplicable, si dicha infracción está directamente relacionada con el ejercicio de la profesión.

– Inscripción de títulos contrarios a lo dispuesto en las Leyes o Reglamentos.

– Reincidencia en la comisión de infracciones graves, en el plazo de dos años.

– Incumplimiento grave de las normas sobre incompatibilidades.

– Percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que se rijan.

– Incumplimiento de las obligaciones de custodia y uso de la firma electrónica avanzada.

– Incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución en el ejercicio de la profesión.

– Toda actuación profesional que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión, o cualquier otra circunstancia personal o social.

– Violación de la neutralidad o independencia políticas.

 La DA 3ª Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de Abril de 1989, considera falta disciplinaria muy grave, la infracción con dolo o culpa grave de la aplicación del Arancel.

b) Infracciones graves.

[SOLO ALGUN EJEMPLO]

– Conductas que hayan acarreado sanción administrativa por infracción de disposiciones en materia de blanqueo de capitales, tributaria, de mercado de valores, u otras previstas en la legislación especial que resulte aplicable, siempre que no constituyan faltas muy graves.

– Negativa injustificada a la prestación de funciones, así como la ausencia injustificada de más de dos días del lugar de su residencia, siempre que cause daño a tercero.

– Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad de las obligaciones de calificación, o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función.

– Enfrentamientos graves y reiterados con autoridades, interesados u otros Registradores en el lugar, zona o distrito donde ejerza su función.

– El incumplimiento grave y reiterado de cualesquiera deberes impuestos por la legislación registral o por acuerdo corporativo vinculante, así como el impago de los gastos colegiales acordados reglamentariamente.

– Incumplimiento reiterado de facilitar el acceso telemático a los datos del Registro.

 – Incumplimiento reiterado de la obligación de atención al público en las horas determinadas.

 – Reincidencia en la comisión de infracciones leves en plazo de dos años.

 – Falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento del servicio y no constituya falta muy grave.

 – Falta de obediencia debida al Colegio de Registradores.

 – Retraso injustificado en la inscripción de los títulos presentados.

 – Incumplimiento y falta de obediencia a las Instrucciones y Resoluciones de carácter vinculante de la DGRN, así como la falta de respeto o menosprecio a dicho Centro Directivo.

c) Infracciones leves.

Es infracción disciplinaria leve, si no procediera calificarla como grave o muy grave, el incumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la legislación registral o, con base a ella, por resolución administrativa o acuerdo corporativo

 3). Sanciones.

 art. 314L.H. Pueden imponerse las siguientes:

            – Apercibimiento

            – Multa.

– Suspensión de los derechos de ausencia, licencia o traslación voluntaria hasta dos años.

– Postergación en la antigüedad en la carrera de cien puestos.

            – Suspensión de funciones hasta cinco años.

            – Separación del servicio.

En la sanción de multa existirá una escala de tres tramos: menor, entre 600 y 3.000 euros; media, entre 3.001 y 12.000 euros; y mayor, entre 12.000 y 30.000 euros.

[NO DECIR — En caso de reiteración podrá multiplicarse dicha cuantía hasta un máximo del cien por cien de la multa a pagar.

Las infracciones muy graves se sancionarán con multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.

Las infracciones graves, con multa a partir del tramo medio de la escala , con suspensión de los derechos reglamentarios de ausencia, licencia o traslado voluntario y con postergación.,

Las infracciones leves solo podrán ser sancionadas con apercibimiento, multa en el tramo menor, o suspensión de los derechos reglamentarios de ausencia, licencia o traslación voluntaria.]

El Registrador separado del servicio causará baja en el escalafón y perderá todos sus derechos, excepto los derivados de la previsión, en los casos en que correspondan.

Son órganos competentes para la imposición de sanciones,

-el Colegio de Registradores a través de la Junta de Gobierno o de las Juntas Territoriales o Autonómicas, podrá imponer las sanciones de apercibimiento y multa en los tramos menor y medio

-la DGRN, es competente para imponer el resto de las sanciones

-y el Ministerio de Justicia es el único competente para imponer la separación del servicio (art. 315L.H.).

 5) Procedimiento.

 La imposición de sanciones leves se hará en procedimiento abreviado que solo requerirá la previa audiencia del inculpado.

 Para la imposición de las sanciones graves y muy graves, en procedimiento se divide en distintas fases, que van desde el nombramiento de Instructor y Secretario, pliego de cargos, contestación al mismo, resolución y notificación al inculpado (571 a 584 R.H.).

 6), Prescripción.

 Las infracciones leves prescribirán a los cuatro meses; las graves a los dos años; y las muy graves a los cuatro años, computados desde su comisión.

 Los mismos plazos serán necesarios para la prescripción de las sanciones computados desde el día siguiente al en que adquiera firmeza la resolución que la imponga (art. 316).

El Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1999: la administración nunca será responsable de los perjuicios derivados de la incorrecta calificación por el registrador , serán responsabilidad personal de éste.

 

3.- INCOMPATIBILIDADES DEL CARGO.

 art. 281L.H. el cargo de Registrador es incompatible con el de Juez, Fiscal, Notario, y en general, con todo empleo o cargo público, en propiedad o por sustitución, esté o no retribuido con fondos del Estado, Provincia Municipio.

 art. 510 RH … será causa de incompatibilidad, el parentesco del Registrador dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad con el Notario único del distrito.

 Los efectos son distintos según el tipo de incompatibilidad (arts. 511 y 512 R.H.).

  1. La incompatibilidad por parentesco con el Notario da lugar a que el Registrador quede en situación de excedencia forzosa, si su nombramiento fue posterior al del Notario incompatible. En caso contrario, se estará a lo dispuesto en la legislación notarial.
  2. La incompatibilidad por las restantes causas dará lugar a que se requiera al interesado para que en plazo de quince días manifieste si opta por el Registro, o por el empleo o cargo incompatible, con apercibimiento de que, si no lo verifica, se entenderá que opta por el cago o empleo.

 artículo 511 i.f: el cargo de Registrador será compatible con el ejercicio de la enseñanza en el mismo lugar de residencia, poniéndolo en conocimiento de la Dirección General para que dicte las normas que exija el servicio público.

 el art. 541 RH permite que continúe como titular de su Registro, el Registrador que sea miembro de Cámaras legislativas u ostente cargo público por elección o nombramiento del Jefe del Estado o del Gobierno. El Registro será servido en régimen de interinidad por el Registrador a quien corresponda según el Cuadro de Interinidades.

 

4.- LA RETRIBUCION POR ARANCEL.

art. 294 Lh: “Los Registradores percibirán los honorarios que se establezcan en su Arancel, que aprobará el Ministerio de Justicia, y costearán los gastos necesarios para el funcionamiento y conservación de los Registros”.

art. 589RH los Registradores cobrarán honorarios por los asientos que practiquen en los libros, las certificaciones que expidan y las demás operaciones que señale su Arancel

 Por excepción, algunas operaciones registrales no devengan honorarios:

– los asientos practicados en Índices o cualesquiera libros auxiliares, y los asientos practicados para rectificar errores cometidos por el Registrador.

 Además, existen numerosas disposiciones legales que establecen reducciones arancelarias ej. VPO, subrogaciones y modificaciones de préstamos, concentración parcelaria… y destaca el RDL 18/2012 que suprimió el cobro de las operaciones registrales derivadas de los traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras.

 El vigente Arancel es el aprobado por R.D. 1427/1989 de 17 de Noviembre que ha sido modificado por los RD 8/2010 y 1612/2011, para adaptarlo al euro.

Este arancel consta de 5 arts que fijan los honorarios en función del tipo de operación a practicar, estableciendo bien cantidades fijas, bien variables en función del valor de lo afectado y sobre la base de unas escalas que atienden por tramos a dicho valor

 El interesado puede recurrir contra los honorarios.

  1. recurso ORDINARIO, dentro del plazo de quince días hábiles siguientes al de la notificación o entrega de la minuta.
  2. recurso de REVISION art. 619R.H, en el plazo de 1 año y solo puede fundarse en errores aritméticos o materiales o que la minuta no cumpla los requisitos formales exigibles con especificación de conceptos.

El Arancel, no es sólo una forma de retribución sino, sobre todo, un sistema de organización y gestión especialmente adaptado a la naturaleza del servicio registral que, unido a la responsabilidad personal del registrador, configura un sistema registral especialmente bien valorado, pues responde a las pautas que deben configurar un modelo de gestión pública eficiente y eficaz.

Publicidad: un ejemplar completo del arancel estará a disposición del público en todos los registros, debiendo anunciarse esta circunstancia en un lugar visible de la oficina

La sentencia TS 2 Noviembre 2006, ha entendido que este sistema de retribución no es prestación de carácter público, y, en consecuencia, no vulnera el art. 31 CE

 

5.- IDEA DEL PERSONAL AUXILIAR.

 Regulado en los arts. 555 a 559RH , “Empleados del Registrador”.

 Hasta 1990, tenían una normativa propia contenida en uno de los Anexos del Reglamento del Colegio que calificaba su relación con el Registrador de “jurídico administrativa”, pero que a partir de la Sentencia TS 16 Marzo 1990, paso a convertirse en relación laboral.

 Su régimen jurídico está hoy contenido en el Convenio colectivo de 29 de septiembre de 2013 , y subsidiariamente, en el Estatuto de los Trabajadores.

 Distinguimos:

1). El Sustituto.

Es un cargo de confianza. Regulado en el 292LH y 555 A 558RH

  1. Puede proponerlo el Registrador al Presidente del Tribunal Superior de Justicia, eligiendo a uno de los empleados del Registro (supuesto más frecuente), o a otra persona ajena a la oficina.

Desempeñará sus funciones bajo la responsabilidad del Registrador, y será removido, siempre que éste lo solicite

La reforma de 1998 las recortó sustancialmente, Art. 555i.f. R.H. : “firmar las diligencias de cierre del Libro Diario, y únicamente en los casos de licencia o ausencia por justa causa, en los de vacante o imposibilidad legal o reglamentaria del Registrador”.

  1. Retribución. Si no forma parte del personal auxiliar de la oficina, tendrá derecho a la retribución que señale la normativa laboral vigente (557 R.H.).

2). El Personal auxiliar.

art.558R.H. “El Registrador tendrá en su despacho los empleados que necesite, los cuales desempeñarán los trabajos que les encomiende, bajo la exclusiva responsabilidad de aquél y siempre bajo el régimen jurídico de relación laboral”.

art. 559: “La relación del Registrador con sus empleados se regirá por las normas contenidas en el convenio colectivo del personal auxiliar de los Registradores, y en su defecto, o en lo no previsto en él, por la legislación laboral aplicable con carácter general”.

Puede ser:

– Temporal, con las modalidades previstas en la legislación laboral.

 – Fijo, que comprende Oficiales y Auxiliares. (desaparece la distinción entre auxiliares de 1ª y 2ª)

 – puede existir personal contratado como especialista (contables, secretarias…) y subalternos (ordenanzas o recaderos).

 Capacidad, según la legislación laboral, título de BUP, o equivalente, y haber superado las pruebas de aptitud.

 Son, esencialmente, figurar en el censo, retribución, traslado, permisos, vacaciones, promoción, y formación profesional.

Son, esencialmente, prestar sus servicios con disciplina y fidelidad, cumpliendo las órdenes del Registrador, y no ejercer como abogado, procurador, gestor administrativo o agente de la propiedad inmobiliario.

 

6.- ORDENACION DEL ARCHIVO.

244 L.H: “Se abrirá un libro para cada término municipal, que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro.

 La DGRN podrá acordar, por razones de conveniencia pública, que un término municipal se divida en dos o más secciones y que se abra un libro de inscripciones para cada una de ellas.

 La llevanza del Registro por términos municipales o secciones se establece con el fin de que los libros estén ordenados de forma que no induzcan a confusión.

 La forma de ordenar el archivo se regula detalladamente en los arts. 368 y siguientes RH de los que resulta lo siguiente:

 1º). Libros de inscripciones:

  1. Se abrirá uno para cada Ayuntamiento del territorio de cada Registro.
  2. También puede abrirse un libro a cada una de las Entidades locales menores de un término municipal.
  3. La división de un término en dos o más secciones se practicará obligatoriamente, en poblaciones con más de un Juzgado de Primera Instancia, y siempre que se estime necesario por razones de conveniencia pública.
  4. Los libros estarán numerados por orden de antigüedad, y, además, los de cada término municipal tendrán una numeración especial correlativa.
  5. Los asientos relativos a cada finca se numerarán correlativamente, y si se tratare de anotaciones preventivas, se señalarán con letras por riguroso orden alfabético.

2º). Diario.

 Para practicar los asientos de presentación.

 Tienen una sola numeración correlativa para todo el Registro, con independencia de los términos o secciones en que esté dividido.

3º). Libro de Incapacitados.

 El R.D. 4 Noviembre 1998, lo sustituyó por el “Libro de alteración de las facultades de administración y disposición”, y dio nueva redacción a los artículos a 391 R.H. Si bien esto fue anulado por sentencia TS 31 ENERO 2001

 Sigue el sistema de encasillado art. 386RH

4º). Libros provisionales (arts. 402 y siguientes).

 Su apertura está condicionada a que el Registro carezca transitoriamente de libros de inscripciones o del Diario.

5º). Libros auxiliares.

 Solo tienen eficacia administrativa:

  1. El libro de ENTRADA recoge en un breve asiento todo documento presentado en el Registro, sea o no susceptible de inscripción.
  2. El INDICE de fincas y derechos, que, sustituye al antiguo libro de Estadística.
  3. Libro INVENTARIO de todos los libros y legajos del Registro, al que, a principio de cada año, se adicionará lo que resulte del año anterior

Siempre que se nombre nuevo Registrador, se hará cargo del Registro por dicho inventario, firmándolo en el acto de entrega y quedando su antecesor responsable de lo que apareciera del inventario y no entregare (art. 401)

  1. Los demás libros y cuadernos auxiliares que el Registrador estime conveniente, y en su caso, los de carácter fiscal.
  2. la resolución circular conjunta de la DGRN y catastro de octubre de 2015 se prevé la creación de un libro auxiliar electrónico para el archivo de los libros del edificio para las CCAA en que dicho deposito sea registral.

 

7.- LEGAJOS.

 Es el conjunto de documentos que están atados, por referirse a una misma materia.

 arts. 410 a 414RH:

 1). Se formarán cuatro órdenes de legajos: uno de los duplicados o copias de las cartas de pago; otro de los mandamientos judiciales; otro de documentos públicos; y otro de documentos privados.

 2). Se agruparán por meses, trimestres, semestres o años.

 3). Los de cada especie, se numerarán separada y correlativamente, y los documentos se colocarán en cada uno por orden cronológico de despacho.

 4). En todo documento archivado se pondrá indicación suficiente del asiento a que se refiera y, en su caso, copia de la nota puesta al pie del título.

 5). Se cerrarán en carpetas, incluyendo un índice rubricado por el Registrador.

 6). Se podrán inutilizar a los veinte años, los legajos de documentos existentes en el Registro que tengan matriz, expedidos por duplicado o registrados en otras oficinas. Pasado igual plazo, los de cartas de pago y los talonarios de recibos.

 Los legajos de documentos públicos y privados no comprendidos en el párrafo anterior, los libros de la antigua Contaduría de hipotecas, y los que tengan interés histórico, podrán ser trasladados a los archivos que corresponda, previa autorización de la Dirección General, pasados veinte años de permanencia en la oficina del Registro.

 De la inutilización de legajos o traslado de libros o documentos, se hará la oportuna referencia en el inventario.

 

8.- INDICES: SU LLEVANZA POR MEDIOS INFORMATICOS.

 art. 392 R.H. los Registradores llevarán dos clases de Índices, denominados de fincas y de personas, en los que se indicará el folio registral donde consten inscritas aquéllas y los asientos practicados a favor de éstas, así como su transferencia y cancelación cuando proceda.

a) Índices de fincas: se llevarán por Ayuntamientos.

b) Índices de personas: se llevarán por Registros.

 Consistirán en fichas ordenadas por procedimiento manual o mecánico (art. 393).

 Desde 1990, El art. 398 a) a la e), R.H, impuso la llevanza informatizada de los Índices.

 Los Registradores remitirán periódicamente al Colegio, los datos necesarios para la confección del Índice General Informatizado que será llevado por éste

 A efectos de prestación de la publicidad formal, los Registros deberán estar comunicados directamente con este Índice General.

 Los programas informáticos precisos para la aplicación de lo dispuesto en este artículo serán uniformes para todos los Registros, y su elaboración correrá a cargo del Colegio.

 Los Registradores estarán obligados a contribuir, conforme al criterio de proporcionalidad, a los gastos que ocasione este servicio.

Dispone el 222,8LH … La llevanza por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles del citado Índice General no excluye la necesidad de que las solicitudes de información acerca de su contenido se realicen a través de un Registrador.

 

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Temas / Manual Derecho Hipotecario 81 y 82

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Tema 81 Hipotecario Registros. El cargo de Registrador de la Propiedad y Mercantil

TEMA 81 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 81. El Registrador de la Propiedad y Mercantil: Naturaleza del cargo. Funciones que caracterizan la figura: El Registrador como profesional oficial. La competencia territorial y la independencia del Registrador.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: tema 72 Hipotecario 

Notarías: no hay equivalente.  El 14 de Civil trata de la prevención del fraude por parte de notarios y registradores.

 

TEMA 81. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. El Registrador de la Propiedad y Mercantil: Naturaleza del cargo.
  2. Funciones que caracterizan la figura: El Registrador como profesional oficial.
  3. La competencia territorial y la independencia del Registrador.

 

1.- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD Y MERCANTIL. NATURALEZA DEL CARGO.

 La organización de los Registros es una actividad que corresponde siempre al Estado, pero admite distintos sistemas de funcionamiento.

  1. Sistemas funcionariales, propios de los países con economía intervenida, en los que el encargado del Registro es un funcionario público del Estado, con el que le liga una relación orgánica de dependencia, correspondiendo la responsabilidad de la gestión registral al propio Estado.
  2. Sistemas no funcionariales, propios de los países con economía de mercado, en los que la gestión es privada sin dejar de ser una actividad estatal. Los Registradores son independientes (con matizaciones desde un punto de vista jerárquico); responden personalmente de su gestión, y están desvinculados de los Presupuestos del Estado, pues son retribuidos por medio de Arancel.

 

ORIGEN de la figura del Registrador.

1) la 1ª disposición que utiliza la palabra registrador (también registro y registrar) es la Real Pragmática de 1539 de Don Carlos y Doña Juana.

2) la Real Pragmática de Carlos III de 1768, aprobó la instrucción para dar efecto al registro de censos y tributos creado por la Real Pragmática de 1539. Esta pragmática tuvo como resultado la creación de las Contadurías de Hipotecas, a cargo de los “Contadores de hipotecas” o de los “Escribanos de Ayuntamientos” donde no hubiera Contadores.

3) El precedente más inmediato del registrador lo encontramos en la Exposición de Motivos de la LH 1861 al decir que: “Como son tan extensos los deberes que el Proyecto impone a los Registradores, y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos, natural es que se exija que los que han de serlo reúnan circunstancias que prometan el buen desempeño de su cargo”.

Por ello los primeros registradores se eligieron entre profesionales de derecho que acreditaran 5 años de ejercicio profesional.

4) La LH 1869 señalo los grandes males que podían ocasionarse si la aplicación de la LH se confiaba a personas de escasa inteligencia o que no la hubieran estudiado detenidamente; se aconsejaba precaver el daño y por ello se estableció el sistema de oposiciones como única vía de acceso a la carrera de registrador, con lo que debería obtenerse seguridad de que los nombrados han adquirido conocimientos necesarios al efecto.

 ROCA SASTRE, define al Registrador como: El funcionario público que al frente de cada Registro, ejerce como función básica, la calificación de los títulos presentados, inscribiéndolos si fuera procedente, o denegando, o suspendiendo su registración si no estuvieran ajustados a Derecho.

 De este concepto, resulta indiscutible el carácter técnico de la función, que tiene como misión básica la calificación registral. En cambio, se discute el carácter de funcionario del Registrador, que es entendido de diversa forma.

 

NATURALEZA del cargo:

Así, LACRUZ, al plantearse los rasgos esenciales de esta figura, señala que algunos de ellos no encajan con el concepto básico del funcionario público, sino más bien con el de profesional privado: su retribución por Arancel, su responsabilidad civil en contraposición a la responsabilidad administrativa y su obligación de resolver sin poder descargar este cometido en una instancia superior, dada su absoluta independencia en la calificación.

El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia 11 de Mayo 1989: los Registradores son profesionales ejercientes de funciones públicas, que forman parte del sistema organizativo y jerarquizado de la función pública estatal, teniendo el carácter de funcionarios públicos y profesionales del Derecho, unidos de manera indisoluble

El TRIBUNAL SUPREMO, Sentencia 24 Octubre 2000 ha destacado este doble aspecto, al decir, que, si bien el titular del Registro no se identifica de manera absoluta con la cualidad de funcionario, tampoco puede calificarse su actividad como estrictamente privada. Y Sentencia 2 Noviembre 2006 califica la función registral como “ejercicio profesional de funciones públicas en régimen de derecho privado”.

 El aspecto funcionarial se manifiesta en:

1) El ingreso al cuerpo (art. 504 del R.H.), el estado vigila el ingreso a la carrera registral estableciendo las cautelas adecuadas a la naturaleza de la función y valorando objetivamente a los aspirantes a ella.

art 277LH El ingreso en el Cuerpo de Registradores se efectuará mediante oposición ajustada al Reglamento redactado por la Dirección General. Los opositores aprobados constituirán el Cuerpo de Aspirantes y serán nombrados Registradores efectivos con arreglo a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 284”, es decir, al tomar posesión por el orden de numeración en que los haya colocado el Tribunal censor, de los Registros que no fueren solicitados en concurso por ningún Registrador.

El Estatuto de Cataluña ha incluido entre sus competencias la convocatoria de Oposiciones a Notarias y Registros, debiendo los candidatos acreditar el conocimiento de la lengua y el Derecho catalán y disposiciones análogas se contienen en la mayoría de los Estatutos de otras Comunidades Autónomas como Valencia, Andalucía, Baleares y Aragón. Normas de dudosa compatibilidad con lo que dispone el artículo 149.1.8 de la Constitución.

2) verificado el ingreso:

-dependencia orgánica, art 259LH Los Registros de la Propiedad dependerán del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a ellos referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

– La sujeción a la potestad disciplinaria de vigilancia y control de la administración en los términos del título 12 RH

-sujeción a responsabilidad penal propia del funcionario

-sujeción indirecta al control estatal a través de la aprobación del arancel.

-la obligación general de colaborar con la administración.

-el hecho de quedar incluido entre los fedatarios electorales.

-la atribución de vocal nato en las comisiones locales de concentración parcelaria.

-la atribución de funciones de control genérico de legalidad.

3) regulación positiva:

art 274,2LH Los Registradores de la Propiedad tienen el carácter de funcionarios públicos para todos los efectos legales y tendrán tratamiento de Señoría en los actos de oficio

Y 536RH Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles ejercen profesionalmente, bajo su responsabilidad, las funciones públicas atribuidas por las leyes en general, y en particular por la legislación hipotecaria y mercantil, y en virtud del carácter de funcionarios públicos que les reconoce el artículo 274 de la Ley Hipotecaria, tienen los derechos reconocidos por las leyes administrativas. Como funcionarios públicos serán titulares indisolublemente de las Oficinas Liquidadoras de Distrito Hipotecario que vengan determinadas en la demarcación registral.

4) Funciones liquidadoras: la gestión de la oficina liquidadora es puramente administrativa. La ley permite a las CCAA acordar que los impuestos sobre TPOAJD Y sobre sucesiones y donaciones sean gestionados por los registradores en los distritos hipotecarios que no sean capitales de provincia.

El registrador como liquidador actúa como un verdadero funcionario.

5) Encomienda de gestión en materia de Nacionalidad, Instrucción 2 octubre de 2012, los registradores colaboraran con la DGRN en la realización material de los actos de tramitación de expedientes de nacionalidad.

 

2.- FUNCIONES QUE CARACTERIZAN LA FIGURA: EL REGISTRADOR COMO PROFESIONAL OFICIAL.

La función esencial del Registrador es dotar de publicidad a determinados actos y situaciones jurídicas para atribuirles eficacia oponible. Y ello se traduce en:

La función calificadora de los documentos presentados, como requisito previo a la inscripción o no de los mismos.

 Así lo exige el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, conforme al cual los títulos que pretendan su inscripción deben ser sometidos a un examen previo, verificación o calificación, a fin de que solo tengan acceso a los libros hipotecarios los títulos válidos y perfectos, conforme al artículo 18 LH, y 143 Reglamento Notarial de 19 Enero 2007.

 Calificar consiste en decidir si el negocio jurídico contenido en el título presentado reúne, tanto en su aspecto material como formal, los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para su validez y eficacia, tanto entre partes, como frente a terceros.

Caracteres de la función calificadora:

Es inexcusable y exclusiva.

El Registrador, no puede consultar a la Dirección General “en materias o cuestiones sujetas a su calificación” (art. 273 L.H.).

Su ejercicio con absoluta independencia.

  1. Su carácter jurídico.
  2. La posibilidad de ser revisada, mediante recurso o calificación sustitutiva (art. 19 bis de la L.H.).
  3. Su carácter global, pues debe comprender todos los defectos advertidos; y unitario, pues cada Registrador solo puede realizar una calificación respecto de cada documento.

 

La función documental o autentificadora, en el sentido de:

autorizar los asientos como documentos públicos; divulgar datos registrales mediante la publicidad formar art 222LH y ss y mediante la expedición de certificaciones de lo que resulte de los Libros del Registro (art. 355 del R.H)

Entre los aspectos profesionales q caracterizan al registrador podemos indicar:

1) Colegiación obligatoria: los estatutos del colegio de registradores prescriben que obligatoriamente tendrán la condición de colegiados los registradores en activo y los miembros del cuerpo de aspirantes.

2) Gestión económica:

-recibe su retribución mediante arancel (no a cargo de los presupuestos generales del estado)

-asume directamente el riesgo económico de la gestión

-está obligado a dotar su oficina con los medios materiales, técnicos y personales adecuados

-entabla relaciones de derecho laboral con el personal del registro

-asume responsabilidad civil por su gestión. art 296LH y ss

3) Asesoramiento y dictámenes.

Esta función se reguló por la LCGC 13 de Abril de 1998 y la reforma del R.H del mismo año, para dar cobertura a una actividad frecuente en la práctica.

1º) Asesoramiento:

 art. 258.1L.H. “El Registrador, sin perjuicio de los servicios prestados a los consumidores por los centros de información creados por su colegio profesional, garantizará a cualquier persona interesada la información que le sea requerida, durante el horario habilitado al efecto, en orden a la inscripción de derechos sobre bienes inmuebles, los requisitos registrales, los recursos contra la calificación y la minuta de inscripción”.

 Y art. 334, 1 y 2 R.H: “Los Registradores, en el ejercicio profesional de su función pública, deberán informar a cualquier persona que lo solicite, asesorándola en materias relacionadas con el Registro.

 Los interesados tendrán derecho a pedir minuta de la inscripción antes de practicarse ésta”.

2º) Dictámenes:

 El art. 253.3 L.H: “En los supuestos de denegación o suspensión de la inscripción del derecho contenido en el título, después de la nota firmada por el Registrador, hará constar éste, si lo solicita el interesado, en la práctica del asiento, en un apartado denominado “observaciones”, los medios de subsanación, rectificación o convalidación de las faltas o defectos subsanables e insubsanables de que adolezca la documentación presentada a efectos de obtener el asiento solicitado. En este supuesto, si la complejidad del caso lo aconseja, el interesado en la inscripción podrá solicitar dictamen vinculante o no vinculante, bajo la premisa, cuando sea vinculante, del mantenimiento de la situación jurídico registral y de la adecuación del medio subsanatorio al contenido de dicho dictamen”.

Dictamen vinculante.

El art.355 del R.H: el informe podrá solicitarse con carácter vinculante, bajo la premisa del mantenimiento de la misma situación registral.

El Registrador emitirá el informe solicitado en el plazo de diez días a contar desde aquel en el que se debió certificar o, en su caso, desde la solicitud del mismo.

Dictamen no vinculante.

El art. 334.3 del R.H. admitía esta posibilidad, pero fue anulado.

Para cualesquiera otros asuntos registrales podrá solicitarse informe, pero de carácter no vinculante

4) información a consumidores y usuarios:

la faceta de profesional oficial también se recoge en el art 81 TRLGDCU 16 de noviembre de 2007: “Los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia”.

5) prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo desde la publicación de la Ley de blanqueo de 1993 que les convirtió en “sujetos colaboradores”.

En la actualidad, la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo que introdujo las siguientes novedades:

  • Convierte en sujetos obligados (no sólo colaboradores) a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
  • establece la posibilidad de que las profesiones colegiales creen centros de autorregulación: el Colegio de Registradores ha creado, dentro de la estructura colegial, el CENTRO REGISTRAL ANTIBLANQUEO (CRAB) como órgano intermedio entre registradores y el SERVIVIO EJECUTIVO DE PREVENCION DE BLANQUEO DE CAPITALES DEL BANCO DE ESPAÑA (SEPBLAC) para, en base a las comunicaciones de los registradores, elabore “dossiers completos que, cuando revelen tramas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, sean transmitidos al SEPBLAC en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 17 y 18”.

 

3.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Localización de los registros.

 El Registro funciona como una oficina múltiple.

 El territorio del Estado está dividido a estos efectos, en una pluralidad de circunscripciones denominadas distritos hipotecarios, en cada uno de los cuales existe una oficina-registro que es la única competente para registrar los actos de trascendencia real, relativos o que afecten a los inmuebles situados en su circunscripción. Esta competencia territorial exclusiva y excluyente, refuerza la independencia del Registrador en su función calificadora.

 El art. 1,2L.H: las expresadas inscripciones y anotaciones se harán en los Registros en cuya circunscripción territorial radiquen los inmuebles.

El art 2RH: Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 1 de la Ley, las inscripciones o anotaciones se harán en el Registro en cuya circunscripción territorial radiquen los inmuebles. si alguna finca radicase en territorio perteneciente a dos o más Registros se hará la descripción de la totalidad en todos ellos especificando la cabida correspondiente a cada uno. Se consignará también si constare, la descripción especial de cada porción.

 Si una finca figura indebidamente inscrita en un Registro, el art. 3 R.H. faculta al interesado para solicitar el traslado del asiento o asientos, y establece las reglas que deben seguirse para dicho traslado (Resolución de 15 de junio de 2012)       

           

Demarcaciones.

 La L.H. de 1861 ordenó el establecimiento de las oficinas registrales “en todos los pueblos cabeza de partido judicial”.

 La L.H. de 1869 se limitó a indicar que subsistirían los Registros en todos los pueblos en los que se hallasen establecidos,

 Actualmente dispone el art. 1 R.H. Los Registros de la Propiedad tendrán la circunscripción territorial, capitalidad y denominación actuales, las cuales podrán modificarse, cuando el interés público lo aconseje, de acuerdo con lo establecido en las leyes y en este Reglamento.

Y el art. 275 de la L.H. y concordantes de su Reglamento regulan el procedimiento para modificar las demarcaciones, distinguiendo dos supuestos:

 1) Las que implican la creación de nuevos Registros o supresión de los existentes

“cuando así convenga al servicio público, atendido el volumen y movimiento de la titulación sobre bienes inmuebles y derechos reales” o “cuando el interés público lo aconseje”.

 Los trámites, en esencia, son:

  1. Deben ser acordadas por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Dirección General, oído el Consejo de Estado.
  2. Previamente al acuerdo, se instruirá un expediente al que se aportarán datos estadísticos e informes razonados de los Registradores, Notarios, Jueces, autoridades locales, y Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.
  3. Se puede abrir un trámite de información pública en los municipios afectados.
  4. La resolución que acuerde la modificación adoptará la forma de decreto, acordado en Consejo de Ministros.

 2) Las modificaciones consistentes en agregar parte del territorio de un Registro a otro distinto o cambiar su capitalidad.

 Estas requieren motivo de interés público, y deben ser acordadas previo expediente análogo al del caso anterior. La resolución adopta la forma de Orden ministerial.

 Las Comunidades Autónomas pueden intervenir en el expediente cuando lo reconozcan sus Estatutos de Autonomía. Es el caso de los nuevos Estatutos de Cataluña, Comunidad Valenciana, Andalucía, Aragón y Baleares, en los que se atribuyen competencias muy amplias. En otros, todavía no reformados, se alude también a esta competencia en materia de demarcaciones; así, en el País Vasco, Galicia, Castilla La Mancha, Canarias, Navarra, Extremadura, La Rioja, Castilla León, y en el de la Comunidad de Madrid.

El art. 147 del Estatuto de Cataluña de 19 de julio de 2006 establece que corresponde a la Generalidad la competencia ejecutiva en esta materia, que incluye “el establecimiento de las demarcaciones notariales y registrales, incluida la determinación de los distritos hipotecarios”. Puntualiza la STC de 28 junio de 2010 que esta norma es plenamente constitucional pues se trata de una potestad autonómica de carácter EJECUTIVO que plasmará en el territorio de Cataluña los criterios de demarcación que fije la legislación del estado (artículos 149.1.8 y 18 CE) a quien corresponden las competencias NORMATIVAS.

 

Titularidad.

 La regla general es que cada Registro debe estar a cargo de un Registrador (art. 274 de la L.H.), si bien, existen excepciones, pues la propia Ley Hipotecaria admite la posibilidad de que un mismo Registro esté servido provisionalmente por dos Registradores en división personal, hasta que se efectúe la material, que supondrá la creación de dos demarcaciones independientes.

 En sentido inverso, el Decreto de 22 de Julio de 1967, admitió que dos Registros colindantes puedan estar servidos provisionalmente por un solo Registrador, hasta que se efectúe la fusión de ambas demarcaciones.

 No supone una excepción a lo expuesto, lo que dispone el art. 275 bis de la L.H., que permite a la Dirección General designar a uno o varios Registradores para que puedan calificar y despachar documentos de otros Registros distintos del suyo, pues como señala GARCIA GARCIA, este artículo se refiere a “calificación y despacho” de documentos en otros Registros, para complementar, más que sustituir al Registrador titular. Se trata de supuestos de Registros con acumulación de documentos.

 Caso distinto es el de los artículos 18, 3º y 19 bis, 4º, que se refieren a la calificación sustitutiva, que se produce automáticamente por aplicación del Cuadro creado al efecto, sin que exista designación por la Dirección General, como es el caso del art. 275 bis.

 Todo ello, al margen de los supuestos de interinidad, en los casos de Registro vacante.

 

LA INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.

La territorialidad es uno de los elementos esenciales sobre los que descansa la independencia del registrador.

 La finalidad esencial es excluir por completo la concurrencia profesional entre registradores para blindar el registro frente a las presiones de operadores económicos que podrían, en otro caso, distribuir la carga de operaciones en función de la mayor o menor permisividad del titular.

Si bien la consolidación de las nuevas tecnologías de la información ha determinado la aparición de tendencias contra el tradicional criterio de territorialidad, así el 222,8LH con la expedición de publicidad formal.

Esta independencia se manifiesta:

1) en su calificación, art 18lh Los registradores calificaran …

2)en la no sujeción al principio de jerarquía

3) El Registrador, al calificar, no puede quedar vinculado por los pactos de los particulares, o apremios de las autoridades judiciales o administrativas.

4) Tampoco le vincula el precedente de otras calificaciones propias o de otros Registradores que le hubieran precedido en el mismo Registro (R1 Diciembre 1997).

 5)Tradicionalmente, tampoco le vinculaban las resoluciones de la Dirección General. Sin embargo, esta doctrina tradicional, está hoy desvirtuada:

art. 327,10L.H.: “Publicada en el Boletín Oficial del Estado, la resolución expresa por la que se estime el recurso tendrá carácter vinculante para todos los Registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo”.

 Este artículo, atribuye a las resoluciones de la Dirección General un valor similar al del “precedente anglosajón”, favoreciendo la unidad de calificación.

 No obstante, esta vinculación solo puede predicarse, como es lógico, para casos idénticos.

 Al precepto se le han dado dos interpretaciones:

 1ª) La que hace la propia Dirección General: cada resolución que estime el recurso obliga como doctrina de la Dirección General, a todos los Registradores, y el que no la respete infringe el deber de obediencia al Centro Directivo, el cual califica sus resoluciones como “acto administrativo dotado de ejecutividad”.

 Esta interpretación ha sido contradicha por alguna sentencia.

 2ª) La que entiende que las únicas resoluciones que tienen carácter vinculante son las de consulta (que veremos a continuación). Las demás tienen el efecto vinculante de cualquier resolución administrativa, en cuanto a efectos ejecutivos del caso concreto (PARDO NUÑEZ, GARCIA GARCIA, GONZALEZ PEREZ, etc.).

Consultas vinculantes.

Según el art. 103 Ley de 27 Diciembre 2001, las consultas evacuadas por el Consejo General del Notariado y por el Colegio de Registradores, respecto de los actos y negocios jurídicos susceptibles de inscripción, son vinculantes para todos los Notarios y Registradores.

 A los efectos de salvaguardar la independencia, la Ley Hipotecaria y su Reglamento, articulan otras garantías:

 1). Inamovilidad. El Registrador solo puede ser trasladado con carácter forzoso, o separado del servicio en virtud de sentencia firme o expediente instruido conforme a los arts. 315 a 318 de la Ley Hipotecaria.

 2). Garantía de imparcialidad.

 art. 102 R.H. Los Registradores no podrán calificar por si, los documentos de cualquier clase que se les presenten cuando ellos, sus cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o sus representantes o clientes, por razón del asunto a que tales documentos se refieran, tengan algún interés en los mismos. A estos efectos se considerará como interesados a los Notarios autorizantes”.

 3). Garantía frente a coacciones.

 art. 136.1 R.H. “Los Registradores deberán acudir al Presidente de la Audiencia respectiva (hoy Tribunal Superior de Justicia), en queja de los apremios que los Jueces o Tribunales, al conocer de algún negocio civil o criminal, les hicieren para practicar algún asiento improcedente a juicio de aquellos funcionarios. El Presidente, en vista de la queja del Registrador, pedirá informe al Juez o Tribunal que la hubiere ocasionado, y una vez evacuado, dictará la resolución que proceda, previa audiencia del Ministerio Fiscal”.

 

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Tema 80 Hipotecario Registros. Ministerio de Justicia, DGRN y Colegio

TEMA 80 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 80. El Ministerio de Justicia. La Dirección General de los Registros y del Notariado. El Colegio Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

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Registros: tema 73 Hipotecario

Notarías: tema  34 Notarial

 

TEMA 80. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. EL MINISTERIO DE JUSTICIA.
  2. LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
  3. EL COLEGIO PROFESIONAL DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES.

 

1.- El Ministerio de Justicia.

Según el art. 259 L.H. “los Registros de la Propiedad dependerán del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a ellos referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado”.

Añadiendo el art. 560 in fine R.H. que “el Colegio de Registradores queda subordinado jerárquicamente al Ministerio de Justicia”.

Los ministerios son órganos complejos constitutivos de las unidades básicas de estructuración de la Administración del Estado a los que se encomienda la promoción y protección de un sector específico de intereses públicos materialmente especializados y homogéneos entre sí.

Su origen se remonta a las siete Secretarías creadas por la Constitución de 1812, que posteriormente recibieron el nombre de Ministerios.

El ministerio de justicia es el órgano de la Administración General del Estado encargado de la ordenación, dirección y ejecución de la política del Gobierno. Entre las funciones del Ministerio de Justicia se encuentran las siguientes:

– La conservación y desarrollo del ordenamiento jurídico en orden a la preparación de la legislación codificada.

– La promoción legislativa en materia penal, civil, mercantil y procesal

– La armonización e informe de los anteproyectos de ley

– La política del gobierno en asuntos religiosos.

– La comunicación entre el gobierno y el CGPJ, el ministerio fiscal y la admón de justicia.

La ordenación de los registros jurídicos, determinando los actos y derechos que puedan o deban ser sujetos a publicidad registral

– La fe pública notarial.

– La cooperación jurídica internacional.

– La asistencia jurídica del Estado y entidades de derecho público, etc.

ESTRUCTURA

El Real Decreto 453/2012 a5 de marzo, desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia y modifica el Real Decreto 1887/2011.

El Ministro está a la cabeza de la estructura y de él dependen la Secretaria de Estado de Justicia, la Subsecretaría de Justicia y la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

Como órgano de asistencia inmediata al Ministro existe un Gabinete, con nivel orgánico de Dirección General, con la estructura que se establece en el artículo 18.4 del Real Decreto 495/2010, de 30 de abril. Dependiente del Gabinete del Ministro existe una Oficina de Prensa, cuyo titular tendrá el nivel orgánico que se determine en la relación de puestos de trabajo.

Estructura principal.

De la Secretaría de Estado de Justicia dependen los siguientes órganos directivos

 

2.- La Dirección General de Registros y Notariado.

Desde la implantación de los actuales registros se sintió la necesidad de encuadrarlos orgánicamente en un Ministerio que tuviera afinidades con su función, que sólo podía ser el de Gracia y Justicia.

Dentro de este, se creyó conveniente crear un centro específico para las oficinas registrales, que es la actual dirección general de registros y del notariado.

EVOLUCIÓN.

– Su creación se debe a la L.H.1861, que previó el establecimiento de un órgano de dirección e inspección de los registros, bajo el nombre de dirección general del registro de la propiedad, organizado por RD 21 VI 1861.

– Al poco de su creación, absorbió el antiguo negociado de escribanos y notarios, adoptando la denominación de dirección general del registro de la propiedad y del notariado.

– La LRC de 1870 previó que las funciones relativas al mismo fueran asumidas por esta dirección, que pasó a llamarse de los registros civil y de la propiedad y del notariado.

– A finales de 1875 le fueron agregados los registros de actos de última voluntad y los mercantiles.

-La ley de 1909 le dio la denominación actual.

– En 1924 se redujo su categoría a la de Subdirección, aunque su rango fue restaurado en 1925. En 1938 recibe la denominación de Servicio Nacional de los Registros y del Notariado, para adoptar a partir de 1939 su actual denominación.

– Su organización y funciones se regulan en los arts. 260 y ss. LH y 438 y ss. RH, que deben entenderse sustituidos por los sucesivos Reales Decretos que rigen la estructura orgánica del Ministerio de Justicia.

FUNCIONES.

Art 260 LH Corresponderá a la DGRN:

1º. Proponer directamente al Ministro de Justicia o adoptar por sí en los casos que determinen los preceptos legales o reglamentarios, las disposiciones necesarias para asegurar en los Registros de la Propiedad la observancia de esta Ley y de los Reglamentos que se dicten para su ejecución.

2º. Instruir los expedientes que se formen para la provisión de los Registros vacantes, y para celebrar las oposiciones, en los casos en que fueren necesarias, como también los que tengan por objeto la separación de los funcionarios de la Dirección General o de los Registradores, proponiendo la resolución definitiva que en cada caso proceda con arreglo a las leyes.

3º. Resolver los recursos gubernativos que se interpongan contra las calificaciones que de los títulos hagan los Registradores, y las dudas que se ofrezcan a dichos funcionarios acerca de la inteligencia y ejecución de esta Ley o de los Reglamentos, en cuanto no exijan disposiciones de carácter general que deban adoptarse por el Ministerio de Justicia.

4º. Formar y publicar los estados del movimiento de la propiedad y de los derechos reales sobre inmuebles, con arreglo a los datos que faciliten los Registradores.

5º. Ejercer la inspección y vigilancia de todos los Registros de la Propiedad.

6º. Corregir disciplinariamente a los Registradores por las faltas cometidas en el desempeño de su cargo y proponer al Ministro de Justicia la destitución, postergación o traslado de aquellos funcionarios cuando reglamentariamente proceda.

7º Comunicar las órdenes que dicte en cualquier forma el Ministro de Justicia, relativas a los servicios encomendados a la Dirección General, y autorizar su publicación, cuando proceda, en los periódicos oficiales.

Las demás atribuciones de la Dirección, su organización y régimen, se fijarán por el Reglamento.

También el Artículo 9 del RD 5 MARZO 2012. regula funciones: Corresponde a la DGRN:

  1. La elaboración de los proyectos legislativos sobre las materias de nacionalidad, estado civil y ordenación y funcionamiento del Registro Civil en coordinación con la Secretaria General Técnica, y el conocimiento e informe de cuantos proyectos normativos puedan afectar a dichas materias.
  2. La tramitación y, en su caso, resolución de los expedientes de nacionalidad y los de reconocimiento o denegación de las situaciones que afectan al estado civil de los ciudadanos y su inscripción en el Registro Civil; asimismo, la tramitación y, en su caso, resolución de los recursos gubernativos contra los actos de los titulares del ejercicio de estas funciones, así como el estudio y la resolución de cuantas consultas le sean efectuadas sobre las anteriores materias.
  3. La planificación de los Registros Civiles, la programación y distribución de los medios materiales y personales precisos para su funcionamiento, así como su organización, dirección e inspección.
  4. La elaboración de los proyectos legislativos sobre las materias relativas al derecho notarial y registral en coordinación con la Secretaría General Técnica y el conocimiento e informe de cuantos proyectos normativos pudieran afectar a dichas materias.
  5. La organización, dirección, inspección y vigilancia de las funciones de la fe pública notarial y las de naturaleza registral en las materias de la propiedad, bienes muebles y mercantiles, la evacuación de cuantas consultas le sean efectuadas sobre aquéllas, así como la tramitación y resolución de los recursos gubernativos contra los actos de los titulares del ejercicio de las citadas funciones.
  6. La ordenación del gobierno y régimen de los Cuerpos de Notarios y de Registradores, la organización de sus procesos de selección y de provisión de puestos, así como las relaciones ordinarias con sus respectivos organismos profesionales.
  7. La gestión del Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento y del Registro de Actas de Notoriedad de Herederos ab intestato bajo la dependencia del Registro General de Actos de Última Voluntad.
  8. La inscripción de las fundaciones relacionadas en el artículo 11 del Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal, aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, así como la inscripción, constancia y depósito de los actos, negocios jurídicos y documentos relativos a las mismas.

ESTRUCTURA. 

De la Dirección DGRN dependen los siguientes órganos:

  1. La Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, a la que corresponde el ejercicio de las funciones a las que se refieren los párrafos a, b y c del apartado anterior.
  2. La Subdirección General del Notariado y de los Registros, a la que corresponde el ejercicio de las funciones a las que se refieren los párrafos d, e, f, g y h del apartado anterior.

CUERPO DE LETRADOS.

Hasta 1984 existió dentro de la DG el llamado Cuerpo Especial Facultativo, después sustituido por el Cuerpo Superior de Letrados del Estado.

No obstante, el art. 127 L. 30 XII 1996 dispuso que en la DGRN existirán diez plazas, provistas mediante concurso de méritos entre Notarios y Registradores, dependientes directamente del Director General. Este art fue desarrollado x el RD 1 DICIEMBRE 1997

El RD 28 II 2011 fija las funciones de estos funcionarios, que son, fundamentalmente:

– Anteproyectos de disposiciones de carácter general

– Propuestas de resolución de recursos

– E informes relacionados con las materias de competencia de la DGRN.

El TRIBUNAL SUPREMO, en la sentencia de 6 de julio 2012 anula el RD 28 febrero 2011, volviendo al régimen del RD 1 diciembre 1997 y art 127 de la Ley 30 diciembre 1996, provisión por concurso, estabilidad y promoción, salvo los casos de remoción y cese correspondiente.

OTROS ÓRGANOS.

Además de lo anterior, también inciden en la organización registral.

1- Presidentes de los TSJ.

Inspección. Art. 269 LH los Presidentes de las Audiencias serán inspectores permanentes de los Registros de su territorio, y podrán ejercer las facultades que en tal concepto les correspondan, inmediatamente o por medio de otros Magistrados o Jueces de 1ª Instancia de carrera.

            Anualmente remitirán dichos Presidentes a la DG un parte circunstanciado del estado en que se hallaren los Registros sujetos a su inspección”.

Art. 270 “los Registradores remitirá el día último de cada semestre, al Presidente de la Audiencia de su territorio una certificación duplicada en la que harán constar, bajo su responsabilidad, el estado de su Registro, con los datos y en la forma que determine el R.

            El Presidente devolverá, luego de sellado, uno de los ejemplares de dicha certificación al Registrador, el cual lo archivará, a efecto de su comprobación en las visitas de inspección.”

  • Esta certificación también se remitirá a la DG y al Colegio Nacional.

En relación con esta potestad inspectora:

– ART 288LH Los Registradores deben comunicar al Presidente de la Audiencia la fecha en que se ausenten de la oficina por justa causa o por haber obtenido licencia, así como el día en que regresen.

– El nombramiento del sustituto se realiza también por el Presidente de la Audiencia, aunque siempre a propuesta del Registrador.

Recursos gubernativos. Antes de la L. 27 XII 2001, el RH atribuía a los Presidentes de TSJ la resolución, en primera instancia, de los recursos gubernativos contra la calificación de los Registradores.

Pero este trámite ante el TSJ, muy criticado por la doctrina, ha sido suprimido por la citada reforma, que en el nuevo Art. 324 LH establece que los recursos se interpondrán directamente ante la DGRN.

No obstante, dispone el Art. 324.2 LH “cuando el conocimiento del recurso está atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la CCAA en que esté demarcado el RP el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente. Si se hubiera interpuesto ante la mencionada DG, ésta lo remitirá a dicho órgano”.

Los órganos competentes de la CCAA son los Presidentes de los TSJ, según DA 7ª LOPJ, cuando los Estatutos de Autonomía prevean la competencia de los órganos jurisdiccionales en materias de Derecho Civil propio, foral o especial.

            Cataluña por ley 8 abril 2005 crea la DG de derecho y entidades jurídicas para conocer los recursos gubernativos de dº foral catalán.

2- Comunidades autónomas.

Algunos estatutos de autonomía reconocen a las Comunidades Autónomas la posibilidad de intervenir en la demarcación de los Registros, aunque según el TC esta competencia se limita a la participación en la tramitación de los expedientes.

Igualmente, algunos Estatutos atribuyen a las CCAA la facultad de nombramiento de los Registradores que han de desempeñar sus funciones en su respectito territorio. Como novedad, la LO 19 VII 2006 de reforma del Estatuto atribuye además a la Generalitat la convocatoria de oposiciones y la participación en la elaboración del programa de oposiciones.

STC 26 VI 2010 destaca el carácter ejecutivo de estas competencias y no menoscaban el carácter nacional del cuerpo de registradores.

 

3.- El Colegio Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El primer ente colectivo destinado a defender los intereses de los Registradores fue la Asociación de Registradores de la Propiedad, persona jurídico privada, nacida en 1908.

El Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad, se creó por Decreto en 1934. Sus fines principales eran:

– subvencionar a los registros indotados

– auxiliar a las familias de los registradores fallecidos

– reglamentar el nombramiento y retribución del personal auxiliar

Este reglamento sufrió diversas modificaciones en 1939 y 1941. En 1958 se aprobó un nuevo reglamento del colegio, vigente hasta 1997.

2- Disposiciones generales.

Art. 295 L.H. “reglamentariamente se determinará la existencia, organización y medios económicos del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, así como sus fines, principalmente mutualistas y de asociación”.       

Art. 560 RH: “el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles (y de Bienes Muebles) de España, que podrá utilizar la denominación abreviada de “Colegio de Registradores”, es una Corporación de Derecho Público, amparada por la ley y reconocida por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad. Gozará de autonomía para el cumplimiento de sus fines. Tiene competencia sobre sus colegiados en todo el territorio nacional, que será ejercida directamente pro la Junta de Gobierno o a través de los demás órganos colegiales.

Como Corporación encargada de velar por el buen funcionamiento de la función pública registral, el Colegio queda subordinado jerárquicamente al Ministro de Justicia y a la DGRN y sometido a su alta inspección, pudiendo ejercer además de sus funciones propias, las que ésta le encomiende”.

Art. 561: “el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles (y de Bienes Muebles), se rige por la L.H., la Ley de Colegios Profesionales y por sus Estatutos Generales.”

Art. 562: “el Colegio de Registradores tiene el tratamiento de Ilustre y su domicilio en Madrid.

La organización y servicios del Colegio de Registradores, así como los medios económicos para cumplirlos se ajustarán a lo dispuesto en sus Estatutos Generales, aprobados por el Gobierno, a propuesta del Colegio a través de la DGRN”.

3- Estatutos.

El RD 14 IV 1997 aprobó los vigentes estatutos, acomodados a los principios de la constitución española, y la ley de colegios profesionales.

4- Colegiados.

Tendrán la condición de colegiados:

– Obligatoriamente, todos los Registradores en activo y los miembros del Cuerpo de Aspirantes

– Voluntariamente, los excedentes y jubilados.

– También cabe el nombramiento extraordinario de colegiados de honor.

Existe un expediente para cada colegiado, al que debe entregarse acreditación de esta condición.

5- Fines, funciones y servicios del Colegio, contemplados por los Estatutos.

Fines. Fundamentalmente son:

– Fortalecer y mejorar la actividad registral.

– Colaborar con las Administraciones públicas, Consejos y organismos consultivos.

– Coordinar la modernización e informatización de los Registros.

– Realizar las actividades de previsión.

– Establecer y administrar el servicio de responsabilidad civil de los Registradores.

– Y en general, actuar en beneficio de los intereses profesionales de los colegiados.

Funciones. Destacan:

– La representación y defensa de la profesión ante la Administración y los Tribunales.

– La potestad inspectora y disciplinaria que marca la L.H.

– Inspección, por delegación de la DGRN de los libros del Registro, y su confección y distribución entre los colegiados.

– La llevanza del Índice General Informatizado de Fincas y Derechos. Art. 222.8 LH y conc

Servicios.

– Coordinación de la Actividad Registral.

– Coordinación de Oficinas Liquidadoras.

– Sistemas de la Información.

– Centro de Estudios Registrales.

– Protección de Consumidores y Cooperación Comunitaria.

– Previsión Colegial.

– Responsabilidad Civil.

– Cualquier otro servicio establecido por la junta de Gobierno, a propuesta de la Asamblea de Decanos Territoriales.

6- Órganos generales. Son los siguientes:

La Asamblea General.

– Está integrada por todos los colegiados, salvo los de honor.

– No tiene periodicidad fija, debiendo reunirse cuando lo acuerde la As. de Decanos.

– Está facultada para adoptar acuerdos en cualquier materia colegial, previa inclusión en el orden del día. Sus acuerdos son vinculantes para todos los colegiados.

La Asamblea de Decanos Territoriales o Autonómicos.

– Está integrada por el Decano del Colegio y los Decanos Territoriales o Autonómicos.

– Se reúne una vez al mes, salvo en agosto, y siempre que sea convocada por el Decano.

– Sus facultades son básicamente económicas, relativas a la aprobación de presupuestos o realización de enajenaciones o adquisiciones.

También tiene competencias en materia orgánica, pues aprueba los reglamentos internos, organiza la inspección y vigila la junta de gobierno.

La Junta de Gobierno. Está integrada por:

– Decano-Presidente.

– Vicedecano.

– Secretario.

– Tesorero.

– Censor-Interventor.

– Y los directores de los servicios de:

  • Coordinación de Oficinas Liquidadoras
  • Sistemas de Información
  • Centro de Estudios Registrales.
  • Protección de los Consumidores y Cooperación Comunitaria.
  • Previsión Colegial

La elección de la Junta se hace por todos los colegiados, entre candidaturas cerradas, por plazo de cuatro años. La distribución de cargos entre los miembros de la Junta compete al Decano.

Es el órgano permanente de representación del Colegio.

Las facultades que corresponde a cada cargo se detallan en los Estatutos.

7- Órganos territoriales. Son:

La Asamblea Territorial o Autonómica, que existirá en cada CCAA, aunque por razones geográficas o corporativas, se permite la existencia de varias en una misma Autonomía y está integrada por todos los Registradores que presten servicio en su ámbito territorial.

La Junta Territorial o Autonómica, integrada por los Delegados Provinciales, el Director del Centro de Estudios Registrales y, en su caso, por el Director del Servicio de Oficinas Liquidadoras, y presidida por el Decano territorial o autonómico.

El decano Territorial o Autonómico, que ostenta la representación corporativa de los Registradores del territorio, y al que compete la ejecución de los acuerdos de la Asamblea General y de la Junta Territorial.

Delegado Provincial.

8- Medios económicos del Colegio:

– Los bienes del Colegio que integran su fondo de reserva.

– Los que adquiera por cualquier título.

– Los productos y rentas de dichos bienes.

– Y las cuotas colegiales, que se devengan por:

  • Ocupación de locales propiedad del Colegio
  • Desempeño de Registros en régimen de interinidad, percibiendo el 50% de los honorarios netos de las interinidades
  • Y las cuotas personales a satisfacer por los Registradores en la cuantía que anualmente fije la Asamblea de Decanos Territoriales.

9- Régimen disciplinario.

Su regulación quedó excluida de los estatutos, a la espera de la reforma reglamentaria. El RD 4 IX 1998 lo introdujo en los Arts. 563 a 584 R.H., hoy sustituidos por los Arts 296 y ss LH, introducidos por L 27 XII 2001. Se estudia en otro tema; no obstante, en relación con el Colegio destacan los ss aspectos:

– La junta de gobierno del colegio de registradores es competente para imponer sanciones de apercibimiento y multa en grado mínimo. Art. 313 LH.

– En todo caso, es órgano competente para la instrucción del expediente disciplinario

– Aunque no puede acordar la suspensión de funciones, es competente para proponerla a la DGR.

– Las sanciones impuestas por la Junta de Gobierno son recurribles a la DGR, en un mes desde su notificación.

 

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Tema 79 Hipotecario Registros. Publicidad Formal.

TEMA 79 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 79. Publicidad formal del Registro. Manifestaciones. Notas simples. Certificaciones: Sus clases y valor. Tratamiento profesional de la publicidad registral. Su conexión con el derecho a la intimidad. Idea de la reconstitución del Registro destruido.

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Registros: tema 71

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TEMA 79. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. Publicidad formal del Registro. 
  2. Manifestaciones.
  3. Notas simples.
  4. Certificaciones: Sus clases y valor.
  5. Tratamiento profesional de la publicidad registral. Su conexión con el derecho a la intimidad.
  6. Idea de la reconstitución del Registro destruido.

 

1.- PUBLICIDAD FORMAL DEL REGISTRO

▪El principio de publicidad registral tiene dos vertientes:

-Principio de publicidad material, que tiene por finalidad dar notoriedad a los derechos reales inmobiliarios y precisar los efectos que la ley confiere a esta publicidad, y que se concreta en los principios de legitimación y fe pública.

-y principio de publicidad formal, que se refiere a los modos o medios de dar notoriedad a las inscripciones, permitiendo y facilitando a los particulares el conocimiento del Registro.

Ambas vertientes están relacionadas, pues como decía Jerónimo González la publicidad material se hace efectiva a través de la publicidad formal.

▪El principio de publicidad formal se consagra en el artículo 221 LH “los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos»

▪De este artículo deduce Diez Picazo que nuestro sistema de publicidad formal no es absoluto, sino relativo o limitado a quienes tengan interés conocido, interés conocido a juicio del Registrador, como puntualiza el artículo 222 LH. El principal problema que suscita este precepto se refiere al concepto de interés «conocido», que contrasta con la de interés «legítimo» que utilizaba la exposición de motivos de la LH de 1861. En la doctrina existen dos líneas interpretativas:

1 – Teoría amplia. La tesis más amplia estima que el simple hecho de acudir al Registro en demanda de información basta para que el interés del solicitante sea «conocido» por el registrador, que no podría negarse a proporcionar la información solicitada.

  • Se entiende que este es el criterio más conforme con la propia naturaleza y finalidad de la institución registral, que precisamente intenta evitar las situaciones de clandestinidad.
  • En la práctica, este concepto amplio de interés determinó la aparición de medios de información paralelos al registro, originando un tráfico de información ilegal y en ocasiones inexacto.

2 – Teoría restringida. La teoría más restringida entiende que los conceptos de interés legítimo y conocido no son contrapuestos, sino complementarios, aduciendo que:

  • El ejercicio de cualesquiera derechos siempre supone la presencia de un interés legítimo, como exigencia institucional
  • Y que es preciso que el interés sea conocido por el registrador, a efectos de determinar su legitimidad o ilegitimidad.

▪Así pues la calificación del interés es necesaria y corresponde al Registrador, en íntima conexión con el tratamiento profesional de la publicidad registral y el derecho a la intimidad que examinaremos luego. Este criterio se plasmó en dos Instrucciones, de 1.985 y 1.987, cuya doctrina fue recogida en la reforma reglamentaria de 4 de septiembre de 1998, que dio su actual redacción al art. 332 RH. (aunque esa redacción fue parcialmente anulada, como otros aspectos de la reforma, por la STS 31-enero-2001).

▪El Reglamento Hipotecario contiene supuestos en los que el interés conocido se presume:

 – El artículo 332.5 RH presume interés legítimo en el solicitante de notas simples cuando se realice a efectos: Tributarios, de valoraciones inmobiliarias, o de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria.

– Y el artículo 332.3 RH dispone que “Cuando el solicitante de la información no sea el directamente interesado, sino un encargado para ello, debe acreditar ante el Registrador el encargo recibido y la identificación de la persona o entidad en cuyo nombre actúa. No obstante, se presumen acreditados:

  • Los sujetos que desempeñen actividad profesional o empresarial relacionada con el tráfico inmobiliario, como entidades financieras, abogados, procuradores o graduados sociales
  • Las Entidades y Organismos públicos
  • Y los detectives, siempre que expresen la causa de la consulta y ésta sea acorde con la finalidad del Registro.”

La presunción de interés legítimo no exime, por tanto, al solicitante de la necesidad de expresar la causa de la consulta y de que el Registrador lo califique.

▪ También debemos tener en cuenta la presunción del interés, en el caso de manifestaciones telemáticas, de las autoridades públicas introducido por la Ley 24/05 que veremos a continuación.

En cuanto a los modos de hacer efectiva esta publicidad formal pasaremos a estudiar a continuación las manifestaciones, notas simples informativas y las certificaciones.

. Las resoluciones de 29 de julio y 3 de diciembre de 2010 y 26 febrero 2013, se ocupan de la calificación del interés por el registrador y fijan los siguientes parámetros:

  • Debe justificarse ante el registrador
  • Debe ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado y con las excepciones antes vistas.
  • Ha de ser directo o acreditar debidamente el encargo, con la excepción del artículo 332.3 RH.
  • Ha de ser legítimo. Es un concepto más amplio que el de interés directo, pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito, es decir, no contrario a derecho.
  • Ha de ser un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante.

 

2.- MANIFESTACIONES

▪La manifestación directa de los libros es uno de los medios tradicionales de realizar la publicidad formal, recogida ya desde la LH de 1861, que sólo permitía dos medios de publicidad: la manifestación directa y las certificaciones.

▪La generalización de la nota simple restringió la aplicación de la manifestación directa que, con la aparición de los libros de hojas móviles, fue contemplado cada vez con mayor desconfianza, ante el peligro de sustracción o deterioro de los libros. Así la DGR, ya en instrucción de 1985, señaló que la manifestación por exhibición quedaría reducida a casos excepcionales.

▪Este criterio restrictivo inspiró la reforma por la Ley de 13 de abril de 1998 del art. 222 LH.: “Los registradores pondrán de manifiesto los libros del registro en la parte necesaria a las personas que, a su juicio, tengan interés en consultarlos, sin sacar los libros de la oficina y con las precauciones convenientes para asegurar su conservación.”

▪De esta última regla, en combinación con la Instrucción de 17 de febrero de 1998 y el art. 332 RH., que establece el deber del Registrador de poner de manifiesto el contenido de los libros, pero prohibiendo el acceso directo a los mismos, parecía desprenderse la desaparición de la exhibición directa o física de los libros.

▪ Sin embargo, la STS 31 enero 2001, que declara nulas muchas de las modificaciones hechas por el RD 1998, declara ser conforme a derecho el artículo 332 RH en sus apartados 1º y 2º, siempre que se interpreten de acuerdo con el artículo 222.1 LH, entiende que no se infringe el principio de jerarquía normativa si se interpreta el artículo 332 conforme al art. 222 LH y no se utiliza como un subterfugio para incumplir el deber que impone al Registrador de poner de manifiesto los libros del Registro y no meramente su contenido, así hoy en día se entiende que continúa vigente la exhibición directa de los libros.

▪ Viene a confirmar esta vigencia de la manifestación de los libros la nueva redacción dada al artículo 222 LH apartados 10º y 11º por la Ley 24/05 de 18 de noviembre de Reformas para el impulso a la Productividad, según los cuales “La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro” “Reglamentariamente se concretará el procedimiento para autorizar la restricción del acceso a la información relativa a determinadas personas, comerciantes o fincas cuando ello venga impuesto por razón de la protección de la seguridad e integridad de las personas o de los bienes”

▪Sobre este acceso telemático la LH diferencia según quien sea el solicitante:

a) Tratándose de autoridades, empleados o funcionarios públicos: *Según el art. 222.10, si actúa por razón de su oficio y cargo, su interés se presume en atención a su condición y el acceso se realizará sin intermediación por parte del Registrador.

*Dicha autoridad, empleado o funcionario público deberá identificarse con su firma electrónica reconocida o por cualquier otro medio tecnológico que en el futuro la sustituya.

*Cuando el consultante sea un empleado o funcionario público, responderán éstos de que la consulta se efectúa amparada en el cumplimiento estricto de las funciones que respectivamente les atribuye la legislación vigente.

*El único caso en que es necesaria la intermediación del Registrador es cuando se trate del acceso al Índice de Personas.

*Incluso pueden acceder telemáticamente al Libro de Entrada (art. 248.2 LH)

b) Tratándose de otras personas, según se desprende del artículo 222 bis LH, añadido por la Ley 24/05, es necesaria la previa solicitud, y el Registrador decidirá sobre la misma.

*Las solicitudes de información se ajustarán a un modelo informático aprobado por la DGRN que debe contener los siguientes campos:

*identificación del solicitante, con nombre, apellidos, DNI, o denominación social y CIF, además de la dirección de correo electrónico a efectos de notificaciones. En todo caso es necesaria la firma electrónica reconocida del solicitante o su representante.

*interés legítimo en la información, si el registrador entendiera que no ha quedado acreditado de modo suficiente dicho interés legítimo podrá solicitar que se le complete éste.

*la finca, los derechos, libros o asientos a que se contrae la información, que se identificarán a través de cualquiera de sus titulares, datos registrales y referencia catastral. En el caso de que la consulta se refiera al Índice de Personas o al Libro de Incapacitados basta con citar a cualquiera de los titulares de las fincas o derechos.

*El Registrador debe notificar al solicitante en el plazo máximo de veinticuatro horas si autoriza o deniega el acceso, en este último caso de forma motivada.

En el caso de ser positiva, incorporará el código individual que permitirá el acceso a la página que reproduzca el contenido registral relativo a la finca solicitada. Este contenido registral, que se limitará a los asientos vigentes, se pondrá de manifiesto al interesado durante el plazo de veinticuatro horas desde la notificación accediendo al mismo.

Si el Registrador se negare injustificadamente a manifestar los libros del Registro se estará a lo dispuesto en el artículo 228 LH, que en lo relativo al recurso de queja por negativa del Registrador, tras la reforma por la Ley 24/05 sigue las pautas del recurso gubernativo.

*En todo caso las notificaciones entre el Registrador y el solicitante de información se realizarán en la dirección de correo electrónico que designe éste y deberán contar con la firma electrónica reconocida del Registrador.

en la Resolución de 14 de septiembre de 2012 y en la 1 de abril del 2013 la DGRN dispone que la exhibición de los libros. Ha de ser exclusivamente por medio de fotocopia de los asientos, fotocopia, que no podrá ser retirada por el interesado y cuyo contenido no podrá ser copiado. Además, la reproducción del libro debe ser, como recoge el art. 222.1 LH, en la parte necesaria (protección de datos personales) por lo que sólo debe comprender aquellos aspectos del folio que sean acordes con el interés alegado y debe excluir aquella información que no sea estrictamente patrimonial

 

3.- NOTAS SIMPLES

▪La nota simple fue introducida por el RH. de 1946, que dio cobertura positiva a una práctica ya arraigada. Su regulación actual se recoge en los artículos. 222.5 LH y 332.5 RH.

▪El artículo 222.5 LH ha sido reformado por la Ley 24/05, y como novedades o precisiones que introduce esta reforma podemos señalar las siguientes:

.Se aclara su carácter puramente informativo no dando fe del contenido de los asientos.

.Se recoge la responsabilidad del Registrador por los daños ocasionados por los errores y omisiones padecidos en su expedición, no es sino uno de los supuestos que originan responsabilidad civil del Registrador, objeto de estudio en el tema correspondiente.

.Admite las notas simples literales y de extremos concretos.

▪ Efectivamente, según la redacción anterior del art. 222.5 LH, todavía recogida en el art. 332.5 RH, la nota simple era un extracto sucinto del contenido de los asientos vigentes relativos a la finca objeto de manifestación. Ahora podremos hablar de distintas clases de notas, por su contenido:

Literales, si así lo solicita el interesado

Ya el art. 332.5 RH. permitía que la nota simple contuviese inserción literal si así lo requería el solicitante, pero estas notas literales, tenían un carácter excepcional y debían solicitarse de manera expresa.

Las notas simples literales plantean el problema de si pueden expedirse mediante fotocopia del asiento. Lo cierto es que aunque no se pueden decir que estén totalmente proscritas (la DG en Instrucciones de 5 febrero 1987, 29 octubre 1996 y 17 febrero 1998 calificó su empleo de excepcional) no puede ser utilizadas como medio normal de publicidad formal, ya que eso no sólo contravendría las Instrucciones de la DGRN sobre recuperación de los archivos y sobre publicidad formal (que obligan al Registrador a comprobar que las fotocopias no salen del Registro) sino que demostraría que no se califica el interés ni se vela por el cumplimiento de la normativa sobre datos de carácter personal.

En extracto, en este caso deberá reproducir según el art. 222.5 LH el contenido de los asientos vigentes relativo a la finca objeto de manifestación, donde conste, al menos, la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar, en todo caso, las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares o a los derechos inscritos.

Referida a extremos concretos solicitados por el interesado

▪Una modalidad específica de notas simples son las de información continuada, reguladas en los artículos 175 RN y 354 RH., redactados en 1994 y completados por la Instrucción de 2-Diciembre-1996.

– El Notario, antes de autorizar el otorgamiento de escrituras de adquisición o constitución de derechos reales inmobiliarios, debe solicitar del R.P. la información correspondiente, mediante escrito que puede ser remitido por cualquier medio, incluido el fax y la remisión electrónica. No hay obligación de solicitar la información cuando se trate de actos de liberalidad, cuando el transmitente del bien o el constituyente del derecho sea una Entidad de Derecho Público, o cuando el interesado, por razones de urgencia, renuncie a ello.

– El Registrador, en los tres días hábiles siguientes, remitirá mediante fax la información solicitada, haciendo constar todas las solicitudes de información que, respecto de la misma finca, se hayan recibido de otros Notarios en los diez días naturales anteriores.

– Además, dentro de los nueve días naturales siguientes, el Registrador debe comunicar al notario, en el mismo día en que se produzca:

  • La presentación de cualesquiera títulos que afecten o puedan modificar la información inicial.
  • O el recibo de otras solicitudes de información relativas a la misma finca.

-Debemos hacer referencia al artículo 108 de la Ley 24/01 de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, introducido por la Ley 24/05 que establece que el envío de cuanta notificación, calificación y comunicación deban dirigir los Registradores a los Notarios se realizará mediante los Sistemas de Información corporativos de cada organización debidamente conectados.

Procedimiento. En cuanto al procedimiento de expedición de las notas simples informativas, se caracteriza por:

– Rogación. La expedición de notas simples requiere solicitud escrita del interesado, incluso vía fax, quedando archivada en el registro de modo que pueda conocerse la persona del solicitante, su domicilio y el DNI durante tres años.

No obstante, según el Art. 19 bis.1 LH si la calificación es positiva y el estado registral de titularidad o cargas fuere discordante con el reflejado en el título, el Registrador librará nota simple informativa.

–Plazo. No se regula expresamente el plazo de expedición, pero debe aplicarse analógicamente el máximo de cuatro días por finca que rige para las certificaciones.

-Libre elección. Según el artículo 222.8 LH: Los interesados podrán elegir libremente Registrador a través del cual obtener la información registral relativa a cualquier finca, aunque no pertenezca a la demarcación de su Registro, siempre que deba expedirse mediante nota simple informativa o consista en información sobre el contenido del Índice General Informatizado de fincas y derechos.

–Medios electrónicos. La incorporación de las tecnologías de la información ha determinado importantes innovaciones en los modos de suministrar la publicidad formal y concretamente las notas simples informativas, y de ello se ha ocupado reiteradamente la DGRN

. La RDGRN 12 noviembre 1999 señala que la nota no debe cumplir los requisitos de firma electrónica avanzada, pudiendo incluso omitirse todo tipo de firma, ya que tienen un carácter meramente informativo.

. La RDGRN 10 abril 2000 sobre publicidad formal e instrumental a través de correo electrónico establece:

-la obligación de los Registradores de disponer de correo electrónico que permita la comunicación con cualquier interesado

-y la obligación del Colegio de crear una página Web en Internet que sirva de portal único para acceder al sistema de publicidad formal basado en los datos del Índice General Informatizado (objeto de estudio en otro tema) y que permita a través de cualquier Registrador: la localización registral de la finca y la obtención por el interesado de la publicidad formal a través del correo electrónico.

En todo caso, el registrador debe apreciar interés conocido en el solicitante; y el sistema debe dejar constancia de quien ha solicitado la información.

El Colegio ha dado cumplimiento a esta obligación configurando la consulta de los datos de los Registros de la Propiedad a través del sistema FLOTI (Fichero Localizador de Titularidades Inscritas) y del FLEI (Fichero Localizador de Entidades Inscritas). El FLOTI a diferencia del FLEI no es más que un sistema de petición de notas simples por internet, de manera que no existe una base de datos a la que se pueda acceder de inmediato y sin control del interés. Las consultas realizadas por los usuarios se dirigen a un fichero central en el cual figura el Registro en que se encuentra la información requerida, y que dirige la consulta a la base de datos correspondiente al Registro, el cual devuelve la información en tiempo real y completamente actualizada. La nota se expedirá a la dirección de correo electrónico designada por el interesado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud.

 

4.- CERTIFICACIONES: SUS CLASES Y VALOR

Concepto. Según ROCA, las certificaciones son copias, transcripciones o traslados, literales o en relación del contenido del Registro, que constituyen el medio de acreditar fehacientemente la situación hipotecaria de las fincas y derechos.

Clases

a) Por el contenido. 223 L.H.:

– De los asientos de todas clases, relativos a bienes o personas que los interesados señalen.

– De asientos determinados que los mismos interesados señalen

– De no existir asientos de ninguna especie o de especie determinada.

– También pueden ser de asientos, que es la regla general o de los documentos archivados en el Registro, respecto de los cuales los Registradores puedan considerarse como sus archiveros naturales (Art. 342 RH).

b) Por el objeto, pueden ser de dominio o de cargas (Art. 235 L.H.).

c) Por el tiempo. Art. 224 LH, por un periodo fijo y señalado o por todo el transcurrido desde la instalación o reconstitución del Registro.

d) Por la forma de expedición. 232 L.H:

– Certificaciones literales.

– En relación, que expresarán todas las circunstancias necesarias para la validez de los asientos; las cargas que pesen sobre el inmueble o derecho inscrito, y cualquier otro punto que el interesado o el Registrador juzguen importante. Si no se expresa la clase, se entiende en relación.

e) Por sus peculiaridades, frente a las certificaciones ordinarias:

– La certificación con información continuada (Art. 354 R.H.). Se referirá a los asientos de presentación que afecten a la finca de que se trate y se practiquen desde la expedición de la certificación hasta los 30 días naturales siguientes.

Certificación con informe del Registrador, que puede ser vinculante o no vinculante (Art. 355 RH).

* Este precepto ha sido parcialmente declarado nulo por la STS 31 I 2001, pues vulnera lo dispuesto en el Art. 253.3 LH que sólo permite pedir dictamen vinculante sobre los medios de subsanación, rectificación o convalidación en los supuestos de denegación o suspensión, ya que los dictámenes vinculantes no están amparados en el deber general de informar que a los Registradores impone el Art. 222.7 LH.

Procedimiento de expedición:

-Funcionario competente. La certificación es competencia exclusiva del Registrador.  Art. 335 RH.

– Rogación. Art. 227 LH: Los Registradores expedirán certificaciones a instancia de quien, a su juicio, tenga interés conocido en averiguar el estado del inmueble o derecho real de que se trate, o en virtud de mandamiento judicial.

La instancia deberá hacerse por escrito y podrá presentarse en la oficina del Registro o remitirse por vía telemática.

La certificación se expedirá, a elección del solicitante, en papel o en formato electrónico, en los términos que reglamentariamente se establezcan. Inexcusablemente con firma electrónica avanzada.

-Contenido de la solicitud. Art. 229 LH Las solicitudes de los interesados y los mandamientos de los Jueces o Tribunales en cuya virtud deban certificar los Registradores expresarán con toda claridad:

* La especie de certificación que con arreglo al Art. 223 se exija, indicando y si ha de ser literal o en relación

* Los datos e indicaciones que, según la especie de dicha certificación, basten para dar a conocer al Registrador los bienes o personas de que se trate.

* El período de tiempo a que la certificación deba contraerse.

– Constancia en el diario. Art. 416.3 RH Se presentará en el diario los documentos judiciales y administrativos para la expedición de certificaciones y las solicitudes de los particulares con la misma finalidad cuando la certificación expedida provoque algún asiento registral

* En los demás casos, dichas solicitudes podrán presentarse si los interesados lo solicitan o el Registrador lo estimare procedente.

– Forma. Art. 350 RH. Las certificaciones se extenderán en papel con el sello correspondiente, que podrá estar impreso, y sellado por el Colegio Nacional de Registradores, con arreglo a modelos y normas aprobados por la DG. En todo caso deben estar firmadas por el Registrador.

Plazo Según el Art. 236 LH los Registradores expedirán las certificaciones que se les pidan en el plazo más breve posible, pero sin que éste pueda exceder nunca del correspondiente a CUATRO DIAS por cada finca, cuyas inscripciones, libertad o gravámenes, se trate de acreditar. Art. 237 LH transcurrido el término fijado en el Art. anterior, podrá el interesado, utilizar el recurso que concede el Art. 228, mencionado anteriormente.

Contenido de la certificación:     

– Art. 230: Las certificaciones se darán de los asientos de los libros de inscripciones. Cuando al tiempo de expedirlas existiere algún título pendiente de inscripción en el Registro que debiera comprenderse en la certificación pedida, y cuando se trate de acreditar la libertad de alguna finca, o la no existencia de algún derecho, el Registrador certificará también de los correspondientes asientos del Diario.

– Art 231: Salvo lo anterior, los Registradores no certificarán de los asientos del Diario con sus notas sino cuando el Juez o Tribunal lo mande o los interesados lo pidan expresamente.

En tales casos, habrá de advertirse su situación registral de pendencia, cancelación o incorporación al asiento principal.

– Art. 233 LH los Registradores, previo examen de los Libros, extenderán las certificaciones con relación únicamente a los bienes, personas y periodos designados en la solicitud o mandamiento, sin referir en ella más asientos ni circunstancias que los exigidos, salvo lo dispuesto en el p. 2º Art 230 y en el Art 234 pero sin omitir tampoco ninguno que pueda considerarse comprendido en los términos de dicho mandamiento o solicitud.

Valor de las certificaciones. ROCA destaca los siguientes aspectos:

 – Como único medio de justificar la libertad o gravamen de los bienes. Art. 225 LH la libertad o gravamen de los bienes inmuebles o DRs sólo podrán acreditarse en perjuicio de tercero por medio de certificación del Registro.

Como documento público. Así resulta del Art. 317.4 LEC.

-Su valor probatorio se regirá por las reglas de las copias de los documentos públicos y, especialmente, por el art. 1220 C.C.

-Según el Art. 226 LH: cuando las certificaciones no fueren conformes con los asientos de su referencia, se estará a lo que de éstos resulte, salvo la acción del perjudicado por ellas, para exigir la indemnización correspondiente al Registrador que haya cometido la falta.

 

5.- TRATAMIENTO PROFESIONAL DE LA PUBLICIDAD FORMAL: SU CONEXIÓN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD

        ▪La emisión de publicidad formal no es una tarea mecánica, ya que exige realizar previamente un tratamiento profesional de la información. No puede realizarse de modo ordinario mediante la reproducción literal de los asientos, ni servirse en masa. Debe de preceder a su emisión una labor de calificación mediante la cual el Registrador ha de decidir no sólo si la publicidad debe de ser emitida en el caso concreto, sino también su extensión.

        ▪ El concepto de tratamiento profesional de la publicidad registral se ha convertido un eje básico de la moderna legislación sobre la materia. Procede, básicamente de las reformas de 13 abril 1998, 27 diciembre 2001 y 18 de noviembre de 2005, que afectan al texto del artículo 222 LH, el cual, en varios de sus apartados se refiere a él, incorporándose el art. 222 bis en 2005, para regular las solicitudes de información .

        – Del apartado 2º del 222 se desprende que la manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar mediante el tratamiento profesional de los mismos, de modo que sea efectiva la posibilidad de publicidad sin intermediación, asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado.

        – Del apartado 4º resulta que la obligación del Registrador al tratamiento profesional de la publicidad formal implica que la misma se exprese con claridad y sencillez, sin perjuicio de los supuestos legalmente previstos de certificaciones literales a instancia de autoridad judicial o administrativa o de cualquier interesado.

        – El tratamiento profesional de la publicidad registral está íntimamente ligado con la facultad de asesoramiento reconocida a los Registradores en el artículo 222.7 LH. Los Registradores, en el ejercicio profesional de su función pública deberán informar a cualquier persona que lo solicite en materias relacionadas con el Registro. La información versará sobre los medios registrales más adecuados para el logro de los fines lícitos que se propongan quienes la soliciten

        – El tratamiento profesional de la información a suministrar exige al Registrador la calificación del interés del solicitante de la información, con las salvedades relativas a autoridades públicas antes mencionadas. Y ello porque el Registro es público, pero para las finalidades para las que fue constituido, que son las de la institución registral, volcada en la seguridad del tráfico jurídico.

  – Entre las razones por las que se puede solicitar la publicidad formal se encuentran: la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales (objeto, titularidad, limitaciones, representación,…).

        – No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

        – No puede dar información en masa salvo las excepciones contempladas en la Instrucción de 17 de febrero de 1998 sobre principios generales de la Publicidad Firmal y actuación de los Registradores en las peticiones en masa. Entre las excepciones se encuentran los fines estadísticos, estudios sectoriales de las Administraciones Públicos o peticiones en desarrollo de Convenios de colaboración.

        – El Registrador ha de valorar no sólo si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada y valorando el interés legítimo (y en su caso el encargo), sino también qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

        ▪ La necesidad del tratamiento profesional de la publicidad formal para excluir la publicidad indiscriminada de los datos registrales es consecuencia lógica de la legislación de protección de datos.

        – La Constitución Española garantiza el derecho al honor a la intimidad personal y a la propia imagen en su artículo 18.

        – El Art.222.6 LH señala que los Registradores, al calificar el contenido de los asientos registrales, informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre protección de datos de carácter personal.

        – El Art 332.6 RH, que también trataba sobre la materia, fue anulado por STS 12 diciembre 2000.

        – En desarrollo del artículo 18 CE se promulgó la LO 5/92 de Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal que excluía de su ámbito de aplicación a los Registros de la Propiedad y Mercantiles, criterio que ha variado en la vigente LO 15/99, de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter Personal, en la que por exigencias comunitarias si se consideran incluidos los Registros.

        – Esta Ley ha sido desarrollada, entre otros, por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

        – También se ha firmado un Protocolo de Colaboración entre el Colegio de Registradores y la Agencia de Protección de Datos de fecha 20 de diciembre de 2002.

        – Hay que advertir que esta protección va dirigida fundamentalmente a las personas físicas, que son quienes ostentan el derecho a la intimidad, no a la persona jurídica.

        – Son numerosos los datos registrales que se pueden considerar “sensibles” (por ejemplo, la filiación sobre todo si es extramatrimonial o adoptiva, estado civil de separado o divorciado, motivos de querella que dan lugar a anotaciones preventivas etc)

        ▪ La legislación de protección de datos supone la aplicación de las siguientes pautas, siguiendo los criterios dictados por la reciente resolución DGRN de 3 de diciembre de 2010:

        – Los datos personales que consten en el Registro no podrán usarse para finalidades distintas de aquéllas para los que se hubiesen recogido

        – El Registrador está obligado al tratamiento profesional de la publicidad formal, para poder excluir la manifestación de los datos carentes de trascendencia jurídica.

        – Tan solo puede recoger aquellos datos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido.

        – La publicidad formal ha de expresar fielmente los datos contenidos en los asientos registrales, pero sin extenderse a más de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante.

        – Respecto a asientos no vigentes, el Registrador debe extremar su celo en la acreditación del interés, utilizando un criterio muy restrictivo.

        – También se ha de extremar el celo respecto a la solicitud de información sobre datos personales sin relevancia patrimonial, quedando bajo la responsabilidad del Registrador la atención de las consultas relativas a la publicidad de datos personales.

        – Datos personales no son sólo los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea íntimo o no, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales. Entre ellos están los que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo. Piénsese en el domicilio, por ejemplo.

          – Si las finalidades de la publicidad son las propias de la institución registral, no se requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes

        – Los datos carentes de trascendencia jurídica sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular.

        – El interesado tiene derecho de rectificación de los datos personales.

        Se debe siempre de recordar que el Registrador es el responsable de los ficheros de datos de carácter personal obrantes en el Registro y que su nivel de protección es medio e incluso alto como en el caso del Libro de Incapacitados.

 

6.- IDEA DE LA RECONSTITUCIÓN DEL REGISTRO DESTRUIDO

▪El artículo 238 LH se remite en cuanto a la reconstitución de registros a las leyes de 15 de agosto de 1873 y 5 de julio de 1938, que se completan con diferentes decretos y órdenes de 1938, 1940, 1941, 1943 y 1959.

Diligencias Previas. En caso de destrucción de los libros:

  • El juez delegado para la inspección hará una visita extraordinaria, levantando acta que refleje los libros que hayan sido destruidos, enviando copia de ella al Presidente del Tribunal Superior de Justicia y a la DGRN.
  • A la vista de tal acta, se decidirá si procede o no la reconstitución, fijando en caso afirmativo el día inicial del período legal de reconstitución.
  • La reconstitución será anunciada en el BOE y en BOP respectiva, así como, por medio de edictos, en los Ayuntamientos del Distrito.

Plazo Y Suspensión De Principios. El plazo de reconstitución será de un año, que la DGRN puede prorrogar por otro a petición del registrador.

  • Durante este período de reconstitución se produce la suspensión de los principios de prioridad, tracto, oponibilidad y fe pública y de todos los preceptos hipotecarios que se refieran a la falta de inscripción o anotación de un derecho.
  • Durante este plazo, el registrador debe enviar mensualmente a la DGR un estado relativo a los trabajos de reinscripción.

Rehabilitación Y Efectos. La rehabilitación de asientos puede producirse por diferentes vías:

1–Titulación ordinaria. Los medios que pudieran llamarse ordinarios son dos:

Copia inscrita. La presentación de las mismas copias inscritas, que contengan nota de haber sido registradas.

Segunda copia. Y, si no puede presentarse la copia inscrita, debe solicitarse del notario la expedición de segunda copia, que debe hacer constar que se expide para la reconstitución de asientos. Estas copias tienen dos requisitos:

  • Exigen que, en dicha copia o en otra escritura, se acredite la inscripción a favor del sujeto que en la escritura aparezca como transferente.
  • Y que se acompañe documento fehaciente que acredite haber estado inscrito el acto de que se trate. Si no se acompaña este documento, se permite la inscripción mediante declaración jurada, aunque la reinscripción se sujeta a las normas que luego diremos para las actas de notoriedad.

Efectos. Las reglas de reinscripción son las siguientes:

  • Si se presentan títulos contradictorios relativos a la misma finca, prevalecerá el que tenga fecha más moderna, denegándose el despacho de los de fecha más antigua.
  • Si ya se hubiere practicado la reinscripción de un título y se presentan otros con nota de fecha posterior, se inscribirán a continuación del primero, aunque no exista relación inmediata de tracto.

2–Titulación supletoria. Como medios de titulación supletoria, se indica que:

  • Si los documentos originales o matrices se hubieren perdido, podrá obtenerse la inscripción mediante acta de notoriedad, tramitada de acuerdo con lo previsto en la ley.
  • En este caso, las inscripciones verificadas serán canceladas si se presenta copia inscrita cuya nota refleje fecha de inscripción posterior a la fecha de adquisición alegada en el acta. El mismo criterio rige para la inscripción de las segundas copias que acompañen declaración jurada de haber sido inscritas.

Funcionamiento Del Registro Durante La Reconstrucción La titulación común que se presente durante el período de reconstitución se inscribirá en la forma ordinaria. No obstante, existen dos reglas especiales:

– No podrá practicarse ninguna inmatriculación al amparo del art. 205, si bien en su lugar podrá tomarse anotación preventiva, que:

  • Se convertirá en inscripción una vez terminado el período de reconstitución
  • O será cancelada si, durante dicho plazo, se presenta cualquier título contradictorio con nota de haber sido inscrito o el acta de notoriedad que hemos mencionado.

– Por otra parte, los titulares de derechos limitados impuestos sobre fincas no reinscritas pueden solicitar anotación preventiva de su derecho e instar del dueño que solicite la reinscripción, de acuerdo con las reglas especiales sentadas en la Orden de 1940.

Fin De La Reconstitución. Una vez terminado el período de reconstitución:

  • Acaba también la suspensión de efectos de los principios hipotecarios.
  • Las hipotecas y demás derechos reales reinscritos conservarán el rango que tuvieron en el Registro destruido, cualquiera que hubiera sido el orden de reinscripción.
  • Los títulos que se presenten a reinscripción una vez transcurrido el período de reconstitución se sujetan a las reglas citadas, pero el asiento sólo producirá efectos desde su fecha.

 

FEBRERO 2015

 

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Tema 78 Hipotecario Registros. Registro de Bienes Muebles.

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Tema 78. El Registro de Bienes Muebles: Precedentes, conceptos y secciones que lo integran. La Sección de Condiciones Generales de la Contratación. Concepto, finalidad, organización y caracteres. Venta a plazos y leasing de bienes muebles. Hipoteca de buques y aeronaves. Otros bienes muebles registrables. La hipoteca mobiliaria. Idea de los procedimientos de ejecución.

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TEMA 78. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES: PRECEDENTES, CONCEPTO Y SECCIONES QUE LO INTEGRAN.
  2. LA SECCIÓN DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD, ORGANIZACIÓN Y CARACTERES.​
  3. VENTA A PLAZOS Y LEASING DE BIENES MUEBLES.
  4. HIPOTECA DE BUQUES.
  5. HIPOTECA DE AERONAVES.
  6. OTROS BIENES MUEBLES REGISTRABLES.
  7. LA HIPOTECA MOBILIARIA.
  8. IDEA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN.

 

1.- EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES: PRECEDENTES, CONCEPTO Y SECCIONES QUE LO INTEGRAN.

Precedentes:

En la creación del RBM en España pueden distinguirse varias fases históricas:

1º) La fase de la “ficción registral”: ciertos bienes muebles susceptibles de perfecta identificación se reputan inmuebles a efectos registrales. Así en la vieja Ley de 1893 de hipoteca naval. Hasta recientemente, buques y aeronaves se registran en el RMercantil y se rigen por el viejo reglamento RM de 1954.

2º) La Ley de 16 de diciembre de 1954, aún vigente, regula sendas figuras de garantías mobiliarias registrables: la HM y la PSD. Su antecedente inmediato eran los artículos bises del CC que en 1941 se dedicaban a la prenda sin desplazamiento. En buena medida esa legislación era tributaria de las leyes especiales sobre “prenda agrícola” (en su RD Ley de 1917), prenda aceitera (Reglamento y OM del nefasto año de 1936) y en fin de la prenda industrial (Ley de 1940)

3º) La legislación de Ventas a Plazos crea un sistema registral peculiar y específico de las reservas de dominio y prohibiciones de disponer impuestas en los contratos regulados.

4º) La creación del RBM. La Disposición Legal Segunda de la Ley de 25 de Julio de 1989, de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas Comunitarias en materia de sociedades, autorizó al Gobierno para regular el RBM, en el que se unificarían los Registros de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, los de Buques y Aeronaves. La Disposición Adicional Única de la Ley de 2 de Julio de 1990, que modificó la anterior Ley de Venta a Plazos señaló que el Registro de Venta a Plazos se integraría en el RBM. La Disposición Adicional Tercera de la Ley vigente de 13 de Julio de 1998 de Venta a Plazos sentó las bases del sistema que desarrollaría un texto fundamental de pobre rango normativo: la Orden de 19 de julio de 1999 que desarrolla la Ordenanza del RBM.

 

Concepto:

El RBM es un registro cuya finalidad es la publicidad jurídico-inmobiliaria de titularidades jurídico-reales sobre bienes muebles registrables.

En realidad, este sistema registral no es homogéneo porque cuenta con tres niveles registrales:

 (a) En relación con buques y aeronaves el RBM funciona como un verdadero Registro de la Propiedad Mueble (se inscriben el dominio y todos los derechos reales bajo el sistema de folio real);

(b) En relación con los demás bienes muebles registrables, el RBM funciona solamente, lo que no es poco, como registro de gravámenes, incluyendo aquí las garantías mobiliarias registrales típicas (HM y PSD); las reservas de dominio/prohibiciones de disponer en Venta a Plazos, leasing mobiliarios y, en general los demás derechos inscribibles o anotables impuestos sobre tales bienes cuya inscripción permite la Ley y la Ordenanza (embargos, anotaciones de demanda, reservas de dominio no sujetas a LVP… Recientemente, incluso el arrendamiento no-financiero). Abre folio registral el contrato constitutivo del gravamen y en la hoja registral se inscriben sus modificaciones hasta la cancelación.

 (c) Funciona como registro de contratos en el caso de las Condiciones Generales.

Secciones que lo integran:

​Como consecuencia de esta peculiar integración de dispares sistemas registrales, el RBM está integrado por las siguientes Secciones:

​1.- Sección de Buques y Aeronaves.

​2.- Sección de Automóviles y otros Vehículos de motor.

​3.- Sección de maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo.

​4.- Sección de Garantías legales.

​5.- Sección de otros bienes muebles registrables.

​6.- Sección de Registro de Condiciones Generales.

​7.- Sección de Obras y grabaciones audiovisuales.

​​La DGRN (Resolución de 11 de Abril de 2000) aclaró que los Registradores de Buques absorberían la competencia sobre la Sección Primera del RBM, con independencia de la lista a que perteneciera la embarcación, y que el resto de las Secciones quedarían a cargo de los Registradores Mercantiles Provinciales

​La falta de desarrollo reglamentario del RBM hace que, cada una de la Secciones que lo integran, se rija por su normativa específica, lo que plantea graves problemas de interpretación entre normas de distinto rango legal. La única norma que unifica trasversalmente los distintos subsistemas registrales tiene ínfimo rango normativo: nos referimos a la Ordenanza del RBM aprobada por OM de 19 de julio de 1999.

​El 10 de mayo de 2000 se firmó un Convenio entre la Dirección General de Tráfico (DGT) y la DGRN sobre interconexión telemática del Registro de Vehículos y el RBM. Existe conexión también con la Oficina de marcas y los registros administrativos de matrícula de buques y aeronaves.

 

2.- ​LA SECCION DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD, ORGANIZACIÓN Y CARACTERES.​

Concepto y finalidad:

​El art. 1 del Reglamento del RCGC dice que es un Registro de trascendencia jurídica en el tráfico privado, dependiente del Estado, bajo el sistema de folio personal (un folio por “predisponente”) regulado en la Ley 7/1998 de 3 de abril LCCGGCC y en el Reglamento del Registro (de 3 de diciembre de 1999) y que tiene por objeto:

1º) La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y de la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas acreditada suficientemente al registrador.

2º) La anotación preventiva de:

a) La interposición de acciones individuales de nulidad o de declaración de no incorporación de condiciones generales.

b) La interposición de acciones colectivas de cesación, retractación o declarativas de condiciones generales

c) Las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general

Efectos: El fin básico es el de la publicidad formal de contratos y resoluciones dictadas (cognoscibilidad legal de su contenido por terceros). Pero también: sirve de soporte a la calificación registral en relación con cláusulas abusivas inscritas y, además, el que inscribe sus condiciones generales se beneficia del plazo de prescripción de 5 años desde el depósito frente a la regla de imprescriptibilidad de las acciones colectivas (art. 19.2 LCCGGCC).

Organización:

​El Registro está a cargo de un Registrador, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, a través de la DGRN. Su provisión se realizará a través de concurso ordinario, según la legislación hipotecaria. Está formado por los Registros Territoriales y por un Registro Central, integrados como secciones de los Registros Territoriales y Central del RBM.

Caracteres:

​1.- Registro de competencia estatal (art. 149,1-8 de la Constitución).

​2.- Registro voluntario, excepto para las sentencias firmes que declaren la nulidad de condiciones generales; además, el Gobierno podrá imponer la inscripción obligatoria de condiciones generales en determinados sectores de la contratación.

​3.- Utiliza el sistema de folio personal para cada profesional.

 

3.- ​VENTA A PLAZOS Y LEASING DE BIENES MUEBLES.

Se rige por la de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 13 de Julio de 1998 y por la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de 19 de Julio de 1999.

​En relación con Venta a Plazos y Leasing de Bienes Muebles:

1º) Lo que se presenta en el RBM son modelos oficiales de los contratos aprobados por la correspondiente resolución de la DGRN y con la firma (que puede ser electrónica) de quienes los otorgan (documentos privados en modelo oficial). Ello no obsta a que también puedan presentarse en instrumento público. La DGRN (Resolución-Circular de marzo de 2005) señaló que el leasing puede inscribirse en el RBM en virtud de modelos oficiales aprobados por dicha DG, en virtud de escritura pública o póliza intervenida, con los requisitos señalados en la Ordenanza.

2º) Lo que se inscribe en el RBM son los contratos en sus diversas modalidades típicas (contrato de venta a plazos, contratos de financiación a comprador o a vendedor, contrato de leasing o de renting etc…) que se imponen sobre bienes muebles corporales no consumibles y susceptibles de perfecta identificación registral; así como sus modificaciones (cesiones de derecho, novaciones, cancelaciones).

3º) Lo que el Registro publica son las titularidades jurídico-reales que nacen de dichos contratos y que consisten en una reserva de dominio/prohibición para enajenar en los contratos de venta a plazo (en favor del vendedor o del financiado), la reserva de dominio del arrendador y el correspondiente derecho de opción de compra del arrendatario en el leasing.

​ En cuanto a los efectos, la LVP nos dice:

  1. Para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro (disp. Ad. LVP). Esta prioridad es efectiva en también situación concursal: cfr. Art. 90 Ley Concursal.
  2. A todos los efectos legales se presumirá que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.
  3. Los contratos inscritos gozan de fuerza ejecutiva en los procedimientos especiales para asegurar su cumplimiento (los inscritos pueden hacerse valer mediante procedimientos sumarios de recuperación y ejecución del bien).

 

4.- HIPOTECA DE BUQUES.

Esta materia se rige por la Ley de Navegación Marítima en sus artículos 126 y ss:

Objeto:

Todos los buques, embarcaciones y artefactos navales, incluso en construcción, pueden ser objeto de hipoteca naval con arreglo a las disposiciones de esta ley y al Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval de Ginebra de 1993.

Efectos de la hipoteca:

La hipoteca naval sujeta directa e inmediatamente el buque sobre el que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad fue constituida.

Constitución de la hipoteca:

Para que la hipoteca naval quede válidamente constituida podrá ser otorgada en escritura pública, en póliza intervenida por notario o en documento privado y deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.

Contenido de la inscripción:

En la inscripción de la hipoteca se harán constar las circunstancias expresadas en la Ley que tengan trascendencia real, así como las demás exigidas por la legislación hipotecaria.

Extensión de la hipoteca: 

  1. La hipoteca comprenderá tanto las partes integrantes del buque como sus pertenencias, pero no sus accesorios.
  2. La hipoteca también se extiende, salvo pacto expreso en contrario, a las indemnizaciones por daños materiales ocasionados al buque y no reparados por abordaje u otros accidentes, así como a las averías en los términos establecidos en la Ley.
  3. Podrá pactarse la extensión a licencias vinculadas al buque en la medida y condiciones que lo permitan las disposiciones que regulen su concesión.

Derecho de preferencia:

  1. La hipoteca naval goza de preferencia desde el momento de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles. Se considerará como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma.
  2. En caso de concurso el acreedor hipotecario tiene el privilegio de ejecución separada y especial fuera del concurso: el acreedor no se integra en la masa pasiva.

 

5.- HIPOTECA DE AERONAVES.

Las aeronaves con matrícula (aunque sea provisional) española, construidas o simplemente en construcción, pueden darse en garantía de dos maneras:

1º) En todo caso, mediante hipoteca mobiliaria sujeta a la LHMyPSD. Se le aplican las reglas comunes de la HM que examinamos más abajo y que por eso no repetiremos y las especiales contenidas en la mínima regulación de la Ley (arts. 38 a 41). Ni que decir tiene que constituida la hipoteca debe ser comunicada esta circunstancia al registro administrativo de matrícula de aeronaves para la coordinación. Eventualmente, el acreedor puede obtener, mediante solicitud al Registrador de Bienes Muebles, la reserva internacional en el Registro Internacional de Aeronaves. En caso contrario, la prioridad “doméstica” puede perjudicarse.

2º) Al menos en relación de aeronaves y helicópteros de cierto tamaño y sus motores, mediante la constitución de una “garantía internacional” sobre objeto aeronáutico en los términos establecidos en el Convenio de Ciudad del Cabo y el Protocolo Aeronáutico, ambos suscritos por España y que determinan los requisitos materiales y formales. Para garantizar la prioridad internacional deberá solicitarse una autorización del RBM de Madrid (el RBM funciona como “entry point” del Registro Internacional) e inscribir la reserva de prioridad en el Registro Internacional sito en Dublín. La R. DGRN de 28 de abril de 2016 tiene declarado que esa reserva de prioridad no excusa de las obligaciones de inscripción y de matrícula domésticas. Cabe una reserva anticipada (en relación con títulos aún no presentados en el RBM) pero en ese caso el RBM extiende una anotación preventiva con duración de cuatro años y que en su caso se convierte en inscripción.

 

6.- OTROS BIENES MUEBLES REGISTRABLES.

La Resolución de 12 de Julio de 2002 señaló que el RBM es un Registro “con vocación generalista” sobre toda clase de bienes muebles.

En cuanto a los bienes muebles corporales, la LVP solo admite los no consumibles susceptibles de perfecta identificación registral.

Sin embargo, la LHMyPSD permite se impongan garantías sobre bienes de perfecta identificabilidad registral (susceptibles de hipoteca mobiliaria si son de los típicos) junto a otros de imperfecta identificabilidad registral (que son objeto de prenda). Aunque, aparentemente, la LHMyPSD contiene un numerus clausus de bienes, la mejor doctrina (FERNANDEZ DEL POZO) ha señalado que pueden interpretarse los correspondientes preceptos para que se incluyan los más si no todos.

Y no hay que olvidar que la LHMyPSD fue modificada para que pudieran pignorarse bienes inmateriales tales como las licencias/concesiones/subvenciones o incluso los créditos futuros (art. 54 LHMyPSD).

 

7.- LA HIPOTECA MOBILIARIA.

Se rige por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión de 16 de Diciembre de 1954 y su Reglamento de 17 de Junio de 1955; recientemente, la Ley de 7 de Diciembre de 2007 introduce una importante modificación en el art. 2 de la LHM al decir que “ carecerá de toda eficacia el pacto de no volver a hipotecar o pignorar los bienes ya hipotecados o pignorados, por lo que podrá constituirse hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento sobre bienes que ya estuviesen hipotecados o pignorados, aunque lo estén con pacto de no volver a hipotecar o pignorar. También podrá constituirse hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda y sobre bienes embargados o cuyo precio no estuviere íntegramente satisfecho”.

Elementos personales: Son el acreedor y el dueño de los bienes hipotecados, sea el deudor o un tercero.

Elementos reales: Solo podrán hipotecarse: los establecimientos mercantiles; automóviles y otros vehículos de motor, tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular, aeronaves; maquinaria industrial y propiedad intelectual e industrial (art.12).

Elementos formales: La escritura pública y la inscripción en el RBM. En la PSD puede accederse también mediante póliza.

Derecho de preferencia: El acreedor hipotecario o pignoraticio tendrá la preferencia y prelación de su crédito establecida en los arts. 1922 –2º y 1926-1º CC, dejando a salvo la prelación por créditos laborales (art. 10).

Derecho de persecución: La hipoteca mobiliaria sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art.16). Goza de reipersecutoriedad a diferencia de la PSD.

 

8.- IDEA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN.

Actualmente el acreedor hipotecario (además de los procedimientos de ejecución ordinarios) podrá acudir para ejecutar su derecho:

1.- Procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados o pignorados previsto en los arts. 681 y ss. LEC.

Se aplican las normas para la ejecución de la hipoteca inmobiliaria, con las siguientes particularidades:

a.- Juzgado competente: Será el de Primera Instancia al que se hubiesen sometido las partes y, en su defecto, el del lugar donde se hayan inscrito; si fuesen varios los bienes, inscritos en diversos Registros, la elección será del demandante

(art. 684).

​b.- El deudor y el hipotecante no deudor no podrán cambiar el domicilio señalado para requerimientos y notificaciones sin consentimiento del acreedor (art. 683).

​c.- Se suspenderá el procedimiento cuando se acredite por certificación registral que los bienes ya están gravados con hipoteca, prenda o embargo inscritos con anterioridad (art. 695-3).

2.- Venta extrajudicial por ante notario. Se rige por el art. 86 LHMyPSD en la redacción dada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Para que sea aplicable el procedimiento de venta extrajudicial será necesario:

1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe por el deudor, o por el hipotecante no deudor, en su caso, un mandatario que le represente, en su día, en la venta de los bienes hipotecarios. Este mandatario podrá ser el propio acreedor.

2.º Que asimismo se haga constar el precio en el que los interesados tasan los bienes. El tipo de subasta pactado no podrá ser distinto del que se fije, en su caso, para el procedimiento judicial.

3.º Que se fije por el deudor, o hipotecante no deudor en su caso, un domicilio para requerimientos y notificaciones. También podrá designarse una dirección electrónica, en cuyo caso los requerimientos y notificaciones se harán, además, en esa forma.

En todo lo no especialmente regulado en la Ley (que tiene normas especiales), se aplicará supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

3. Ejecución extrajudicial de la PSD.

Para la venta extrajudicial de la prenda debidamente inscrita la Ley exige requerimiento notarial. Cuando el deudor incumpliera la obligación de entregar la posesión de los bienes, el Notario no seguirá adelante su actuación, y el acreedor podrá, para hacer efectivo su crédito, acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales, sin perjuicio de ejercitar las acciones civiles y criminales que le correspondan. Si el deudor no pagare, pero entregare la posesión de los bienes, el Notario procederá a la enajenación de éstos en la forma prevenida en el artículo 1.872 del Código Civil.

 

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Tema 77 Hipotecario Registros. Extinción y Cancelación de Hipotecas

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Tema 77. Extinción de las hipotecas voluntarias: Sus causas y formalidades de la cancelación. Extinción parcial; ejecución de crédito hipotecario cuyo pago deba hacerse en varios plazos. Extinción y cancelación de las hipotecas legales. La prescripción y la caducidad en las hipotecas.

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TEMA 77. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS: SUS CAUSAS Y FORMALIDADES DE LA CANCELACIÓN.-
  2. EXTINCIÓN PARCIAL; EJECUCIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO CUYO PAGO DEBA HACERSE EN VARIOS PLAZOS.-
  3. EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LAS HIPOTECAS LEGALES.-
  4. LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD EN LAS HIPOTECAS.

 

1.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS: SUS CAUSAS Y FORMALIDADES DE LA CANCELACIÓN.

La hipoteca es un derecho real de constitución registral en garantía del cumplimiento de una obligación. Esta triple característica determina el régimen de su extinción y cancelación:

  1. Por su condición de derecho real, se extinguirá por aquellas causas de extinción de un derecho real que resulten aplicables.
  2. Por razón de su accesoriedad respecto a la obligación garantizada, serán causas de extinción aquéllas que determinen la extinción de la obligación garantizada, ya que es de esencia en la hipoteca la existencia de una obligación en cuya seguridad se constituye (art. 857 C.c.).
  3. Por razón de su dimensión registral, existe una vinculación de la subsistencia de la hipoteca con su inscripción en el Registro, que produce una disociación de los efectos de la extinción entre partes y frente a terceros. Así:
  • 76 L.H.: las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de transferencia.
  • 97 LH: cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera.
  • 144 LH.: todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos.

Clases de extinción

  1. La extinción es total, si afecta al derecho en su integridad, o parcial, si sólo afecta a una parte del bien hipotecado o de la cobertura hipotecaria, como se expone en el epígrafe siguiente.
  2. Por razón de la voluntariedad, la extinción puede ser voluntaria, si depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, o forzosa, si deriva de una causa ajena a la voluntad de aquél, en cuyo caso la cancelación puede ser exigida por el deudor.
  3. Finalmente, se habla de extinción absoluta, si produce la pérdida total de vigencia de la hipoteca, o relativa, si, como consecuencia de la extinción, se produce algún efecto añadido, como la afectación del precio de la expropiación o de la indemnización por siniestro del bien hipotecado.

Causas de extinción.

  • Por razón de la obligación garantizada.

Como se desprende de los arts. 144 LH y 240 RH, la hipoteca se extingue por las mismas causas que producen la extinción de la obligación, como el pago, la compensación, la confusión, la condonación, la novación o la transacción.

Han de tenerse en cuenta, sin embargo, ciertas particularidades que determinan que no se produzca la extinción de la hipoteca pese a la concurrencia de una causa de extinción de la obligación garantizada:

  1. El pago no extingue la hipoteca cuando procede la subrogación del que paga en la posición del acreedor hipotecario. Así:
  • Cuando se concede un préstamo para satisfacer la deuda garantizada con la hipoteca, cfr. art. 1.211 y 212 C.c. y L. 2/94 de 30 de marzo.
  • En caso de retención o descuento del importe de la deuda del precio de la compraventa, de conformidad con lo previsto en el art. 118 LH
  • Pago al acreedor ejecutante por el titular de un derecho posterior a la hipoteca, cfr. arts. 659 LEC y 231 RH.
  1. La confusión en una persona de la condición de acreedor y deudor no extingue la hipoteca cuando es consecuencia de una herencia aceptada a beneficio de inventario, o cuando el librado aceptante adquiere títulos endosables o al portador garantizados con hipoteca.
  2. La novación tampoco extingue las garantías si aprovechan a un tercero que no preste su consentimiento (cfr. art. 207 C.c.)
  • Por razón del propio derecho real de hipoteca.

Puede extinguirse la hipoteca, con independencia de la subsistencia o no de la obligación garantizada, por las causas por la que se extingue un derecho real. Cabe mencionar:

  1. Renuncia del acreedor o el acuerdo entre acreedor y deudor.

Pero:

  • Dados los límites que a la renuncia de derechos impone el art. 6 C.c., la renuncia o acuerdo no extinguirán la hipoteca cuando el derecho de hipoteca se encuentre embargado o subhipotecado.
  • La renuncia ha de referirse al derecho mismo, no solamente a su inscripción, ya que, como tiene declarado la DGRN, no cabe en nuestro Derecho la renuncia abstracta a la inscripción de la hipoteca, como manifestación del denominado consentimiento formal, de modo que el consentimiento para la cancelación ha de tener una causa material como la renuncia a la hipoteca misma y expresarse en el título.
  1. Por la confusión de derechos (reunión en la misma persona del dominio del bien hipotecado y de la titularidad del crédito garantizado).

La prohibición de la hipoteca de propietario en nuestro Derecho justifica que la hipoteca se extinga cuando el acreedor adquiere el dominio del bien hipotecado, salvo cuando lo adquiere en condiciones de poderlo perder por causas ajenas a su voluntad, como ocurre en el caso de adquisición bajo pacto de retro.

  1. Por la pérdida de la cosa o extinción del derecho hipotecados

La pérdida total del inmueble hipotecado determina la extinción total de la hipoteca. Lo mismo ocurre cuando se extingue el derecho hipotecado, como ocurre en diferentes supuestos contemplados en el art. 107 LH.

En muchos de estos casos la extinción de la hipoteca determina la afectación de las cantidades que, en su caso, tuviera que percibir el hipotecante como consecuencia de la extinción del bien o del derecho, cfr. art. 110 LH.

Por otro lado, en los supuestos en que el ejercicio del derecho hipotecado dé lugar a la adquisición del inmueble sobre el que recaía, la hipoteca no se extingue, sino que pasa a recaer sobre el bien adquirido, como ocurre en la hipoteca del derecho de remate o del de retracto convencional, cfr. art. 107 LH

  1. Por la ejecución de la hipoteca o por la ejecución de una carga preferente.

La hipoteca se extingue por su ejecución, cfr. arts. 134 LH y 674 LEC.

También queda extinguida por razón de la ejecución del bien en virtud de un derecho o gravamen preferente, sin perjuicio del derecho a ser satisfecho el acreedor con el remanente, si lo hubiera, después de satisfacer al titular del derecho ejecutado. No se produce la extinción si el gravamen ejecutado es del mismo rango, cfr. art. 227 RH

  1. Por los efectos del plazo o condición estipulados.

Puede producirse la extinción de la hipoteca por el juego del plazo o condición estipulados en su constitución.

  1. Por prescripción y caducidad, en los términos que se exponen más adelante.

Formalidades de la cancelación.

Art. 136 LH

Las cancelaciones de las hipotecas se sujetan a las reglas establecidas para las cancelaciones en general, sin perjuicio de las especiales.

  • Estas reglas especiales se refieren a las hipotecas unilaterales, a las constituidas en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición, del saldo de cuentas corrientes, de títulos transmisibles por endoso o al portador, o de rentas o prestaciones periódicas, tal como se expone en el tema correspondiente del programa.

Reglas generales: se desprenden del art. 82 LH 

  1. La cancelación exige, en principio, el consentimiento del acreedor, por aplicación del principio de legitimación y tracto sucesivo de los arts. 38 y 20 LH, respectivamente.
  • Este consentimiento es exigido expresamente incluso en caso de que la cancelación puede considerarse acto debido, como ocurre en la extinción por pago

Art. 179 R.H

Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura en la que preste su consentimiento el acreedor o las personas mencionadas en el art. 82.1 de la ley o, en su defecto, en virtud de ejecutoria.

  • El título para la cancelación será la escritura pública.
  • Dicha escritura deberá ser otorgada, cfr. art. 82 LH, por la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, estimándose necesaria capacidad de obrar y poder de disposición, si bien cuando se trate de un acto debido, por la extinción previa del crédito, se considera acto de administración.

Art. 178 RH:

  • los representantes legales necesitarán, para la cancelación, las autorizaciones y formalidades legales exigidas para la enajenación de inmuebles.
  • Pero si la cancelación es por pago del crédito prevalece la consideración como acto de administración, y así:
  1. la hipoteca que garantice créditos a favor de un menor puede cancelarse sólo con el consentimiento del padre o padres que ejerzan la patria potestad.
  2. tratándose de menores emancipados o que hubieran obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, basta su propio consentimiento.
  3. igualmente, bastará el consentimiento de los herederos fiduciarios o usufructuarios cuando no sean conocidos los fideicomisarios o nudo propietarios respectivos, si bien con la obligación de invertir el importe de los derechos reales extinguidos en valores del Estado depositados en entidad de crédito o caja oficial a favor de quienes puedan tener derecho a tal importe.
  4. para las hipotecas inscritas a favor de la sociedad conyugal en garantía de créditos a favor de un cónyuge, basta el consentimiento de éste.
  • El consentimiento ha de ser siempre causal, es decir, que debe expresarse en la escritura la causa de la cancelación, pues, como se ha señalado, no es admisible en nuestro sistema el consentimiento formal cancelatorio sin expresión de causa.
  1. Cuando siendo procedente el consentimiento del acreedor, se niegue a prestarlo, puede conseguirse la cancelación mediante sentencia, contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, obtenida en juicio declarativo ordinario.

Art. 174 RH insiste en la necesidad de que la resolución judicial sea firme por no admitir recurso alguno, haber sido desestimado, o haber expirado el plazo legal para promoverlo.

Servirá de título en este caso el mandamiento judicial insertando la resolución.

  1. Podrá, no obstante, ser cancelada una hipoteca sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito … quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción...

Se comprenden aquí todos aquellos casos en que la extinción de la hipoteca se produce por causas objetivas con independencia de la voluntad del acreedor, por lo que la cancelación podrá ser solicitada por el deudor o, en su caso, por otro interesado, acreditando la circunstancia correspondiente.

Además de la prescripción y la caducidad, según se expone más adelante, cabe señalar:

  • Confusión de derechos.

Art. 190 RH

Cuando un derecho inscrito se haya extinguido por confusión de derechos, no será necesario un asiento especial de cancelación, y bastará que el Registrador, a solicitud del interesado, practique la cancelación en el mismo asiento del cual resulte la extinción por confusión, extendiendo la oportuna nota de referencia al margen de la inscripción cancelada; en otro caso, se practicará mediante asiento posterior a solicitud de cualquier interesado.

  • Supuestos especiales contemplados en el 175 RH
  • Hipoteca del derecho de usufructo, en caso de extinción del usufructo por hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.
  • La de concesiones administrativas, en caso de resolución de la concesión.
  • La subhipoteca cuando se constituya sin los requisitos del art. 149 LH.
  • La de bienes litigiosos, cuando el deudor fuese vencido en juicio.
  • Hipoteca constituida bajo condición resolutoria: cuando se acredite el cumplimiento de la condición por los medios establecidos en el Art. 238, cfr. 239 RH
  • Hipoteca cambiaria, por acta a requerimiento del deudor acreditativa de encontrarse todas las letras en su poder, aunque no se haya pactado cfr. R. 30 mayo 1980.
  • En caso ejecución judicial de la hipoteca o de venta extrajudicial, bastará el mandamiento de cancelación o la escritura de venta, respectivamente, cfr. arts. 674 LEC y 236 RH.
  • En caso de destrucción de la finca, bastará la presentación del documento que la acredite, salvo en caso de hipoteca de inmueble edificado cuando proceda la subsistencia de la hipoteca sobre el terreno.

 

2.- EXTINCIÓN PARCIAL: EJECUCIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO CUYO PAGO DEBA HACERSE EN VARIOS PLAZOS.

Nuestro sistema es contrario, como regla general, a una extinción parcial de la hipoteca, tanto por reducción de la obligación como por desaparición parcial del bien hipotecado, y sólo podrá producirse con el consentimiento del acreedor:

Art. 122 LH

La hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquier parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido.

Por excepción, será posible una extinción parcial de la hipoteca liberando parte de los bienes hipotecados:

  1. Hipoteca sobre varias fincas o sobre finca posteriormente dividida, habiéndose distribuido la responsabilidad entre todas ellas:
  2. 124 LH: pagada la parte de crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, podrá exigir el deudor la cancelación de la hipoteca sobre dicha finca o sobre la que el propio deudor elija cuando la parte satisfecha no sea inferior a la responsabilidad asignada a más de una de las fincas hipotecadas.
  3. 221 RH: si una de las fincas pasa a tercer poseedor y éste paga el importe de la responsabilidad por principal y los intereses correspondientes, podrá exigir la correspondiente cancelación.

 

  1. Hipotecas en garantía de títulos endosables o al portador, en los términos previstos en el Art. 156 L.H (objeto de estudio en otro tema del programa).
  2. Consentimiento del acreedor

Con ciertas limitaciones:

  • Si se quiere liberar parte de una finca, el principio de especialidad exige previa segregación de la parte liberada.
  • En caso de división de finca hipotecada sin distribución de responsabilidad, no podrá liberarse ninguna de ellas sólo por acuerdo entre el acreedor y el deudor, sino que será preciso el consentimiento de los titulares de las demás fincas que responden solidariamente de la hipoteca.

Ejecución de crédito hipotecario cuyo pago deba hacerse en varios plazos.

Hay que estar a lo dispuesto en el art. 693 LEC, previsto para el procedimiento especial de ejecución directa sobre bienes hipotecados, pero al que se remite para la ejecución ordinaria el

Art. 127.2 L.H

“Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se practicará los dispuesto en el párrafo 2º del Art. 135, sustituido hoy por el citado Art. 693 LEC.

Este precepto, modificado por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, así como por la Ley 19/2015, de 13 de julio, regula dos supuestos distintos, según que se hubiera pactado la ejecución parcial o la total de la hipoteca por incumplimiento de alguno de los plazos de principal o interés:

Ejecución parcial

El procedimiento de ejecución directa sobre el bien hipotecado, dice el párrafo primero art. 693 LEC: “será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.”

Esta regla, según la mejor doctrina, es imperativa también para la ejecución ordinaria, no siendo aplicable la posibilidad de depósito que recoge el art. 127.2 LH, no formalmente derogado, por los términos imperativos del art. 693 LEC.

Ejecución total por vencimiento anticipado

Art. 693.2: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.”

Termina diciendo el artículo 693.3 LEC: “En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.”

Casos especiales

Reglas especiales se dan para:

  • Hipotecas con cláusula de estabilización que se amorticen en plazos. Art. 219 RH
  • Reclamación de intereses vencidos y no satisfechos. Art. 146 LH.
  • Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. Art. 157 LH.

 

3.- EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LAS HIPOTECAS LEGALES.

Art. 164 L.H.

Las hipotecas legales inscritas subsistirán hasta que se extingan los derechos para cuya seguridad se hubieren constituido, y se cancelarán en los mismos términos que las voluntarias.

Como especialidades cabe señalar:

  1. Que las hipotecas legales no admiten la fijación de un plazo de duración, ya que su duración viene determinada por la subsistencia de la institución jurídica que motiva su constitución.
  2. La hipoteca por razón de tutela no se cancela hasta que es aprobada judicialmente la cuenta general; el Juez puede también modificar o cancelar parcialmente la hipoteca constituida (art. 261 C.c.)
  3. En general, la pérdida del bien hipotecado dará lugar a la constitución de nueva hipoteca sobre otros bienes del obligado a prestarla (art. 163 LH).

 

4.- LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD EN MATERIA DE HIPOTECAS

Prescripción.

Art. 128 L.H

“La acción hipotecaria prescribirá a los 20 años, contados desde que pudo ser ejercitada.”

En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1.964 CC y los Derechos navarro y catalán, que, al mismo tiempo, prevén un plazo más breve para la prescripción de las acciones personales relativas al préstamo (5 años C.c., tras la reforma por la Ley 42/2015, de 5 de octubre).

Esta divergencia de plazos ha suscitado diferentes interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta la coexistencia de la acción real y la personal en la relación hipotecaria y la accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito:

  1. Algunos autores han sostenido que, atendiendo a la especial naturaleza del crédito hipotecario, la Ley establece un plazo de prescripción especial de 20 años tanto para la acción real como para la personal, siendo inadmisible la subsistencia de la acción hipotecaria cuando ya no es posible ejercitar la acción personal.
  2. Otros autores y alguna STS, en cambio, han defendido que el legislador ha querido la subsistencia de la responsabilidad real más allá del plazo de prescripción de la acción personal, como expresamente indica la ley Navarra, con la particularidad de que la acción hipotecaria sólo podrá ejercitarse contra el dueño del bien hipotecado, sea o no el deudor. Pero el TS ha señalado que la prescripción de 20 años sólo es aplicable al capital, no a los intereses, sujetos a la prescripción de 5 años, que sirve de fundamento a la limitación de responsabilidad por este concepto establecida en el art. 144 LH.

Cancelación de la inscripción de hipoteca por esta causa: conforme a reglas generales

  • por consentimiento del acreedor en escritura pública.
  • mediante sentencia firme obtenida en:
    • juicio declarativo ordinario (art. 82 LH)
    • expediente de liberación de gravámenes (art. 209 y 210 LH).

 

Caducidad.

La caducidad puede ser establecida por Ley o por convenio entre las partes.

Caducidad legal: supuestos

A) Hipotecas constituidas con anterioridad a 1 enero 1945 : La LH de 1944 previó en sus disposiciones transitorias unas reglas de caducidad legal para facilitar su cancelación, señalando que:

  • Hipotecas que en dicha fecha contaban ya con más de 30 años de antigüedad a partir de la fecha del vencimiento del crédito sin haber sufrido modificación: caducan si dentro de los dos años siguientes no fueron renovadas, interrumpida su prescripción o ejercitada debidamente la acción hipotecaria.
  • Hipotecas que en dicha fecha no contaban con 30 años de antigüedad: caducaron a medida que fueron cumpliendo en lo sucesivo dicha antigüedad, con las mismas condiciones y requisitos.

B) Hipotecas posteriores a 1945 : el 82,5º LH incorporó a la Ley la parte anulada de la reforma del art. 177 RH en 1998, disponiendo:

“A solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada podrá procederse a la cancelación de … hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

  • Señala la doctrina que se trata en este caso de un supuesto de caducidad del asiento, fundamentada en el simple transcurso del plazo de prescripción de la hipoteca, sin necesidad de que haya sido declarada judicialmente ni de que el registrador aprecie formalmente su existencia.
  • El plazo será el legalmente previsto para la prescripción de la acción hipotecaria, es decir, 20 años, salvo que se haya convenido uno más breve al constituirse la hipoteca, posibilidad que expresamente reconoce la legislación catalana.

En todo caso, ha de transcurrir un año más sin que consten registralmente las circunstancias que el precepto señala.

  • Si bien conforme al art. 688.2 LEC, no es posible la cancelación de la hipoteca en que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, por causas distintas de la propia ejecución, la DGRN, ya en resolución de 4 de junio de 2005, entiende que es posible la cancelación de la hipoteca en que hayan pasado 21 años desde la fecha de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Doctrina reiterada en resoluciones de 27 de enero de 2014 y 27 de octubre de 2015, distinguiendo dos supuestos:
  1. Si la nota marginal se practica después de que haya vencido la obligación garantizada por la hipoteca, la nota marginal de expedición de certificación de cargas interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con elartículo 1973 del Código Civil y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.
  2. Si la nota marginal se practica antes del vencimiento de la obligación garantizada, nada interrumpe en este caso porque ningún plazo de prescripción ha nacido aun, por lo que para la cancelación de la hipoteca por caducidad se aplica la regla del 82.5 LH: el plazo de veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1964 CC y 128 LH) más un año más, se contarán no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo.

C) L. 30/2005, 29 diciembre, dispuso la extinción legal de las obligaciones nacidas de créditos hipotecarios concedidos por el Instituto Nacional de la Vivienda al amparo de la Ley de Viviendas Protegidas de 1939 y Viviendas de Renta Limitada de 1954 cuando la cuota trimestral de amortización no exceda de 30 euros, quedando caducados los asientos de la respectiva hipoteca.

 

Caducidad convencional

Tiene lugar cuando se pacta expresamente para la propia hipoteca “un plazo concreto de duración”, como indica el art. 82,5º LH, de modo que la acción la acción hipotecaria sólo puede ser ejercitada dentro de dicho plazo.

Su cancelación sin consentimiento del acreedor, ha declarado la DGRN, exigirá acreditar:

  • que no se ha ejercitado la acción dentro de dicho plazo, cfr. art. 82,2 LH,
  • o que ha transcurrido el plazo señalado en el art. 82,5 LH o el más breve fijado a efectos de cancelación por los interesados, sin que conste registralmente ninguna de las circunstancias señaladas en dicho precepto.

Notas comunes a todos los supuestos de caducidad:

  • La caducidad afecta a las hipotecas voluntarias y a las legales, si bien no cabe la caducidad convencional respecto a las legales.
  • Su cancelación se rige por el principio de rogación, pudiendo ser solicitada por el titular de cualquier derecho sobre la finca, y se entenderá solicitada tácitamente al pedirse certificación de cargas o practicarse cualquier asiento relativo a la finca afectada, cfr. Art. 353 R.H.
  • Se practicará mediante asiento de cancelación o, cuando entre en juego el Art. 353 RH, mediante nota marginal que se practicará de oficio.

 

Revisado en mayo de 2014 por Enrique Maside Páramo

Revisado en mayo de 2016 por Beatriz Curiel.

 

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Tema 76 Hipotecario Registros. Procedimiento de ejecución directa

TEMA 76 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 76. El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados o pignorados. Tramitación. Formas de llevar a cabo la realización de los bienes. Causas de oposición. Título de adjudicación y mandamiento de cancelación.
Calificación registral del procedimiento.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: tema 69

Notarías: tema  62

 

TEMA 76. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados o pignorados.
  2. Tramitación.
  3. Formas de llevar a cabo la realización de los bienes.
  4. Causas de oposición. 
  5. Título de adjudicación y mandamiento de cancelación.
  6. Calificación registral del procedimiento.

 

1.- PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS O PIGNORADOS.

  • INTRODUCCIÓN:

El PRINICIPIO GENERICO de que “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituido” (art. 104 LH), presenta su momento culminante cuando se ejecuta la hipoteca por incumplimiento de la obligación.

1.2.- NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO:

            Una de las notas fundamentales del procedimiento judicial sumario (decía GUASP), es y sigue siéndolo en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria la ausencia de un período procesal destinado a examinar la posible contienda entre diversos sujetos, característica de la llamada jurisdicción contenciosa. No produce excepción de cosa juzgada careciendo del carácter de definitivo y de ahí que se admita el posible juicio declarativo.

Regulación

            129.1.a LH

La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV del libro III de la LEC, con las especialidades que se establecen en su capítulo V”.

130 LH

”El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo

Pasamos a examinar su regulación en los artículos 682 y ss de la LEC, modificados recientemente por L 14 V 2013, L 5 IX 2014 y L 13 VII2015. Además de los artículos 131 y siguientes de LH

1.5.- REQUISITOS.-

 Los presupuestos procesales se recogen ahora en los arts. 682 y 683 LEC.

  1. Requisitos generales. El procedimiento de ejecución judicial directa sobre los bienes hipotecados se aplicará cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra los bienes especialmente hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda. Además, se requiere:
  • Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, y que nunca podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación realizada, en su caso (introducido por la L 13 VII 2015), conforme a la ley 25 III 1981, de RMH.
  • Que en la misma escritura conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y notificaciones. (en el supuesto de hipotecante no deudor, es lógicamente necesario indicar el domicilio de este).

El registrador hará constar en la inscripción de hipoteca ambas circunstancias, siempre que consten en la escritura; en defecto de lo cual, ésta podrá ser inscrita pero no podrá ser utilizada esta vía especial de ejecución, teniendo el acreedor que acudir a las reglas generales según resolución de 8 de febrero de 2011.

  1. Cambio de domicilio. El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio designado con sujeción a las siguientes reglas:
  • No será necesario el consentimiento del acreedor siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del juzgado. Para cambiar el domicilio a cualquier otro punto será preciso el consentimiento del acreedor.
  • Estos cambios se harán constar en acta notarial, reflejándose en el Registro por medio de nota al margen de la inscripción de hipoteca.
  1. Tercer adquirente. A efectos de requerimientos y notificaciones, el domicilio de los terceros adquirentes de bienes hipotecados será el que aparezca designado en la inscripción de su adquisición.

 

2.- TRAMITACIÓN: 

1.– INTRODUCCIÓN. Las normas del antiguo art. 131 LH sobre tramitación del procedimiento de ejecución sumaria se recogen en la actualidad en los arts. 684 a 698 y concordantes LEC, que reproducen las reglas de aquel, manteniendo incluso la sistemática, aunque existen lógicamente importantes innovaciones, que en muchos casos proceden de la doctrina de la DGR. Todo ello se completa con la vigente redacción de los arts. 131 a 135 L.H., en los términos que diremos.

2.– COMPETENCIA. La competencia para la ejecución se establece en el art. 684.1, según el cual “Será competente el juzgado de primera instancia del lugar en que radique la finca, y si ésta radicare en más de un partido judicial, o si fueren varias y radicaren en partidos distintos, el juez de primera instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la LEC”.

  1. DEMANDA. La demanda ejecutiva y los documentos que deben acompañarla se regulan en el art. 685 LEC:

– “La demanda deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiere acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

– A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para despachar ejecución, así como

Los demás documentos a que se refiere el art. 550: poderes, documentos que sirvan de base a las liquidaciones y demás que exija la ley o considere conveniente el ejecutante.

Y, en su caso, los documentos exigidos por los arts. 573 y 574, referidos a las demandas ejecutivas por saldo de cuenta y a los intereses variables, y que se exponen en otros temas del programa.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del R.P. que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca; certificación que se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial, comprendiendo sólo la finca o fincas ejecutadas.

  1. A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.

La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.

Número 5 del artículo 685 introducido por el apartado veinticuatro del artículo primero de la Ley 19/2015, de 13 de julio

4.– auto de ejecución. Entre la presentación de la demanda y documentos complementarios y el requerimiento de pago, media el auto despachando la ejecución, que queda sujeto a las reglas de ejecución ordinaria.

5.- REQUERIMIENTO DE PAGO. Conforme al art. 686.1 , “En el mismo auto en que se despache ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el registro.

6.- CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. A ello añade el art. 688 que, 1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 656.,

  1. “El Registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.
  2. En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el Registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución”.

Si de la certificación resultare que la hipoteca en la que el ejecutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada, el Secretario judicial dictará decreto poniendo fin a la ejecución

7.– COMUNICACIONES. El art. 689 LEC se ocupa de regular las notificaciones, señalando que:

             – Tercer poseedor. «Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerida de pago en ninguna de las formas, notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a dicha persona, en el domicilio que conste en el registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución conforme al art. 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca”.

  • Las especialidades de la ejecución cuando los bienes hubieren pasado a poder de un tercer poseedor se examinan en el tema 74.

             – Titulares de cargas posteriores. Según el último párrafo del art.689 “Cuando existan cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo dispuesto en el art. 659”.

  • En este sentido, el art.659 dice que “El registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio figure en el Registro.
  • A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al Secretario judicial responsable de la ejecución la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten.
  • Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento expedido por el Secretario judicial, en su caso.

            – Competencia para las notificaciones. En la doctrina se discute quien debe realizar estas notificaciones:

. La doctrina mayoritaria entiende que tales notificaciones deben ser realizadas por el registrador en el momento de expedir la certificación de cargas cuando se dirijan a los titulares de cargas, por la remisión del art.689 al 659; y por el juez cuando se dirijan al tercer poseedor que no ha sido previamente demandado ni requerido para el pago. Tesis que también sigue la DGRN en la Instrucción de 12 de diciembre de 2000. No faltan sin embargo autores para quienes las notificaciones deben efectuarse en todo caso por el Registrador, como es el caso de Fernando Curiel o Fco Javier Gómez Gálligo.

             – Práctica de las notificaciones. La comunicación, de acuerdo con el art. 660 LEC, habrá de hacerse por correo con acuse de recibo.

8.– INCIDENCIAS POSTERIORES A LA EJECUCIÓN.

– De acuerdo con el art. 434 del RH, una vez practicada la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, y en relación con títulos despachados con posterioridad, el registrador hará en la nota de despacho, relación circunstanciada del procedimiento o procedimientos para los que se expidió la certificación.

– Extendida la nota marginal acreditativa de que se ha expedido certificación de dominio y cargas, el art.135 LH consagra la obligación de comunicar a los Tribunales cualquier incidencia posterior que pueda afectar a la ejecución. Así, dice el citado precepto que “El Registrador deberá comunicar al juez ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.

De acuerdo con Fernando Curiel deberán ser objeto de notificación:

  • Los asientos posteriores a la nota marginal por los que se cancele la inscripción de hipoteca que se ejecuta o se disminuya el dº hipotecario.
  • Así como los asientos que revelen la existencia de un procedimiento concursal.

9.– ADMINISTRACIÓN INTERINA. Por otra parte, la administración interina de los bienes hipotecados se regula en el art. 690 LEC:

 Puede solicitarla el ejecutante transcurridos diez días desde el requerimiento de pago o el despacho de la ejecución, percibiendo las rentas vencidas y no satisfechas, si se hubiere pactado y, en todo caso, los frutos rentas y productos posteriores, cubriendo los gastos de administración de los bienes y después el crédito.

Debe notificarse esta admón interina al ocupante de la finca, que deberá a partir de ahora efectuar los pagos que debiere hacer al propietario a favor del administrador. Si se tratare de fincas desocupadas, el administrador será puesto, con carácter provisional, en la posesión del inmueble.

La duración de esta administración no podrá exceder de dos años. A su término, el acreedor debe rendir cuentas al Secretario judicial responsable de la ejecución, quien las aprobará, si procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la ejecución. Contra la resolución del Secretario podrá ser interpuesto recurso directo de revisión.

 

3.- FORMAS DE LLEVAR A CABO LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES

Entramos ya de lleno en el estudio de los diversos modos de llevar a cabo la ejecución de los bienes, pues frente a la tradicional subasta, la LEC 7/1/2000 introdujo la posibilidad de proceder por vía de un convenio de realización, o a la ejecución por persona especializada.

            1 – Convenio. Por lo que respecta al convenio, ejecutante y ejecutado pueden acordar un convenio de realización, que será eficaz a partir del momento de aprobación judicial y que requiere en todo caso la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito o anotado sus derechos después de la inscripción de hipoteca. Si se acredita el cumplimiento del acuerdo, se sobresee la ejecución; en otro caso, puede pedirse la apertura de subasta.

            2 – Persona especializada. También cabe la enajenación por persona o entidad especializada.

            En ambos casos, la enajenación debe ser aprobada por el tribunal, mediante providencia, y previa comprobación de que el adquirente tiene conocimiento de la situación registral que resulte de la certificación de dominio y cargas. Aprobada la transmisión, se aplican las reglas de la subasta, en los términos que pasamos a examinar.

            3 – Subasta. En cuanto a la subasta en sí se refiere, el art. 691 LEC mod L 13 VII 2015) indica que, 1. Cumplido lo dispuesto en los artículos anteriores y transcurridos veinte días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las notificaciones antes expresadas, se procederá a instancia del actor, del deudor o del tercer poseedor, a la subasta de la finca o bien hipotecado.

  1. La subasta se anunciará y dará publicidad en la forma determinada por los artículos 667 y 668.
  2. Cuando se siga el procedimiento por deuda garantizada con hipoteca sobre establecimiento mercantil el edicto que se publique en el Portal de Subastas indicará que el adquirente quedará sujeto a lo dispuesto en la Ley sobre arrendamientos urbanos, aceptando, en su caso, el derecho del arrendador a elevar la renta por cesión del contrato.
  3. La subasta de bienes hipotecados, sean muebles o inmuebles, se realizará con arreglo a lo dispuesto en esta Ley para la subasta de bienes inmuebles.
  4. Cuando le conste al Secretario judicial la declaración de concurso del deudor, suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado. En este caso se reanudará la subasta cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 649. En todo caso el Registrador de la Propiedad notificará a la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento ejecutivo la inscripción o anotación de concurso sobre la finca hipotecada, así como la constancia registral de no estar afecto o no ser necesario el bien a la actividad profesional o empresarial del deudor.
  5. En los procesos de ejecución a que se refiere este Capítulo podrán utilizarse también la realización mediante convenio y la realización por medio de persona o entidad especializada reguladas en las Secciones 3.ª y 4.ª del Capítulo IV del presente Título.

 Se remite el precepto a lo dispuesto en los arts. 655 a 675 LEC, cuyo contenido esencial puede resumirse como sigue:

A) Información de cargas. El art. 657 LEC

B) Valoración. La valoración de los bienes a efectos de subasta se sujeta a las reglas del art. 666

C) Anuncios. Los anuncios de la subasta se sujetan a los arts. 667 y 668:

D) Requisitos para pujar. Los requisitos generales para participar en la subasta se contienen en el art. 647 y 669.

E) Celebración. La celebración de la subasta y la aprobación del remate o adjudicación al acreedor se recogen en los arts. 670 y 671 La innovación esencial es la previsión de la celebración de una única subasta, de la que necesariamente deberá resultar el remate o adjudicación.

F) Reglas comunes. En todo caso, como reglas comunes a los supuestos de remate o adjudicación, podemos señalar que:

  • El adjudicatario del inmueble habrá de aceptar la subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores, si los hubiere, y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

693 LEC (mod 2015). Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

  1. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.
  2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

 G.- PAGO Y APLICACIÓN DEL SOBRANTE. El pago del crédito y la aplicación del sobrante se regulan en el art. 692 LEC:

  1. El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

  1. Quien se considere con derecho al remanente que pudiera quedar tras el pago a los acreedores posteriores podrá promover el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 672.

Lo dispuesto en este apartado y en el anterior se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal.

  1. En el mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores, se expresará, además de lo dispuesto en el artículo 674, que se hicieron las notificaciones a que se refiere el artículo 689.

 

4.- CAUSAS DE OPOSICION

  1. REGULACIÓN. La suspensión del procedimiento se regulaba en el antiguo art. 132 L.H., cuyo contenido se recoge en los arts. 695 a 698 LEC.
  2. CAUSAS. De acuerdo con ello, podemos indicar las siguientes causas de oposición del demandado:

            1 – Extinción. La extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura pública de carta de pago o cancelación de la garantía. Si el Tribunal estima esta causa de oposición o la tercera sobreseerá el procedimiento, mediante auto.

            2 – Error. El error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre el ejecutante y el ejecutado. Este supuesto se expone en el tema 69, al cual nos remitimos. Si la oposición es estimada, el auto se limitará a fijar la cantidad por la que debe seguirse la ejecución.

            3 – Cláusula abusiva: El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. (Tras la ley 14 V 2013) Se vuelve a criticar por STJUE 17 VII 2014, da lugar a una nueva redacción del 695.4 LEC por L 5 IX 2014.

            4 – Tercería de dominio. El art. 696 regula la tercería de dominio, que sólo puede admitirse cuando se acompañe el correspondiente título de propiedad y certificación expresiva de su inscripción con fecha anterior a la constitución de la garantía y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el registro el asiento correspondiente.

            5 – Prejudicialidad penal. Finalmente, el art. 697 se ocupa de la prejudicialidad penal, ordenando suspender la ejecución cuando se acredite la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título o la invalidez o ilicitud de la ejecución.

  • No obstante, el art. 569 LEC permite que, en estos casos, pueda continuar la ejecución si el ejecutante presta caución suficiente para responder de los perjuicios que puedan causarse al ejecutado.
  1. OTRAS SITUACIONES. Conforme al art. 698 LEC, cualquier otra reclamación que puedan formular el deudor, el tercer poseedor o cualquier otro interesado no suspende ni entorpece la ejecución, y queda reservada para el procedimiento declarativo que corresponda.

 En este proceso, eso sí, podrá pedirse la retención de las cantidades que deban entregarse al acreedor.

 Aunque si este afianza a satisfacción del tribunal la cantidad de que se trate, la retención será alzada.

 

5.- TÍTULO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN

 Las operaciones registrales que causa la adjudicación se regulan en los arts. 674 y 692 LEC y los 131 a 135 L.H. De acuerdo con ellos, podemos indicar lo siguiente:

Artículo 133 LH:

El testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El mandamiento de cancelación de cargas y el testimonio del decreto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación.

Artículo 134 LH

 El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.

 Esta regla aclara la necesidad de cancelación de algunos supuestos que tradicionalmente han sido dudosos, como las anotaciones de créditos salariales o las devengadas por los gastos comunes en la P.H.

Artículo 131 LH.

Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinan la suspensión de la ejecución quedaren canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.

-Según la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es necesario que en los Decretos de adjudicación anteriores al 16 de junio de 2013 se certifique por el Secretario judicial que el adjudicatario haya tomado posesión del bien, o bien que no se planteado incidente extraordinario de oposición por la abusividad de la cláusula que motivo la ejecución, o que habiéndose planteado incidente este ha sido desestimado.

-Según la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2014, es necesario que se presenten en el Registro el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas juntos, (o en un mismo documento), pues dado el tenor del artículo 133 de la Ley Hipotecaria, (“siempre que”), no cabe inscribir la adjudicación del bien si no se cancelan simultáneamente las cargas posteriores. ( a diferencia del procedimiento de ejecución ordinaria del tema 74 hipotecario).

 

6.- CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL PROCEDIMIENTO.

El alcance de la calificación reviste en este punto especial interés, porque sin perjuicio de las reglas generales de los arts.18LH y 100 de su Reglamento, dispone el art. 132 LH que,

“A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, la calificación se extenderá a los siguientes extremos:

1· Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan su derecho inscrito en el registro en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento.

2· Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido inscrito o anotado con posterioridad de la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los que la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.

3· Que lo entregado al acreedor en concepto de pago del principal del crédito, de los intereses y de las costas causadas no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

4· Y que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor o, en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores”.

La Ley 14 V 2013 introduce importantes límites en la ejecución de la vivienda habitual:

– Por un lado, introduce el 114.3 LH, que establece que el interés de demora no puede superar el triple del interés legal. Se excluye el anatocismo.

– 575.1.bis LEC, las costas reclamadas al ejecutado no podrán ser superiores al 5% de la cantidad reclamada.

 

Revisado en mayo de 2014 por Enrique Maside Páramo y en abril de 2016

 

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Tema 75 Hipotecario Registros. Venta extrajudicial de finca hipotecada.

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Tema 75. Venta extrajudicial de finca hipotecada. Requisitos para que sea procedente. Tramitación. Causas de suspensión. Título inscribible.

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TEMA 75. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

TEMA 75. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

 

1.- Venta extrajudicial de finca hipotecada

            Evolución.

            – Este procedimiento surge de la práctica notarial de finales del S. XIX por analogía con el A. 1872 CC, y su primera regulación normativa fue la del RH 1915.

            – La reforma de 1944-46 le dio rango legal en el Art. 129, y el R. 1947 le dedicó los Arts 234 a 236. El RD 27 III 1992 agilizó sus trámites.

            – Las STS 4 V 1998, 20 IV 1999 lo derogaron por vulneración de la tutela judicial efectiva. Pero la LEC 1/2000 en su DA 9ª lo reinstauro en la redacción que dio del art. 129.2 LH

            La R. 24 III 2003 sostiene su validez, pues la LEC es postconstitucional, y sólo el TC puede pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.

Las dudas que en la práctica planteaban las últimas reformas legislativas en esta materia (RDL 8/2010 y 6/2012), y de las cuales surgían diferencias notables dependiendo de si se optaba por el procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial y de si la finca ejecutada era o no la vivienda habitual del deudor, quedan resueltas por la «ley de 14 de mayo de 2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social». L 1/2013 En la misma se modifica el art 129,

Dicha ley se dicta atendiendo a las circunstancias excepcionales creadas por la larga crisis económica que atravesamos, que impiden a los particulares atender a los compromisos derivados de la suscripción de préstamos hipotecarios para adquirir su vivienda habitual, por causas ajenas a su voluntad y corren el riesgo de caer en situación de exclusión social; política ya iniciada con RDL 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios , partiendo de la distinción de si el inmueble objeto de la ejecución constituye vivienda habitual o no del deudor.

Artículo 129.1 lh: (redacción dada por L 1/2013)

“1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.”

Por tanto, este procedimiento hoy en día se encuentra regulado en:

ART 129LH,

arts 234 a 236 Rh

articulo 12 rdl 6/2012 9 de marzo

y supletoriamente LEC

(ciertos autores consideran derogados dichos arts del Rh por la actual redacción del artículo 129 e) “en el Rh se determinará la forma …..”así como el art. 12 RD 6/2012

 DGRN en R 25 febrero 2014 determina que el RH en esta materia continua vigente mientras no contradiga la L 1/2013 debiendo ser interpretados de conformidad con los principios que inspiran la misma

La propia L 1/2013 establece un régimen transitorio para las ejecuciones iniciadas antes o después según se haya realizado o no el lanzamiento, a su entrada en vigor DT 1ª, 2ª, 4ª Y 5ª.

En conclusión: se rige por los arts. 234 y ss. RH, salvo en lo relativo a los tipos y condiciones de la subasta, que será aplicable la LEC. Supletoriamente se aplicará la LEC en todo lo que no esté regulado en la legislación hipotecaria. Teniendo siempre en cuenta los preceptos aplicables, en casos especiales, del RDL 6/2012. 

Naturaleza jurídica del procedimiento.

Según ROCA era de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, esta postura es hoy indefendible, a la vista del Art. 129.1 b) LH que habla de “venta extrajudicial” y 129.2 ”se realizara ante notario”.

La L 1/2013 dice en su EM “que se fortalece en la ley hipotecaria el régimen de venta extrajudicial de bienes hipotecados”, si bien mejora su regulación acercándola a la de la ejecución judicial y elevando a rango de ley la regulación de la misma, siguen a juicio de cierto sector doctrinal, subsistiendo problemas para la aplicación de este procedimiento, por la falta de desarrollo reglamentario de la citada ley 1/2014.

 la DGRN en R 25 febrero 2014 declara que la falta de desarrollo reglamentario de una ley no ha de impedir el ejercicio de los derechos reconocidos en la misma, cuando la finalidad de la L 1/ 2013 ha sido precisamente potenciar el procedimiento extrajudicial.

 

2.- REQUISITOS PARA QUE SEA PROCEDENTE:

  • Pacto expreso

ARTICULO 129.2 LH:

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación, en su caso (introducido por la L 13 VII 2015), realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.

Art. 234 RH.: “La tramitación de la ejecución extrajudicial prevista por el art 129 L. requerirá que en la Escritura de constitución de la hipoteca se estipule la sujeción de los otorgantes a este procedimiento y que consten las siguientes circunstancias:

1º El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta. Dicho valor no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento judicial sumario.

2º El domicilio señalado por el hipotecante para requerimientos y notificaciones. La determinación del domicilio, que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario, podrá modificarse posteriormente con sujeción a lo previsto en el art. 130 L. (Art. 683 LEC).

3º La persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante. A tal efecto podrá designarse al propio acreedor.

La estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura.”

2- Requisitos en cuanto a la obligación garantizada. La especial naturaleza de esta enajenación, exige la ausencia de toda contienda:

La exigibilidad de la obligación puede producirse además de por falta de pago, por cualquier causa de vencimiento anticipado que conste en el Registro.

– Determinación inicial. Según el Art. 235.1 RH y      

ART.129.2 LH

c) La venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y con las limitaciones señaladas en el artículo 114.

En el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

Por tanto:

Solo cabe venta extrajudicial por impago de capital o intereses de la cantidad garantizada , en este sentido la RGDRN 24/3/2014

No parece que sea aplicable a las hipotecas de máximo al exigirse que la cuantía esté inicialmente determinada pero las RDG de 8 y 9 II 2001, anteriores a L 1/2013 lo admitían, ya que nada impide que el acreedor en su día pueda obtener un título suficiente que concrete la deuda y le permita acudir a la ejecución por ese procedimiento. R 17 X 2012.

Debe constar en la cláusula si es vivienda habitual o no.

 

3.- Tramitación.

1- Notario competente. Art. 236. 1:

            Será el notario hábil en el lugar en que radique la finca hipotecada y si hubiere varios, el que corresponda por turno.

            Siendo varias las fincas y radicantes en lugares distintos, la Escritura podrá determinar cuál de ellas determinará la competencia notarial.

            En su defecto, lo será aquella que haya sido tasada por mayor valor para la subasta.

            2- Iniciación. Documentos que se acompañan. Art 236-a

            Se iniciará mediante requerimiento al Notario, que expresará:

            – Las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito

            – la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos.

            El requirente entregará al Notario:

            – Escritura de constitución de hipoteca con nota de inscripción, y en su defecto, se acompañará a la Escritura nota simple del Registro que refleje la inscripción.

            – Los documentos que permitan determinar con exactitud el interés fijo o variable.

            3- Certificación de dominio y cargas y nota marginal. Art. 236 b.

            El Notario a la vista del requerimiento y los documentos, si considera cumplidos todos los requisitos, solicitará certificación del Registro que comprenderá:

Inserción literal de la última inscripción vigente de dominio.

Inserción literal de la inscripción vigente de hipoteca.

Relación de los censos, hipotecas, gravámenes y derechos reales y anotaciones a que estén afectos los bienes.

            El Registrador extenderá nota al margen de la inscripción de la hipoteca de la expedición de la certificación, indicando:

            – su fecha

            – la iniciación de la ejecución

            – el Notario ante quien se sigue

            – y que aquélla no se entenderá con los que posteriormente inscriban o anoten cualquier derecho sobre la finca.

            La presentación en el Registro del título de la cancelación de la hipoteca realizada con posterioridad a la citada nota será inmediatamente comunicada por el Registrador al Notario ante el que se sigue la ejecución.

            4- Requerimiento de pago al deudor. Art. 236-c.

            Si de la certificación registral no resultan obstáculos para la ejecución, el Notario requerirá de pago al deudor indicándole:

            – la causa y fecha del vencimiento del crédito

            – la cantidad reclamada por cada concepto

            – Y advirtiéndole que, si no paga en diez días, se procederá a su costa a la ejecución.

            El Notario hará el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro:

            – personalmente, si se encontrase en él al deudor.

            – o al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo

            – y, si no se encontrase, al portero o uno de los vecinos más próximos.

            Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento mediante otro Notario competente.

            Si no se puede hacerse el requerimiento en alguna de estas formas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

            5- Notificaciones. Art. 236-d.

            Si el requerimiento no ha sido atendido en diez días, el Notario notificará las actuaciones:

            – al último titular registral del dominio, si fuese distinta del deudor y

            – a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito, intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca.

            Dichas notificaciones se efectuarán en los domicilios que figuren en el Registro, conforme a la legislación notarial.

            Si los domicilios fueran desconocidos, o no resultase posible la notificación por cédula o por correo con acuse de recibo, o si el Notario dudase de su efectiva recepción, se hará la notificación mediante anuncios en el tablón del Ayuntamiento y del RP y se insertarán, cuando el valor de la finca, a efectos de subasta, exceda de 5.000.000 de pesetas, en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la CCAA.

            A estos efectos, cualquier adquirente de un derecho real, carga o gravamen sobre el bien hipotecado, podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional a efectos de la notificación, la cual constará por nota al margen de la inscripción de su derecho.

            Los titulares de los asientos posteriores a la nota marginal no serán notificados.

            6- Pago por el tercer poseedor o titulares de las cargas. Art. 236-e.

            Si el tercer poseedor paga, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, con diligencia del pago. Dicha acta podrá servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca.

            Si el pago lo hiciere el titular de cualquier derecho consignado en el Registro con posterioridad a la hipoteca, el Notario le requerirá para que manifieste si desea proseguir o no las actuaciones.

            – En caso afirmativo, continuarán las actuaciones, ocupando el que pagó la posición del acreedor.

            – En otro caso, se darán por terminadas y por conclusa el acta, con la oportuna diligencia de pago. El acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos de acreedor satisfecho.

            7- la subasta.

Art. 236-f.     Transcurridos 30 días desde el requerimiento y la última de las notificaciones, se procederá a la subasta de la finca ante el Notario.

Art. 129.2 lh

d) La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

e) En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

g) Una vez concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.

h) La Ley de Enjuiciamiento Civil tendrá carácter supletorio en todo aquello que no se regule en la Ley y en el Reglamento Hipotecario, y en todo caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”

Por tanto, la subasta pasa a ser Única y electrónica sea o no vivienda habitual

En caso de que el objeto de la ejecución constituya VIVIENDA HABITUAL del deudor Art. 12 RD 6/2012 DE 9 MARZO prevé un procedimiento especial:

Exigiendo única subasta, no electrónica y con unos tipos y porcentajes que no son exactamente los mismos que prevé la LEC (por lo que cierto sector doctrinal considera derogado)

La propia L1/2013 en su DT 2ª establece un Régimen transitorio distinguiendo entre procedimientos iniciados y terminados, solamente iniciados antes de su entrada en vigor, en cuanto al cómputo de los intereses conforme a los limites del nuevo art. 114 LH, independientemente de cuando se haya otorgado la Escritura Pública de constitución de la hipoteca

Mientras no se cree ese portal de subastas en el BOE ha de anunciarse la subasta por los medios previstos en el Rh, como ha determinado la DGRN

Art 236f)       Anuncios. La subasta se anunciará, al menos, con 20 días respecto de aquél en que haya de celebrarse.

            – Los anuncios se fijarán en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del R.P.

            – Si el valor de la finca excede de 5 mill de pts. se insertarán los anuncios en el BOP o DOCA del lugar de la ejecución y del que radiquen las fincas.

            – Si el valor excede de 12.000.000 de pts., se publicarán, además, en el BOE.

            – Podrán publicarse en otro medio, a petición y a costa del interesado que lo solicite.

            En los anuncios se expresará, de forma concisa:

            – La identificación de la finca

            – El lugar, día y hora de la primera subasta y

            – El tipo que servirá de base a la subasta

            – Y las circunstancias siguientes:

  • Que la documentación y la certificación del Registro a que se refieren los arts. 236-a y 236-b pueden consultarse en la Notaría
  • Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación
  • Y que las cargas gravámenes y asientos anteriores a la hipoteca que se ejecute continuarán subsistentes.

            Arts 236 g) a 236 j)

             Lugar de celebración. Mientras no se apruebe el portal electrónico de subastas Será la Notaría donde se sigan las actuaciones o en el local señalado por el Notario. Cuando hubiere varias Notarías, la Junta del Colegio Notarial podrá facilitar un local.  

 Depósito y consignaciones pago de la diferencia, adjudicaciones

regulado en artículo 236 g) h) i), actualmente la doctrina considera que se regirá por lo dispuesto en LEC artículos 670 y ss por la remisión directa que hace el propio artículo 129 Lh por tanto        Los tipos de subasta y sus condiciones se rigen por la LEC. Hay que mencionar también que con la Ley de mayo de 2013 se modifica nuevamente el valor por el cual el acreedor se puede adjudicar la finca a falta de postores, aquí sí se distingue tanto en la ejecución judicial como en la venta extrajudicial entre vivienda habitual y vivienda no habitual, nos remitimos al tema correspondiente

            – Depósito previo. Los licitadores, excepto el acreedor, deben depositar:

  • Pese a lo que dice el RH (30%), la cuestión se rige por lo establecido en la LEC, tras L 14-5-2013: el 5% del tipo.

            La diferencia entre el depósito previo y el precio del remate debe consignarse también en la forma y plazos que determina la LEC.

            El acreedor sólo debe consignar la diferencia entre el precio del remate y la cantidad asegurada por la hipoteca.

Si el rematante paga, se devolverán las cantidades consignadas a los demás postores.

Si no paga, el remate principal queda ineficaz, realizándose un nuevo remate a favor de la siguiente postura.

            – Adjudicación a los licitadores posteriores. Para ello se requiere que:

  • Los postores no hayan solicitado la devolución.
  • Que se haya reservado el depósito previo
  • Que los postores lo consientan.
  • Y que la cantidad ofrecida, sumada a las consignaciones perdidas por el rematante anterior, alcance el importe del remate principal fallido.

            El remate subsidiario se hará saber al postor, consignará la diferencia en ocho días.

Reproducción de la subasta.

            Si no hubiesen tenido lugar la reserva y la aceptación o si el segundo o sucesivos postores no pagan, se reproducirá la subasta, salvo que con los depósitos perdidos pueda satisfacerse el crédito, intereses y gastos de ejecución.

            En su defecto, la subasta debe reproducirse y los depósitos perdidos se aplicarán a satisfacer los gastos de las subastas posteriores y el exceso al pago del crédito, intereses y gastos de ejecución.

Particularidades del acreedor:

            – No necesita consignar para tomar parte en cualquier subasta.

            – Si se produce el remate o adjudicación a su favor, sólo debe consignar la diferencia entre el precio del remate o el tipo de la subasta, respectivamente, y el importe del crédito y los intereses asegurados.

            – Estas cantidades deben consignarse en 8 días. En su defecto:

  • El remate queda sin efecto
  • El acreedor responde de todos los gastos de la subasta o subastas posteriores
  • Y no tendrá derecho a percibir intereses de su crédito durante el tiempo que se emplee en verificarlas.

Remate a calidad de ceder.

            Sólo cabe cuando el acreedor se adjudique los bienes o se produzca el remate a favor del mismo ejecutante o de un acreedor posterior.

La cesión requiere que cedente y cesionario comparezcan ante el Notario en los ocho días señalados para las consignaciones, debiendo el cesionario aceptar la cesión.

            9- Destino del precio.

ARTICULO 129.2

g) Una vez concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.

Art. 236 k).

            El precio del remate se destinará al pago del crédito del ejecutante, en la medida garantizada por la hipoteca.

En cuanto al destino del sobrante:

            – Si hay acreedores posteriores, se consignará en establecimiento público. El reparto del sobrante ha de pedirse al Juez, sin que pueda verificarlo el Notario. R 2 III 2000.

La consignación a favor de los acreedores posteriores se hará constar en el Registro por nota marginal.

            – Si no hay acreedores posteriores, el sobrante se entrega al dueño de la finca.

            El Notario liquidará los gastos considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos.

            10 – Posesión.

            Según el Art. 236 m), el adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al JPI del lugar donde radiquen.

            11- Subastas desiertas. Art. 236 n).

            Si el acreedor no se adjudica los bienes, el Notario dará por terminada la ejecución y cerrará y protocolizará el acta, quedando expedita la vía judicial.

III. Causas de suspensión.

 

4.- CAUSAS.

ARTICULO 129.2. LH

f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o haya determinado la cantidad exigible (introducido por la L 13 VII 2015) de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.

Se trata de una de las mayores novedades introducidas por la L1/2013 ya que hasta ahora           Según el art. 236-Ñ, el Notario sólo suspendía las actuaciones:

            – Cuando se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación

            – O cuando se reciba la comunicación del Registrador de la Propiedad a que se refiere el apartado tercero del artículo 236-b, es decir, que se ha presentado en el Registro título de cancelación de la hipoteca realizada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de cargas.

La importante novedad que introduce la L 1/2013 proviene de la STJUE 14-3-2013, de que el notario suspenderá la venta extrajudicial cuando se le acredite haber planteado, ante juez competente, demanda sobre el carácter abusivo de alguna de las cláusulas que constituya fundamento para la ejecución extrajudicial o hubiese determinado la cantidad exigible.

DEMÁS RECLAMACIONES.

            En cuanto a las demás reclamaciones que puedan formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados, la remisión del Art. 236 o) al Art. 132 LH debe entenderse al art. 698 LEC.

 

5.- Título inscribible.

            Según el Art. 236.2 y 3: “la enajenación del bien hipotecado se formalizará en Escritura Pública después de haberse consignado en Acta notarial el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los Arts ss.

            El Acta no requiere unidad de acto ni de contexto, y se incorporará al Protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda al momento de su terminación o, en su caso, de su suspensión, sin perjuicio de que, en este último supuesto, pueda reanudarse y concluirse en fecha y bajo número posterior”.

            Y según el Art. 236 L) Verificado el remate o adjudicación y consignado el precio, se protocolizará el acta y se procederá al otorgamiento de la escritura por el rematante o el adjudicatario y el dueño de la finca o la persona designada conforme al art. 234.

            En la escritura se harán constar:

            – Los trámites y diligencias esenciales practicados, y en particular que se practicaron las notificaciones de los arts. 236-C y 236-D.

            – Que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al importe total garantizado por la hipoteca y, en caso de haberlo superado, que se consignó el sobrante en la forma prevista en el ap. 2º Art. 236 K).

                        La escritura será título bastante para:

            – La inscripción a favor del rematante o adjudicatario

            – Así como para la cancelación de la hipoteca ejecutada y de los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella.

            Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca.

COMENTARIO: Si el tema queda largo yo prescindiría de los artículos del Reglamento Hipotecario 236 y siguientes, superados por las últimas modificaciones de 2013 y 2015 y que deberán ser adaptados a las mismas en algún momento.

Además, intentaría decir el 129 Ley Hipotecaria en su redacción de 2015 con la mayor literalidad posible.

 

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Tema 74 Hipotecario Registros. Acción real y personal.

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Tema 74. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria. Procedimiento para hacer efectivo el crédito hipotecario. Procedimiento ejecutivo ordinario cuando los bienes hipotecados hubieran pasado a poder de un tercer poseedor; requerimiento de pago; derechos y obligaciones del tercer poseedor; efectos.

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TEMA 74. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

TEMA 74. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. LA ACCIÓN REAL Y LA PERSONAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
  2. PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVO EL CRÉDITO HIPOTECARIO.
  3. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO CUANDO LOS BIENES HIPOTECADOS HUBIERAN PASADO A PODER DE UN TERCER POSEEDOR; REQUERIMIENTO DE PAGO; DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TERCER POSEEDOR; EFECTOS.

 

1.- La acción real y la personal en la ejecución hipotecaria.

La hipoteca es un derecho real de garantía donde se distingue:

A- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL, nacida de la relación personal.

Según el Art. 105 LH “la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal e ilimitada del deudor que establece el Art. 1911 CC”.

Esta responsabilidad contemplada en el segundo inciso del artículo 105 de lugar a una ACCIÓN PERSONAL.

Legitimación activa. Corresponde al acreedor personal, causahabiente o cesionario

Legitimación pasiva. Corresponde al deudor y, en su caso, al responsable por disposición legal o afianzamiento acreditado en documento público. Art. 538.2.1º y 2º LEC.

Plazo de prescripción. Según el A. 1964 CC recientemente modificado por la ley 42/2015 de 5 octubre «1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan».

Según ROCA, el plazo es de 20 años; RUBIO LINIERS estima que el plazo de 20 años sólo es aplicable a la acción real, no a la personal, y otros estiman que inter partes el plazo es de 5 años y respecto de terceros de 20.

B- LA RESPONSABILIDAD REAL, nacida de la hipoteca.

Según el Art. 104 LH: “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”

Esta responsabilidad de lugar a una ACCIÓN REAL.

Legitimación activa. Corresponde al acreedor hipotecario, salvo la subrogación legal o convencional.

Legitimación pasiva. Corresponde al deudor y al propietario de los bienes hipotecados.

  • Para el procedimiento ejecutivo ordinario, según el art. 538.2.3 LEC la ejecución podrá dirigirse frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, sea propietario de los bienes afectos al pago de la deuda, si la afección deriva de la ley o se acredita mediante documento fehaciente.
  • En la ejecución directa, según el art. 685.1 LEC la ejecución deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor.

Plazo de prescripción. 20 años. Arts. 1964 C.c. y 128 L.H.

C- COMPATIBILIDAD.

Si el deudor es titular dominical de los bienes:

– Según ROCA el acreedor puede elegir entre ambas acciones, según el A. 105 LH.

– SANZ, en virtud de los Arts. 1928.2 CC y 919 C.Co, y el antiguo A. 1447 LEC estima hay que dar preferencia a la acción real.

Hoy la LEC guarda silencio: el art. 579 se limita a indicar que, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, si el producto de los bienes hipotecados fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo y ejecución ordinaria por la cantidad restante.

En la actualidad, debido a que la tasación en el procedimiento de ejecución directa viene fijada por las partes en el momento de la celebración del contrato de hipoteca, ante la caída generalizada del precio de las viviendas, es cada vez más frecuente que el acreedor renuncie al procedimiento privilegiado para la ejecución y prefiera el procedimiento ordinario. (Esto ha planteado la discusión si se trataría de un fraude de ley, en este caso “fraude procesal”, que por razones de tiempo no podemos entrar a analizar, en Barcelona así lo ha declarado algún juzgado de 1ª instancia…)

 

2.- Procedimiento para hacer efectivo el crédito hipotecario.

NORMATIVA ANTERIOR A LA LEC. Podían ejercitarse:

– El declarativo ordinario.

– El ejecutivo ordinario.

– El judicial sumario.

– Y el mal llamado procedimiento ejecutivo extrajudicial.

NORMATIVA ACTUAL. La LEC introduce algunas modificaciones

1) Los procedimientos declarativos, son sólo el juicio ordinario y el verbal.

Se acumulan las fases de contienda y la de ejecución si la sentencia fuese favorable.

2) El procedimiento ejecutivo ordinario. Procederá:

Obligatoriamente:

– Cuando no se cumplan los requisitos del Art. 682 LEC (modificado por la ley 19/2015) para la ejecución directa: determinación del valor de la finca en la escritura de constitución de la hipoteca para que sirva de tipo en la subasta, que en ningún caso podrá ser inferior al 75% del valor de tasación fijado conforme a la ley de regulación del mercado hipocatecario 2/1981 de 25/3 y que en la misma escritura se fije el domicilio para requerimientos, pudiendo además fijarse una dirección electrónica para recibir las correspondientes modificaciones de conformidad con los dispuesto el art.660.1 LEC.

– Cuando la ejecución se dirija contra bienes distintos de los hipotecados.

Si concurren los requisitos del procedimiento de ejecución directa, se discute si el acreedor puede optar por la ejecución ordinaria:

 – Algunos lo niegan, pues según el Art. 579 LEC cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados “se estará” a lo dispuesto en el Capítulo V.

– Según GARCÍA-GARCÍA es potestativo, por la vigencia de los As 126 y 127 LH, aplicables sólo a la ejecución ordinaria; así resulta de la expresión “podrá” utilizada por los Arts. 129 LH y 681 LEC.

3) Ejecución directa. Sustituye al procedimiento judicial sumario del Art. 131 LH, aunque sigue sus directrices básicas.

Según el art. 129.1 L.H. “la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente sobre los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV del libro III de la LEC, con las especialidades que se establecen en su capítulo V”.

Según el Art 130 L.H. “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.”

La regulación de la LEC en esta materia ha sido recientemente modificada por el Real Decreto 8/2011 de 1 de julio y por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

4) Realización extrajudicial.

Tras su derogación por SSTS 4 V 1998 y 20 IV 1999, por vulneración de la tutela judicial            l efectiva, la LEC lo reinstaura en el art. 129.1.b) LH: “La acción hipotecaria podrá ejercitarse: b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada».

La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades en los apartados siguiente del artículo para cuyo estudio detallado nos remitimos al tema 75 del programa.

 

3.- Procedimiento ejecutivo ordinario cuando los bienes hipotecados hubieren pasado a poder de un tercer poseedor; requerimiento de pago; derechos y obligaciones del tercer poseedor; efectos.

Se regula por los As 126 y 127 LH, salvo en los puntos derogados por la LEC.

Según el Art. 126 LH “cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubieren pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario.

Requerido el tercer poseedor, judicial o notarialmente, deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el Art. 114, o desamparar los bienes hipotecados.

Si el tercer poseedor no paga ni desampara los bienes será responsable con sus bienes propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales que a su morosidad diere lugar. En el caso de que el tercer poseedor desampare los bienes hipotecados, se considerarán estos en poder del deudor a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento ejecutivo”.

Según el Art. 127 LH “lo dispuesto en el Art. anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación.

Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital del crédito o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el p. 2º del Art. 135. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes.

Se considerarán también como terceros poseedores, para los efectos del Art. 126, los designados en el p. 2º del Art. 134.

Si hubiere más de un tercer poseedor por pertenecer a una persona la propiedad o el dominio directo y a otro el usufructo o el domino útil, se entenderá con ambas el requerimiento.

Al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores; pero éstos no podrán ser requeridos al pago sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado.

Cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y con el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercero poseedor otorgar la Escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía.

Será Juez o Tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuera respecto del deudor. No se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor o del tercero poseedor. En caso de concurso regirá lo establecido en la LC”.

Coordinación de estos preceptos con la LEC.

1.- Juez competente.

  • Según el Art. 684 LEC (al que se remite el Art. 545), si los bienes hipotecados fueren inmuebles, será competente el Juzgado de Primera instancia del lugar en que radique la finca o si radicara en más de un partido judicial, el Juzgado de Primera instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean de aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

2. Demanda. Art. 685 LEC. Se inicia el procedimiento mediante demanda ejecutiva ordinaria, que necesariamente ha de estar basada en un título inscrito.

            Podrá dirigirse contra el deudor o propietario de los bienes hipotecados.

3.- Requerimiento de pago.

a) Art. 686: En el Auto de despacho de ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor o en su caso al hipotecante no deudor o tercer poseedor contra el que se hubiera dirigido la demanda en el domicilio vigente en el Registro.

 Frente al Art. 126, no se exige previo requerimiento al deudor para requerir al tercer poseedor si hubiese sido demandado.

Si no hubiera sido demandado, el requerimiento de pago debe realizarse al deudor, y sólo si este no paga, podrá requerirse al tercer poseedor.

– No obstante, el apartado segundo del art. 686 en su redacción dada por la LEY 19/2915 prevé el requerimiento extrajudicial realizado por notario en la forma prevista en el art. 581 LEC. Según el Art. 581 este requerimiento no se practica cuando a la demanda ejecutiva se acompañe acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación.

b) A qué terceros ha de hacerse el requerimiento. Al tercer poseedor que figure en el Registro cuando se expida la certificación de cargas del art. 656 LEC. Esta expedición constará por nota marginal, que expresará la fecha y el procedimiento a que se refiera.

La remisión del Art. 127.3 LH al Art. 134.2 debe entenderse al Art. 662 LEC que considera como tercer poseedor, al adquirente del pleno dominio, del usufructo, nuda propiedad o del dominio útil o directo de la finca hipotecada o embargada.

c) Forma del requerimiento: Según el art. 222 RH los requerimientos de pago del Art.126 L. se podrán hacer judicialmente, en la forma establecida en la LEC, o por medio de Notario, quien observará las mismas formalidades en cuanto quepan dentro de su competencia y sean compatibles con su Ministerio”.

El resto de este Art. se sustituye por el A. 582 LEC: el requerimiento de pago se hará en el domicilio que figure en el título ejecutivo; pero a petición del ejecutante, podrá hacerse, además, en cualquier lugar en el que el ejecutado pudiera ser hallado, incluso de forma accidental, sin perjuicio del requerimiento mediante entrega de la Resolución o de la cédula o comunicación edictal.

4- Notificaciones.

Tienen por objeto posibilitar al tercer poseedor y titulares de derechos posteriores, la intervención en el procedimiento. Según el Art. 659 LEC:

– El Registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro.

– A los titulares inscritos de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas, no se les realizará comunicación alguna, pero acreditando al Tribunal la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten.

Forma de practicarse las notificaciones.

Según el Art. 660 LEC (modificado por la ley 19/2015 y 42/2015) las comunicaciones a que se refieren los artículos 657 y 659 se practicarán en el domicilio que conste en el Registro, por correo con acuse de recibo o por otro medio fehaciente. En la certificación de dominio y cargas se expresará haberse remitido esta comunicación.

Fijación del domicilio: Con la nueva redacción del art- 660 se contempla posibilidad no solo de la comunicación en el domicilio postal fijado a tales efectos por las partes sino también la fijación del un domicilio electrónico. Disponiendo el art. 660 lo siguiente:(cantar el extracto del articulo si tenéis tiempo)»Cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales.

En el caso de que el domicilio no constare en el Registro o que la comunicación fuese devuelta por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante edicto, que se insertará en el «Boletín Oficial del Estado».

Si el domicilio no constare en el Registro o la comunicación fuese devuelta al Registro por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante Edicto en el tablón de anuncios del Registro, que se publicará durante un plazo de 15 días.

La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución.»

5. Intervención en el juicio.

El tercer poseedor puede ser demandado, requerido para el pago o notificado, siempre que su adquisición sea anterior a la nota marginal antes aludida.

Pero, aunque su adquisición sea posterior a la nota, puede intervenir en el juicio.

Según el Art. 662 LEC si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la oficina judicial, lo que se acordará por el secretario sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones posteriores.

Dicha intervención, permitirá al 3er poseedor hacer valer sus derechos respecto de la finca hipotecada. Podrá pagar, desamparar los bienes u oponerse a la ejecución.

a) Según el Art. 662.3 en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso lo dispuesto en el ap. 3 Art. 613.

b) Desamparo. Ante el silencio de la LEC, será aplicable el Art 223 RH: “en el caso desamparo de la finca en el procedimiento ejecutivo ordinario, cuando en la subasta el valor de la finca fuera superior al importe del crédito, intereses y costas aseguradas el sobrante pertenecerá al tercer poseedor si no hubiera persona con derecho a todo o parte del sobrante”.

c) Oposición a la ejecución. El párrafo último del Art. 127 LH debe sustituirse por las causas de oposición al procedimiento de ejecución ordinaria.

Según el Art. 557. 2 LEC son causas de oposición que suspenderán la ejecución:

– El pago, que pueda acreditarse documentalmente.

– La compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

– Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

– La prescripción o caducidad.

– Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

La suspensión de pagos, concurso o quiebra del ejecutado no impedirá el inicio o continuación de la ejecución de los bienes previamente hipotecados. Art. 568 LEC.

– La transacción, siempre que conste en documento público.

También podrá el ejecutado oponerse a la ejecución:

Alegando defectos procesales, conforme al Art. 559 LEC. (modif. por ley 42/2015)

– Tercerías de dominio. Arts. 595 y ss LEC

– Las tercerías de mejor derecho, que no suspenden la ejecución, sino que determinan la aplicación de lo obtenido en la ejecución. Art. 616 LEC.

– Por prejudicialidad penal (Art. 569 LEC).

Ha sido objeto de un profundo debate si para la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y la consiguiente cancelación de la hipoteca y de las inscripciones y anotaciones posteriores ordenada en el correlativo mandamiento del mismo juzgado es necesario que se demande y requiera de pago al titular registral de la finca ejecutada que la adquirió con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta pero antes de que se expida la certificación de dominio y cargas; o, si basta con la notificación al titular registral.

La Dirección General, en resoluciones como 12 de octubre de 2013 recoge que el procedimiento de ejecución directa es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca y de acuerdo con los arts. 132.1 Lh. y 685 Lec. Entiende que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

El Registro de la Propiedad entre otros muchos efectos atribuye el de la eficacia «erga omnes» de lo inscrito (cfr. artículos 13, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que no puede la entidad acreedora –que además es parte– desconocer la adquisición efectuada por el tercer poseedor inscrito, cuando además consta en la propia certificación de titularidad y cargas solicitada a su instancia en el procedimiento.

6- Enajenación de los bienes.

Se aplican las reglas generales.

Subasta, que es el procedimiento normal. Arts. 655 y ss LEC.

Como especialidad, si aparece un tercer poseedor, no se aplica el Art. 692.1.2 LEC que ordena que el remanente, en lo que exceda de la cobertura hipotecaria se destine al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito.

Medios alternativos. Además, la LEC autoriza sustituir la subasta por:

a) La realización mediante convenio (Art. 640);

b) La realización mediante persona o entidad especializada (Art 641).

7- Inscripción de la adquisición y cancelación de asientos posteriores.

Según el Art. 134 LH, “el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”.

8- Comunicaciones del Registrador.

Finalmente, hay que señalar que, conforme al art. 135 L.H.: “el registrador deberá comunicar al juez ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre los bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.

Debe relacionarse con el Art. 143.3 R.H. que respecto a los embargos dispone que los asientos ulteriores a la anotación de un embargo que, en cumplimiento de lo dispuesto en las Leyes, el Registrador debe comunicar al órgano que la ordenó practicar, serán los que produzcan la cancelación o disminuyan el derecho embargado, así como los practicados en virtud de resoluciones judiciales dictadas en procedimientos concursales.

De las vicisitudes relativas a los procedimientos de ejecución de una hipoteca o de un embargo anteriores, solamente comunicará, cuando se produzca, que por el remate o adjudicación se ha cancelado la anotación de embargo.

No tendrá que comunicar la cancelación, por caducidad, de la anotación preventiva al órgano judicial que la mandó practicar.

En ningún caso habrá de comunicar los asientos de presentación”.

 

REVISADO EN ABRIL DE 2016

 

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Tema 73 Hipotecario Registros. Hipotecas legales.

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Tema 73. Hipotecas legales. Historia, naturaleza y efectos. Casos regulados en nuestra legislación vigente. La constancia en el Registro de la cualidad de reservables. Hipoteca legal a favor del Estado, Comunidades Autónomas, la provincia y el municipio.

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TEMA 73. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. HIPOTECAS LEGALES.
  2. HISTORIA, NATURALEZA Y EFECTOS.
  3. CASOS REGULADOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN VIGENTE.
  4. LA CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA CUALIDAD DE RESERVABLES. 
  5. HIPOTECA A FAVOR DEL ESTADO, COMUNIDAD AUTÓNOMA, LA PROVINCIA Y EL MUNICIPIO

 

I. HIPOTECAS LEGALES:

La LH señala en el Art. 137 que: “las hipotecas son voluntarias y legales” y añade el artículo 1875.II Cc que “las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria a favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro”.

En este precepto se vislumbra la distinción básica entre hipotecas legales expresas y tácitas.

Según ROCA son aquellas cuya constitución, otorgada en el correspondiente título debidamente inscrito, da derecho a exigir la ley en determinados casos, en garantía de ciertos intereses necesitados de una protección especial.

Definición no aplicable a las hipotecas tácitas, impuestas por ministerio de la ley, que producen efecto, aunque no estén inscritas, y que solo se admiten excepcionalmente.

 

II. HISTORIA, NATURALEZA Y EFECTOS

1. Historia

Antes de la LH 1861, la inspiración romana supuso que las hipotecas legales fueran tácitas, ocultas y solidarias, por lo que eran incompatibles con el crédito territorial.

La LH 1861, por su influencia germánica, y sobre los principios de especialidad y publicidad, determinó que las hipotecas legales fuesen expresas, públicas y especiales.

El Código Civil de 1889 recoge estos principios, con salvedades, al disponer el Art. 1875.2 que “las personas a cuyo favor establece hipoteca la Ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que deba formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la LH en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro”.

Además, el C.C. modificó profundamente el derecho de familia, lo cual alteró las hipotecas legales de índole familiar.

La LH de 1909. Introdujo dos hipotecas legales:

  • A favor de los reservatarios del Art. 811 CC.
  • A favor de los herederos del cónyuge premuerto, cuando el viudo usufructuario contrajera nuevas nupcias.

LH 1944-46 simplifica la materia partiendo de los principios de lista cerrada, publicidad y especialidad.

El Decreto de 22 de junio de 1967 suprimió la obligación de los Notarios de notificar al Registrador el otorgamiento del que resulte hipoteca legal a favor de mujer casada, menor, pupilo o incapacitado. No obstante, subsiste la advertencia de los Arts 249 RH y 194 RN.

2. Naturaleza

—     Se establecen para garantizar intereses necesitados de protección

Constituyen numerus clausus; art. 158 L.H. “sólo serán hipotecas legales las admitidas expresa- mente por las leyes con este carácter”.

Son de constitución forzosa; art. 158.2 “las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho”.

De constitución registral: art. 159 L.H. “para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyeron”. Se exceptúan las hipotecas legales tácitas por razón de contribuciones y por primas del seguro.

Suelen ser de seguridad, pues las obligaciones que garantizan pueden ser inciertas, en su existencia o cuantía.

3. Efectos

Hay que distinguir los siguientes momentos:

1 – Desde que se produce el hecho que motiva la hipoteca legal hasta que se constituye. Según el Art. 160 LH “las personas a cuyo favor reconoce la Ley hipoteca legal, podrán exigir dicha hipoteca sobre cualesquiera bienes inmuebles o DR de que puede disponer el obligado a prestarla, en cualquier tiempo, aunque haya cesado la causa que le diere fundamento, como el matrimonio, la tute- la, la patria potestad o la administración, siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación que se debiera haber asegurado”.

Art. 249 R.H: “en el acto de otorgamiento de todo instrumento público del que resulte derecho de hipoteca legal a favor de alguna persona, el Notario, con sujeción a lo dispuesto en la legislación notarial, advertirá a quienes corresponda, si concurrieren al acto, de la obligación de prestar dicha hipoteca y del derecho a exigirla”.

2- Constitución de la hipoteca legal.

Art. 165 LH: “Para constituir o ampliar judicialmente o a instancia de parte cualquier hipoteca legal se aplicarán las siguientes reglas:

1º      El que tenga derecho a exigirla presentará un escrito ante el juez o tribunal del domicilio del obligado a prestarla, pidiendo que se constituya la hipoteca, fijando la cantidad por la que deba constituirse y señalando los bienes que puedan ser grava- dos con ella o, al menos, el registro donde deban constar inscritos.

2º      A este escrito acompañará el título o documentos que produzca el derecho de hipo- teca legal y, si fuere posible, certificación registral en que consten todos los bienes hipotecados que posea el demandado.

3º      El juez o tribunal mandará comparecer a todos los interesados en la constitución a fin de que se avengan, si fuera posible, en cuanto al modo de verificarla.

4º      Si se avienen, mandará constituir la hipoteca en los términos convenidos

5º      Si no se avienen en cuanto a la obligación de hipotecar, la cuantía asegurada o la suficiencia de la hipoteca, se trasladará el escrito al demandado y seguirá el juicio por los trámites de los incidentes”.

Los arts. 166 y 167 aluden a las hipotecas constituidas de oficio por el juez o tribunal y las de bienes reservables, tutores y a favor de administraciones territoriales.

Art. 162 L.H.: “Si para la constitución de alguna hipoteca legal se ofrecieren diferentes bienes y no convinieren los interesados en la parte de responsabilidad que haya de pesar sobre cada uno, conforme a lo dispuesto en el art. 119, decidirá el Juez o Tribunal previo dictamen de peritos.

Del mismo modo decidirá el Juez o Tribunal las cuestiones que se susciten entre los interesados sobre la calificación de suficiencia de los bienes ofrecidos para la constitución de cualquier hipoteca legal”.

 3 – Constituida e inscrita la hipoteca legal;

Art. 161 LH: “la hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera”.

Estas especialidades se manifiestan:

  1. Modificaciones. La hipoteca legal puede ser objeto de:

Ampliación; Art. 163 L.H.: “en cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia”.

Esta ampliación puede obtenerse por el procedimiento del art. 165, se refleja en el registro mediante nueva inscripción y tendrá el rango correspondiente a su fecha. Reducción. La aplica el Art. 173 LH para la hipoteca por razón de dote estimada.

— 2. Cesión; según el art. 152 L.H. “los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.”

Determinado y exigible el crédito, podrá ser objeto de cesión según las normas generales (Art. 149 LH).

  1. Extinción y cancelación; Art. 164 L.H “las hipotecas legales inscritas subsistirán hasta que se extingan los derechos para cuya seguridad se hubieren constituido, y se cancelarán en los mismos términos que las voluntarias”.

Como especialidad, estas hipotecas no exigen determinación de plazo, que es fundamental en las voluntarias, pues se establecen en garantía de obligaciones que no tienen una duración predeterminada.

 

III. CASOS REGULADOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN VIGENTE

1. Hipotecas legales expresas y especiales.

Art. 168: “tendrán derecho a exigir hipoteca legal.

 1º     Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:

—     Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario.

—     Por los parafernales que con la misma solemnidad hayan entregado a sus maridos.

—     Por las donaciones que los maridos les hayan prometido dentro de los límites de la ley.

—     Por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad.

2º      Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en los casos señalados por los arts. 811, 968 y 980 CC y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales.

3º      Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres.

4º      Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

5º      El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos y administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos.

6º   El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor se reconoce en el art. 194.

7º Y los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce el art. 196”.

A la vista de la legislación vigente, cabe hacer ciertas matizaciones:

1. Hipoteca dotal. (art168.1)

En Derecho Común, la reforma del CC 13 V 1981 suprimió la dote y los parafernales, por lo que esta hipoteca se ha hecho inoperante.

—     En Derecho Foral. EL RD 12 XI 1982 derogó los preceptos reglamentarios relativos a esta hipoteca, pero en Art. 4 RD 10 X 1984 deja sin efecto la derogación, pues la dote subsiste en ciertos territorios forales como Aragón, Cataluña y Navarra.

2. Hipoteca en garantía de la restitución de los parafernales. (art168.1)

Hoy no está prevista la entrega de parafernales al marido, ni en Derecho Común ni en el Foral: en Cataluña se habla de bienes privativos y en Baleares de bienes propios de cada cónyuge.

3. Hipoteca por bienes reservables. (art168.2)

— En Derecho Común se aplica a la reserva lineal del 811 CC y vidual 968 y ss.

—     En Derecho Foral: en Cataluña, el libro IV del CC suprime las reservas, en Navarra la vidual y la troncal, y en Vizcaya las de los Arts. 84,85 y 86 LDCPV.

4. Hipoteca de peculios. (ART.168.3)

Después de la reforma de 13 V 1981 ha quedado reducida al caso de administración de los bienes de los hijos, al haber desaparecido el usufructo paterno.

5. Hipoteca por tutela. (ART. 168.4)

El Art. 260 CC dice que el Juez podrá exigir al tutor la constitución de una “fianza”, que podrá ser hipotecaria, si bien se exceptúa la Entidad Pública que asuma la tutela por ministerio de la Ley o Resolución judicial.

Otras hipotecas legales. Aparte de las anteriores y sin ánimo exhaustivo, podemos citar:

En la LH.

—     En garantía de los legados de rentas o prestaciones periódicas. Arts. 88 a 90 L.H.

—     La conversión en hipoteca de la anotación preventiva de crédito refaccionario. Art. 93 L.H.

—     Ampliación de la hipoteca por intereses. Art. 115 L.H.

—     Ampliación de la hipoteca por pensiones vencidas en el censo. Art. 116 LH.

—     En favor del deudor que vendió la finca hipotecada, descontando o reteniendo el comprador la cantidad garantizada; si paga se subroga en la hipoteca. Art. 118 LH

Fuera de la LH.

—La hipoteca legal a favor del Estado por aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria. Arts 61 y 76 LGT, 33 a 43 RGR.

— Las constituidas en casos de fraccionamiento o aplazamiento de pago del Impuesto de Sucesiones (artículo 37 LISD)

— Los casos en los que la Autoridad Judicial puede proceder de oficio, exigiendo las garantías necesarias para asegurar:

             La contribución al levantamiento de las cargas de la familia en casos de     nulidad, separación o divorcio. Art. 90 y 103 CC.

             El pago de la pensión compensatoria en la separación y el divorcio. Art. 97           CC.

             La prestación de alimentos en la patria potestad. Art. 158 CC.

— En el CC catalán (569) se recogen hipotecas legales para garantizar el pago de alimentos, pensiones compensatorias y en garantía de la obligación de urbanizar.  

— Hay hipotecas legales expresas a favor del Estado, Provincias o Municipios a las que nos referiremos en el epígrafe final.

 

2.- Hipotecas legales tácitas y generales

Dentro de este apartado, cabe distinguir:

  1. Hipotecas tácitas propiamente dichas. Son las recogidas en la LH:

 —    En favor del Estado, Provincia y Municipio, según veremos luego.

—     En favor de los aseguradores sobre los inmuebles asegurados por las primas del seguro de los dos últimos años o por los dos últimos dividendos si el seguro fuere mutuo (196 L.H.), sin perjuicio de que, debiéndose mayor cantidad, puedan exigir hipoteca expresa. Art. 197.

  1. Créditos singularmente privilegiados.

—     El “superprivilegio del Art. 32. ET. Según el T.S es una hipoteca legal tácita, pero según la D.G. es una preferencia legal de cobro, que como tal no se impone por sí sola frente a las demás garantías reales inscritas con anterioridad, sino que el favorecido habrá de hacerla valer mediante una tercería de mejor derecho.

—     El Art. 19 RD 4 VII 1997, establece la preferencia absoluta de los gastos de urbanización, exceptuando los créditos tributarios anotados preventivamente a favor del Estado.

—     Art. 9 LPH 1960, modif. L 6 IV 1999: establece la afección del piso o local al pago de los gastos generales de los últimos tres años naturales y la parte vencida de la anualidad corriente.

 

IV. LA CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA CUALIDAD DE RESERVABLES

Según el art. 184 L.H.: “el viudo o viuda que por repetir matrimonio esté obligado a reservar determinados bienes debe, con intervención judicial, hacer inventario de todos ellos, inscribirlos, si ya no lo estuvieren y, en todo caso, hacer constar en el registro la calidad de reservables de los inmuebles, hacer tasar los muebles y asegurar con hipoteca especial suficiente las restituciones exigidas por el art. 978 C.c.

Iguales obligaciones tendrá el viudo en los casos del art. 980 C.c. y el reservista, en el caso del art. 811”.

Constancia de la cualidad de reservables:

1- Su finalidad es dar a conocer a terceros una causa resolutoria explícita de las enajenaciones (A. 975 CC) o hipotecas (A.107.10 LH) que pudiera celebrar el reservista con terceros, los cuales se verán afectados en su día por la.

2- Formas de constatación registral. As.184 y ss LH, 259 y ss LH

a-      Escritura pública. Otorgada entre el reservista y los reservatarios o sus representantes legales (art. 185 L.H.).

b-      Procedimiento de jurisdicción voluntaria promovido exclusivamente por el reservista (art. 186 L.H.); los trámites se detallan en el art. 260 R.H, en cuyo estudio no podemos entrar.

c-      Procedimiento judicial promovido por los parientes del reservatario, por el albacea del cónyuge premuerto y, en su defecto, por el Ministerio Fiscal, si hubieran transcurrido 180 días desde el nacimiento de la obligación de reservar, sin haberse hecho constar por el reservista la cualidad de reservable de los bienes.

d-      Declaración unilateral del reservista. Art 265 RH: “Siempre que no se hubiese procedido en la forma determinada anteriormente, si los obligados a reservar hicieran constar expresamente el carácter reservable de los bienes en las Escrituras de adjudicación de bienes, particiones hereditarias o, en cualquier otro documento auténtico, se consignará en el fondo de la inscripción correspondiente dicha circunstancia y todas las demás que contribuyan a determinar los respectivos derechos”.

3- Principio de rogación.

Según el Art. 265.2 R.H: “Mientras los reservistas no hagan constar expresamente el carácter reservable de los bienes, los Registradores se abstendrán de asignarles este carácter al practicar los correspondientes asientos, y a efectos registrales no serán suficientes para reputarlos reservables los datos o indicaciones que resulten de los documentos presentados o de anteriores inscripciones”.

4- Constancia registral.

Si los inmuebles reservables están ya inscritos a nombre del reservista, se hará constar tal cualidad por nota marginal (Art. 256 RH); si no lo están, se inscribirán a su nombre, haciendo constar tal cualidad en la inscripción.

 

V. HIPOTECA LEGAL A FAVOR DEL ESTADO, CCAA LA PROVINCIA Y EL MUNICIPIO

1- Hipoteca legal de los que contraten o administren con el Estado.

Art. 168.5: “tendrán derecho a constituir hipoteca legal: el Estado, las provincias y los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses por las responsabilidades que contrajesen éstos, de conformidad con las leyes y los reglamentos”.

Art. 193 LH: “la Autoridad a quien corresponda deberá exigir su constitución, en los casos y en la forma que prescriban los reglamentos administrativos”.

Naturaleza.

Se trata de una fianza que puede adoptar forma de hipoteca.

Según ROCA será una hipoteca de seguridad, siendo necesaria EP e inscripción; puede constituir- se unilateralmente, en cuyo caso requiere aceptación por la Administración.

Efectos.

Los normales de una hipoteca de seguridad, produciéndose desde su inscripción.

2- Hipoteca legal tácita.

Art. 194.1 LH: “El Estado, las Provincias y los Pueblos tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el 3er adquirente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y la última vencida y no satisfecha de las contribuciones e impuestos que graven a los bienes inmuebles”.

Naturaleza.

—     Tradicionalmente se ha considerado como una hipoteca legal tácita.

—     Según ROCA, se trata de una “afección real derivada de un crédito singularmente privilegia- do”, pues los Arts 1923 y 1927 CC consideran tales créditos como “singularmente privilegia- dos” y la LH evita la palabra hipoteca y utiliza de la “preferencia”.

Límites.

 —    Cuantitativos. Sólo se asegura la anualidad corriente y la última vencida y no satisfecha. El Art.194.2 LH dispone que “se entenderá por anualidad vencida la constituida por los cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y periodicidad de la obligación fiscal de pago”.

—     Cualitativos. La preferencia es absoluta, pero prevalece el Art 32 ET.

Tributos a los que se aplica.

Según el Art. 271 RH “cada finca responderá por hipoteca legal de las contribuciones e impuestos que directa e individualmente recaigan sobre el inmueble”.

El RGR exige que sean impuestos periódicos, por lo que se considera que solo es aplicable al IBI.

Cuando no recaigan directa e individualmente sobre el inmueble, el Art. 271 RH señala que “la prelación no afectará a los titulares de derechos reales inscritos con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el Registro del derecho al cobro, mediante la correspondiente anotación preventiva de embargo”.

Efectos. Su ejecución exige la cancelación de las demás cargas, pero será imprescindible notificar a sus titulares la situación de apremio del deudor, para si les interesa, subrogarse mediante el pago del crédito o intervenir en la subasta.

3- Hipoteca legal expresa y especial.

El Art. 194.3 señala que: “para tener igual preferencia por mayor suma que la correspondiente a dichas dos anualidades, podrán exigir el Estado, las provincias o los pueblos la constitución de una hipo- teca especial, en la forma que determinen los reglamentos administrativos. Esta hipoteca no surtirá efecto sino desde la fecha en que quede inscrita”.

Naturaleza y efectos.

Se trata de una hipoteca legal normal, pues requiere para su existencia Escritura e inscripción, a partir de la cual producirá sus efectos.

Según LA RICA en la práctica no suelen constituirse, pues quedan suplidas con ventaja por la anotación de embargo decretada en el procedimiento de apremio correspondiente.

 

REVISADO EN ABRIL DE 2016

 

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Tema 64 Hipotecario Registros. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito.

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Tema 64. Extensión de la hipoteca respecto del crédito garantizado. Idem respecto de los intereses remuneratorios: Sistemas y criterio seguido por la Ley según que la finca hipotecada pertenezca al deudor o a un tercero. Supuesto de intereses variables. Extensión de la hipoteca a los intereses moratorios. Garantía de las costas.

 

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TEMA 64. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. Extensión de la hipoteca respecto del crédito garantizado.
  2. Idem respecto de los intereses remuneratorios: Sistemas y criterio seguido por la Ley según que la finca hipotecada pertenezca al deudor o a un tercero. 
  3. Supuesto de intereses variables.
  4. Extensión de la hipoteca a los intereses moratorios.
  5. Garantía de las costas.

 

1.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO.

Dentro del grupo de los principios que rige el sistema español se encuentra el principio de especialidad, que al aplicarse a la hipoteca recibe el nombre de principio de determinación, por el mayor rigor con que se aplica. Este principio exige una perfecta determinación tanto de los elementos subjetivos como de los objetivos, y respecto de estos últimos tanto del bien sobre el que recae la hipoteca como respecto de la obligación garantizada.

Respecto de la obligación garantizada, es preciso dar cumplimiento a lo dispuesto en el art.12 LH:

“En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”, [El apartado segundo del citado artículo es objeto de estudio en el tema 66 de este programa].

Centrándome en esta pregunta, el artículo expuesto exige el cumplimiento del principio de especialidad tanto respecto del capital como respecto de los intereses; y aunque si bien, el art.105 LH y 1861 CC permiten constituir hipoteca en garantía de toda clase de obligaciones, lo cierto es que es necesario que tengan traducción pecuniaria para poder dar cumplimiento a lo exigido por el artículo 12 LH, lo que nos permite diferenciar entre las hipotecas en garantía de deuda de dinero y las hipotecas en garantía de una deuda de valor:

*en la deuda de dinero, el dinero es un bien debido en sí mismo, el deudor está obligado a entregar una cantidad de dinero y esta obligación es la que se garantiza con hipoteca y respecto de la cual es sencillo dar cumplimiento a las exigencias del art. 12LH.

Según el art.219.1º RH: 1.” El importe de la obligación asegurada con la hipoteca, o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España”.

Añadir simplemente que la RDGRN de 2 oct 1981 manifestó que si se fija una suma de dinero en moneda extranjera ha de atenderse a un cambio fijo, no fluctuante, pues en caso contrario quebrantaría el principio de especialidad al dejar indeterminado el importe máximo de que haya de responder la finca.

*en las deudas de valor, el dinero no opera como un bien buscado en sí mismo, sino que opera como una medida de valor de otros bienes o servicios, respecto de los cuales el dinero viene a ser un sustituto, que permite valorar el bien o servicio con el fin de fijar una cantidad de responsabilidad hipotecaria a los efectos de dar cumplimiento al principio de especialidad del art.12LH.

Finalmente hay que tener en cuenta la posibilidad a que alude la Res. de 2 y 3 enero 1996 que permiten la posibilidad de que la hipoteca garantice sólo parte del préstamo sin la necesidad de especificar qué parte de cuota o de ese préstamo es la garantizada.

 

2.- IDEM RESPECTO DE LOS INTERESES. REMUNERATORIOS: SISTEMAS Y CRITERIO SEGUIDO POR LA LEY SEGÚN QUE LA FINCA HIPOTECADA. PERTENEZCA AL DEUDOR O A UN TERCERO.

Define Díez Picazo los intereses, como aquellas cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital también consistente en dinero.

Respecto de los sistemas existentes en orden a la cobertura de dichos intereses, podemos señalar los siguientes:

1-SISTEMA DE GARANTÍA INDEFINIDA

2-SISTEMA DE TOPE MÁXIMO

3-SISTEMA DE AMPLIACIÓN DE HIPOTECA.

1-SISTEMA DE GARANTÍA INDEFINIDA:

En éste, la hipoteca asegura ilimitadamente todos los intereses que devengue el crédito hipotecario, basado en la idea de que lo accesorio sigue el régimen de lo principal. Así, el crédito por intereses es colocado bajo el mismo rango que el principal.

2-SISTEMA DE TOPE MÁXIMO:

En éste, la hipoteca sólo asegura, además del capital, una determinada suma de intereses que puede consistir en un determinado número de anualidades o una cantidad alzada.

3-SISTEMA DE AMPLIACIÓN DE HIPOTECA:

Conforme a este sistema, la hipoteca garantiza únicamente el capital del crédito, pero excluyéndose los intereses; no obstante, como al vencimiento de éstos surge un nuevo crédito derivado del principal, se atribuye al acreedor la facultad de exigir que se constituya una nueva hipoteca de ampliación por todos los intereses impagados y así sucesivamente.

En cuanto al SISTEMA SEGUIDO POR NUESTRO ORDENAMIENTO, en la actualidad se recoge un SISTEMA MIXTO, como se desprende de los siguientes artículos:

114 LH:” Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.”

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Párrafo tercero del artículo 114 introducido por el apartado dos del artículo 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que se verá más adelante.

Como excepción, la limitación establecida en el párrafo 2° del artículo 114 L.H. no es aplicable al supuesto de hipoteca inversa regulada en la Ley 7-12-2007.

Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.115 LH: ”Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.”

De los anteriores preceptos se desprende como en primer lugar se estará a lo pactado, y en su defecto al sistema legal supletorio, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ampliación en su caso; siguiendo, por tanto, este orden:

A-EXISTENCIA DE PACTO EN CUANTO A LA EXTENSIÓN:

El convenio entre los interesados puede actuar, en cuanto a la extensión de la hipoteca a los intereses, en tres direcciones: eliminarla, ampliarla o reducirla con relación al número de anualidades fijado por la Ley, y en la de sustituirla por la fijación de una cantidad alzada.

Lo anterior viene expresamente admitido por el art.114LH, que, no obstante, tiene las siguientes limitaciones:

1-Que, conforme reiterada doctrina de la DG, el pacto ha de ser claro al respecto, sin admitir fórmulas ambiguas como “máximo legal”, pues induciría a dudar si el límite son 5 o 2 anualidades y la vencida.

2-Que no exceda de 5 anualidades, como se desprende del último apartado del art.114 y que viene ratificado por el 220 RH para el caso de que se haya pactado una cantidad alzada, al disponer que: “Cuando se fije en la escritura una cantidad global para responder del pago de intereses, no podrá exceder del importe correspondiente a cinco anualidades”, lo que obligará a su calificación por el Registrador.

B-EXTENSIÓN LEGAL SUBSIDIARIA:

Para el caso de que los interesados no hayan pactado expresamente nada al respecto, entra en juego el régimen legal previsto en los artículos 114 y 115 que viene mediatizado según existan o no terceros:

1-si no existen terceros.

En este caso rige el sistema de cobertura indefinida de todos los intereses no prescritos como dispone claramente la exposición de motivos de la Ley de 1861.

Confirma esta regla el art.114 LH, el cual sólo establece tope máximo en cuanto se trate de evitar perjuicios a terceros, así como el art.146 LH al disponer: “El acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo 114.”

2-si existen terceros.

La Ley adopta el sistema de tope máximo, así lo dispone no sólo el art.114, sino también el 147 LH:” La parte de intereses que el acreedor no pueda exigir por la acción real hipotecaria podrá reclamarla del obligado por la personal, siendo considerado respecto a ella, en caso de concurso, como acreedor escriturario y salvo lo dispuesto en el artículo 140.”

C-SISTEMA SUBSIDIARIO DE AMPLIACIÓN:

Es preciso distinguir:

C1-Cuando la finca hipotecada no hubiera pasado a terceros poseedores, al acreedor hipotecario podrá pedir ampliación de la hipoteca, para asegurar los intereses que, con arreglo al 114 de la Ley, no quedasen asegurados por la hipoteca constituida.

C2-Si la finca hipotecada hubiera pasado a tercer poseedor, el acreedor hipotecario también podrá exigir aquella ampliación, pero no respecto de la finca hipotecada, sino sobre otros bienes hipotecables del deudor.

La ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Es decir, inscrita la ampliación de la hipoteca, ésta no tiene otro rango que el correspondiente al que le corresponda por tiempo, por fecha de su inscripción, de manera que no se antepone a los que inscribieron con anterioridad.

Dicha ampliación y la hipoteca en su garantía, puede constituirse bien de común acuerdo, bien por resolución judicial recaída en juicio declarativo, pudiendo su resultado ser garantizado mediante la oportuna anotación preventiva de demanda.

D-OTRAS CUESTIONES:

Para terminar con esta pregunta, hay que señalar que la anterior regulación tiene una aplicación especial en el art.116LH:” El acreedor por pensiones atrasadas de censo no podrá repetir contra la finca acensuada, con perjuicio de otro acreedor hipotecario o censualista posterior, sino en los términos y con las restricciones establecidas en los artículos 114 y párrafo 1 y 2 del 115; pero podrá exigir hipoteca en el caso y con las limitaciones que tiene derecho a hacerlo el acreedor hipotecario, cualquiera que sea el poseedor de la finca acensuada”. La particularidad es que, aunque la propiedad de la finca acensuada pase a otras personas, el censualista puede pedir la constitución de una hipoteca especial de ampliación, porque quien adquiere la finca dada en censo no es tercer poseedor, sino que deviene censatario.

 

3.- SUPUESTO DE INTERESES VARIABLES.

Existen varios tipos de interés:

*fijo: que es el que permanece invariable durante todo el plazo del préstamo o de la deuda;

*variable: que oscila en función del rendimiento del capital, el cual, normalmente viene determinado por un índice de referencia;

*mixto: que es una combinación de los dos tipos anteriores, el cual, generalmente, empieza con un período inicial de interés fijo y continúa y culmina con el tipo de interés variable para el resto del plazo del préstamo.

En cuanto a la admisibilidad del interés variable, desde el punto de vista sustantivo, no existe una permisión legal expresa, mas tampoco existe una prohibición y de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencias se hayan mostrado favorables a su admisión partiendo del principio de libertad contractual contenido en el art.1255CC. Asimismo, el tipo de interés mixto venia regulado en la Real Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la orden de 28 de octubre de 2011 que establece un clausulado financiero estandarizado para dichos préstamos hipotecarios e impone una cláusula financiera relativa a los intereses ordinarios, que exige que se haga constar:

-el tipo de interés anual nominal aplicable al préstamo, especificando si es fijo durante toda la vida del préstamo o si es variable en todo o parte de su duración.

-si es variable, se expresará, generalmente como suma de un diferencial a un tipo de interés de referencia, debiendo señalar la entidad que elabora dicho tipo, así como la periodicidad y forma en que debe publicarse.

-a efectos hipotecarios, cuando se establezca, habrá de constar un límite máximo y mínimo, en forma de tanto por ciento, de los intereses variables.

-fecha de inicio de devengo de intereses, periodicidad y fórmula de liquidación.

La cláusula de interés variable fue ya admitida por una Resolución de la DGRN de 12 de noviembre 1972. En un Resolución de 18 de Enero de 1994 el centro directivo afirmó que no puede procederse a la inscripción de un préstamo hipotecario si no se expresa una fórmula matemática que permita determinar la composición de dichas cuotas periódicas a satisfacer por el deudor hipotecario comprensivas de amortización del principal e intereses, porque ello vulnera el principio de determinación registral.

Posteriormente dichas cláusulas fueron objeto de estudio por una Comisión mixta de Registradores, Notarios y Letrados de las entidades de crédito en 1989 y más recientemente por la DG en Resoluciones de 9-oct-1996 y 9-oct-1997 y otras muchas que siguieron la misma doctrina…,en la de 17 de Marzo de 1999 afirmó que debe admitirse la hipoteca de interés variable como reiteradamente ha venido afirmando este centro directivo siempre que tales intereses puedan ser determinados en su día por un factor objetivo y se señale un máximo de responsabilidad hipotecaria, y sin que dicha cláusula pueda ser tachada de nulidad ipso iure por el registrador por aplicación de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

A la vista de la doctrina de la DG, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1-en cuanto al modo de fijarlos, puede acudirse a alguna de las siguientes fórmulas:

a) tipo máximo y plazo de cobertura

b) tipo máximo, plazo de cobertura y cantidad máxima, que no tiene que porqué coincidir con la multiplicación de tipo por plazo, sino que puede ser menor, aunque nunca superior

c)tipo máximo y cantidad máxima, en cuyo caso el tipo se obtiene mediante la oportuna división

d)lo que no es posible es que se fije una cantidad máxima y ello por cuanto el tercero sólo está obligado a responder de 5 años, y si no se proporciona ningún dato más no podrá calificarse si se excede o no de aquel límite.

2-el criterio de variación del interés ha de ser objetivo conforme al art.1256 CC y 10 de la Ley de Defensa del consumidor.

3-los intereses variables han de ser garantizados con hipoteca de máximo, de forma que es esencial la fijación de un tope máximo al que pueda ascender la responsabilidad hipotecaria, tope que, como señala la RES. 16-sept-1996 en cuanto especificación del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos y tanto en las relaciones inter partes como frente a terceros, de suerte que esta exigencia no puede entenderse satisfecha con la fijación de un máximo de responsabilidad que se concrete a las relaciones con terceros, dejando indeterminada la extensión de la cobertura hipotecaria entre el acreedor y el deudor hipotecante, o quien se subrogue en su posición.

4-no se permite el anatocismo. Así resulta del principio de especialidad que supone que en el momento de la ejecución el acreedor no puede pretender el cobro de los intereses que excedan de las garantías cargándolas en el capital pues supondría una vulneración del 114 LH.

No obstante, esta doctrina se flexibiliza, permitiéndose el anatocismo en el ámbito de las hipotecas de máximo (hipoteca en garantía de cuenta corriente), así como también en el ámbito de la hipoteca inversa-RDGRN de 4 de noviembre de 2010.

5-en cuanto al sistema de liquidación, la Res. 16-feb-1990 hizo las siguientes observaciones:

a) no es requisito esencial que en la Escritura se exprese el sistema que se utilizará, pues basta que cuando se interponga la demanda se acompañen los documentos que permitan determinarlos directa o indirectamente

b) no es admisible la determinación por certificación unilateral del banco, pues, según el art.245RH es preciso que se consignen en la Escritura los demás requisitos del 142 y cuatro últimos párrafos del 153 Lh, es decir, que se notificará judicial o notarialmente al deudor un extracto de la cuenta ofreciéndole la posibilidad de oponerse.

Destacar la sentencia del TS de 23 diciembre 2015, que anula por abusivas un conjunto de cláusulas en contratos de crédito por adhesión con condiciones generales de la contratación. En lo que interesa a la inscripción de los préstamos hipotecarios se han declarado abusiva la cláusula de intereses moratorios del 19%. Con la sentencia se cumple la exigencia de la DGRN en su resolución de 10 noviembre 2015 de contar para la calificación del carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora, con una resolución judicial firme que declare abusiva una cifra concreta de intereses moratorios en préstamos hipotecarios. En el Registro de la propiedad eso significa según algunos autores que, a partir de ahora, conforme al art. 258.2 LH, los registradores deberán de denegar la inscripción de las cláusulas de intereses de demora anuladas por esa sentencia.

 

4.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA A LOS INTERESES MORATORIOS

Junto con los intereses remuneratorios que se destinan a compensar al acreedor por la disponibilidad de capital concedido al deudor, se encuentran los moratorios, que son aquellos destinados a resarcir al acreedor por el incumplimiento tardío de una obligación principal.

A los mismos se refiere el art.1108 CC:Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños Y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

Desde el punto de vista hipotecario es evidente que la garantía hipotecaria, puede extenderse a asegurar además de la obligación principal y accesorias, los intereses de demora.

Respecto a los mismos, ha de hacerse las siguientes observaciones:

1-para que tengan acceso al Registro han de estar expresamente garantizados con la hipoteca.

2-se discute si es preciso una nueva y simultánea hipoteca o si basta con una cláusula independiente: la mayoría de la doctrina considera que es suficiente una cláusula independiente en la misma escritura de hipoteca, puesto que es doctrina reiterada de la DGRN que forman parte del préstamo cualesquiera pactos con el relacionados,

3-no pueden englobarse conjuntamente intereses ordinarios y de demora porqué, según doctrina reiterada de la DG ambos tienen naturaleza y régimen distintos:

*los remuneratorios nacen del contrato mismo y vencen inexorablemente cuando vencen los plazos pactados,

*los moratorios no derivan directamente del contrato, sino de la conducta de una de las partes.

El principio de especialidad impide que puedan englobarse en una misma cláusula

4-en cuanto al límite máximo de 5 anualidades prescrito en el art.114LH y 220RH, la Res.de 14 de marzo de 2000 señaló que pueden reclamarse intereses remuneratorios de los últimos 5 años e intereses moratorios del mismo período, si así procediere, por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengan unos y otros, y, por tanto, la garantía hipotecaria puede extenderse a 5 años de intereses remuneratorios y a 5 años de intereses de demora. En el mismo sentido RES. 13 de marzo de 2002 y 28 de octubre de 2002.

4-en cuanto a la forma de fijarlos, es aplicable lo dicho antes respecto a los intereses ordinarios variables.

5-los intereses de demora deben garantizarse con hipoteca de máximo, siendo aplicable lo dicho respecto de los intereses remuneratorios variables.

6-destacar el 114.3 Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según la resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2013 queda claro que para que sea aplicable dicho límite legal a los intereses de demora, el préstamo tiene que recaer sobre vivienda habitual y destinarse a financiar la adquisición de dicha vivienda. La resolución de 26 de noviembre de 2013 indica que no puede ser objeto de aplicación extensiva fuera de los supuestos estrictamente señalados en él, es decir, hipoteca que se constituye para financiar la adquisición de la vivienda habitual que se adquiere e hipoteca. Por tanto, el límite no puede extenderse sobre cualquier hipoteca sobre una vivienda habitual.

Y la resolución de 14 de enero de 2015 señala que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al añadir un nuevo párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, viene a sumar un nuevo límite legal a los intereses de los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, de forma que los intereses pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Además, dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 

5.- GARANTÍA DE LAS COSTAS.

Las costas son las expensas que deberán efectuarse cuando, vencida la obligación principal, debe el acreedor interponer el correspondiente procedimiento de ejecución de la hipoteca; son, por lo tanto, una prestación accesoria de la obligación principal.

Para que dichas costas puedan ser comprendidas dentro de la responsabilidad hipotecaria, es preciso que se haya hecho constar en la escritura y se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Se trata de una hipoteca de seguridad, pues garantiza un crédito indeterminado en su existencia y cuantía, por lo que se exige el señalamiento de una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria.

-Cuando por un mismo crédito se hipotequen varias fincas, la hipoteca de seguridad por costas puede producirse en alguna de las siguientes formas: bien distribuyéndose también su importe entre las varias fincas hipotecadas, bien concretando o afectando dicho importe tan sólo a una de las fincas hipotecadas, si bien la DG en R. de 1996 se decantó por la primera fórmula.

-Añadir que no pueden englobarse conjuntamente las responsabilidades por intereses y costas, pues quebrantaría el principio de especialidad.

Finalmente, para terminar con este tema; juntamente con las costas, hay que hacer alusión a otros gastos (como comisiones, gastos de escritura, inscripción, gastos de comunidad…), respecto de los cuales la RES. De 23 de oct de 1987 rechazó la posibilidad de que se englobe bajo la terminología genérica de “costas y gastos” sino que exige cláusula independiente determinando expresamente el concepto y su cuantía si es conocida, o si no, una cuantía máxima para todos los conceptos individualmente determinados, configurada como hipoteca de seguridad, y ello porqué según la citada Res. Aquella fórmula genérica de “cualesquiera otros gastos, podría comprender obligaciones ajenas a la obligación garantizada.

No obstante, debe advertirse que la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley de 7 de Diciembre de 2.007, flexibilizando el principio de accesoriedad, permite que una hipoteca se constituya en garantía de distintas obligaciones presentes y futuras, por lo que se puede pactar en la actualidad como hipoteca de máximo, una hipoteca accesoria que garantice distintas obligaciones presentes y futuras, siempre que estén suficientemente identificadas o se describan los actos jurídicos de que derivan.

Permitiéndose también el anatocismo a través de la hipoteca de máximo, tal como se estudia en otro tema.

 

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Tema 63 Hipotecario Registros. Extensión objetiva de la hipoteca.

TEMA 63 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 63. Extensión objetiva de la hipoteca. Elementos integrantes y accesorios de la finca hipotecada: Subrogación real; accesiones, mejoras y excesos de cabida. Extensión objetiva frente a un tercer poseedor.

 

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TEMA 63. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. Extensión objetiva de la hipoteca.
  2. Elementos integrantes y accesorios de la finca hipotecada: Subrogación real; accesiones, mejoras y excesos de cabida. 
  3. Extensión objetiva frente a un tercer poseedor.

 

1.- EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA.

– Si conforme al art.104 LH: “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”, resulta que la hipoteca tanto puede contemplarse en relación con la obligación asegurada como respecto de la finca o derecho.

Por ello, al tratar de la extensión de la hipoteca lo mismo puede hacerse con referencia al crédito garantizado que con relación al objeto gravado. No obstante, en el presente tema me ocuparé de la extensión de la hipoteca en relación con la cosa hipotecada.

-Haciendo una breve evolución histórica:

*en la legislación anterior a 1909, la hipoteca se extendía por ministerio de la Ley y sin admitir pacto en contrario, tanto a las accesiones naturales como a los muebles, frutos y rentas.

*la reforma de 1909 distinguió entre elementos a los que la hipoteca se extendía naturalmente y elementos a los que podía extenderse por pacto.

*la legislación actual sigue ese mismo criterio, pero permitiendo la extensión no sólo por pacto sino también por disposición legal.

-En torno al régimen vigente pueden destacarse 2 teorías:

1-la de autores, como CAMY que diferencia:

    *que la finca hipotecada continúe en poder del hipotecante al tiempo de la ejecución, en cuyo caso se aplicaría el artículo 1877CC en su sentido más amplio, de modo que cualquier clase de mejora, accesión natural o industrial, fruto pendiente o renta no percibida y cualquier otra cosa incorporada a la finca y que tenga la cualidad de inmueble conforme al artículo 334CC. Responden de la deuda sin admisión de pacto en contrario.

    *que la finca hipotecada se encuentre en poder de un tercero al tiempo de la ejecución, en cuyo caso se aplicarán los arts. 109 a 112 LH.

2-la de la inmensa mayoría de los autores, como ROCA, CHICO…, que consideran la aplicación en todo caso de la LH al ser Ley especial y posterior.

Así, siguiendo a la doctrina mayoritaria, distinguimos:

A-EXTENSIÓN NATURAL DE LA HIPOTECA Y,

B-EXTENSIÓN MEDIANTE PACTO.

A-EXTENSIÓN NATURAL DE LA HIPOTECA:

A1-Conforme al art.109 LH:” La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.”

1-La extensión de la hipoteca a las accesiones naturales se estudia en epígrafe separado.

2-En cuanto a las mejoras: el amplio concepto de las mejoras, pudiendo referirse tanto a las útiles, necesarias o de recreo como también a las naturales o jurídicas, hacía necesaria una concreción que se contiene en al art. 110.1LH:” Conforme a lo dispuesto en el art. Anterior se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere”.

3-Respecto a las indemnizaciones debidas o concedidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. Este supuesto contempla un caso de subrogación que viene desarrollado por el art.110.2 LH: “Conforme a lo dispuesto en el art. Anterior se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

2-Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida en los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.”

Como supuestos de aplicación del anterior art. Pueden citarse los siguientes:

*la indemnización que proceda por causa de expropiación forzosa regulada por el art.32 RH.

*la indemnización que proceda en caso de resolución de la concesión administrativa conforme al art. 175.3 RH.

*el supuesto regulado por el art. 148 LH:Cuando se redima un censo gravado con hipoteca, tendrá derecho el acreedor hipotecario a que el redimente, a su elección, le pague su crédito por completo con los intereses vencidos y por vencer, o le reconozca su misma hipoteca sobre la finca que estuvo gravada con el censo.

En este último caso se hará una nueva inscripción de la hipoteca, la cual expresará claramente aquella circunstancia, y surtirá efecto desde la fecha de la inscripción anterior.”

A2 Además de los supuestos contemplados en el art.109LH deben mencionarse otros a los que se extiende naturalmente la hipoteca:

1-también se extiende naturalmente la hipoteca a sensu contrario del art.111 LH “a Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.”, art. en perfecta armonía con lo dispuesto en el art. 334 CC, según el cual tiene la consideración de inmueble todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

2-también se extiende a las servidumbres prediales en relación con el predio dominante (108.1 de la LH),

3-y a las partes en copropiedad, que son anejo inseparable del piso o local inscrito como finca separada en régimen de PH (396 CC),

4-finalmente también se extiende naturalmente la hipoteca al exceso de cabida de finca hipotecada que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad a la inscripción de aquella, (Art. 215 RH), al que me referiré al final del tema.

Finalmente hay que citar la STS 19 de junio de 2008 (3119/2008)

Para el examen de la cuestión, por otra parte, es dato decisivo que el conflicto litigioso se suscita entre el deudor hipotecante y el acreedor hipotecario, y no entre éste y el tercer poseedor. En este conflicto, el que se plantea en la presente litis, jurisprudencia y doctrina están de acuerdo en que las normas en cuestión (arts 109 y 110 LH) son dispositivas, y por tanto las partes pueden regular la extensión de la hipoteca de acuerdo con sus conveniencias. La Sala de instancia cita las Sentencias de esta Sala de 16 de octubre de 1993 y 2 de enero de 1991, y las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 23 y 26 de octubre de 1987, y subraya que la propia expresión del precepto («..se entenderán hipotecados…») sugiere que la norma opera a falta de concreción por vía convencional o por determinación legal. La posibilidad de un pacto modificativo del régimen previsto en el artículo 110 LH se deduce también de otras decisiones, como la STS de 20 de marzo de 1992 y las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 6 de febrero de 1986 y 19 de enero de 1996. Y es coherente con lo establecido en otras decisiones respecto de casos que, diferentes del que nos ocupa, guardan relación con el conflicto planteado, tal como ocurre en el STS de 18 de noviembre de 2005, en el que no hubo pacto sobre extensión, ni expreso ni implícito. Es, además, la communis opinio doctorum o doctrina usual. Otra es la regla en el conflicto entre acreedor hipotecario y tercer poseedor de la finca hipotecada, al que se aplican los artículos 112 y 113 de la Ley Hipotecaria (Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987).

B-EXTENSIÓN MEDIANTE PACTO:

_La libertad que confiere el art.1255 CC a los contratantes permite la ampliación del objeto de la hipoteca, conforme al art.111LH que dispone que:” Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

  1. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
  2. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
  3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.”

En relación con este art. debe citarse la RDGRN 5 mayo 2000, que señaló que para la validez y eficacia del pacto del art.111.1LH no es necesario que se concreten e identifiquen los bienes que pueden verse afectados por dicho pacto, ya que ninguna norma condiciona la validez o eficacia de dicho pacto a ello.

-También hay que tener en cuenta el art. 134.2LH:Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.”

-Además de los casos citados, ROCA SASTRE incluye los supuestos de agregación de terrenos que no sean por accesión natural y la nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere, puesto que, aunque la Ley no prevé la posibilidad de pacto tampoco lo prohíbe.

-Finalmente, con relación a la extensión por pacto a las nuevas construcciones, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la DG en las resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, y reiterada por la resolución de 21 de diciembre de 2010, según las cuales es preciso diferenciar:

1-la hipoteca se extiende naturalmente a las edificaciones existentes y a su ulterior elevación siempre que se haga por el deudor.

2-la hipoteca puede extenderse por pacto a las ulteriores edificaciones que se realicen por el deudor.

3-la hipoteca en ningún caso se extenderá, ni siquiera mediante pacto, a las edificaciones que realicen terceros poseedores, pues excede del espíritu del art.11, y contradice el 112, perjudicando el tráfico jurídico.

 

2.- ELEMENTOS INTEGRANTES Y ACCESORIOS DE LA FINCA HIPOTECADA: SUBROGACIÓN REAL; ACCESIONES, MEJORAS Y EXCESOS DE CABIDA.

A-ELEMENTOS INTEGRANTES:

-Castán Tobeñas los define como: “aquellos elementos componentes de un todo, que, teniendo una cierta autonomía, están coligados entre sí para formar aquél”.

El concepto de elemento integrante no viene definido en nuestra legislación, aunque sí aparecen atisbos en los arts.334 y 408.2 CC y 44 RH.

La importancia de la consideración de un elemento como integrante es que, si lo consideramos como integrante de la cosa principal, queda unido a ella y por tanto también a su régimen jurídico y consecuencia de lo anterior es que la hipoteca constituida sobre la cosa principal se extiende inmediata y naturalmente a los elementos integrantes.

Precisamente por lo anterior, la Ley Hipotecaria dispone que la hipoteca se extiende naturalmente a los siguientes elementos integrantes:

1-A las obras realizadas y a las plantaciones de las fincas, así como a las edificaciones existentes al constituirse la misma y las elevaciones ulteriores.

2-A los muebles colocados permanentemente en la finca que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

3-A las accesiones naturales.

El único supuesto excepcional en el que la hipoteca no se extiende naturalmente sino en virtud de pacto expreso a un elemento integrante es el relativo a los frutos pendientes, conforme al art.11LH.

Por otro lado, se plantea la cuestión de si los elementos integrantes pueden ser objeto de hipoteca independiente. En el derecho alemán sólo es posible cuando se produzca una separación, con lo cual ya vendría a formarse una finca independiente dejando de ser parte integrante.

En derecho español se permite siempre que hayan sido separados de la cosa principal o se haya formado respecto de ellas un régimen especial (ej.PH) y que además sean susceptibles de formar una finca independiente, pues caso contrario (frutos, muebles…) sólo podrán ser objeto de garantías diferentes como las previstas en la LHM y PSD.

B-ELEMENTOS ACCESORIOS:

Castán los define diciendo que “son elementos accesorios o pertenencias, no las partes constitutivas de una cosa, sino cosas en sí mismas, que, conservando su individualidad y autonomía, son puestas en relación de duradera subordinación respecto de la otra para servir a sus fines”. Así, son requisitos de los elementos accesorios:1-que se destine al fin de la principal

2-que pueda separarse sin detrimento de aquella

3-que la afectación sea duradera y permanente.

Y se diferencian de los elementos integrantes porque:

1-no es necesaria su segregación para que dejen de serlo bastando la mera manifestación del dueño.

2-son susceptibles de separarse de la principal sin deterioro de la misma.

En cuanto al régimen jurídico de los elementos accesorios, lo lógico es que sigan el régimen de lo principal como así se dispone en nuestro CC en materia de legados (art.883) o de obligaciones de dar, así como en la LHM y PSD al disponer en el art,7 la extensión de la hipoteca a las pertenencias del objeto gravado, salvo pacto en contrario.

Sin embargo, el régimen seguido por la LH es el de la necesidad de pacto para la extensión de la hipoteca a los elementos accesorios, y así:

*respecto a los elementos accesorios consistentes en muebles susceptibles de separación sin detrimento, requiere pacto para la extensión de la hipoteca, no siguiendo, por tanto, el régimen jurídico de la cosa principal (111.1)

*respecto de los frutos separados contenidos en el 111.2 se exige también pacto al respecto.

C-SUBROGACIÓN REAL:

El principio de subrogación real es aquél en cuya virtud un bien ingresa en el patrimonio de una persona sometiéndose al mismo régimen jurídico al que estaba sometido aquél al que sustituye.

En principio, partiendo del art.104LH antes expuesto, el mismo impediría la aplicación de dicho principio al sujetar directamente determinados bienes.

Sin embargo, la inaplicación de dicho principio al ámbito de la hipoteca podría provocar perjuicios al acreedor en aquellos casos de pérdida de la cosa hipotecada por causas ajenas al deudor hipotecario o al propietario de la misma.

De ahí que la legislación hipotecaria prevea determinados casos en los que procede dicha subrogación, entre los cuales pueden destacarse:

1-Indemnizaciones por razón de seguro y procedentes de expropiación forzosa contempladas en el art.110.2Lh antes expuesto.

El problema que plantea este precepto es que la garantía que recaía sobre un bien inmueble pasa a recaer sobre una cantidad de dinero, bien mueble, lo que ha provocado que algunos autores consideren que no puede hablarse de subrogación propiamente dicha, pues la hipoteca se transformaría en una garantía pignoraticia.

Sin embargo, ROCA SASTRE considera que puede salvarse la figura de la subrogación real si consideramos que ambas figuras, prenda e hipoteca, persiguen una misma finalidad de garantía, y ello, aunque sufra una alteración de la naturaleza del bien sobre el que recaen.

2-subrogación en las rentas vencidas y no satisfechas. Recordemos el art.111.3 Lh que dispone:  “Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá: 3-Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.”, lo que a sensu contrario significa que existiendo pacto o disposición legal deberá extenderse a dichas rentas, constituyendo un supuesto de subrogación.

3-Subrogación en el caso de las concesiones administrativas: el art.175.3 RH dispone:En consecuencia de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 82 de la Ley, la cancelación de las inscripciones cuya existencia no dependa de la voluntad de los interesados en las mismas se verificará con sujeción a las reglas siguientes.

3-Las inscripciones de hipotecas constituidas sobre obras destinadas al servicio público, cuya explotación conceda el Gobierno y que estén directa y exclusivamente afectas al referido servicio, se cancelarán, si se declarase resuelto el derecho del concesionario, en virtud del mismo título en que se haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario.”

Con relación a dicho precepto, CANO TELLO, manifiesta que se refiere únicamente a los supuestos en que la concesión se extinga por rescate y por caducidad-sanción ya que sólo en esos casos puede provocar un perjuicio imprevisto, mas no en los demás.

4-El supuesto de hipoteca sobre el derecho de superficie que pasará a recaer, una vez construido el edificio, sobre la propiedad temporal que ostente el superficiario.

5-El supuesto de hipoteca sobre los bienes vendidos a carta de gracia, pues en caso de resolverse la vente, la garantía pasará a recaer por subrogación sobre el precio obtenido.

6-El supuesto de hipoteca sobre el derecho de retracto en cuyo lugar se subrogará la finca retraída al ejercitarse el derecho.

7-Hipoteca sobre el derecho del rematante, que una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistirá recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

…….

D-ACCESIONES

Conforme al art.109 LH la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, siguiendo el criterio de que lo accesorio sigue a lo principal.

ROCA SASTRE concretando el supuesto, aclara que se refiere al incremento que la finca reciba por obra de la naturaleza, como las operadas por aluvión, avulsión y cauce abandonado siempre que las mismas pasen a pertenecer al dueño de la finca hipotecada conforme al CC; y considera que no se incluyen las islas que se forman por la sucesiva acumulación de arrastres en los ríos navegables, al constituir una finca independiente, ni las agregaciones de terrenos que no lo sean por accesión natural.

E-MEJORAS:

La hipoteca alcanza a todas las mejoras salvo la agregación de terrenos o nueva construcción de edificios.  Están reguladas en los arts. 109 y 110 LH, a los que ya me he referido a lo largo del tema.

F-EXCESOS DE CABIDA.

El art.215 RH dispone:” La hipoteca se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla”.

ROCA SASTRE considera incluidos en el citado precepto dos supuestos: el exceso de cabida propiamente dicho y el de incremento de la extensión por accesión natural.

Otros como CHICO ORTIZ rebaten lo anterior al considerar incluido sólo el primero mas no el segundo, al ser éste un supuesto de accesión natural regulado en el art.110 LH.

 

3.- EXTENSIÓN OBJETIVA FRENTE A UN TERCER POSEEDOR.

Según los arts. 662 LEC y 126 y 127 L.H., el tercer poseedor de los bienes hipotecados será el adquirente del pleno dominio, dominio directo, dominio útil, usufructo o nuda propiedad, que no asuma la deuda personal.

Le afecta la hipoteca, no personalmente, sino “ob rem”, por ello la L.H. atenúa su responsabilidad.

La teoría general de la extensión objetiva de la hipoteca tiene una especial regulación cuando la finca hipotecada pasa a manos de un tercer poseedor que no se subroga en la obligación garantizada.

El art.112LH dispone:Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.”

Analizando dicho precepto ROCA SASTRE manifiesta que:

1-La hipoteca se extiende naturalmente a los elementos previstos en el art.109 LH, excepto a las mejoras costeadas por el tercer poseedor, salvo que sean de reparación, seguridad o transformación en cuyo caso sí se extenderá.

2-En cuanto a la extensión por pacto, no es posible que afecte al tercer poseedor pues no fue parte en la constitución de la hipoteca y no puede verse afectado por aquellos; precisamente por ello el art. 112 excluye la extensión a los muebles, frutos pendientes y rentas vencidas.

Al no extenderse la hipoteca a los bienes anteriormente citados, el tercer poseedor es dueño de los mismos y de ahí que se le conceda en caso de ejecución las opciones previstas en el art.113LH:El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan hipotecadas según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe en todo caso o bien retener los objetos en que consistan, si esto último pudiera hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca.

Si exigiere su importe no podrá detener el cumplimiento de la obligación principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho, sino que habrá de cobrar lo que corresponda con el precio de la misma finca cuando se enajene para pagar el crédito.

Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario; mas si pudieran ser separadas sin dicho menoscabo y aquél hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se enajenarán con separación del predio, y su precio, tan sólo, quedará a disposición de dicho dueño”.

Señala ROCA que, si opta por el importe de las accesiones o mejoras, tendrá derecho al valor que tengan en el momento de la ejecución y no a lo que costaron.

En tal caso, si las accesiones o mejoras no pueden separarse de la finca, como el tercer poseedor tiene derecho a cobrar del precio del remate con preferencia al acreedor hipotecario, puede resultar que el importe de este precio sea insuficiente para cubrir el crédito hipotecario, de modo que la depreciación que suele producirse la sufre por entero el acreedor. Para paliar este perjuicio:

-VALLÉS Y PUJALS apuntó la posibilidad de pactar en la constitución de la hipoteca su extensión a todas las obras y mejoras que se introduzcan, tanto si la finca continua en poder del hipotecante como si pasa a poder de un tercero. Sin embargo, la DG en resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 rechazó el pacto que extendía la hipoteca a edificaciones futuras hechas por terceros.

-CAMY propone que, si se fijó el valor de la finca en la escritura de hipoteca, a efectos de la subasta, ese valor deba ser revisado, teniendo en cuenta el de las accesiones y mejoras.

 

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Tema 62 Hipotecario Registros. Elementos formales de la constitución de hipoteca.

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Tema 62. Elementos formales en la constitución de la hipoteca. Facultades del acreedor hipotecario. La acción de devastación. Pacto de limitación de responsabilidad al importe de los bienes hipotecarios: El artículo 140 de la Ley Hipotecaria.

 

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TEMA 62. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. Elementos formales en la constitución de la hipoteca.
  2. Facultades del acreedor hipotecario.
  3. La acción de devastación.
  4. Pacto de limitación de responsabilidad al importe de los bienes hipotecarios: El artículo 140 de la Ley Hipotecaria.

 

1.- ELEMENTOS FORMALES EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

-Según el Artículo 145 LH:

Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:

       1-Que se hayan constituido en escritura pública.

       2-Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.”

En el mismo sentido se pronuncia el CC en su artículo 1875.

-En el estudio de los elementos formales vamos a distinguir tres elementos:

     A-Escritura Pública

     B-Inscripción en el Registro de la Propiedad

     C-Circunstancias de la inscripción

A-ESCRITURA PÚBLICA

La escritura es impuesta por la Ley en un doble sentido:

  *como forma especial para la validez del acto dispositivo (forma dat ese rei)  por imperativo de los artículos 145 LH y 1875 CC.

  *como forma indispensable (ad utilitatem) para que el negocio hipotecario pueda tener acceso al Registro de la Propiedad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 LH. [En la hipoteca testamentaria el testamento hará las veces de la escritura pública aun cuando sea ológrafo).

Como excepciones al requisito de la escritura pública podemos señalar las siguientes:

1-Constitución en documento judicial:

1.1-la llamada hipoteca apud acta, prevista en el artículo 595 LECR.

1.2-acta judicial de constitución de hipoteca legal por bienes reservables del art. 260 RH.

2-Constitución en documento administrativo:

2.1-acta de reorganización de la propiedad en la concentración parcelaria, protocolizada notarialmente.

2.2-hipoteca constituida a favor de la Hacienda Pública en los casos de aplazamiento o fraccionamiento del pago de deuda tributaria. Es posible que la hipoteca que se ofrezca en garantía se constituya unilateralmente por el hipotecante conforme a las normas por las que la hipoteca se rige y, por tanto, en Escritura Pública, pero la aceptación por la Administración se efectuará mediante documento administrativo (arts.36,39,52 del RGR).

2.3-la hipoteca constituida en garantía de préstamos, recibidos de fondos de depósitos, hecha con tales certificaciones, expedida por el Secretario de tales Institutos (art.34 del Decreto de 14 de enero de 1955 del Ministerio de Agricultura).

B-INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

La inscripción en las hipotecas tiene valor constitutivo tal y como resulta de los artículos 1875 CC y 145 LH para las hipotecas voluntarias y 159 LH para las legales y confirma la resolución de 21 de octubre de 2005

[En el supuesto de que no existiere inscripción, estaríamos ante el caso de la figura del préstamo, o, como dice COSSIO, existiría un contrato de hipoteca del cual derivarán, mientras no esté inscrito, tan sólo la acción del art. 1279 CC para compeler a la otra parte al cumplimiento de los requisitos de forma.]

C-CIRCUNSTANCIAS DE LA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECAS VOLUNTARIAS:

Son las generales de toda inscripción más las especiales derivadas de la naturaleza del derecho real de hipoteca y de las distintas clases o tipos de las mismas por razón de la obligación garantizada. El art. 136 LH dispone: “Las inscripciones y cancelaciones de las hipotecas se sujetarán a las reglas establecidas en los títulos segundo y cuarto para las inscripciones y cancelaciones en general, sin perjuicio de las especiales contenidas en este título”.

Ello sentado, digamos que el asiento debe contener las circunstancias generales de toda inscripción (arts.9 LH y 51 RH) y las específicas relativas a la hipoteca. Es decir:

1-las circunstancias del acreedor, del hipotecante y, en su caso, del deudor de la obligación, cuando se constituya la hipoteca por deuda ajena.

2-la descripción de la finca o derecho hipotecado.

3-las particularidades de la obligación garantizada, tales como: la causa, naturaleza, su carácter mancomunado o solidario, el lugar, tiempo y forma de pago.

4-conforme al art. 12 LH: :” En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”.

También se harán constar en la inscripción, en su caso, las demás cláusulas o estipulaciones inscribibles que perfilen y configuren el derecho real de hipoteca, como, por ejemplo:

1-la extensión objetiva de la hipoteca a aquellos elementos a los que ésta no se extiende naturalmente (arts. 109 y ss LH)

2-la garantía hipotecaria por costas, gastos u otros conceptos, en los términos de las Res. 23 y 26 de octubre de 1987 y otras posteriores.

3-los datos necesarios para poder acudir en su día al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados (681 ss LEC) o a la ejecución extrajudicial ante notario (234 ss RH).

4-los posibles pactos de vencimiento anticipado de la hipoteca, en los casos excepcionales admitidos por la DG, siendo a este respecto la doctrina general mantenida por el centro directivo la de que no cabe el pacto que haga depender el vencimiento de la hipoteca de cualquier tipo de comportamiento del deudor distinto del incumplimiento mismo de la obligación garantizada, tal y como se estudia en el tema 66 de este programa.

Finalmente, para el caso de préstamos hipotecarios concedidos por las Entidades de crédito, hay que citar las siguientes disposiciones por cuanto que exigen requisitos a contener en la Escritura y en la inscripción (y que se estudian detalladamente en otros temas):

1-La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito.

2-La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Y la Orden de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente en los servicios bancarios.

3-La Ley de Regulación del Mercado Hipotecario 2/81 de 25 de marzo modificada por la Ley de 27 dic 2007 y el RD de 17 de marzo de 1982 derogado y sustituido por RD 24 de abril 2009; en relación con los préstamos hipotecarios que sirven de cobertura a las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias.

Por último, señalar que la ley 1/2013 de 14 de mayo ha introducido un párrafo tercero en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, y ahora exige que 21.3LH “En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución. “La constancia de esta circunstancia estriba en las distintas consecuencias que, en materia de intereses de demora, pacto de anatocismo, plazo de amortización y vencimientos anticipados, así como tipo mínimo en caso de ejecución hipotecaria, se establecen cuando la finca hipotecada es la vivienda habitual.

Resolución 17 diciembre de 2013: tratándose de hipoteca sobre vivienda perteneciente a una sociedad mercantil deudora, no es necesario la declaración de si es o no vivienda habitual.

Además, en toda hipoteca, sea o no la vivienda habitual, en la escritura deberá figurar el domicilio del deudor y el precio de tasación, que no puede ser inferior al 75% del valor de tasación realizada conforme a la ley de mercado hipotecario (artículo 682 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo)

Resolución 22 de enero de 2014: la tasación pericial es exigible incluso en hipotecas constituidas entre particulares.

 

2. FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

-En la relación jurídica del crédito hipotecario hay que distinguir dos elementos: el crédito y la hipoteca:

*el crédito origina la correspondiente acción personal

*la hipoteca origina la llamada responsabilidad real.

Pero ni la acción personal ni la real operan ejecutivamente de inmediato, pues a la fase de ejecución le precede una fase cautelar o de pendencia, en el cual el derecho real de hipoteca despliega una serie de efectos. Por ello, hay que distinguir en la hipoteca en su función de garantía del crédito 2 fases o períodos:

A-FASE DE SEGURIDAD:

Tiende a la conservación y mantenimiento del derecho de crédito o de la cosa gravada. Durante esta fase el acreedor tiene las siguientes facultades:

1-Acción de devastación (que se estudiará en este tema).

2-La acción declarativa o de constatación de la hipoteca, la cual tiene por objeto una resolución judicial que afirme la existencia de la hipoteca y de su rango contra quien la niegue o desconozca.

3-La facultad de exigir ampliación de hipoteca. La LH la prevé en 2 supuestos:

Artículo 115.

“Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.

Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.”

Artículo 163.

“En cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan, respectivamente, el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia”.

4-Otras facultades:

4.1-el acreedor tiene derecho a que la hipoteca se extienda a los incrementos y a los elementos accesorios y subrogados de la cosa gravada en los términos de los arts.109 ss LH

4.2-tiene derecho a consentir la distribución de responsabilidad hipotecaria cuando la finca gravada se divide en dos o más, así como la facultad de consentir la liberación de la hipoteca respecto de una parte de la finca hipotecada, o porción o porciones de ésta, que por segregación hubieran pasado a ser fincas independientes (arts 123 y 125 LH).

4.3-cuando la obligación asegurada con hipoteca quede incumplida, el acreedor puede pedir, por vía de ejecución hipotecaria, la administración o posesión interina de la finca si así se hubiera previsto en la escritura de constitución de hipoteca o tuviese expresamente reconocido este derecho por la Ley.

4.4-finalmente el derecho de hipoteca es susceptible de enajenación y gravamen y también de posposición o renuncia. El acreedor puede disponer de la hipoteca, pero no independientemente del crédito garantizado, por su carácter accesorio.

  • Aunque la hipoteca puede ser objeto de negocios que afecten exclusivamente a la garantía:

* Posposición y demás negocios sobre el rango. Art. 241 RH.   

B-FASE DE EJECUCIÓN:

-La fase de efectividad ejecutiva de la hipoteca se produce por vencimiento del crédito garantizado seguido del impago del importe de la deuda asegurada.

En esta fase surgen dos acciones:

1-Acción personal:

Deriva del principio de responsabilidad patrimonial universal (1911CC), salvo el pacto de limitación de responsabilidad.

Conduce o puede conducir para su efectividad a la actuación procesal dirigida a la realización dineraria de los bienes necesarios del patrimonio del deudor o de los fiadores o responsables subsidiarios, siempre que se prescinda de la hipoteca adjunta.

2-Acción real derivada de la hipoteca:

La acción real derivada de la hipoteca, contra el propietario o poseedor de la finca hipotecada (art 104 LH)

El artículo 129LH modificado recientemente por la ley 1/2013 de 14 de mayo señala:

La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades recogidos en este artículo objeto de estudio en el tema correspondiente del programa.

Es decir,

1 – Realización judicial. Mediante diversos procedimientos:

– El declarativo ordinario

– El ejecutivo ordinario

– Y el de ejecución judicial directa de los Arts 681 y ss LEC..

 * Como particularidad de esta acción real, el acreedor puede pedir la administración o posesión interina de la finca gravada, sin que sea necesario (como ocurría antes) pacto o reconocimiento legal especial. Art. 690 LEC.

2 – Realización extrajudicial.  La Ley 19/2015 de 13 de julio ha introducido varios párrafos en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y ha modificado la forma de venta extrajudicial como se estudia en el tema correspondiente del programa.

[La acción personal se dirige contra el deudor personalmente obligado, para ejecutar cualquiera de sus bienes y procesalmente operará a través de una sentencia condenatoria contra el mismo. Mientras que la real se dirige contra los bienes gravados y procesalmente se concreta en la obtención de una suma de dinero mediante la realización de la cosa gravada (cuyo estudio en profundidad corresponde a otros temas del programa).

 

3.- LA ACCIÓN DE DEVASTACIÓN     

-Es un remedio de efectividad de la conservación del valor en cambio del bien hipotecado en el mercado inmobiliario, al fin preventivo de que la potencialidad económica de lo hipotecado no disminuya o que, en su caso, quede restaurada en lo posible su anterior potencialidad económica.

El art. 117 LH dispone:

“Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.(  remisión que en la actualidad se hace a los arts. 437 y concordantes de la vigente ley procesal, que regulan los trámites del juicio verbal).Artículo que se complementa con el artículo 219.2 RH:

“ El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 %, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”.

Entre los actos más destacables que pueden originar el ejercicio de la acción de devastación por el acreedor hipotecario pueden señalarse los siguientes:

1-El deterioro querido, total o parcial, del bien hipotecado por efectuar arbitrariamente alteraciones materiales en el mismo que conduzcan a la disminución de su valor en cambio o de realización.

2-La explotación antieconómica del bien hipotecado minorando su valor en el tráfico jurídico.

3-La depauperación material de la finca hipotecada por omisión de su propietario disminuyendo el valor de la finca.

4-La actitud negativa en el orden jurídico del dueño hipotecante.

5-Y, por último, el arrendamiento cuando resulte nocivo para la finca. Entiende La Rica que el art.219 RH exige tres requisitos fundamentales:

a) que el arrendamiento lesivo se concierte con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

b) que el arrendamiento se concierte en condiciones tales que resulte que la finalidad primordial del mismo es causar una disminución en el valor de la finca.

c) que efectivamente se haya producido con el arriendo esa disminución de valor.

La gran dificultad de prueba de los dos últimos requisitos da lugar a que el art. 219 RH establezca una presunción iuris tantum: ánimo del arrendador cuando la renta capitalizada al 6% no cubre la responsabilidad total asegurada.

El ejercicio de la acción de devastación por el acreedor hipotecario requiere que los actos anteriormente señalados tengan su origen en dolo, culpa o voluntad del dueño.

En cuanto a las medidas judiciales a adoptar, podemos señalar las siguientes:

1-Declarar vencido el crédito, como sucede en la Legislación Italiana, con lo que puede procederse a la inmediata ejecución.

2-Decretar la administración judicial, de modo que el percibo de las rentas sea en beneficio del acreedor.

3-Ordenar la ampliación de hipoteca a otros bienes del deudor, como en la Legislación Italiana y Francesa. De esta ampliación hace uso la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 y su Reglamento de 24 abril 2009.

4-Adoptar cualesquiera otras medidas que estime procedentes. Aunque dentro de ellas, entiende La Rica, no cabe el lanzamiento del arrendatario, aunque sí una revisión de renta.

 

4.- PACTO DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL IMPORTE DE LOS BIENES HIPOTECADOS

El principio de responsabilidad personal ilimitada del deudor tiene su reflejo en el art.105 LH: “La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.” Si bien, el art.140LH dispone: “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121”-

-En cuanto a la NATURALEZA de la figura regulada por este precepto, se ha mantenido que guarda algún parentesco con la deuda territorial o hipoteca independiente del Derecho Alemán, y así, LA RICA sostiene que la responsabilidad personal ha desaparecido, surgiendo la afección real en base a esa concreción de responsabilidad.

-Según ROCA SASTRE, el pacto que autoriza el art.140 LH, es un pacto de concreción de responsabilidad personal y no de limitación de la misma:

La concreción de la responsabilidad personal a la cosa hipotecada y la circunstancia de que la responsabilidad y la hipoteca recaigan sobre la misma hace que entre ambas se produzca tal trabazón que, así como la hipoteca sigue a la cosa igualmente la sigue la responsabilidad personal, y, por tanto, el débito de la que deriva.

Como consecuencia de todo ello, entiende ROCA SASTRE, que lo más lógico y consecuente es entender, que el débito con su posible responsabilidad sigue a la cosa hipotecada, de modo que, cualquiera que sea su posterior adquirente, se convierte en deudor personal del crédito garantizado, si bien, con responsabilidad concretada a dicho bien en cuanto alcance el importe que de éste se obtenga en la ejecución.

Se produce una subrogación o asunción de deuda sin requerirse el consentimiento del acreedor en cada caso, ya que éste ya lo prestó, al menos tácitamente, al otorgar el pacto de concreción de responsabilidad personal.

– DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ RADIO entiende que no hay asunción de deuda porque no hay precepto que imponga la misma y en nuestro sistema es necesario el deseo de las partes y su consentimiento. Así, entiende, que el acreedor permanece en idéntica situación antes y después de la enajenación de la finca y con las mismas facultades y derechos conserva el crédito contra el deudor y la responsabilidad contra la finca hipotecada. El adquirente de la finca se encuentra en la posición de todo poseedor de bienes hipotecados, tiene responsabilidad real pero no personal. El deudor se encuentra en una posición casi análoga a la obligación natural, con débito, pero sin responsabilidad.

-En cuanto a las CONSECUENCIAS que se derivan de este pacto, podemos señalar, siguiendo a ROCA, las siguientes:

1-Por la naturaleza propia de la figura que tal pacto implica, repele toda posibilidad de fianza real hipotecaria o por débito ajeno, ya que al hipotecar el propietario una finca suya, la deuda ajena se haría propia.

2-No puede darse la figura de tercer poseedor de finca hipotecada pues todo adquirente asume la deuda.

3-La ampliación de hipoteca a que se refiere el art.115 LH, podrá exigirla el acreedor sobre los mismos bienes hipotecados, pero no sobre otros bienes del propietario que a la vez sea deudor personal. Por ello no regirá en este supuesto el último párrafo del 115 LH, sino que deberá regir el criterio del art.116 LH.

4-El crédito personal va tan unido a la propiedad de la cosa hipotecada que la pérdida de ésta extingue la obligación asegurada, pues el acreedor no puede perseguir otros bienes, con independencia de su derecho sobre las indemnizaciones por seguro o expropiación del bien gravado, así como también por la responsabilidad derivada de culpa o negligencia en dicha pérdida.

5-La extinción de la hipoteca por ejecución provoca también la del crédito correspondiente, aunque no se hubiera cubierto el importe de la obligación garantizada.

6-En relación con el art.140 párrafo tercero hay que decir que no basta demostrar en cualquier tiempo dicha insuficiencia de valor, sino que es preciso que ésta sea resultado de la acción hipotecaria, que es cuando realmente se sabrá si se puede o no cubrir el débito. En cuanto a la referencia que hace al art.121LH, se comprende la misma siempre que la repetición por la diferencia sobre otra finca no pueda perjudicar a acreedores posteriores, pero no es admisible que quede también protegido el tercer poseedor, pues en esta modalidad hipotecaria todo adquirente se convierte en deudor personal y por tanto no cabe tercer poseedor.

-Finalmente, en cuanto al ÁMBITO del art.140LH: si se atiende a la letra estricta resulta que sólo cabe dicho pacto en la escritura de constitución de hipoteca voluntaria, por lo que no es posible después de constituida la hipoteca ni tampoco cuando se trate de hipotecas legales. Lo primero equivale a prohibir la transformación de una hipoteca ordinaria en hipoteca con concreción de responsabilidad; el problema consiste en saber si cabe la transformación en sentido inverso: según ROCA SASTRE no hay prohibición legal, por tanto, se puede admitir este supuesto.

Según SANZ el pacto dejando sin efecto la concreción de responsabilidad debe constar en escritura pública, que será inscribible y surtirá plenos efectos, si bien, los acreedores personales podrán invalidarla si prueban que se hizo en fraude de sus derechos.

 

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Tema 61 Hipotecario Registros. Hipoteca de concesiones…

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Tema 61. Hipoteca de concesiones administrativas, de bienes vendidos con pacto de retro; del derecho de retracto convencional. De bienes litigiosos; de bienes sujetos a condiciones suspensivas o resolutorias expresas; de pisos inscritos como finca independiente. Hipoteca unitaria de casa dividida por pisos. Hipoteca del derecho de arrendamiento. Hipotecabilidad del leasing. Hipoteca del derecho del rematante en las enajenaciones forzosas.

 

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TEMA 61. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. HIPOTECA DE CONCESIONES ADMINISTRATIVAS
  2. DE BIENES VENDIDOS CON PACTO DE RETRO
  3. DEL DERECHO DE RETRACTO CONVENCIONAL.
  4. DE BIENES LITIGIOSOS
  5. DE BIENES SUJETOS A CONDICIONES SUSPENSIVAS O RESOLUTORIAS EXPRESAS
  6. DE PISOS INSCRITOS COMO FINCA INDEPENDIENTE.
  7. HIPOTECA UNITARIA DE CASA DIVIDIDA POR PISOS.
  8. HIPOTECA DEL DERECHO DE ARRENDAMIENTO. HIPOTECABILIDAD DEL LEASING.
  9. HIPOTECA DEL DERECHO DEL REMATANTE EN LAS ENAJENACIONES FORZOSAS.

 

1.- Hipoteca de concesiones administrativas.

A – REGULACIÓN. El art. 107.6 L.H. permite que puedan también hipotecarse:

Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa o exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.

B – OBJETO. En este precepto se contempla la hipoteca de dos diferentes categorías de bienes:

1 – Fincas accesorias. Por una parte, la de los edificios o terrenos de dominio particular del concesionario, que quedan sujetos a las normas ordinarias, sin que su hipoteca se halle pendiente de la resolución del derecho del concesionario.

2 – La concesión. Y, por otra parte, la hipoteca de la concesión administrativa, un concepto que comprende:

  • Todas las concesiones que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles de dominio público (concesiones demaniales)
  • Y las de servicio público que impliquen el uso, aprovechamiento o explotación de bienes demaniales (concesiones mixtas)
  • Siempre que estén inmatriculadas y siendo indiferente que se trate de concesiones estatales, autonómicas o locales.

Como se estudia en el tema correspondiente, la especial naturaleza del objeto de la concesión, que se rige por normas propias hará que la hipoteca que se formalice esté sujeta al régimen previsto en la normativa especial: leyes de costas, puertos, montes, minas, sistemas de actuación urbanística por expropiación, etc.

Con carácter general el artículo 98.2 de la ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que:” Los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones sólo podrán ser hipotecados como garantía de los préstamos contraídos por el titular de la concesión para financiar la realización, modificación o ampliación de las obras, construcciones e instalaciones de carácter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada.

En todo caso, para constituir la hipoteca será necesaria la previa autorización de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesión. Si en la escritura de constitución de la hipoteca no constase esta autorización, el registrador de la propiedad denegará la inscripción.

Las hipotecas constituidas sobre dichos bienes y derechos se extinguen con la extinción del plazo de la concesión”.

De lo anterior resulta que el ámbito propio de este tipo de hipotecas viene referido a las concesiones de obras públicas, lo cual es lógico puesto que el concesionario debe financiar la construcción de la obra pública objeto de la concesión, y una de las formas de financiación es la hipoteca, es decir los préstamos asegurados con hipoteca sobre la propia concesión y sobre los bienes inmuebles afectos a la misma.

En la actualidad, aparte de lo dicho, la regulación se contiene en detalle en los artículos 261 a 264 del  Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( TRCSP), que deroga expresamente los artículos 253 a 260 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, preceptos que se mantenían  todavía  hasta ahora en vigor al no haber sido derogados por la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.

C.-CONSTITUCIÓN.-

a) A diferencia de la concesión en la que el título inscribible puede ser tanto la escritura pública como el título mismo de la concesión, la hipoteca sobre la misma debe otorgarse en escritura pública.

b) La inscripción de la hipoteca exigirá la inscripción previa de la concesión que se va a hipotecar, también los bienes inmuebles demaniales públicos o privados afectos a la concesión deberán estar inscritos si se quiere que conste registralmente la afectación.

c) Se precisa el consentimiento de la administración, autorización que consiste en un acto reglado según la doctrina, pues debe concederse si concurren los requisitos previstos en la ley. Art 261 TRLCSP

Constituye por tanto esta hipoteca una excepción a la regla general de que sólo los bienes y derechos transmisibles son hipotecables; la concesión sólo es transmisible e hipotecable previa autorización de la Administración concedente. Las solicitudes referentes a dichas autorizaciones administrativas se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo. Su omisión será así defecto insubsanable que impida la inscripción, con la excepción de las de aguas y, dentro de estas, con la contraexcepción de las concesiones que impliquen la prestación de un servicio público, que también quedan sujetas a autorización previa. En otro sentido, también existen limitaciones para constituir gravámenes sobre algunas concesiones, como las mineras a favor de extranjeros y el caso de los licitadores cuando se ejecutan las concesiones de autopistas.

d)Es indispensable que la hipoteca se constituya tan solo en garantía de deudas contraídas para la realización de la obra pública o para su explotación, es decir que guarde relación la obligación con la concesión correspondiente. Art 261 TRLCSP

e) La hipoteca se inscribirá en el Registro donde radique la concesión en el folio abierto a ésta, haciéndose constar también en los folios de las fincas afectas a la concesión por nota marginal. El art. 31 RH ordena la unicidad en el régimen jurídico de las fincas físicas sobre las que se asienta la concesión con el folio abierto a la concesión y por eso en su apartado tercero preceptúa que «sobre las fincas o derechos inscritos afectos a una concesión, no se podrán inscribir otras cargas o gravámenes que los que recaigan sobre ésta y hayan sido autorizados por la Administración concedente«. Del precepto resulta que, tratándose de fincas o derechos afectos a una concesión, únicamente cabe hipotecarlos juntamente e integrando la hipoteca que se constituya sobre ésta.

Tratándose de concesión que se extienda a través de varios Registros la hipoteca se inscribirá de forma principal en el correspondiente al arranque o cabecera de la concesión, haciéndose inscripciones de referencia en los demás Registros por donde atraviese la obra pública.

f) En el caso de que se hipotequen varias concesiones a la vez, o la concesión y otros bienes no afectos a la misma es exigible la distribución de la responsabilidad hipotecaria, sin embargo no será necesaria tratándose de bienes afectos a la concesión pues como ya hemos dicho tales bienes no pueden tener un régimen jurídico distinto de la propia concesión.

D.-DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.- ART 262 TRCSP.

a). En la fase de pendencia de la hipoteca el acreedor tiene una acción administrativa propia para instar a la Administración concedente para que obtenga del concesionario la conservación de la garantía.

b). En la fase de ejecución, incluso antes de iniciarse, siempre que el concesionario haya incumplido el pago de algún vencimiento y que este derecho esté pactado en la escritura inscrita en el Registro el acreedor hipotecario tiene un peculiar derecho de administración interina sobre la concesión que le permite pedir parte de los rendimientos de la explotación o el derecho a explotar la obra pública.

E.-EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA.- ART 263  TRCSP.

Las peculiaridades de la ejecución de la hipoteca de concesiones administrativas no son sino una fase del proceso ejecutivo previsto en la LEC, se manifiestan en que dado el interés general que está en juego, debe intervenir la Administración concedente para controlar que los posibles licitadores reúnan los requisitos necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra pública o su explotación.

a) Dado que para que el adjudicatario se subrogue en la posición del concesionario es necesaria la autorización administrativa previa, todo el que pretenda intervenir debe solicitar esa autorización, que tiene carácter reglado.

b) En el caso de que la subasta quede desierta o que nadie reúna los requisitos necesarios para obtener la autorización la administración podrá optar por acordar el secuestro de la concesión explotándola ella misma o resolver la concesión, pagando las oportunas indemnizaciones

FEXTINCIÓN. Se pueden señalar varias causas.

1) Vencido e insatisfecho el crédito garantizado, el acreedor, como en las restantes hipotecas, podrá ejecutar la concesión que, seguido el adecuado procedimiento y tomando en cuenta, en su caso, posibles exigencias introducidas para ese momento en el título constitución de aquélla, concluirá con el consiguiente remate. El adjudicatario, mediante el pago correspondiente, que se destinará en primer término a satisfacer la obligación incumplida, sustituirá al primitivo concesionario en el derecho que le correspondía hasta que llegue su vencimiento por el transcurso del plazo que faltare de cumplir. Aparte de los requisitos formales exigidos por el artículo 133 LH será necesaria como se ha visto la pertinente autorización administrativa previa.

2) También se cancelará la hipoteca cuando se extinga la concesión por el cumplimiento del plazo  o por la resolución del derecho del concesionario. Así véase el citado art 107. 6 LH y sobre todo el art. 175.3 RH, que regula estos casos dentro de los supuestos de cancelación sin necesidad del consentimiento del titular registral.

Las inscripciones de hipotecas constituidas sobre obras destinadas al servicio público, cuya explotación conceda el Gobierno y que estén directa y exclusivamente afectas al referido servicio, se cancelarán, si se declarase resuelto el derecho del concesionario, en virtud del mismo título en que se haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario.

No obstante, este precepto no permite una aplicación automática. En esta materia, es preciso distinguir varias causas de extinción:

a) Caducidad de la concesión por transcurso del plazo previsto en su título constitutivo, con los topes máximos previstos legalmente, e independientemente de que haya vencido o no la obligación asegurada.

Requisitos: traslado de la resolución administrativa declarando la caducidad. No es necesario ni el consentimiento del acreedor hipotecario, ni la justificación de la consignación, que en estos casos no tendrá lugar.

b) Por la resolución del derecho del concesionario.

El concesionario tiene derecho de compensación por las inversiones realizadas, tanto si la causa de la resolución es imputable a la Administración (rescate) como si no lo es.

Pero si la causa es imputable a la Administración, además el concesionario tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios. En este último supuesto es plenamente aplicable el artículo 175 del Reglamento Hipotecario y, por ello, para la cancelación es necesaria la consignación a favor del acreedor con declaración judicial firme de que la consignación económica está bien hecha.

En principio, estos casos de caducidad de la concesión por resolución quedan sujetos al régimen de los arts. 183 a 185 R.H. y el artículo 264 del TRCSP señalado, que exigen que el inicio del expediente de caducidad se refleje mediante nota marginal, debiendo aportarse certificación registral comprensiva de todos los asientos vigentes extendidos antes de la nota, con el fin de que sus titulares puedan ser oídos y puedan ejercitar su derecho de subrogación por orden de prelación.

Debe tenerse presente además que en caso de resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario y siempre que la subasta quede desierta, el acreedor hipotecario tiene un derecho preferente a subrogarse en la posición del concesionario con preferencia al derecho de la Administración a resolver. Art  264.2 TRCSP.

Lo que no es necesario para la cancelación, sea por caducidad o por resolución, es que se ordene expresamente la cancelación de los asientos posteriores. Por ello, será suficiente que se presente la resolución administrativa que declare la extinción de la concesión junto con el mandamiento acreditativo de haberse realizado bien la consignación de las cantidades debidas al concesionario, así como que se acredite la audiencia del concesionario y a los titulares de cargas constituidas sobre la misma y que se van a cancelar, pero no es necesaria la referencia explícita a tales asientos. (R. de 27 de Enero de 1.998 DGRN).

Este criterio debería aplicarse incluso cuando la inscripción de hipoteca sea anterior a la nota marginal que refleje la incoación de la resolución concesional, siempre que conste la existencia de una voluntad cierta e inequívoca por parte de la administración concedente de obtener la cancelación de la hipoteca.

 

2.- Hipoteca de bienes vendidos con pacto de retro.

A – INTRODUCCIÓN. La compraventa con pacto de retro produce una concurrencia de dos titularidades sobre la cosa:

  • El dominio resoluble que adquiere el comprador
  • Y la facultad de retroventa que conserva el vendedor

Tanto uno como otro son derechos de contenido patrimonial, enajenables e hipotecables: el art. 107 L.H. dedica su número 7º al primero y el 8º al segundo.

B – NORMATIVA. Según prescribe el art. 107.7 L.H., podrán también hipotecarse los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia:

  • Si el comprador o causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta
  • Dándose conocimiento al vendedor, a fin de que si se retraen los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor a no mediar autorización judicial.

C – RÉGIMEN. Esta hipoteca sólo puede constituirse por el titular dominical del bien sujeto a la retroventa; es decir, por el comprador o cualquier causahabiente universal o particular que haya adquirido el bien sujeto al retracto, y siempre que tenga inscrito su dominio.

Distinto es el supuesto de hipoteca de bienes vendidos con retracto convencional para el caso de enajenación a un tercero de la finca, hipoteca que no exige el cumplimiento de los requisitos que se van a exponer.

Para la exposición de los efectos de esta hipoteca, es preciso distinguir dos supuestos.

1 – Ejercicio del retracto. Si el derecho de retracto llega a ser ejercitado, provoca necesariamente la extinción de la hipoteca, de acuerdo con el art. 1.520 C.c., conforme al cual el vendedor que recupere la cosa vendida la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador.

  • De ahí que la ley hipotecaria exija que la hipoteca se limite a la cantidad que deba recibir el titular del bien retraído; en estos casos, el ejercicio del retracto provoca la transformación del antiguo derecho real de hipoteca en un derecho de prenda irregular sobre la cantidad en que se concrete el retracto.
  • Ello determina que la cancelación de la hipoteca sobre los bienes retraídos no sólo requiera la acreditación del ejercicio del retracto, sino también la de la consignación de tales cantidades a favor del acreedor hipotecario. Dado que por aplicación del artículo 1520 del C.C la hipoteca se va a extinguir, un requisito lógico para su constitución y la salvaguarda de los derechos del acreedor hipotecario es la notificación de la misma al vendedor, de tal forma que ejercitado el retracto por este no pueda devolver ninguna cantidad al comprador sin conocimiento del acreedor o en su defecto mandato judicial. Según la mayoría de los autores y al estar ante un supuesto de venta con condición resolutoria, se aplicaría lo dispuesto en el artículo 175.6 RH para la cancelación de la hipoteca: escritura de retroventa y documento de consignación del precio a devolver.

2 – Caducidad del retracto. No se regulan expresamente los efectos de esta hipoteca si llega a producirse la caducidad del derecho de retracto por no haber sido ejercitado en tiempo y forma; pero la doctrina unánime entiende que la hipoteca subsiste, recayendo entonces sobre el pleno dominio de los bienes.

 

3.- Hipoteca del derecho de retracto convencional.

A – REGULACIÓN. De acuerdo con el art. 107.8 L.H., podrá también hipotecarse el derecho de retracto convencional, aunque el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho, y anticipando la cantidad necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto durante la vigencia de la hipoteca, ésta subsistirá recayendo sobre los bienes retraídos.

B – CONSTITUCIÓN. Esta hipoteca del retracto convencional se constituirá por el titular del derecho de retracto, es decir, el vendedor o sus causahabientes; y su principal particularidad radica en el carácter temporal del derecho de retraer: si caduca, se extinguirá con él la hipoteca de manera automática.

C – EJERCICIO. Por otra parte, la ejecución de esta hipoteca no se dirige a la enajenación del derecho de retracto, sino de la finca. Por ello, el mecanismo de ejecución exige que el acreedor ejercite el derecho de retracto que corresponde al deudor.

1 – Acción subrogatoria. En principio, este ejercicio se produce acudiendo al mecanismo de la acción subrogatoria, aunque con dos importantes particularidades:

  • No es preciso que se proceda a la previa excusión de bienes del deudor
  • Y la hipoteca impide que pueda operar el carácter oblicuo característico de esta acción ya que, una vez que los bienes se hallen en poder del deudor, el acreedor puede proceder ejecutivamente contra ellos.

2 – Crítica. Mucho ha sido discutido por los autores sobre si lo que verdaderamente se hipoteca es la finca o el derecho de retracto. En realidad el precepto examinado sólo contempla la posibilidad de repetir contra los bienes retrayéndolos previamente, pero no se excluye la posibilidad de que se pueda ejecutar la hipoteca sobre el derecho de retracto mismo, dejando para un momento posterior el ejercicio de dicho derecho. En tal caso se enajenaría en subasta el derecho de retracto, con el importe obtenido se satisfaría la obligación garantizada y luego sería el adjudicatario el que retrajese la finca. (Díaz Picazo y Gullón, Peña, Camy)

D- CATALUÑA

El artículo 569-35 del libro quinto del Código Civil Catalán aprobado por la Ley 5/2006 de 10 de mayo regula expresamente esta hipoteca sobre derechos de adquisición preferente, y admite que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor pueda ejecutar directamente el derecho de opción, o bien ejercer previamente el derecho en nombre del deudor, en el tiempo en que estos tengan derecho a hacerlo, avanzando la cantidad que sea precisa, y seguidamente instar su ejecución sobre la finca adquirida.

 

4.- Hipoteca de biens litigiosos.

A – REGULACIÓN. En cuanto a la hipoteca de bienes litigiosos, señala el art. 107.9 L.H. que también podrán ser hipotecados los bienes litigiosos:

  • Si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio
  • Pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

B – REQUISITOS. El principal requisito que exige la Ley para la hipoteca de estos bienes radica en la necesidad de que acreedor tenga pleno conocimiento de la existencia del litigio; lógicamente, este conocimiento se presume siempre que, antes de la inscripción de hipoteca, se haya anotado la demanda. Pero también se permite un medio supletorio: que la inscripción haga constar expresamente que el acreedor ha tenido conocimiento del litigio.

De esta forma, una vez que el acreedor conoce de una u otra forma el litigio que afecta al inmueble hipotecado se evita que se convierta en un tercero protegido por la fe pública registral del art 34 LH.

C – CANCELACIÓN. La eficacia de la hipoteca se halla condicionada por el resultado del pleito: si el demandado es absuelto, la hipoteca surte plenos efectos; pero si la demanda es estimada y el hipotecante deja de ostentar el dominio, la hipoteca debe ser cancelada.

1 – Reglas generales. El art. 175.5 R.H. dispone que las inscripciones de hipoteca constituida sobre bienes litigiosos, mencionadas en el número 9 del artículo 107 de la Ley, podrán cancelarse en cuanto al todo o parte de la finca o derecho, y en el caso de que el deudor haya sido vencido en el juicio, con la sola presentación de la ejecutoria recaída.

2 – Anotación de demanda. A pesar de la dicción de este precepto, es preciso distinguir dos casos:

 a.-La mera presentación de la ejecutoria permite efectivamente la cancelación siempre que la inscripción de hipoteca aluda al litigio o cuando la anotación de demanda sea de fecha anterior al título de la hipoteca.

b.-Pero si el título de la hipoteca es anterior a la anotación de demanda y en la inscripción no se hace mención del litigio, la cancelación de la hipoteca requiere necesariamente el correspondiente mandamiento cancelatorio, obtenido de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 198.4 R.H., que se expone en otros temas del programa.

 

5.- Hipoteca de bienes sujetos a condiciones suspensivas o resolutorias expresas

A – CONDICIÓN SUSPENSIVA. La hipoteca de bienes sujetos a condición suspensiva carece de regulación expresa en la legislación hipotecaria. La doctrina se divide:

1 – Rechazo. Algunos autores rechazan la posibilidad de verdadera hipoteca ya que no puede cumplirse el requisito (art 1857 C.C) de que el bien pertenezca en propiedad al hipotecante: durante la pendencia de la condición, el hipotecante todavía no es titular del derecho de que se trate, cuya adquisición, conforme al art. 1.114 C.c., depende del cumplimiento de la condición. Por ello, se estima que las titularidades bajo condición suspensiva no admiten gravamen actual, sin perjuicio de que pueda existir la obligación personal de cumplir la promesa de hipotecar, en los términos del art. 1.862 C.c.

2 – Admisión. Otros autores sí admiten esta hipoteca, cuya efectividad quedaría sujeta al cumplimiento de la condición, como por ejemplo Roca Sastre. Desde el punto de vista positivo, la legislación catalana permite que los fideicomisarios, aunque sean condicionales, y durante la pendencia del fideicomiso, puedan enajenar, gravar, renunciar y señalar para el embargo su derecho de adquirir la herencia o legado fideicomitido. (véase por ejemplo la Rs de 17 de marzo de 1966 de la DGRN en un supuesto de hipoteca de bienes gravados con un fideicomiso catalán)

3 – Efectos. En todo caso, los efectos de la hipoteca dependen lógicamente de la condición: si esta se cumple, la hipoteca surtirá plenos efectos; si llega a faltar, desaparecerá la hipoteca por falta de objeto, pudiendo cancelarse con el mismo documento que acredite el incumplimiento de la condición.

B – CONDICIÓN RESOLUTORIA. Las titularidades sujetas a condición resolutoria sí se regulan en el art. 107.10 L.H.: podrán hipotecarse los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

1 – Supuestos. Los supuestos en que tiene aplicación esta norma no se contraen a la condición resolutoria en sentido propio negocial, sino que abarcan todos los supuestos de titularidades claudicantes sujetas a condición resolutoria, como son, a título de ejemplo:

  • El pacto de lex comisoria de los arts. 1.504 C.c. y 11 L.H.
  • Las donaciones con pacto reversional del art. 641 C.c, o la revocación de donaciones por incumplimiento de condiciones impuestas al donataria del art. 644 C.c
  • Las sustituciones fideicomisarias condicionales.
  • La enajenación de bienes reservables, siempre que la reserva haya sido inscrita o constatada marginalmente.

-Bienes adquiridos mediante derecho de acrecer por los coherederos del ausente antes de que prescriba la acción de este (arts 191 y 192 C.c y 89 RH), etc.

2 – En general. En todos los supuestos citados, la efectividad de la hipoteca depende del cumplimiento de la condición:

  • Si llega a faltar, el derecho del hipotecante se consolida y la hipoteca subsiste.
  • Si se cumple, desaparece el derecho del hipotecante, quedando extinguida la hipoteca.

3 – Cancelación. La cancelación de la hipoteca se regula en el art. 175.6 R.H.: las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad:

 Presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto.

Si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación.

4 – Cuota indivisa. Finalmente, un supuesto especial de titularidad condicional son las hipotecas de cuota indivisa sobre cosa común, cuya eficacia, de acuerdo con el art. 399 C.c., se halla limitada a la porción que se adjudique al hipotecante al cesar la comunidad.

Si la cosa es indivisible, se discute en la doctrina qué ocurre cuando la cosa no sea adjudicada al hipotecante:

-Algunos autores consideran que la hipoteca debe subsistir

-Pero la doctrina mayoritaria estima que debe extinguirse, no teniendo el acreedor hipotecario más derecho que el de recibir la indemnización que corresponda al condueño

En todo caso, la normativa reguladora del Mercado Hipotecario no admite hipotecas sobre titularidades en proindivisión a menos que consientan todos los condueños.

 

6.- Hipoteca sobre pisos inscritos como finca independiente.

A – REGULACIÓN. La hipoteca de los pisos inscritos como finca independiente se recoge en el art. 107.11 L.H., redactado por la LPH de 21 de julio de 1960: podrán también hipotecarse los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8.

B – RÉGIMEN JURÍDICO. Es requisito de constitución de esta hipoteca que esté constituido e inscrito el régimen de propiedad horizontal. La práctica de la inscripción de la hipoteca depende de la forma en que se haya reflejado la propiedad horizontal, respecto de la cual, según se expone en el tema 34, el art. 8 L.H. permite dos posibilidades:

1 – Folio único. En los supuestos de folio único, es decir, cuando el edificio en su conjunto y cada uno de los elementos independientes figuran inscritos en el mismo folio, la hipoteca independiente de un piso o local también debería, en principio, inscribirse en dicho folio.

No obstante, la doctrina mayoritaria y la propia DG entienden que en estos supuestos el principio de especialidad impone la necesidad de proceder a la apertura de folio independiente.

2 – Folio múltiple. Si la PH ya constaba inscrita en régimen de folio múltiple la hipoteca se hará constar en el folio del piso o local a que afecte; no es necesario reflejarla en el general del edificio, sin perjuicio de que, lógicamente, deba practicarse la oportuna nota de referencia.

3.- Supuestos especiales.- En el caso de que de acuerdo con la legislación anterior a 1960 y de acuerdo con el artículo 218.c) RH el piso o local estuviera inscrito separadamente pero sin que haya folio abierto al edificio, no sería posible la hipoteca del elemento independiente puesto que el art 107.11 LH exige la inscripción previa del régimen de propiedad horizontal sobre la finca matriz.

Tampoco sería posible la hipoteca de los pisos meramente proyectados y referidos en la inscripción del solar al faltar la inscripción previa de los mismos ya en el folio del edificio ya en folio propio.

Extensión. Desde el punto de vista sustantivo, la hipoteca del elemento independiente no sólo se extiende al espacio parcelado cúbicamente, sino que también afecta a los elementos comunes del edificio, de acuerdo con el art. 3 LPH.; y, sin necesidad de pacto expreso:

  • A los anejos que, en el título constitutivo, dependan del elemento independiente hipotecado.
  • Y, en general, a las titularidades que se conecten ob rem con dicho elemento independiente, como las eventuales cuotas indivisas sobre los elementos procomunales.

C – EXTINCIÓN. Por lo demás, hay que indicar que la razón de la inclusión de este supuesto en el art. 107 se debe a la posible desaparición del régimen de propiedad horizontal por destrucción del edificio, caso en el cual la hipoteca recaerá sobre la cuota que, sobre el solar, corresponda al propietario del piso gravado, aunque la concreción sobre la cuota indivisa requiere el consentimiento del acreedor hipotecario o sentencia.

 

7.- Hipoteca unitaria de casa dividida por pisos.

A – REGULACIÓN. Esta figura se contempla en el art. 218.1 R.H., conforme al cual:

  • Cuando los diferentes pisos o departamentos de una casa pertenezcan a diversos propietarios, conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, podrán acordar los dueños de aquellos la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos.

1 – Requisitos. Este precepto contempla la constitución de una hipoteca conjunta sin distribución de responsabilidad hipotecaria sobre un edificio en propiedad horizontal cuando los pisos o locales pertenecen a diferentes propietarios.

  • En estos supuestos, a pesar de la existencia de la propiedad horizontal, permite el reglamento la constitución de hipoteca unitaria sobre la totalidad del edificio, aplicando un criterio idéntico al del art. 217 para los supuestos de comunidad ordinaria. Ello implica que la ejecución debe dirigirse contra el edificio en su conjunto. Por ello el último párrafo del art 218 RH dispone que el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho en estos casos dirigiéndose contra la totalidad del edificio.
  • En contra de alguna opinión aislada, la doctrina mayoritaria estima que la constitución de la hipoteca debe convenirse por unanimidad de los propietarios, que deben comparecer en cuanto tales (no cabe que la hipoteca se acuerde en el seno de la junta).
  • Por otra parte, se ha criticado que este precepto no contenga prohibición de esta hipoteca unitaria cuando con anterioridad a ella alguno de los pisos o locales ya estuviese hipotecado aisladamente o sujeto a anotación de embargo; ya que, si se procede a la ejecución del elemento independiente, la adjudicación provocará la purga o liberación de la hipoteca posterior conjunta.

2 – Formas de inscripción. En cuanto a los modos de inscripción de esta hipoteca, el art. 218 R.H. prevé los siguientes supuestos:

a- Si los pisos estuvieran inscritos bajo el mismo número que la casa a que pertenezcan, se inscribirán en el mismo número de ésta.

b- Si la casa estuviera inscrita en su conjunto, y además e independientemente, lo estuvieran bajo número diferente, todos los pisos o departamentos de la misma (supuesto normal)

  • Se hará una inscripción extensa de la hipoteca en el mismo número que tenga la casa en el Registro
  • E inscripciones concisas en el número que corresponda a cada piso.

c- Si estuvieren inscritos los pisos separadamente, pero no el edificio en su conjunto, se practicará la inscripción extensa en el número que corresponda a cualquiera de aquellos, extendiéndose las inscripciones concisas en los demás.

  • Hay que tener en cuenta que este supuesto no es posible desde la LPH de 1960, dado que no cabe la inscripción separada de los pisos o locales sin estar previamente inscrito el edificio en su conjunto, pero las inscripciones practicadas amparo de la legislación anterior continúan rigiéndose por el régimen bajo el cual se constituyeron.

3.- Otros supuestos. Un caso no previsto en el art 218 sería  el de que sólo algunos de los pisos están inscritos separadamente además del edificio en su conjunto, en cuyo caso por analogía se practicaría una inscripción extensa en el folio del edificio y concisas en los folios de los pisos inscritos.

Otro supuesto no regulado sería por ejemplo el de constitución de hipoteca sobre edificio sujeto a propiedad horizontal, pero con distribución de responsabilidad hipotecaria entre los varios pisos y locales- caso previsto anteriormente en el art 107.11 LH.

También un caso distinto sería el de la constitución de hipoteca sobre el edificio antes de dividirlo horizontalmente. Practicada dicha división implicará una hipoteca unitaria de la propiedad horizontal aplicando analógicamente el último párrafo del art 218 RH, de forma que el acreedor sólo podrá hacer efectivo su derecho dirigiéndose contra todo el edificio, sin que sea aplicable el art 123 LH ya que no surge por la división de la casa en elementos independientes hipoteca solidaria alguna.

 

8.- Hipoteca del derecho de arrendamiento.

A – HIPOTECA INMOBILIARIA. La posibilidad de constituir hipoteca inmobiliaria sobre el arrendamiento es muy discutida en la doctrina, en paralelo a la discusión sobre la naturaleza jurídica de este derecho, que se expone en otros temas del programa:

a.-Los que entienden que es un derecho de naturaleza personal la excluyen (Roca Sastre y Castán)

b.-Los autores que afirman la naturaleza real de este derecho admiten su hipoteca siempre y cuando el arrendatario no se vea privado de la facultad e subarrendar y ceder el arrendamiento. (Vallet)

c.-Y también ciertos autores que, aun rechazando esta naturaleza real, hacen notar como se trata de un derecho inscribible y, al menos en los arrendamientos sujetos a la legislación común, transmisible, cumpliendo los dos requisitos básicos del art. 106.

No obstante, la doctrina mayoritaria rechaza esa posibilidad de hipoteca. Además de los problemas que nacen de la configuración dogmática de este derecho, se hace notar que ni el C.c. ni la legislación especial arrendaticia ni la ley hipotecaria hacen referencia alguna a este posible gravamen, lo cual no se debe a un simple olvido sino a la convicción de que no es posible la hipoteca sobre el derecho arrendaticio por razones técnicas y también por inconvenientes empíricos.

B – HIPOTECA MOBILIARIA. Por lo demás, hay que destacar que, según se expone en el tema 78, en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, el derecho de arrendamiento no es hipotecable en cuanto tal, sino en cuanto elemento (esencial, eso sí) que se integra en la hipoteca del establecimiento mercantil.

Hipotecabilidad del leasing.

Ha sido cuestión discutida existiendo argumentos en los dos sentidos:

a) A favor:

1.-El arrendamiento financiero es un derecho real que confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre el bien arrendado -el arrendatario es titular de un derecho que conlleva la facultad de uso del inmueble con la opción de compra-

2.- .Es un derecho real inscribible en el RP al amparo de la teoría del números apertus, arts 2.2 LH y 7 RH.

3.-  Admitido su carácter de derecho real inscribible resulta difícil excluirlo del principio general de transmisibilidad de los derechos reales.

b) En contra:

1.- La transmisión de la posición de arrendatario financiero implica también la transmisión de la posición de deudor, la cual necesita consentimiento del acreedor, art 1205 CC.

2.- El derecho de uso que comporta el arrendamiento financiero, es un derecho personalísimo y, por tanto, intransmisible, artículo 525 Cc aplicado analógicamente.

-La DGRN en R. 26.10.98 señala que la finalidad práctica perseguida por las partes con este contrato no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto con la posibilidad añadida  de devenir propietario al vencimiento del plazo sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por parte del arrendatario financiero de la contraprestación asumida. Señala además que el derecho condicionado que adquiere el arrendatario no puede ser considerado sino real pues recae directamente sobre la cosa, es oponible erga omnes y reúne los requisitos estructurales diferenciales de estos derechos y de ahí su hipotecabilidad.

La Dirección General, en esta resolución da a entender que si figurara inscrita la cláusula que impide la transmisión o gravamen del derecho del arrendatario sin consentimiento del arrendador “y sin entrar a valorar la validez de dicha cláusula” conforme al artículo 26 de la Ley Hipotecaria, al gozar la inscripción  de la presunción legal de exactitud y validez la hipoteca, exigiría el consentimiento del arrendador.

-Señalar, por último que según Gómez Galligo lo que no cabe es la hipoteca recayente solo sobre la opción de compra derivada de un leasing pues supondría fraccionar un derecho unitario inscrito como tal.

 

9.-Hipoteca del derecho del rematante en las enajenaciones forzosas.

-Se regula en el artículo 107.12 LH introducido por la LEC que señala podrán también hipotecarse el derecho del rematante sobre los bienes inmuebles subastados en un procedimiento judicial Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

De lo anterior se deduce que esta especialidad de hipoteca sólo cabe en los supuestos de venta judicial, pero no en los de venta extrajudicial ante Notario o en los de realización por convenio o por persona o entidad especializada.

Además, a pesar de la dicción literal del precepto, esta hipoteca no sólo puede constituirse en la enajenación judicial del dominio de fincas, sino sobre cualesquiera derechos susceptibles de ser hipotecados conforme al propio art. 107 LH.

-Añade el artículo 670.6 LEC que cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el 107.12 LH el secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

-En realidad esta figura se introduce con el fin de sanear los procedimientos judiciales de adjudicación, posibilitando la obtención de crédito por parte de los postores y estimulando que el precio obtenido en las subastas judiciales pueda, al menos, aproximarse al precio de mercado. No obstante, plantea muy importantes peculiaridades, relativas a su objeto, su constitución registral y su contenido.

-A) OBJETO. En primer lugar, la hipoteca del derecho del rematante no recae sobre un bien inscrito ni verdaderamente enajenable sino que se constituye inicialmente sobre la titularidad preventiva del rematante, resultante de una situación jurídica interina y necesariamente temporal, un ius ad rem; de una duración además brevísima, ya que el art. 670 LEC da un plazo de veinte días al adjudicatario para consignar la diferencia entre el depósito y el precio del remate.

a.-Si dicha consignación no tiene lugar en plazo, el rematante pierde su derecho, lo cual, en principio, determina necesariamente la extinción de la garantía, al desaparecer el objeto sobre el que se constituye. Lo cual plantea de rebote el problema de si debe o no reconocerse al acreedor hipotecario la facultad de consignar por sí la diferencia actuando en nombre del adjudicatario.

Esta posibilidad no está prevista en la LEC, que no hace referencia directa a esta cuestión: los arts. 652 y 653 se limitan a permitir que la persona designada para recibir la devolución del depósito pueda consignar la diferencia si el adjudicatario no lo hace en plazo, pero la adjudicación, en estos casos, se produce a favor del designado, imposibilitando la subsistencia de la hipoteca, que no puede constituirse sobre cosa propia.

El silencio legal en esta materia es muy criticable, ya que, sería posible que, cuando la hipoteca haya tenido acceso al libro de inscripciones, se haya producido la quiebra de la subasta, con lo que el registro estaría publicando un derecho inexistente.

A falta de previsiones reglamentarias, el silencio legal podrá salvarse por vía convencional, mediante el pacto contenido en la escritura de préstamo en el que la entidad prestataria reciba el mandato irrevocable de consignación de dicha diferencia.

En este último caso parece que la hipoteca constituida sobre el derecho del rematante podría cancelarse a instancia del nuevo adjudicatario con la sola presentación del testimonio del auto de adjudicación del que resulte que ésta se ha producido a favor de persona distinta del hipotecante.

b.-Por el contrario, una vez consignado el precio del remate en los plazos y términos que la ley señala, se expedirá el auto de adjudicación de efectos equivalentes a la tradición a favor del rematante y éste inscribirá su dominio en el registro sobre el cual se extenderá la hipoteca constituida.

B) CONSTITUCIÓN. Presenta dos peculiaridades:

a.-Por una parte, la que deriva de la necesaria violación del principio de tracto, ya que, por hipótesis, la finca no puede constar inscrita a favor del rematante en el momento en que se inscriba la hipoteca sobre el remate.

b.-Por otra parte, en cuanto a la titulación inscribible, parece que debe serlo la escritura de formalización del préstamo hipotecario acompañada del testimonio del decreto de aprobación de remate que menciona el apartado del art. 670 LEC ya citado.

No obstante, la regla final del apartado 1º del art. 674 LEC, exige  además que el testimonio  del decreto de adjudicación exprese, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

CONTENIDO DE LA GARANTÍA. Finalmente, el contenido de la garantía también presenta importantes dificultades dado que la ejecución de la hipoteca sobre el remate en sentido propio se antoja imposible, si se piensa que la constitución de la garantía, el incumplimiento del deudor que faculta para la ejecución y la ejecución en sí deberían producirse en el plazo de veinte días.

 

Fernando Quintana Daimiel

Diciembre de 2011

Revisado abril 2016

 

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Tema 52 Hipotecario Registros. Anotación de embargo, secuestro y prohibicion de disponer.

TEMA 52 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 52. Anotación preventiva de embargo. Procedimiento para obtenerla. Efectos que produce. Examen de la prelación de créditos anotados. Las anotaciones preventivas de secuestro y de prohibición de enajenar.

 

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Registros: tema 49

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TEMA 52:

TEMA 52. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
  2. PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA
  3. EFECTOS QUE PRODUCE
  4. EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS
  5. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

 

1.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

ROCA SASTRE define la anotación preventiva como el asiento registral de vigencia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de ciertas situaciones jurídicas que no son inscribibles. En este tema en concreto se nos exige el examen de las anotación preventiva de embargo, secuestro y de prohibición de disponer.

En cuanto a la anotación preventiva de embargo el art. 42 apdo. 2 y 3 LH, dispone que:

“Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Pero el art. 141 RH señala que: “La anotación preventiva de que trata el caso tercero del artículo 42 de la Ley no podrá verificarse hasta que, para la ejecución de la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado por ésta, en la forma prevenida respecto al juicio ejecutivo”. (*Este art. 141 RH transforma “la anotación de sentencia ejecutoria” del art. 42.3 LH en “anotación de embargo” derivada de sentencia ejecutoria, lo cual plantea problemas interpretativos).

A – En cuanto a LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO, es una cuestión muy discutida en la doctrina:

  1. Una parte de la doctrina, encabezada por ROCA SASTRE, partiendo del concepto de “hipoteca judicial”, entiende que la anotación no sólo publica la existencia de la traba, sino que también constituye una especie de garantía de Registro a favor del crédito que se ejecuta, sujetando al bien anotado a una afección de carácter hipotecario. De ahí que se defienda que la anotación tiene un carácter parcialmente constitutivo, y para la plena existencia del embargo siempre es necesaria su constancia registral.
  2. La mayoría de la doctrina, y también la DGRN, sostienen que las anotaciones de embargo son asientos meramente declarativos, cuya eficacia se limita a conceder oponibilidad erga omnes a una traba que ya tiene existencia jurídica desde el momento en que es decretada por los Tribunales.

SARMIENTO RAMOS entiende que la traba existe desde que se decreta judicialmente y desde entonces el embargo produce todos sus efectos procesales y sustantivos, quedando únicamente supeditado a la anotación en el Registro el efecto de preferencia para el cobro respecto al bien anotado sobre créditos posteriores.

Esta última teoría viene confirmada por el tenor de la LEC 2000, cuyo art. 587 dispone que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Pero ello se entiende sin perjuicio de las normas que en materia de protección de terceros de buena fe deban aplicarse.

De esta forma, la eficacia de la anotación de embargo se limita a dos planos:

Por un lado, publica la afección real del bien al proceso ejecutivo, impidiendo la aparición deterceros hipotecarios. 

Y por otro, atribuye a la traba una determinada prioridad registral, como vamos a ver en el presente tema.

B – En cuanto a LOS CASOS EN QUE PROCEDE:

El párrafo 1º del art. 140 RH señala que: “Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas siguientes.

1.ª Si la propiedad de la finca embargada apareciese inscrita a favor de una persona que no sea aquella contra quien se hubiese decretado el embargo, se denegará o suspenderá la anotación, según

los casos. Los Registradores conservarán uno de los duplicados del mandamiento judicial y devolverán el otro, con arreglo a lo prevenido en el artículo 133”.

De acuerdo con este precepto, hay dos tipos de anotaciones:

a) Anotaciones de embargo de origen judicial, como son:

— la decretada en juicio ejecutivo (arts. 613 y 629 LEC);

— la decretada en trámite de ejecución de sentencia, del art. 141 RH;

— la anotación de embargo preventivo (distinta de la anotación preventiva de embargo), que constituye una medida cautelar que puede solicitarse por el actor en toda clase de procedimientos judiciales (arts. 140 RH, y 727.1 y 738.2 LEC);

— la ordenada en concursos de acreedores (art. 17 Ley Concursal, de 9 de julio de 2003);

— las ordenadas de oficio en Procedimientos Laborales (art. 253 del TR de la Ley de Procedimiento Laboral, de 7 de abril de 1995);

— o la decretada en juicio criminal seguido ante la jurisdicción ordinaria. (Ley de enjuiciamiento criminal modificada por la Ley 3/2009 entre otras)

b) Y anotaciones de embargo de origen administrativo, como son:

— las dictadas en procedimientos de apremio de carácter fiscal (reguladas en la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 y en el Reglamento General de Recaudación, de 29 de julio de 2005);

— las ordenadas por la Tesorería General de la Seguridad Social (reguladas en el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, de 11 de junio de 2004);

— o las recaídas en procedimientos urbanísticos, como permite el art. 65 del RD 1093/ 1997, de 4 de julio.

 

2.- PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA

De esta materia se ocupa la legislación procesal, y en particular la vigente LEC 7-1-2000, cuyo art. 629 (modificado por la Ley de 3 de noviembre de 2009) comienza disponiendo que Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición el Secretario judicial remitirá al Registro de la Propiedad el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 de esta Ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.

Por tanto también es posible la remisión por vía telemática conforme a lo dispuesto en el art. 162 de la LEC, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones de los artículos 418 y SS RH que se estudian en el tema 25.

Según el art. 206.2.2ª LEC, la resolución judicial que acuerde la anotación revestirá la forma de auto (GARCÍA GARCÍA entiende que podría admitirse que el embargo se decrete por Auto y la anotación preventiva de embargo por Providencia). La práctica de la anotación, una vez solicitada por el ejecutante, será acordada por el letrado de la Administración de Justicia mediante mandamiento; en cuanto a éste, dice el 165 RH que:

“Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme”. En este sentido, el art. 524.4 LEC exige que las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones o cancelaciones sean firmes; sin embargo, al ser la anotación preventiva un asiento provisional y no definitivo, y dado el carácter urgente de las de embargo, no es necesaria la firmeza de la resolución que ordene practicar en el Registro una anotación preventiva (aunque sí sería necesaria la firmeza de la resolución judicial que ordene la cancelación de una anotación).

Añade el art. 257 LH que: Para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.

El Registrador devolverá uno de los ejemplares al mismo Juez o Tribunal que lo haya expedido o al interesado que lo haya presentado, con nota firmada expresiva de quedar cumplido en la forma que proceda; y conservará el otro en su oficina, extendiendo en él una nota rubricada igual a la que hubiere puesto en el ejemplar devuelto.

Estos documentos se archivarán numerados por el orden de su presentación”.

  1. Una vez practicado el correspondiente asiento de presentación, el Registrador calificará el mandamiento de acuerdo con los criterios de los artículos 99 ó 100 RH, según proceda.

Dentro de los posibles obstáculos que pudieran apreciarse en la calificación, tanto la legislación hipotecaria como la procesal contemplan expresamente el incumplimiento del tracto sucesivo, diferenciando 3 hipótesis:

1) Si el bien está inscrito a nombre del demandado, debe practicarse la anotación, salvo que existan otros defectos.

2) Si el bien se halla inscrito a favor de persona distinta, debe denegarse la práctica de la anotación,

excepto en el caso del art. 105 RH, que permite suspender la anotación cuando conste o se acredite que la persona contra la que se dirige el embargo es causahabiente del titular inscrito (regla que reproduce el art. 629.2º LEC). No obstante, ha de tenerse en cuenta la regla especial que para procedimientos criminales prevé el párrafo último del art. 20 LH, cuya redacción ha sido recientemente modificada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales:

“No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento. “

3) Si la finca no está inmatriculada, el art. 140.2º RH dispone que: 2.º” Si la propiedad de los bienes embargados no constare inscrita, se suspenderá la anotación del embargo, y en su lugar se tomará anotación preventiva de la suspensión del mismo” (son también de aplicación, en este caso, los números 3 a 5 del citado precepto). Además debemos recordar la regla general según la cual “la anotación de suspensión”, por esta u otras causas, deberá ser solicitada por los interesados, con la excepción del art. 164 RH, que dice que:

“Cuando en mandamiento judicial o administrativo se ordene tomar una anotación preventiva y no pueda efectuarse por defecto subsanable, se extenderá el asiento, si los interesados lo solicitaren, en la forma prevenida por el artículo 169 (**anotación preventiva de suspensión de la anotación ordenada que adolezca de defecto subsanable**). Cuando se trate de embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la referida anotación”.

  1. Respecto al contenido de la anotación de embargo

En primer lugar se exige la constancia en ella de las circunstancias generales; dicen los arts. 72 y 73.1 LH que: “Las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas anotaciones. Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

“Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva expresará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo anterior, si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de anotación”.

Además, es necesario hacer constar, en la medida en que resultan del mandamiento librado, las siguientes circunstancias:

La identidad del que haya obtenido el embargo a su favor, y la de aquel contra quien se hubiera dictado.

La expresión de quedar constituida la anotación de embargo y la persona a cuyo favor se verifica.

La fecha del mandamiento, con indicación del Juez o Tribunal que lo haya dictado y la expresión de quedar archivado uno de los ejemplares (*así resulta de los números 9 y 10 del art. 166 RH*).

El domicilio del anotante para que puedan practicarse las notificaciones del art. 353 RH, aunque sólo si consta del título. En las inscripciones el domicilio del titular registral debe constar en todo caso. (Art. 51.9 RH)

Además, el art. 166 RH señala en sus párrafos 1 y 3 que: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones, y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:

  1. Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de éste. Cuando el procedimiento se hubiese dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor, también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquéllos. Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor.
  1. Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresará así, manifestando el importe de lo que por principal y, cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado”.

También dispone el art. 167 RH que: “La anotación preventiva de diferentes bienes expresará la cuantía del crédito u obligación de que respondan todos ellos o la especial de cada uno, caso de haberse efectuado la distribución”.

(**Esta innecesidad de distribución de la cantidad adeudada entre las diversas fincas que sean objeto de embargo es una diferencia básica en relación con las hipotecas, donde es esencial y obligatoria tal distribución teniendo en cuenta los arts. 119 LH y 216 RH**).

  1. En cuanto a la posible ampliación del embargo

Vamos a exponer sintéticamente esta materia (ciertamente compleja) poniendo en relación los correspondientes preceptos de la LEC con los Principios Hipotecarios generales, y analizando igualmente la doctrina de la DGRN y la Jurisprudencia de los Tribunales en este punto:

  1. Uno de los caracteres básicos de la anotación de embargo es la constancia de la cantidad adeudada en concepto de principal, intereses y costas, la cual, EN PRINCIPIO, limita la eficacia de la ejecución frente a terceros adquirentes del bien embargado objeto de anotación.

Dice el art. 613.4 LEC, de forma bastante confusa, que “el ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses y costas, acreditando que unas y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior”. Esta norma no especifica la clase de asiento que debe reflejar esta ampliación:

mientras que algunos autores entienden que debe ser una nota marginal, otros creen que debe ser otra anotación.

Según RDG de 26 de Septiembre de 2003 (confirmada por RDG de 12 de Febrero de 2005), cabe consignar por nota marginal a la anotación de embargo un exceso decretado por intereses y costas, aunque haya titulares registrales posteriores, mientras no sean los terceros que adquieran el bien trabado en otra ejecución. La resolución de 16 de febrero de 2015 ha aclarado además que dicha ampliación es válida incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica. Además, hay que tener en cuenta que tal y como señaló la resolución de 28 de julio de 2012, no puede pretenderse, en el caso de los procedimientos de apremio derivados de deudas a la Seguridad Social, que a través de una ampliación de un embargo por débitos de vencimiento posterior a los primitivamente anotados y que han motivado nuevas providencias de apremio, se obtenga la práctica de un nuevo asiento con el mismo rango que correspondía a la anotación inicial. El Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece una regulación clara al respecto que se distancia de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículos 610 y 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte, del art. 613.3 LEC resulta que: “…….cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición”. Este precepto sólo se refiere a “los terceros poseedores que sean adquirentes en otra ejecución”, es decir, a los rematantes de otra subasta derivada de anotación de embargo posterior; en consecuencia, se ha de estar a la existencia de la anotación de embargo anterior y a la constancia registral de las cantidades que figuren en la misma, sin que quepa ninguna ampliación por intereses, costas o vencimientos posteriores. GARCÍA GARCÍA sostiene que la interpretación lógica del precepto supone que la ampliación no puede perjudicar a ningún titular registral de hipotecas intermedias, y no sólo a los terceros poseedores adquirentes del dominio, por aplicación de los Principios de la legislación hipotecaria y de otros preceptos de la LEC (*no obstante, esta interpretación puede plantear problemas teniendo en cuenta la doctrina de la DGRN que ahora veremos*). Opina igualmente dicho autor que la limitación consignada en el art. 613. 3 LEC es de aplicación a los “terceros poseedores adquirentes voluntarios”, dada la remisión que el art. 662.3 LEC hace al apartado 3º del art. 613.

c. La DGRN, en Resoluciones de 12 de Febrero, 26 de Abril y 1 de Octubre de 2005 y la de 26 de marzo de 2008 (entre otras), entiende que el límite de la anotación de embargo sólo opera respecto de terceros que adquieren en una ejecución derivada de otra anotación de embargo posterior, pero NO respecto a terceros adquirentes voluntarios que hayan adquirido directamente el bien del titular embargado.

No obstante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de Febrero de 2004 señala que el tercer poseedor que adquiere voluntariamente NO queda afectado por ulteriores ampliaciones

de embargos anteriores anotados en el Registro, teniendo en cuenta la remisión del art. 662.3 LEC al art. 613.3 de la misma. Concluye dicha Sentencia que “existiendo tercer poseedor de cualquier tipo debe denegarse la ampliación de embargo”.

A pesar de esto, no podemos olvidar la existencia de otras Sentencias que secundan la posición defendida en este particular por la DGRN, como la Sentencia de 6 de Junio de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, que confirma la RDG de 26 de Abril de 2005.

Por último, de lo expuesto anteriormente no parece posible aplicar el art. 613.4 a ampliaciones derivadas de otros procedimientos de ejecución. Pero la RDG de 2 de Diciembre de 2004 señala que una anotación de embargo primeramente practicada respecto a un determinado acreedor y por un determinado crédito, puede extender su cobertura a las acumulaciones de otras ejecuciones (*en el caso concreto, los créditos de otros trabajadores por cantidades distintas en el Juzgado de lo Social*), lo cual vulnera los preceptos de la LEC estudiados, el art. 72 LH y el 166.3 RH. En contra de esta doctrina, debe acudirse a la delimitación que de la naturaleza del embargo y de su anotación preventiva se dibuja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2004.

Respecto a la duración de la anotación de embargo

Se sujeta a la regla general del art. 86 LH, redactado según la LEC: 4 años, prorrogables por períodos de igual duración máxima, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga se presente antes de la caducidad del asiento. Las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamientos anteriores al 8-enero-2001 quedan sujetas en cuanto a la duración al art. 199 RH (como ha zanjado, entre otras, la RDG de 30 de Noviembre de 2005, que vuelve al criterio de la Instrucción de 12 de Diciembre de 2000; o la Sentencia de 31 de Enero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, que anula la RDG de 21 de Julio de 2005). Un estudio más amplio corresponde a otros temas del programa.

  1. En cuanto a la cancelación

Son causas para la misma:

La nulidad del asiento, según el art. 75 LH, que siempre requiere resolución firme.

La terminación del procedimiento por caducidad de la instancia, abandono del procedimiento o porque el Tribunal mandare alzar el embargo anotado, por las causas recogidas en la LEC. En todos estos casos, el título será el correspondiente mandamiento.

La renuncia del anotante que, según el art. 208 RH, debe hacerse mediante solicitud dirigida al

Tribunal que haya ordenado la anotación, que librará el oportuno mandamiento.

Y la adjudicación derivada del embargo anotado, o de ejecución de hipotecas o embargos preferentes.

 

3.- EFECTOS QUE PRODUCE

Siguiendo a la doctrina más autorizada, podemos clasificarlos en GENERALES Y ESPECÍFICOS:

A – En cuanto a LOS EFECTOS GENERALES, cabe citar los siguientes:

a) La anotación atribuye el “ius distrahendi” (o derecho de realización del valor) sobre el bien anotado, pero el anotante no goza de los efectos derivados de los principios de inoponibilidad y fe pública registral.

b) La anotación NO cierra el Registro ni excluye el “ius disponendi” (o poder de disposición) del ejecutado, aunque los actos dispositivos que realice quedan subordinados al resultado de la ejecución.

c) La anotación NO afecta a todo el valor en cambio del bien, sino solamente a la parte equivalente al importe del crédito reclamado que da lugar al embargo, sin perjuicio de lo expuesto acerca de la ampliación del embargo Por ello, la existencia de una anotación de embargo no impide la concurrencia de otros embargos anotados sobre el mismo bien.

d) No atribuye al actor una preferencia absoluta para el cobro, sino únicamente respecto de los créditos posteriores, con arreglo al art. 44 LH.

e) Finalmente, la anotación preventiva no es constitutiva del embargo, pero sí de su eficacia frente a terceros.

B – En cuanto a SUS EFECTOS ESPECÍFICOS, dimanantes de la fecha de anotación:

a) Debemos analizar, en primer lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, hechas en virtud de títulos posteriores a ésta:

Según el art. 71 LH: “Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación”.

Surge así la figura del “tercer poseedor de bienes embargados” que, si inscribe su adquisición en el Registro, queda investido de ciertos derechos que varían según que la inscripción sea anterior o posterior a la expedición de la certificación de cargas:

• si es anterior, tiene derecho a ser citado en el procedimiento, a comparecer para que le exhiban los autos y se entiendan con él las diligencias como subrogado en el lugar del deudor;

• si es posterior, sólo tiene derecho a comparecer espontáneamente en el procedimiento (pues al inscribir su adquisición en el Registro ya figuraba en éste “la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas”, que presupone un procedimiento de ejecución en curso y, por lo tanto, se tiene al tercer poseedor por notificado en virtud de los pronunciamientos del Registro).

b) En 2º lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, practicadas en virtud de títulos anteriores a la misma:

Este era el GRAN PROBLEMA que planteaba la anotación de embargo, y las posturas de los autores eran divergentes:

  1. Para algunos (como GAYOSO), tales inscripciones otorgaban la posibilidad de emplear la llamada “tercería registral”; presentada en autos la Certificación del Registrador que acredita la inscripción, debía sobreseerse el procedimiento.
  2. Para otros, la anotación tenía primacía sobre tales inscripciones al considerar que aquella equivale a una suerte de “hipoteca judicial” (en este sentido, RAMOS FOLQUÉS).
  3. Para un tercer grupo (ROCA y LACRUZ), debía arbitrarse un procedimiento especial para la salvaguarda del derecho del tercer adquirente, con audiencia del anotante y sin admitir la aplicación de “la tercería registral”.

En la actualidad, la cuestión ha quedado resuelta por el art. 175.2 RH, según el cual: 2. Cuando, en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta (*por ej: la inscripción posterior del dominio a favor del optante en virtud del ejercicio de una opción de compra inscrita con anterioridad a la anotación de embargo*).

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Igualmente, dispone el art. 594 LEC que: 1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva (**ART. 34 LH, para inmuebles; y 464 CC, para muebles**.)

  1. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación”.

Y el art. 674 LEC establece que: 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

  1. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso

las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresaren en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación”.

 

4.- EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS ANOTADOS

A- Vamos a analizar someramente la evolución legislativa y doctrinal en esta materia:

  1. Con la LH 1861, se procuraba que las anotaciones de embargo tuvieran una eficacia limitada en cuanto a la prioridad, y su preferencia con respecto a otros créditos debía regirse por criterios extrarregistrales. Así se justificaba el mandato del art. 44, que indicaba que los créditos anotados sólo eran preferentes frente a los que tuvieran contra el mismo deudor un crédito posterior.
  2. Más tarde, el Código Civil matizó esta postura: en principio, el art. 1923.4º, regulando los privilegios inmobiliarios, atribuye preferencia a los créditos preventivamente anotados en el Registro

de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargo, secuestro o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados y sólo en cuanto a créditos posteriores (**se deduce de la literalidad del precepto que la anotación no concede preferencia en cuanto a créditos anteriores, aunque no estén anotados**). Pero el art. 1927, al regular la prelación de los créditos, dispone que los refaccionarios, hipotecarios o que hubieran obtenido anotación preventiva, gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones; y esta regla parece seguir el criterio ordinario de prioridad.

Con la LH 1909, no se aclara nada al respecto, ya que se limita a remitirse al Código Civil. Pero

la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia siguieron la tesis tradicional, entendiendo que la anotación sólo podía dispensar prioridad frente a los créditos nacidos después de la propia anotación, pero no frente a los anteriores, aunque no hubieran sido anotados.

Con la reforma de 1944 se confirmó este criterio, reformando el art. 44 LH, que en la actualidad dispone que: “El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números 2, 3 y 4 del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 del Código Civil”.

Así, el RH sólo permitió la cancelación de las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotación de embargo referidas a créditos no preferentes al anotado o nacidos después de la anotación.

Esta situación determinaba una quiebra del sistema de prioridad registral, y provocó una reacción de la doctrina, dirigida a poner de manifiesto la diferencia entre:

La preferencia crediticia, que debe determinarse por normas de Derecho sustantivo.

Y la prioridad registral, que se determina por el momento de acceso al Registro, mediante el asiento de presentación.

Finalmente se acometieron reformas legales: por RD 13-noviembre-1992 se modificó el art.175.2 RH, en los términos que hemos mencionado; y la vigente LEC ordena igualmente la cancelación de los asientos extendidos después de la anotación, aunque lo hayan sido en virtud de títulos de fecha anterior al que dio lugar a la anotación de embargo.

B – En consecuencia, en el sistema actual las reglas de preferencia de créditos sólo pueden tener reflejo sustantivo pero no registral. Si no coincide el rango registral de la anotación de embargo con la preferencia sustantiva de los créditos, cabe distinguir 2 casos:

1) Si se ejecuta la anotación prioritaria, el titular del crédito con preferencia sustantiva, pero que fue anotado después, puede ejercitar una “tercería de mejor derecho”. Dicha tercería no suspende la ejecución, la cual continúa hasta la enajenación de los bienes embargados, dando lugar a la cancelación de la anotación posterior no prioritaria. Pero si la tercería es estimada, determinará el orden en que los respectivos créditos deben ser satisfechos con el metálico obtenido en la ejecución (o el orden de adjudicación de la finca ejecutada, en caso de que la subasta quede desierta).

2) Si se ejecuta la anotación no prioritaria, el rematante o adjudicatario siempre adquiere los bienes con subsistencia de las anotaciones anteriores, aunque los créditos garantizados por éstas no fueran preferentes; pero cabe que el rematante o adjudicatario acuda al proceso declarativo correspondiente y obtenga resolución judicial declarando la extinción de tales créditos por ejecución de otros preferentes, ordenando la cancelación de las anotaciones respectivas.

C – Más importante actualmente es la cuestión de LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS:

Respecto a los créditos tributarios, sólo los del art. 78 Ley General Tributaria de 2003 tienen preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por lo que constituyen una auténtica hipoteca legal tácita y NO simplemente un crédito privilegiado (**recordar que se trata de tributos que graven periódicamente

los bienes o derechos inscribibles en un Registro público –por ej: el IBI-, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior**).

Respecto a los créditos laborales del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, constituyen créditos privilegiados pero no hipotecas legales tácitas. En consecuencia, “la anotación de embargo

por créditos salariales” NO puede determinar la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargo anteriores; los titulares de créditos salariales del art. 32 ET, para su preferencia en la ejecución de un bien anteriormente hipotecado o sujeto a una anotación de embargo, deberán ejercitar “tercería de mejor derecho”, por lo que no puede cancelarse la hipoteca o la anotación de embargo anterior a “la anotación de embargo de los créditos salariales” por mandamiento judicial en esa ejecución laboral (*ni siquiera acompañando certificación judicial de haber sido declarada la absoluta preferencia del crédito laboral por el Juzgado de lo Social, previa notificación al acreedor hipotecario anterior sin oposición de éste*); es necesario tramitar “tercería de mejor derecho” en procedimiento adecuado (entre otras, RsDG de 3 y 12 de Abril de 1998, y 28 de Junio de 2005).

En cuanto a “las anotaciones de embargo por créditos de la propiedad horizontal”, a que se

refiere el art. 9.1 e) LPH (*créditos a favor de la comunidad por los gastos generales correspondientes a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. Nueva redacción de este artículo tras la modificación introducida en laLPH por la l Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación.

La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 22 abril 2015, fija como doctrina que «cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre».

Entiende GARCÍA GARCÍA que dicho crédito tiene un doble carácter derivado del tenor de los párrafos 2 y 3 del citado artículo:

— por un lado, es crédito singularmente privilegiado;

— y por otro, constituye afección real respecto de adquirentes del piso o local de que se trate.

En todo caso, no podrá anotarse el embargo con el carácter de “crédito singularmente privilegiado respecto a titulares registrales de créditos anteriores”, sin que conste que han sido demandados (*no vale la mera notificación) dichos titulares registrales para que puedan discutir en juicio la preferencia, conforme a la RDG de 26 de Diciembre de 1999, entre otras. Si no se ha demandado a tales titulares registrales anteriores, podría anotarse el embargo sin constancia registral de la preferencia respecto de los mismos, aunque SÍ respecto de los asientos posteriores que se puedan practicar en lo sucesivo.

 

5.- ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

Dice el art. 42.4 LH que: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

  1. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles”.

A – La LH asimila LA ANOTACIÓN DE SECUESTRO a la de embargo, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como en lo concerniente a su procedimiento. Según ROCA, se distinguen sólo por su finalidad:

la de embargo evita que el demandado frustre la ejecución; la de secuestro, que el bien se desvalorice por una mala gestión.

Se trata de evitar por tanto, mediante la administración judicial de los bienes, que la gestión de los mismos por el demandado pueda resultar nociva para los intereses del demandante

Señalan los arts. 1785 y 1786 CC que: “El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo o aseguramiento de bienes litigiosos”.

“El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los inmuebles”.

En cuanto a sus efectos son esencialmente los mismos que la anotación preventiva de embargo, pero referidos a su cometido fundamental de mantener el valor económico del bien anotado.

B – En cuanto a LA ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, es el cauce de las prohibiciones de disponer judiciales y administrativas, del art. 26.2 LH, para cuya enumeración ejemplificativa nos remitimos al tema 17 de DH.

Respecto al procedimiento para obtenerlas, la única especialidad en relación con las de embargo es que estas anotaciones pueden comprender todos los bienes de una persona o afectar a todo un patrimonio, en cuyo caso no será necesario que el mandamiento describa los bienes sobre los que ha de practicarse la anotación, aplicándose por analogía lo dispuesto en los arts. 73.2 L.H. y 171 R.H.

Por lo que se refiere a sus efectos, aunque el art. 44 LH asimile sus efectos a las de embargo, no obstante las de prohibición de disponer tienen como esencia producir el cierre registral. Así, dispone

el art. 145 RH, como excepción al 71 LH, que: “Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2.° del artículo 26 y número 4.° del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación”.

Tener en cuenta la R. De 26 de febrero de 2008, de la DGRN según la cual, la prohibición de disponer que resulta por préstamo cualificado no impide inscribir una posterior hipoteca.

En cuanto a la duración de estas anotaciones tener en cuenta lo dicho para las anotaciones preventivas de embargo Y se cancelarán cuando se ordene alzar el secuestro o la prohibición de disponer de conformidad al artículo 206.3 RH.

 

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Tema 51 Hipotecario Registros. Anotación preventiva de demanda.

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Tema 51. Anotaciones preventivas de demanda. Acciones personales con transcendencia real. Procedimiento para obtener la anotación y efectos que
produce.

 

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TEMA 51:

TEMA 51. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA
  2. ACCIONES PERSONALES CON TRASCENDENCIA REAL
  3. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA ANOTACIÓN Y EFECTOS QUE PRODUCE

 

1.- ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA

Anotación preventiva de demanda es la anotación mediante la que se hace constar registralmente el ejercicio de una acción que puede provocar una modificación jurídico real de la situación inscrita.

El supuesto está contemplado con carácter general en el Art. 42.1 L.H.:

Podrá pedir anotación preventiva de su derecho el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

Junto a este supuesto paradigmático de la anotación de demanda, existen otros muchos a lo largo de la legislación hipotecaria y sustantiva, entre las que destacan por su objeto:

1 – Ley hipotecaria.

• Validez de un título a efectos de inscripción, art. 66.2 L.H.

• Rectificación del registro, art. 40 L.H.

2 – Reglamento hipotecario.

• Reclamación de las legítimas del art. 15 L.H., arts. 84 y 85 RH.

• Nulidad o cancelación de asientos como complementaria de acciones contradictorias del dominio o de los derechos reales inscritos del art. 38.2 LH, 139 RH.

• Ineficacia o nulidad de cancelaciones, art. 182 R.H.

• Demandas interpuestas por los perjudicados por la inmatriculación por el procedimiento del

art. 205 L.H., art. 298 RH.

• Incoación de expediente de dominio, art. 274 RH

• Demanda interpuesta para ventilar la preferencia de títulos contradictorios que hayan sido objeto de presentación simultánea, art. 422 R.H.

3 – Fuera de la legislación hipotecaria

• Revocación de donaciones, art. 649 C.c.

• Reclamación de legítima o de su suplemento, Libro IV CC. Sucesiones catalán.

• La demanda interpuesta por los titulares perjudicados por el deslinde del demanio marítimo terrestre, que permite el reglamento de costas

• Recurso contencioso interpuesto frente a actos urbanísticos y de la demanda formulada en su seno, que regula en general el capítulo IX del RD 4 de julio de 1997 de normas complementarias del RH en materia urbanística.

Junto a estos casos, deben mencionarse otros que producen efectos similares a los de una anotación de demanda:

• Anotación de sentencia no firme por la que se dispone una inscripción o cancelación, art. 524

LEC.

• Expresión registral de la contradicción que afecte a parcelas no inscritas en actuaciones de concentración parcelaria, art. 194 LRDA.

• Anotación preventiva de deslinde de un monte ordenada por el organismo competente conforme a la legislación autonómica aplicable.

Caracteres de la anotación de demanda.

a) Temporalidad: las anotaciones de demanda, como las demás anotaciones preventivas, son asientos de vigencia limitada, justificada en este caso por la propia transitoriedad de la situación publicada, que es la pendencia de un proceso.

b) El objeto de la demanda susceptible de anotación es una situación jurídica inscrita o inscribible, es decir, sólo cabe la anotación cuando la sentencia, que en su caso se dicte, determine una modificación de la situación registral del inmueble de que se trate. Esto pone límites a la anotación de demandas por acciones personales carentes de toda eficacia real como se verá en el epígrafe siguiente.

c) La finalidad de la anotación es dar publicidad a la pendencia del proceso y, en consecuencia, evitar la aparición de terceros protegidos frente a la sentencia que en su caso se dicte, advirtiendo bien de la posible inexactitud actual del contenido del Registro, bien de la existencia de una situación jurídica que de ser estimada determinará esa inexactitud en el futuro.

Naturaleza

a) Desde un punto de vista procesal, la anotación de demanda es una medida cautelar que tiende a asegurar la efectividad que deba tener una eventual sentencia condenatoria, asegurando que su ejecución se verificará bajo los mismos presupuestos que regían al tiempo de entablarse la demanda judicial.

b) Desde el punto de vista registral, la anotación de demanda da publicidad al ejercicio de acciones contradictorias de derechos inscritos o reveladoras de pretensiones de modificaciones jurídico reales, a cuyo éxito se condiciona la eficacia de los actos dispositivos inscritos con posterioridad, evitando la aparición de terceros protegidos frente a la sentencia favorable al demandante.

 

2.- ACCIONES PERSONALES CON TRASCENDENCIA REAL

El objeto de las anotaciones de demanda, como queda expuesto, es una situación jurídica registrada o registrable, pero se cuestiona si, bajo ese presupuesto objetivo, sólo cabe la anotación cuando se ejercitan acciones reales en sentido propio, o si también cabría la anotación por acciones basadas en derechos personales, pero dirigidas a la transmisión del dominio o constitución de derechos reales.

La doctrina tradicional, y la propia DGRN en una primera etapa, interpretando literalmente, el art. 42.1 L.H., entendieron que sólo era admisible la anotación de las acciones reales en sentido propio, es decir, la acción reivindicatoria, declarativa de dominio, confesoria, etc,

Sin embargo, desde principios del pasado siglo se fue abriendo paso una opinión favorable a la anotación de demandas basadas en un “ius ad rem” o vocación al derecho real (R. 4 julio 1919), para llegar a afirmarse, finalmente, que al amparo del número 1º del art. 42 LH cabe toda demanda basada en acciones personales de las que pueda resultar una modificación jurídico real de la situación inscrita.

De acuerdo con este criterio, la doctrina de la DGRN ha permitido la anotación de la demanda en los supuestos siguientes:

• Elevación a público de documento privado de compraventa.

• Rescisión por causa de lesión o fraude, cuya anotación permite que conste específicamente en el registro la causa de rescisión, perjudicando a los terceros adquirentes a efectos del art. 37 L.H.

• Retractos legales

• Nulidad del testamento fundada en vicio formal o vicios de la voluntad

• Retorno arrendaticio

• Impugnación de liquidación fraudulenta de sociedad conyugal

• Reclamación de pago de los gastos de comunidad en el seno de la propiedad horizontal a efectos de hacer constar la preferencia ex. Art. 9 LPH

• Oposición al procedimiento de venta extrajudicial ante notario o nulidad del procedimiento judicial de ejecución de la hipoteca.

Esta circunstancia ha determinado que el número 1º del art. 42 LH deje de considerarse sujeto al criterio de “numerus clausus”, si bien exigiéndose como condición indispensable para la admisibilidad de la anotación que la demanda pueda dar lugar a una alteración de la situación registral del inmueble.

Por este motivo, se ha negado siempre la anotación de demandas dirigidas, exclusivamente, a la condena al pago de una cantidad de dinero por deudas o indemnizaciones (R. 21 julio 1998), salvo que, al propio tiempo, se solicitase la declaración de la afección real del inmueble al pago de la deuda, así como la de querellas criminales que no conlleven una posible cancelación o rectificación de asientos registrales por nulidad de los actos inscritos.

 

3.- PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA ANOTACIÓN Y EFECTOS QUE

PRODUCE

  1. Trámites procesales
  2. Demanda y solicitud de anotación preventiva.

Cfr. art. 721 LEC, la anotación no puede acordarse de oficio sino a instancia del actor, salvo lo establecido para procesos especiales.

La solicitud puede hacerse, según art. 139 RH, al tiempo de interponer la demanda o después de interpuesta.

La LEC (art. 730 LEC) permite solicitar al Juez medidas cautelares junto con la demanda principal, pero también:

• antes de interponer la demanda por razones de urgencia o necesidad,

• después de interpuesta la demanda y aún una vez dictada la sentencia estando pendiente de recurso, cuando concurran hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Según doctrina de la DGRN, es posible la anotación respecto de una sentencia firme pendiente de ejecución y de la dictada en rebeldía pendiente de la revisión posible.

  1. Apariencia de legitimidad de derecho y caución

El art. 43.1 L.H. señala que la anotación de demanda se ordenará, en su caso, en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador. Y la LEC (arts. 730 y 732) exige que se justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para su adopción y (art. 735) que la adopción de la medida se ampare en la apariencia de buen derecho.

Además, los arts. 732 LEC y 139 RH, imponen al solicitante de la medida cautelar la obligación de

ofrecer caución bastante para indemnizar los posibles perjuicios causados al demandado en caso de ser absuelto, indicando el tipo de caución y el importe que se propone.

  1. Resolución judicial

Previa audiencia al demandado y celebración de vista con la concurrencia del actor y del demandado,

salvo en los casos exceptuados de dichos requisitos, el Juez resolverá mediante auto fijando, determinando

la medida cautelar adoptada y, en su caso, la caución a prestar por el solicitante (art. 735 LEC).

Prestada la caución, se procederá a la ejecución de la medida adoptada, con arreglo a las reglas del

Registro correspondiente cuando se trate de una anotación preventiva (art. 738 LEC), sin que sea necesaria

la firmeza del auto, dado que el recurso de apelación carece de efectos suspensivos.

  1. Trámites registrales
  2. Título para la anotación.

De acuerdo con el art. 165 RH, será el mandamiento del juez o tribunal, en el que se insertará literalmente

la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme.

El mandamiento, conforme al art. 257 L.H., se presentará por duplicado:

• Uno de los ejemplares se devolverá, con la nota de despacho, al juez o tribunal que lo haya dictado.

• El otro ejemplar, que también debe incorporar la nota de despacho, se conservará en el registro

archivándose en el Legajo correspondiente.

En caso de anotación derivada de querella, ha señalado la DGRN (RR. 2000) que para la anotación

de la demanda civil derivada del delito cuando tenga efectiva trascendencia real, será preciso que

— Del mandamiento resulte el contenido de la acción real ejercitada,

— O en otro caso, que se adjunte el mismo texto de la querella de la que resulte el correspondiente suplico.

  1. Calificación del mandamiento

Se realizará con la extensión prevista en el art. 100 RH para los documentos judiciales, es decir, limitándose

a la competencia del Juez o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento, a

las formalidades extrínsecas del documento y a los obstáculos derivados del Registro, sin entrar en ningún

caso en los fundamentos que hayan servido de base al Juez para adoptar su resolución.

• Es competencia del Registrador apreciar si la demanda, por razón de su objeto, es susceptible

de anotación al amparo del art. 42,1º LH, rechazándola en caso contrario (R. 26 mayo 1997).

• En cuanto a las formalidades extrínsecas del documento, el centro directivo ha indicado que

las omisiones que afecten a la descripción de la finca y las circunstancias de demandante y demandado no son obstáculo para la inscripción, siempre que puedan quedar salvadas mediante

los propios libros.

• En cuanto a los requisitos fiscales, en principio, debe acreditarse su cumplimiento, si bien teniendo en cuenta que no están sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos documentados las anotaciones ordenadas de oficio por el Tribunal, como podría ocurrir en procedimientos penales.

• Respecto a obstáculos del Registro, el principal será el relativo al cumplimiento del tracto sucesivo,

cfr. art. 20 LH.

a) Como regla general, ha señalado la DGRN que sólo cabe la anotación sobre los bienes que sean objeto de la resolución judicial y figuren inscritos a nombre del demandado.

b) Si los bienes figuran inscritos a nombre de persona distinta del demandado, se denegará la anotación, salvo en los supuestos previstos en el art. 105 RH: cuando se alegue o resulte del Registro y de documento que la persona contra la que se decreta la anotación es causahabiente del titular registral, en cuyo caso se suspenderá la anotación y podrá tomarse anotación preventiva de suspensión. La anotación de suspensión, cfr. al art. 169 R.H., se extenderá en la forma en que hubiera debido extenderse la anotación principal, añadiendo que se suspende la anotación por existir defectos, y expresando cuáles son.

c) Si los bienes no figuran inscritos a favor de persona alguna, cfr. art. 20,3 LH se extenderá anotación preventiva por defecto subsanable si el interesado lo solicita.

  1. Circunstancias de la anotación

Art. 166 RH

“Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán:

— las circunstancias determinadas, en general, para las inscripciones

— las circunstancias determinadas en general para las anotaciones, es decir:

  • expresión de que queda constituida la anotación, clase de ésta y persona a cuyo favor se verifique
  • el documento en cuya virtud se hiciese la anotación y su fecha, con indicación del Juzgado, Tribunal o funcionario que lo haya dictado y expresión de quedar archivado uno de sus ejemplares.

— Las circunstancias específicas de las anotaciones de demanda, esto es:

  • fecha de la resolución judicial que acuerde la admisión de la demanda,
  • objeto de la demanda
  • y, si fueren conocidas, circunstancias del demandante y del demandado.
  1. Vigencia y cancelación de estas anotaciones

La duración de las anotaciones de demanda se sujeta a las reglas generales del art. 86 L.H., modificado por la LEC:

— 4 años a contar desde la fecha de la propia anotación,

— plazo que podrá ser objeto de sucesivas prórrogas por períodos de un máximo de 4 años, ordenadas por el mismo Juzgado que dispuso su práctica a solicitud del demandante, siempre que el mandamiento de prórroga sea presentado en el Registro antes de la caducidad del asiento.

No obstante, con carácter de regla transitoria, las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamientos presentados antes del 8 de enero de 2001, fecha de la entrada en vigor de la modificación, quedan sujetas a la doctrina general del art. 199 R.H.: no caducan hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento en que la anotación y la prórroga se hubieren dictado, teniendo, además, en cuenta el plazo prudencial de seis meses desde la terminación del procedimiento, que había introducido la doctrina de la DGRN. Así resulta de la instrucción de 12 de diciembre de 2000, que es objeto de exposición en otros temas del programa. Posteriormente se declaró que dicha Instrucción, en cuanto condicionaba la independencia del registrador en materia de calificación, carecía de eficacia vinculante, pero su doctrina ha sido reiteradamente aplicada en múltiples Resoluciones por la propia DGRN.

Cancelación

a) Por caducidad. La cancelación, que se realizará mediante nota marginal, podrá practicarse de oficio, ex art. 353.3 RH, o a instancia del titular registral del inmueble.

b) Nulidad del asiento, de acuerdo con el art. 75 L.H., que siempre requiere la correspondiente resolución firme y se practica mediante asiento de cancelación.

c) La terminación del procedimiento por desestimación de la demanda, caducidad de la instancia o abandono del procedimiento, acreditados mediante el correspondiente mandamiento judicial.

d) La renuncia del anotante que, conforme al art. 208 H., debe hacerse mediante solicitud dirigida al tribunal que haya ordenado la anotación, que librará el correspondiente mandamiento al registrador cuando fuere procedente.

e) Regla especial para las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta: cfr. art. 131 L.H., en la redacción dispuesta por la LEC, las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la ejecución sólo quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 133 LH siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

Salvo en el caso de caducidad, en los demás supuestos la cancelación se practicará en virtud del correspondiente mandamiento judicial y mediante el asiento principal de cancelación, con extensión de nota de referencia al margen del asiento cancelado.

 

Efectos que produce la anotación

  1. Durante la pendencia del pleito.

• Durante la pendencia del pleito, enerva la fe pública de los terceros adquirentes a los que advierte de la posible modificación de la situación registral en beneficio del demandante si obtiene sentencia estimatoria.

• La anotación no produce cierre registral: cfr. art. 71 LH los bienes inmuebles o derechos anotados pueden ser enajenados o gravados, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.

El art. 107.9 LH permite expresamente la hipoteca de bienes litigiosos, incluso después de anotada la demanda, disponiendo el art. 175 RH la cancelación de dicha hipoteca si el deudor fuere vencido en el juicio mediante testimonio de la sentencia recaída.

• La anotación de demanda de acción reivindicatoria o declarativa de dominio suspende las presunciones que, a los efectos de la usucapión secundum tabulas, establece el art. 35 L.H.

• Las anotaciones de acción contradictoria de derecho inscrito impiden, durante su vigencia, que el titular registral pueda acudir, frente al anotante, al procedimiento del art. 41 L.H.

  1. Terminación del pleito.

a) Sentencia desfavorable al demandante

Si el demandado fuere absuelto de la demanda, se cancelará la anotación en virtud de testimonio de la sentencia firme o del correspondiente mandamiento, arts. 206.1 y 207 R.H, quedando consolidados los asientos posteriores.

b) Sentencia favorable al demandante

La anotación, se ha dicho, funciona como una especie de reserva de rango a favor del actor, lo que explica su eficacia cancelatoria respecto de asientos posteriores.

Art. 198 R.H.

Tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de Sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta.

La anotación de demanda no se convierte en inscripción, sino que se cancelará en el asiento que se practique en virtud de la ejecutoria, poniendo la oportuna nota de referencia al margen de la anotación cancelada.

Respecto de los asientos posteriores a dicha anotación, contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba:

a) Extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no deriven de

asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación: pueden cancelarse mediante la misma ejecutoria o mandamiento judicial.

b) Practicados en virtud de títulos de fecha anterior o basados en asientos preferentes: su cancelación podrá ser decretada por el Juez

— si así lo pide el demandante en ejecución de sentencia,

— previa citación de los titulares de tales asientos, conforme a lo prevenido en el LEC, arts. 262 y siguientes,

— si dichos titulares no se opusieran a la pretensión del ejecutante en el plazo de 30 días.

En caso de oposición, se seguirá el juicio por el trámite de los incidentes y no se cancelará la anotación de demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme.

• Hay que resaltar que, como ha señalado la DGRN (R. 1997) para la cancelación de los asientos posteriores no es imprescindible el mandamiento, sino que basta el testimonio de la sentencia firme recaída.

• Los asientos anteriores a la anotación quedan inalterados, salvo el caso de que en la propia demanda se hubiera pedido su rectificación demandando a sus titulares.

 

                               Autor: desconocido.

                               Rev. Enrique Maside Páramo, junio 2016.

 

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Tema 50. Inscripción de resoluciones judiciales que afectan a la capacidad civil de las personas. Anotación preventiva de demanda de incapacidad. Publicidad registral de situaciones concursales. La declaración de concurso. Inscripción del convenio: efectos según sus clases. Aspectos registrales de la liquidación definitiva.

 

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TEMA 50. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES QUE AFECTAN A LA CAPACIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS.
  2. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE INCAPACIDAD.
  3. PUBLICIDAD REGISTRAL DE SITUACIONES CONCURSALES. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO. INSCRIPCIÓN DEL CONVENIO: EFECTOS SEGÚN SUS CLASES. ASPECTOS REGISTRALES DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA

 

1- Inscripción de resoluciones judiciales que afectan a la capacidad de las personas.

Según el Art. 2.4 LH en el Registro de la Propiedad se inscribirán las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por la que se modifique la capacidad de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. 

A) FUNDAMENTO. Existen las ss posturas (sobre su inscripción):

Favorable (DE CASTRO). Ya que protege al incapacitado, pues la incapacitación afecta al poder dispositivo.

Contraria (LACRUZ). EL RP está reservado a los DR inmobiliarios, no a la incapacidad, que debe reflejarse sólo en el RC.

Ecléctica (ROCA). Impide que surja un tercero protegido por el Art. 34 LH, pero estima preferible que consten por AP o NM. (Anotación Preventiva o Nota Marginal).

B) SUPUESTOS DE INSCRIPCIÓN.

– Art. 10 R.H: Las resoluciones judiciales que deben inscribirse conforme a los dispuesto en el nº 4º Art. 2 L, no son sólo deben las que expresamente declaren la incapacidad de alguna persona para administrar sus bienes o modifiquen con igual expresión su capacidad civil en cuanto a la libre disposición de su caudal, sino también todas aquellas que produzcan legalmente una u otra incapacidad, aunque no la declaren de modo terminante.

– Según ROCA, abarca:

* La incapacidad y la prodigalidad.

[–(No decir)–* La ausencia y el fallecimiento, (art. 89 RH)–].

* El concurso.

C) PROCEDIMIENTO. Se practicará la inscripción:

  • En el Libro de Incapacitados. (Recobrando esta denominación por la STS de 31 de enero de 2001).(Art. 386 RH):
  • Si existen derechos inscritos a favor del sujeto afectado, también se practicará la inscripción de incapacidad en el Libro de inscripciones. (Art 386 RH in fine, 387, 388, 391 RH).

Contenido de la inscripción de incapacidad. Art. 55 RH: Además de las circunstancias generales de toda inscripción, en cuanto sean aplicables, las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad contendrá las ss:

* Nombre, apellidos y vecindad del incapacitado.

* Declaración de la incapacidad, especie y extensión de la misma y designación de la persona a quién se haya autorizado para administrar, si la resolución la determinare.

* Parte dispositiva de la resolución judicial.

– Nota al pie del mandamiento. Art. 388 RH: Efectuadas las inscripciones y el asiento de que trata el Art. anterior, el Registrador pondrá nota al pie del mandamiento, expresiva de haber llevado a efecto la inscripción, si tuviese bienes la persona contra quien se hubiese expedido, o de que, por carecer de ellos, ha extendido el asiento correspondiente en el Libro de Incapacitados respecto de los bienes que pudiera adquirir en lo sucesivo.

– En el mismo modo se practicará la nota al margen del asiento de presentación (art 389 RH).

Inscripción de la adquisición de bienes por el incapacitado. Según el Art. 391 RH: Cuando la persona declarada incapaz para administrar sus bienes o disponer de ellos en virtud de alguna Resolución, de que se haya tomado razón en el Libro de incapacitados, adquiera algunos inmuebles o derechos reales, el Registrador, a continuación de la inscripción en que conste la adquisición de los mismos, inscribirá la incapacidad.

Inscripción de la integración de bienes en un “patrimonio protegido”.

  • Según el Art. 8 Ley 41/2003, [de 18 de noviembre de 2003 sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad], cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real se integre en un “patrimonio protegido”, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad.

D) EFECTOS

Aspecto positivo: Publican la incapacidad; y anuncian su existencia al Registrador, cerrando el Registro a los actos dispositivos posteriores realizados sin los requisitos legales, (artículo 18, 20 de la Ley Hipotecaria).

Aspecto negativo: La inoponibilidad del  art. 32 LH se refiere sólo a los títulos relativos a derechos reales, lo cual  excluye las declaraciones judiciales de incapacidad, que perjudican a tercero aunque no estén inscritas. (En este sentido,  la Resolución DGRN de 16 de febrero de 2012, en materia de concurso).

 

2.- Anotación preventiva de demanda de incapacidad.

  • Art. 42.5 L.H: Podrá pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número 4º del artículo 2 de esta Ley.
  • NATURALEZA.

– Procesalmente, asegura el efecto de una Sentencia.

Hipotecariamente, da a conocer a terceros un dato registral posible.

  • BIENES EN QUE HA DE RECAER.

– Bienes inscritos. Art. 73.2º párrafo LH: Cuando la anotación deba comprender todos los bienes de una persona, como en los casos de incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor.

Bienes no inscritos. Art. 73.3º párrafo LH: También podrán anotarse en este caso los bienes no inscritos, siempre que el Juez o el Tribunal lo ordene y se haga previamente su inscripción a favor de la persona gravada por dicha anotación.

  • PROCEDIMIENTO.

– Solicitud. Podrá pedirse por las personas legitimadas para interponer la demanda.

Mandamiento y práctica de la anotación. (Previa solicitud de los interesados o de oficio), si acordare el Juez la anotación, (para asegurar los efectos de la posible Sentencia), según el art. 165 RH: Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme. (Hoy en día se trata de Decreto del letrado de administración de justicia-).

Circunstancias de la anotación. Art. 166.5ª RH: Además de las circunstancias generales de la inscripción, se harán constar las siguientes:

         * La especie de incapacidad.

         * La fecha de la Resolución admitiendo la demanda.

         * (Y) Las circunstancias del demandante y del titular según el Registro.

  • DURACIÓN Y CANCELACIÓN.

– En lo referente a la DURACIÓN: 4 años, prorrogables por iguales períodos máximos desde la fecha de la anotación, conforme al Art. 86 LH.

– En relación con las anotaciones preventivas judiciales PRORROGADAS ANTES de la entrada en vigor de la LEC, (8 de enero de 2001), quedan sometidas a PRÓRROGA indefinida, (en los términos del art. 199.2º párrafo RH).

– La caducidad de la anotación se produce ipso iure una vez transcurrido el plazo sin solicitarse en plazo su prórroga (Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2013), [–(PUEDE NO DECIRSE)–debiendo cancelarse de oficio al expedirse certificación o practicarse cualquier asiento relativo a la finca o derecho anotado, (art. 353.3 RH)–].

– También se cancelará la anotación preventiva cuando ejecutoriamente fuese desestimada la demanda, el demandante abandonase el pleito, se separase de él o se declare caducada la instancia, y cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida la anotación renunciare a ella. (Art. 206.4º, 6º y 12º RH).

  • EFECTOS.

1- Pendiente la demanda:

Avisa a los adquirentes, que resultarán perjudicados si prospera la demanda.

Protege al anotante de los actos dispositivos posteriores, pero no de los anteriores aunque no hubiesen accedido al Registro.

– El titular registral puede disponer de los bienes anotados, pero sin perjuicio de la persona a cuyo favor se hubiere hecho la anotación. (Art 71 LH).

2-Si la demanda declara la incapacidad:  

– Se cancelarán los asientos posteriores de actos dispositivos verificados por el incapaz derivados de títulos posteriores a la anotación. Los derivados de títulos anteriores pero inscritos con posterioridad, pueden cancelarse conforme al procedimiento del art. 198.4º párrafo RH.

3- Si la demanda fuese desestimada, se cancelará la anotación según el art. 206.4º RH, presentando testimonio de Decreto o mandamiento cancelatorio, (art. 207 RH), y los actos de disposición otorgados por el titular registral quedarán firmes.

 

3-. Publicidad registral de situaciones concursales. La declaración de concurso. Inscripción del convenio: Efectos según sus clases. Aspectos registrales de la liquidación definitiva.

La normativa hipotecaria específicamente dirigida a situaciones concursales es escasa:

– El artículo 142.5 RH bajo la rúbrica de “incapacidad” dispone: También procederá la anotación preventiva de que trata el número quinto del artículo 42 de la Ley, en los casos de (suspensión de pagos,) concurso (o quiebra), previos los trámites establecidos en las leyes.

– Los artículos 135 de la Ley Hipotecaria y 143.3 RH [–(Puede NO decirse)—que establece la obligación de comunicación en la ejecución cuando se practique un asiento ulterior de concurso–].

– El artículo 166, apartado 4 RH, (relativa a las circunstancias de la anotación preventiva de concurso).

– El artículo 206.5 RH [–(NO decir)—relativo a la cancelación de la anotación preventiva de concurso si se desestimare la demanda—].

El acceso al Registro de la Propiedad de las situaciones de insolvencia obedece a la necesidad de evitar que adquieran eficacia “erga omnes” las alteraciones que puedan producirse en el patrimonio del deudor con el propósito de deteriorar su solvencia.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, regula el procedimiento y efectos de la situación de insolvencia del deudor. Ha sido modificada en numerosas ocasiones, entre las más recientes:

  • La Ley de 25 de mayo de 2015 de medidas urgentes en materia concursal
  • La Ley de 1 de octubre de 2015 que aprueba el estatuto del administrador concursal.

La publicidad de las resoluciones concursales se regula hoy en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, (como desarrollo del artículo 198 de la Ley concursal).

La estructura de este Registro Público Concursal, a cargo del Colegio de Registradores, como establece el artículo 198 de la Ley Concursal), consta de tres secciones.

La sección primera dará la publicidad correspondiente a las resoluciones procesales dictadas durante el proceso concursal y a las que deba darse publicidad de acuerdo con la Ley (artículo 23 Ley Concursal).

La sección segunda contiene las resoluciones registrales anotadas o inscritas en los distintos registros públicos.

La sección tercera, relativa a los acuerdos extrajudiciales de pago, (Título X de la Ley Concursal, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

[–(PUEDE NO DECIRSE)–También en materia de publicidad, los Registradores Mercantiles remitirán al Registro Mercantil Central la información esencial de los asientos practicados relativos a resoluciones concursales, para su constancia en el Registro Mercantil Central y para su publicación en el BORME (artículo 323.1 RRM)–].   

 

ANOTACION   DE   CONCURSO:

Título inscribible (art.323.2, 3 RRM): Sin perjuicio de que se remita al Registro de la Propiedad el testimonio del Auto, así como el mandamiento o decreto del letrado ordenando la práctica de la anotación o inscripción, (artículo 24 de la Ley Concursal), también lo será, siempre que los datos relativos a los bienes sean suficientes, la certificación del Registrador Mercantil competente, (que es el del domicilio del concursado), del contenido de la resolución del Juez Mercantil, que se remitirá al Registro de la Propiedad para la práctica del asiento correspondiente.

La Ley Concursal distingue TRES FASES en el procedimiento:

I.- La fase común o inicial de declaración de concurso.

II.- La fase de aprobación del convenio.

III.- La fase de apertura de la liquidación.

La Ley también regula la conclusión del concurso, (la reapertura del concurso ya concluido), y la posibilidad de los acuerdos extrajudiciales de pago, (Título X de la Ley Concursal introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre), y los acuerdos de refinanciación, (artículo 71 bis), Disposición Adicional 4ª LC).

 

I.- FASE  DE  DECLARACION  DEL CONCURSO.

La declaración del concurso se efectúa mediante Auto que se anotará, (si NO es firme), o se inscribirá, (si es firme), en el Registro de la Propiedad, (arts. 320, 321 RRM y arts. 24.4 LC, 524 LEC, 2, 42 LH), practicándose el asiento en los bienes indicados en el mandamiento, o, si se solicita que lo sea en todos los bienes del deudor, se practicará en todos los que aparezcan inscritos a su favor,  (artículos 73 LH y 391 RH), y se convertirá la anotación preventiva en inscripción cuando se acredite la firmeza.

Además, se practicará el asiento correspondiente, (anotación preventiva o inscripción), en el Libro de Incapacitados (art 388 RH).

Respecto al título para practicar el asiento, nos remitimos a lo dicho.

[–(Puede NO decirse)–Si la práctica de la anotación se ha de realizar sobre bienes gananciales, ha de constar en el mandamiento la notificación del procedimiento al cónyuge del concursado a fin de que éste pueda pedir la disolución de la sociedad de gananciales, según lo previsto en el art. 77 de la Ley Concursal–].

[–(PUEDE NO DECIRSE)–Además de las circunstancias del art 166.4ª RH, deberá constar en el asiento “la intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado”. (artículo 24.4 LC)–].

Duración de la anotación: 4 años prorrogable por iguales plazos de 4 años establecido en el art. 86 LH.

EFECTOS de la anotación de concurso una vez practicada:

1) Efectos frente a actos dispositivos del deudor.

A) Inscripción de actos dispositivos realizados por el concursado posteriores a la declaración del concurso.

Serán inscribibles:

– Los actos de disposición de bienes inmuebles que realice el concursado con la intervención o conformidad de los administradores concursales, en caso de intervención de sus facultades, o realizados por los administradores concursales, en caso de suspensión, (arts. 40.1, 40.2 LC).

– En caso contrario NO se podrán inscribir  hasta que sean confirmados o convalidados  por los administradores concursales, (art.40.7 in fine LC).

-Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación es preceptiva la autorización judicial para la enajenación o gravamen de la masa activa, salvo que los actos de disposición sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art 43 LC).

[–(PUEDE NO DECIRSE)–En el caso de que siendo el negocio dispositivo del deudor posterior a la declaración de concurso pero presentado en el Registro antes que la declaración de concurso y luego ésta posteriormente, debe de tenerse en cuenta la situación de concurso por el registrador para calificar el acto dispositivo, ya que los principios de prioridad y de inoponibilidad no juegan respecto de documentos que se refieren a la situación subjetiva del otorgante, (como es la declaración judicial de concurso, la cual es eficaz y ejecutiva desde que se produce (artículo 21 LC)), (Resolución DGRN de 26 de enero de 2012)–].

B) Inscripción de actos de disposición del concursado anteriores a la declaración del concurso que llegan al Registro después de anotada la declaración de concurso.

.- Es procedente su inscripción aunque estén realizados en el período de dos años anteriores a la declaración y aunque al tiempo de la solicitud de inscripción esté ya practicada la anotación de declaración del concurso ya que no son actos nulos ni anulables, sólo rescindibles, (art 71 LC).

.- En materia de escrituras públicas de otorgamiento de negocio de constitución de hipotecas de fecha anterior a la declaración de concurso que se presenten al Registro de la Propiedad tras la declaración de concurso, son inscribibles al deberse apreciar la capacidad en el momento del otorgamiento de la escritura y no tener limitada su capacidad dispositiva el concursado en dicho momento, sin perjuicio de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva. (Resoluciones DGRN de 21 de septiembre de 2001, 2 de noviembre de 2011).

.- La acción de reintegración o rescisión es anotable al amparo de los artículos 42.1º LH, 71 LC, [–(PUEDE NO DECIRSE)–siendo inscribible la rescisión siempre que la demanda se dirija también contra los titulares de asientos posteriores cuya cancelación se pretende y siempre contra el titular registral del dominio rescindido, (artículos 71, 72.3 LC, Resolución DGRN de 12 de marzo de 2014), salvo que el Juez estime y declare bajo su responsabilidad, en trámite de ejecución de Sentencia y vía incidente, que habiéndose dado los requisitos de la contradicción procesal excluyente de la indefensión respecto de esos titulares registrales, queda superado el obstáculo del tracto registral (STS de 16 de abril de 2013, Resoluciones DGRN de 8 de octubre de 2013)–].

2) Posibilidad de practicar anotaciones de demanda y embargo posteriores a la declaración del concurso.

A) Regla general.-

La anotación del concurso cierra el Registro a las ejecuciones singulares (arts 24.4, 55.1 LC), por lo que debe denegarse la anotación de embargo o de demanda posterior a la declaración del concurso.

Queda suspendida la ejecución de las anotaciones preventivas ya practicadas antes de la declaración del concurso. (art. 55.2 LC).

Excepciones:

1.- Pueden anotarse tras la declaración del concurso,

a) Los embargos ordenados por el propio juez del concurso. (art.24.4. in fine LC)

b) Hasta la apertura de la fase de liquidación, los embargos administrativos en que la diligencia de embargo sea anterior al Auto de declaración de concurso y las ejecuciones laborales en que la traba sea también anterior a dicho Auto, aunque el mandamiento se presente en el Registro después de practicada la anotación declaración de concurso, si bien siempre que haya un pronunciamiento del Juez del concurso acerca del carácter necesario o no de los bienes trabados para la continuidad empresarial o profesional del concursado, (art 55.1.2º párrafo, 56.5 LC, Sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 3 de julio de 2008, 24 de octubre de 2012, Ress DGRN de 7 de junio de 2010, 14 de junio de 2013).

c) Los embargos decretados sobre bienes gananciales en procedimientos eguidos por deudas del cónyuge del concursado con la debida intervención de los administradores concursales (artículos 49.2, 86.4 LC).

B) Se puede continuar el procedimiento de ejecución ya iniciado a pesar de la declaración del concurso, en los mismos casos acabados de ver y con los mismos requisitos.

3) Ejecuciones de hipoteca tras la declaración de concurso

Regla general.-

Frente a la regla general de NO inicio ni continuación de ejecuciones singulares (art. 55.1 y 2 la Ley Concursal), se admite la ejecución separada de las hipotecas con ciertas limitaciones.

Hay que distinguir:

a) Ejecución de hipoteca sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del concursado (art.56 LC)

1) Se  establece una suspensión temporal para el inicio de la ejecución o para la continuación de la iniciada. La paralización se produce por el hecho y desde el momento de la declaración del concurso y durará como máximo 1 año quedando sin efecto en los siguientes casos:

– Por la aprobación del convenio. [–(PUEDE NO DECIRSE)–No obstante, seguirá suspendida la ejecución si lo impide el propio convenio y el acreedor está vinculado por él)–].

– Por el transcurso del plazo del año sin que se produzca la apertura de la fase de liquidación.

b) Ejecución de hipoteca sobre bienes “no necesarios” para la actividad empresarial o profesional del concursado.

La hipoteca, en este caso, goza del derecho de ejecución separada. No obstante debe de declarase el carácter de que el bien no es necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional por el Juez del Concurso, (artículos 56.2, 56.5 LC (tras la modificación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre), Sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 3 de julio de 2008, 24 de octubre de 2012, Resoluciones DGRN de 6 de junio de 2009, 20 de febrero 2012).

[–(Puede No decirse)—En el caso de que el Decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, (los cuales han de despacharse en el Registro simultáneamente, según Resolución DGRN de 11 de marzo de  2014), sean de fecha anterior a la fecha de declaración de concurso, cabe la inscripción y la práctica de las cancelaciones correspondientes, (incluso de la anotación de concurso posterior), SIN necesidad de reclamar del Juez del concurso nada, como ponen de relieve las Resoluciones DGRN de 4 de mayo de 2012, 15 de febrero de 2013–].   

La suspensión del inicio o continuación de la ejecución de hipoteca no es aplicable cuando el concursado sea un tercer poseedor (art. 56.4 LC).

4) Cancelación de anotaciones preventivas de embargo, previa audiencia del acreedor, si así se acuerda por el Juez del Concurso para no dificultar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, sin que quepa cancelar los embargos administrativos, salvo que aun en este caso sea ello necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y así lo acuerde el Juez del concurso con notificación o audiencia de la Administración, (Resoluciones DGRN de 11 de julio de 2013, 1 de abril de 2014).

 

II.- FASE   DE   CONVENIO

 El art. 320 del RRM, indica que será inscribible “El Auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia que lo apruebe; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio y la sentencia que declare la nulidad del convenio”.

El convenio adquiere eficacia desde la fecha de la Sentencia que lo apruebe, siendo sustituidos los efectos de la declaración de concurso por los del convenio, y el asiento a practicar, según la mayoría de la doctrina, es el asiento de inscripción, debiéndose ser firme el Auto.

La  resolución judicial  también se hará constar en el Libro de Incapacitados,

 

EFECTOS   DE   LA    INSCRIPCION  DEL  CONVENIO

1.- En el asiento se hará constar el contenido del convenio y en concreto las limitaciones, si las hubiera, para el concursado de las facultades de administración y disposición, e incluso prohibiciones, sin que se cierre el Registro a los actos dispositivos posteriores que las contravengan, pero el adquirente posterior no queda protegido frente a las acciones que se ejerciten para la reintegración de los bienes a la masa del concurso (art. 137 LC).

2.- NO caben las ejecuciones singulares, sin perjuicio de instar la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio (Artículos 140, 143 LC)–].

3-. Tratándose de garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional, aprobado el convenio se abre la posibilidad de iniciar o reanudar la ejecución separada, salvo que el acreedor esté vinculado por el convenio y éste impida la ejecución separada, [–(Puede NO decirse)–presumiéndose esto último, la imposibilidad de ejecución, si sólo consta su aprobación y no se aporta al Registrador, (Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012), y sin perjuicio de que la ejecución, en el caso de que se permita, sería ante el propio Juez del concurso (artículo 57 LC)–].

 

III.- FASE DE APERTURA DE LA LIQUIDACION

El art. 320 RRM dispone que será inscribible “El Auto de apertura de la fase de liquidación y el Auto de aprobación del plan de liquidación…”.

El asiento será de anotación o de inscripción, según que la resolución judicial sea no firme o firme.

La apertura de la liquidación tendrá lugar (arts 142, 143 LC):

– por incumplimiento o nulidad del convenio,

– por no haberse llegado a aprobar el convenio, o no presentarse propuestas de convenio, (entre otros casos).

– [–(Puedo NO decir)–a instancia del deudor cuando prevea razonablemente que no va a poder hacer frente a las obligaciones del convenio—].

Los EFECTOS en esta fase son:

1).-Quedan suspendidas las facultades de administración y disposición del concursado siendo sustituidas por los administradores concursales.

Tratándose el concursado de persona jurídica, la apertura de liquidación produce la disolución de la sociedad. (Artículo 145 LC).

2).- Los actos dispositivos se dirigen a satisfacer a los acreedores.

La liquidación se realizará según el plan aprobado por el Juez, (artículo 148 LC), o, en su defecto, según las reglas legales del art 149 LC, [–NO decir)–sin que los administradores concursales puedan adquirir bienes del concursado,  (artículo 151 LC)–].

La enajenación de los bienes se realizará conforme a lo dispuesto en la LEC para el procedimiento de apremio (art 149.1.3 LC). No obstante:

1-.Los bienes afectos a créditos con privilegios especiales en que se realizarán por subasta, o por venta directa o cesión o dación en pago a instancia de la administración concursal o del acreedor con privilegio (art 155.4 LC).

2-. Si la venta se realiza por unidades productivas y la subasta queda desierta, el Juez puede autorizar la enajenación directa, (art 149.1.1 in fine LC)–].

En todo caso, la aprobación judicial del remate o transmisión acordará la cancelación de todas las cargas anteriores y posteriores al concurso, salvo que se trate de crédito con privilegio especial. (Artículo 149.3 LC), si bien si que cabe la cancelación de éstos si se trata satisfacer los créditos hipotecarios con cargo a los bienes afectos mediante su enajenación, de conformidad con el artículo 155 LC, y previa notificación al acreedor, (arts 656, 688 LEC, 132.2 LH), siempre que no se encuentren en ejecución separada reiniciada, y aunque se trate el concursado de tercer poseedor del bien hipotecado, (artículos 56.4, 57.3 LC). (Resolución DGRN de 1 de abril de 2014).

3).- Ejecución de hipotecas:-

No cabe la iniciación, pero si la reanudación de la ejecución hipotecaria, en esta fase, ante el Juez del concurso, (como pieza separada). (Arts 147, 57.3 LC).

La realización de los bienes especialmente afectos a garantía hipotecaria se hará por subasta, con las siguientes excepciones reguladas en el propio art. 155 de la Ley Concursal:

1) A solicitud de la administración judicial, el Juez puede autorizar, previa audiencia de los interesados, la enajenación con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor. También puede autorizar, a instancia de la administración concursal o del acreedor privilegiado dentro del convenio, la venta directa o la cesión o dación en pago, si con ello se satisface el crédito con privilegio.

La autorización debe ser objeto de publicidad, (con objeto de permitir una posible licitación).

 

IV.- CONCLUSION    DEL   CONCURSO  (artículo 176 y siguientes)

Se produce:

  1. a) Por dejarse sin efecto su declaración por sentencia firme.
  2. b) Por auto firme que declare el cumplimiento del convenio, concluida la liquidación, (Entre otros casos), [–(NO decir)—la inexistencia de bienes o derechos, el pago o satisfacción de acreedores, o su desistimiento o renuncia–].

La conclusión exige su declaración en resolución judicial firme.

  1. d) El fallecimiento del concursado NO produce la conclusión del concurso que continuará como “concurso de la herencia” (art 182 LC).

Efectos.

La conclusión del concurso conllevará la extinción de las limitaciones de las facultades de administración y disposición, salvo las derivadas de la sentencia de calificación (art 178 LC).

[–(Puede NO decirse)—En el caso de conclusión por liquidación o insuficiencia de la masa activa, si es persona jurídica se extinguirá, y si es persona física se condonarán las deudas insatisfechas, si no es culpable el concurso ni condenado el deudor por delito doloso por el concurso, entre otros requisitos–].

[–(NO decir si mal de tiempo)–//REAPERTURA    DEL    CONCURSO ( art. 179 LC)

Se produce en el caso de que la conclusión se deba al agotamiento del patrimonio realizable del deudor y aparezcan nuevos bienes, siendo objeto de publicidad registral.

A) Tratándose de persona física, la reapertura se produce si en el plazo de cinco años siguientes a la conclusión, es declarada otra vez en concurso.

B) Tratándose de persona jurídica, la reapertura se produce en fase de liquidación, [–(NO DECIR)—con la reactivación de su personalidad jurídica–].

 

ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO:

(Título X LC, introducido por la Ley 14/2013, de 27 septiembre)

Podrán solicitarlos los empresarios personas naturales insolventes o que prevean que no podrán cumplir sus obligaciones exigibles, así como las personas jurídicas insolventes, o cuyo activo arroje posibilidades de lograr un acuerdo de pagos.

Se nombrará un mediador concursal, que procederá a convocar una reunión con los acreedores, (artículos 232 a 234 LC), para lograr un plan de pagos.

Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento, (en el Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles), no podrán anotarse embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, hasta que transcurran tres meses desde el inicio de las negociaciones, (o desde la aceptación del mediador),  salvo los correspondientes a acreedores de derecho público y el inicio o la continuación de las ejecuciones de garantías reales que no participen en el acuerdo extrajudicial. (Artículo 235 LC).

 

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN:

NO serán rescindibles los acuerdos de refinanciación y sus garantías que amplíen el crédito o el vencimiento de las obligaciones, en base a un plan de viabilidad, y siempre que antes de la declaración de concurso el acuerdo se suscriba por los 3/5 de los acreedores, se informe por un auditor la suficiencia del pasivo y se formalice el acuerdo en instrumento público. (Artículo 71 Bis) LC).

Efectos:

Declarado judicialmente el incumplimiento del acuerdo, los acreedores podrán solicitar la declaración de concurso o iniciar la ejecución, (Disposición Adicional 4ª LC).

 

INHABILITACION   DEL   CONCURSADO

Según el art. 172 LC “La sentencia que califique el concurso como culpable declarará, entre otros efectos, la inhabilitación del afectado por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo”.

 

[–(NO DECIR) –CANCELACION    DE   ASIENTOS

 Art. 325 RRM:

1.- Las anotaciones preventivas de situaciones concursales se cancelarán, (de oficio o a instancia de parte), una vez transcurrido el plazo de caducidad.

2.- Los asientos relativos al convenio se cancelarán mediante el mandamiento judicial o testimonio del auto FIRME de conclusión del concurso, (por cumplimiento del convenio). (Entre otros casos).

3.- [–(Puedo NO decir) –Los demás asientos relativos a situaciones concursales, serán cancelados mediante mandamiento o testimonio del auto FIRME de conclusión del concurso, salvo los referentes a la sentencia de calificación, que se cancelarán transcurrido 1 mes desde la fecha de finalización de la inhabilitación–].–].

 

                                                           Rev. Enrique Maside Páramo, junio 2016

 

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  1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
  2. EXPOSICIÓN DE LOS PRECEPTOS DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES.
  3. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN: ACTOS DISPOSITIVOS.

 

1. La sociedad de gananciales y el registro de la propiedad.

Para abordar los problemas que plantea desde la óptica registral la sociedad de gananciales hay que comenzar refiriéndose a su

1- Naturaleza jurídica.

Aludiremos a esta cuestión, pues de la misma depende la adquisición y disposición de los bienes gananciales. Las principales teorías son:

Sociedad civil universal de ganancias. MAGARIÑOS BLANCO.

Comunidad romana. GIMENEZ DUART.

Comunidad germánica. Mayoritaria (ALBALADEJO, DIEZ PICAZO, PEÑA…)

DG R.19 X 1927, 2 II 1983, y 16 X 1986, y el TS S. 23 II 1997. Recientemente, mantienen la teoría de que se trata de una comunidad germánica las RR. De 25 de Marzo de 2004 y 30 de Enero de 2006, sosteniendo ésta última la innecesariedad de que se determinen cuotas, pues la titularidad es conjunta de ambos cónyuges.

  • No obstante, existen variantes:

            * PILAR BENAVENTE, distingue el ámbito interno, donde siempre hay comunidad, y el externo donde pueden aparecer titularidades individuales.

            * CAMARA, distingue titularidad, que es común, y legitimación o poder de disposición, que depende de quien ha intervenido en el contrato de adquisición.

Comunidad diferida. OLIVARES JAMES, GARRIDO CERDÁ. Los cónyuges mantienen la titularidad de sus bienes; cuando se habla de bienes comunes, se alude a su destino de levantar las cargas del matrimonio, hasta que, a la disolución, aparezcan las ganancias, lo cual explica las limitaciones en su administración y disposición.

Igualmente, hay que tener en cuenta la evolución que se ha producido:

1º El RH de 1947 permitía inscribir los parafernales mediante prueba del origen del precio, no indicándose tal carácter en caso contrario. Se admitía hacer constar la pertenencia de bienes privativa por confesión. Además, el Art.94 RH permitía inscribir actos de disposición sin licencia marital, con tal que el Registrador hiciese constar la falta de la misma cuándo fuera necesaria.

2º La reforma de 17 de Marzo de 1959 adapta el RH a la nueva redacción dada al CC por la Ley de 24 de Abril de 1958: se exige el consentimiento de la mujer para enajenar bienes inmuebles.

3º Las reformas del CC en 1075 y 1981 se trasladan al RH por el RD 12 Noviembre de 1982: se suprimen la licencia, la dote y los parafernales.

 

2- Inscripción de la adquisición de bienes gananciales y privativos.

El Registrador al practicar la inscripción debe determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes con arreglo a las normas sustantivas.

– Como especialidad, el Art. 1357.2 establece que, si la vivienda habitual hubiese sido comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, ésta no será privativa, sino que se aplicará el Art. 1354 CC.

            – Mientras se pagan los plazos, existe una especie de copropiedad de proporción variable, de complicado reflejo registral. Para facilitarlo, según el Art. 91. 2 y 3 RH:

            * El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en que se hagan constar con posterioridad los pagos a cuenta del precio aplazado, se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero empleado

            * La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del Art. 1357.2 CC, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal.

            La R. 22 de Mayo de 2006 permitió que el comprador de finca la hipotecase a continuación sin el consentimiento del otro cónyuge, siempre que se diese la coetaneidad y se persiguiese financiar la adquisición.

a) Inscripción de bienes gananciales. De los Arts. 93 y 94 resulta que pueden inscribirse:

1- A nombre de ambos cónyuges. Art. 93.1 RH.

2- A nombre de un cónyuge para la sociedad.

  • Según el Art. 93.4 Los bienes adquiridos a título oneroso por un cónyuge para la sociedad se inscribirán, con esta indicación, a nombre del cónyuge adquirente.

– Implica la aceptación, por el RH, de la distinción entre gananciales de titularidad conjunta y de titularidad individual.

– ¿Que efectos produce la declaración de que se adquiere para la sociedad?

            * Según ROCA:

            + En el plano probatorio, es una confesión impropia, con valor sólo testimonial, que no impide la demostración futura de privatividad.

            + En el plano dispositivo, supone una autolimitación del adquirente, pues la disposición debe hacerse por ambos cónyuges, o por uno con consentimiento o autorización judicial.

3- Con carácter presuntivamente ganancial, manifestación del Art. 1361 CC.

– El titular de los bienes sólo es el adquirente.

             * La R. 2 II 1983 afirma que “en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial”. Según ROCA, de aquí se deduce que la comunidad afecta al patrimonio, pero no a cada uno de los bienes gananciales concretos.

b) Inscripción de bienes privativos.

1- Supuesto normal. Los bienes se inscriben como privativos del cónyuge adquirente, si el carácter privativo del precio o contraprestación se justifica por prueba documental pública. Art. 95.1 y 2.

Prueba de la privatividad. Plantea problemas la contraprestación dineraria.

* La R. 7 XII 2000 dice que la existencia de una donación anterior y la manifestación en ella de que la cantidad donada se empleará en la adquisición de un inmueble no permite, por si la inscripción de dicho inmueble como privativo, si no se acredita por prueba documental pública que la cantidad donada fue la efectivamente empleada para verificar la adquisición; en otro caso rige la presunción de ganancialidad.

* En cambio, en Aragón, según el Art. 213 L. 22 Marzo 2011 Código de Derecho Foral, adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume privativo el bien adquirido en los dos años siguientes, por cantidad igual o inferior en Escritura autorizada por el mismo Notario o su sucesor, cuando el adquirente así lo declare y no hayan transcurrido 2 años entre ambas escrituras.

2– Bienes privativos por confesión, manifestación del Art. 1324 CC.

– Se expresará esta circunstancia en la inscripción, y esta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquella. Art. 95.4.

La DGRN ha declarado que la confesión a que se refiere el art 95 RH puede hacerse en cualquier momento, no es un acto personalísimo, por lo que, fallecido el cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos , sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria. (RDGRN 27 de junio de 2003)

3– Justificación o confesión parcial de privatividad. La inscripción se practicará a nombre de un cónyuge en una parte y a nombre del otro o de ambos, para la sociedad de gananciales, en la parte restante. Art. 95.5.

4– Justificación o confesión posterior de privatividad. Constará por nota marginal, sin perjuicio de la doctrina de los propios actos. Art. 95.6.

– También se admite la justificación  o confesión de la ganancialidad (Art. 1355), constando el bien inscrito como privativo.

* Ello dará lugar a una nueva inscripción si el bien estaba inscrito como privativo o a una nota marginal si lo estaba como presuntivamente ganancial.

c) Conversión de los bienes privativos en gananciales o viceversa. Puede realizarse con arreglo al Art. 1323 CC (negocios entre cónyuges), al 1355 (atribución inicial) o al 1324 (confesión).

– En todos los casos a efectos de la inscripción, es necesario precisar la causa (y en particular su onerosidad o gratuidad).  R. 28 V 1996.????????????????

3- Crisis matrimoniales:

* La nulidad, separación y divorcio, suponen la disolución de la sociedad de gananciales, que luego veremos.

* La separación de hecho. Sólo da lugar a la disolución por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, si es superior a un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (Art. 1393.3 CC). Entre tanto, continua la sociedad, por lo que los bienes se inscribirán como presuntivamente gananciales, si no se prueba el carácter privativo del precio o contraprestación. R. 4 V 1978.

 

2. Exposición de los preceptos del reglamento hipotecario en materia de administración y disposición de bienes gananciales.

Art. 93. 1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos de forma conjunta y sin atribución de cuotas. En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, y siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.

  1. Para la inscripción de los actos de administración o disposición, a título oneroso, de estos bienes será necesario que se hayan realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria.
  2. Los actos de disposición a título gratuito de estos bienes se inscribirán cuando fueren realizados por los dos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos con el consentimiento del otro.
  3. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación, a nombre del cónyuge adquirente. Para la inscripción de los actos de disposición de estos bienes se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 y para la de los actos enumerados en el ap 2 del Art. ss, se estará a lo que en él se dispone.

Art. 94. 1. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial.

  1. Serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de PH y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registral.
  2. Para la inscripción de los actos de disposición a título oneroso de los bienes inscritos conforme el ap 1 de este artículo, será necesario que hayan sido otorgados por el titular registral con el consentimiento de su consorte o, en su defecto, con autorización judicial.
  3. Los actos a título gratuito se regirá por lo dispuesto en el ap. 3 del Art. anterior

Art. 95: se inscribirán como bienes privativos del cónyuge adquirente los adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter

  1. El carácter privativo del precio o contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública.
  2. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente, aún antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta.
  3. Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y esta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquella. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes serán realizados exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión quien, no obstante, necesitará, para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante, el consentimiento de los herederos forzosos de este, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición de la herencia.
  4. Si la justificación o confesión de privatividad se refiere solamente a una parte del precio o contraprestación, la inscripción se practicará a nombre del cónyuge en cuyo favor se haga aquella en la participación indivisa que se indique en el título y a nombre de uno o ambos cónyuges, según proceda, para la sociedad de gananciales, en la participación indivisa restante del bien adquirido.
  5. La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a la aseveración o a la confesión previamente registrada de la misma persona.

Art 96. 1. Lo dispuesto en los artículos 93, 94 y 95 se entiende sin perjuicio de lo establecido por la Ley para casos especiales y de lo válidamente pactado en capitulaciones matrimoniales.

  1. Las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se harán constar por nota marginal.
  • Distinguimos.

a) Bienes gananciales. Los preceptos del RH son desarrollo de los arts. 1375 y ss CC relativos a la gestión de los bienes gananciales.

  • Se distinguen los siguientes supuestos:

1- Bienes inscritos a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial.

Actos administración y disposición a título oneroso. Se requiere actuación conjunta o de un cónyuge con consentimiento del otro o autorización judicial.

* La R. 21 II 1995 permite que la declaración de obra nueva de un inmueble ganancial la haga uno de los cónyuges, pues implica la constatación de un hecho y su acceso al Registro queda al margen del régimen civil sobre los actos de administración y disposición. Cierta doctrina como ROCA, GIMENEZ DUART o GARCIA GARCIA critican en este punto el criterio de la DGRN por la claridad de los Artt. 93. 2 y 94.2 RH.

* La R. 4 IX 2000 entiende que perteneciendo a la sociedad de gananciales la mitad indivisa de un bien, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar por sí la actio communi dividundo, en base a la doctrina que legitima a cualquiera de los comuneros a ejercitar acciones que redunden en beneficio de todos y ellos, en conjunción con el disfavor legal respectos de la comunidad ordinaria.

Actos de disposición a título gratuito. La falta de consentimiento de uno de los cónyuges no puede ser suplida con autorización judicial, ya que hace el acto radicalmente nulo conforme al art. 1322.2 CC.

2- Bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges, para la sociedad de gananciales.

Actos de disposición a título oneroso o gratuito. Se aplican las mismas reglas que para el caso anterior.

Actos de “riguroso dominio”: agrupaciones, segregaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva, división horizontal y actos análogos.

* Según CAMARA la realización material de estos actos, requieren actuación conjunta de los cónyuges, pues implican disposición. En cambio, su formalización en documento público, como paso para obtener su inscripción, podrá otorgarse sólo por el titular registral.

Actos de administración. Serán otorgados por sí, por el cónyuge titular registral, pues el que puede los más (actos de riguroso dominio) puede lo menos (actos de administración).

3- Bienes inscritos a nombre de uno sólo de los cónyuges, con carácter presuntivamente ganancial.

            – Actos de disposición a título oneroso. Se realizarán por el cónyuge titular, con el consentimiento del otro o autorización judicial.

            – Actos de disposición a título gratuito. No se admite autorización judicial.

            – Actos de riguroso dominio y administración. Igual que en el caso anterior.

4- Cancelación de hipoteca. Como regla complementaria y común a los casos de bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges para la sociedad de gananciales o con carácter presuntivamente ganancial, según el art. 178.5 R.H. bastará el consentimiento del cónyuge a cuyo nombre aparezca constituido el crédito para la cancelación por pago de la hipoteca que lo garantice, aun cuando conste inscrita para la sociedad conyugal.

– Esta norma se basa en el art. 1385.1 CC, que permite ejercitar los derechos de crédito por aquél de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

b) Bienes privativos.

  • Regla general. Todos los actos inscribibles se realizan por el titular.
  • Bienes confesadamente privativos.

Se aplica la misma regla, mientras viva el confesante.

– Fallecido el confesante, se necesitará para los actos de disposición, el consentimiento de los herederos forzosos, salvo que la privatividad resulte de la partición hereditaria. Así, la R. de 13 de Junio de 2003 exige el consentimiento de los legitimarios del marido para inscribir la adjudicación a nombre de la heredera-viuda.

– Ahora bien, según la Res. 15 Octubre 2003, cuando los herederos forzosos son los legitimarios de la legislación catalana no es necesario su consentimiento para que el cónyuge supérstite pueda enajenar el bien inscrito a su favor como privativo por confesión de su consorte, ya que estos legitimarios no tienen un verdadero derecho sobre los bienes hereditarios sino que sólo se les atribuye un valor patrimonial como acreedores del heredero.

* Además de esta regulación que, en tanto viva el confesante, posibilita la aparición de terceros hipotecarios, el art. 144.2 exige, para que sea anotable el embargo de tales bienes, que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos, sea o no el deudor.

  • Como regla especial, en la disposición de bienes privativos hay que tener en cuenta la disposición de la vivienda habitual, conforme al Art. 1320 CC y 91 RH; se estudia en el tema anterior.

c) Reglas comunes. En relación con el Art. 96, hay que tener en cuenta:

* El Art. 1387 CC atribuye la administración y disposición de gananciales al cónyuge tutor o representante legal de su consorte y el Art. 1388 CC permite a los Tribunales conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar el consentimiento, hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.

* Según la R. 31 III 2000 dentro de estas resoluciones judiciales se incluyen las de nulidad, separación y divorcio y la atribución el uso de la vivienda al cónyuge no titular conforme al Art. 96 CC que es un derecho real temporal, siendo necesaria su inscripción para que perjudique a terceros.

 

3. La sociedad de gananciales en liquidación: actos dispositivos.

  • Disolución. La sociedad de gananciales se disuelve:

Por ministerio de la Ley, conforme al Art. 1392 CC.

Por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, conforme al Art. 1393.

La Res. De 27 de Enero de 1998 y la STS de 24 de Abril de 1999 consideraron que , a salvo los acreedores y el Registro, el acuerdo de separación produce efectos inter partes a efectos de evitar la ganancialidad desde que hay acuerdo, aun no aprobado el mismo judicialmente.

  • Naturaleza jurídica. Según la R. 16 X 1986, es un patrimonio separado colectivo, en que se distinguen los bienes concretos, (en que subsiste una comunidad germánica), y el patrimonio en su conjunto (sobre el que existe una comunidad romana). Este criterio fue confirmado por la S.T.S. 31 Diciembre 1998.
  • Actos dispositivos. La R. 28 II 1992 distingue:

1- Disposición de la cuota abstracta de cada cónyuge. Puede realizarse libremente, sin consentimiento del otro, dando lugar al retracto del A. 1067 CC.

* Reflejo registral. Aunque es discutido, según CAMY podría hacerse constar la enajenación por anotación preventiva, por analogía con el derecho hereditario. A. 46 LH.

2- Disposición de bienes concretos. Se exige consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso de sus herederos (Rs. de 10 de diciembre de 2012 entre otras).

* Se extinguen las típicas potestades orgánicas de cada cónyuge en la sociedad de gananciales (As. 1375 y ss), que en lo sucesivo tendrán las propias del régimen de comunidad ordinaria.

* Su inscripción se practicará con arreglo a las normas generales. No obstante, es discutido si a los efectos del tracto, es necesario que conste previamente la disolución de la sociedad de gananciales, para inscribir la adquisición a favor del adquirente; CHICO estima que no, como sucede con los bienes de la comunidad hereditaria. A. 209 .1 RH.

  • Constancia registral de la liquidación. Hay que distinguir la causa de disolución.

Si la sociedad se disuelve por mutuo acuerdo, será necesaria EP otorgada por ambos cónyuges.

Si la sociedad se disuelve por fallecimiento, se precisan los documentos del      Art. 76 RH, junto con la Escritura de liquidación de gananciales otorgada por el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto

* Aunque, como se estudia en otro tema, la DG admite que la liquidación se realice por el sobreviviente y el Contador-Partidor, sin concurrencia de los herederos.

Si la sociedad se disuelve judicialmente, hay que distinguir:

            * Si es por mutuo acuerdo, la R. 25 II 1988 entiende que basta, para su inscripción, con el testimonio judicial de su existencia y aprobación, sin que sea necesaria su elevación a Escritura pública.

            *  Si es contenciosa, será preciso testimonio judicial de la Sentencia.

– No obstante lo anterior, la liquidación no será precisa si uno de los cónyuges renuncia en documento público a su parte de gananciales, si un cónyuge es heredero universal del otro, o si los llamados a la sucesión de ambos cónyuges son los mismos y por las mismas cuotas.

 

Rev. Diego Vigil de Quiñones Otero, febrero de 2011.

                                Rev. Enrique Maside Páramo, mayo de 2016.

 

 

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Tema 44 Hipotecario Registros. Usufructo, superficie, vuelo.

TEMA 44 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 44. Inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación. Inscripción del derecho de uso sobre la vivienda habitual. Inscripción de los derechos de superficie rústica y urbana. Inscripción del derecho a elevar plantas en edificios ya construídos. El derecho de subedificación: en particular la edificación bajo suelo público.

 

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Registros: tema 42

Notarías: tema 37

 

TEMA 44

  1. INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN.
  2. INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL.
  3. INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE RÚSTICA Y URBANA.
  4. INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A ELEVAR PLANTAS EN EDIFICIOS YA CONSTRUIDOS.
  5. EL DERECHO DE SUBEDIFICACIÓN: EN PARTICULAR LA EDIFICACIÓN BAJO SUELO PÚBLICO.

 

EN GENERAL.

Cabe señalar que la inscripción de estos derechos queda sujeta a las reglas formales de los arts. 3 y  9 L.H. y 51 R.H., en cuanto al título y circunstancias de la inscripción, y a la sustantiva del art. 13 L.H., que prescribe que

“los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos frente a tercero, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre el que recaigan”.

Por otro lado, los derechos de superficie urbana, y los de elevar plantas o construirlas bajo el suelo, tienen o pueden tener implicaciones con el régimen de propiedad horizontal.

 

1.- INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN.

El derecho de usufructo. 2.2 y 107.1 LH

1 – Título inscribible.

Con sujeción al requisito de la documentación auténtica del art. 3º LH, el título dependerá de su constitución en acto intervivos o mortis causa, exigiendo en el primer caso escritura pública y en el segundo, título sucesorio, acompañado, en su caso, de los documentos complementario ordinarios, y documento público de aceptación. Si se ha adquirido por prescripción: testimonio de la sentencia firme o reconocimiento del dueño.

2 – Práctica de la inscripción.

El usufructo se inscribirá a favor del usufructuario en inscripción independiente, salvo que se constituya por vía de reserva al transmitir la nuda propiedad, en cuyo caso se hará constar su nacimiento por vía de reserva en el mismo asiento en que se inscriba aquélla. Si se transmiten simultáneamente nuda propiedad y usufructo a favor de diferentes personas, podrán inscribirse ambos en el mismo asiento.

La inscripción recogerá, cfr. art. 9 LH y 51 RH, las cláusulas que determinan la extensión del derecho y las que limiten las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones establecidas en el título. En particular:

a) Usufructo a favor de varias personas. Usufructo ganancial

Se hará constar el carácter simultáneo o sucesivo, y, en el primer caso, la cuota o participación de cada persona en el derecho, cfr. art. 54 RH. En caso de usufructo sucesivo habrán de respetarse los límites previstos en el art. 781 C.c. o los que imponga el respectivo Derecho especial aplicable.

Tratándose de persona casada en régimen de gananciales u otro de comunidad se hará constar su carácter ganancial, presuntivamente ganancial o privativo cfr. las reglas de los arts. 91 y ss. R.H..

b) Duración. Usufructo temporal o vitalicio

Se hará constar el carácter vitalicio o temporal y, en este caso, la duración. Tratándose de persona jurídica habrá de tenerse en cuenta la duración máxima de 30 años, conforme al art. 515 CC.

c) Usufructo de disposición.

Si se concediera al usufructuario la facultad de disponer del inmueble usufructuado se hará constar así en la inscripción, lo que permitirá inscribir, en su caso, el acto de disposición otorgado en ejercicio de dicha facultad.

d) Disponibilidad del usufructo

Deberá hacerse constar en la inscripción los pactos respecto a la disposición del propio derecho de usufructo.

3 – Cancelación del usufructo:

Se estará, en general, a lo dispuesto en el art. 82 LH en cuanto al título hábil para la cancelación, que será la escritura de consentimiento del titular, el testimonio de la sentencia que declare la extinción del derecho o el documento acreditativo de la circunstancia que, según el título constitutivo, determine dicha extinción, que será, ordinariamente, el certificado de defunción del usufructuario.

a – Consolidación del pleno dominio en el nudo propietario art. 192 R.H.:

  • Cuando el usufructo y la nuda propiedad consten inscritos en favor de distintas personas, en un sólo asiento o en varios, llegado el caso de extinción del usufructo, si no hubiera obstáculo legal, se extenderá una inscripción de cancelación de este derecho y de consolidación del usufructo con la nuda propiedad
  • Al margen de la inscripción de la nuda propiedad se pondrá la oportuna nota de referencia.

En caso de adquisición del usufructo por el nudo propietario por otra causa, no se producirá la consolidación si el usufructo estuviera sujeto a cargas o gravámenes, que continuarán subsistentes.

b – Consolidación a favor del usufructuario. La regla del art. 192 no es de aplicación en los supuestos en que el usufructuario adquiera la nuda propiedad. En estos casos, basta inscribir dicha transferencia, sin necesidad de cancelación, aunque sí debe practicarse la correspondiente nota de referencia.

c –Usufructo de disposición. En el caso del usufructo de disposición, si el usufructuario transmite el pleno dominio del inmueble, se inscribirá el mismo a favor del adquirente resultando de la propia inscripción la extinción del usufructo, sin necesidad de cancelación expresa, pero se extenderá nota de referencia al margen de la inscripción del usufructo.

d –Usufructo simultáneo y sucesivo. En el caso del usufructo simultáneo con derecho de acrecer que regula el art. 521 C.c., y en el caso del usufructo sucesivo, podrá hacerse constar el acrecimiento o la sucesiva adquisición del derecho mediante nueva inscripción, pero la cancelación sólo procederá cuando hayan fallecido todos los llamados.

e- Pérdida y destrucción del inmueble art 79 y 80 LH

4 – Usufructos legales.

a – Inscribibilidad. La posibilidad de inscripción se encuentra implícita en el art. 108.2 L.H., que los declara en general no hipotecables, con la excepción del usufructo vidual del C.c.

b – Título. La inscripción se practicará mediante la presentación de la escritura de aceptación por parte del viudo y entrega del usufructo por los herederos, junto con los documentos que acrediten los supuestos de hecho que, en general, den origen a su nacimiento:

  • certificaciones de defunción del cónyuge y de matrimonio (o el libro de familia)
  • La declaración de herederos ab intestato es exigible en los usufructos viduales intestados que reconocen los derechos de Cataluña, Ibiza y Formentera
  • En los usufructos universales de gestión familiar, de Aragón y Navarra, se requiere la correspondiente escritura pública de inventario formalizada con arreglo a las respectivas disposiciones legales.
  • En el usufructo vidual del C.c., y en los de Vizcaya, Mallorca y Menorca, debe presentarse la escritura en que se adjudique el usufructo sobre los bienes inmuebles que correspondan. En los respectivos supuestos de conmutación, debe presentarse la escritura otorgada entre el cónyuge y los herederos.

 

Uso y habitación.

En la inscripción de los derechos de uso y habitación, sustantivamente regulados en los arts. 523-529 CC, deben aplicarse las reglas ya señaladas en materia de usufructo,  con las particularidades siguientes:

  • La extensión objetiva de estos derechos es legalmente variable en función de datos extrarregistrales (necesidades del usuario o habitacionista) que no constarán en la inscripción, sin perjuicio de que se hagan constar los pactos que convencionalmente lo delimiten.
  • Son derechos en sí mismos intransmisibles (525 CC) y por tanto, no hipotecables (art. 108.3 L.H.), de modo que queda excluida la inscripción de cualquier acto dispositivo. Por excepción: el derecho navarro permite el arrendamiento en caso de derecho de habitación y en el derecho catalán se prevé que en caso de hipoteca del inmueble preste su consentimiento el habitacionista, lo que permitirá su cancelación en caso de ejecución de la hipoteca (art. 562-4 Ley 10 Mayo 2006 Libro V CC Cataluña).

 

2.- INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL

En cumplimiento de los deberes de los poderes públicos de protección de la familia y de los hijos, el ordenamiento jurídico ha establecido un régimen especial para la vivienda habitual de la familia, que se manifiesta también en casos de separación o divorcio en la atribución legal de un derecho de uso a favor de uno de los cónyuges y de los hijos que queden a su cargo, aun cuando la vivienda fuera de la propiedad del otro cónyuge o común de ambos.

Naturaleza jurídica: La DGRN resolvió la discusión acerca de la naturaleza de este derecho en su Resolución de 27 de agosto de 2008. Entiende que el derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho familiar y por ello no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable–, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Por tanto no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son    beneficiarios pero NO TITULARES del derecho.

Título: El derecho de uso se inscribirá en virtud de testimonio de la sentencia firme de separación o divorcio que apruebe el convenio regulador o, en su defecto, que contenga la atribución del uso de la vivienda.

Límites a la facultad de disposición: Constando registralmente su existencia, no podrá enajenarse o gravarse la vivienda como libre por la sola voluntad del cónyuge titular del dominio, cuyos actos serán inscribibles sin perjuicio del derecho de uso previamente inscrito.

Cancelación: Son de aplicación las reglas generales del art. 82 LH, pudiendo producirse bien en virtud de sentencia firme, bien en virtud de escritura en que preste su consentimiento el cónyuge usuario, pero, si el derecho se atribuyó también a los hijos que quedan a su cuidado, sería necesario también el consentimiento de éstos o la resolución judicial.

En relación con la compatibilidad entre este derecho de uso y otros derechos sobre la vivienda, la Res. 28 Mayo 2005 declara que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es compatible con el usufructo inscrito a favor de tercero, ya que si bien la utilización del derecho de uso quedará limitada como consecuencia del usufructo, tal utilización será posible al menos cuando el usufructo se extinga.

 

3.- INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE RÚSTICA Y URBANA

Roca Sastre define el derecho de superficie como el derecho real de tener o mantener, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o plantar o mediante la adquisición de la edificación o plantación ya realizada.

En cuanto a su naturaleza jurídica, al ser esencialmente temporal:

  • Es un “ius in realiena” respecto del suelo
  • Propiedad separada, si bien temporal de lo edificado y plantado

 

DERECHO DE SUPERFICIE URBANA.

Regulado en los artículos 53 y 54 del TRLS de 30 octubre 2015, distinguimos:

Carácter de la inscripción

El art. 53.2 TRLS que establece claramente el carácter constitutivo de la inscripción de este derecho en el R.P. al señalar que “para que el derecho de superficie quede válidamente constituido, se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el R.P..

En la escritura deberá fijarse necesariamente la duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de 99 años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado”.

            Forma de la inscripción

            Aquí hay que distinguir entre el gravamen superficiario y la propiedad superficiaria:

            -El gravamen superficiario debe inscribirse en el folio de la finca sobre la que recae.

            -En cuanto a la propiedad superficiaria, la doctrina discute si debe inscribirse también en el folio de la finca o bien en folio independiente:

Según Roca, la propiedad separada de lo edificado, aunque temporal, ha de inscribirse en folio independiente para dar cumplimiento al Principio de Especialidad.

            La Rica considera que debe inscribirse en el folio de la finca o edificación, aunque también puede “sustantivizarse” e inscribirse en folio independiente.

            La mayor parte de la doctrina defiende que la propiedad superficiaria debe inscribirse en el folio donde consta inscrito el suelo o edificación sobre la que se constituye.

Circunstancias de la inscripción

            Los títulos en que se constituya el derecho de superficie deberán expresar, además de las circunstancias generales necesarias para toda inscripción, las siguientes:

  • El plazo de duración antes expuesto.
  • La determinación del canon o precio a satisfacer por el superficiario, si el derecho se constituye a título oneroso, ya que el 53.3 TRLS afirma que “el derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario puede consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie”.
  • El plazo señalado para realizar la edificación, conforme al 54.5 TRLS que establece que “el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del palzo de duración del derecho”.

 

Extinción y cancelación

            La extinción del derecho de superficie da lugar a una doble operación registral:

– La cancelación de la inscripción de este derecho y de los gravámenes impuestos por el superficiario.

– Y la inscripción del dominio de lo edificado a favor del propietario del suelo, libre de cargas.

Ahora bien, con carácter excepcional, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 54.5 in fine TRLS: “Si por cualquier causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo de duración del derecho de superficie”.

 

DERECHO DE SUPERFICIE RUSTICA,

se encuentra regulado en varias leyes especiales:

            – Los párrafos 3 a 7 del art. 3 Ley Montes vecinales en Mano Común 11 Noviembre 1980, que establecen la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre estos montes por un plazo máximo de 30 años, exigiendo para su válida constitución escritura pública e inscripción en el R.P.

            – Las leyes 427-429 Compilación Navarra, que regulan el derecho de plantación en suelo ajeno, derecho que declaran transmisible e hipotecable.

Desde el punto de vista registral, esta materia se encuentra regulada en el art. 30.3 R.H.:

            “El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquélla sobre la que se constituya; en la inscripción se harán constar:          

1.- Su duración.

2.- La plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y de las    mejoras en el momento de la extinción del derecho.

3.- Los convenios y prestaciones estipulados.

4.- Y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real.

Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración Forestal o de los particulares.

Los títulos a que se refiere este artículo se inscribirán conforme a los preceptos de este reglamento, en relación con las disposiciones vigentes sobre la materia”.

 

4.- INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A ELEVAR PLANTAS EN EDIFICIOS YA CONSTRUIDOS.

Art. 16.2 RH

“El derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o trasmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del nº 3 del artículo 8 LH y sus concordantes”.

La inscripción del derecho, como derecho real que es, se practicará en el folio del edificio, sin que pueda configurarse como un departamento privativo si el edificio estuviera ya constituido en régimen de propiedad horizontal.

El título hábil será la escritura en que conste la reserva del derecho a favor del propietario al constituir el régimen de propiedad horizontal, excluyendo su carácter de elemento común, o la constitución a favor de otra persona.

El ejercicio del derecho de sobre o subedificación, a diferencia de la superficie,  otorga a su titular la propiedad indefinida de las plantas construidas, lo que obliga a constituir o a modificar el régimen de propiedad horizontal.

Por eso, sigue diciendo el art. 16 RH

En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacerse la    construcción.

En la reforma de 1998, se añadieron dos exigencias más que fueron anuladas por STS:

  • b) La determinación concreta del número máximo de plantas a construir, anulada pues será la legislación urbanística la que debe determinarlo.
  • c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo que no podrá  exceder de 10 años. Entiende la STS que el derecho de sobre o subedificación tiene carácter temporal, por lo que es necesario constituirlo con un plazo máximo para su ejercicio, pero la determinación del plazo máximo exige norma de rango legal.

El ejercicio del derecho dará lugar a la declaración de obra nueva otorgada por su titular y a la constitución del régimen de propiedad horizontal, si no estuviera ya constituida, o a su modificación, que serán otorgadas por el propio titular del derecho si así se hubiera previsto o junto con el propietario o propietarios del edificio preexistente, en otro caso. La inscripción se practicará con las reglas previstas para la propiedad horizontal en el art. 8 LH.

La falta de ejercicio dentro de plazo determinará la extinción del derecho y la cancelación de la inscripción, que exigirá consentimiento del titular o solicitud del propietario de la finca al amparo de lo dispuesto en el art. 177 RH.

 

5.- EL DERECHO DE SUBEDIFICACION: EN PARTICULAR LA EDIFICACIÓN BAJO SUELO PÚBLICO.

En primer término hay que señalar que el régimen jurídico de la subedificación es similar al de la sobredificación, es decir que la construcción bajo el suelo de nuevas plantas se rige por las mismas normas que la elevación de nuevas plantas sobre un edificio (que se ha examinado anteriormente).

Por tanto corresponde ahora estudiar la posible propiedad separada del suelo y el subsuelo desde dos perspectivas, civil y urbanística:

A)  Aspecto Civil.-

Díez Picazo conceptúa el subsuelo como un objeto jurídico autónomo, en el que cuando el interés del propietario desaparece, pasa a ser en ese momento subsidiario el dominio

privado y prevalece el dominio público.

Tomás  Ramón Rodríguez Fernández y otros autores sostenían que el propietario del subsuelo a título de dueño era el Estado en todo caso  en base a la Ley de Patrimonio del Estado (art. 21.1) y en la Ley de Minas (art. 2).

Concheiro señala que la extensión del dominio en sentido vertical  llega hasta donde alcance el interés económico del propietario, y este interés viene determinado en cada caso concreto con relación al destino posible del bien de que se trate en la medida de su naturaleza jurídica.

B) Aspecto Urbanístico.-

Partiendo de lo señalado en los artículos 33 y 47 de la Constitución Española, la Ley de Régimen del Suelo y valoraciones de 1998 culmina la evolución experimentada en lo concerniente al concepto y contenido del derecho de propiedad sobre el suelo.

Sin embargo en materia de subsuelo urbano nos encontramos con un vacío legal.

Doctrinal y jurisprudencialmente es generalmente aceptada, la separación del suelo como objeto de propiedad. Ello quiere decir que el propietario del suelo se presenta como dominador del subsuelo hasta donde alcance su potencial interés de modo que puede crear dos objetos de derecho diferenciados, suelo y subsuelo.

 

FÓRMULAS DE DISOCIACION

  • En cuanto a las fórmulas para la disociación de la propiedad inmobiliaria, fundamentalmente son el derecho de superficie y el régimen de la propiedad inmobiliaria (como vimos en la pregunta anterior).
  • Además cabe la fórmula de la llamada Propiedad Volumétrica reconocida por Resolución de 5 de abril de 2002.

Esta Resolución

1.- Considera que:           

a) El dominio no puede entenderse como derecho ilimitado y unitario sino que la función social del mismo delimita intrínsecamente su extensión ( art. 33 C. E. )

b) En nuestro derecho inmobiliario registral rige un principio de “numerus apertus” en la configuración de los derechos reales de modo que siempre que se respetan las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, existe pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas figuras jurídico- reales.

c) No se resienten en absoluto las exigencias estructurales del sistema registral por admitir que puedan extenderse las soluciones normativas de la legislación de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios no estrictamente privados en los que exista algún elemento independiente sometido a régimen demanial público.

2.- Y así entiende inscribible como finca independiente una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad, configurándola como patrimonial.

3.-  Expresamente señala la Resolución que “Registralmente deberá abrirse folio                        autónomo a la unidad subterránea constituida por el volumen del subsuelo afectado      como bien demanial”. Si bien ello no significa una desvinculación total respecto a la finca matriz en cuyo folio deberá hacerse constar la desafectación del subsuelo.

 Este criterio ha sido confirmado por las Resoluciones de 24, 26 y 27 de Febrero de 2007 y, legislativamente, por el vigente TRLS 20 Junio 2008, que en su art. 17.4 dispone que “ cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público”.

 

                                               Autor: desconocido.

                                               Resumido y revisado en mayo 2016: Enrique Maside Páramo

 

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Tema 43 Hipotecario Registros. Entidades religiosas. Tanteos y retractos legales.

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Tema 43. Inscripciones de adquisiciones y enajenaciones de bienes de Entidades religiosas. Los tanteos y retractos legales. Inscripción de transmisiones de fincas rústicas o urbanas en las que hay estos derechos.

 

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TEMA 43.

  1. INSCRIPCIONES DE ADQUISICIONES Y ENAJENACIONES DE BIENES DE ENTIDADES RELIGIOSAS.
  2. LOS TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES.
  3. INSCRIPCIÓN DE TRANSMISIONES DE FINCAS RÚSTICAS Y URBANAS EN LAS QUE HAY ESTOS DERECHOS

 

1.- INSCRIPCIONES DE ADQUISICIONES Y ENAJENACIONES DE BIENES DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

Dispone el art. 2.6 L.H. que en los Registros de la propiedad se inscribirán… “los títulos de adquisición de los bienes inmuebles o derechos reales que pertenezcan al Estado y a las corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en leyes y reglamentos”.

En el mismo sentido, pero con lenguaje adaptado al ordenamiento constitucional, el art. 4 RH indica que “serán inscribibles los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos, sin distinción de la persona física o jurídica a la que pertenezcan y, por tanto, los de las Administraciones públicas y los de las Entidades civiles y eclesiásticas.”

Por tanto, la naturaleza privada o pública, civil o religiosa, de la persona del titular no condiciona la inscribibilidad de los derechos en el Registro de la propiedad, y son muy escasas las particularidades que la condición religiosa de la entidad titular impone sobre la inscripción de sus adquisiciones o enajenaciones, si no son aquéllas que derivan de la especial forma de acreditar su personalidad jurídica y representación o de los requisitos particulares que para dichos actos imponga la reglamentación aplicable a cada una de ellas.

En este sentido, puede afirmarse que las escasas normas registrales que aluden a las entidades religiosas tienen un carácter preconstitucional y lo hacen contemplando, exclusivamente, a las entidades eclesiásticas de la Iglesia Católica. Esta circunstancia ha hecho dudar de su validez en cuanto puedan suponer una discriminación positiva presumiblemente discordante con la consideración constitucional del derecho a la libertad religiosa, pero, en todo caso, debe afirmarse su inaplicabilidad a entidades de otras confesiones religiosas. Entre ellas cabe citar:

  1. La contenida en el 5 RH, antes de su reforma en 1998, que imponía la excepción o la prohibición de inscribir los templos de culto católico. Hoy tal exclusión ha quedado suprimida.
  2. La referencia contenida en el 19 RH al remitirse a lo dispuesto para los bienes del Estado en cuanto a la inscripción a favor de la Iglesia o de las entidades eclesiásticas de los bienes a ellas pertenecientes o que se les devuelvan y deban quedar amortizados en su poder.

De acuerdo con esta remisión, se permitía a la Iglesia Católica y demás entidades eclesiásticas hacer uso de la certificación del art. 206 LH con exclusiva finalidad inmatriculadora. Sin embargo, esta posibilidad ha quedado derogada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al haber desaparecido progresivamente las circunstancias socioeconómicas que justificaban tal especialidad.

  1. La regulación contenida en los arts. 19, 20 y concordantes del Reglamento hipotecario sobre la inscripción de los bienes sujetos a desamortización y los exceptuados de ella, distinción que carece en la actualidad de consecuencias prácticas al haber quedado derogada la legislación desamortizadora por LPE 1964.

Hechas estas salvedades, cabe referirse ya al régimen registral de la materia objeto del epígrafe, distinguiendo para mayor claridad entre entidades religiosas de la Iglesia Católica y las de otras confesiones religiosas, teniendo en cuenta:

  • Para todas en general, la L.O. Libertad Religiosa de 5 julio 1980 y el Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas.
  • 16 CE
  • Iglesia Católica: acuerdos jurídicos de 3 enero 1979
  • Entidades Evangélicas, Comunidades Israelitas y Comisión Islámica y sus federaciones: acuerdos de 10 noviembre 1992.

Con carácter general, cabe indicar que la inscripción de las adquisiciones se practicará a la vista del título hábil según la causa de la adquisición a favor de la entidad adquirente siempre que goce de personalidad jurídica propia cfr. art. 11 RH. y se encuentre debidamente representada. La enajenación requerirá la acreditación de la representación y los requisitos que la legislación aplicable imponga a la entidad según su clase.

Iglesia Católica

A) Personalidad jurídica

El reconocimiento y acreditación de la personalidad jurídica de las entidades católicas ofrece las siguientes vías:

  1. Ministerio de la Ley sin necesidad de ningún otro requisito: la Iglesia Católica (art. 16 CE) y la Conferencia Episcopal Española, de conformidad con sus Estatutos aprobados por la Santa Sede (art. 4 Acuerdo).
  2. Mediante notificación al Estado de su constitución canónica, sin necesidad de inscripción en el RER: entidades orgánicas de la Iglesia, es decir, diócesis, parroquias y otras circunscripciones territoriales de la Iglesia Católica, que tienen personalidad jurídica civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada al órgano competente (art. 1.2. Acuerdo).

La práctica de la notificación puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, particularmente por la certificación de la DG de Asuntos Religiosos o la de la autoridad eclesiástica competente.

  1. Mediante inscripción en el RER: entidades no orgánicas

Concluido el período transitorio desde la entrada en vigor del Acuerdo, estas entidades precisan siempre de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, acreditando su existencia y personalidad mediante certificación de dicha inscripción.

B) Extensión y límites de la capacidad de la Iglesia y los entes religiosos.

El artículo 38 del Código Civil remite al Derecho concordado para regular las manifestaciones patrimoniales de la Iglesia Católica.

El Acuerdo Jurídico de 1979 establece:

  • Entidades institucionales y orgánicas (Iglesia Católica, CEE, Diócesis, Parroquias e Iglesias particulares, Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada): a los efectos de determinar la extensión y límites de su capacidad de obrar y, por tanto, de disponer de sus bienes, se estará a lo que disponga la legislación canónica, que actuará en este caso como Derecho estatutario. Por tanto, habrá que acudir a estos efectos a los preceptos del Código de Derecho Canónico de 25 de enero de 1983.
  • Asociaciones, Fundaciones y demás entidades no orgánicas: adquieren su personalidad conforme al ordenamiento estatal y no quedan sujetas al Derecho canónico.

Por tanto, conviene hacer aquí referencia a las disposiciones del CDC, del que resulta:

1º. La Iglesia católica y sus entidades pueden tener, administrar y enajenar bienes temporales para alcanzar sus propios fines, adquiriéndolos por todos los modos justos permitidos por Derecho natural o positivo.

2º. La administración de los bienes, con sujeción a la autoridad suprema del Romano Pontífice, que es administrador mediato de todos los bienes, corresponde al Obispo o a la persona de que de manera inmediata rige la entidad a la que pertenecen los bienes (c. 1279).

3º. En relación con los actos dispositivos, que conforman la administración extraordinaria, que vendrán definidos por la Conferencia Episcopal o los estatutos de la entidad, se establecen las siguientes reglas:

  1. Para enajenar bienes que por asignación legítima constituyen el patrimonio estable de una persona jurídica pública y cuyo valor supere la cantidad establecida por el derecho, se requiere licencia de la autoridad competente, conforme a derecho (can. 1.291). Tras la Asamblea Plenaria celebrada entre el 20 y el 24 de Noviembre de 2006, las cuantías mínimas y máximas son, respectivamente, de 150.000 y 1 millón 500.000 euros. Por tanto:
  • Cuando el valor del bien se encuentre dentro de los límites mínimo y máximo fijados por la Conferencia Episcopal:
  • Si se trata de personas jurídicas sometidas al obispo diocesano: el obispo con el consentimiento de los Consejos de asuntos económicos y de consultores.
  • Si se trata de personas jurídicas no sometidas al obispo diocesano: la que determinen los propios estatutos.
  • Si el valor del bien excede del límite máximo: la autorización corresponde a la Santa Sede (canon 1.292-2).
  • La enajenación de bienes de valor inferior al mínimo no precisan licencia del superior.
  1. Requisitos de licitud, no de validez:

Como requisitos de licitud, pero no de validez, para la enajenación de bienes que excedan de una cantidad mínima será necesario además, que concurra justa causa, y que se proceda a la tasación de la cosa, aparte de tomar las debidas cautelas,  para evitar todo perjuicio a la Iglesia, prescritas por la legislación civil aplicable (canon 1.293).

C) Representación

1º) Para determinar la representación de la Iglesia en los actos jurídicos habrá que atender a las disposiciones canónicas, que la encomiendan al Romano Pontífice (Iglesia Católica), Obispo o Vicario general en Sede plena y al Vicario capitular en Sede vacante, respecto a la Diócesis, al Párroco o Rectores, en Iglesias particulares.

2º) Para determinar la representación de las Órdenes, Congregaciones y los Institutos de vida religiosa hay que atender a sus Estatutos o Constituciones que, por lo general, la encomiendan a los respectivos superiores, oyendo, en su caso, al Capítulo o Consejo correspondiente.

3º) También hay que estar a los estatutos correspondientes respecto de las asociaciones, fundaciones y demás entidades religiosas.

Entidades no católicas

En general, las inscripciones se practicarán conforme a las reglas previstas para los particulares, teniendo en cuenta que deberá justificarse:

  • El documento auténtico en el que conste la erección, fundación o establecimiento en España o la incorporación a la Federación o comisión correspondiente
  • La inscripción en el Registro de Entidades Religiosas
  • Y la representación legítima del otorgante de acuerdo con los estatutos, reglamentos o constituciones.

Además, tanto para la adquisición como para la enajenación y constitución de gravámenes de bienes incorporados a estas entidades religiosas, deben observarse los requisitos especiales que, en cada caso, resulten del documento fundacional y los estatutos de cada entidad. ·

 

2.-   LOS TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES

 Son limitaciones legales a la facultad de disponer del propietario, restringiendo su libertad para elegir la persona que por compraventa u otro título traslativo haya de adquirir la cosa.

NATURALEZA. Resulta de su evolución:

1 – La LH 1861, en su afán de superar el sistema de clandestinidad y las cargas ocultas, configuró el retracto legal como una pretensión personal, sin efectos frente al titular inscrito.

2 – El Código Civil, matizó esta regla al permitir, en los arts. 1524 y 1638, que los retractos legales pudieran ejercerse en los 9 días siguientes a la inscripción en el R.P.

       3 – La reforma de 1909, conforme a esta regulación, dispuso que las acciones derivadas de retracto legal pudieran afectar a terceros inscritos, en los casos y términos que las leyes establezcan, en lo que entonces resultaba ser una clara referencia al art. 1524 C.c.

  • De esta forma, se configuraron los retractos legales como una excepción al principio de fe pública registral, pero compatible con la publicidad inmobiliaria, pues:

* El número de retractos era muy limitado

       * Los terceros podían saber a qué atenerse a partir de una determinada fecha.

4 – En la actualidad, el Art. 37 L.H. reproduce aquella disposición, por lo que los retractos legales, más que como pretensiones subjetivas, se configuran como limitaciones legales del dominio, que no necesitan de la inscripción para perjudicar a tercero.

5 – El problema, desde el punto de vista de la seguridad jurídica inmobiliaria, nace con las numerosas leyes posteriores que han creado un gran número de retractos legales que en ocasiones, actúan como auténticas cargas ocultas.

  • TIPOS. Existen multitud de tanteos y retractos legales que inciden en el Registro:

1 – En el C.C.

– El retracto de comuneros. Art. 1522.

– El de colindantes. Art. 1523.

– El enfitéutico. Art. 1636.

– El del censo a primeras cepas. 1656.

– El de coherederos. 1067.

– El de consocios 1708

 2-  Otros retractos legales civiles.

            – El tanteo y retracto arrendaticio LAU 24 XI 1994 y de la LAR 26 Noviembre 2003, tras la modificación operada por la Ley 30 Noviembre 2005.

            – El de colindantes titulares de explotaciones prioritarias de la LMEA 4 VII 1995.

3- En D. Foral.

            – En Aragón el retracto gentilicio, de abolorio o de la saca.

            – En Cataluña, el retracto concedido al nudo propietario si el usufructuario enajena el usufructo, el derecho de “fadiga” en los censos y en el Valle de Arán, el privilegio de la querimonia, que es un retracto gentilicio, todos ellos regulados en la Ley 10 Mayo 2006 que aprueba el Libro V CC Cataluña.

               Además la Ley de 1/2008 de 20 de febrero de contratos de cultivo establece que si el propietario no notifica para el tanteo o enajena antes de dos meses o en condiciones distintas, el arrendatario puede ejercer en retracto dentro de los dos meses siguientes al que haya tenido conocimiento de la enajenación.

     – En Baleares, el derecho de retracto entre los legitimarios en Ibiza y Formentera.

     – En Navarra, el retracto gentilicio, el retracto “gracioso” y los de vecindad forana, corralizas y helechales.

            – En Vizcaya el retracto gentilicio o de la “saca foral” y el arrendaticio cuando el arrendamiento tenga más de 40 años.

            – En Galicia el retracto de graciosa y el de foros, subforos, y en favor del arrendatario y aparcero agrícola.

4- Retractos administrativos

            – Los de la LEF 16 XII 1954.

            – De la Ley Patrimonio Histórico artístico Español 25 VI 1985.

            – De la Ley de Costas 28 VII 1988 (modif por Ley de 29 V 2013).

– De la Ley de Montes 21 XI 2003 (art 25 modif por Ley 20 VII 2015)

            – Los derivados de la legislación urbanística, estatal y autonómica.

  • EFECTOS HIPOTECARIOS:

– El retracto es una excepción al principio de inoponibilidad, o de fe pública registral (según los autores), lo cual determina que los subadquirentes con título inscrito no se hallan a salvo de la cadena de resoluciones que origine el ejercicio de la acción.

– Pero no exceptúa los ppios de tracto sucesivo y salvaguarda judicial de los asientos.

La DG R. 10 VI 1993, frente a su anterior doctrina, que permitía la cancelación automática de los asientos que traigan su causa del comprador, establece que:

* El titular registral afectado por el retracto ha de consentir la cancelación de su asiento o, al menos, haber sido oido en el procedimiento judicial.

* Salvo que su título haya sido inscrito después de practicarse la anotación preventiva de demanda. (en la misma línea la R. 30 de abril de 2003)

 

3.- INSCRIPCIÓN DE LAS TRANSMISIONES DE FINCAS RÚSTICAS O URBANAS EN QUE EXISTAN ESTOS DERECHOS

  • REGLA GENERAL. El tanteo y el retracto legal no provocan el cierre del Registro, pues no conllevan una prohibición de disponer, sino una facultad de preferente adquisición.

– Por tanto, la transmisión será siempre inscribible, aún cuando esté preventivamente anotada la demanda correspondiente.

– Así resulta de los casos en los que la inscripción en el Registro determina el comienzo del plazo para el ejercicio del retracto, y que según el TS se contará desde la inscripción y no desde la presentación:

            * 9 días para los retractos de comuneros y colindantes (Art. 1524 CC), para el retracto enfitéutico, si se hizo la notificación para el ejercicio del tanteo pero se ocultó la Escritura (Art. 1638 CC) y para los de comuneros, corralizas y helechales en Navarra.

            * 30 días para el de vecindad forana en Navarra.

            * Un año para el retracto enfitéutico, si no se hizo la notificación  (Art. 1639), para el derecho de la “fadiga” en los censos catalanes y para el retracto de colindantes de la LMEA.

            * Para el retracto gentilicio, 90 días en Aragón y 30 en Navarra. Y 3 meses para la saca foral en Vizcaya.

  • EXCEPCIONES. Se exceptúan los casos en que la Ley impide la inscripción mientras no se acredite las oportunas notificaciones.

– La falta de justificación constituye defecto subsanable, que podrá subsanarse durante la vigencia del asiento de presentación, o, si se hubiere practicado anotación, durante su vigencia, acreditando la práctica de las notificaciones.

– Supuestos:

1- ARRENDAMIENTOS URBANOS. La LAU, en su art. 25, reconoce que El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

            El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento

Protección registral, según el art. 25 LAU:

* Para inscribir títulos de venta de viviendas arrendadas, deberá acreditarse que se ha notificado fehacientemente al arrendador la decisión de vender la finca arrendada, el precio y demás condiciones esenciales de la transmisión.

* Para inscribir títulos de venta de viviendas no arrendadas, el vendedor deberá declararlo en la escritura, bajo pena de falsedad en documento público.

El antiguo párrafo 8 del artículo 25 establecía que el pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será válido en contratos de duración pactada superior a cinco años. Pero se ha modificado dicha distinción entre arrendamientos de más o menos de cinco años y el apartado 8 del artículo 25 redactado conforme a lo establecido por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, establece que “las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente.

En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.”

La Resolución  de la DGRN de 10 de Diciembre de 2010 considera que no existe retracto arrendaticio urbano en la dación en pago de deuda porque ésta supone una forma especial de pago en la que el deudor o un tercero realiza, con el consentimiento del acreedor y con finalidad solutoria, una prestación distinta de la debida

No obstante debe reconocerse al arrendatario un derecho de adquisición preferente en casos en que la adjudicación en pago constituya un negocio simulado. Pero la apreciación de estas circunstancias exceden del ámbito de las competencias calificadoras del Registrador según señala la Resolución de 22 de junio de 2006.

 

2 – ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.

– Tras la modificación operada por la Ley 30 Noviembre 2005, el art. 22 de la LAR reconoce un derecho de adquisición preferente a los arrendatarios que sean agricultores profesionales o alguna de las entidades previstas en el art. 9.2. Este derecho corresponde no sólo en los casos de venta de la finca arrendada, sino en toda enajenación inter vivos  de la misma.

No proceden estos derechos:

* En las transmisiones a título gratuito a favor de descendientes o ascendientes del transmitente, parientes hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad, o su cónyuge.

* En la permuta de fincas rústicas, cuando se efectúen para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 has de secano o 1 de regadío, los predios que se permutan.

– Protección registral.

* Notificaciones. (Art. 22.4): Para inscribir los títulos de transmisión inter-vivos de fincas rústicas arrendadas deberá acreditarse que se han practicado las notificaciones  fehacientes exigidas por este precepto.

* Declaraciones. (Art. 11 LAR): Toda escritura de enajenación de finca rústica deberá expresar si se encuentra o no arrendada como condición para su inscripción en el R.P.. 

+ Si lo está, deberá acreditar fehacientemente la práctica de la notificación al arrendatario.

+ Si no lo está, el transmitente deberá declararlo así expresamente.

– Sin estas declaraciones, no podrá inscribirse la transmisión en el R.P.

– Doctrina de la DG. Tanto en la transmisión de fincas rústicas como urbanas:

* No basta declarar que el vendedor no ha celebrado ningún contrato de arrendamiento, pues pueden existir otros anteriores. R. 10 II 1986.

* Tampoco basta la manifestación de hallarse la finca libre de cargas. R. 12 V 1993.

* El poder para vender autoriza para hacer la declaración. R. 17 XII 1981.

* En las enajenaciones derivadas de ejecución forzosa, la declaración del transmitente puede quedar sustituida por la simple manifestación del nuevo propietario ya en las actuaciones judiciales, ya en acto posterior y expreso. R. 5 Noviembre de 1993.

 

3 – RETRACTOS URBANÍSTICOS.—— Arts. 83 y ss Real D 4 VII 1997:

– El transmitente deberá declarar que la vivienda o terreno no se halla en el área sujeta a estos derechos, o, caso de estarlo, que se ha notificado al Ayuntamiento. En otro caso, se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.

– Pese a la declaración, si el Registrador tuviere dudas, deberá notificar la transmisión al ayuntamiento.

 

4- RETRACTOS ADMINSTRATIVOS. Se exige para la inscripción, que se acredite al Registrador la notificación a la Administración en los ss retractos:

* El de la LPHAE.

* El de la Ley de Costas.

* El de la Ley de Montes

* El establecido en la Ley de 13 de diciembre de 2007 de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad que establece un derecho de tanteo y retracto legal a favor de la Comunidad Autónoma respecto de los actos de enajenación que comporten la creación, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre inmuebles situados en el interior de un espacio natural declarado protegido.

*El establecido en la Ley de Carreteras de 29 de septiembre de 2015: El Ministerio de Fomento tendrá derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas intervivos de los bienes colindantes con el dominio público viario.

En los demás retractos, el Registrador no tiene facultades de control, pues ningún precepto se lo impone, no obstante lo cual surtirán efectos frente a tercero aunque no estén inscritos porque su publicidad deriva directamente de los preceptos legales vigentes.

 

                                               Autor: desconocido.

                                               Revisión Mayo 2016: Enrique Maside Páramo.

 

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Tema 42 Hipotecario Registros. Estado. Dominio público marítimo terrestre.

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Tema 42. Inscripción de adquisiciones y derechos en favor del Estado y demás Entes públicos territoriales. Inscripción de sus transmisiones. Medidas registrales para la protección del dominio público marítimo-terrestre.

 

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TEMA 42

 

INSCRIPCIÓN DE LAS ADQUISICIONES Y DERECHOS A FAVOR DEL ESTADO Y DEMÁS ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES.

 I) Según el 2.6 de la LH: “En el registro de la propiedad se inscribirán:

Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos”.

Dicho precepto ha sido desarrollado por los arts 4 y 5 RH, que fueron objeto de nueva redacción por RD 4 de septiembre de 1998.

-Según el artículo 4 RH:

“Serán inscribibles los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos, sin distinción de la persona física o jurídica a que pertenezcan, y, por tanto, los de las Administraciones públicas y los de las entidades civiles o eclesiásticas.

-Y de acuerdo con el artículo 5 RH:

“Los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial”.

El art. 2.6LH fue desarrollado tb por los art. 6, 17 y 18 RH. La redacción dada a estos preceptos por el RD 4 sept 1998 fue anulada por STS 31 en 2001 , por entender que los términos imperativos empleados eran impropios de un reglamento.

II) Tras la ley 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, el régimen general de las inscripciones de bienes y derechos de las AAPP se contiene en esta Ley, la cual dedica un capítulo específico al “Régimen Registral” (arts 36-40), además de otros preceptos de su articulado. Esta Ley ha sido desarrollada por el Reglamento aprobado por D. 28 Agosto 2009.

 a.) Bajo la rúbrica “obligatoriedad de la inscripción”, el art.36 de la Ley 33/2003 dispone en su apartado 1 que:

36.1. “Las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripción será potestativa para las Administraciones públicas en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria.” (en las EELL la obligatoriedad de la inscripción ya se recogía en el art 85 del TR de las disposiciones vigentes del régimen local del 18 de abril de 1986).

El art 39. regula la obligación de “promover la inscripción” por los registradores disponiendo que:

“Los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones públicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarán a los órganos a los que corresponda su administración, para que por éstos se inste lo que proceda.”

La DTQuinta de la Ley establece un plazo de 5 años desde la entrada en vigor de la misma (4 febrero de 2004) para el cumplimiento por las AAPP de la obligación de inscribir los bienes demaniales de que sean titulares.

*Por lo que se refiere a la solicitud de inscripción, el art 36.2 de la Ley 33/2003, con relación a todas las AAPP dispone que:

36.2. ”La inscripción deberá solicitarse por el órgano que haya adquirido el bien o derecho, o que haya dictado el acto o intervenido en el contrato que deba constar en el registro o, en su caso, por aquel al que corresponda su administración y gestión.” Y el apartado 3 añade que:

36.3. “En los expedientes que se instruyan para la inscripción de bienes o derechos de titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos deberá emitir informe la Abogacía del Estado.

Si los bienes o derechos corresponden a otras entidades públicas dependientes de la Administración General del Estado, deberá emitir informe el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico.”

La necesidad de informe del abogado del Estado u Órgano de asesoramiento correspondiente en todo expediente de inscripción es novedad de la Ley 33/2003, pues con anterioridad a ella la necesidad de dicho informe se limitaba a las adjudicaciones en los procedimientos de apremio. La emisión del informe debe ser objeto de calificación registral como “trámite esencial del procedimiento” a los efectos del art 99 RH.

 b.) En cuanto al “Título inscribible” el art 37 de la Ley, bajo esta rúbrica dispone que:

37.1. “La inscripción en el Registro de la Propiedad se practicará de conformidad con lo prevenido en la legislación hipotecaria y en esta Ley.”

El concreto título formal a efectos de la inscripción dependerá del título material, según los distintos modos de adquisición de bienes y derechos previstos en el art 15 de ley 33/2003, según el cual:

 “Las Administraciones públicas podrán adquirir bienes y derechos por cualquiera de los modos previstos en el ordenamiento jurídico y, en particular, por los siguientes:

  1. Por atribución de la ley.
  2. A título oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiación.
  3. Por herencia, legado o donación.
  4. Por prescripción.
  5. Por ocupación.”

-En de las adquisiciones por negocio jurídico, la “formalización “se regula en el art 113.1 de la Ley 33/2003, según el cual: “Los negocios jurídicos de adquisición de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios por las AAPP se formalizarán en escritura pública.”

Y en cuanto a las “formas de adquisición”, el art.116 podrá realizarse mediante concurso público o mediante el procedimiento de licitación restringida regulado en el apartado 4 de la disposición adicional decimoquinta, salvo en los estrictos supuestos en los que proceda la adquisición directa.

-Por lo que se refiere a las certificaciones administrativas, el art. 206 LH contempla las mismas como medio inmatriculador y para la inscripción de determinadas operaciones registrales:

El art. 37.3 redactado por Ley 13/2015 dispone: “ Además del medio previsto en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, la certificación a que se refiere el artículo 206 de esta Ley será título válido para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, siempre que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los treinta días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, mediante notificación personal o, de no ser ésta posible, mediante publicación de edictos en los términos que se expresan a continuación. Si los interesados no son conocidos, podrá inscribirse la certificación cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, no hayan sufrido alteración durante ese plazo y se hayan publicado edictos por plazo de treinta días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del Ayuntamiento, y en el “Boletín Oficial del Estado”, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según cuál sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes. En la certificación se hará constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo.

Las inscripciones practicadas en esta forma estarán afectadas por la limitación de efectos establecida en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria”.

Artículo 206 de la LH

  1. Las Administraciones Públicas y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas podrán inmatricular los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio, cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la administración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspondiente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo.

Asimismo, las entidades referidas deberán aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que se corresponda con la descripción literaria y la delimitación geográfica de la finca cuya inmatriculación se solicita en la forma establecida en la letra b) del artículo 9. Solo en caso de que la finca careciese de certificación catastral descriptiva y gráfica, podrá aportarse una representación gráfica georreferenciada alternativa, la cual deberá corresponderse con la descripción literaria realizada y respetar la delimitación de los colindantes catastrales y registrales. A la representación gráfica alternativa deberá acompañarse informe del Catastro.

  1. En todo caso, será preciso que el Registrador compruebe la falta de previa inmatriculación de todo o parte del inmueble. Si advirtiera la existencia de fincas inscritas coincidentes en todo o en parte, denegará la inmatriculación solicitada, previa expedición de certificación de las referidas fincas, que remitirá al organismo interesado junto con la nota de calificación.
  2. Practicada la inmatriculación, el Registrador expedirá el edicto a que se refiere la regla séptima del apartado 1 del artículo 203 con el mismo régimen en ella previsto, incluido el sistema de alertas.
  3. Junto al procedimiento registral ordinario, cuando se trate de fincas propiedad de alguna de las entidades referidas en el apartado 1, podrá obtenerse la reanudación del tracto sucesivo interrumpido a través de certificación administrativa, expedida con los requisitos señalados en el presente artículo, que ponga fin al procedimiento regulado en el apartado 3 del artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
  4. Además de ello, mediante certificación administrativa del acto en que así se disponga, podrán practicarse, en los bienes de titularidad de las Administraciones Públicas y de las entidades de Derecho público a que refiere el apartado 1 de este artículo, operaciones registrales de agrupación, división, agregación, segregación, declaración de obra nueva, división horizontal, constitución de conjuntos inmobiliarios, rectificación descriptiva o cancelación, siempre que tales actos no afecten a terceros que no hubieran sido citados en el expediente, se cumplan los requisitos establecidos por la legislación sectorial y se aporte la representación gráfica catastral de la finca o representación alternativa, en los términos previstos en el artículo 10.

 

c.) El art 83 de la Ley 33/2003 regula el régimen de publicidad registral de los actos de afectación, desafectación, mutación demanial, adscripción, desadscripción, e incorporación, estableciendo en su ap. 1 que: “Si estos actos tuviesen por objeto bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, se tomará razón de los mismos en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal o inscripción a favor del nuevo titular, según proceda. Para la práctica de este asiento será título suficiente el acta correspondiente.”

GARCIA GARCIA considera que lo procedente es la “inscripción” cuando se trate de actos de desafectación e incorporación, y la “nota marginal” en el resto de los casos.

*Por lo que se refiere a las reservas demaniales, el art 104 de la Ley dispone que: “las reservas demaniales de la Administración General del Estado (AGE) deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad, siendo título inscribible, el acuerdo del Consejo de Ministros publicado en el BOE.” (Para la inscripción de la reserva debe constar previamente inscrito el bien demanial).

 

INSCRIPCIÓN DE SUS TRANSMISIONES:

AGE . La Ley 33/2003 regula la transmisión de bienes y derechos de la Administración General del Estado (AGE) y sus Organismos Públicos (OOPP). Las de las CCAA y EELL se rigen por su regulación específica.

Se puede distinguir entre bienes de dominio público que podrás ser objeto de afectación, desafectación o adscripción y los bienes patrimoniales del estado. Así el art 132 de la Ley, bajo la rúbrica “negocios jurídicos de enajenación”, dispone que: “La enajenación puede hacerse en virtud de cualquier negocio jurídico traslativo, típico o atípico, de carácter oneroso. La enajenación a título gratuito sólo será admisible cuando se acuerde su cesión.”

a.) La enajenación de bienes inmuebles a título oneroso se regula en los arts 135-141 de la Ley 33/2003. A efectos de calificación registral, hay que tener en cuenta que:

art.135. 1. “El órgano competente para enajenar los bienes inmuebles de la Administración General del Estado será el Ministro de Hacienda. La incoación y tramitación del expediente corresponderá a la Dirección General del Patrimonio del Estado, (acuerdo de incoación que implica la declaración de alienabilidad del bien).   

  1. Tratándose de sus OOPP, la competencia para acordar la enajenación corresponde a los presidentes o directores o, si así está previsto en sus normas de creación o en sus estatutos, los órganos colegiados de dirección.
  2. En los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, cuando el valor del bien o derecho, según tasación, exceda de 20 millones de euros, la enajenación deberá ser autorizada por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda.”

art136. Trámites previos a la enajenación. “Antes de la enajenación del inmueble o derecho real se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose el deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad si todavía no lo estuviese.”

El art 137 regula las formas de formas de enajenación disponiendo que: “La enajenación podrá realizarse mediante concurso, subasta o adjudicación directa, siendo el procedimiento ordinario para la enajenación el concurso.”                      

Este precepto detalla los supuestos en que puede utilizarse la subasta y la adjudicación directa. Este artículo de acuerdo con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas establece que la participación en procedimientos de adjudicación de inmuebles requerirá la constitución de una garantía de un 5 por 100 del valor de tasación de los bienes.

Y en cualquiera de estos supuestos, a efectos de formalización, el

Art.113.1: “Los negocios jurídicos de enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. Corresponde al Directos General de Patrimonio del Estado la representación de la AGE en el otorgamiento de la escritura pública o al funcionario en quien éste delegue.

La escritura pública se requiere como requisito “ad solemnitatem”.

b) La cesión gratuita de bienes y derechos de la AGE se regula en los artículos 145-151 de la Ley 33/2003.

-La cesión puede hacer a las CCAA, EELL, Fundaciones Públicas y Asociaciones de utilidad pública.

-La cesión puede tener por objeto la propiedad o sólo el uso del bien.

Cuando tenga por objeto la propiedad del bien, sólo podrán ser cesionarias las CCAA, EELL y Fundaciones Públicas (es decir, no las Asociaciones de utilidad pública).

art.146 competencia para acordar la cesión. “La cesión se acordará por el Ministro de Hacienda, a propuesta de la Dirección General del Patrimonio del Estado y previo informe de la Abogacía del Estado, salvo cuando el cesionario no sea Administración Pública, sino Fundación Pública o Asociación de utilidad pública en cuyo caso, la competencia corresponderá al Consejo de Ministros.

-En cuanto al título inscribible en el Registro de la Propiedad, el art 113.2 dispone que “Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad vinculada o dependiente.”

En los demás supuestos de cesión gratuita es necesaria la escritura pública como forma “ad solemnitatem” de la donación ex art 113.1 de la Ley 33/2003 en relación con el 633 Cc.

– la constancia en el Registro de la Propiedad de la cesión se regula en el art 151.

art.151. “La cesión y la reversión, en su caso, si tuviese por objeto bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios sobre ellos, se inscribirá en el Registro de la Propiedad, sin que surta efecto la cesión en tanto no se cumplimente este requisito, para lo cual el cesionario deberá comunicar a la Dirección General del Patrimonio del Estado la práctica del asiento.                                                     

En la inscripción se hará constar el fin a que deben dedicarse los bienes y cualesquiera otras condiciones y cargas que lleve aparejada la cesión, así como la advertencia de que el incumplimiento de las mismas dará lugar a su resolución.  

La Orden por la que se acuerde la resolución de la cesión y la reversión del bien o derecho será título suficiente para la inscripción de los mismos a favor de la Administración”

Señala GARCIA GARCIA que la resolución de la cesión lleva consigo su cancelación y la reversión, la reinscripción correspondiente.

CCAA. La transmisión de sus bienes se rige por las leyes patrimoniales autonómicas, las cuales establecen un procedimiento análogo previsto en la ley 33/2003 para la AGE y sus OOPP, pero con intervención de sus respectivos órganos competentes.

(para el opositor que tenga tiempo: En cuanto a la transmisión, destacar.

  1. Declaración de alienabilidad o en su caso de gravamen por el órgano competente
  2. El acuerdo dependerá del valor del bien
  3. Subasta pública)

III) EELL. la enajenación de sus bienes se regula en los arts 74 y ss del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de régimen Local aprobado por RDLg de 18 abril 1986, el Reglamento de Bienes de las EELL de 13 junio 1986 (arts 109 y ss), y arts 21 y 22 de la Ley 7/1985 Reguladora de la. Bases del Régimen local en la redacción dada a los mismos por la Ley 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local.

A efectos de calificar la competencia (art 99RH), el art.21 de la Ley 7/1985 atribuye al Alcalde la competencia para la enajenación de los bienes inmuebles que no superen el 10 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos ordinarios del presupuesto ni los tres millones de euros y siempre que esté prevista en el presupuesto y el art. 22 al Pleno, de superar dichos límites o no estar prevista en el presupuesto. En cualquier caso, la enajenación exige la autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando el valor del bien sea superior al 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos ordinarios del Presupuesto Anual de la Corporación.

En cuanto a las formas de enajenación, el RBEELL en su art.112. exige que las enajenaciones a título oneroso se realicen por subasta pública, salvo en los supuestos en que se admite la permuta y la adjudicación directa (art.115).

Las cesiones gratuitas de inmuebles sólo pueden hacerse a Entidades e Instituciones Públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal y de institución privadas de interés público sin ánimo lucro. Todos estos requisitos deben ser objeto de calificación.

El título inscribible en el Registro de la Propiedad será escritura pública

 

MEDIDAS REGISTRALES PARA LA PROTECCION DEL DOMINIO PUBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE (DPMT).

-La regulación del DPMT, se contiene en la Ley 28 julio 1988 Costas (LC) modificada por la Ley de 29 de mayo de 2013 y Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, debiéndose tener en cuenta la STC 149/1991 y la STC 233/2015 que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley.

-Dentro del DPMT, podemos distinguir los Bienes de DPMT estatal por previsión constitucional del artículo 132.2 de la Constitución Española (CE), y los que lo son por disposición legal del artículo 4 de la Ley. Ambos están sujetos a la misma protección registral.

La Constitución acaba con la posibilidad de enclaves privados en el demanio, pues proclama que son bienes de dominio público estatal, en todo caso, la zona marítimo-terrestre y las playas (art.132). Estando definidos tales bienes en el artículo 3 de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley de 29 de mayo de 2013, siendo además uno de los objetivos de la actuación administrativa sobre el dominio público determinar el dominio público marítimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservación (artículo 2)

Las medidas registrales de protección establecidas en la ley y Rglmt se manifiestan en relación con:

-el procedimiento y efectos del deslinde y en

-los requisitos para inmatricular o inscribir excesos de cabida u obras nuevas en fincas colindantes con el DPMT.

1)Deslindes

1.a) En cuanto al procedimiento de deslinde, el art. 12.4 LC dispone que: Para la determinación del dominio público marítimo-terrestre se practicarán cuando fueran necesarios los oportunos deslindes.

El procedimiento de deslinde competencia de la Administración del Estado se inicia, como en otros supuestos de deslinde, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, suspendiéndose el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyéndose a los propietarios colindantes, previa notificación, así como a los demás interesados, se solicitará informe a la Comunidad Autónoma y a los Ayuntamientos correspondientes. Cuando el deslinde afecte al dominio público portuario estatal se remitirá informe al Ministerio de Fomento.

El acuerdo de incoación del expediente de deslinde, acompañado del plano del área afectada por el mismo y de la relación de propietarios afectados, se notificará al Registro de la Propiedad, interesando certificación de dominio y cargas de las fincas inscritas a nombre de los titulares que resulten del expediente y de cualesquiera otras fincas que resulten del plano aportado y de los sistemas de georreferenciación de fincas registrales, así como la constancia de la incoación del expediente en el folio de cada una de ellas.

Con carácter simultáneo a la expedición de la referida certificación, el registrador extenderá nota marginal en el folio de las fincas de las que certifique, en la que hará constar:

  • a) La incoación del expediente de deslinde.
  • b) La expedición de la certificación de dominio y cargas de las fincas afectadas por el deslinde.
  • c) La advertencia de que pueden quedar afectadas por el deslinde, pudiendo así, las fincas incorporarse, en todo o en parte, al dominio público marítimo-terrestre o estar incluidas total o parcialmente en la zona de servidumbre de protección.
  • d) La circunstancia de que la resolución aprobatoria del procedimiento de deslinde servirá de título para rectificar las situaciones jurídico registrales contradictorias con el deslinde.”.

Según el art. 21.3 del reglamento: Todas las comunicaciones y remisión de documentos e información entre los Servicios Periféricos de Costas y el Registro de la Propiedad se realizarán preferentemente por medios electrónicos a través de la Sede Electrónica de los Registros.

1.b) En los efectos del deslinde, la Ley de Costas se aparta de los efectos tradicionales del deslinde como acto declarativo de simple situación posesoria al disponer en su art 13 que: El deslinde aprobado, declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. 2. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde. Dicha resolución será título suficiente, asimismo, para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público. En todo caso los titulares inscritos afectados podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, siendo susceptible de anotación preventiva la correspondiente reclamación judicial.

No parece que a la inmatriculación mediante este título le sea aplicable la limitación establecida en el artículo 207 de la LH de que no surtirá efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.

Además, señala la Ley que: “Los deslindes se revisarán cuando se altere la configuración del dominio público marítimo-terrestre. La incoación del expediente de deslinde tendrá los efectos previstos en el artículo 12” (art.13. bis. 1)

El reglamento de costas dispone: artículo 30. Efectos del deslinde.3. También llevará implícita la cancelación de las notas marginales practicadas en el Registro de la Propiedad con motivo del deslinde, relativas a fincas o a la parte de las mismas que no hayan resultado incluidas en el dominio público marítimo-terrestre en virtud de aquel, la cual se llevará a efecto bien mediante certificación expedida por el Servicio Periférico de Costas, con referencia expresa a la situación de la finca en relación con las servidumbres de protección y tránsito, bien al practicar la inscripción o anotación de la resolución de aprobación del deslinde

El art 14 LC establece que Las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio público deslindado prescriben a los cinco años, computados a partir de la fecha de la aprobación del deslinde.” (Para el opositor que le dé tiempo, decir: En relación con el art. 13 LC, El Consejo de Estado ha señalado en su dictamen de 13-06-1996 que el art.13.2LC supone una ruptura con el tradicional monopolio del Juez Civil para conocer cuestiones relativas al dominio, sin perjuicio de que los titulares registrales puedan hacer valer sus dchos ante la jurisdicción civil o contencioso-adva, según proceda”. Este mismo carácter se ha subrayado por el TS en STS 24-04-2007, y diversas RRDGRN, entre ellas la de 10-11-2010. Si no da tiempo en tema, tener en cuenta para caso práctico.)

Dado que el ex artículo 14 LC las acciones civiles prescriben a los cinco años desde la aprobación del deslinde, en el caso de que las acciones de los particulares no se ejercitaran en el plazo del primer año a que se refiere el artículo 29 RC pero sí en los cuatro años siguientes, todavía podrán éstos pedir anotación preventiva de demanda, pero en este caso, ésta ya no tendrá los efectos “suspensivos” de la inscripción del DP a favor de la Administración, sino que de prosperar , permitirán rectificar o cancelar la inscripción a favor de la misma.

R 4 octubre 1996, basta que sea firme en vía administrativa

b) Inmatriculación de fincas colindantes con DPMT (arts 15 LC)

art.15.1. “Cuando se trate de inmatricular en el Registro de la Propiedad fincas situadas en la zona de servidumbre de protección a que se refiere el artículo 23, en la descripción de aquellas se precisará si lindan o no con el dominio público marítimo-terrestre. En caso afirmativo no podrá practicarse la inmatriculación si no se acompaña al título la certificación de la Administración del Estado que acredite que no se invade el dominio público.

  1. Si en la descripción de la finca se expresa que no linda con el dominio público marítimo-terrestre o no se hace declaración alguna a este respecto, el Registrador requerirá al interesado para que identifique y localice la finca en el plano proporcionado al efecto por la Administración del Estado. Si de dicha identificación resultase la no colindancia, el Registrador practicará la inscripción haciendo constar en ella ese extremo.

Si a pesar de esa identificación o por no poder llevarse a efecto, el Registrador sospechase una posible invasión del dominio público marítimo-terrestre, pondrá en conocimiento de la Administración del Estado la solicitud de inscripción, dejándola entre tanto en suspenso hasta que aquella expida certificación favorable.

  1. Transcurridos treinta días desde la petición de oficio de la certificación a que se refiere el apartado anterior sin que se haya recibido contestación, podrá procederse a la inscripción.
  2. Si no estuviese aprobado el deslinde, se iniciará el correspondiente procedimiento, a costa del interesado, dentro de un plazo que no podrá ser superior a tres meses desde la correspondiente solicitud, quedando entre tanto en suspenso la inscripción solicitada.”
  3. c) Excesos de cabida art 16 LC. “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a las inscripciones de excesos de cabida, salvo que se trate de fincas de linderos fijos o de tal naturaleza que excluyan la posibilidad de invasión del dominio público marítimo-terrestre.”

El artículo 34 del reglamento desarrolla estas normas introduciendo algunas novedades (mencionar): Comprobaciones registrales previas a la inmatriculación o inscripción del exceso de cabida de las fincas situadas en servidumbre de protección y su descripción registral.

“1. El registrador de la propiedad, salvo que justifique las razones por las que no es posible, ha de proceder a identificar gráficamente las fincas que intersecten con la zona de servidumbre de protección y a verificar que no colindan o invaden el dominio público marítimo terrestre, como requisito previo a la práctica de la inmatriculación o exceso de cabida solicitada. Cuando alguna finca colinde o intersecte con la zona de dominio público marítimo terrestre, conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar y cuyo deslinde no figure inscrito o anotado, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y lo comunicará el mismo día al Servicio Periférico de Costas, así como al presentante y al titular, tomando en su lugar anotación preventiva de la suspensión por noventa días y reflejando por nota marginal la fecha de la recepción de dicha notificación en el Servicio Periférico de Costas.

El Servicio Periférico de Costas expedirá certificación en el plazo de un mes desde la recepción de la petición del registrador, pronunciándose sobre si la finca objeto de anotación invade el dominio público marítimo terrestre, e incorporando el plano catastral de la finca que determine su relación con la línea del dominio público marítimo terrestre y las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin que se haya recibido contestación, se procederá a la conversión de la anotación en inscripción, extremo que se notificará al Servicio Periférico de Costas, dejando constancia de tal actuación en el folio de la finca.

Cuando la certificación resulte la invasión del dominio público marítimo-terrestre, el registrador denegará la inscripción del título y cancelará la anotación preventiva de suspensión.

  1. Si la zona a la que se refiere la solicitud de inmatriculación o de inscripción del exceso de cabida no estuviera deslindada, se iniciará el correspondiente deslinde dentro de un plazo que no podrá ser superior a tres meses desde la correspondiente solicitud, quedando entre tanto en suspenso la inscripción solicitada.

El Servicio Periférico de Costas comunicará esta circunstancia al Registro de la Propiedad dentro del mes siguiente a la recepción de la petición del registrador y se prorrogará la anotación de suspensión hasta un máximo de cuatro años, con solicitud de la expedición de la certificación de titularidad y cargas a que se refiere el artículo 21.3 de este reglamento, lo que se reflejará por nota marginal, quedando el asiento practicado supeditado a la resolución del expediente de deslinde. Iniciado el expediente el Servicio Periférico de Costas notificará al registro la fecha del acuerdo de incoación y de su publicación, así como el plano con la delimitación provisional afectante a la finca, indicándose tales circunstancias por nota marginal tal como establece el artículo 21.3. El titular a cuyo favor resulte anotado el dominio habrá de ser notificado en el expediente de deslinde.

Igualmente se podrá tomar anotación preventiva de la suspensión, con los mismos efectos y vigencia, cuando el expediente se haya iniciado a solicitud del propietario, quien asumirá los costes del mismo. Será título formal para practicar la referida anotación, que deberá acompañar al título o documento cuya inscripción se solicite, la certificación expedida por el Servicio Periférico de Costas en la que consten los datos del expediente, la descripción de la finca afectada y su representación gráfica conforme al plano provisional tenido en cuenta para la iniciación del expediente, debiendo proceder el registrador en la forma establecida en el artículo 21.2.c) y 3 de este reglamento.

  1. El registrador, no obstante, practicará la inscripción solicitada cuando el Título presentado testimonie o se acompañe de certificación expedida por el Servicio Periférico de Costas, acreditando que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, reflejando mediante técnicas de geolocalización su situación con relación a la zona de dominio público y las servidumbres de protección y tránsito, siempre que ello no contradiga ningún asiento de deslinde inscrito o anotado, en cuyo caso será necesario proceder previa o simultáneamente a su rectificación conforme al procedimiento legalmente establecido”.

Artículo 35. Descripción registral de las fincas que intersecten con la zona de servidumbre de tránsito o protección.

  1. 1. Tanto el título como la descripción registral de las fincas que intersecten con la zona de servidumbre de protección, contendrá expresa mención sobre su colindancia o no con respecto al dominio público marítimo-terrestre. Cuando la manifestación negativa vertida por las partes en el título sea coincidente con el contenido de la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador llevará a efecto la inscripción solicitada, siempre que no tenga duda debidamente motivada sobre tal extremo, se trate de un tramo ya deslindado y el título incorpore el plano individualizado del deslinde de la finca totalmente coincidente con la descripción literaria de la misma, que permita su localización en la cartografía catastral.
  2. Cuando el título presentado no contenga referencia alguna a la colindancia de la finca con la zona de dominio público marítimo-terrestre, el registrador, una vez identificada gráficamente la misma, procederá a practicar la inscripción solicitada en los términos que resultan del apartado anterior, siempre que resulte acreditada la no colindancia o intersección con el dominio público marítimo-terrestre. Cuando según la documentación aportada al Registro de la Propiedad no sea posible la identificación gráfica de la finca en la cartografía catastral o existan dudas razonadas sobre su ubicación real, que deberá ser debidamente motivado por el registrador, éste suspenderá la inscripción y notificará tal circunstancia al titular para que pueda comparecer en el procedimiento registral durante los diez días siguientes a la recepción de la notificación, y hacer las manifestaciones y aportación de documentos que procedan en relación con la identificación gráfica de la finca.

Determinada la no colindancia con el dominio público marítimo-terrestre, se practicará la inscripción en la forma establecida en el párrafo anterior. En caso contrario, se tomará anotación preventiva de la suspensión y se notificará al Servicio Periférico de Costas en la forma establecida en el artículo 34.1 de este reglamento.

  1. Siempre que el título registral contenga la indicación de que la finca linda con el mar, la colindancia se entenderá referida al límite interior de la ribera del mar, incluso en los casos de exceso de cabida.
  2. En el caso de que el dominio público marítimo-terrestre incluya alguna pertenencia distinta de la ribera del mar, la colindancia a que se refiere el párrafo anterior se entenderá que lo es con respecto al límite interior de dicho dominio.
  3. Si de la identificación de la finca, conforme a lo dispuesto en el apartado 1, resultara que esta se ubica en las zonas de servidumbre de tránsito o protección, se practicará la inscripción, indicando tal circunstancia, salvo que se trate de un acto o negocio que vulnere las limitaciones a que están afectas estas zonas.
  4. Lo dispuesto en los artículos anteriores se aplicará igualmente a los excesos de cabida, salvo que se trate de fincas de linderos fijos o de tal naturaleza que excluyan la posibilidad de invasión del dominio público marítimo-terrestre.

Artículo 36. Normas aplicables a las segundas y posteriores inscripciones.

En relación con las segundas y posteriores inscripciones sobre fincas que intersecten o colinden con el dominio público marítimo-terrestre, se aplicaran las siguientes reglas:

1.ª El registrador denegará la práctica de cualquier asiento cuando la finca intersecte con el dominio público marítimo-terrestre a resultas de expediente de deslinde inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad sobre otras fincas incluidas en la misma zona deslindada, actuación que será comunicada al Servicio Periférico de Costas, para que proceda a solicitar la rectificación de los asientos contradictorios con el mismo.

2.ª Si la finca intersecta o colinda con una zona de dominio público marítimo-terrestre conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y tomará anotación preventiva por noventa días, notificando tal circunstancia al Servicio Periférico de Costas para que, en el plazo de un mes desde la recepción de la petición, certifique si la finca invade el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin recibir la referida certificación, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al servicio periférico de costas, dejando constancia en el folio de la finca.

3.ª Cuando de la certificación resulte que la finca intersecta con el dominio público marítimo-terrestre según deslinde ya aprobado por orden ministerial, el registrador denegará la inscripción solicitada y cancelará la anotación de suspensión, debiendo procederse por el Servicio Periférico de Costas a solicitar la anotación de la resolución aprobatoria de deslinde.

4.ª Cuando la finca intersecte o colinde, según la certificación, con zonas de dominio público marítimo-terrestre pendientes de deslinde, el registrador practicará la inscripción solicitada y lo comunicará al Servicio Periférico de Costas, dejando constancia de ello por nota marginal en el folio real, haciendo constar, tanto en el asiento practicado como en la nota de despacho, que el mismo queda supeditado a las resultas del expediente de deslinde. Caso de estar ya iniciado el deslinde, el Servicio Periférico de Costas solicitará del registrador la expedición de certificación de titularidad y cargas y la constancia por nota marginal de todos los extremos recogidos en el artículo 21.3. En otro caso, tales datos se le notificarán una vez se haya acordado la iniciación del expediente.

5.ª Cuando la finca solo intersecte parcialmente con el dominio público marítimo-terrestre, las anteriores limitaciones solo procederán en la parte que resulte afectada, debiendo adecuarse la descripción del título al contenido de la resolución aprobatoria del deslinde, al objeto de proceder a la inscripción o anotación del dominio público marítimo-terrestre en favor del Estado.

6.ª El registrador de la propiedad, con ocasión de la emisión de cualquier forma de publicidad registral, informará en todo caso de la situación de la finca en relación con las servidumbres de protección y tránsito conforme a la representación gráfica obrante en el registro, suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar.

d) Obras Nuevas (art 47 RC). Por último, mencionar el régimen limitativo, sometido en su caso a autorización, de las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección.

Sin olvidar la importancia de las disposiciones transitorias de la Ley de Costas redactadas por Ley 2013 que tratan de conciliar la tutela del DMT con el respeto a los derechos existentes de los propietarios.

FIN. Ánimo y mucha suerte!!!!!!!!!

Marisol Fdez-Aragoncillo Aglio

 

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Tema 41 Hipotecario Registros. Expropiación forzosa y procedimiento de apremio.

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Tema 41. Inscripción de bienes adquiridos por expropiación forzosa. Inscripciones derivadas de procedimientos de apremio ordinario y administrativo. 

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TEMA 41.

  1. INSCRIPCIÓN DE BIENES ADQUIRIDOS POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.
  2. INSCRIPCIONES DERIVADAS DE PROCEDIMIENTOS DE APREMIO.

 

1.- INSCRIPCIONES DE BIENES ADQUIRIDOS POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

      Señala el Art. 32 R.H.

“Los asientos derivados de procedimientos de expropiación forzosa se practicarán conforme a las normas establecidas en la legislación especial y a las siguientes.”

Legislación especial

La facultad de expropiar, sujeta constitucionalmente al principio de reserva legal (art. 33 CE), es competencia estatal, sin perjuicio de la competencia autonómica en cuanto a la ejecución (art. 149 CE), y aparece actualmente regulada

  • con carácter general, en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954, completada por el Reglamento de 1957.
  • existiendo también reglas especiales en: la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, el Reglamento de bienes de las entidades locales de 1986, y la normativa urbanística, de concentración parcelaria, aguas, minas, electricidad, etc.

No corresponde a este lugar el examen de esta normativa sustantiva, sino sólo los aspectos registrales en general, bastando con hacer observar que:

  1. mediante la expropiación se adquieren los bienes o derechos expropiados por la entidad expropiante o el beneficiario, libres de toda carga o derecho, que se convierten, por ministerio de la ley, en derechos sobre el justiprecio, salvo aquéllos que, siendo compatibles con el destino del bien según el fin de la expropiación, la entidad expropiante y el interesado acuerden conservar.
  2. en nuestra legislación se reconocen dos procedimientos básicos de expropiación forzosa:
  • El procedimiento ordinario, cuyo esquema comprende:

. La declaración de utilidad pública.

. La determinación del justiprecio.

. El pago o consignación de dicho justiprecio.

. Y, por último, la ocupación material del bien o el ejercicio del derecho expropiado.

  • La llamada expropiación de urgencia, el más utilizado en la práctica, que requiere una declaración de urgente ocupación de los bienes afectados y en el que la administración determina de manera unilateral:

. El día y hora en que debe levantarse el acta previa de ocupación.

. Y los importes estimados del justiprecio y de la indemnización, que deben ser depositados para su posterior abono al expropiado.

Una vez depositadas o abonadas estas cantidades, puede ocuparse el bien expropiado, continuando el expediente en sus fases de determinación definitiva del justiprecio y de pago.

  1. Iniciación: certificación y nota marginal.-

art. 32.1ª RH

“Los registradores harán constar, en su caso, por nota al margen de las inscripciones correspondientes que se han expedido las certificaciones de dominio y cargas a efectos de la expropiación, indicando su fecha y el procedimiento de que se trate.

La nota se cancelará por caducidad una vez transcurridos TRES AÑOS desde su fecha si en el Registro no consta algún asiento nuevo relacionado con el mismo expediente.”

Esta nota marginal hace las veces de citación o notificación a los adquirentes posteriores, cuyos asientos, como veremos, son cancelados al inscribirse la expropiación, aunque no hayan sido parte en el expediente.

En los supuestos de doble inmatriculación, la Resolución de 25 de Octubre de 1952 entendió que el expediente debe seguirse con los dos titulares registrales, debiendo extenderse la oportuna nota en ambos folios.

  1. Inscripción del bien expropiado

 

a) Legitimación y tracto.

art. 32.2 RH, en consonancia con lo dispuesto en el art. 20 LH, dispone que:

Si se trata de fincas o derechos inscritos: “Para que los títulos de expropiación forzosa puedan inscribirse, el expediente debe entenderse con el titular registral o quien justifique ser su causahabiente, por sí o debidamente representado, en la forma prevista en la legislación especial, sin perjuicio de la intervención de otros interesados, si los hubiere.”

  • El concepto de causahabientes hace referencia a la existencia de transmisiones no registradas. En estos casos, el requisito de tracto quedará cumplido siempre que los titulares extrarregistrales hayan acreditado su derecho en el expediente en la forma prevista en la Ley de Expropiación Forzosa.

Tratándose de fincas no inmatriculadas, señala el propio art. 32,4ª RH, que el título para la inscripción servirá para practicar la inmatriculación del bien expropiado.

b) Título

El art. 53 Ley de Expropiación Forzosa señala que será título bastante para la inscripción en el Registro el acta de ocupación, que se extenderá a continuación del pago.

El art. 32, 4ª RH considera hábil, tanto el acta de ocupación y pago, como la de ocupación acompañada del documento acreditativo de la consignación o depósito del justo precio.

  • A los efectos de la inscripción, se entenderá fijado el justo precio cuando, por no haber acuerdo, haya sido determinado aquel por el jurado provincial de expropiación o el organismo competente con arreglo a las disposiciones especiales.
  • Aun cuando no se refiere a ello el RH, entiende la doctrina que, en caso de expropiación parcial de finca inmatriculada, el título servirá también para practicar la segregación que deberá formalizarse expresamente en el acta.

c) Asientos a practicar

Art. 32, 4ª y 5ª RH

– Si la expropiación tiene por objeto el dominio de inmueble, se inscribe la finca a favor del expropiante o del beneficiario y se cancelan las cargas, gravámenes y derechos reales a que estuviere afecta la cosa expropiada, excepto aquellos que, por ser compatibles con el destino que haya que darse al inmueble, sean conservados de acuerdo con el art. 3 de la LEF.

– Si la expropiación tiene por objeto un derecho real limitativo del dominio, se distinguen dos casos:

. Si el propio dueño es el beneficiario de la expropiación, se procede a la cancelación del derecho expropiado.

. En todos los demás casos, debe inscribirse el derecho expropiado a nombre del beneficiario de la expropiación.

Particularidades de la cancelación de cargas

Para la práctica de las cancelaciones indica el art. 32, 5ª RH:

  • Los asientos de cualquier clase extendidos después de la fecha de la nota marginal antes referida se cancelarán al practicarse la inscripción y en virtud del mismo título de expropiación, aunque los interesados no hayan sido parte en el expediente.
  • Los asientos anteriores a la nota marginal sólo podrán cancelarse cuando se acredite que los interesados fueron citados en forma legal, y que recibieron el justiprecio o que este se consignó a su favor.
  • En el título se expresarán los asientos que deban cancelarse y subsistir con referencia a los datos registrales.

Circunstancias de la inscripción

El art. 32.6ª RH indica que los asientos contendrán las circunstancias prevenidas para la inscripción en la legislación hipotecaria y las necesarias según la legislación especial. Si no pudiere hacerse constar alguna de ellas, se expresará así en el título y, en su caso, en la inscripción.

Además, conforme a lo dispuesto por el art. 54 LEF, tras su reforma en 1999,

“En las inscripciones en el RP del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.”

d) Anotación preventiva en el procedimiento de urgencia

art. 32.3 RH

– Podrá extenderse anotación preventiva a favor del expropiante o beneficiario mediante el acta previa a la ocupación y el resguardo de depósito provisional.

– La anotación tendrá la duración prevista en el art. 86 LH, es decir, cuatro años prorrogables por períodos iguales indefinidamente, y se convierte en inscripción mediante el documento que acredite la consignación o el pago del justo precio, con el acta de ocupación.

LA REVERSION: por otra parte, es preciso hacer referencia al problema que plantea la relación del Registro de la Propiedad con el derecho de reversión que origina la expropiación. El artículo 54.5 de la LEF, por la redacción dada por la DA5 ley de 5 noviembre 1999, dispone que “En las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria”.

Destacar la RDG del 8 de febrero del 2012. En la misma La DGRN realiza un amplio estudio sobre la figura de la reversión, su naturaleza y reflejo registral conforme a la legislación aplicable en cada momento.  Concluye que respecto de los derechos de reversión latentes nacidos de las expropiaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 respecto de las que no se hubiere todavía solicitado a tal fecha la reversión, y aunque el título expropiatorio hubiere sido ya inscrito en un momento anterior a la misma fecha de la entrada en vigor de la reforma, cabe solicitar su constancia registral en el Registro de la Propiedad (que podrá en tal caso practicarse, y a falta de previsión legal expresa al respecto, mediante una nota al margen de la inscripción de la expropiación)

Ahora bien, ,matiza que por la aplicación retroactiva de la nueva redacción del reiterado artículo 54 de la Ley, resultan aplicables en este supuesto las limitaciones temporales del derecho de reversión, de forma que por razón del principio de concordancia del Registro y la realidad extrarregistral y del principio de legalidad y legitimidad registral, con sus consiguientes presunciones de existencia y validez de los derechos inscritos (cfr. artículos 18, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), no cabe dar acceso registral, generando una apariencia contraria a la realidad, a un derecho de reversión que legalmente no haya llegado a nacer, en caso de haberse mantenido la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social durante diez años, o se haya extinguido por caducidad, al no haberlo ejercitado en el plazo de veinte años desde la toma de posesión (cfr. artículos 54 n.º 2 b) y n.º 3 a) de la Ley)

Sobre el estudio del derecho de reversión en expropiación urbanísticas destaca la extensa Resolución de 30 de marzo de 2016: “ La concurrencia de un propio supuesto de expropiación urbanística, conlleva indefectiblemente, la aplicación de las garantías legales previstas en favor del propietario, en la legislación de expropiación forzosa en general y en la urbanística en particular, entre ellas, el eventual derecho de reversión, siquiera expectante, y su constancia registral prevista en el citado artículo 54 de la Ley de Expropiación forzosa, plenamente aplicable a las de carácter urbanístico. El registrador ha de hacer constar la garantía de reversión en todo caso, cuando el título inscribible sea el de expropiación, salvo el caso en que el propio título de expropiación declare la improcedencia de la reversión por concurrir ya en origen alguna excepción legal, como, por ejemplo, el haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo”. Admite, además, la cancelación del derecho de reversión, una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, según se acredite mediante certificación administrativa del acta, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento.

 

2.- INSCRIPCIONES DERIVADAS DE PROCEDIMIENTOS DE APREMIO.

Al amparo del principio de responsabilidad patrimonial universal consignado en el art. 1.911 CC, el ordenamiento jurídico ofrece a los acreedores un procedimiento ejecutivo o de apremio para exigir el pago forzoso de sus créditos cuando los deudores no lo realizan voluntariamente.

Hay un procedimiento judicial regulado en la LEC, al que puede denominarse ordinario, y otros regulados en Leyes especiales, de carácter administrativo, para las deudas tributarias y cotizaciones sociales. Nos referiremos separadamente a cada uno de ellos contemplando en este lugar los aspectos registrales preferentemente.

Inscripciones derivadas del procedimiento de apremio ordinario o juicio ejecutivo.-

Regulación: art. 634 y siguientes LEC.

Iniciado sobre la base de un título que lleva aparejada ejecución, es presupuesto registral el cumplimiento de las exigencias del tracto sucesivo, es decir, que el titular registral sea demandado, sin perjuicio de situaciones especiales en que basta con la notificación que le permite tener en el procedimiento la intervención precisa para la defensa de su derecho.

Trámites esenciales del procedimiento son el embargo de los bienes y su realización:

  1. el embargo, tratándose de inmuebles, se traduce en la anotación preventiva en el Registro de la propiedad.
  2. la realización de los bienes embargados puede llevarse a cabo por tres medios (art. 636):
  • en la forma convenida por las partes e interesados y aprobada por el Tribunal
  • por medio de persona o entidad especializada (art. 641 y 642 LEC).
  • en subasta judicial (art. 643 a 654), que tiene carácter subsidiario respecto de los otros dos.

En el ámbito registral, la realización dará lugar a la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario y a la cancelación de las cargas que deban extinguirse como consecuencia de la ejecución.

Dado que la anotación de embargo es objeto de temas específicos del programa, corresponde aquí hablar de la inscripción y las cancelaciones.

1.- Inscripción a favor del adquirente.

Artículo 673. Inscripción de la adquisición: título. (redacción por Ley 19/2015)

Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

  • El título material: es el Auto de aprobación del remate y de la adjudicación que tiene efectos de tradición según ha declarado el Tribunal Supremo.
  • El título formal: es el testimonio del Auto expedido por el secretario en el que ha de constar que el Auto es firme. Si no consta la firmeza puede ser objeto de anotación conforme al art. 524.4 LEC.

En el auto han de constar, además de su firmeza, y el pago o consignación del precio de remate, las circunstancias necesarias conforme a la LH:

  • descripción de la finca,
  • identificación del adquirente (art.51 RH)
  • declaración sobre la situación arrendaticia de la finca realizada por el transmitente, si bien, según tiene declarado la DGRN, puede ser realizada por el propio adquirente en instancia ratificada ante el registrador o con firma legitimada, y si estuviera arrendada acreditación de la notificación fehaciente al arrendatario a los efectos de ejercicio del derecho de tanteo y retracto.

2. Cancelación de cargas posteriores.

Artículo 674. Cancelación de cargas.

A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, el secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.

También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.

A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.

El mandamiento se expedirá, en su caso, a instancia del adquirente para la cancelación de la anotación que haya originado el remate o la adjudicación y los asientos posteriores.

  1. No es imprescindible, aunque sí conveniente, que al testimonio del Auto se acompañe simultáneamente el mandamiento de cancelación de cargas, habiendo entendido la DGRN que la práctica de la inscripción dentro del plazo de vigencia de la anotación de embargo permite mantener la efectividad cancelatoria del mandamiento.
  2. Para la cancelación de asientos posteriores a la nota marginal acreditativa de la expedición de certificación de dominio y cargas no es necesaria notificación alguna a los titulares de tales asientos. Respecto de los anteriores, la notificación debe ser realizada por el propio registrador, y así se hará constar en el mandamiento, pero teniendo en cuenta que la ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución. (art. 660 LEC).
  3. En el supuesto de realización de los bienes por convenio aprobado judicialmente (art.640 LEC) el Registrador ha de calificar que consta la conformidad de acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro con posterioridad al gravamen que se ejecuta.
  4. Respecto de la consignación del sobrante a disposición de titulares de asientos cancelados, ha de tenerse en cuenta que, en la nueva LEC, el actor debe percibir todo lo que se le adeude, y la cantidad por la que se decretó el embargo sólo juega como límite cuando existen titulares registrales que hubieran adquirido su derecho en ejecución preferente.
  5. Por último, la eficacia cancelatoria del mandamiento queda condicionada a la subsistencia de la anotación preventiva del embargo en el momento de la presentación de aquél. Esto determina importantes consecuencias para la inscripción de la adjudicación y las cancelaciones, de modo que:
  • Si la anotación ha caducado y la finca está inscrita a nombre de persona distinta del deudor contra el que se hubiera dirigido el procedimiento, el Registrador denegará la inscripción de la adjudicación conforme al art. 20 LH al no poder practicar la cancelación de esa inscripción de dominio posterior.
  • Si la anotación ha caducado pero la finca sigue inscrita a nombre del deudor contra quien se ha dirigido el procedimiento: el Registrador practicará la inscripción, pero denegará la cancelación de cargas posteriores, ya que, una vez caducada la anotación de embargo, habrán ganado preferencia los asientos posteriores.

Es fundamental citar la STS de 21 de octubre de 2013, que refuerza el principio registral de tracto sucesivo y calificación del documento judicial, diciendo:”…  el Registrador debiera haberse negado a practicar la cancelación e inscripción ordenadas en las resoluciones, pues era de su exclusiva responsabilidad la calificación de tales documentos de los que resultaba claramente que el pleito en cuestión no se había seguido contra la hoy recurrida, titular del dominio inscrito con anterioridad a la sentencia que se adjuntó con la expedición de los mismos. Y debía negarse a ello hasta el punto de que el Juez no puede apremiarle…”.

 

Inscripciones derivadas de procedimiento de apremio administrativo.

Regulación:

Para deudas tributarias: Ley General Tributaria de 17 de Diciembre de 2003 y el Reglamento General de Recaudación de 29 de Julio de 2005.

Para cotizaciones a la seguridad social: TR L. 11 junio 2004 y el Reglamento General de Recaudación de recursos del sistema de seguridad social de 11 de Junio de 2004.

  1. Los arts. 25 a 29 RH, que establecen la conexión de estos procedimientos con el Registro.

Dado que la estructura y trámites del procedimiento para la recaudación de cotizaciones a la seguridad social son similares a los del apremio fiscal, cuyas normas tienen para aquel carácter supletorio, expondremos los aspectos registrales del apremio por deudas tributarias, sin más que señalar que la competencia orgánica en materia de seguridad social se atribuye a las administraciones y unidades de recaudación de la seguridad social.

Naturaleza

El procedimiento tiene carácter exclusivamente administrativo, correspondiendo al órgano actuante la competencia exclusiva para resolver todas sus incidencias y no siendo acumulable a procedimientos judiciales ni a otros procedimientos de ejecución.

1.- Trámites iniciales: providencia de apremio.

Acreditado formalmente el descubierto de la deuda por la falta de pago en el período voluntario, el inicio del procedimiento viene determinado por la providencia de apremio, que es el acto administrativo que ordena la ejecución contra el patrimonio del deudor.

La providencia, basada en un título ejecutivo, es dictada por los jefes de la dependencia de recaudación y debe ser obligatoriamente notificada a los interesados.

2.- Embargo: diligencia, mandamiento y anotación.

Transcurridos los plazos reglamentarios sin que se haya efectuado el ingreso de la deuda y no existiendo garantías suficientes, puede procederse al embargo de los bienes del deudor, que se efectuará mediante diligencia (art.83.1) y del que se tomará anotación en el Registro en virtud del oportuno mandamiento.

a) Diligencia de embargo

– especificará entre otras las circunstancias siguientes: (art. 83 RGR):

  • Nombre, apellidos o denominación social y domicilio del titular registral y poseedor en su caso, de la finca embargada con número de identificación fiscal.
  • Descripción de las fincas según su naturaleza de rústicas o urbanas.
  • Derechos del obligado al pago sobre los inmuebles.
  • Importe total del débito.
  • Advertencia de que se tomará anotación en el Registro de la Propiedad.
  • Estado civil y, en su caso, régimen económico matrimonial del deudor.
  • y debe ser notificada
  • al deudor y a su cónyuge
  • terceros poseedores.
  • acreedores hipotecarios.
  • copropietarios, en caso de embargo de cuota indivisa.

b) Mandamiento de embargo.

Será expedido por triplicado por el Jefe de la Unidad Administrativa de Recaudación y expresará las circunstancias siguientes (art. 85 RGR):

  • las señaladas para la diligencia, y, además:
  • Fechas de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo
  • Importe y conceptos de la responsabilidad a que se afecta la finca, por principal, intereses y costas.
  • Que la anotación deberá hacerse a favor del Estado o Ente Público acreedor.
  • Expresión, en su caso, de que la Administración no puede facilitar, en ese momento, más datos respecto de los bienes embargados que los expresados.

c) Anotación preventiva de embargo.

  • Trámites registrales (art. 86 RGR)

Los Registradores devolverán en el acto uno de los ejemplares, con nota de referencia al asiento de presentación; otro, queda archivado en el Registro; otro, se devuelve al presentante con nota acreditativa de la anotación practicada o de la calificación desfavorable con indicación de los medios de subsanación de los defectos si fueran subsanables.

  • Calificación y anotación

La calificación del mandamiento se realizará cfr. art. 99 RH, con particular atención, como posibles obstáculos derivados del Registro, a la notificación a los interesados. A estos efectos, según ha reiterado la DGRN, no basta la expresión general en el expediente de que se han hecho todos los requisitos y notificaciones prevenidas en Derecho, sino que debe consignarse expresamente a quienes, en qué conceptos y por qué medios se notificó la diligencia de embargo.

Asimismo, la legislación se refiere a las distintas situaciones que pueden darse desde el punto de vista del tracto sucesivo registral:

  • Inscripción a favor del deudor: si la finca o derechos embargados se hallan inscritos a nombre de la persona contra la que se ha dirigido el procedimiento y ésta ha sido debidamente notificada, debe practicarse la correspondiente anotación, cuya duración y prórrogas se somete a lo dispuesto en el art. 86 LH.
  • Inscripción a favor de tercero: si los bienes se hallan inscritos a nombre de persona distinta del deudor, lo procedente es la denegación de la inscripción.

No obstante, cuando exista hipoteca legal tácita a favor de la Hacienda o afección de los bienes adquiridos por tercero al pago de las deudas tributarias, se le requerirá para que solvente el débito sin recargo alguno; si no lo hace en plazo, se dictará providencia de apremio contra el tercero, continuando luego el procedimiento de apremio en la forma común (art. 74.4).

En el supuesto especial de que la liquidación apremiada se refiera a tributos sin cuyo pago no pueda inscribirse en el Registro el acto o contrato que los ha originado, el órgano de recaudación propondrá el aplazamiento del pago de la deuda a estos solos efectos, de modo que, practicada la inscripción a favor del deudor, con constancia del aplazamiento, pueda tomarse la anotación.

El art. 20 LH, con la nueva redacción tras la reforma del Código Penal, dispone que: No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

Conforme el art 170.6 de la LGT, introducido por el número ocho del artículo 1 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, la Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento.

  • Falta de inmatriculación: Finalmente, si la finca o derecho no constasen inscritas, o en cualquier otro supuesto en que no sea posible extender la anotación por defecto subsanable:

. Se practicará de oficio la correspondiente anotación de suspensión de la anotación de embargo, que debe practicarse en el libro de inscripciones, ya que la reforma reglamentaria de 4 de Septiembre de 1998 suprimió el antiguo libro Especial (art. 86.2)

. En estos casos, la administración tributaria procederá a subsanar el defecto o interpondrá recurso contra la calificación.

  • Certificación

Practicada la anotación, el registrador expedirá certificación de cargas, que debe solicitarse en el propio mandamiento de embargo, dejando constancia de tal hecho mediante nota al margen de la anotación practicada, nota que sirve de notificación a titulares de asientos posteriores.

A la vista de la certificación, el órgano notificará, en su caso, el embargo a los titulares a quienes no se hubiera efectuado oportunamente la notificación.

3.- Enajenación y su inscripción (ART. 97 RGR)

La enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante subasta pública, concurso o adjudicación directa, siendo el procedimiento habitual la subasta, que procede siempre que no sea aplicable otra forma de enajenación. El órgano de recaudación competente podrá encargar la ejecución material de las subastas a empresas o profesionales especializados.

En caso de seguirse la subasta, es preceptiva la notificación a los interesados del acuerdo de subasta, así como la valoración previa de los bienes, advirtiendo de la posibilidad de liberar los bienes mediante el pago de los débitos y costas en cualquier momento anterior a la adjudicación. Además, debe ser anunciada en la forma reglamentariamente establecida.

Tras la adjudicación, debe requerirse informe favorable del servicio jurídico del Estado, a los efectos de lo dispuesto en el art. 26 RH.

Título para la inscripción

  • La certificación de acta de adjudicación de los bienes en la subasta en la que habrá de constar, además de la transcripción de la propia acta en lo que se refiere al bien adjudicado y al adjudicatario, la constancia de haberse cumplido los siguientes trámites:

* pago del remate

* informe favorable del servicio jurídico.

* extinción de la anotación preventiva

  • La escritura pública, que se otorgará si lo pide el adjudicatario.

Debe ser otorgada por el deudor y, en su defecto, por el Jefe de la Unidad de recaudación correspondiente.

En la escritura se harán constar los trámites esenciales del procedimiento, en particular notificaciones, informe jurídico favorable y la circunstancia de quedar extinguida la anotación.

  • Adjudicación a favor del Estado

En determinados casos (falta de adjudicación, bienes integrantes del patrimonio histórico español) puede acordarse la adjudicación a la Hacienda pública de los bienes embargados.

Los bienes inmuebles así adjudicados serán inscritos en el Registro de la Propiedad en virtud de certificación expedida por el órgano de recaudación competente, en la que se harán constar las actuaciones del expediente y los datos necesarios para dicha inscripción, como son:

– la providencia de adjudicación,

– el nombre y apellidos del deudor,         

– la naturaleza, situación, linderos, cabida y gravámenes de la finca,

– y el examen del expediente por el servicio jurídico del estado.

Cancelación de cargas posteriores

En todo caso se expedirá mandamiento para la cancelación de las cargas posteriores conforme al art. 175.2 RH.”

         Finalmente destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 estableció que cualesquiera procedimientos de apremio entablados deben ceñirse a los bienes registralmente determinados como objeto del mismo sin que pueda admitirse que pueda extenderse a otros bajo un pretendido título de accesión

G / 2011

 

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Tema 40. Los montes y el Registro de la Propiedad. Inmatriculación de fincas lindantes con montes públicos. Inscripción de las concesiones administrativas y su transmisión. Las concesiones mineras y de autopistas. Las concesiones y autorizaciones de gasolineras.

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TEMA 40 (revisado el por Manuel Matas)

  1. LOS MONTES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
  2. INMATRICULACIÓN DE FINCAS COLINDANTES CON MONTES PÚBLICOS.
  3. INSCRIPCIÓN DE LAS CONCESIONES ADM. Y SU TRANSMISIÓN.
  4. LAS CONCESIONES MINERAS Y DE AUTOPISTAS.
  5. LAS CONCESIONES Y AUTORIZACIONES DE GASOLINERAS.

 

1.- LOS MONTES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

         Se entiende por monte, según el art. 5 de la Ley de Montes de 21 Noviembre 2003, todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas.

Su condición de inmuebles por naturaleza hace posible su acceso al Registro de la propiedad, que presenta ciertas particularidades derivadas del régimen jurídico establecido por el ordenamiento jurídico bajo los principios de sostenibilidad de la gestión forestal y conservación y defensa del medio ambiente.

Este régimen jurídico especial está contenido en la LMo de 21 noviembre 2003, modificada por L. 2006 (28 abril), en 2009 y 2015 y, en lo que no resulte contradictorio con la Ley, en el Reglamento de 22 Febrero 1962; además, en la Ley de Montes Vecinales en mano común de 11 de noviembre de 1980 y en normas dictadas por las CC.AA. en materias de su competencia.

Dentro de la legislación hipotecaria en sentido estricto, no encontramos más precepto que el del art. 30 RH, relativo a montes de utilidad pública, en el que se indica a favor de quién se practica la inscripción y la técnica registral para extenderla.

Art. 30 RH

1º.  El dominio de los montes de utilidad pública se inscribirá en el Registro a favor del Estado, de los entes públicos territoriales o de los establecimientos a que pertenezca.

La inscripción principal se practicará en el libro del Ayuntamiento donde radique la finca o en el que se halle su mayor extensión si perteneciere a varios, y en ella se harán constar las particularidades del monte, indicando el organismo o servicio a que estuviere adscrito; en su caso se practicarán inscripciones de referencia en los demás Registros, Ayuntamientos o Secciones.

De igual modo, deberán inscribirse las actas de deslinde de dichos montes.

3º. Respecto a la inscripción de consorcios forestales indica que se inscribirán, al igual que el derecho de vuelo sobre finca rústica, en el folio del monte a que se refieran indicando: duración, plantación o siembra, su destino y el de las mejoras al tiempo de su extinción, prestaciones convenidas y garantías reales estipuladas.

Los títulos a que se refiere este artículo se inscribirán conforme a los preceptos de este Reglamento en relación con las disposiciones vigentes sobre la materia

. Vamos a ver ahora la clasificación que la Ley de Montes de 2003 en sus artículos 11 y 12 hace de los montes en públicos y privados.

Artículo 11. Montes públicos y montes privados.

  1. Por razón de su titularidad los montes pueden ser públicos o privados.
  2. Son montes públicos los pertenecientes al Estado, a las comunidades autónomas, a las entidades locales y a otras entidades de derecho público.
  3. Son montes privados los pertenecientes a personas físicas o jurídicas de derecho privado, ya sea individualmente o en régimen de copropiedad.
  4. Los montes vecinales en mano común son montes privados que tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común sin asignación de cuotas, siendo la titularidad de éstos de los vecinos que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en Mano Común, se les aplicará lo dispuesto para los montes privados. (Se modifica el apartado 4 por el art. único.15 de la Ley 21/2015, de 20 de julio)

Artículo 12. Montes de dominio público y montes patrimoniales.

Son de dominio público o demaniales e integran el dominio público forestal:

a) Por razones de servicio público, los montes incluidos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública a la entrada en vigor de esta ley, así como los que se incluyan en él de acuerdo con el artículo 16.

b) Los montes comunales, pertenecientes a las entidades locales, en tanto su aprovechamiento corresponda al común de los vecinos.

c) Aquellos otros montes que, sin reunir las características anteriores, hayan sido afectados a un uso o servicio público.

Son montes patrimoniales los de propiedad pública que no sean demaniales.

Artículo 16. Catálogo de Montes de Utilidad Pública.

  1. El Catálogo de Montes de Utilidad Pública es un registro público de carácter administrativo en el que se inscriben todos los montes declarados de utilidad pública.
  2. La inclusión y exclusión de montes en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y la llevanza de éste corresponde a las comunidades autónomas en sus respectivos territorios….

Principio del formulario

Artículo 17. Desafectación de montes demaniales.

  1. La desafectación de los montes catalogados del dominio público forestal requerirá, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 18.4, su previa exclusión del catálogo.
  2. La desafectación de los restantes montes demaniales se tramitará por su Administración titular y requerirá, en todo caso, el informe favorable del órgano forestal de la comunidad autónoma.
  3. La comunidad autónoma regulará el procedimiento de desafectación de los montes demaniales.

Artículo 18. Efectos jurídicos de la inclusión de los montes en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública.

  1. La declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad, pero constituye una presunción de posesión a favor de la entidad a la que el catálogo otorga su pertenencia. La titularidad que en el catálogo se asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles, no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del artículo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. En los casos en los que se promuevan juicios declarativos ordinarios de propiedad de montes catalogados, será parte demandada la comunidad autónoma, además de, en su caso, la entidad titular del monte. En todas las actuaciones que se realicen en los procedimientos judiciales a que se refiere este artículo deberá ser emplazada a su debido tiempo la representación de la administración gestora, declarándose nulas en caso contrario.
  3. La Administración titular o gestora inscribirá los montes catalogados, así como cualquier derecho sobre ellos, en el Registro de la Propiedad, mediante certificación acompañada por un plano topográfico del monte o el levantado para el deslinde a escala apropiada, debidamente georreferenciados, y en todo caso la certificación catastral descriptiva y gráfica en la que conste la referencia catastral del inmueble o inmuebles que constituyan la totalidad del monte catalogado, de acuerdo con el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. En caso de discrepancia se estará a lo que disponga la legislación hipotecaria sobre la inscripción de la representación gráfica de las fincas en el Registro de la Propiedad…Se modifican los apartados 1, 2 y 3 por el art. único.21 de la Ley 21/2015, de 20 de julio.

Principio del formulario

Artículo 18 bis. Segregación de fincas parcialmente afectadas al dominio público forestal.

  1. Cuando una finca registral de titularidad pública sea objeto de afectación parcial al dominio público forestal, la Administración titular podrá segregar la parte demanial de la patrimonial mediante certificación administrativa que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
  2. En los expedientes administrativos de segregación regulados en el apartado anterior resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 13 y 46.2 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Se añade por el art. único.22 de la Ley 21/2015, de 20 de julio

El Capítulo V del Reglto de Montes de 1962 va dedicado a la inscripción en RP: (no es necesaria literalidad)

Artículo 69.1. Todos los montes catalogados se inscribirán obligatoriamente en el Registro de la Propiedad, en favor de la entidad a la que corresponde su dominio, según el Catálogo. De igual modo serán inscritos todos los actos o contratos inscribibles que tengan por objeto un monte catalogado, incluido el deslinde del mismo.

  1. Los Registradores que tuvieran conocimiento de no estar inscrito un monte catalogado en la circunscripción de su Registro o un acto, o contrato inscribible, relativo al mismo reclamarán de la Jefatura del Distrito Forestal la presentación de los documentos precisos para practicar las inscripciones omitidas. Si en el plazo de dos meses no se presentaren en el Registro tales documentos, su titular lo pondrá en conocimiento de la Dirección General de Montes, Caza y Pesca Fluvial para que subsane la falta y proceda a exigir las responsabilidades consiguientes al funcionario negligente.

Artículo 70.1. Si el monte estuviere inmatriculado a favor de persona distinta de la entidad pública a la que el Catálogo asigne la pertenencia, la inscripción a favor de ésta se practicará mediante cualquiera de los medios de rectificación del Registro establecido en el apartado a) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

  1. Si no lo estuviere la inmatriculación tendrá lugar por cualquiera de los modos que admite la legislación hipotecaria y, en su caso, mediante la certificación administrativa de dominio a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 71.

  1. Las certificaciones administrativas de dominio para inmatricular los montes catalogados se expedirán por los Ingenieros Jefes de los Servicios regionales o provinciales a cuyo cargo se hallen los montes, conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Tales certificaciones se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 303 del Reglamento Hipotecario, haciéndose constar, además, las circunstancias siguientes:

Número con que el monte figura en el Catálogo de los de utilidad pública de la provincia.

Si estuviere deslindado, la fecha de la Orden de aprobación del deslinde, y de tratarse de terrenos de ribera, estimada de acuerdo con la Ley de 18 de octubre de 1941, fecha de la Orden aprobatoria de la estimación.

De no hallarse deslindado, expresión de esta circunstancia, y en caso de estar declarado el monte en estado de deslinde, se indicará la fecha de la declaración y autoridad que la dictó.

  1. Las certificaciones se expedirán por triplicado y siempre que ello sea posible se acompañará a las mismas un plano topográfico del monte, debidamente autorizado, para que quede archivado en el Registro.

Artículo 72.1. En las certificaciones a que se refieren los artículos anteriores se consignarán las descripciones que resulten de los deslindes, inventarios, catálogos y demás documentos que obren en poder de la Administración forestal o Entidades propietarias.

  1. Cuando se trate de montes no deslindados y las descripciones que se posean del Catálogo y sus antecedentes, o de cualquiera otros datos, ofrezcan manifiesta discrepancia con la realidad, se dispondrá y efectuará un reconocimiento previo del terreno para determinar provisionalmente, y sin perjuicio de las rectificaciones a que dé lugar un posterior deslinde, sus actuales linderos y extensión superficial, expresándose en tal caso en las certificaciones que se expidan para la inscripción los límites antiguos y los nuevos resultantes del reconocimiento, con indicación de la fecha en que éste fue practicado por la Administración Forestal.

Artículo 73. Las certificaciones de dominio, una vez puesta en ellas la nota que proceda por la Oficina liquidadora del impuesto de derechos reales competente, se presentarán en el Registro de la Propiedad por un empleado subalterno dependiente del Servicio Forestal o, en su defecto, se remitirán por su Jefatura al representante del Ministerio fiscal o a la Alcaldía para que lleven a cabo dicha presentación.

Artículo 74. Una vez verificada la inscripción y puesta la nota correspondiente al pie de las certificaciones, el Registrador archivará uno de los ejemplares con el plano topográfico del monte, si lo hubiere, y devolverá los otros dos al presentante. La Jefatura del Servicio Forestal conservará uno de ellos y remitirá el restante a la Entidad propietaria del monte.

Artículo 75.1. Practicada la inscripción en virtud de certificado de dominio, se notificará a todos los que pudieran estar interesados en ella, por medio de edicto autorizado por el Registrador, que comprenderá; las circunstancias esenciales de descripción de la finca, título de adquisición, persona de quien se adquirió y entidad a la que pertenece. El edicto se entregará al representante a fin de que sea fijado por espacio de un mes en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, acreditándose este hecho por certificación o diligencia suscrita por el Secretario del mismo a continuación del edicto. Este se archivará en el Registro después de extendida nota al margen de la inscripción expresiva del cumplimiento de la anterior formalidad.

  1. De no presentarse el edicto en el Registro dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la inscripción, ésta será cancelada de oficio y por nota marginal. En caso de impugnación de la inscripción pública se estará a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 298 del Reglamento Hipotecario.

Artículo 76. Si la certificación para inmatricular el monte estuviere en contradicción con algún asiento no cancelado o cuya descripción coincida en algunos detalles con la de fincas o derechos ya inscritos, se procederá en la forma que determina el artículo 306 del Reglamento Hipotecario. Si el Ingeniero Jefe del Servicio Forestal decidiera acudir al Juez de Primera Instancia, requerirá el previo informe del Abogado del Estado, al que deberá comunicar, si fuere desfavorable la resolución que recaiga remitiendo los antecedentes oportunos por si hubiera lugar a iniciar las acciones pertinentes.

Todos los montes son inscribibles, los de dominio público y los privados.

 

Respecto de los MONTES PRIVADOS.

En caso de transmisión de montes privados el artículo 25 regula derecho de tanteo y retracto.

Artículo 25. Derecho de adquisición preferente. Tanteo y retracto.

Las comunidades autónomas tendrán derecho de adquisición preferente, a reserva de lo dispuesto en el apartado 2, en los siguientes casos de transmisiones onerosas:

a) De montes de superficie superior a un límite a fijar por la comunidad autónoma correspondiente.

b) De montes declarados protectores conforme al artículo 24.

En el caso de fincas o montes enclavados en un monte público o colindantes con él, el derecho de adquisición preferente corresponderá a la Administración titular del monte colindante o que contiene al enclavado. En el caso de montes colindantes con otros pertenecientes a distintas Administraciones públicas, tendrá prioridad en el ejercicio del derecho de adquisición preferente aquella cuyo monte tenga mayor linde común con el monte en cuestión.

No habrá derecho de adquisición preferente cuando se trate de aportación de capital en especie a una sociedad en la que los titulares transmitentes deberán ostentar una participación mayoritaria durante cinco años como mínimo.

Para posibilitar el ejercicio del derecho de adquisición preferente a través de la acción de tanteo, el transmitente deberá notificar fehacientemente a la Administración pública titular de ese derecho los datos relativos al precio y características de la transmisión proyectada, la cual dispondrá de un plazo de tres meses, a partir de dicha notificación, para ejercitar dicho derecho, mediante el abono o consignación de su importe en las referidas condiciones.

Los notarios y registradores no autorizarán ni inscribirán, respectivamente, las correspondientes escrituras sin que se les acredite previamente la práctica de dicha notificación de forma fehaciente.

Si se llevara a efecto la transmisión sin la indicada notificación previa, o sin seguir las condiciones reflejadas en ella, la Administración titular del derecho de adquisición preferente podrá ejercer acción de retracto en el plazo de un año contado desde la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, desde que la Administración hubiera tenido conocimiento oficial de las condiciones reales de dicha transmisión.

El derecho de retracto al que se refiere este artículo es preferente a cualquier otro.

 

Artículo 26. Límite a la segregación de montes.

Serán indivisibles, salvo por causa no imputable al propietario, las parcelas forestales de superficie inferior al mínimo que establecerán las comunidades autónomas

 

MONTES DEMANIALES

Artículo 14. Régimen jurídico de los montes demaniales.

Los montes del dominio público forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad.

Artículo 15. Régimen de usos en el dominio público forestal.

  1. La Administración gestora de los montes demaniales podrá dar carácter público a aquellos usos respetuosos con el medio natural, siempre que se realicen sin ánimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente, en particular con lo previsto en los instrumentos de planificación y gestión aplicables, y cuando sean compatibles con los aprovechamientos, autorizaciones o concesiones legalmente establecidos.
  2. La Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de autorizaciones aquellas actividades que, de acuerdo con la normativa autonómica, la requieran por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad. En los montes catalogados será preceptivo el informe favorable del órgano forestal de la comunidad autónoma.
  3. Los aprovechamientos forestales en el dominio público forestal se regirán por lo que se establece en los artículos 36 y 37 de esta ley.
  4. La Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de concesión todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal. En los montes catalogados, esta concesión requerirá el informe favorable de compatibilidad con la persistencia de los valores naturales del monte por parte del órgano forestal de la comunidad autónoma.

La duración de dichas autorizaciones y concesiones será como máximo de 75 años, de acuerdo con sus características, y no dará lugar a renovación automática ni a ventajas a favor del anterior titular o personas vinculadas con él.

Artículo 21. Deslinde de montes de titularidad pública.

  1. Los titulares de los montes públicos, junto con la Administración gestora en los montes catalogados, gozarán de la potestad de deslinde administrativo de sus montes.
  2. El deslinde aprobado y firme supone la delimitación del monte y declara con carácter definitivo su estado posesorio, a reserva de lo que pudiera resultar de un juicio declarativo de propiedad.
  3. La resolución será recurrible tanto por los interesados como por los colindantes ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez agotada la vía administrativa, por razones de competencia o procedimiento, y ante la jurisdicción civil si lo que se discute es el dominio, la posesión o cualquier otro derecho real.
  4. La resolución definitiva del expediente de deslinde es título suficiente, según el caso, para la inmatriculación del monte, para la inscripción de rectificación de la descripción de las fincas afectadas y para la cancelación de las anotaciones practicadas con motivo del deslinde en fincas excluidas del monte deslindado. Esta resolución no será título suficiente para rectificar los derechos anteriormente inscritos a favor de los terceros a que se refiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Los montes públicos patrimoniales no presentan especialidades registrales, sólo destacar: “Artículo 19. Características jurídicas de los montes patrimoniales.

  1. La usucapión o prescripción adquisitiva de los montes patrimoniales sólo se dará mediante la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante 30 años.
  2. Se entenderá interrumpida la posesión a efectos de la prescripción por la realización de aprovechamientos forestales, por la iniciación de expedientes sancionadores o por cualquier acto posesorio realizado por la administración titular o gestora del monte”.

 

2.-LA INMATRICULACIÓN DE FINCAS LINDANTES CON MONTES PÚBLICOS.

El artículo 22 dispone:

“1. Toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma.

2.Tales informes se entenderán favorables si desde su solicitud por el registrador de la propiedad transcurre un plazo de tres meses sin que se haya recibido contestación. La nota marginal de presentación tendrá una validez de cuatro meses.

3.Para los montes catalogados, los informes favorables o el silencio administrativo positivo derivado del apartado 2 no impedirán el ejercicio por la Administración de las oportunas acciones destinadas a la corrección del correspondiente asiento registral”.

Artículo 77.1. Cuando se trate, de inmatricular en el Registro de la Propiedad, por cualquiera de los medios establecidos en la Ley Hipotecaria, fincas colindantes con montes públicos deberá expresarse detalladamente esta circunstancia en la descripción de las mismas, y si el Registrador apreciase, por examen de los títulos presentados, o del Registro, que el monte con el que linda la finca está catalogado como de utilidad pública, no podrá practicarse la inscripción solicitada de no acompañar a la documentación aportada u obtenerse por el Registrador, certificación de la Jefatura del Servicio Forestal acreditativa de que la finca no esté incluida en el monte del Catálogo relacionado con la pretendida inmatriculación…..

No obstante, la DGRN en Resolución de 3 de mayo de 2007 señala que la Ley de Montes, a la que considera Ley especial, establece que los informes solicitados por el Registrador para la inmatriculación de montes se entenderán favorables si desde su solicitud por el Registrador de la propiedad transcurre un plazo de tres meses sin que se haya recibido contestación. De manera que bastará el transcurso de ese plazo sin que la Administración se haya pronunciado, para que el Registrador deba inscribir, sin perjuicio de que la Administración pueda proceder a la revisión o declaración de lesividad a través de los procedimientos legalmente establecidos

Y asimismo señala el Centro directivo en Resolución de 18 de septiembre de 2008 que únicamente se precisará informe para inmatricular una finca o un exceso de cabida cuando la finca a inmatricular tiene que ser monte o sea colindante con un monte demanial, no bastando que haya montes demaniales en el término municipal.

Tener en cuenta además que en la regulación del expediente de dominio del art. 203 redactado por Ley 13/2015, de 24 de junio, se establece:”…Del mismo modo, si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada, facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular, con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación, o no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la anotación solicitada, notificando su calificación al Notario para que proceda al archivo de las actuaciones, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, junto con certificación o traslado de los datos procedentes de la información territorial utilizada y, en su caso, certificación literal de la finca o fincas que estime coincidentes….”

 

INSCRIPCIÓN DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS Y SU TRANSMISIÓN.

Puede definirse la concesión administrativa «como un acto administrativo en virtud del cual se crea sobre bienes de dominio público y a favor de un particular un derecho subjetivo de uso, aprovechamiento o explotación exclusiva».

Este derecho tiene naturaleza de derecho real administrativo, ya que otorga un poder inmediato sobre el bien oponible frente a todos.

Se ha admitido, por ello, su acceso al Registro de la propiedad, expresamente regulado en los artículos 31, 44, 60, 61, 62, 63, 67 del Reglamento Hipotecario, y 107 y 154 de la Ley Hipotecaria, que admiten su hipotecabilidad. La Ley de 23-5-2003, reguladora del contrato de concesión de obra pública, admite su inscripción y su hipoteca.

Ahora bien, la doctrina ha hecho notar que la inscripción de las concesiones está reservada a las que tengan carácter inmueble cfr. art. 334 C.c., lo que excluye a las de servicios públicos que tienen carácter mueble según art. 336 C.c.

Es lo que parece querer decir el art. 31 RH al referirse a la inscripción de las concesiones que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles.

Reglas generales de inscripción.

Aparte de las reglas especiales para las concesiones mineras (arts. 62 y 63 RH) y las de explotaciones industriales de producción y distribución de energía eléctrica, las reglas generales para toda concesión se contienen en los arts. 44, 31, 60 y 61 RH, que parecen pensar en las de obras públicas como modelo de concesión.

  1. Inscripción en folio independiente.

Según el art. 44.6 RH, se inscribirán bajo un solo número, si los interesados lo solicitaren, considerándose como una sola finca: las concesiones administrativas excepto las que sean accesorias de otras fincas o concesiones.

Esta apertura de folio independiente constituía una verdadera inmatriculación cuando la concesión recaía sobre bienes que, por norma reglamentaria –art. 5 RH-, estaban exceptuados de inscripción.

Suprimida tal excepción por reforma de 1998, se conserva la posibilidad de apertura de folio independiente de la concesión por su especial naturaleza y régimen jurídico diferenciado.

El art. 301.1 RH. dice a estos efectos que:

De conformidad con lo prevenido en el art. 205 LH, podrá practicarse la inmatriculación de concesiones administrativas mediante los documentos a que se refiere el art. 298 RH, acompañados de la certificación que acredite, en su caso, la toma de razón en el Registro administrativo correspondiente. También se publicarán los edictos prevenidos en dicho artículo.

Cuando se hubiere interrumpido el tracto sucesivo en las citadas concesiones, podrá reanudarse mediante expediente de dominio o acta de notoriedad en las que conste incorporada, o a las que se acompañe, la indicada certificación.

  1. Título e inscripción: inscripción principal e inscripciones de referencia

Título inscribible. Art. 60.1 RH

La inscripción de concesiones administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en los que no se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de la concesión y deberá expresar, literalmente, el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolución administrativa de la concesión y las condiciones particulares y económicas

También se inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o recepción de las obras, las modificaciones de la Concesión y del Proyecto, la rescisión de los contratos y cualquiera otras resoluciones Administrativas o Jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la Concesión inscrita.

Sujeto y condiciones de la inscripción. Art. 31.1RH:

Las concesiones administrativas que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulte del título correspondiente.

Para los casos en que los inmuebles afectados por la concesión se ubiquen en el territorio de más de un término municipal, el RH adopta la técnica de la inscripción principal e inscripciones de referencia.

  1. Inscripción principal. 61.1 RH

“La inscripción de la concesión se practicará en el Registro donde radique dicha concesión o, en su caso, el punto de arranque designado por la Administración concedente. Esta inscripción principal expresará singularmente además de lo previsto en el artículo anterior, la naturaleza y denominación de la concesión, su plazo de duración, condiciones sobre la reversión, y, en su caso, puntos de arranque y término o términos municipales que atraviese la obra o servicio público”

  1. Inscripciones de referencia. Art. 61.2 RH:

También se practicará inscripción de referencia en los demás Registros, Ayuntamientos o Secciones a que se extienda la concesión o en los que existan fincas o derechos afectos a ella. En estas inscripciones se consignará la naturaleza de la concesión y su denominación, la fecha del título con las particularidades de su autorización, y referencia a la inscripción principal.

Estas inscripciones de referencia se practicarán en virtud de certificación literal de la inscripción principal, que quedará archivada en el último registro, conservándose copia simple de la misma en los demás donde dicha certificación sea presentada.

Inscripciones posteriores. Art. 61.3:

“Los derechos reales, que en cada término Municipal graven la concesión se inscribirá bajo el mismo número que lleve la inscripción principal o de referencia.”

Del mismo modo se practicará la inscripción de la transmisión de la concesión, acreditando, en uno y otro caso, la preceptiva autorización administrativa.

     Concesiones especiales

1) Explotaciones industriales de producción y distribución de energía eléctrica.

El Art. 67 RH se refiere a su inscripción en hoja especial y bajo un solo número conforme al art. 31, practicándose inscripciones de referencia cuando las suertes de tierra estuvieren situadas en territorio de dos o más registros, cfr. art. 62 R

    2) Concesiones portuarias:

Artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Ámbito de aplicación.1. Estará sujeta a previa concesión otorgada por la Autoridad Portuaria la ocupación del dominio público portuario, con obras o instalaciones no desmontables o usos por plazo superior a tres años.

Artículo 82. Plazo de las concesiones.1. El plazo de las concesiones será el que se determine en el título correspondiente y no podrá ser superior a 50 años.

Según el art. 92: No se inscribirá en el Registro de la Propiedad la transmisión de las concesiones o la constitución de derechos reales sobre las mismas sin que se acompañe certificación de la Autoridad Portuaria acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos en este artículo y de las cláusulas de la concesión.

 

4.- LAS CONCESIONES MINERAS

  1. Concesiones mineras

Se regula los arts. 62 y 63 RH la inscripción de minas, expresión que, dado el carácter de dominio público de las minas, ha de referirse a la concesión para su explotación, contemplando asimismo la constancia registral de los permisos y autorizaciones de exploración e investigación, cuya regulación sustantiva se contiene en la L.Minas de 21 julio 1973 y su Rgto. De 25 agosto 1978, modificado el 5 de noviembre de 1980. La normativa registral será aplicable también a los hidrocarburos regulados en L. 7 octubre 1998.

Nos referimos aquí exclusivamente a la constatación registral de tales situaciones, para la cual se sigue la técnica general de la inscripción principal e inscripciones de referencia, y la distinción entre concesión, objeto de inscripción, y mera autorización o permiso, que son objeto de anotación preventiva.

Primera inscripción de la concesión.

Art. 62.1 R.H.

“La inscripción de las minas en el Registro de la propiedad se extenderá en el Libro del Ayuntamiento o Sección correspondiente al punto de partida de la demarcación del perímetro de las cuadrículas mineras que las constituyan, mediante el título de la concesión, complementado por la copia certificada del plano de demarcación y contendrá, además de las circunstancias generales, en cuanto sean aplicables, las especiales contenidas en el propio título de la concesión.”

Art. 62.2 R.H.:

Si el perímetro de la concesión comprendiere territorios de dos o más Registros, Ayuntamientos o Secciones se expresará así en la inscripción principal y en los demás se practicará una inscripción de referencia en la que conste:

  • Nombre y número de la mina o concesión.
  • Su descripción y extensión
  • Circunstancias del concesionario.
  • Fecha del título
  • Referencia a la inscripción principal.

Modificaciones objetivas.

art. 62.3 RH

“Para hacer constar las modificaciones objetivas de las concesiones mineras se aplicarán las reglas relativas a las fincas normales, en cuanto sean pertinentes con la legislación minera, y en especial las siguientes:

  • Si la modificación se produce como consecuencia del otorgamiento de una demasía, la inscripción se practicará en el folio abierto a las concesiones que amplíe o a las que se agregue en virtud de la resolución administrativa correspondiente, acompañada de copia del plano de demarcación.
  • Si se produjese como consecuencia de la transmisión parcial de la concesión se procederá a la división de la misma, con apertura de nuevo folio a las concesiones resultantes, mediante escritura pública y resolución administrativa.
  • Los cotos mineros se inscribirán bajo nuevo número en virtud del título administrativo que corresponda, habiéndose constar en la inscripción, si se constituyese un consorcio de aprovechamiento del coto, los Estatutos por los que el mismo haya de regirse. En cualquier caso, en el folio de las concesiones afectadas se harán constar los convenios entre los interesados y los Estatutos que lo regulen.

Anotación preventiva de permisos y autorizaciones

Art. 62.4 RH

“Los permisos y autorizaciones de explotación e investigación podrán ser objeto de anotación preventiva en virtud del título correspondiente de otorgamiento acompañado de copia certificada del plano de demarcación.”

Cancelación de inscripciones y anotaciones

Art. 62.5 RH

“La cancelación de las inscripciones o anotaciones, en su caso, se verificará mediante la resolución ministerial en que se acuerde la caducidad de los mismos.”

Transmisión y gravamen de permisos, autorizaciones y concesiones

art. 63 R.H.:

“Los actos de transmisión y gravamen de permisos, autorizaciones y concesiones de derechos mineros a favor del que acredite condiciones para su titularidad, serán objeto de inscripciones o anotaciones preventivas sucesivas, según los casos, que se practicarán mediante la correspondiente escritura pública, acompañada de autorización administrativa, si la cesión es parcial, y acreditando la notificación de la transmisión mortis causa a la administración competente.”

Concesiones de autopistas

  • Se regulan por la L. 10 V 1972, Decreto 25 I 1973, y Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras.

Según la cláusula 56 Decreto 1973, el concesionario está obligado a inscribir en el Registro y a favor del Estado la totalidad de los bienes y derechos expropiados afectos a la concesión y que sean susceptibles de ello, y a solicitar las notas marginales previstas en el Art. 32.1 y 6.2 (hoy derogado) del R.H., sin perjuicio de la inscripción independiente de su derecho de concesión con arreglo al art. 31 y 60 y ss R.H.

Cabe distinguir:

Inscripción previa de los terrenos.

Pese a lo señalado en el D. 1973, lo procedente según la LEF 16 XII 1954 y la normativa registral, es la inscripción a favor del beneficiario, que es el adquirente de la cosa expropiada por intermedio del ente expropiante, haciendo constar en la inscripción de la concesión la incorporación de los bienes por nota marginal, quedando así reflejada la reversión de los bienes a favor del Estado una vez extinguida la concesión, conforme al art. 31 R.H.

Inscripción de la concesión.

Se practicará bajo la técnica de inscripción principal en el punto de arranque y de referencia en los demás términos que atraviese la autopista.

La inscripción principal contendrá como circunstancias especiales:

1· Fecha de la O.M. que fija las bases del concurso

2· Fecha del Decreto de adjudicación.

3· Circunstancias de la constitución de la S.A.

4· Cláusulas de la concesión (naturaleza, denominación, longitud, anchura, términos que atraviese, etc…)

La de referencia las suficientes para identificar la concesión y la inscripción principal de la misma, cfr. art. 62 RH.

Servirá de título la copia autorizada de la escritura de concesión otorgada por el Departamento ministerial competente y la sociedad concesionaria conforme a la normativa administrativa, acompañada, cuando se trate de las inscripciones de referencia, de certificación literal de la inscripción principal.

Conforme al art. 31 Ley de Autopistas, la cesión de la concesión debe ser total y debe contar con la previa autorización del Gobierno. La cesión se formalizará en escritura pública y será inscribible en el R.P., en el mismo folio de la concesión.

Cancelación

El art. 30 de la Ley señalaba que las concesiones tenían una duración máxima de 50 años, revirtiendo a continuación las obras al Estado. Este precepto fue derogado por la Ley de 23 Mayo de 2003, pero cabe la extinción de la concesión por otras causas, como el incumplimiento de las obligaciones del concesionario o la disolución de su personalidad jurídica, en cuyo caso se cancelará la inscripción de la concesión conforme a las reglas generales.  

 

5.- Las concesiones y autorizaciones de gasolineras.

  • La Ley de 22 de diciembre de 1992 liberalizó la venta de hidrocarburos, que hasta entonces era de la compañía arrendataria del monopolio de petróleos CAMPSA.
  • Su Disposición Adicional 2ª estableció la conversión de las concesiones otorgadas por el monopolio de petróleos en autorizaciones administrativas, salvo que sus titulares optaren por su continuidad en el plazo de un mes desde la publicación de la Ley.

Actualmente está regulado en el Real Decreto 1812/1994, Reglamento General de Carreteras, modificado por el RD 1911/1997 y los artículos 26 y 27 de la citada Ley de Carreteras.

  • Existen dos regímenes:

            1- El de concesión administrativa, si se optó por él. Los actos dispositivos requerirán conforme a la legislación anterior autorización administrativa.

            – El ejercicio de la opción en plazo, se acreditará mediante certificación del Ministerio de Industria.

            2- El de autorización administrativa. Los actos dispositivos se regirán por las reglas generales del sistema de explotación en Derecho privado, para ello debe acreditarse al Registrador que no se he ejercitado la facultad de opción antes señalada mediante una certificación negativa del Ministerio de Industria que servirá para cancelar la inscripción de la concesión e inscribir la nueva autorización por declaración de la Ley con arreglo al art 82.1 LH y 174 último inciso RH, por lo que como señala la doctrina nos encontraríamos ante un asiento de concesión por conversión en autorización administrativa.

         Asimismo, la Ley de Hidrocarburos de 7 de octubre de1998 establece la extinción del monopolio de petróleos para el suministro de gasolinas y gasóleos de automoción hasta entonces existentes y señala que las actividades de refino de crudo de petróleo, transporte, distribución y venta de productos derivados del petróleo podrán ser realizados libremente en los términos establecidos en esta Ley

Y por último ha de tenerse presente en esta materia la Directiva de emisiones industriales del Consejo Directivo de la Unión europea de 2011 que trata de regular las actividades que deben cumplir las actividades industriales y agrícolas con un elevado potencial de contaminación.

Es preciso distinguir actualmente entre las gasolineras o estaciones de suministro de carburantes ubicadas dentro de las áreas de servicio de carreteras y las ubicadas fuera de tales áreas.

  1. Estaciones de servicio dentro de tales áreas de servicio

Son áreas de servicio las zonas colindantes con las carreteras diseñadas expresamente destinados a la cobertura de las necesidades de la circulación pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres y otros servicios análogos para facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. Estas áreas de servicios podrán ser explotadas por cualquiera de los sistemas de gestión de servicios públicos que establece la Ley de Contratos del Estado.

Las concesiones de las áreas de servicio no serán transmisibles inter vivos durante un periodo de 5 años desde la fecha de su adjudicación. Transcurrido dicho plazo la concesión se podrá transmitir previa autorización del ministro de Fomento.

  1. Estaciones de servicio fuera de áreas de servicio

Su explotación se lleva a cabo mediante autorización y no como en el caso anterior por concesión.

Corresponde al Director General de Carreteras autorizar la construcción de estaciones de servicio en las vías de servicio de autopistas, carreteras o vías rápidas o junto a una carretera convencional.

Las autorizaciones se otorgarán a reserva de las demás licencias y autorizaciones necesarias para la construcción y explotación de la estación de servicio, sin perjuicio de tercero, y dejando a salvo los derechos preexistentes sobre los terreno o bienes

Siguiendo a Gómez Gálligo podemos señalar el ss régimen de inscripción de las estaciones de servicio en el RP:

  • Régimen jurídico anterior a la ley de ordenación del sector petrolero 22/12/1992.

El Registrador en ejercicio de su función calificadora (18 LH) debía tener en cuenta la normativa del rector petrolero reguladora del monopolio de petróleos y la normativa general sobre la utilización de bienes del estado, ya que la titularidad del monopolio de petróleos era estatal y la explotación a través del sistema concesional.

En este sentido el régimen de concesión estaba amparado por el art. 334.10 CC y por el art 2.1 LH.

La inscripción se practicaba conforme al sistema arbitrado para las concesiones administrativas, esto es a través de la técnica del doble folio ya que además del inmueble donde radican las instalaciones puede abrirse un nuevo folio a la concesión (44.6 RH) mediante escritura pública o título de concesión (60 RH). En la inscripción debía expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas. (31 y 60 RH).

No cabía enajenación o gravamen de las instalaciones y la concesión por separado, sin la autorización de la Delegación del Gobierno en CAMPSA.

  • Régimen vigente tras la ley del sector petrolero 22/12/1992

El sistema concesional de las instalaciones de ventas ha sido sustituido por un régimen de AUTORIZACIONES sin perjuicio de permitir el mantenimiento de los derechos de los concesionarios en el mismo régimen anterior. Así lo recoge la DA 1ª al establecer la extinción en el plazo de un mes a contar desde la publicación de la ley de todos los derecho y obligaciones derivados del régimen de concesiones otorgadas por el monopolio de petróleos para el suministro de gasolinas quedando automáticamente convertida la concesión en autorización administrativa. Ahora bien, se permitió q los concesionarios optaran expresamente y por escrito ante el Ministerio de Industria a conservar los derecho y obligaciones dimanantes de la concesión administrativa, incluida la reversión.

Es decir, podrán coexistir dos regímenes, el sistema tradicional de concesión administrativa si se hubiese optado en el plazo de un mes que establece la ley (en este caso cualquier acto de enajenación, gravamen o embargo necesita la autorización de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, no ya de la delegación del gobierno en Campsa) y el sistema de Autorización Administrativa ( donde rige un sistema de explotación en régimen de derecho privado previa la correspondiente autorización administrativa. Cualquier acto de enajenación o gravamen deberá acreditarse mediante certificación administrativa expedida por el Ministerio de Industria).

Formas de practicar los asientos:

  • Si se trata de estaciones de servicio acogidas al régimen anterior los asientes del registro se practicarán a través de la técnica del doble folio, uno para la fina donde radican las instalaciones y otra para la concesión administrativa, si bien relacionando uno con otro a través de un asiento de afección de los terrenos a la concesión. O bien en el mismo folio siendo necesario que los actos de enajenación y gravamen sean conjuntos de las instalaciones y la explotación.
  • Las acogidas al nuevo sistema ser realizarán en el mismo folio, sin que pueda abrirse nuevo folio a la autorización administrativa de explotación (q ya no es concesión).

G / 2011

Revisado. mayo 2016.

 

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