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Donaciones de inmuebles en Andalucía: Lo barato puede resultar muy caro.

Donaciones de inmuebles en Andalucía: Lo barato puede resultar muy caro.

DONACIONES DE INMUEBLES EN ANDALUCÍA: LO BARATO PUEDE RESULTAR MUY CARO

Juan Luis Espigares de la Higuera, Oficial Jurídico de Notaría en Marbella (Málaga)

A mi hija Claudia Espigares

La semana pasada durante una comida con compañeros asesores fiscales y jurídicos, estuvimos hablando sobre la tendencia en estos últimos meses en el otorgamiento en Andalucía de donaciones de inmuebles, en concreto llegamos a la conclusión que se estaban firmando mas donaciones que nunca, ya que se ha rebajado drásticamente el Impuesto aplicable a sus residentes por donaciones entre familiares directos. 

La proliferación de este tipo de documento público, ha sido motivada por las reducciones que se aplican por la publicación del Decreto-ley 1/2019, de 9 de abril, por el que se modifica el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio, para el impulso y dinamización de la actividad económica mediante la reducción del gravamen de los citados tributos cedidos (Boletín Extraordinario número 8 de 11/04/2019).

A lo largo de la conversación, llegamos a la conclusión de que el gran problema es que muchas personas están formalizando esas donaciones de inmuebles pensando sólo en ese Impuesto, en el Impuesto de Donaciones a pagar por el donatario, olvidándose de otros impuestos que se devengaran con esas operaciones por importes que pueden ser muy elevados. Muchos clientes no saben que al donar un inmueble puede resultar una importante ganancia patrimonial por la que el donante deberá pagar Impuesto sobre la Renta, y no reflejaran esas ganancias en la correspondiente declaración de IRPF. Por lo que la Hacienda estatal (AEAT) el año que viene comenzará a revisar esas operaciones y podrá exigir el pago de impuestos elevados, incluso con sanciones. Además, Hacienda puede comprobar los valores de los inmuebles declarados en la escritura de donación al objeto de exigir mayores impuestos al donatario (Impuesto Sucesiones y Donaciones) y al donante (IRPF).

 

IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES.

Según la normativa autonómica de la Junta de Andalucía las herencias y donaciones tributan aplicando una reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones del 99%,

 

PROBLEMAS CON OTROS IMPUESTOS:

En cualquier caso, cuando se formaliza una DONACIÓN DE UN INMUEBLE, además del Impuesto de Sucesiones y Donaciones a pagar por el donatario (en Andalucía con una reducción el 99 % en general para donaciones “normales” entre familiares directos), hay que tener muy en cuenta otros dos impuestos que pueden ser importantes:

-IMPUESTO SOBRE LA RENTA A PAGAR POR EL DONANTE sobre la posible GANANCIA PATRIMONIAL derivada de la donación. Por increíble que pueda parecer, cuando un padre dona a un hijo un inmueble con un valor real de 200.000 € que el padre había comprado o heredado por valor de 100.000 €, de acuerdo con la Ley del IRPF el donante tiene una ganancia de 100.000 € por la que debe tributar en su declaración del IRPF.

Por estas ganancias se puede tener que pagar en el IRPF hasta un 24,90%.

Este Impuesto se ve reducido si el padre había adquirido el inmueble antes del 31 diciembre 1994, pagándose menos cuantos más años haya sido propietario.

 

CÓMO NO TRIBUTAR POR LA DONACIÓN EN IRPF.

Gracias a la existencia de exenciones que se establecen en algunos casos, y que te podrían eximir de tributar por el IRPF si se dan una serie de requisitos, lo más frecuente es apelar a la exención de las transmisiones de la vivienda habitual por personas mayores de 65 años.

De este modo, una buena planificación haría ahorrar el impuesto, ya que una de las exenciones que contempla el IRPF es la de la ganancia patrimonial ocasionada por la transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años. Y es de aplicación esta exención siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

Contribuyente mayor de 65 años cuando se realice la transmisión.

La vivienda transmitida ha de ser la vivienda habitual.

 

PLUSVALÍA MUNICIPAL (Impuesto Incremento Valor Terrenos Naturaleza Urbana):

A pagar al Ayuntamiento, cuando se trate de la donación de inmueble urbano. Este impuesto se calcula en función del valor catastral del terreno-suelo y, al contrario que el Impuesto sobre la Renta, se paga más Plusvalía cuantos más años haya sido propietario el donante. En municipios, donde se han revisado recientemente los valores catastrales, está ocurriendo que hay herencias y donaciones entre familiares directos en que se están pagando auténticas barbaridades de Plusvalía Municipal, mucho más que de Impuesto Sucesiones y Donaciones.

Con todo, para realizar cualquier donación de inmuebles resulta fundamental contar con asesoramiento jurídico y fiscal especializado, para conocer todas sus consecuencias y asegurar una correcta formalización y conozcan todas las consecuencias del documento que se plantean suscribir, de determinar los valores adecuados a declarar para los inmuebles, de cuantificar todos los impuestos que se puedan derivar, etc.

De lo contrario, LO APARENTEMENTE BARATO PUEDE RESULTAR MUY CARO, y por desgracia, la mayoría de clientes que asisten a las notarías no son conscientes de ello hasta que hagan su declaración de la renta en el siguiente ejercicio.

 

En Marbella (Málaga), a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.

 

ENLACES:

 

Donaciones de inmuebles en Andalucía: Lo barato puede resultar muy caro.

Marbella.

 

 

La DGRN no admite la inscripción de escrituras de transmisión de inmuebles ante Notario Extranjero.

La DGRN no admite la inscripción de escrituras de transmisión de inmuebles ante Notario Extranjero.

COMENTARIO DE URGENCIA A LA RESOLUCIÓN DE 18 DE DICIEMBRE DE 2018 SOBRE EQUIVALENCIA DOCUMENTAL.

 

(Resumen de José Ordóñez Cuadros. Notario de Marbella)

 

El BOE de hoy día 28 de enero publica una Resolución de 18 de diciembre de 2018 de la DGRN que no sería sino una más de entre todas las que resuelven las frecuentes (perturbadoras para los operadores jurídicos e incompresibles para los ciudadanos) discusiones notarios-registradores sobre la suficiencia o equivalencia de poderes, si no fuese porque contiene afirmaciones generales de gran importancia y trascendencia práctica.

El supuesto de hecho no es en absoluto nuevo: un letrado español, actuando con un poder otorgado por su representado ante un notario sueco, compra un inmueble en España. El notario reseña el poder y emite juicio favorable de suficiencia y de equivalencia al poder español. El registrador rechaza el juicio de equivalencia expresado por el notario y suspende la inscripción por considerar que ni los notarios suecos, ni los daneses ni los noruegos ejercen funciones equivalentes a las del notario español y, por tanto, que los poderes otorgados ante ellos no son eficaces en España. Solicitada calificación sustitutoria la registradora sustituta confirma esa calificación.

El problema quedaba planteado respecto al comprador y, por tanto, podía solucionarse con su mera ratificación que, por su propio interés, sin duda iba a producirse, pero hubiera sido mucho más grave si se hubiese referido al vendedor quien, después de haber cobrado la totalidad del precio, tendría que venir personalmente a España o acudir desde Rydaholm (por ejemplo) al consulado español en Estocolmo (a 350 kilómetros de Rydaholm) para ratificar la venta. Su negativa a colaborar con algo que en nada le afectaría y que quizás no comprendiera (que los poderes suecos no valgan en otro país de la Unión Europea) conduciría necesariamente a un carísimo pleito transfronterizo.

En su referida resolución, la DG reitera la exigencia de “equivalencia” del documento extranjero respecto al español, pero utiliza diversos criterios para apreciar esa equivalencia (entrecomillamos los términos literales de la resolución) pues habla de:

  • Equivalencia de origen: Son equivalentes a los documentos públicos españoles aquellos “… documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado para el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos”. Quedan excluidos así aquéllos documentos en los que su intervención, aún cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada la función pública autentificadora.
  • Equivalencia funcional: “ … un documento otorgado en el extranjero será válido para el Derecho Español si la autoridad extranjera autorizante cumple funciones equivalentes a las de una autoridad española”.
  • Equivalencia formal: Para considerar equivalente al documento extranjero es preciso “… que el autorizante de fe garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio jurídico que contenga”. Ese requisito, referido a la “expresión formal” de esos juicios, puede resultar discutible, pues es una mera exigencia del derecho documental español (derecho interno), que no tendría que proyectarse necesariamente al documento extranjero. Esto es, no hay sistema jurídico alguno en el que el notario para autorizar un documento no tenga la obligación de identificar al otorgante y de juzgarlo con capacidad. Cosa distinta, y de mero derecho interno, es que tenga que expresarlo en el documento mediante fórmulas sacramentales o que su mera intervención implique el cumplimiento de aquellas obligaciones. Recordemos, a este propósito, el artículo 81 del Reglamento de los antiguos Corredores de Comercio, conforme al cual su mera intervención (y la simple expresión “con mi intervención”) acreditaba no sólo la existencia del acto mercantil a que se refiriese, sino también “ … la identidad y capacidad de los contratantes …”. Podría simplificarse el documento y que la mera intervención notarial en el mismo implicase legalmente la previa emisión favorable de los juicios de identidad y capacidad de los otorgantes, aunque esos juicios no se expresaran en el documento. En todo caso, la analizada resolución parece compartir este criterio cuando señala que “ … no será tanto en el contenido del documento, sino en la actuación de la autoridad extranjera (conforme a sus propias reglas) donde se ha de centrar la aplicación de la llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de la autoridad española”.
  • Equivalencia de efectos: Son equivalentes a los españoles los documentos “ … que produzcan en dicho país efectos equivalentes a los que son exigidos por la ley española”. Si el poder otorgado ante un notario sueco por un ciudadano de Upsala produce el efecto en Suecia de permitir al apoderado vender la propiedad en Gotemburgo del poderdante, ese es el documento equivalente al poder notarial español, cuyo efecto es permitir que un ciudadano de Logroño venda por apoderado su vivienda en Marbella. Uno y otro documento producen en sus respectivos países efectos “equivalentes”.

La conjunción de la literalidad empleada por la DG respecto a esos cuatro criterios conduce a un concepto global de la equivalencia documental: Son equivalentes a los documentos públicos españoles aquellos documentos extranjeros en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado para el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, cumpliendo funciones equivalentes a las de la autoridad española, garantizando la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio jurídico que contenga y que produzcan en su país de origen efectos equivalentes a los que deba producir conforme a la ley española.

Pero, si esa generalización es importante, mucho más lo es la aplicación que de ella hace la DG a los distintos tipos de documentos, distinguiendo entre “documentos directamente inscribibles” y los que, como los poderes, no son sino “documentos auxiliares del acto principal”.

Respecto a esos documentos auxiliares, la DG pone de relieve la necesidad de facilitar su circulación internacional, mediante la “necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones”. Parece claro que respecto a los poderes la función de la autoridad interviniente es “esencialmente equivalente” en todos los sistemas jurídicos y consiste en identificar al otorgante, juzgarlo capaz y recoger su consentimiento. A este propósito, es inhabitualmente tajante la afirmación de la DG en relación con la discrepancia competencial notario-registrador: “ … no puede prevalecer una interpretación de dicha ley realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene atribuida, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la equivalencia de funciones de la notaria extranjera en la documentación de la denominada escritura de poder exhibida”. El notario, por otra parte, expresó en su recurso la perturbadora situación que se está produciendo en determinadas zonas costeras españolas en las que los poderes suecos (o noruegos o daneses) “valen” en unos Registros sí y en otros no, según la localidad e incluso, dentro de ésta, según el número del Registro, y solicitó un pronunciamiento general acerca de esa cuestión tan perturbadora para el tráfico. La DG atiende esa solicitud y en el último párrafo de la resolución comentada afirma que “ … el poder de representación otorgado ante un notario sueco … es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen”. Cuestión, por tanto, resuelta de una vez por todas.

Pero, con todo lo expuesto, lo más importante de la resolución es la aplicación de la exigencia de equivalencia funcional a los documentos extranjeros directamente inscribibles en el Registro de la Propiedad. La DG se olvida entonces de la antes solicitada “flexibilidad en la valoración de la equivalencia” para los documentos auxiliares e incluso de la literalidad del artículo 4 de la Ley Hipotecaria (“También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2 otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España …) y, sobre la base del artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional citado en los Vistos de la resolución (Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles … siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate …), exige “criterios rigurosos” a la hora de apreciar la necesaria equivalencia funcional y así, superando criterios de la STS de 19 de junio de 2012 que permitió la inscripción de una escritura de compraventa formalizada ante notario alemán, recoge pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017 y excluye la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de documentos autorizados por notarios extranjeros, afirmando, de forma clara y terminante, que un documento de compraventa de inmueble situado en España autorizado por fedatario extranjero no es “funcionalmente equivalente” al autorizado por notario español, pues el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza el español y los intereses del foro que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado, garante de la propia legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte. Dicho queda.

José Ordóñez Cuadros, Marbella, a 28 de enero de 2019.

 

NOTA: Este es el texto concreto literal en el que la DGRN se pronuncia sobre la inscripción de las escrituras extranjeras como documento principal:

«Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español para la inscripción de la adquisición en el Registro si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia. Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [cabe traer a colación las consideraciones de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado. 59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36). 60. Por otro lado, procede recordar que, en su sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello (…). 65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares (…)»].» 

ENLACES: 

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

 

Experto independiente y transformación de sociedad limitada en anónima

SOBRE LA NECESIDAD O NO DE EXPERTO INDEPENDIENTE EN LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN ANÓNIMA

 

Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de julio de 2017

 

Manuel García Caracuel, Abogado y Doctor en Derecho

 

A principios de los años setenta, durante el debate académico suscitado por la reforma del título preliminar del Código Civil, Díez-Picazo dudaba de la conveniencia de incluir en el Código los criterios interpretativos de las normas jurídicas. Desoyéndole, se incluyeron en el artículo 3. Entre las virtudes de este precepto, el ofrecimiento al intérprete de un catálogo de criterios hermenéuticos. Entre sus muchas críticas, la ausencia de jerarquía entre ellos. Pues bien, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) parece haber decidido prescindir del criterio teleológico, que quizás sea el único que, precisamente, se encuentre ligeramente por encima de los demás.

La DGRN ha dictado una Resolución de 25 de julio de 2017 (BOE 12 agosto 2017) en la que desestima el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación del registrador mercantil por el notario autorizante de una escritura de elevación a público de acuerdos de transformación de sociedad limitada en sociedad anónima y aumento de capital.

La cuestión discutida se centra en dilucidar si, para la transformación de una SL en SA que cuenta con patrimonio no dinerario, se requiere siempre informe de experto independiente sobre éste, o sólo en los casos en que dicho patrimonio sea relevante a efectos de proteger la integridad del capital social.

En su lúcido recurso gubernativo, el notario recurrente expone los argumentos en defensa de una interpretación razonable, sistemática y teleológica del artículo 18.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cohonestada con la finalidad de la norma e integrada en la actual tendencia legislativa emanada desde las instituciones de la UE y jurisprudencial ‒seguida por la propia DGRN‒ de simplificación del Derecho de sociedades, reducción de trámites y eliminación de cargas que no sean imprescindibles.

La DGRN, después de transcribir casi íntegramente los argumentos del recurso, lo desestima de un plumazo, con el magro argumento de la interpretación literal de la norma. El centro directivo pierde así de nuevo una estupenda oportunidad para recobrar el tan celebrado respeto doctrinal que antaño tuvieron sus resoluciones. Varios argumentos soportan convincentemente la solución contraria.

Es cierto que el artículo 18.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles dispone que, si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social. Y dado que el artículo 67 de la ley de sociedades de capital exige, para la constitución de sociedad anónima, un informe de experto independiente sobre las aportaciones no dinerarias, parece que aquella remisión en bloque significa la necesidad del informe de experto independiente también cuando, en sede de transformación, la sociedad tiene patrimonio no dinerario.

Pero precisamente el año pasado la propia DGRN se encargó de desdibujar esta contundencia, acertadamente. En su resolución de 19 de julio de 2016 declaró que, en caso de transformación, el informe de experto independiente no es necesario cuando en el activo de la sociedad sólo hay patrimonio dinerario. Y ello porque, en esta materia, lo trascendente es asegurarse de que el patrimonio neto cubra el capital social, a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Si del balance de transformación se desprende que todo el activo es líquido (dinero) no hay nada ilíquido que valorar. No hay activo ilíquido cuya valoración sea necesaria para saber si cubre el capital social. Y como la finalidad de esa norma es proteger la integridad y realidad del capital social, para evitar que se constituya una sociedad cuyo capital social no tiene respaldo patrimonial real y suficiente, cuando eso está protegido, el informe del experto independiente sobra. La resolución no es aislada. En la misma línea, las resoluciones de 9 de octubre de 2012, 4 de febrero de 2014 y 26 de mayo de 2015.

En el caso que resuelve ahora la citada resolución de 25 de julio de 2017, la sociedad contaba con activo dinerario y no dinerario. Pero el no dinerario era porcentualmente irrelevante. Del balance de la sociedad que se transformaba resultaba claramente que la misma contaba con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no sólo la nueva cifra de capital social y demás fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible. Es significativo que ni el registrador ni la Dirección General discutieron esto. El notario estimó, con buen criterio, que el informe del experto independiente no añadía nada, pues la realidad e integridad de la nueva cifra de capital social quedaba acreditada, y así lo expresó en la escritura. Es decir, interpretó el artículo 18.3 de la ley de modificaciones estructurales con criterio sistemático y teleológico. Si la finalidad es proteger la realidad y suficiencia del capital social, el activo dinerario lo cubre con creces.

El registrador en cambio se quedó en una lectura epidérmica del artículo 18.3, y exigió informe de experto independiente. La Dirección General, sin motivar su decisión, respaldó esta calificación negativa. No sólo es criticable la falta de finura jurídica en la interpretación de las normas, peor es la displicencia con que el centro directivo se permite resolver en nueve renglones (punto 6 de los fundamentos de derecho) limitándose a transcribir el precepto que ha decidido interpretar literalmente y desoyendo los razonables argumentos que se le ofrecen.

La interpretación de la norma no puede amparar el absurdo. Como agudamente hacía ver el notario recurrente, obsérvese que, si antes de la transformación la sociedad se hubiese deshecho de su activo no dinerario por vía de amortización o donación, vía pérdidas con cargo a beneficios pendientes de distribución, no habría sido necesario el informe de experto independiente. La ley no puede hacer de peor condición a una sociedad que se encuentra en una posición patrimonial objetivamente mejor.

La norma jurídica no puede preverlo absolutamente todo. Por eso es necesario elevarse sobre la expresión gramatical y tratar de atisbar lo que el legislador pretendió con ella. Cuando el espíritu de la norma parece contradecir lo escrito, prevalece. Y así lo ha entendido en otras ocasiones la DGRN. Por eso resulta menos comprensible este volantazo a su línea jurisprudencial. Que quizá, sin embargo, no sorprenda tanto si se amplía el foco y se descubre que esta nueva resolución sigue la senda de las últimas decisiones del centro directivo, empeñado en una política protectora de quien no lo necesita o de quien ha renunciado deliberadamente a dicha protección. En este caso, su afán por proteger a los socios (que reciben acciones cuyo valor nominal debe ser también real en el momento de la constitución/transformación) y a los acreedores sociales (para quienes el capital social es garantía de solvencia patrimonial, dentro de la limitación de la responsabilidad), le ha cegado y le ha impedido darse cuenta de que en este caso el capital social estaba cubierto, y que ése es el nivel de protección exigido por la norma, no más.

Marbella, 25 de septiembre de 2017

 

Manuel García Caracuel

Abogado y Doctor en Derecho

 

RDGRN DE 25 DE JULIO DE 2017

RDGRN 19 DE JULIO DE 2016

LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

TR LEY SOCIEDADES DE CAPITAL

WEB DEL AUTOR

SECCIÓN MERCANTIL

Crítica a la legitimación de firmas sin recabar consentimiento.

 EL NOTARIADO LATINO ¿Avanza o Retrocede?

-oOo-

 

Ramón DORIA BAJO

Notario en San Pedro Alcántara-Marbella (Málaga)

 

La internacionalización de la clientela notarial es un hecho imparable derivada del hecho del aumento de la movilidad del dinero y de las gentes. La prueba es palpable: en los cinco años y medio que llevo ejerciendo en San Pedro Alcántara/Marbella, he recabado consentimientos a personas que me han podido hablar en 86 diferentes idiomas. De cada uno de ellos tengo registradas siete palabras básicas, que utilizo para así conseguir que, en mi Notaría, todos se sientan como en su casa y que por nada del mundo lleguen a sentirse extranjeros.

La movilidad internacional es a nivel planetario y la Costa del Sol es una de sus puntas de lanza. En esta misma semana me han solicitado dos legitimaciones de firmas en documentos escritos en otros idiomas (Art. 207 2º RN) de cuya lectura he podido colegir qué -aunque iban a surtir efecto en Estados donde rige el notariado latino- su función era una compra o una venta, un poder u otro tipo de consentimiento. Es decir, en esas legislaciones donde básicamente rige el código napoleónico (como en la nuestra) han dado más pasos hacia la anglosajonización del notariado que nosotros puesto que los notarios de esos países, por lo visto, autorizan las transacciones en base a ese documento cuyas firmas yo he legitimado.

A los notarios españoles nuestra legislación no nos permite autorizar una de esas transacciones basándonos en una simple legitimación de firmas, el artículo 1.280 del Código Civil y otra legislación concordante nos exigen que el consentimiento esté otorgado en un Documento Público (Poderes, Derechos Reales, Renuncias…), y, sólo en contadas ocasiones se nos permite utilizar la simple legitimación de firmas como sistema (algunos documentos ante Hacienda, en algunas certificaciones ante los Registros…). Todavía nuestros legisladores y administración son un tanto reacios a la extensión de la legitimación de firmas a otros tipos de documentos, véase la ResDGRN de 14-IX-16.

¿Es esa postura del legislador español conscientemente retardataria o es simple abulia y falta de análisis? ¿Se considera al notariado latino como el refugio de las esencias notariales o se le siente caduco y desfasado por formalista y lento? ¿El legislador europeo tiene como ejemplo para el notariado a la metrópoli made in USA o recuerda con nostalgia sus orígenes romano-germánicos? ¿El auge de la legitimación de firmas supone un avance o un retroceso del notariado latino?

Ante semejante cúmulo de preguntas yo suelo refugiarme en la etimología y para ello nada como analizar la palabra «firma»

La palabra «firma» tiene su origen en «firme» «sólido» algo difícilmente mudable. Desde que se inventó la escritura, los hasta entonces contratos verbales, encontraron en ella un método magnífico para evitar los fracasos de la memoria, los «olvidos» tan poco agradables a la hora de llevar a cabo lo convenido. Escribir lo pactado verbalmente constituye en sí mismo todo un sistema de fijación de lo convenido. La firma de lo escrito es equivalente al apretón de manos del contrato verbal, es la ratificación firme e inequívoca del pacto. Es decir, lleva aparejada un componente esencial, de consentimiento, de ratificación, de firmeza. Así pues, algo «con firma» es algo confirmado, ratificado, firme, sólido, algo que, aún constando en documento privado, tendría que ser absolutamente definitivo.

Pero todos sabemos que esa solidez desaparece cuando a uno de los firmantes de un documento privado “le da por no acordarse” de una determinada firma. Aquel documento con firmas supuestamente «firmes» se desdibuja cual papel mojado. De ahí que, para fijar permanentemente esa solidez, esa confirmación se acuda en el momento de estampar las firmas a la Notaría. Donde el notario en el ejercicio de su función propondrá los negocios con exactitud, precisión y claridad absteniéndonos de hacer supuestos que induzcan a error a los contratantes (Art. 95 2º C. Comercio) de forma tal que los firmantes no puedan alegar vicios o errores en el consentimiento para así zafarse del cumplimiento. Entonces y sólo entonces es cuando ese garabato o esa cuidada caligrafía constituyen una firma verdaderamente firme y confirmatoria.

Ahora bien, si en la Notaría se limitan a presenciar las meras firmas o a compararlas con otra indubitada, es decir si limitan su actuación fedataria a una simple legitimación de firmas, entonces no le son de aplicación los beneficios de firmeza confirmatoria. Pues no son otra cosa que actuaciones tendentes a facilitar la prueba de dicha autenticidad en un posible proceso judicial. Son equiparables a la presunción de existencia de un determinado documento en una fecha por su incorporación a un registro público (art. 1227 C. Civil) pero carecen de la fuerza probatoria de un Documento Público pues…

Que la firma se parezca o sea de ese individuo no significa en modo alguno que con esa firma se estuviera confirmando el consentimiento para el otorgamiento de un contrato. Presumiblemente aquel garabato podría llegar a ser un consentimiento, pero no se da una certeza absoluta al respecto. Quizás el firmante creyó haber estado dando su consentimiento a otro contrato absolutamente diferente al que antecede a dicha firma; quizás en el momento de estampar su caligráfica signatura estaba “pasado de vueltas” y su mente volaba en nubes de vapores etílicos. Vamos qué, como dice la canción: ¡Quizás! ¡Quizás! ¡Quizás!

Ocurre que los Notarios nos encontramos ante la diaria petición (sobre todo de anglosajones) de que simplemente legitimemos firmas sin más, es decir, sin llegar a recoger consentimientos. Aberración pura y dura de nuestra verdadera función. Aberración porque supone una apariencia de fe pública sin serlo. Nuestros floribundos e historiados sellos, nuestras -muchas veces- barrocas firmas, el simple hecho de que esa fábrica de apariencias sea precisamente el despacho notarial, y no un estudio de peritaje caligráfico, dan a la firma legitimada ese barniz de firma confirmatoria. Barniz confirmatorio de legalidad y consentimiento que lejos de beneficiar a la función fedataria la tilda cuando menos de confusa y posiblemente ineficaz. Es decir, esa prostitución fedataria perjudica gravemente la verdadera función recabadora de consentimientos libremente prestados porque dicha apariencia de eficacia sin serlo es una rebaja en la calidad del servicio y ello a la larga redunda en la desaparición del servicio. Así pues ¿las legitimaciones de firmas subvierten nuestra función o no? A mi modo de ver: categóricamente SI.

Los antiguos filósofos, como prolegómeno a sus discusiones, discutían no sólo acerca del tema a debatir sino también acerca de si el debate iba a ser «con» o «sin» vino de por medio. Pues unos opinaban que era mejor hacerlo con la cabeza fría y otros preferían la sinceridad de opinión que da el alcohol por aquello del in vino veritas. En estos tiempos modernos habría alguno que libaría vino sin alcohol para burlar el sistema de la sinceridad. Pues así exactamente le pasa a la función fedataria: una actuación notarial sin fe de consentimiento no es otra cosa que un sucedáneo de función notarial, es una burla, un camelo, un fraude y a la larga un fracaso, y por ello un actual peligro.         

Para calibrar el daño que dicha mala práctica notarial ejerce sobre el futuro de la profesión basta con mirar lo que ocurre en el mundo mercantil de las Marcas. Son precisamente aquellas denominaciones que adjetivaban a un producto de alta calidad las que han producido el nacimiento de la marca y son precisamente esas buenas marcas las que perduran en la memoria de los consumidores. De ahí el éxito comercial de las marcas-de-alta-gama y el olvido de las marcas-blancas. Para muestra vale un botón: “El Corte Inglés” acaba de iniciar una campaña en la que presume de que en sus establecimientos existen marcas de reconocido prestigio. ¡Que casualidad, no hace hincapié en la existencia de marcas blancas! Que también las tiene, sólo se preocupa de resaltar lo que le prestigia.

El notariado latino si quiere permanecer como marchamo de calidad debería potenciar las actuaciones notariales plenas y no sólo las parciales. Pues limitarse a decir que una firma es legítima es reducir la intervención notarial a una sola parte de un conjunto. Por ello creo que el Notariado Latino debiera eliminar de raíz esa mala práctica notarial de la legitimación sin intervención fedataria propiamente dicha y la mejor forma de erradicarla es no solamente hacerla desaparecer del texto legal que nos rige sino directamente prohibir la legitimación de firmas aislada del recabamiento de consentimiento.

Si no se acomete la abolición de las legitimaciones o se establece de consuno entre todos los países un estricto numerus clausus de casos, seguiremos resbalando hacia la ficticia y descafeinada fe anglosajona donde se equipara el hecho de presenciar firmas al ejercicio de recabar consentimientos.

 

Ramón DORIA BAJO

Notario en San Pedro Alcántara/Marbella

29-IX-2017

 

ART. 207 DEL REGLAMENTO NOTARIAL

RDGRN 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016

PODERES EXTRANJEROS Y PAPEL DE LA DGRN

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Crítica a la legitimación de firmas sin recabar consentimiento.

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