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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 303.*** OPCIÓN DE COMPRA GANANCIAL EJERCITADO TRAS EL DIVORCIO. ADQUISICIÓN PARA COMUNIDAD POSTGANANCIAL POR MITADES INDIVISAS.
  4. 304.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH, CON ANTETÍTULO DE HERENCIA DE MENOS DE UN AÑO. 
  5. 305.** INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
  6. 306.** TRANSMISIÓN POR RESTITUCIÓN PATRIMONIAL: CAUSA. RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. JUICIO DE SUFICIENCIA.
  7. 308.** SENTENCIA ORDENA CANCELACIÓN DE ASIENTOS TRAS DECLARAR NULO UN NEGOCIO DE TRANSMISIÓN DE ACCIONES: TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.
  8. 309.** VENTA EXTRAJUDICIAL. NOTIFICACIÓN POR ACTA AL TITULAR DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR, UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO.
  9. 311.** RESOLUCIÓN ARBITRAL QUE SOLICITA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA SIN MANDAMIENTO JUDICIAL. 
  10. 312.** INMATRICULACIÓN ART. 205 SIENDO EL TÍTULO UNA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.
  11. 313.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA POR ALZAMIENTO DE BIENES.
  12. 314.*** ENVÍO DE COPIA ELECTRÓNICA DE ESCRITURA AL REGISTRO: ALCANCE DE LOS ASIENTOS A PRACTICAR.
  13. 315.** MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL: LA JUNTA DE PROPIETARIOS NO ES COMPETENTE PARA RESTRINGIR LOS USOS DE UN LOCAL.
  14. 317.⇒⇒⇒ NO CABE REDISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INSTANCIA.
  15. 318.** ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA Y LINDEROS CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO.
  16. 319.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. SUBSANACIÓN POR VÍA DEL ART 153 RN. ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD DEL CAUSANTE
  17. 320.*** INSCRIPCIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS DE UN POZO
  18. 321.** OBRA NUEVA INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN Y ACREDITACIÓN DE TERMINACIÓN CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.
  19. 323.** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.
  20. 324.*** ESCRITURA DE HERENCIA Y TESTAMENTO REDACTADOS EN CATALÁN. INSCRIPCIÓN DE FINCAS EN ARAGÓN
  21. 325.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS ESTANDO SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN DEL TESTIMONIO DE AUTO DE ADJUDICACIÓN.  FACULTADES REPRESENTATIVAS PARA RECURRIR. 
  22. 326.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS: CALIFICACIÓN REGISTRAL
  23. 327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.
  24. 328.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. DOBLE INMATRICULACIÓN
  25. 329.** HERENCIA. FINCA AFECTADA POR VÍA PECUARIA. DOMINIO PÚBLICO INDETERMINADO.
  26. 330.** PROPIEDAD HORIZONTAL. RECTIFICACIÓN DE LINDEROS DE PLAZA DE GARAJE
  27. 331.** AGRUPACIÓN DE FINCAS INMATRICULADAS Y NO INMATRICULADAS CON UNA SOLA CERTIFICACIÓN CATASTRAL CONJUNTA. DUDAS DE IDENTIDAD.
  28. 332.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR CARRETERA Y VÍA PECUARIA: NOTIFICACIÓN A LAS AA.PP. TITULARES
  29. 333.*** SEGREGACIÓN DE FINCA Y SEPARACIÓN DE COMUNEROS. DETERMINACIÓN DE LAS CUOTAS
  30. 334.⇒⇒⇒ PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN ONEROSA DE DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE LA AZOTEA. DIFERENCIA ENTRE TERRAZA Y CUBIERTA.
  31. 335.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE CENSO Y FINCA DEL ESTADO ILOCALIZABLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.
  32. 337.** RECONOCIMENTO DE DOMINIO. TITULARIDAD PREVIA FIDUCIARIA.
  33. 338.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.
  34. 339.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE FINCA ADJUDICADA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL
  35. 340.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  36. 341.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS SIN HABER SIDO DEMANDADO SUS TITULARES REGISTRALES
  37. 342.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  38. 343.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  39. 344.* CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERESES CUANDO SEAN NEGATIVOS. TAMBIÉN REQUIERE EXPRESIÓN MANUSCRITA
  40. RESOLUCIONES MERCANTIL
  41. 307.** OBJETO SOCIAL: EL TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA EXIGEN OBJETO ÚNICO Y EXCLUSIVO.  
  42. 310.*** CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES. SUS DISTINTOS PLAZOS.
  43. 316.* SOLICITUD DE DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DEL AUDITOR INSCRITO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA. 
  44. 322.** SOCIEDAD PROFESIONAL NO ADAPTADA. INSCRIPCIÓN DE PODER. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLUCIONES. 
  45. 336.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO Y DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL COMPRADOR.
  46. ENLACES

INFORME Nº 287. (BOE AGOSTO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

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IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
303.*** OPCIÓN DE COMPRA GANANCIAL EJERCITADO TRAS EL DIVORCIO. ADQUISICIÓN PARA COMUNIDAD POSTGANANCIAL POR MITADES INDIVISAS.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ejercicio de opción de compra.

Resumen: Unos cónyuges tienen un derecho de opción de compra ganancial. Lo ejercitan tras su divorcio, y antes de liquidar la sociedad de gananciales, adquiriendo la propiedad de un local, por mitad y proindiviso, “sin perjuicio de las liquidaciones que procedan entre ellos, al tiempo de la futura liquidación de su régimen matrimonial”. La DG lo admite, dado que, en la comunidad postganancial se forma, entre ambos excónyuges, un patrimonio colectivo en liquidación, en el que actúa el principio de subrogación real, y en el que pueden ingresar ciertos bienes, lo que no es incompatible con su finalidad liquidatoria posterior.

Hechos: Firme el divorcio entre dos cónyuges, que habían estado casados en régimen de gananciales, ambos adquieren un local, por mitad, en proindiviso y partes iguales, ejercitando un originario dcho ganancial de opción de compra, y ello sin perjuicio de las compensaciones futuras, entre ellos, al liquidar su régimen matrimonial.

Registradora: Suspende la inscripción de la escritura de adquisición del local, por mitad y proindiviso, dado que inscrito el dcho de opción con carácter ganancial, es preciso variar la naturaleza jca de tal dcho de ganancial a privativo, lo que no se produce ipso iure por la mera disolución del matrimonio, por divorcio, siendo precisa pues la liquidación de la sociedad ganancial, aunque sea de manera parcial. Esta calificación se ratifica por el registrador sustituto.

Recurrente: El Notario autorizante recurre la calificación registral, estimando que, disuelta la sociedad ganancial por divorcio, la misma no está todavía liquidada, habiéndose transformado ahora en una comunidad postganancial indivisa, titularidad de ambos cónyuges, no existiendo obstáculo para que, ambos excónyuges, acuerden una adquisición por mitad y proindiviso, dando lugar a una situación interina, la cual se resolverá definitivamente, al tiempo de la liquidación de esta comunidad postganancial.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la DG:  

1.- La DG indica que, pese a que la sociedad de gananciales gira en torno al principio de que son comunes las ganancias y bienes adquiridos, a título oneroso, durante la vigencia del matrimonio, éste tiene excepciones que se anteponen al criterio anterior, ya que hay supuestos, en el mismo cc, que se anteponen a dicho criterio, y que atienden, por ejemplo, al origen privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del dcho de reembolso procedente, así es el caso de los bienes adquiridos por dcho de retracto (arts 1346 y 1347 cc), o por tanteo u opción (así ver la RS 14 abril 2005), que pueden ser privativos, cuando, por ejemplo, un heredero indemniza a los demás con fondos gananciales. También hay otros supuestos en que el principio de subrogación no puede aplicarse, así en la RS 30 junio 2017, donde la prevalencia del carácter privativo o ganancial, no se basa en el origen del dinero, sino en la procedencia privativa o ganancial del derecho que se adquiere. Así por ejemplo ocurre en el caso del ejercicio de un dcho de opción, cuando todavía no se ha liquidado la sociedad ganancial, existiendo entonces “una comunidad post matrimonial o post ganancial”, en la que cada consorte tiene una cuota abstracta sobre el “totum ganancial”, pero no una cuota concreta (así RS 6 junio 2018). Este patrimonio colectivo, tiene cierta autonomía y se puede considerar un “patrimonio separado en liquidación”, en el que todavía pueden ingresar bienes, siempre que no sean incompatibles con esa finalidad liquidatoria, y además dónde no cabe adquirir bienes en propiedad ordinaria, por mitad, ya que se puede provocar un perjuicio en los dchos de los acreedores en la sociedad de gananciales.

Por tanto, adquirido el bien, por mitad y proindiviso, antes de la liquidación definitiva de la sociedad ganancial, debe admitirse la inscripción de la finca con tal carácter, sin perjuicio de las compensaciones que procedan entre los excónyuges, por las diferencias entre el importe satisfecho por cada uno, con dinero de su exclusiva pertenencia en el precio del arrendamiento financiero, y sin perjuicio del crédito que surge a favor de la comunidad postganancial, por el importe de los fondos comunes empleados. De esta forma, el desplazamiento patrimonial, que, con base al principio de la autonomía de la voluntad, se produce de la masa postganancial a la propia de los partícipes, no contraría el fin liquidatario de aquella, de suerte que el bien adquirido queda afecto a la misma finalidad desempeñada por el bien o dcho reemplazado (especialmente el pago de deudas y cargas consorciales) (art 405 cc). (JLN)

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304.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH, CON ANTETÍTULO DE HERENCIA DE MENOS DE UN AÑO. 

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se deniega la inmatriculación de una finca

Resumen: No cabe exigir para inmatricular conforme al artículo 205 LH que los transmitentes, además de acreditar su título previo de adquisición, que puede ser declarativo, deban acreditar el título público de aquellos de quienes han adquirido.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de una finca por el procedimiento del artículo 205 la Ley Hipotecaria con la presentación de los siguientes títulos: (i) escritura pública de compraventa otorgada el día 5 de septiembre de 2017, (ii) acompañada del título de adquisición de los vendedores, que es una escritura pública de adición y adjudicación parcial de herencia otorgada el día 11 de julio de 2017. El fallecimiento de los causantes de dicha herencia se produjo los días 31 de enero de 2000 y 6 de diciembre de 2014, según resulta de las correspondientes actas de declaración de herederos abintestato.

Registrador: opone como defecto que los causantes de los vendedores carecían de título, es decir, que la inclusión de la finca en caudal relicto de los causantes de la escritura que constituye el título previo no tiene más justificación que la mera manifestación de los herederos/vendedores, quienes manifiestan que la finca pertenecía a sus causantes “en plena propiedad, por justos y legítimos títulos; poseyéndola en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente; no se exhibe título público alguno”.

Recurrente: Alega que «el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, exige que se trate de “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público” y “que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos títulos púbicos sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior”». Exigir acreditar el título de los causantes supondría la exigencia de un triple título para inmatricular.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:   

1 Junto a la exigencia de que el titulo inmatriculador sea traslativo, lo que ya ocurría en la legislación anterior, la diferencia radical entre el nuevo artículo 205 LH y la legislación anterior radica en los dos siguientes nuevos requisitos: uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal: (i) En cuanto a la forma documental, actualmente los dos títulos, el inmatriculador y el previo, han de ser títulos públicos. (ii) En cuanto al momento temporal, la adquisición temporal por el transmitente ha de haberse producido con un año de antelación al otorgamiento del título traslativo inmatriculador.

2 El lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior. Concretamente, en los casos de herencia el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia (arts. 657, 989 y 404 Código Civil).

3 Surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. Y parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.»

Conclusión: (i)) En el presente expediente el título previo de adquisición es una escritura de adición y adjudicación parcial de herencia en la que la fecha de fallecimiento de los causantes es anterior en mucho más de un año respecto de la fecha del título traslativo. (ii) Si se exigiera que los ahora transmitentes tuvieran que acreditar el título de adquisición de los causantes ello implicaría la necesidad de acreditar tres títulos diferentes en el procedimiento de inmatriculación, más allá de lo previsto en la propia redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

Comentario: Reitera la Resolución que el registrador debe calificar la regularidad de ambos títulos presentados para inmatricular cuidando de que no se trate de títulos “ad hoc” o instrumentales, añadiendo que “que no procede pronunciarse por este Centro Directivo respecto del posible fraude mediante la titulación instrumental al resultar protocolos correlativos ya que tal cuestión no ha sido abordada por el registrador en su nota de calificación recurrida, debiendo por tanto revocarse el defecto tal como ha sido expresado en dicha nota”.

A mi juicio deben evitarse este tipo de obiter dicta que en ocasiones utilizan las resoluciones, pues, además de extralimitarse del caso planteado, abren puertas a posibles interpretaciones que perjudican la seguridad jurídica y generan incertidumbre. (JAR)

305.** INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1 a la rectificación de descripción y determinación de linderos de una finca y sus anejos inscritos bajo régimen de propiedad horizontal

Resumen: La constancia de los linderos de los anejos supone la alteración del título constitutivo, por lo que la rectificación pretendida deberá ser consentida por la comunidad

Hechos: Mediante la instancia privada objeto de la calificación impugnada se solicitó la rectificación de la descripción de una finca urbana y sus anejos inscrita bajo régimen de propiedad horizontal. En concreto, se pedía: (i) que se hiciera constar que la vivienda dispone de tres dormitorios y no cuatro, con una terraza principal y una terraza tendedero, y no dos terrazas tendedero como consta en la inscripción. (ii) Se solicitaba igualmente en la instancia que se hicieran constar en el registro los linderos de la parte aneja. Para ello se aportó una fotocopia de la escritura de elevación a público de documento privado de adjudicación definitiva, de 9 de octubre de 1991, y una fotocopia del informe técnico.

Registradora: Deniega lo solicitado porque entiende que se necesita escritura pública rectificando el título constitutivo de la propiedad horizontal, con el consentimiento de todos los titulares registrales de los distintos elementos que la componen, por unanimidad.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

1 Respecto de la constancia del número de habitaciones y el nombre de las terrazas: confirma la calificación registral (explicada en el informe) y dice que se podrían haber hecho constar las modificaciones solicitadas  si se hubiera aportado en el momento de la calificación la copia autorizada de la escritura de elevación a público de documento privado de adjudicación de la finca a favor del ahora recurrente. Sin embargo, no puede accederse a la rectificación pretendida por la mera presentación de la instancia, habida cuenta de las exigencias derivadas del principio de legalidad y titulación pública (vid. artículo 3 de la Ley Hipotecaria).

2 Sobre la constancia de los linderos y descripción de los anejos: Confirma también porque se trata de una operación que supone la alteración del título constitutivo, por lo que la rectificación pretendida deberá ser consentida por la comunidad.

Conclusiones:

1 Este Centro Directivo viene considerando que la alteración en la descripción de los anejos, cuando no constan pormenorizadamente descritos en título constitutivo y pretende hacerse «a posteriori», debe ser autorizada por la junta general de conformidad con las reglas generales del régimen de propiedad horizontal. Así, dispone el artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

2 Se fundamenta la exigencia de aportar el acuerdo de la comunidad en el que consten los linderos de los anejos correspondientes por las consecuencias que la descripción de los diferentes anejos comportan respecto de los demás titulares y por suponer una alteración del título constitutivo. (JAR)

306.** TRANSMISIÓN POR RESTITUCIÓN PATRIMONIAL: CAUSA. RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4 a inscribir una escritura de trasmisión de finca por restitución patrimonial

Resumen: Para que el reconocimiento de dominio pueda tener la consideración de título material traslativo o declarativo del dominio y ser inscribible es necesario la expresión de la causa

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que una sociedad (titular registral de un inmueble) lo transmite a una persona física para restituirla en la propiedad y lograr la inscripción del dominio a su favor por ser la legítima propietaria. Se dice en la escritura que la transmisión se hace a título gratuito y sin que ello suponga una donación, sino “únicamente una restitución de un derecho adquirido indebidamente por su actual titular”, es decir, la sociedad transmitente). La causa alegada para la restitución, según se desprende de los hechos, es una pretendida sucesión procesal de la adquirente en la posición jurídica de la transmitente, ya que el otorgamiento de esta escritura viene precedido de un largo proceso judicial.

Registrador: suspende la inscripción (i) porque no consta expresada la causa de la transmisión, y porque, conforme a la doctrina de la DGRN, el reconocimiento de dominio no constituye por sí mismo título formal adecuado y suficiente para trasmitir el dominio. Fundamenta la inexistencia de causa en que no consta acreditada la sucesión procesal alegada. (ii) También alega como defecto la insuficiencia del juicio notarial sobre las facultades del transmitente.

Recurrente: Argumenta que no puede hablarse en este caso de reconocimiento de dominio abstracto, pues se trata de la restitución de la propiedad de un inmueble derivada de unas sentencias y de una cadena de trasmisiones de acciones procesales que, a su juicio, está suficientemente acreditada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

I EN CUANTO A LA CAUSA DE LA TRASMISIÓN.

 Aunque expresamente no se hable en la escritura cuestionada de reconocimiento de dominio, aplica la doctrina de las últimas resoluciones sobre el particular, y dice:

1 Sólo si el reconocimiento de dominio tiene la condición de título material transmisivo o declarativo del dominio puede acceder al Registro de la Propiedad, y por ello es necesaria la expresión de la causa (cfr. Resolución de 19 de enero de 1994).

2 El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción». Así es porque en nuestro derecho no se permite el mero acuerdo abstracto de voluntades como causa traslativa aunque vaya seguido de la tradición, siendo siempre necesaria una causa jurídica subyacente, que será una contraprestación en los contratos onerosos o la mera liberalidad en los gratuitos.

Conclusión: En el caso presente, al no haberse acreditado la sucesión procesal alegada, la restitución no es titulo material para causar la inscripción.

II JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER:

Considera que, por no indicar de forma clara y precisa el negocio jurídico concreto, no es suficiente la siguiente redacción empleada en la escritura.: “Y yo, el Notario, juzgo suficientes las facultades insertas en el documento aportado y que he reseñado a efectos de identificación, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, modificado en su apartado segundo, por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005 de 18 de noviembre».

Es cierto que el registrador puede, y en ocasiones debe, consultar el Registro mercantil para conocer las facultades del representante social, pero ello no exime al notario de emitir correctamente el juicio de suficiencia de las facultades y expresarlo adecuadamente, lo que debe ser calificado por el registrador.

Comentario: Reiterando la doctrina de resoluciones anteriores, se confirma que el reconocimiento de dominio puede ser titulo material traslativo o declarativo del dominio que puede acceder al Registro, pero será siembre necesario que esté causalizado, de modo que debe existir una relación jurídica subyacente onerosa o gratuita. (JAR)

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308.** SENTENCIA ORDENA CANCELACIÓN DE ASIENTOS TRAS DECLARAR NULO UN NEGOCIO DE TRANSMISIÓN DE ACCIONES: TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario ordenando la cancelación de determinadas inscripciones

Resumen: No cabe cancelar asientos sin que su titular registral haya tenido debida intervención en el procedimiento seguido ni se haya tomado anotación preventiva de la demanda presentada en su momento. La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo requiere una decisión judicial.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de una sentencia del TS declarando la nulidad de un negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones entre dos sociedades, la nulidad de todos los actos y contratos que traigan causa del negocio simulado declarado nulo, y ordenando la cancelación de todas las inscripciones registrales que traigan causa de dicho negocio simulado.

El Registrador resuelve no practicar las cancelaciones por no constar que la sociedad titular registral actual del pleno dominio de las fincas haya tenido intervención en el procedimiento seguido ni que se haya tomado anotación preventiva de la demanda presentada en su momento.

La DGRN desestima el recurso interpuesto:

En primer lugar, respecto del objeto del recurso reitera que deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación registral, rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma (art. 326 LH)

En segundo lugar, no considera admisibles las anotaciones que en vía de recurso pretende la recurrente: a) la anotación preventiva de la pendencia de un procedimiento judicial sobre la propiedad del inmueble, pues esa anotación ha de ser acordada por el tribunal competente que esté conociendo del asunto en la primera o segunda instancia o a través de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (arts 42 LH y 723 LEC),sin que este Centro Directivo pueda en modo alguno suplir tal actuación judicial. b) la “anotación de la pendencia del recurso”, pues dado el régimen específico de prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso, carece de sentido dicha anotación de suspensión.

En cuanto al fondo de la cuestión, por aplicación del principio de tracto sucesivo, reitera la necesidad de que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral.

a) El principio de tracto sucesivo es una traducción en el ámbito hipotecario del principio de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión, por lo que para practicar cualquier asiento nuevo o para rectificar el vigente es indispensable que se cuente bien con el consentimiento de su titular, bien con una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que éste haya sido parte.

b) El registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. Todo ello con la matización introducida desde la R. 8 de octubre de 2013, a consecuencia de la STS de la sala de lo contencioso 16 de Abril de 2013, sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado (“en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales, debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección”)

No obstante, como puso de relieve la R.14 de mayo de 2015, tratándose de la inscripción de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, como en este supuesto, hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante.

Todas las anteriores consideraciones llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no estuviera vigente la anotación preventivamente de la demanda- es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado. En el caso de que el procedimiento se haya entendido exclusivamente contra el adquirente cuya titularidad se anula (pero que dejó de ser titular registral en virtud de otra transmisión posterior inscrita), la sentencia sólo producirá efectos contra éste de conformidad con las reglas generales de nuestro ordenamiento (art. 222 LEC). Pero el titular registral del dominio en virtud de inscripción vigente cuya cancelación se pretende no fue parte en dicho procedimiento, ni se ha llegado a practicar la anotación preventiva de la demanda en el Registro.

c) Doctrina del levantamiento del velo (invocada por la recurrente para acreditar la identidad subjetiva entre la sociedad condenada en la sentencia y la titular registral de las fincas): Es presupuesto necesario para la aplicación de la doctrina sobre el levantamiento del velo que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas, sin que tal intervención judicial pueda ser suplida en sede registral o en el estrecho margen de este recurso, por la ausencia de aplicación del principio contradictorio y por la limitación de medios de prueba y cognición. (JCC)

 

309.** VENTA EXTRAJUDICIAL. NOTIFICACIÓN POR ACTA AL TITULAR DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR, UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos n.º 2, por la que suspende la inscripción de un acta notarial por la que se solicita la cancelación de todas las anotaciones preventivas que gravan dos fincas registrales.

Resumen: En la tramitación de una venta extrajudicial, por ejecución de hipoteca se producen dos omisiones: no se solicita la certificación de dominio y cargas y no se notifica tempestivamente a un acreedor posterior, titular de una anotación de embargo. No cabe su cancelación, no siendo suficiente la notificación tras la escritura de venta.

Hechos: Mediante acta notarial se notifica a la Agencia Tributaria, titular de una anotación preventiva de embargo posterior a la hipoteca que se ejecuta, tratando así de compensar el que se hubiera omitido esa notificación durante el procedimiento. El acta de notificación es posterior al cierre del acta de ejecución extrajudicial e incluso al otorgamiento de la escritura de venta a favor del adjudicatario resultante de la subasta.

La venta se inscribió y se canceló la hipoteca, pero se suspendió la cancelación de la citada anotación preventiva.

Registrador: presentado de nuevo el título, deniega la cancelación por el defecto insubsanable de la falta de la notificación tempestiva al titular de la citada carga (AEAT) y por el defecto subsanable de no hacerse constar en la documentación presentada cuál haya sido el destino del sobrante.

Recurrente: el interesado sólo recurre el primero de los defectos.

Decisión: La DGRN confirma la calificación.

DGRN: El centro directivo reconoce la validez de la venta extrajudicial, pues, junto al ejercicio en el ámbito judicial del «ius distrahendi», nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extrajudicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento.

Ahora bien, se trata de un procedimiento tasado cuyos trámites tienen como finalidad equilibrar los distintos intereses en juego: los propios del acreedor, pero también los del deudor incumplidor, los del propietario de la cosa hipotecada y aquellos de los eventuales terceros que acrediten derechos sobre el bien.

A su conclusión, la consecuencia registral es la purga de las cargas posteriores, que deberán ser canceladas aun cuando no se solicite expresamente. Pero, para ello, sus titulares han de tener el tratamiento previsto por la Ley Hipotecaria y su Reglamento, al que se remite, para evitar la indefensión.

La salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados por la eventual purga se consigue con la oportuna notificación a fin de que ejerciten, si lo estiman conveniente, los derechos que el ordenamiento les reconoce, esto es, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca (artículo 236 d.1 del Reglamento Hipotecario), precepto reglamentario al que se remite el artículo 129.2.e) de la Ley Hipotecaria. Al hacerse posteriormente, no puede reconocerse su eficacia sanatoria, pues se ha privado al acreedor posterior de la posibilidad de ejercitar las actuaciones referidas.

Conforme al artículo 236 d RH, esta notificación ha de hacerla el Notario transcurridos diez días desde que el requerimiento al deudor haya sido hecho y no atendido. Ha de practicarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial.

Así pues, han de tener oportunidad de intervenir durante el desarrollo del acta, considerándose la notificación como trámite esencial (Resolución de 28 de noviembre de 2012). El Tribunal Constitucional avala la sanción de nulidad de actuaciones (Sentencias de 20 de septiembre de 1993 o de 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) en supuestos de lesión al derecho de defensa consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, no ya en el caso extremo de la ausencia total de las notificaciones, sino incluso en supuestos en que, existiendo la notificación, se producen infracciones a las reglas relativas al lugar o al destinatario (como en el caso de las notificaciones realizadas a través de terceras personas que no hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos; o cuando el requerimiento fue realizado en lugar distinto al señalado registralmente).

Por otra parte, en la tramitación también se omitió la previa petición y expedición de la certificación registral de dominio y cargas prevista en el artículo 236 b) RH, por lo que, en el historial jurídico de la finca, tampoco consta la nota marginal correspondiente.

La certificación y la nota marginal tienen dos cometidos:

– dar a conocer al propio ejecutante y a los posibles licitadores la existencia, alcance e importe de las cargas y derechos que afectan a la finca y en concreto la existencia de cargas anteriores que no desparecerán con la ejecución y que el adquirente deberá soportar.

– identificar a los titulares de cargas y derechos inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante que se verán extinguidos por la realización del bien, para notificarles el inicio del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

En definitiva, se rechaza el recurso pues no se han seguido los trámites previstos en el ordenamiento, habiéndose omitido los trámites esenciales de la solicitud y expedición de la certificación de dominio y cargas, con extensión de la nota marginal de su expedición, y tampoco se ha practicado la preceptiva y esencial notificación dentro del procedimiento a los titulares de cargas posteriores, sin que quepa entender que concurre justa causa que justifique tales omisiones o que suplan sus efectos.

La notificación posterior, con silencio por parte del notificado, no implica una presunción de aquiescencia como alega el recurrente, no pudiéndose basar la calificación registral en meras presunciones: en el ámbito de la legislación hipotecaria la regla general es la de que no se admiten los consentimientos tácitos ni presuntos, rigiendo la exigencia de acreditación fehaciente de los actos y negocios que pretenden su acceso al Registro.

Comentario: La DGRN no se pronuncia sobre si debió de inscribirse la venta y cancelación de hipoteca, pues no cabe recurso sobre ya inscrito. Aunque sus referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional podrían sembrar dudas sobre su posible criterio al respecto, entiendo que si el interesado admitió la inscripción parcial, parece razonable su constancia registral, máxime cuando existen varias posibilidades en la práctica para subsanar el conjunto de la operación; pago del embargo y mandamiento de cancelación o caducidad de la anotación preventiva, por ejemplo. (JFME)

 

311.** RESOLUCIÓN ARBITRAL QUE SOLICITA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA SIN MANDAMIENTO JUDICIAL. 

Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Figueres, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: para la inscripción de la medida cautelar acordada por la árbitro en su resolución se requiere el auxilio del juez que resulte competente (artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje en relación con los artículos 43 de la Ley Hipotecaria y 165 del Reglamento Hipotecario).

Hechos: se presenta en el Registro de la Propiedad una resolución arbitral por la que se estima la solicitud del actor de la demanda de que se adopte la medida cautelar de su anotación preventiva.

La registradora suspende su práctica por considerar que es preciso mandamiento judicial.

La DGRN confirma la calificación y reitera la doctrina consagrada en la R. de 20 de febrero de 2006 según la cual,

1) Las medidas cautelares son los mecanismos establecidos por la legislación procesal para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera obtenerse en la sentencia estimatoria que se dictare o en el laudo arbitral que pusiera fin a la controversia.

2) Su adopción puede tener lugar no sólo con carácter previo al proceso o en el momento inicial del mismo, sino también durante su tramitación y a su conclusión hasta que se despache su ejecución, salvo que ésta no se hubiera solicitado en plazo.

3) De acuerdo con ello, nada impedirá a ninguna de las partes en un convenio arbitral, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas o, hacer esa petición a los mismos árbitros, quienes podrán adoptarlas no sólo durante el procedimiento, sino en el propio laudo que lo pone fin, como una medida tendente a asegurar la efectiva ejecución de lo en él acordado.

4) El legislador que ha optado con toda claridad por distinguir, en el ámbito competencial del arbitraje, entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva reservando está a los órganos jurisdiccionales. Concluye el Centro Directivo señalando que: “No cabe en definitiva sino confirmar la calificación de la registradora pues para la inscripción de la medida cautelar acordada por la árbitro en su resolución se requiere el auxilio del juez que resulte competente (artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje en relación con los artículos 43 de la Ley Hipotecaria165 del Reglamento Hipotecario)”. (ER)

 

312.** INMATRICULACIÓN ART. 205 SIENDO EL TÍTULO UNA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca

Resumen: La disolución de comunidad y la aportación a la sociedad de gananciales son títulos aptos para la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca, que previamente había sido adquirida por donación (hacía más de un año), mediante una escritura de disolución de comunidad.

El registrador suspende la inscripción argumentando que la disolución de comunidad no es un título traslativo, y que, aunque lo fuera, sólo acreditaría la adquisición de la parte de que no era propietario el adjudicatario, en este caso el 25% y además en nuda propiedad.

La notaria autorizante recurre y argumenta, siguiendo jurisprudencia que cita, que sea o no traslativo, en todo caso es una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien que conlleva una atribución patrimonial al adjudicatario que lo justifica como título inmatriculador.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: La disolución de comunidad es un título inmatriculador, pues, en definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Para que un título sea inmatriculador basta que no sea meramente declarativo, que el procedimiento cuente con la concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación, por lo que se admite también la aportación a la sociedad de gananciales.  (AFS)

 

313.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA POR ALZAMIENTO DE BIENES.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de querella por un delito de alzamiento de bienes

Resumen: La querella por alzamiento de bienes es susceptible de causar una anotación preventiva en el registro por tener trascendencia real inmobiliaria.

Hechos: Mediante oficio del Juzgado de Instrucción se ordena que «procedan a la anotación preventiva de la querella interpuesta por una mercantil por un delito de alzamiento de bienes». En el encabezamiento de dicho oficio se incluía la siguiente referencia: «Diligencias previas XX. Delito: Delitos sin especificar».

El registrador acuerda suspende la práctica de la anotación por no ser la anotación preventiva de querella ninguna de la previstas en la Ley Hipotecaria ni en ninguna ley especial.

El recurrente hace determinadas afirmaciones sobre la reclamación por responsabilidad civil y que la querella trae cuenta de un presunto delito de alzamiento de bienes.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación registral.

Doctrina: Es  reiterada la doctrina de nuestro CD por la que la mera interposición de una querella no es susceptible de constatación registral. No obstante cuando a través de la misma  se haga valer, no sólo la acción penal, sino también la civil, se puede extender anotación preventiva para reflejar su ejercicio ya que “conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y, el vehículo formal que se emplee, demanda o querella”.

Para que lo anterior sea posible es preciso que del mandamiento judicial resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella en que se recoja el correspondiente suplico.

En lo que respecta al alzamiento de bienes declara que “la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables, como establece el art. 111 del Código Penal”.

Comentario: Confirma nuevamente la DG su  doctrina según la cual  son posibles las anotaciones de demanda basadas en un “ius ad rem”, es decir de acciones personales de las que pueda resultar una modificación jurídica real de una situación inscrita, lo que puede darse en el delito de alzamiento de bienes. (MGV)

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314.*** ENVÍO DE COPIA ELECTRÓNICA DE ESCRITURA AL REGISTRO: ALCANCE DE LOS ASIENTOS A PRACTICAR.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de compraventa

Resumen: La solicitud de presentación implica la de inscripción sin que sea exigible una expresa manifestación al respecto. El notario es presentante «ex lege» del documento cuando se cumpla esta doble condición:  que el interesado desee que el título se inscriba y que no exima al notario de su obligación de presentación telemática.

Hechos:  Se remite por el notario vía telemática al Registro de la Propiedad copia autorizada electrónica de una escritura de compraventa resultando de la misma que los comparecientes designan a un presentante, que no es el notario autorizante, y que solicitan del registrador la práctica de los asientos que correspondan.

En el pie de su expedición se hace constar que se expide en cumplimiento de lo previsto en el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, a los solos efectos de su remisión al registro competente.

 El registrador suspende la calificación porque en las circunstancias expuestas es preciso que se indique expresamente que el título remitido telemáticamente sirva también para causar las inscripciones y demás asientos que puedan ser procedentes y no sólo para causar el asiento de presentación.

Basa lo anterior en que la copia ha sido expedida para causar asiento de presentación en el  Diario, pero no para que, si es calificado positivamente, se practiquen también los asientos que procedan en el Libro de inscripciones.

El notario autorizante incorpora una diligencia por la que el registrador califica positivamente e inscribe el título en el Registro.

Tras esto, el notario recurre en los mismos términos que se han hecho constar en los hechos y al amparo de la doctrina por la que el objeto de recurso no es la inscripción practicada sino la calificación del registrador.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Tras la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles pasaron a estar obligados a disponer de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información para lo que tuvieron que proveerse de firma electrónica reconocida, así como de integrarse en sus respectivas redes telemáticas; redes cuya creación y gestión quedó a cargo de sus respectivas organizaciones corporativas de modo que permitiera la interconexión entre sus miembros y de las redes entre sí.

Destaca la función relativa a la presentación de documentación a los efectos de su toma de razón en los términos previstos en el artículo 108.

El modo de llevarlo a cabo se desarrolla en el artículo 112.1 de la ley (redactado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27.5 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre):

  • La presentación se hace vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante.
  • Se remite a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles o de bienes muebles.
  • El notario debe dejar constancia de ello en la matriz y
  • Se hará salvo indicación expresa en contrario de los interesados.

Tal precepto al imponer al notario la obligación de remitir copia autorizada electrónica al registro competente, le convierte en presentante «ex lege» del documento cuando se cumpla esta doble condición:  Que el interesado desee que el título se inscriba y que no exima al notario de su obligación de presentación telemática.

En el caso que nos ocupa la disensión reside en que mientras el registrador entiende que, en las circunstancias del supuesto de hecho ya relatadas, es precisa una manifestación expresa de que la remisión para la presentación incluye la voluntad de inscribir, el notario recurrente entiende que la misma no es necesaria.

La DG resuelve que  “la solicitud de presentación lleva implícita la solicitud de inscripción y que esta comprende la totalidad de los actos o derechos susceptibles de causar asiento, por lo que “no existe confusión sobre la intención de las partes ni necesidad de que se solicite de forma expresa un consentimiento para que se practiquen los asientos de inscripción que resulten pertinentes”.

Comentario: La simplicidad y automatismo del procedimiento registral justifican plenamente la decisión de nuestro CD. Una vez presentada la escritura, salvo disposición del presentante en contrario, debe entenderse que esa presentación es a todos los efectos y por consiguiente para la práctica de los asientos que procedan. Pretender que el hecho de que se designe un presentante especial en la escritura, va a impedir que otra persona la presente o que para la práctica de la inscripción sea necesaria una rogación especial, supone desvirtuar el procedimiento registral. La designación de presentante no implica exclusividad en la presentación y por consiguiente si otra persona la presenta, en este caso el notario en cumplimiento de una disposición legal, es claro que la presentación es a todos los efectos y por tanto también a los efectos de la práctica de las inscripciones que procedan. Es la solución que mejor se acomoda con todos los intereses en juego. (MGV)                                                                               

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315.** MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL: LA JUNTA DE PROPIETARIOS NO ES COMPETENTE PARA RESTRINGIR LOS USOS DE UN LOCAL.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Molina de Segura n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una modificación de estatutos de edificio en régimen de propiedad horizontal

Resumen:  La Junta General de Propietarios no tiene competencia para adoptar acuerdos  que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo, para cuya adopción se necesita el consentimiento expreso del propietario afectado.

Hechos: La Junta de Propietarios adopta (en segunda convocatoria y con el 32% de los votos) el acuerdo de restringir los usos de los locales comerciales quedando prohibida cualquier actividad del sector de la restauración, gimnasio o que empleen música y salón de juegos o recreativos y supermercados. Al parecer se logra la unanimidad posterior tácita, pero no consta el consentimiento expreso del propietario del local afectado.

El registrador suspende la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual el propietario del local afectado por las prohibiciones.

El interesado, representante de la Comunidad de Propietarios,  recurre y alega que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad, que el propietario afectado ni se ha opuesto ni ha impugnado el acuerdo, que la exigencia del registrador no tiene apoyo legal y que en  otros Registros se han inscrito acuerdos similares.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. Comienza por recordar que el registrador es independiente en su función y que no está vinculado por la calificación de otros registradores.

Distingue entre actos colectivos, competencia de la Junta General, y actos singulares en los que, por afectar al derecho de propiedad, se necesita el consentimiento individualizado de los propietarios. En el presente caso el establecimiento, por vía estatutaria, de una serie de restricciones en cuanto al uso a que se puede destinar el local comercial afecta directamente al núcleo de las facultades que el ordenamiento confiere al propietario de un inmueble por lo que se necesita su consentimiento individual.

Aclara que la Junta de Propietarios no es competente para determinados actos: 1) los acuerdos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo, 2) y tampoco para aquellos acuerdos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 17.4 in fine LPH. (AFS)

 

317.⇒⇒ NO CABE REDISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INSTANCIA.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una redistribución de responsabilidad hipotecaria llevada a cabo en instancia privada.

Resumen: El acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias por lo que no procede la aplicación del artículo 216 RH.

Hechos: Constituida en su día hipoteca sobre dos fincas registrales con la oportuna distribución entre ellas de la responsabilidad hipotecaria, se presenta ahora documento privado con firmas notarialmente legitimadas en el que acreedor y deudora redistribuyen la responsabilidad hipotecaria entre ambas fincas con fundamento en el artículo 216 RH. Como consecuencia, una de las fincas disminuye el importe de su responsabilidad y la otra lo aumenta sin que se vea alterada la cifra total. A continuación, se vende una de las dos fincas y el acreedor da carta de pago por la cantidad redistribuida a la finca vendida y consiente la cancelación del derecho real de hipoteca sobre la misma.

La registradora deniega el despacho de la redistribución de la garantía hipotecaria por considerar que la «redistribución de la responsabilidad hipotecaria», que implica aumento de la responsabilidad hipotecaria de una finca de las fincas hipotecadas y la disminución de la responsabilidad hipotecaria de la otra supone una modificación de la hipoteca inscrita y no un supuesto de distribución de responsabilidad previsto en los artículos 119 de la Ley216 de su Reglamento, por lo que su inscripción está sujeta al principio general de documentación pública del artículo 3 LH.

La DGRN confirma la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad, que, por la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro (que gozan, «erga omnes», de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional), está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del registrador, y así el artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, norma que se reitera a través de toda la Ley Hipotecaria.

El principio de legalidad contempla, sin embargo, excepciones a la regla general en aquellos supuestos en que la norma así lo prevé (sin ánimo exhaustivo: artículos 14, 59, 82 y 156 de la Ley Hipotecaria, y 70, 79, 81, 110, 190, 193, 208, 216, 238 y 239 de su Reglamento).

Una de tales excepciones es la contemplada en el artículo 216 RH que, como tal, debe limitarse al supuesto regulado:

«No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos y anticresis (…)».

II. EL CASO RESUELTO.

El supuesto que ahora se plantea no coincide con la previsión normativa pues:

1) No se trata de inscribir en el Registro de la Propiedad una hipoteca sobre distintas fincas con la consecuente y obligatoria distribución ex artículo 119 LH. El acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias.

2) Como cualquier otro negocio de modificación de un derecho real, el de modificación de hipoteca se sujeta a las reglas generales de nuestro ordenamiento y, por lo que ahora interesa, a las exigencias de forma pública consagradas en el artículo 1280.1 CC y artículo 3 LH para su toma de razón en el Registro de la Propiedad.

3) Frente al supuesto contemplado en los artículos 119 LH y 216 RH, en el que la causa negocial se identifica con la obligación legal de llevar a cabo la determinación del gravamen, el supuesto que da lugar a la presente la causa será aquella, onerosa o no, que resulte del negocio que las partes llevan a cabo. (ER)

318.** ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA Y LINDEROS CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO.

Resolución de 16 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarrillo a la inscripción de la representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción

Resumen: Las dudas del registrador para suspender el procedimiento del artículo 199 de la Ley hipotecaria han de estar suficientemente justificadas. En el caso, finca procedente de segregación (que debe de desarrollarse) y parcela «en investigación, artículo 47 Ley 33/2003».

Hechos: Mediante escritura pública se rectifica la descripción de una finca registral  y se solicita la inscripción de su representación gráfica contenida en un archivo GML, acompañado de informe de validación gráfica de resultado positivo al amparo de los artículos 9 y 199 de la Ley Hipotecaria.

Como hechos a tener en cuenta destacan los siguientes:

– La registral  tiene una superficie inscrita de 3.347,75 metros cuadrados.

– En el título calificado se afirma tener una superficie de 5.903 metros cuadrados, correspondiéndose parcialmente con 3 fincas catastrales. Se aporta informe de validación gráfica positivo, referido a esta superficie.

– En posterior diligencia se le atribuye una cabida de 5.502,75 metros cuadrados, correspondiéndose parcialmente con las 2 primeras fincas catastrales.

– Emitida una primera  nota de calificación  se notifica la denegación de la inscripción a la Dirección General del Patrimonio del Estado a los efectos previstos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

– Tras previo requerimiento del registrador, se aporta nuevo informe de validación gráfica con resultado positivo, que se corresponde con la superficie atribuida a la finca en la diligencia posterior.

El registrador suspende la inscripción por existir dudas fundadas de que la rectificación de cabida y linderos pueda encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, fundándose en el hecho de que la finca procede por segregación de otra inscrita y en la circunstancia de hallarse una de las parcelas catastrales con las que se afirma se corresponde parcialmente la finca en situación de «en investigación, artículo 47 de la Ley 33/2003», notificándose por este último motivo a la Dirección General del Patrimonio del Estado la denegación de la inscripción de la representación gráfica solicitada y consiguiente rectificación de la descripción de la finca por posible invasión del dominio público.

El recurrente alega, que las dudas sobre una posible invasión del domino público no puede conllevar la suspensión del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza la DG haciendo referencia a su doctrina sobre el exceso de cabida que define como el “procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro”, el cual sólo debe permitir la corrección de un dato erróneo reflejado en su término inicial al inmatricular la finca.

El artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, mediante la aportación de la  certificación catastral descriptiva y gráfica y cuando el titular manifieste que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además una representación gráfica georreferenciada alternativa.

La tramitación, es la misma, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

El registrador, por su parte debe de calificar existencia o no de dudas en la identidad de la finca, artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, las cuales han de ser manifestadas al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios y sin que el juicio de identidad sea arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados

En el caso que nos ocupa son dos las dudas manifestadas por el registrador: que la finca procede por segregación de otra anteriormente inscrita y a la posibilidad de invasión del dominio público por hallarse una de las parcelas catastrales que parcialmente se afirma corresponde con la finca «en investigación, artículo 47 Ley 33/2003», según resulta de certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título.

En cuanto a la primera, no considera fundada la duda del registrador al no identificar las fincas registrales o parte de ellas que pudieran determinar que no se trata de un verdadero exceso de cabida y en cuanto a la segunda, la previsión de notificación del art. 199.1.4 LH una vez denegada la inscripción se refiere al supuesto en que, tras la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, haya resultado que existe una efectiva invasión o no se hayan disipado las dudas existentes al respecto, pero la mera manifestación de las dudas en la calificación no se ve refrendada con un pronunciamiento de la Administración que pueda verse afectada en el curso de dicho procedimiento, y lo que procede es la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, a los efectos de que durante su tramitación la Administración pueda pronunciarse sobre la eventual invasión, con carácter previo a la calificación del registrador.

Comentario: Como vemos la DG, confirma su doctrina acerca de que  la protección registral del dominio público no es solamente de aquel que conste inscrito sino que velará también, en el caso de  inscripción de nuevas fincas o la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas, de que no se produzca una invasión del dominio público, y en el caso de duda será básica la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce invasión.(MGV)

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319.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. SUBSANACIÓN POR VÍA DEL ART 153 RN. ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD DEL CAUSANTE

Resolución de 16 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: Se formaliza una escritura de compraventa, a la que sirve de título previo, a efectos del art 205 LH, otra de herencia y agrupación, otorgándose ambas escrituras (herencia y venta) el mismo día, habiendo fallecido la causante diez años antes. Por error, no se hizo constar la superficie de la finca adjudicada por herencia (aunque sí la de la finca total agrupada) ni la cuota de participación de cada interesado en aquella finca, lo que, el propio notario subsana ex art 153 RN, por una operación matemática, y atendiendo a las cuotas de la finca agrupada.

Hechos: Se autoriza una escritura de herencia el 8 de junio de 2016 (relativa a una persona fallecida el 26 de mayo de 2003, según se acredita) y en la que se incluye una finca del causante (de la que se omite su superficie) y cuya propiedad se justifica, únicamente, en base a un documento privado, debidamente liquidado del impuesto. En la misma escritura de herencia, se formaliza la agrupación de la finca anterior con otra que consta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, haciéndose constar ahora en referida escritura, la superficie total de la finca agrupada y la cuota de participación de cada interesado.

El mismo día de 8 junio 2016, y con número siguiente de protocolo, se formaliza una escritura de compraventa de la finca agrupada, aportando como título previo, a los efectos del artículo 205 de la LH, la escritura anterior de herencia y agrupación.

Omitida la superficie de la finca adjudicada por herencia, y no determinándose la cuota de participación de cada interesado en la misma, el notario, subsana por sí solo, ambos defectos, en base al art 153 del RN, tomando como referencia la superficie de la finca agrupada total, y determinando, con una simple resta, la de la finca heredada, y de la misma forma, determina la cuota de participación de cada interesado, en base a la de la agrupada.

Registrador: Por un lado, suspende la inscripción de la escritura de herencia y agrupación, ya que ha sido subsanada conforme al art. 153 del RN, por sólo el notario, sin la intervención de los otorgantes, y en cuanto a la adición de herencia, hace constar que no ha transcurrido un año entre ambas escrituras de herencia y venta; que el título base (herencia) es meramente declarativo, y no traslativo; que no se acredita, de modo fehaciente, que los bienes heredados sean del causante, ya que se acompaña sólo un documento privado de adquisición, liquidado del impuesto, siendo necesario un título traslativo y no meramente declarativo, a los efectos de la inmatriculación por el art 205 LH. Por otro lado, al omitirse la superficie de la finca heredada y la cuota de participación de los interesados en ella, su subsanación exige la intervención de los otorgantes, no bastante la diligencia complementaria del notario.

Recurrente: El notario otorgante de la escritura de herencia y agrupación y de la venta, recurre, alegando que la superficie de la finca heredada se puede obtener por una simple operación matemática, restando, de la total finca agrupada, la de la finca que figura inscrita, lo que daría la superficie de la finca heredada, así como, en base a aquella, se puede determinar la cuota de cada interesado, con lo que no sería precisa la intervención de los otorgantes, pudiendo hacer el notario la subsanación, por sí mismo, mediante diligencia; y en cuanto a la inmatriculación en base al art 205 LH, indica que se cumplen los requisitos, que dicho precepto exige, no siendo ya necesario, tras su modificación, que el título inicial para inmatricular sea traslativo, bastando un simple título declarativo.  

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: 

1.- En primer lugar, la DG estima que es posible, en base al art 153 del RN, que la subsanación de la escritura se lleve a cabo sólo por el notario, sin la intervención de los otorgantes, bien mediante diligencia o acta notarial, ya que dicho precepto, contempla ambas posibilidades, rectificación por todos los interesados o por sólo el notario, sin la concurrencia de aquellos, pero se ha de llevar a cabo, como ocurre, en base a los elementos del contexto del documento, así como de las circunstancia anteriores y siguientes. En este caso, se subsana la superficie omitida en cuanto a la finca adjudicada por herencia, mediante una simple operación matemática (restando de la finca total agrupada, la de la omitida), y por lo que hace a la participación de cada condueño en dicha finca adjudicada, su participación es la misma que tienen en la finca agrupada.

2.- En cuanto a la inmatriculación por título público, conforme al nuevo art 205 LH, se regula ahora de forma más minuciosa, y la nueva redacción, no exige que, el título público, “sea traslativo” (exigencia que estaba implícita en la anterior redacción) pudiendo ser meramente declarativo, aunque hay diferencias, entre ambos preceptos (antiguo y nuevo), en cuanto a dos requisitos: el de la forma y el momento temporal exigido para acreditar que el otorgante de ese título previo, hubiera adquirido su derecho con anterioridad.

En cuanto al documento que acredita la adquisición previa: ya no basta con cualquier medio de acreditación fehaciente, categoría amplia, en la que se llegaron a comprender documentos privados, que reunieran los requisitos del art 1227 cc, en tanto ahora no se admite otra forma documental, que no sea el “título público”, que es una especie concreta y cualificada dentro de los documentos fehacientes.

Y en cuanto al tiempo: El lapso mínimo de un año, no se computa entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público y la del otorgamiento del título traslativo posterior.

Se plantea la cuestión de si cuando la ley se refiere que “los otorgantes del título público acrediten haber adquirido la propiedad de la finca, al menos un año, antes del otorgamiento” también “mediante título público”, éste se refiere a “acreditar” o se refiere a “adquirir”, o sea se plantea la posibilidad de que “mediante título público, no traslativo, sino meramente declarativo”, se acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición, y ésta última parece haber sido admitida por la nueva redacción.

3.-  Conforme la doctrina de la DG (RS 19 mayo 2011)  y a efecto de acreditar la transmisión en una inmatriculación, el art 657 cc dice que “los dchos a la sucesión, se transmiten desde su muerte”,  el art 989 cc que “los efectos de la aceptación y renuncia, se retrotraen a la muerte de la persona a que se hereda” y el art 404 cc “ la posesión de los bienes se entiende transmitida al heredero sin interrupción, desde la muerte del causante”, por lo que parece  que en el proceso sucesorio, delación y partición se complementan y juntas, producen un efecto traslativo, respecto al heredero en cuanto a bienes concretos.

Todo ello lleva a admitir que, en los casos de aceptación de herencia y formalización de la partición y adquisición de la propiedad, el plazo de “un año” a que se refiere el art 205 LH, se puede computar desde el fallecimiento del causante, sin perjuicio de que el registrador pueda calificar si los títulos presentados para inmatricular cumplen los requisitos legales o se fabrican “ad hoc”.  En tal sentido véase la RS 8 enero de 2015.

En cuanto a la acreditación de la titularidad del causante (RS 18 abril 2018) no es exigible tal acreditación, pues entonces habría que acreditar tres títulos en una inmatriculación, y tampoco es procedente atender a la titularidad catastral, ya que el Catastro es un órgano administrativo que no publica titularidades erga omnes.

Por todo ello, no es obstáculo  para que, como en este caso, las dos escrituras formalizadas  tengan protocolos correlativos, y aunque, los herederos y vendedores, pudieran no ser los verdaderos propietarios de la finca que se vende, ello se va a dar en todo proceso de inmatriculación y de forma especial en el del art 205 LH, la cual cuenta además  con otras garantías como son, la publicación de edictos y la limitación de los efectos respecto a terceros del 207 de LH durante dos años, además de negarle al inmatriculante la condición de tercero a los efectos del art 34 LH. (JLN) 

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320.*** INSCRIPCIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS DE UN POZO

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de un aprovechamiento de aguas de determinado pozo.

Resumen: Interesante resolución que analiza la relación entre el Registro y la legislación de aguas. El caso trata de una propiedad privada preexistente que se conserva por el no ejercicio de la opción de inscripción en el Registro de Aguas y su modo de inscribirla.

Hechos: se presenta para su inscripción escritura pública de compraventa manifestando los interesados que dentro de la finca transmitida existía un pozo inscrito en el Catálogo de aguas privadas. Se acompañaban fotocopias de un escrito de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la que resultaba que los titulares del aprovechamiento de aguas eran distintos al comprador y de un escrito del vendedor dirigido a dicha Confederación solicitando el cambio de titularidad del aprovechamiento.

La registradora suspende la inscripción del pozo, por los dos siguientes defectos:

1º. Es preciso que se acredite mediante original de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana y no mediante fotocopia que el Notario deja unida a la matriz, pues la fotocopia es un simple documento privado que no suple el original del certificado.

2º. Existe discrepancia en cuanto a los titulares, por lo que ha de aportar un certificado coincidente con los titulares registrales.

La DGRN confirma la calificación debiendo destacar en la presenta resolución lo siguiente:

I. LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA RELATIVA A LAS AGUAS.

La legislación hipotecaria relativa a las aguas, al tomar en consideración la coexistencia de aguas públicas y privadas, regula:

1) La inscripción de las concesiones administrativas de las aguas públicas, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, y,

2) La inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas.

Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua:

a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad.

b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada.

c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos).

d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia.

e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y,

f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

Continua señalando el Centro Directivo que: “Para precisar la funcionalidad del Registro de la Propiedad en los diferentes supuestos de aprovechamientos de aguas, públicas y privadas, que pueden inscribirse en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas, debe partirse de la existencia de distintos grados y modos de relación de los dos elementos reales constitutivos de esos aprovechamientos, que, en lo que ahora interesa, a efectos de esa funcionalidad del Registro de la Propiedad, son el derecho a beneficiarse del agua y la finca que se beneficia de la misma.

– En los casos más simples esa relación es una pura relación de destino, característica de todo aprovechamiento,

– Pero hay otros casos en que es más estrecha o intensa, puesto que no sólo se determina que un caudal o volumen de agua ha sido adscrito a una actividad que se desarrolla en una finca también determinada, sino que el derecho sobre el agua se vincula —con vinculación jurídico-real— a la finca.

– Otras veces, incluso, el agua es inherente a la finca, deriva de la titularidad de la misma, es como una extensión de su propiedad y tiene que ser calificada como parte integrante de la finca.

– Finalmente, un cuarto supuesto especialmente complejo es el de los aprovechamientos colectivos, tanto públicos como privados, puesto que lo mismo en unos que en otros puede y suele configurarse la situación jurídica colectiva como una comunidad de estructura consorcial, o sea de modo que se dé una vinculación real entre la finca privativa de cada comunero y la cuota respectiva en el elemento común que es el aprovechamiento colectivo del agua, apareciendo, de esta forma, como objeto formal del derecho de cada uno el «lote» constituido por su finca y su cuota de participación en el uso del agua, además de en otros elementos comunes”.

II. EN EL CASO RESUELTO.

– En el presente recurso se trata de: propiedad privada preexistente que se conserva por el no ejercicio de la opción de inscripción en el Registro de Aguas prevista en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la Ley de Aguas.

– Esta propiedad privada existente al entrar en vigor dicha Ley podrá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, tanto si ya había tenido acceso al Registro antes de dicha vigencia como si se pretendiera inmatricularla.

– Sin embargo, tanto en el supuesto de primeras como de segundas inscripciones, será imprescindible acompañar al título o documento principal en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción, el complementario consistente en la certificación del Organismo de cuenca o Administración hidráulica de Comunidad Autónoma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, acreditativa del contenido de la oportuna inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de aguas privadas o negativa del propio Catálogo y del Registro de Aguas.

Sólo mediante la presentación de este documento complementario se justificará el requisito esencial, para el mantenimiento de la propiedad, consistente en el hecho de no haber optado, antes del día 1 de enero de 1989, por la inscripción en el Registro de Aguas a efectos de la conversión del derecho de propiedad en la titularidad temporal privada por cincuenta años y subsiguiente preferencia al otorgamiento de concesión.

Esta propiedad preexistente, que se mantiene después de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, podrá ser inscrita tanto como finca independiente como haciendo constar la existencia de las aguas en la inscripción de la finca de que formen parte, como una cualidad de la misma (cfr. artículo 66, párrafos primero y segundo, RH). (ER)

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321.** OBRA NUEVA INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN Y ACREDITACIÓN DE TERMINACIÓN CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa .

Resumen: Se puede declarar terminada la obra por antigüedad, acreditando con certificado catastral o de técnico la terminación por los medios habituales, aunque figurara ya inscrita la obra en construcción y con licencia de obras.

Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva Terminada. La obra ya figuraba inscrita en el Registro en construcción y con licencia desde hace años. Se aporta ahora certificado técnico (no descriptivo) acreditativo de la terminación en determinada fecha con arreglo a  licencia y también Certificado Catastral acreditativo de la antigüedad.

El registrador suspende la inscripción pues el certificado técnico aportado no es descriptivo de la obra y tampoco se aporta la licencia de obras concedida; en cuanto al certificado catastral la descripción de la obra en la certificación catastral aportada, no es coincidente con la reflejada en la escritura.

El notario autorizante recurre y alega que la obra ya figura inscrita en construcción y por ello ya se acreditó la licencia, que  el certificado técnico del final de obra no necesita ser descriptivo, y que además se acredita en ambos certificados que la obra fue terminada en 1989 por lo que han prescrito las posibles infracciones urbanísticas.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: La legalidad de una edificación puede ser acreditada por dos vías: o por la vía establecida en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo (licencia más certificado técnico y requisitos adicionales) o por la vía establecida en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo (certificado técnico o catastral de antigüedad).

La declaración por antigüedad es aplicable tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra fue declarada en construcción y tuvo acceso al Registro como si no fue así.

Si la descripción final de la obra no es coincidente con la que figura en construcción ello no es obstáculo para la inscripción de la terminación, pues es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley del Suelo .

En el presente caso se ha acreditado suficientemente la legalidad de la construcción por antigüedad, por lo que ha de inscribirse por esta vía.

COMENTARIO: Creo que es preferible, en casos como este, decantarse desde el principio en la escritura por la vía de la antigüedad y dejar de lado la otra vía, porque la descripción de la obra terminada no es coincidente con la que figura inscrita, lo que exigiría aportar nuevamente licencia de obras, reformado del proyecto, y certificado técnico descriptivo, además de otros varios requisitos (licencia de ocupación o declaración responsable, etc …). Por tanto bastaría aportar el certificado catastral (que es difícil que sea totalmente coincidente con la realidad) o bien un certificado técnico descriptivo que acrediten la antigüedad. (AFS)

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323.** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 4 a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad por los que se modifican los estatutos de la misma

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exige una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de modificación de estatutos de una propiedad horizontal, en lo relativo a la distribución de gastos de comunidad de los ascensores que ahora serán abonados no sólo por las viviendas sino también por los locales.

El registrador deniega la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual todos los titulares registrales actuales que no fueran propietarios en la fecha del acuerdo.

El interesado recurre y alega que es un  acto de los denominados colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la Junta de propietarios como órgano, y que la finalidad principal de inscripción es la de que pueda afectar a futuros terceros.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La diferencia entre actos colectivos y actos individualizados en sede de propiedad horizontal  sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, que en los actos colectivos basta que se produzca a través de un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad o cuasi unanimidad y en los actos individualizados exige el consentimiento individual y fehaciente de los interesados.

El consentimiento unánime de los propietarios, que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 LPH, ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

Tiene su fundamento en el principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, y radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. (AFS)

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324.*** ESCRITURA DE HERENCIA Y TESTAMENTO REDACTADOS EN CATALÁN. INSCRIPCIÓN DE FINCAS EN ARAGÓN

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcañiz, por la que suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia

Resumen: se ha de traducir al castellano una escritura de aceptación y manifestación de herencia autorizada por un notario de Barcelona, al que se incorpora testimonio del testamento del causante otorgado ante el mismo notario, habiendo sido redactados ambos documentos en lengua catalana, y en cuyo inventario de bienes figuran dos fincas sitas en Alcañiz (Teruel).

Hechos: Se trata de escritura de aceptación y manifestación de la herencia autorizada por un notario de Barcelona, en la que el título sucesorio fue el testamento otorgado ante el mismo notario. Ambos documentos aparecen redactados en catalán.

En la cláusula cuarta de la parte dispositiva de dicha escritura figura un apartado segundo que, traducido al castellano, dice así: “Se ha redactado esta escritura en lengua catalana de acuerdo con la libre elección de la heredera otorgante y porque era la lengua de expresión habitual del difunto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 3/2013, de 9 de mayo, de uso y protección de las lenguas y modalidad lingüística propias de Aragón y lo establecido en el artículo 412 del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Código de Derecho foral de Aragón, en atención al hecho de que el testamento, título de la sucesión, se puede redactar en la lengua propia de la franja oriental de Aragón y puede producir efectos en la zona lingüística que corresponde, entiendo que la aceptación e inventario, documento complementario del testamento, también se tiene que considerar válido en las comarcas de Aragón que tienen como lengua propia una modalidad de la catalana, por lo que se solicita la inscripción de este documento en el Registro en los términos y en la lengua en que está redactado

La registradora suspende la inscripción por considerar que debe de aportarse traducción auténtica o jurada de la escritura y del expresado testamento en idioma español, por no ser el catalán lengua oficial en Aragón y carecer ella de conocimientos de dicha lengua.

Calificación que es extensamente recurrida por el notario autorizante de ambos documentos en un escrito en el que insiste en el “pluralismo lingüístico contenido en la Constitución de 1978”, en el hecho de que en la franja oriental de Aragón se habla una modalidad especial de catalán y aclarando que lo que se solicitaba no era la inscripción en catalán sino en la inscripción en castellano sin necesidad de traducción. Esta petición no es considerada por la DG por ser extemporánea y por contradecir la propia escritura.

Con posterioridad a la interposición del recurso y a la emisión del preceptivo informe de la registradora, el notario recurrente presentó ante el Registro otra copia en castellano de su original en catalán de la misma escritura, junto con un escrito a los solos efectos de la inscripción de una de las dos fincas, añadiendo que mantiene el recurso en relación con la otra finca y aunque sólo fuere a efectos doctrinales.

A este respecto recuerda la DG según la cual la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Como ha puesto de manifiesto esta Dirección General en diversas ocasiones, y previene el artículo 325 de la Ley Hipotecaria

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, el CD delimita el marco normativo con arreglo al cual debe de resolverse el presente recurso:

a) Desde el punto de vista constitucional, el artículo 3 de la Constitución Española, que distingue entre las lenguas oficiales, el castellano y las que lo sean según sus estatutos,  y las distintas modalidades lingüísticas de España, que tienen la consideración de «patrimonio cultural», pero que carecen del rango y régimen jurídico propio de las lenguas oficiales.

b) En el mismo bloque, el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, relativo a las «lenguas y modalidades lingüísticas propias», del que se deriva que las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón no tienen carácter y rango de lenguas cooficiales.

c) Dentro de la legislación lingüística autonómica aragonesa, y en desarrollo del citado precepto del Estatuto de Autonomía de Aragón, hay que destacar:

– en primer lugar, la norma que define las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón, norma integrada por el artículo 4.1 de la Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés.

– en segundo lugar, la Ley 3/2013, de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón.

De estas nos  queda claro que en Aragón la única lengua oficial es el castellano, sin perjuicio de que lenguas aragonesas con sus modalidades lingüísticas, son objeto de un régimen jurídico especial.

En las leyes citadas se habla del “aragonés y del catalán de Aragón”  y, por otro lado, se distingue entre “la lengua aragonesa propia de las áreas pirenaica y prepirenaica de la Comunidad Autónoma” y “lengua aragonesa propia del área oriental de la Comunidad Autónoma”, en ambos casos con sus modalidades lingüísticas.

En cuanto a la regulación específica sobre el uso de las lenguas aragonesas en los instrumentos notariales, nos encontramos el artículo 21 de la reiterada Ley 3/2013, de 9 de mayo, y el artículo 421 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas.

De estas normas resulta:

a) que van referidas a “cualquiera de las lenguas o modalidades lingüísticas propias de Aragón”;

b) una habilitación legal expresa para la redacción de los testamentos y pactos sucesorios en la lengua o modalidad lingüística aragonesa elegida por el testador;

c) este derecho del testador de elección de la lengua de redacción del testamento no se ve impedido por el hecho de que el autorizante no conociera la lengua o modalidad lingüística elegida, ya que se suple dicha falta de conocimiento mediante la presencia e intervención de un intérprete;

d) dicho intérprete debe ser elegido por el testador y aceptado por el autorizante, y no requiere tener la condición de intérprete oficial, y

e) el intérprete debe firmar asimismo el documento.

De esto se deriva el derecho al uso de las  lenguas y modalidades lingüísticas aragonesas, sin que se imponga al notario autorizante la obligación de conocimiento e las mismas  y supliendo dicho desconocimiento a través de un intérprete.

Por tanto si este es el régimen aplicable en el momento de la redacción del testamento tampoco se va a imponer al registrador que califique e inscriba la herencia a la que se refiera el testamento, el conocimiento de tales lenguas y modalidades lingüísticas aragonesas, siendo suplido igualmente al desconocimiento mediante la intervención de un intérprete, lo que se deriva del artículo 419 del citado Código y del artículo 37 del Reglamento Hipotecario.

Como otros argumentos que refuerzan la conclusión anterior, destacamos:

-El reconocimiento de los derechos de uso de las lenguas y modalidades lingüísticas de Aragón requiere ostentar la condición de aragonés lo que  no concurre en el testador, el cual, nació en Barcelona, ciudad en la que falleció y en la que tenía su residencia, y era catalán por razón de su nacimiento, rigiéndose su sucesión por el Derecho Civil de Cataluña, como tampoco en la heredera, nacida y con residencia en la misma ciudad de Barcelona.

– El régimen lingüístico se aplica específicamente a los testamentos, los pactos sucesorios y las capitulaciones matrimoniales, sin que sea extensiva a la escritura de aceptación y manifestación de herencia.

– Su traducción, a efectos de acreditar su contenido y procurar su inscripción, ha de ser completa sin que sea suficiente una realizada de forma parcial.

– Que en Aragón la única lengua oficial es el castellano y

– Que no existe en el Derecho aragonés, una norma similar a la contenida en el artículo 14 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña o la prevista en el artículo 17 que, en cuanto a los Registros públicos, admite la validez de los asientos registrales realizados  en cualquiera de las dos lenguas oficiales – castellano y catalán-. Por lo que no es posible, en el caso que nos ocupa, que “se solicite la inscripción del documento en el Registro en los términos y en la lengua en que está redactado”.

Comentarios: De esta resolución se deriva la necesidad de traducción de todo título inscribible redactado en una lengua no oficial de la comunidad autónoma en la que va a ser inscrito salvo en el caso de que dicha lengua sea conocida por el registrador que califique el título, pero lo que no sería posible es su inscripción en dicha lengua.

Desde otro punto de vista y con pleno respeto a la lengua catalana y a su uso, nos parece que el hecho de que la inscripción se haga exclusivamente en catalán, es algo que afecta profundamente a la unidad de mercado, tan deseada en la Ley de este nombre y tan necesaria para un tráfico fluido y seguro de los bienes.

En el concreto caso del Registro Mercantil la redacción de los asientos en lengua catalana, cuando la sociedad traslada su domicilio fuera de la comunidad autónoma, va a obligar al empresario a la traducción de esos asientos lo que supone un coste sobreañadido que en mayor o menor medida influirá en los costes empresariales. Aunque el problema todavía no se ha planteado con los depósitos de cuentas, si se llegara a plantear, el coste sería considerablemente mayor dada la extensión de las memorias, de los informes de gestión y, en su caso, de los informes de auditoría.

Aunque en el Registro de la Propiedad el problema no es tan grave, pues dada la raíz latina del catalán, puede ser entendido con mayor o menor facilidad por los castellano hablantes, también puede plantearse la necesidad de traducción, no sólo para posibles adquirentes sino también para acreedores.   Y por supuesto que se plantea cuando como en el caso de la resolución en una misma herencia existen bienes sitos en distintas autonomías. (MGV)

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325.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS ESTANDO SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN DEL TESTIMONIO DE AUTO DE ADJUDICACIÓN.  FACULTADES REPRESENTATIVAS PARA RECURRIR. 

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la suspensión por la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 de la calificación de un mandamiento de cancelación de cargas 

Resumen: No cabe despachar un mandamiento de cancelación de cargas sin el correspondiente auto de adjudicación. La representación tácita del presentante del documento para retirarlo no comprende la facultad de recurrir la calificación.

Hechos: Se presenta un Auto de adjudicación en procedimiento de ejecución. Se califica negativamente, y antes de que se subsane o recurra, y vigente el asiento de presentación, se presenta el mandamiento de cancelación de cargas del mismo procedimiento.

La Registradora: califica negativamente en base al Pº de Tracto Sucesivo (art 20 LH) y los de Legitimación y Fe Pública  (arts 38 y 34 LH).

La Abogadarecurre alegando que lo contrario (prescindir de la adjudicación y las cargas ya canceladas), supondría la nulidad por inexactitud sustancial (art 30 LH) del asiento (art 9-d LH).

Resolución: La DGRN desestima el recurso confirmando la calificación

Doctrina:
a) Del art 133 LH se desprende claramente que el título posterior (mandamiento de cancelación de cargas) en ningún caso puede despacharse sin que se inscriba el anterior (auto de adjudicación), al señalar dicho artículo que “…el testimonio … del decreto de remate o adjudicación …. será título bastante para practicar la inscripción…., siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas ….” .

b) También resuelve una objeción planteada por la registradora en su informe: la falta de legitimación para recurrir de la abogada de la presentante, por el mero hecho de la presentación (art 39 RH) sin acreditar fehacientemente su poder. Pero aun admitiendo la insuficiencia de poderes, la DGRN entiende que debe examinar el recurso para no provocar indefensión, habida cuenta de que la registradora no requirió a la recurrente para que subsanara tal defecto de acreditación en el plazo de 10 días del art 325 LH. (ACM)

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326.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS: CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB)

Resumen: Se discute la denegación de la hipoteca a favor de un chiringuito financiero por varias cláusulas de la misma (cantidades no entregadas,intereses muy elevados, gastos…). No se han tenido en cuenta las tarifas depositadas en el Registro de intermediarios financieros.

Hechos: 1. Como consideración previa debe tenerse en cuenta que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [por ejemplo, no puede comprobar si los intereses y comisiones superan a los declarados en las tarifas entregadas al Registro de intermediarios financieros que permiten ver el carácter usurario del préstamo].

Tenemos una escritura de préstamo hipotecario [de 16 mayo 2017] en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro de la Ley 2/2009, de 30 de marzo, […] ya que no tiene el carácter de entidad de crédito [es una entidad financiera]; las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada es el domicilio habitual de las mismas […] se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Registrador: Las cláusulas del préstamo hipotecario cuya inclusión en la nota de calificación negativa [denegatoria] se impugnan, son: 1) la sociedad acreedora ha entregado a la parte prestataria solo una parte del importe del préstamo, en concreto 12.800 euros de los 21.700 euros a que asciende; y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades […] y son: a) 4.200 euros, en concepto de precio [será una comisión] de intermediaria financiera, b) 3.500 euros a una cuenta particular, que se supone de un gestor, en concepto de gastos de tasación, notaría, gestión, impuesto de actos jurídicos documentados, registro e impuesto de bienes inmuebles, y c) 1.200 euros se transfieren a otra cuenta a nombre de un particular, en concepto de «pagos a terceros» (estipulación 1.ª); 2) El tipo de interés remuneratorio pactado es de 15% fijo durante toda la vida del préstamo (estipulación 3.ª); 3) El tipo de moratorio pactado es del 16% fijo (estipulación 5.ª); 4) Se constituye hipoteca sobre una finca tasada en un importe (81.327,19 euros) muy superior al nominal del préstamo (21.700 euros) (estipulación 8.ª), y 5) Se pacta que serán a cargo del prestatario, entre otros, los gastos indicados […] (estipulación 8.ª bis).

Recurrente:

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Ámbito de la calificación registral. Como segunda cuestión previa debe examinarse cuál es el ámbito de la calificación registral respecto del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios toda vez que el registrador señala en su nota de calificación que los registradores pueden rechazar la inscripción de tales cláusulas, «no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad», sin matizar el alcance de esa apreciación registral.

A continuación se expone el criterio de la DGRN, contenido en la resolución de 22 julio de 2015 […] el Registrador también podrá rechazar por abusivas aquellas cláusulas del préstamo hipotecario que hayan sido declaradas nulas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia [23 de diciembre de 2015] o por sentencias de tribunales inferiores que fueren firmes, siempre que estuvieran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación [antes no hacía falta esa inscripción, vid. resolución de 25 setiembre 2015, párrafo VI, a). Ahora sí, pero no se dice por qué se cambia de criterio].

Por otra parte, como reitera la Resolución de 19 de mayo de 2017, el registrador también debe velar por la transparencia de las cláusulas contractuales predispuestas […]

3. Retenciones del importe del préstamo: coste de la intermediación y pagos a terceros […] según resolución 22 de julio de 2015 «es práctica frecuente en contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo [y no vaya contra alguna norma como van: contra art. 5.3 y 4 LCCPCHySI] […] […]

En concreto, en cuanto a la «comisión de intermediación», que asciende a la cifra alzada de 4.200 euros, no puede ser objeto de apreciación registral acerca de su abusividad ya que tal comisión constituye el precio o parte del objeto principal de un contrato suscrito por el deudor, distinto del contrato de préstamo hipotecario, respecto del que se han cumplido las normas de información precontractual, y cuya cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad, por lo que vale ahora todo lo se expone después en un apartado posterior respecto del interés remuneratorio del préstamo [la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de tales tarifas no es optativa sino obligatoria ya que lo ordena expresamente el art. 5.3 y 4 LCCPCHySI. Se trata por tanto, de afirmaciones contra ley] […] […]

En cuanto al concepto «pagos a terceros», el defecto también deber revocado porque responde a una orden de pagos del propio prestatario a la entidad acreedora […] Igual consideración de «pago a tercero» debe darse, aunque este situada sistemáticamente dentro de los «gastos del contrato de préstamo hipotecario», a la retención para el pago de impuesto de bienes inmuebles correspondiente a los años 2014 a 2017 […]

4. Retenciones del importe del préstamo: gastos relacionados con el préstamo hipotecario. Según las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 23 de diciembre de 2015 y de 15 de marzo de 2018 (números 147 y 148) son nulas por abusivas aquellas cláusulas que atribuyan, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos de las escrituras de un préstamo hipotecario al prestatario, por conllevar para el consumidor un desequilibrio relevante […] [Por el efecto «ultra partes» de la STS 23 diciembre 2015, fundado en la STJUE 26 abril 2012, la cláusula es nula. La distribución equitativa de gastos de la STS 15 marzo 2018, sólo es aplicable a las hipotecas constituidas a partir de esa fecha y en defecto de pacto. Esa distribución se detalla y desarrolla a continuación por la resolución, pero no se recoge en este resumen]. […]

De todo lo hasta ahora expuesto, resulta que, como regla general, deberá rechazarse la inscripción de aquella cláusula de imputación de gastos, en este caso la estipulación octava bis, y su correspondiente garantía hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignación de los impuestos, aranceles y gastos, pero únicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad, salvo que la cláusula sea absolutamente genérica en cuyo caso deberá rechazarse íntegramente [el primer inciso da por buena la interés a favor del acreedor predisponente]. Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor [este “pequeño” defecto hace la hipoteca del caso ininscribible salvo subsanación pese a la revocación casi íntegra de la nota]

Ahora bien, en la concreta escritura cuya nota de calificación negativa es objeto de este recurso, en la estipulación octava bis relativa a «los gastos a cargo del prestatario», se señala expresamente que «debido a la negociación de ambas partes se acuerda que serán a cuenta y cargo de la parte prestataria:… (enumeración de los gasto a cargo del deudor)» y que «en este caso y como resultado de la expresada negociación las partes han convenido que la parte prestataria en base al tipo de interés, márgenes y comisiones acordadas para la operación de préstamo, asume el pago de la totalidad de los conceptos del presente apartado», lo que de ser cierto legitimaría este pacto de imputación de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor [pero el desequilibrio no ha desaparecido porque no se ha probado la negociación, cuya carga corresponde a la empresa conforme al 82.2.II TRLGDCU]. Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestación respecto del tipo de interés, por las razones que luego se examinan, es cierto que no se ha impuesto comisión alguna al consumidor (cláusula segunda bis), y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de interés es fijo; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado.

5. Intereses ordinarios y objeto principal del contrato. En cuanto a los intereses ordinarios, el registrador de la Propiedad en su nota señala que un interés remuneratorio del 15% fijo se considera «abusivo» y «usurario» dado que es notoriamente desproporcionado y superior al habitual en el caso de préstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras [además supera el interés máximo declarado en el Registro de intermediarios financieros por Kontactalia y debe ser denegada por imponerlo el art. 18.1 LCCPCHySI] […]

Por ello es conveniente recordar que la doctrina de este Centro Directivo al respecto, recogida en la propia resolución citada y más recientemente en las Resoluciones de 7 de abril de 2016 y 1 de febrero de 2018, es que, como regla, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso (ese carácter tiene el bancario), ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, por corresponder a la iniciativa empresarial la fijación del interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador [pero esa doctrina va directamente contra ley –arts. 5.4 y 18.1 LCCPCHySI] […] […]

Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia […] […]

7. Importe del préstamo y proporción con el valor de la finca hipotecada. En la nota de calificación recurrida se señala, como argumento complementario del carácter usurario de los intereses ordinarios y también como defecto independiente, que en el contrato se establece una garantía desproporcionada al riesgo asumido por el prestamista, dado que dicho riesgo es directamente equivalente al importe del préstamo —esto es, 21.700 euros— y éste es notoriamente inferior al valor de la vivienda habitual hipotecada —que en el certificado de tasación que se incorpora a la escritura se cifra en 81.327,19 euros—, lo que supone una contravención del artículo 88.1, en relación con el artículo 82.4. letras c, d, y e, ambos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre […]

Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta a este respecto es que si bien el artículo 88.1 de la citada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios enumera dentro de la cláusulas abusivas «la imposición al consumidor de garantías desproporcionadas al riesgo asumido», lo cierto es que el párrafo segundo de dicho artículo y número expresamente establece que «se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica», lo que debe aplicarse también a aquellas entidades que se encuentran sujetas a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, porque el término entidades financieras es más amplio que el de entidades de crédito (que sólo incluye a Bancos, Cajas, Cooperativas de crédito y Establecimientos financieros de crédito) y porque así infiere del artículo 1.3 de dicha Ley [sin embargo, la normativa específica no se cumple, ya que se contravienen los arts. 5.3, 4 y 18.1 LCCPCHySI, luego se puede apreciar la desproporción, que es evidente e impide la inscripción de la hipoteca] […]

8. Interés moratorio. Otro de defecto recurrido de la nota de calificación consiste en que, partiendo de que la hipoteca se constituye sobre la vivienda habitual del prestatario […] el registrador considera que en el préstamo se deben respetar los límites establecidos por el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, lo que no sucede en este caso ya que se establece un interés de demora fijo del 16% anual, superior al límite señalado en el citado artículo de la Ley Hipotecaria de 3 veces el interés legal del dinero, que hoy ascendería al 9% [el interés de demora es nulo por ser superior al límite del 9% declarado en el Registro y se debe denegar conforme a los arts. 5.3 y 18.1 LCCPCHySI. Como el interés es nulo, el remuneratorio es superior y la hipoteca debe denegarse también por ir contra la doctrina de la DGRN que no deja que el interés de demora sea inferior al moratorio]. […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, con las matizaciones que resultan del fundamento de Derecho cuarto.

COMENTARIO CONTRA LA USURA.- Un registrador deniega una hipoteca de una vivienda de 81.327,19 euros en garantía de una deuda de 21.700 por un préstamo de Salines Rental Finance, entidad financiera no bancaria, a dos personas consumidoras, a un interés del 15% con una comisión de intermediación de 4.200 euros a favor de la intermediaria, Kontactalia Finance y 3.500 euros para gastos. Al deudor le entregan 12.800 euros. La Dirección General en su resolución de 19 julio 2018, revoca la decisión del registrador y admite, en parte, la inscripción.

  Digo en parte porque la DGRN admite la inscripción de la cláusula de gastos revocando el defecto correspondiente, sólo si se adapta a la distribución que desarrolla en la misma resolución, lo que obliga a una subsanación sin la que no se podrá inscribir.

  No puedo ahora hacer el análisis detallado de esta resolución y sus importantes omisiones, pero de momento tengo que decir que no comparto el criterio de la DGRN, que para revocar la nota dice que las retenciones que se le hacen al deudor son habituales y transparentes; la comisión de intermediación y el interés ordinario son el precio del préstamo y están fuera de la calificación registral y judicial; y que rechaza entrar en el carácter usurario del préstamo porque dado que el juicio sobre la usura necesita ponderación no puede hacerlo el registrador.

  La DGRN considera que la desproporción del valor de tasación con la deuda es irrelevante porque la prestataria ha cumplido con la normativa específica como entidad financiera, y considera válido el interés de demora del 17% porque no es aplicable el límite del art. 114 LH, que sólo se aplica a la adquisición de vivienda habitual, y porque sólo supera en dos puntos el interés remuneratorio, como dice el Tribunal Supremo.

  A mi modo de ver, lo más importante del caso es que la resolución olvida que tanto la comisión de intermediación, como los intereses, ordinarios y de demora, superan los máximos declarados en el Registro de empresas, por lo que el registrador debe denegarlos con inscripción del resto de la hipoteca (arts. 5.3, 4 y 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito –LCCPCHySI en adelante-).

  Además, pasa por alto que la misma DGRN ha dicho que el interés de demora no puede ser inferior al remuneratorio. En el presente caso la nulidad del interés de demora por superar el declarado del 9%, deja al contrato con cero de interés por ese concepto, cantidad inferior al interés ordinario, lo que supone, según la indicada doctrina de la Dirección, otro obstáculo para la inscripción de la cláusula de interés ordinario.

  En cuanto a la desproporción entre deuda y valor de tasación de la vivienda hipotecada, en este caso al ser la comisión de intermediación y el interés ordinario superiores a los límites máximos declarados en el Registro de empresas, no se cumple con la normativa específica de las entidades financieras de la que forma parte la LCCPCHySI, por lo que la desproporción se puede calificar por el registrador y le obliga a denegar la hipoteca en su totalidad.

  En cuanto a los gastos de formalización, la resolución deja a un lado el efecto «ultra partes», que conforme a la STJUE 26 abril 2012 y la del TS de 25 marzo 2015 tiene la STS de 23 diciembre 2015, efecto que determina la libertad del deudor respecto de la cláusula abusiva de gastos, consistente en imponerle todos a la persona consumidora, lo que ocurre en el presente caso y obliga al registrador a denegar de oficio la inscripción de la cláusula.

  Pero en este caso, lo importante es que la suma de las retribuciones del crédito lleva la TAE más allá del 50%, lo que hace que el préstamo sea usurario y aconseja cerrar la protección del Registro de la propiedad a este este tipo de hipotecas.

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327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarrillo a la inscripción de la representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción 

Resumen: Se solicita la inscripción de la representación gráfica de una finca y la rectificación de su descripción consistente en la existencia de un arroyo, una mayor cabida y quedar la finca resultante como discontinua. El registrador suspende la inscripción por dudas en la identidad de la finca que la DGRN confirma.

Hechos: Debe decidirse si es inscribible la representación gráfica de una finca registral y consecuente rectificación de su descripción. Son circunstancias de hecho relevantes:

– La finca tiene una superficie inscrita de 26.000 metros cuadrados, con linderos personales por sus cuatro puntos cardinales.

– En el título calificado se afirma tener una superficie de 50.888 metros cuadrados, correspondiéndose con las catastrales. Se aporta informe de validación gráfica positivo, referido a esta superficie, correspondiéndose con las catastrales 23029A027000470000LO y 23029A027000540000LX y parcialmente con las parcelas 36, 37, 38, 39, 46, 48 y 53 del polígono 27.

– La finca linda ahora por el este con un arroyo, estando atravesado de norte a sur por el mismo arroyo, aportándose junto con el escrito de recurso escritura otorgada el día 29 marzo 2017 […] en la que se describe la finca objeto de la instancia calificada con la superficie de 50.888 metros cuadrados, quedando dividida en tres parcelas por la existencia del arroyo y correspondiéndose con las parcelas 47 y 54 y con parte de las parcelas 38, 39 y 46 del polígono 27.

Registrador: El registrador suspende la inscripción por dudar que la representación gráfica aportada se corresponda con la finca registral objeto del expediente, por ser ahora la finca lindante con un arroyo y estar atravesada de norte a sur por éste, de tal forma que la finca queda dividida en tres suertes o porciones, separadas entre sí por el citado arroyo, y por la gran diferencia de superficie que existe entre la que consta inscrita y la que resulta de la representación gráfica aportada, de tal forma que la rectificación de cabida y linderos pretendida pudiera encubrir un negocio traslativo.

Recurrente: […] alega que el hecho de que la descripción registral no recoja la existencia del arroyo no es suficiente para denegar la inscripción de la representación gráfica aportada […] dado que el Catastro es un mero registro administrativo con carácter tributario y no puede tener los mismos efectos que el Registro de la Propiedad en cuanto a la delimitación de los límites de la finca; que la finca, según resulta de la representación gráfica aportada sigue lindando con las mismas personas […]

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[…] Se recuerda la doctrina de las resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016 

5. Como se ha señalado por esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 27 de julio y 19 de diciembre de 2017), para que la representación gráfica aportada sea objeto de incorporación al folio real de la finca es preciso que no se alberguen dudas por el registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, y la posible invasión del dominio público. […]

En el presente caso, resulta evidente la variación sustancial que se produce en la descripción de la finca, pasando a estar ahora configurada por la existencia del arroyo que la atraviesa de norte a sur y por la existencia de un lindero, ahora fijo por el este, cuando de la descripción literaria resultaba ser un lindero personal. No puede estimarse la alegación del recurrente relativa a la antigüedad de la descripción registral […] dado que la inscripción primera de la misma data del año 1980, fecha en que  […] pudiéndose afirmar la existencia de un Catastro lo suficientemente fiable […]

De la representación gráfica aportada resulta que la finca está constituida por tres suertes o porciones, delimitadas por el curso del arroyo. Ello daría lugar a una finca discontinua sin que del Registro resulte tal circunstancia, sin duda relevante para valorar la correspondencia de la finca. Además, los linderos expresados en el Registro no se corresponden con los que resultan del Catastro […] Estas circunstancias justifican las dudas de correspondencia advertidas por el registrador en su calificación.

6. Y por lo que respecta a la importante entidad en que consiste el exceso de cabida cuya constatación registral se pretende, ya se ha hecho referencia a la doctrina emanada de este Centro Directivo referida a los excesos de cabida, y a que ha de ser indubitado que con su constatación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, resultando en caso contrario que con ello se encubre el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente a través de cualquiera de los medios inmatriculadores previstos en la legislación hipotecaria. En el supuesto de hecho de este expediente resulta evidente la alteración de la línea poligonal de delimitación de la finca, como advierte el registrador en su calificación, dada la alteración de linderos y el pasar a configurarse la finca como discontinua, lo que unido a la desproporción en la variación de superficie conduce a considerar fundadas las dudas expuestas por el registrador acerca de que con la inscripción de la representación gráfica solicitada pudiera encubrirse la existencia de negocios traslativos no formalizados debidamente y que tampoco han tenido acceso al Registro […]. (CB)

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328.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de la representación gráfica de una finca por existir dudas sobre la identidad de la finca que puede coincidir parcialmente con otra ya inmatriculada e inicia de oficio un procedimiento de doble inmatriculación. La DGRN confirma la nota.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: La registradora suspende la inscripción por tener dudas de que exista coincidencia con otra finca inmatriculada, habiendo iniciado de oficio el procedimiento de doble inmatriculación previsto en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria, si bien el interesado en la inscripción de la representación gráfica se opone a la tramitación de este último.

Recurrente: El recurrente alega que no habiendo comparecido el notificado en el procedimiento del artículo 199, se entiende que consiente la inscripción de la representación gráfica, que no hay doble inmatriculación y que, en caso de entender que se produjese ésta, existiría a su favor una usucapión contra tabulas.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. La incorporación de la representación gráfica a la inscripción tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

Según dicho artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 […] En la misma disposición se regula el procedimiento para la incorporación de la representación gráfica que en esencia consiste en permitir la intervención de los titulares de fincas colindantes.

3. Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca […]

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles […]

c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015 de 24 de junio se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

4. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en la nota de calificación, al identificar y exponer detalladamente las circunstancias de hecho que le llevan a concluir que la representación gráfica que pretende inscribirse puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra finca inmatriculada. […]

En cuanto a la alegación del recurrente relativa a que el titular supuestamente perjudicado no ha formulado oposición y que por ello se entiende que consiente la inscripción de la representación gráfica, tal alegación no puede estimarse. Según aclara la registradora en el informe, no se ha efectuado tal notificación al titular perjudicado en sede del procedimiento de inscripción de representación gráfica georreferenciada, sino que, a la vista de la posible doble inmatriculación, se ha iniciado de oficio por la registradora el procedimiento para resolver ésta, conforme al artículo 209 de la Ley Hipotecaria, y es en este procedimiento en el que se ha dado intervención al titular afectado por la misma. Por tanto, habrá que estar a las resultas de este expediente, si bien el propio recurrente ha manifestado su oposición a la tramitación del mismo.

Tampoco puede estimarse la alegación que se refiere a una eventual usucapión a favor del recurrente. Como ha reiterado esta Dirección General (cfr., por todas, Resolución de 19 de julio de 2017), dentro del estrecho margen que proporciona el procedimiento registral, el registrador no puede calificar la usucapión, tarea reservada a los órganos jurisdiccionales […]

Y todo ello a mayor abundamiento, ya que la alegación de usucapión se ha realizado en el escrito de recurso por lo que no puede ser objeto del mismo, al no plantearse esta cuestión al tiempo de formularse la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

En definitiva, toda vez que existen dudas justificadas que impiden la inscripción de la representación gráfica, y habiéndose iniciado de oficio un procedimiento para resolver una eventual doble inmatriculación, habrá que estar al resultado de éste; sin perjuicio de poder acudirse al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé el propio artículo 199 para los casos de posible invasión de fincas inmatriculadas) a efectos de lograr un acuerdo con el titular afectado sobre la ubicación y delimitación física de las fincas; o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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329.** HERENCIA. FINCA AFECTADA POR VÍA PECUARIA. DOMINIO PÚBLICO INDETERMINADO.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: En una escritura de herencia se incluye determinada finca que parece estar afectada por una vía pecuaria, sin que exista deslinde y con un informe administrativo que no llega a identificar totalmente la finca registral y que define una anchura legal y otra necesaria inferior. La DG admite la inscripción de la finca, pero con su actual descripción registral  (nada menos que de 1894) y sin hacer constar la referencia catastral pues da preferencia al principio de legitimación registral (art 38 LH) frente a la inactuación de la Administración, al no deslindar ni clasificar la vía pecuaria en cuestión.

Hechos: Se presenta en el registro de la propiedad una escritura de herencia, en la que se incluye una finca (con una descripción muy antigua), existiendo un informe de la Administración que señala que la parcela catastral se corresponde con la finca adjudicada y que aquella está afecta por una vía pecuaria, por lo que el registrador suspende la inscripción.

El recurrente alega que la vía pecuaria no ha sido deslindada, incumpliendo la Administración sus obligaciones legales. Por su parte, el registrador, lo notifica a la Administración, la cual responde en sentido afirmativo, en cuanto a la ubicación de la finca, aunque queda patente que, la descripción de la finca en la escritura, si bien concuerda con la registral (“ dos anegadas de 120 brazas, de tierra huerta, lindante con VG, camino, MM y JG”), nada tiene que ver con la que recoge la certificación catastral, en cuanto a superficie y linderos, señalando el propio registrador la falta de coincidencia entre ambas descripciones, y que por tanto, no es posible la inscripción de dicha escritura, en cuanto a la finca en cuestión.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura en cuanto a la finca referida, en base  al Art 9.2 de la Ley 3/2014 de 11 de julio de la Generalitat Valenciana sobre vías pecuarias, aunque sería posible la misma, rectificando la descripción de la finca y excluyendo la vía pecuaria; o bien obtenido el deslinde administrativo y actualizando la descripción de la finca; o mediante instancia, con firma legitimada, en que se excluya la superficie afectada por la vía y actualizando el lindero a que afecta.

Recurrente: El adjudicatario de la finca, recurre, alegando: su antiquísima descripción, que proviene de 1894; que en 2004 la misma fue reinscrita, tras la destrucción del Registro en la Guerra Civil, y que la causa de todo el error proviene de la Administración, que no ha practicado el deslinde y que, en todo caso, el dominio público se extiende tanto al inscrito, como al no inscrito, con lo cual no habrá nunca problema para su posible reconocimiento.

 Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: 

1.- La DG hace constar que las vías pecuarias son bienes de dominio público, y por tanto son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Además, el registrador ha notificado a la Administración la existencia de esta vía pecuaria, contestando aquella afirmativamente.

2.- Que no obstante hay que hacer constar: la antiquísima descripción en la escritura de la finca registral, coincidente con la literaria registral (superficie de dos anegadas y ciento doce brazas), aunque no coincide con la que recoge la certificación catastral, habiendo ya hecho constar, el registrador, a la Administración, la no coincidencia de ambas descripciones. Que la vía pecuaria no está deslindada, pese a que tiene una plasmación cartográfica y además, figuran, en el propio certificado administrativo, dos anchuras diferencias de la vía: “anchura legal 20 mts y anchura necesaria 6 mts”, o sea hay divergencia en cuanto a la anchura de la vía pecuaria.

3.- La DG estima el recurso, ya que el certificado catastral no identifica la finca registral, ni existe correspondencia entre ellas, en los términos que prevé el art 45 de la Ley del Catastro, ni se puede afirmar que exista una invasión de la vía pecuaria, por la finca registral. Tampoco se pide por el interesado el acceso al registro de la georreferencia catastral, ni existe alteración alguna en cuanto a la descripción “literaria registral” por parte del mismo, no quedando acreditado que la finca registral, invada la vía pecuaria.

4.- Finalmente, se alega la sentencia 20 de abril de 1988, que indica que “para determinar si existe invasión del dominio público, ha de saberse dónde está situado éste, y los límites de su superficie” y no habiendo datos que lo confirmen, no cabe alegar que se ha invadido el dominio público. El TS ya estableció en ss. 31 julio 1986, la necesidad de un deslinde previo, para el válido ejercicio de la facultad administrativa de recuperación del dominio, y, en cualquier caso, es de destacar la legitimación que establece el art 38 de la LH, al indicar que, “se presumirá que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular, en la forma determinada por el asiento respectivo”. Por tanto, debe prevalecer el principio legitimador del Registro de la Propiedad, frente a la ausencia de deslinde administrativo y más al ser imputable a la Administración el haber dejado de practicar las operaciones necesarias de deslinde y amojonamiento, posteriores a la clasificación de la vía pecuaria. (JLN)

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330.** PROPIEDAD HORIZONTAL. RECTIFICACIÓN DE LINDEROS DE PLAZA DE GARAJE

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la que se suspende la rectificación de la descripción de una plaza de garaje.

Resumen: Una plaza de garaje está inscrita conforme a la descripción de la escritura de división horizontal del edificio y está inscrita también, con posterioridad, su representación gráfica individual (contradictoria con aquella, en cuanto ubicación y linderos de la plaza). No es posible, atendiendo sólo a dicha georreferencia inscrita -que no debió de inscribirse- y a una instancia del propietario, proceder a rectificar la descripción literaria registral de la misma, sin un acuerdo previo de los propietarios colindantes y también de la Comunidad de Propietarios.

Hechos: Se presenta en el registro de la propiedad una instancia, suscrita por el propietario de una plaza de aparcamiento (que forma parte de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal), solicitando la rectificación individualizada de la ubicación y linderos, debidamente inscritos, de dicha plaza (que eran erróneos) y tomando como base para dicha rectificación, las coordenadas de delimitación geográfica de la misma, que, dicho propietario había logrado inscribir, con posterioridad a la inscripción primitiva de la plaza de garaje (es decir existía una divergencia entre la descripción literaria registral de la plaza y su georreferencia que, con posterioridad a la inscripción de aquella, el propietario, había logrado inscribir).

Parece ser que el origen de todo el problema era el de que, tras de la primera inscripción del título de la división horizontal del edificio, se había formalizado una segunda escritura de modificación de aquella (rectificando la ubicación y linderos de algunos de los garajes, entre ellos el de este propietario), pero tal rectificación, en este caso concreto y por las razones que fueran, no tuvo su acceso al registro aunque, el titular de la plaza, sí se había inscrito su georreferencia correcta (o sea existía, registralmente, una divergencia entre la descripción literaria registral de la plaza de garaje y su georreferencia).     

 El propietario solicita, en base a la “constancia registral de las coordenadas de delimitación geográfica” de su garaje y a un certificado administrativo y visado por el COIGF, la rectificación “literaria” de su plaza.

Registrador: Suspende la inscripción de la instancia, estimando que, para rectificar la descripción literaria de la plaza de garaje en el Registro, es necesario el consentimiento expreso de todos los titulares de los distintos elementos que integran la propiedad horizontal, en base a los arts 40 LH, art 5 LPH y 201.e de la LH, o bien su ratificación de la junta de Propietarios, aprobado por la unanimidad por los presentes y notificada a los ausentes, sin que hubiera existido oposición por éstos.

Recurrente: El propietario de la plaza de garaje referida, recurre, tomando como base la divergencia que existe, incluso, registralmente, entre la descripción literal del Registro de su plaza de garaje (incorrecta) y su representación gráfica georreferenciada (que era correcta), dado que, estas coordenadas, permiten identificar de manera única y unívoca, la posición de su plaza en un punto de la superficie terrestre y en definitiva dentro de la división horizontal.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la DG:  

La DGRN deja claro que no cabe en puridad inscribir la representación gráfica de un elemento de la división horizontal, sino sólo del solar. Ahora bien, como ya está inscrita, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales.

1.- Para la DG, el primer problema que se plantea es el de si, en base a las coordenadas catastrales de delimitación de una plaza de garaje, es posible rectificar los linderos de la descripción literaria de la misma, a lo que responde que no es posible (RS 22 julio 2016 y arts 9.b y199 LH),  y ello por lo que antes se ha referido, a lo que se responde negativamente (arts 201 Y 202 LH y RS 22 julio 2016),  ya que sólo se puede hacer constar en el folio real de cada finca, procedente de una división horizontal, su respectiva representación georreferenciada, tomándola  del proyecto incorporado al libro del edificio, y en tal sentido el art 202 LH indica que las rectificaciones relativas a edificaciones, finca o elementos integrantes de una división horizontal, se hagan en base a la rectificación del título original o a través del procedimiento administrativo correspondiente, y ello pese a que se ha inscrito la referencia individual de dicha plaza de garaje. Por tanto, pese a ello y para acceder a la rectificación pretendida, en cuanto a la modificación de los linderos de la plaza de garaje en cuestión, es necesaria una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y que presten su consentimiento, además del titular registral de la misma, los titulares de los elementos colindantes y además el consentimiento de la junta de propietarios.

  2.- No es pues admisible la pretensión del titular registral de la plaza de garaje, de que, con base en la representación gráfica inscrita, y pese a la coordinación gráfica con el Catastro, se pueda rectificar la descripción de un elemento aislado de la división horizontal, eludiéndose los requisitos que la ley exige para la modificación del título constitutivo. En consecuencia, se desestima el recurso. (JLN)

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331.** AGRUPACIÓN DE FINCAS INMATRICULADAS Y NO INMATRICULADAS CON UNA SOLA CERTIFICACIÓN CATASTRAL CONJUNTA. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Cangas de Onís, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y obra nueva 

Resumen: Cabe inscribir una agrupación de fincas, una de ellas inscrita, con otras no inmatriculadas (con simultanea inmatriculación de las mismas) con una sola certificación catastral única que las englobe todas, y aunque el titular catastral no sea el transmitente ni el adquirente. El registrador no puede objetar dudas en la superficie basadas en meras conjeturas no fundadas.

– Hechos: Se otorga, en 2014, escritura de aportación a gananciales de 3 fincas NO inmatriculadas [supongo –(ACM)— que basándose en otro título traslativo previo, no en la agrupación] cuya superficie no está expresada mediante el sistema métrico decimal (sino por suelo ocupado “por castaños” o “por nogales”)  y cuyo titular catastral no es el adquirente.

Posteriormente se otorga, en 2016, escritura de agrupación y declaración de obra existente sobre todas las fincas (inmatriculada y no inmatriculadas). Esta 2ª escritura –objeto de la calificación y recurso— se presenta  durante la vigencia del asiento de presentación de la 1ª (previamente calificada y no subsanada).

– El Registrador: califica negativamente la 2ª escritura (de agrupación y declaración de obra) reseñando también los defectos de la 1ª (aportación a gananciales), de modo que:

  a) la 1ª escritura (de aportación a gananciales) adolecería de 2 defectos:

     – NO estar la superficie expresada mediante el sistema métrico decimal (art 45 RH);

     – y NO estar catastrada a nombre del adquirente (art 298 RH)

  b) Y en cuanto a la 2ª escritura (de agrupación y declaración de obra) señala el registrador:

     – Que se halla pendiente de despacho (de subsanación por calificación negativa) un título previo –de inmatriculación- defectuoso (y sin que quepa agrupar fincas no inmatriculadas, art 51-4ª RH);

     – Y que tiene dudas acerca de la superficie expresada, pues la diferencia entre la de la finca inscrita y la de la agrupada, es decir la superficie conjunta de las no inmatriculadas, serían unos 1.300 m2, que el registrador considera que son demasiados para el suelo de 7 castaños y 1 nogal.

– El inmatriculanterecurre señalando que el registrador no funda suficientemente sus dudas en la superficie de la finca, que fue objeto de medición técnica y constatación catastral, y que la Res DGRN de 8 junio 2016, ha admitido en estos casos que se presente una sola Certificación Catastral única para inmatricular todas las fincas simultáneamente (evitando tener que solicitar catastralmente una inútil y efímera desagrupación 1º, y una nueva agrupación después).

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Admite que, conforme al Pº Prioridad (art 17 LH) el registrador no estaba obligado a calificar el 2º título durante la pendencia del 1º, previendo al efecto el art 18-2 LH una prorroga del asiento de presentación del 2º.

b) En cuanto a la exigencia de estarcatastrada la finca a nombre del adquirente o transmitente, entiende el C.D. que el art 298 RH debe entenderse derogado, tras la Reforma de la Ley 13/2015, por el art 205 LH, de modo que en la actualidad, la coincidencia descriptiva debe entenderse respecto de las Fincas, no respecto de los titulares (para quienes los pronunciamientos registrales prevalecen sobre los catastrales –art 3-3 LCI—).

c) También reitera la Res DGRN de 8 junio 2016, admitiendo una sola Certificación Catastral única para inmatricular varias fincas, que hayan mutado, siempre simultáneamente se presenten a inscripción todas los títulos que reflejen tales mutaciones y su resultado final (evitando asientos y certificados de mero trámite para situaciones efímeras).

d) Y en cuanto a las dudas sobre la superficie y su expresión mediante el sistema métrico decimal, señala la DGRN que la simple consideración por el registrador de que el área de 7 castaños y 1 nogal no puede ser de 1.300 m2, resulta insuficientemente fundada para denegar la inscripción, al basarse en meras conjeturas o sospechas, que NO caben para fincas que aún no están inmatriculadas y en las que se fija su superficie en m2 tanto en la escritura como en la certificación catastral, totalmente coincidentes en este punto. (ACM)

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332.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR CARRETERA Y VÍA PECUARIA: NOTIFICACIÓN A LAS AA.PP. TITULARES

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden, por la que suspende la inscripción de un auto por el que se resuelve un expediente judicial de dominio para la inmatriculación de tres fincas.

Resumen: No cabe inmatricular una finca atravesada por carretera y vía pecuaria sin una notificación específica a las respectivas AA.PP titulares. La inmatriculante (Entidad religiosa) debe acreditar su personalidad. Solo caben expedientes JUDICIALES de dominio si se iniciaron antes de la Reforma de la Ley 13/2015.

– Hechos: En expediente judicial de dominio (por tanto anterior a la Reforma 13/2015, pues tras ella el Juzgado carecería de competencia funcional) a favor de «Cáritas Parroquial San Antonio de Padua de Denia», sobre una finca atravesada por carretera y vía pecuaria (Cañada Real) se aporta auto ordenando la inmatriculación, expresando genéricamente que han sido notificados los colindantes, pero sin acreditar una notificación específica a las respectivas AA.PP titulares. Tampoco se acredita la personalidad jurídica independiente de la entidad religiosa promotora del expediente.

– El Registrador:  califica negativamente, conforme a los colindantes que resultan de la grafía registral, exigiendo por tanto Certificación Adva de la AAPP titular, acreditando que la finca a inmatricular NO invade el Dominio Público (Carretera y cañada).

   – Igualmente exige acreditar la personalidad jurídica propia de la promotora, mediante certificación de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas.

 – El Abogado de Cáritas…:    recurre, y, ante la DGRN, aporta durante el recurso:

     – Documentación acreditativa de la personalidad de Cáritas (aunque NO de la promotora formal del expediente, «Cáritas Parroquial San Antonio de Padua de Denia» -que carecería de personalidad propia- SINO de la entidad mayor «Cáritas Diocesana de Valencia»).

  – Las actuaciones judiciales realizadas en un juicio previo, ya caducado, no de inmatriculación sino de mera reanudación de tracto, y en un Juzgado  de un municipio distinto del que ahora ha dictado el Auto ordenando la inmatriculación.

– Resolución: Lógicamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) De entrada y en plano formal, porque no cabe admitir documentos no presentados ni en tiempo ni en forma al registrador (Art 326 LH);

b) Porqué de esa misma documentación resulta la falta de personalidad jurídica propia de la actuante, por lo que la inscripción (art 11 RH) debería practicarse por su superior orgánico –«Cáritas Diocesana de Valencia»–, y a través de sus representantes.

c) Da por sentado que el expediente se inició, judicialmente, antes de la Reforma de la Ley 13/2015, ya que de lo contrario, si fuese posterior a noviembre de 2015, el Juzgado carecería de Competencia funcional;

d) Pero tanto antes como después de la reforma, la legislación, tanto la sectorial (Art 30 Ley carreteras 29 sept 2015, como la hipotecaria (Aº 201-3ª LH antes reforma, Art 286 RH, los actuales Art 203 y 205 LH…) exigen una notificación específica, para evitar situaciones de indefensión o de doble inmatriculación, a la Administración titular del bien, SIN que baste una notificación genérica (a la Delegación de la AEAT o la Abogacía del Estado o de la CCAA) y menos en un procedimiento –caducado- diferente (de Inmatriculación y de Reanudación de Tracto) en juzgados también diferentes –no hay cosa juzgada ni identidad de causa- (ACM).

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333.*** SEGREGACIÓN DE FINCA Y SEPARACIÓN DE COMUNEROS. DETERMINACIÓN DE LAS CUOTAS

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y separación de comuneros (IES)

Resumen: La división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, produce una mutación jurídico real de carácter esencial, extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien; es una atribución patrimonial que en caso de dar lugar a una nueva situación de cotitularidad sobre otro objeto distinto (o una simple reducción del número de comuneros iniciales) quedará alcanzada por la exigencia de individualización de las respectivas cuotas del artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

Hechos:

En la escritura presentada se lleva a cabo una segregación sobre una finca perteneciente a cuatro copropietarios por partes iguales. Se declara que, una vez realizada la segregación, dos de los copropietarios de la finca de origen se separan de la comunidad y pasan a ser dueños por mitades de la porción segregada. Pero la escritura no aclara en qué proporción exacta pasan a ser dueños de la finca resto los otros dos comuneros.

Alegación Registrador:

Suspende la inscripción de la segregación solicitada, por cuanto no constan las cuotas que corresponderán a cada uno de los copropietarios en el resto de la finca.

Se apoya en diversas resoluciones de la DGRN, entre otras, 2 de junio de 2010, 13 de junio de 2012 y 9 de octubre de 2012, que han señalado que por exigencias del principio hipotecario de especialidad, es imprescindible que se especifique la concreta cuota que a cada cotitular le corresponde en la comunidad, tal y como resulta del artículo 54 del RH. No procede en el ámbito registral aplicar la presunción de igualdad de cuotas del artículo 393 del CC. La precisión de cuotas en el título no puede suplirla el registrador mediante una integración del título basada en presunciones o datos inciertos y que no constan de modo fehaciente.

Recurso Notario:

El Notario analiza el negocio documentado en la escritura que denomina de separación de comuneros y se apoya en la propia Dirección General de Tributos, que desde su Resolución de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10), seguida por otras muchas: «La naturaleza jurídica de la operación que se pretende realizar es la separación de un comunero que implica la modificación de la comunidad desde un punto de vista subjetivo, en cuanto se altera su composición personal, reduciéndose de tres a dos el número de comuneros; y un punto de vista objetivo, en cuanto se altera su composición física, que se reduce al adjudicar al comunero que se separa la porción de bien que le correspondía en proporción a su cuota de titularidad en el condominio originario, el cual no puede entenderse que se disuelva, en cuanto persiste respecto de dos de los condóminos» lo que se hace constar en la exposición de la escritura apartado f) declaración Segunda.– “Separación de comuneros. Conforme a la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015 (V0940-15), manifiestan los intervinientes que la extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al o los comuneros que se salen por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, al no realizar la comunidad operaciones empresariales, por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre la base del valor de los bienes adjudicados…».

 En cuanto a la titularidad de los comuneros restantes aduce que es evidente que si de cuatro comuneros que eran propietarios a partes iguales se van dos llevándose cada uno su parte, los dos que quedan siguen siendo propietarios a partes iguales de la porción restante mientras no hagan una nueva reasignación; alega casos análogos: consolidación del pleno dominio en dos nudo propietarios por muerte del usufructuario vitalicio, adquisición por accesión de lo construido por dos copropietarios sobre el suelo común, renuncia a su cuota de uno de los tres copropietarios de una finca, etc;   y añade que la exigencia de nuestra legislación hipotecaria es una exigencia aplicable a la redacción del asiento registral y no del título inscribible y finaliza señalando que en el supuesto que nos ocupa la sola separación de unos comuneros determina la expansión de la cuota de los comuneros restantes con un automatismo que excusa de cualquier especificación.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

1º.– Sobre la base del principio de especialidad y el artículo 54 del RH, una de las circunstancias esenciales del asiento de inscripción es la fijación o extensión del dominio, lo que falta cuando no está determinada la cuota objeto de inscripción (vid. Resoluciones de 21 de junio de 1991, 13 de junio de 2012 o 9 de octubre de 2012), sin que sean suficientes para cumplir con esta exigencia las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil, pues dado su carácter, no definen la extensión del derecho (vid. Resolución de 23 de marzo de 1994, entre otras), y sin que se pueda suplir dicha determinación, que ha de ser indubitada, por manifestaciones realizadas en el propio escrito de recurso (como sucede en este caso).

La conclusión anterior no queda desvirtuada por las circunstancias del caso objeto del presente expediente en que se produce una extinción de la comunidad que existía entre los cuatro condueños sobre la finca matriz en virtud de la doble operación consistente, por un lado, en la segregación de una porción de dicha finca y, por otro, en la simultánea adjudicación de una mitad indivisa en pleno dominio sobre la finca resultante de la segregación a dos de los cuatro comuneros, sin especificarse nada en el título en relación con la titularidad del resto de la finca matriz.

2º.- La extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho (Resoluciones de 11 de noviembre de 2011 y 13 de diciembre de 2017), puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no), en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero, y también por su adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás.

La división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo. En todo caso, se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien. Por ello la jurisprudencia lo califica de verdadera atribución patrimonial (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y Resolución de 1 de julio de 2016), atribución patrimonial que, como la generada por cualquier otro negocio o título jurídico, en caso de dar lugar a una nueva situación de cotitularidad sobre otro objeto distinto (o una simple reducción del número de comuneros iniciales) quedará alcanzada por la exigencia de individualización de las respectivas cuotas del artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

3º.- El Centro Directivo ha clasificado distintos supuestos de disolución de comunidad (cfr. Resolución de 4 de abril de 2016), habiendo considerado, en sentido amplio, como tales los siguientes:

a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c) del Reglamento Hipotecario.

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso.

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios.

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

El supuesto de hecho de este expediente puede reconducirse al caso enumerado en segundo lugar (letra b), al surgir en virtud de la segregación dos fincas (la segregada y el resto de la matriz), adjudicándose la primera de ellas por mitades indivisas a dos de los cuatro comuneros, con separación de los mismos de la comunidad. Nada se dice en el título, sin embargo, respecto del resto de la finca matriz, siendo así que sobre la misma lógicamente deberá operar una mutación de su titularidad al variar la base subjetiva de la comunidad en virtud de la «separación» de los dos comuneros adjudicatarios de la finca segregada.

4º.- Y si bien dicha mutación en la titularidad de la finca resto puede consistir en un incremento de la cuota de cada uno de los comuneros exactamente proporcional a la reducción del número de estos (como sucede en este supuesto, según resulta del acta complementaria presentada para la subsanación del defecto), tal extremo depende de la voluntad de las partes que intervienen en el negocio jurídico documentado, sin que exista norma alguna de Derecho dispositivo que permita integrar indubitadamente dicho negocio, en defecto de pacto.

No existiendo disposición de «ius cogens» o de «ius dispositivum» que establezca, ya sea imperativamente ya en defecto de pacto, que en un supuesto como el del presente expediente la adjudicación de la finca resto deba hacerse o entenderse hecha necesariamente por mitades indivisas al margen de la voluntad de los interesados (en virtud de una expansión automática o forzosa de las cuotas), es preciso integrar o completar el título calificado dando cumplimiento a la exigencia de la determinación precisa de las cuotas indivisas (iguales o desiguales) correspondientes a cada uno de los cotitulares, conforme a lo exigido por el artículo 54 del RH, sin que el registrador pueda aplicar en el ámbito registral la presunción de igualdad de cuotas del artículo 393 del CC, ni suplir por una actuación de oficio una determinación que sólo a la voluntad de las partes corresponde. (IES)

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334.⇒⇒ PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN ONEROSA DE DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE LA AZOTEA. DIFERENCIA ENTRE TERRAZA Y CUBIERTA.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de constitución onerosa de derecho de usufructo (IES)

Resumen:  El derecho usufructo sobre usos singulares del inmueble, como las instalaciones de telecomunicaciones a que se refiere este expediente, que recae sobre parte de la azotea de un inmueble que es elemento común cuyo uso exclusivo es atribuido en el mismo título constitutivo a los titulares de dos de los tres elementos privativos del inmueble, puede constituirse sin desafectar la terraza como elemento común y con independencia de los elementos privativos que tienen atribuido su uso, y es por sí mismo un derecho real y por tanto, inscribible, si está validamente constituido. No hay razón para entender que dicho usufructo solo sería posible si se extendiese simultáneamente sobre el elemento privativo que tiene atribuido el uso exclusivo del elemento común.

Hechos:

Se presenta una escritura por la que los propietarios de la totalidad de los elementos privativos en que se divide un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal constituyen a título oneroso un derecho de usufructo recayente sobre parte de la azotea del inmueble que da derecho a su titular a instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros. 

Concurre la circunstancia de que la citada terraza o azotea está delimitada en dos zonas sobre cada una de las cuales los titulares de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda (elementos privativos números dos y tres, respectivamente) tienen asignado en el título constitutivo de la propiedad horizontal (apareciendo así consignado en las respectivas descripciones de ambas viviendas) «el uso y disfrute de ochenta metros cuadrados en la cubierta plana o terraza visitable», superponiéndose la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

Registrador:

El registrador suspende la inscripción del citado derecho de usufructo sobre el citado elemento común del inmueble, por los defectos (objeto de recurso):

a) no ser inscribible, a su juicio, la constitución de un derecho de usufructo sobre un elemento común de una propiedad horizontal, sin que previamente se proceda a desafectar tal elemento para convertirlo en privativo;

b) este derecho de usufructo sobre la azotea choca y es incompatible con los derechos de uso y disfrute que sobre la azotea concede el título constitutivo a cada uno de los dos pisos existentes en la citada propiedad horizontal;

Los argumentos de Derecho positivo en que se apoya la calificación recurrida son, por un lado, el artículo 3 de la Ley sobre propiedad horizontal, al disponer que «cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran» y, por otro, el artículo 396, párrafo segundo, del Código civil al establecer que «las partes en copropiedad (…) sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable», considerando además el registrador que la autonomía de la voluntad no puede ir en contra de la Ley que fija un determinado destino a los elementos comunes e impide que estos lleven una vida registral diferente a la de los respectivos elementos independientes y que la constitución de un derecho de usufructo sobre la azotea choca y es incompatible con los derechos de uso y disfrute que sobre la misma concede el título constitutivo a cada uno de los dos pisos existentes en la citada propiedad horizontal.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina:

1º.- Este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), doctrina y jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo.

2.- Existe una sutil distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta del edificio.

La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza.

Las terrazas como zona pisable (o «visitable» como se dice en el título calificado), no son elemento común por naturaleza. En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992).

3.- Modernamente se distingue en la doctrina entre las terrazas superiores (terrados o azoteas), y las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa. Las primeras, por su parte, pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). Así lo corrobora la jurisprudencia, entre ellas  la del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, en la que, tras distinguir elementos comunes por naturaleza y destino, afirma que las terrazas «son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien aclara que «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

4.-  Se trae a colación la Resolución de 25 de noviembre de 1992 (BOE de 15 de enero de 1993); en esta resolución, el dueño de un local (oficina) en régimen en de PH tiene como anejo entre otros, el derecho al uso exclusivo de la terraza del ático incluso para instalar carteles, derecho que podían usar por sí el propietario o propietarios del local o concederlo a terceras personas en arrendamiento o en usufructo y se cuestionaba si podía arrendarse con independencia del local y si el derecho anejo es por sí mismo un derecho real y por tanto, inscribible el arrendamiento que sobre él recae, cuestiones que resolvió la DGRN en sentido afirmativo.

La presente resolución tomando como base la anterior, señala que los derechos sobre usos singulares del inmueble, como las instalaciones de telecomunicaciones a que se refiere este expediente, que con el consentimiento unánime de los propietarios pueden establecerse en favor de cualquier sujeto como derecho real de servidumbre personal, u otra modalidad de derecho de goce, no están sujetos a limitaciones distintas cuando en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal se configuran como un derecho anejo al de propiedad sobre determinado elemento privativo sometido a tal régimen.

No pueden confundirse las facultades que este derecho autónomo anejo comprende con las facultades, por esencia inseparables (artículos 3, fine, de la Ley sobre propiedad horizontal, y 396 CC,) sobre los elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. No hay razón para entender que, conforme al artículo 3, «in fine», de la Ley sobre propiedad horizontal, dicho usufructo o arrendamiento solo sería posible si se extendiese el arrendamiento o el usufructo simultáneamente sobre el piso o local, de cuya propiedad el derecho es anejo, pues, como afirmó la Resolución 25 de noviembre de 1992, la única inseparabilidad que la legislación aplicable impone como esencial o connatural con el régimen de propiedad horizontal es la del derecho que lleva inherente por ley la propiedad separada de cada local sobre «los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute».

5.- Se cumplen las exigencias relativas a los consentimientos necesarios para la constitución del usufructo. Conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. por todas las Resoluciones de 29 de marzo de 2017 y 17 de enero de 2018), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta —cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal—), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 3, 1017 de la Ley sobre propiedad horizontal; último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En el supuesto de hecho de este expediente, la azotea o terraza tiene la consideración de elemento común del edificio, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido en el mismo título constitutivo a los titulares de dos de los elementos privativos del inmueble  (números dos y tres) que comparecen en la escritura de constitución del derecho de usufructo con el del local que integran el elemento privativo número uno, y con ello el cien por cien de la propiedad de la totalidad del inmueble.

 6.- Revoca el defecto relativo a que el derecho de usufructo que se constituye es incompatible con el derecho de uso y disfrute exclusivo sobre la terraza. El artículo 469 del Código Civil, admite expresamente el usufructo de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransferibles. El usufructo constituido permite que su titular ostente el goce actual no de todo el racimo de facultades que conforman e integran el «utendi» et «fruendi» del derecho de uso exclusivo concurrente con el usufructo sobre la cosa gravada, sino específicamente de los atribuidos de forma concreta en el título constitutivo (construcción, instalación, reparación de torres, antenas, equipos o instalaciones relativas a la transmisión y/o recepción de todo tipo de señales de comunicación inalámbrica, etc., usos que simétricamente los constituyentes se obligan en el título a no realizar ni por si ni por terceros), sin que ni tales usos agoten o resulten incompatibles con otros posibles concurrentes, ni el usufructo se extienda a la totalidad de la superficie a que alcanza el derecho de uso exclusivo de la terraza, ni, por su carácter temporal, agote la titularidad latente que respecto de las mismas facultades ahora atribuidas en régimen de usufructo, serán recuperadas por la expansión natural del derecho de uso en el momento de la extinción de aquél. (IES)

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335.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE CENSO Y FINCA DEL ESTADO ILOCALIZABLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1, por la que suspende la inscripción de una solicitud de cancelación de la inscripción de dominio de una finca a favor del Estado. (IES)

Resumen: En el Censo sujeto al Derecho civil de Cataluña, el verdadero dueño es el titular del denominado «dominio útil», siendo el censualista, o «dueño directo», titular de un derecho real en cosa ajena y hay que contar con su consentimiento para cancelar el derecho de censo del que es titular.

Hechos.-  El dominio útil de una finca sita en la Comunidad catalana está inscrito a favor del Estado; dicha finca está gravada con un censo, cuyo dominio directo consta inscrito a favor de particulares.

Por el Servicio de Patrimonio del Estado de la Delegación de Barcelona del Ministerio de Economía y Hacienda se presentó en el registro certificación por la que se solicitaba la cancelación de dicha finca por imposibilidad de localizarla, en base al artículo 37.4.a) de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En el mismo documento se afirmaba que los titulares del derecho de censo, debidamente notificados, comunicaron que «no pueden aportar ningún dato adicional que ayude a la identificación y localización de la misma», no resultando necesaria la previa redención del derecho de censo. 

En el citado informe se indica que «el censo es un derecho real, que recae sobre una finca, de acuerdo con el vigente Código civil de la Comunidad Autónoma de Cataluña (art. 565-1)… Se ha constatado que la finca que garantiza el pago de la pensión es absolutamente ilocalizable, sin que los titulares del derecho real (censualistas) hayan podido facilitar ningún dato sobre la misma. Este supuesto es jurídicamente análogo al de la pérdida de la finca, que conlleva la extinción de los derechos reales sobre la misma, incluidos los censos (arts. 565-1 y 532-1)».

Calificación y nueva solicitud:

Dicha certificación fue calificada negativamente por no constar la redención o el consentimiento expreso de los titulares del derecho real de censo para su cancelación. 

A la vista de la citada calificación, el mismo Servicio de Patrimonio del Estado presenta nueva certificación, al objeto de subsanar la anterior, precisando que no se solicita la cancelación del historial registral de la finca, sino únicamente la última inscripción de dominio a favor del Estado y reitera que no es necesaria la previa redención del censo que grava la finca.

Nuevamente fue calificado negativamente el documento, reiterando la nota de calificación anterior.

La Administración recurrente impugna la nueva calificación bajo el argumento de que, constatada la imposibilidad de localización de la finca, se solicita la cancelación únicamente de la inscripción de dominio a favor del Estado (dominio útil de la finca), y no la del completo historial registral de la finca, apoyando su solicitud, por un lado en que la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas no exige la previa redención del censo, y de otro, en que si se admite la inmatriculación de fincas por medio de la primera inscripción de cualquiera de los dos dominios útil o directo, igualmente debe admitirse que ante la extinción de uno de ellos puede subsistir el otro sobre el folio registral sin necesidad de cancelar la finca registral. Considera asimismo que dicha cancelación del dominio a favor del Estado no perjudica a los titulares del derecho de censo, por lo que no procede ni el consentimiento de los mismos, ni la redención del censo. Finalmente añade, como alegación subsidiaria que la pérdida total del bien produce la extinción del censo, de conformidad con los artículos 525-11 y 532-1 del Código Civil Catalán.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Alcance de la calificación registral de documentos administrativos. El artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr. entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011 y 1 de junio de 2012).

Corresponde al registrador, dentro de los límites de su función calificadora de los documentos administrativos, examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto, de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal, y en este sentido -como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva- debe ser entendido el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, en congruencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.

Cuestión de fondo: La Administración acepta los argumentos aducidos en la primera calificación, y modifica el «petitum» que se limita a postular la cancelación exclusivamente de la inscripción de dominio a favor del Estado, excluyendo de tal solicitud el resto del historial registral.

La Administración recurrente pone énfasis en la particularidad que presentan a efectos de inmatriculación los derechos de censos enfitéuticos, que generan una situación de dominio desmembrado o dividido entre el dominio directo y el dominio útil, cada uno de los cuales tiene virtualidad inmatriculadora propia conforme al artículo 377 del Reglamento Hipotecario, según el cual «en el caso de hallarse separados el dominio directo y el útil, la primera inscripción podrá ser de cualquiera de estos dominios; pero si después se inscribiese el otro dominio, la inscripción se practicará a continuación del primeramente inscrito». En base a este precepto, entiende la Administración recurrente que del mismo modo que cabe inmatricular uno de los dos dominios sin el otro, igualmente cabrá, una vez inscritos ambos, cancelar uno sin perjudicar ni arrastrar con su cancelación la del otro. Sin embargo, esta argumentación difícilmente puede sostenerse tratándose de un censo sujeto al Derecho civil especial de Cataluña. En la doctrina moderna hay una amplia corriente favorable a la consideración de que el verdadero dueño es el titular del denominado «dominio útil», siendo el censualista, o «dueño directo», titular de un derecho real en cosa ajena, y concretamente titular del derecho real de censo. Éste es también el criterio del artículo 565-1 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, que tras establecer en su apartado 1 que «el censo es una prestación periódica dineraria anual, de carácter perpetuo o temporal, que se vincula con carácter real a la propiedad de una finca, la cual garantiza su pago directa e inmediatamente», aclara en el siguiente apartado 2 que «recibe el nombre de censatario la persona que está obligada a pagar la pensión del censo, que es el propietario o propietaria de la finca, y el de censualista, la persona que tiene derecho a recibirla, que es el titular o la titular del derecho de censo». Por tanto, hay que entender que en el supuesto objeto de este expediente el Estado, como titular del dominio útil de la finca, es el propietario de la misma, y los censualistas titulares registrales del derecho de censo (a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Código civil en que el verdadero dueño puede considerarse que es el dueño directo, conforme al artículo 1647 del mismo). Siendo ello así, debiendo considerar conforme al Derecho especial de Cataluña como verdadero dueño al enfiteuta, en este caso el Estado, la cancelación de su inscripción de dominio queda sujeta a la doctrina limitativa de la posibilidad de su cancelación aislada, constando inscritos otros derechos reales limitados ya que la primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio y el Registro de la propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca en el libro correspondiente y todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarán a continuación.

Incluso asumiendo la perspectiva del derecho de censo como una desmembración del dominio (perspectiva que no es la aplicable a este caso por razón de la legislación aplicable) la inferencia que el recurrente extrae de la posible inmatriculación separada del dominio directo y útil consistente en su posible cancelación separada e independiente, no se acomoda al supuesto de hecho de la concreta causa de extinción del dominio útil alegada «in casu» consistente en la desaparición o pérdida de la finca por imposibilidad de localizarla, pues dicha causa, de ser admitida, no puede aislar sus efectos y proyectarlos exclusivamente sobre el dominio útil, sino que indisolublemente, una vez inscrita dicha causa de extinción, habría de proyectar sus efectos sobre el dominio directo o derecho de censo, pues ningún derecho real puede subsistir en caso de pérdida de la cosa que constituya su objeto (vid. artículo 532-1 del Código civil de Cataluña).

 Para  proceder a la cancelación del censo cabe o su redención (artículo 565-11 número 1, b, del Código civil de Cataluña), o bien la prestación del consentimiento cancelatorio de los censualistas.

Considera igualmente la Administración recurrente que dicha cancelación del dominio a favor del Estado no perjudica a los titulares del derecho de censo, por lo que estima no procedente el consentimiento de los mismos (ni necesaria la redención del censo). Esta afirmación no puede compartirse pues la causa alegada para la cancelación es la pérdida o desaparición de la finca, lo cual, aparte de los perjuicios económicos por no poder reclamar el pago del canon, o de los laudemios, supone una merma del propio valor económico de su derecho, además del valor jurídico, porque imposibilita la recuperación del dominio e implicaría la extinción del propio derecho de censo (artículo 565-1 del Código civil de la Comunidad Autónoma de Cataluña).

Finalmente, la alegación subsidiaria relativa a que la pérdida total del bien produce la extinción del censo, de conformidad con los artículos 525-11 y 532-1 del Código Civil Catalán, inevitablemente reconduce a sostener una causa de extinción del censo apreciada en un expediente administrativo que tiene por objeto exclusivamente la cancelación de los derechos propios de la Administración actuante (regularización registral de los derechos inscritos a favor de la Administración mediante su cancelación registral ex artículo 37.3 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas), en concordancia con lo cual el procedimiento seguido no está dotado de las garantías procedimentales de los posibles derechos de terceros afectados, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos administrativos expropiatorios, de deslinde de bienes públicos, de equidistribución de beneficios y cargas urbanísticas, de reposición de la legalidad urbanística alterada, entre otros. (IES)

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337.** RECONOCIMENTO DE DOMINIO. TITULARIDAD PREVIA FIDUCIARIA.

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio (IES)

Resumen:  En la escritura de reconocimiento de dominio no es suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del «dominus»; sin embargo, no es un título carente de causa, si en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real –art. 40.d) de la Ley Hipotecaria.

Hechos: por medio de escritura, una entidad mercantil titular registral del pleno dominio de dos fincas por título de compraventas reconoce que las propiedades compradas por ella a la persona ahora favorecida por el reconocimiento (don D. K.), en las escrituras de referencia, le siguieron perteneciendo a esta última, que se mantuvo en realidad como verdadero titular, de modo que la apariencia de titularidad de dicha sociedad no se correspondía con la realidad por haber sido una titularidad meramente fiduciaria, en interés único y exclusivo del propietario indicado, quien acepta expresamente tal reconocimiento de dominio.

La registradora suspende la inscripción por entender que, si bien en las estipulaciones se indicaba que el reconocimiento de dominio es un título con causa, porque exterioriza una relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada y que con tal titularidad fiduciaria se pretendía una «finalidad económica muy limitada», sin embargo la manifestación no puede entenderse como causa del negocio.

El recurrente alega:

Que en la escritura calificada consta de forma expresa la causa de la adquisición onerosa por el propietario real (compraventa) y la existencia del pacto de fiducia; el mecanismo elegido para llevar a cabo la adquisición fiduciaria fue la representación indirecta del fiduciante (que puso los medios económicos necesarios) por la fiduciaria; igualmente consta el negocio, recognoscitivo o declarativo, mediante el cual la fiduciaria cumple con la obligación de facilitar la inscripción a favor del fiduciante. Añade que lo único que no se expresa, ni hace falta, es la finalidad de la fiducia; finalidad que no puede presumirse ilícita. 

Siendo el Registro inexacto (titularidad real distinta de la inscrita) sólo hay dos formas de restablecer la correspondencia entre la realidad y el Registro: la primera es el reconocimiento por el fiduciario de la existencia del pacto de fiducia; la otra vía es la sentencia judicial en juicio contradictorio, juicio al que aboca la calificación recurrida.

Esta Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Resuelve la cuestión con el mismo criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de junio de 2018, basada en otras dos Resoluciones de 6 de julio de 2006 (BOE de 24 y 25 de agosto de 2006) y en dos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de mayo y 10 de junio de 2016.

La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno está reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil y también se refieren a ella otros preceptos (artículos 431, 439, 463, 1698, 1.725 del Código Civil y 245, 246 y 287 del Código de Comercio).

La denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que permite atribuir efectos directos a la actuación del representante.

La propiedad pertenece al ‘dominus’ desde la consumación del contrato, el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del CC).

Admitida la adquisición inmediata de la propiedad por el ‘dominus’, el problema se concreta en la forma de acreditar su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. No es preciso un acto de transferencia a su favor pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permitirá acreditar la titularidad del ‘dominus’ podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad–, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie –a salvo la incidencia de lo dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717. O, en caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado, una vez que en el proceso se haya justificado debidamente la relación representativa. 

En relación con la escritura de reconocimiento, la declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del ‘dominus’, debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En este sentido, es admisible la declaración de las partes dirigida a suplir la falta de acreditación previa de la representación o, incluso, a completar la eventual falta de poder de representación del actuante (artículos 1.727 y 1.892 y 1.893 del Código Civil), siempre que esa declaración vaya acompañada de algún hecho o circunstancia que permita afirmar que, atendidas las circunstancias, ha quedado suficientemente evidenciada la relación de representación.

En este caso concreto, además de la relación de parentesco que existe entre los compradores y otorgantes de la escritura de reconocimiento, debe tenerse en cuenta la declaración de que el precio y todos los gastos e impuestos de la compraventa se pagaron por la persona favorecida con el reconocimiento de dominio. Respecto de esta última declaración tiene carácter de confesión, con los efectos probatorios típicos que derivan de su inclusión en el documento público y la presunción general del artículo 1.277 del Código Civil, que reserva a los Tribunales de Justicia en última instancia el control de la licitud de la causa (cfr. Resoluciones de 28 de febrero y 3 de abril de 2003).

No puede en absoluto ser obviada la incidencia de lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1.717 del Código Civil, que excepciona la regla general de obligación exclusiva del representante el caso de que se trate de ‘cosas propias del mandante’; parece incuestionable que cuando las partes ligadas por la relación de representación reconocen en escritura pública la titularidad del representado sobre los bienes adquiridos en ejercicio de la facultad de representación hasta entonces reservada, la excepción resulta aplicable -incluso se puede llegar a entender que en tal caso se produce un supuesto de representación directa, como puso de relieve la Resolución de 28 de enero de 1987-, lo que confirma la relación directa que entonces se produce entre representado y tercero de conformidad con lo dispuesto en la norma. 

Los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto quedan protegidos -por ejemplo, en caso de realizar un acto dispositivo faltando a la confianza en él depositada-.

Análisis de la situación desde el punto de vista registral. El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no es inscribible. En el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. En la escritura de reconocimiento de dominio los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, si en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real – art. 40.d) de la Ley Hipotecaria–. En este supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral-. Que lo que accede al Registro en el presente caso es la relación de representación lo confirma el que la inscripción deba practicarse directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo.

La doctrina expuesta ha sido corroborada en las STS de 30 de mayo y 10 de junio de 2016, según las cuales en la convención negocial de fiducia «cum amico», incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del artículo 1306 Código Civil y los bienes dados en esa confianza y bajo esa apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la titularidad del fiduciario y fueren reivindicables. Es más, si el fiduciario los dispusiera, los retuviera o se negara a entregarlos, esta conducta configuraría la tipicidad penal del delito de apropiación indebida, y si la fiducia «cum amico» persigue la salvaguarda de los bienes a costa de frustrar el crédito de los acreedores, encajaría en el tipo penal de la insolvencia punible, cuestiones penales que quedarían plenamente en su caso bajo la jurisdicción de los tribunales, quedando al margen de la calificación registral. (IES)

Comentario.- Trasladada esta resolución a la práctica del despacho resulta difícil de digerir pues la fiducia cum amico, el recurso a la titularidad formal, aparente o fiduciaria pudo haberse fraguado (y será lo más probable) con una finalidad ilícita o defraudatoria. La STS de 10 de junio de 2016, número de resolución 396/2016, declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae, (a su finalidad fraudulenta), siendo inaplicable la regla nemo auditor de los artículos 1305 y 1306CC.

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338.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2 a la inscripción de la representación gráfica de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: Antes de iniciar el procedimiento del art. 199 LH, se suspende la inscripción de una representación gráfica por dudas en la identidad de la finca. La DGRN no considera que haya tales dudas, revoca la nota y considera procedente la iniciación del procedimiento del art. 199 LH.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca y consecuente rectificación de su descripción en lo relativo a paraje, superficie y linderos.

Son circunstancias de hecho relevantes para la resolución de este expediente las siguientes:

– La registral 3.684 del término de Villalonga tiene una superficie inscrita de una hanegada y media, «o lo que haya», equivalente a 1.246 metros cuadrados, en la partida Al(…).

– En el título calificado se afirma tener una superficie, según Catastro de 1.499 metros cuadrados, correspondiéndose con la catastral 46257A005005360000YH, sita en la partida Ai(…), lindando al Este con senda y parcialmente al Oeste también con senda. Tal lindero fijo no consta en la descripción registral.

– Del mismo título calificado resulta que, según levantamiento topográfico, la finca tiene una superficie de 1.561,03 metros cuadrados, siendo de éstos 1.487,10 metros cuadrados de campo y 73,93 metros cuadrados de senda.

– Expresamente en la escritura calificada se solicita la rectificación de la superficie de la finca conforme a Catastro y que se inicie el procedimiento de coordinación conforme a lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: La registradora practica la inscripción parcialmente, en lo que se refiere a la compraventa documentada, y suspende la rectificación descriptiva (antes de tramitar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria) por no coincidir el nombre del paraje, linderos y existir una diferencia de cabida superior al 10% entre la que consta inscrita y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica. Asimismo, incorporado al título levantamiento topográfico del que resulta una superficie atribuida a la finca mayor que la que consta en Catastro, manifiesta dudas sobre cuál es la superficie real de la finca y cuál es la representación gráfica que pretende inscribirse, advirtiendo además de la falta de aportación de representación gráfica alternativa correspondiente con la cabida que resulta del levantamiento topográfico; y que en el plano incorporado a éste se observa, además, que ubica dentro de la finca una senda, que podría coincidir siquiera parcialmente con una senda que en Catastro resulta ser de titularidad municipal, existiendo, en consecuencia, dudas sobre una posible invasión del dominio público.

Recurrente: El recurrente alega […] la imprecisa y engañosa descripción de la finca que resulta del Registro, habida cuenta la expresión «o lo que haya» para referirse a la superficie atribuida a la finca, que existe correspondencia entre finca registral y parcela catastral, no pudiendo advertirse dudas en cuanto a este extremo dada la antigüedad de la descripción de la finca que resulta del Registro, incluyendo su superficie y linderos […] solicitando la inscripción de la rectificación de la superficie de la finca, según resulta del levantamiento topográfico incorporado al título, así como la incorporación de la referencia catastral y, subsidiariamente, la inscripción de la representación gráfica catastral.

Resolución: Revoca la nota, procediendo la iniciación del procedimiento del art. 199 LH.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 199 de la Ley Hipotecaria regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro […]

En todo caso, en este procedimiento será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, pues tal y como dispone el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria «la representación gráfica aportada será objeto de incorporación al folio real de la finca, siempre que no se alberguen dudas por el Registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público. Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes». […]

3. Debe recordarse que esta Dirección General ha señalado en Resoluciones de 8 de junio y 3 de octubre de 2016 y 9 de junio de 2017 que estas dudas en la identidad de la finca pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios.

Y esto es lo que precisamente ocurre en el supuesto de hecho de este expediente, en el que la registradora advierte dudas en cuanto a que la representación gráfica aportada se refiera a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento, señalando como circunstancias que fundamentan sus dudas [1] el no coincidir el nombre del paraje en que está ubicada, [2] existir una diferencia de cabida superior al 10% [3] y diferir los linderos, todo ello entre los que resultan del Registro y los que arroja la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título.

Sin embargo, es doctrina consolidada de esta Dirección General que, a raíz de la reforma operada por la Ley 13/2015 se han habilitado procedimientos específicos para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, [1] tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, [2] como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del 10% de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación (Resolución de 17 de noviembre de 2015, reiterada en otras posteriores).

Además, debe destacarse en el caso que nos ocupa la imprecisa descripción registral de la finca, habida cuenta la expresión «o lo que haya», así como la circunstancia de que el paraje «Ai(…)» es contiguo al paraje llamado «Al(…)». Todo ello hace que no pueda afirmarse de forma inequívoca que ambas descripciones no vengan referidas al mismo recinto.

Es por ello que estas dudas de identidad señaladas por la registradora no pueden mantenerse a los efectos de impedir la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

4. Debe también plantearse la cuestión, señalada por la registradora, ante la existencia de distintas superficies atribuidas a la finca (la que resulta de la certificación catastral y la que arroja el levantamiento topográfico), de cuál es aquélla cuya inscripción se pretende y, en particular, la representación gráfica cuya incorporación al folio real se solicita.

En el presente caso, aunque se haya incorporado al título un levantamiento topográfico del que resulta una superficie diferente de la consignada en la certificación catastral, la solicitud expresa de inscripción de la representación gráfica catastral, no deja dudas en cuanto a cuál es la superficie cuya constancia tabular se solicita y la representación gráfica cuya inscripción se pretende. Además, se observa una evidente coincidencia entre los recintos y superficie según Catastro y según el informe técnico, siendo la única diferencia relevante la senda que discurre por el lindero este, a la que se hará referencia seguidamente. […]

6. Por todo lo expuesto, debe entenderse que lo procedente es iniciar la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, dado que no se aprecian de dudas de identidad sobre la representación gráfica cuya inscripción se solicita, relativas a que [1] la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita [2] o con el dominio público, [3] a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas [4] o se encubriese un negocio traslativo [5] u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, en los términos señalados en los anteriores fundamentos. Y sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento. (CB)

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339.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE FINCA ADJUDICADA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Huete a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada como consecuencia de procedimiento concursal

Resumen: Para cancelar una hipoteca inscrita con anterioridad es necesario que el acreedor haya tenido intervención en el procedimiento concursal

Hechos: Se adjudica una finca en virtud de subasta judicial celebrada conforme a las previsiones del plan de liquidación aprobado en procedimiento concursal. Se presenta en Registro de la Propiedad mandamiento del Juzgado de lo Mercantil en el que se tramita el concurso de acreedores ordenando la cancelación de las cargas «que pesen sobre el bien inscrito»

La Registradora califica desfavorablemente, pues para la cancelación de la hipoteca anterior a la declaración de concurso es necesario que conste expresamente que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación y de las medidas tomadas en relación a la satisfacción de su crédito con privilegio especial.

El recurrente alega que la entidad acreedora hipotecaria se personó en el procedimiento concursal y en dicho procedimiento se tramitó el correspondiente plan de liquidación, el cual fue aprobado judicialmente, por lo que dicha entidad tuvo conocimiento de la cancelación que se iba a llevar a cabo; y que además en el presente supuesto se ha producido la enajenación del bien hipotecado, sin subrogación, habiéndose cumplido los requisitos exigidos en el art. 155 de la Ley Concursal.

La Registradora en su informe manifestó que la providencia a la que se refiere el recurrente nunca se ha aportado ni en la calificación ni junto al escrito del recurso.

La DGRN desestima el recuro y confirma la calificación registral.

Parte del hecho que los antecedentes expuestos no permiten conocer si el crédito garantizado con hipoteca sobre la finca se había extinguido a la fecha de celebración de la subasta o si, por el contrario, dicho crédito, hubiera sido o no reconocido en el concurso de acreedores, continuaba existiendo.

En el sistema concursal español, la regla general en materia de reconocimiento de los créditos concursales es la solicitud del acreedor (arts 85, 86-1, 94-2, 93-3, 86-1, y 96-5 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio), pero existen, supuestos de reconocimiento forzoso en los que la Ley impone el reconocimiento, háyanse o no comunicado los créditos respectivos. Entre otros casos de reconocimiento obligatorio, figura el de aquellos créditos «asegurados con garantía real inscrita en registro público».

Ahora bien, el hecho de que un bien o derecho de la masa activa no figure como gravado con prenda o hipoteca a pesar de existir esa garantía real no significa que el derecho real se extinga, pues puede estar afecto a una garantía real aunque en el inventario no se hubiera indicado el gravamen o que tenga la consideración de bien o derecho libre de cargas aunque en dicho inventario figurara como bien afecto.

La consecuencia es que, si en el concurso de acreedores un bien o derecho se subasta como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenación a través de ese procedimiento, la subasta y la adjudicación son radicalmente nulas, debiendo el registrador denegar la cancelación de las cargas.

Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador, en su calificación, no puede revisar el fondo de la resolución judicial, esto es, no puede calificar sobre la procedencia de la adjudicación, pero sí puede y debe comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares del acreedor hipotecario cuando ese mandamiento ordena la cancelación del derecho real de garantía (R. 5 de septiembre de 2014, R. 13 de octubre de 2014, R. 6 de julio de 2015, R. 8 de julio de 2015, R. 22 de septiembre de 2015, R. 29 de septiembre de 2015, R. 16 de marzo de 2016R. 11 de septiembre de 2017).

En el presente caso, en el mandamiento no consta que el acreedor hipotecario se hubiera personado en el procedimiento; ni que, una vez el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina judicial, se le hubiera notificado ese hecho a esa entidad de crédito a fin de que pudiera formular observaciones o propuestas de modificación; ni que se haya dado conocimiento a la entidad acreedora de las medidas tomadas en relación con la satisfacción de su crédito privilegiado especial; ni que se hubiera notificado el resultado de la subasta a fin de que la caja pudiera ejercer, en cuanto acreedora hipotecaria, los derechos legalmente a ella reconocidos (JCC)

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340.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 5 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y su correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria

Resumen: No es necesario el nombramiento de un administrador judicial si de las circunstancias del caso resulta que ha habido posibilidad suficiente de intervención en defensa de los intereses de la herencia yacente quedando descartada la indefensión.

La DGRN viene a reiterar su criterio (entre otras, R. 9 de diciembre de 2015, R. 15 de noviembre de 2016, R. 15 de noviembre de 2016, R. 15 de noviembre de 2016, R. 24 de marzo de 2017, R. 24 de marzo de 2017, R. 18 de octubre de 2017, R. 18 de octubre de 2017) en relación a los casos en que es necesario el nombramiento de un administrador judicial en procedimientos contra la herencia yacente: Debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya algún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el presente caso la DGRN entiende que ha habido posibilidad suficiente de intervención en defensa de los intereses de la herencia yacente, quedando descartada la indefensión que justificaría la denegación de acceso al Registro del decreto y mandamiento calificados, pues: a) el Juzgado intentó primero la notificación en el domicilio fijado en la inscripción de hipoteca; b) ante la imposibilidad de cumplimentar dicho trámite llevó a cabo diferentes averiguaciones para identificar a posibles herederos del causante; y, c) fruto de dichas diligencias se requirió sucesivamente a dos primas del finado que comparecieron en el proceso y renunciaron a la herencia.

Reitera asimismo la doctrina sobre calificación registral de documentos judiciales: El registrador tiene, sobre las resoluciones judiciales, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita por nuestra Constitución (art. 24 de la Constitución Española y 100 RH). (JCC)

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341.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS SIN HABER SIDO DEMANDADO SUS TITULARES REGISTRALES

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14 a inscribir un testimonio de una sentencia declarativa del dominio.

Resumen: Las personas que han inscrito sus derechos en el Registro no pueden verse afectadas por una sentencia judicial dictada en un procedimiento en el que no han sido parte.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de sentencia en las que se declara el dominio de una finca registral a favor de la demandante ordenando la cancelación de los asientos que se opongan a tal declaración.

El Registrador se opone a la inscripción porque existen una serie de titulares registrales que no figuran entre los demandados conforme a los artículos 20 y 38 LH y 24 CE.

La recurrente alega que la demanda se había dirigido contra los anteriores titulares registrales y que los actuales lo son por título de herencia, debiendo asumir las consecuencias del proceso. Además, la sentencia es de fecha anterior a la inscripción de las correspondientes herencias, por lo que era materialmente imposible que pudieran haber sido llamados al procedimiento.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina:

1) El Centro Directivo reitera su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales recordando que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales de forma que no cabe practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. En consecuencia, puede y debe el registrador cerciorarse de que los titulares registrales afectados por una resolución judicial han tenido la oportunidad de intervenir en el procedimiento que la ha provocado, para evitar que se produzca su indefensión.

2) Frente a la alegación de la parte recurrente de que no pudieron ser todos los titulares registrales demandados porque inscribieron sus respectivos derechos con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia cuya inscripción ahora se pretende, estima la DGRN que, con arreglo al principio de prioridad,  “(…) aquellas personas que han inscrito sus derechos en el Registro no pueden verse afectadas por una sentencia judicial dictada en un procedimiento en el que no han sido parte, aunque dicha sentencia sea de fecha anterior a la de su inscripción. No ha de olvidarse que la referida sentencia fue dictada el 16 de octubre de 2012, por lo que han transcurrido más de cinco años hasta que se ha solicitado su inscripción, permitiendo así que durante ese largo período de tiempo hayan podido practicarse asientos que han modificado la titularidad de la finca. Además, aunque es cierto que al principio del proceso se solicitó y obtuvo la correspondiente anotación de la demanda, dicha anotación se dejó caducar sin promover las prórrogas pertinentes. Esta circunstancia impide que los titulares posteriores se vean afectados por las consecuencias de un procedimiento en el que no han participado”.

3) Frente a la alegación de la recurrente de que dado que esos nuevos titulares registrales que no ha sido demandados han adquirido sus correspondientes participaciones indivisas de la finca por título de herencia, y que los respectivos causantes de dichas herencias que fueron demandados en su momento por lo que deben asumir como herederos que son las consecuencias de un proceso en el que intervinieron dichos causantes, considera la DGRN que,

– En el plano civil:  los herederos deben asumir las consecuencias de una sentencia judicial dictada en un proceso en el que su causante hubiera sido parte (artículo 659 CC).

– En el plano hipotecario o registral:

a) Si el fallecimiento de uno de los titulares registrales se produce durante la tramitación del proceso, el artículo 16 LEC prevé los pasos que han de darse para que se produzca la necesaria sucesión procesal de sus herederos.

b) Si dicho fallecimiento tiene lugar después de la finalización del proceso judicial, entrarán en juego los principios registrales que determinan los efectos de la inscripción.

Con fundamento en los artículos 1.3 y 20 LH, la sentencia solo será inscribible si se presenta en el Registro antes de que hayan tenido acceso al mismo los títulos sucesorios que determinen el cambio de titularidad de la finca. O, en caso contrario, si prestan su consentimiento a dicha inscripción quienes en este momento aparecen como titulares registrales, que, en ningún caso, pueden considerarse terceros protegidos por la fe pública registral, dado que, como señala el párrafo tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, «los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente». (ER)

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342.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial  

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo  y R. 20 julio  (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

 

343.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villacarrillo, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral,

Resumen: Se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa conforme al art. 199 LH. El registrador suspende la inscripción por existir oposición de titulares registrales y catastrales de fincas colindantes basadas en informes técnicos.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registrador: El registrador suspende la inscripción en base a que existe oposición de titulares registrales y catastrales de fincas colindantes basadas en sendos informes técnicos.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria […]

No obstante, téngase en cuenta que la principal finalidad del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que estas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, de tal modo que carece de sentido generalizar tales tramites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

De ahí que del propio tenor del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes (cfr. Resolución de 17 de noviembre de 2015). […]

3. Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo: En el mismo sentido resolución de 19 julio 2018

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca […]

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles […]

c) Puede haber una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio […] .

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

4. En cuanto a la solicitud del recurrente de acceder al contenido de las alegaciones, la Ley Hipotecaria no se pronuncia al respecto al regular el procedimiento en el artículo 199, que no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las mismas al promotor del expediente.

Como ya se indicó en las resoluciones de 14 de noviembre de 2016 y 21 de mayo de 2018, el artículo 342 del Reglamento Hipotecario dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que, sin duda, se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Esta posibilidad debe entenderse limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos […]

5. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, considerando que la oposición de los colindantes se fundamenta con informes técnicos que se aportan al expediente y que ponen de manifiesto tal conflicto […]

Por tanto, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (CB)

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344.* CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERESES CUANDO SEAN NEGATIVOS. TAMBIÉN REQUIERE EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Pola n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: Se plantea si es necesaria la expresión manuscrita pedida por la registradora en caso de un préstamo a interés variable donde se estipula que no se podrán generar intereses a favor del prestatario. La DGRN confirma la nota.

Hechos: La única cuestión que se plantea es si es preceptiva la expresión manuscrita de la deudora de un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que se ha hecho constar: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario».

Registradora: La registradora así lo considera.

Recurrente: […] entiende que no existe causa alguna que justifique la incorporación de la expresión manuscrita a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. La cláusula indicada ya ha sido objeto de análisis por esta Dirección General en su Resolución de 10 de noviembre de 2016 que desestimó la pretensión de dejarla fuera del ámbito de protección del artículo 6 de la Ley 1/2013. Los argumentos entonces puestos de manifiesto y la doctrina al efecto elaborada (reiterada en la posterior Resolución de 19 de mayo de 2017 contra recurso interpuesto por la notario sustituida en el documento que da lugar a la presente), son de plena aplicación al supuesto de hecho, idéntico, que ha quedado expuesto. De acuerdo con dicha doctrina, es preciso partir del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que dispone lo siguiente […]

Una cuestión semejante referida al marco de aplicación del citado artículo 6 de la Ley 1/2013 y los supuestos en que se hace necesario exigir la denominada expresión manuscrita del prestatario, ya fue abordada por este Centro Directivo en la citada Resolución de 12 de marzo de 2015, distinguiendo los distintos ámbitos del control de inclusión, de transparencia y de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio ya recogido en las Resoluciones de 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016.

3. Como puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 5 de febrero de 2014, la valoración de las denominadas «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación […] Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro […]

La caracterización básica que define el control de transparencia, como ha puesto de manifiesto la doctrina y resulta especialmente de las expresadas Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como presupuesto tanto del control de eficacia de las condiciones generales, como de fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas [1] a través de sus inclusión en una cláusula propia, [2] o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [3] y la información sobre escenarios posibles o de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015, 15 de julio de 2016 y 19 de mayo de 2017, es de carácter imperativo […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […]

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del artículo 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo […] dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos […]

Es cierto, como ya señalaron las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. (CB)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
307.** OBJETO SOCIAL: EL TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA EXIGEN OBJETO ÚNICO Y EXCLUSIVO.  

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Navarra, por la que se suspende la inscripción de acuerdos de modificación del objeto social.

Resumen: No es posible que una sociedad tenga de forma simultánea el objeto de distribución y transporte de energía eléctrica con la de producción, venta y comercialización de dicha energía. La actividad de transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusiva.

Hechos: Se modifica el objeto de una sociedad. Entre las actividades que comprende el nuevo objeto se incluye la siguiente: … La producción, venta, distribución y comercialización de toda (sic) de energía solar. En ningún caso constituirán el objeto de la sociedad aquellas actividades para cuyo ejercicio se exijan por la legislación especial aplicable, determinadas condiciones y autorizaciones que esta sociedad no cumpla”.

El registrador suspende su inscripción pues de conformidad con “el artículo 12 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, “las sociedades mercantiles que desarrollan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica deberán tener como objeto exclusivo el desarrollo de las mismas, sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades”.

El interesado recurre y alega que la sociedad “no realiza actividades de transporte y distribución de energía eléctrica por lo que no puede ser incompatible su actividad de producción, venta, distribución y comercialización, con el resto de actividades”, ente las que se incluye como principal la inmobiliaria.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la Ley 24/2013 “exige la segregación de las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización”.

Ello es ratificado por el conjunto de la regulación contenida en dicha Ley, pueslas actividades “en monopolio natural  del transporte y distribución de energía eléctrica y su consideración como actividades reguladas, a las que se añade la operación del sistema y del mercado, se traduce en la exigencia de forma jurídica de sociedad mercantil (con la excepción de la distribución que puede adoptar la de cooperativa de consumidores y usuarios), y en la exigencia de objeto exclusivo”. De ello deduce que una sociedad que tanga como objeto dichas actividades no podrá tener ninguna otra, esté o no relacionada con la energía eléctrica.

Comentario: Clara resolución de nuestro CD. Si la Ley exige que una sociedad, por razón del ramo mercantil en que opere, tenga objeto único y exclusivo es  obvio que no podrá tener ningún otro objeto posible. Y ello aunque en el artículo se incluya la cláusula de estilo relativa a la exclusión de las actividades sujetas a leyes o requisitos especiales no cumplidos por la sociedad. La claridad y precisión del objeto social así lo exigen.

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310.*** CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES. SUS DISTINTOS PLAZOS.

Resolución de 26 de julio de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de prórroga.

Resumen: La anotación de embargo de un vehículo practicada al amparo de la LHMPSDP de 1954, caduca a los tres años de su fecha.

Hechos: Consta en Registro de BM una anotación preventiva de embargo sobre vehículo de motor a favor de un Ayuntamiento. La anotación se practicó directamente, sin la previa inscripción del vehículo a favor de su propietario, al amparo de la Ley de HMPSDP de 1954.

Ahora se presenta por el mismo ayuntamiento una providencia ordenando su prórroga. Es de hacer constar que la anotación tiene más de tres años de antigüedad y menos de cuatro.

El registrador deniega la prórroga sobre la base del artículo 38 del Rto. de la LHMPSDP, aplicable según los dispuesto en la Disposición adicional única, punto 6, del RD 1.828/99,  que establece la duración de las anotaciones judiciales en tres años.

El Ayuntamiento recurre alegando el artículo 86 de la LH, de carácter y aplicación  general, y en que la anotación prorrogada no es judicial sino administrativa.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina ya contenida en una Resolución de Consulta de 31 de julio de 2015, en la cual se afirma “el distinto régimen jurídico que rige en sede de Registro de Bienes Muebles en función de la normativa que resulte de aplicación al acto o derecho inscribible”.

Por consiguiente, sigue diciendo el CD, “a cada acto o derecho inscribible se le aplicará la ley o norma que lo regula y se practicarán los asientos en la sección correspondiente según su objeto y con sujeción a su Arancel propio y específico. Así, se aplicará según los casos, la Ley de Venta a plazos y su Ordenanza a los actos sujetos a ella (venta a plazos, arrendamiento financiero, anotaciones de embargo de los derechos del comprador a plazos o del arrendatario, etc.–), siendo de aplicación a tales actos el Arancel contenido en el artículo 36 de la Ordenanza; la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las operaciones propias del Registro de Condiciones Generales, que tiene también su propio Arancel; el Arancel de los Registradores Mercantiles en materia de buques y aeronaves; la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento y su Reglamento a la inscripción de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento y las motivadas por su ejecución, así como las anotaciones de embargo sobre la propiedad de bienes muebles, siendo de aplicación el Arancel de los Registradores de la Propiedad, según dispone el artículo 58 del Reglamento de la Ley de Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento”.

En cuanto a la posibles anotaciones de embargo existentes en el RBM pueden ser de dos clases según su objeto: “a) Las sujetas al régimen de la disposición adicional segunda de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles” y “b) Las sujetas al régimen de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, conforme a su artículo 68” que no exigen la inscripción previa del bien a nombre del deudor.

Pues bien para las primeras su vigencia es de cuatro años, según la disposición adicional segunda de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y para la segunda , el artículo 38 del Decreto de 17 de junio de 1955, que aprueba el Reglamento del Registro de la Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión («BOE» de 17 de julio) señala que: «…La anotación judicial caducará a los tres años de haberse practicado. Podrá prorrogarse hasta la terminación por sentencia firme del procedimiento en que se hubiere decretado, a menos de que se consignare el crédito asegurado. Esta prórroga será concedida en virtud de providencia del Juez o Tribunal que hubiere ordenado la anotación».

Comentario: Plantea esta resolución y contesta afirmativamente, que es posible distinguir en el RBM un distinto régimen jurídico para la caducidad de las anotaciones de embargo en función de las normas  que sean aplicables a las distintas secciones del registro.

Por ello existirán dos plazos de caducidad de dichas anotaciones de embargo: El general de cuatro años para las practicadas al amparo de la Ley de Venta a Plazos, y el especial de tres años para las practicadas al amparo de la LHMPSDP de 16 de diciembre de 1954.

Reconocemos que no es la situación ideal para un registro que quiere superar sus limitaciones y convertirse en un referente para la seguridad jurídica del tráfico mobiliario, pero entretanto no exista una Ley General de Garantías Mobiliarias, o al menos un Reglamento del Registro de Bienes Muebles que unificara el régimen jurídico aplicable a los distintos asientos que se practican en el mismo, con el régimen jurídico actualmente vigente no existe posibilidad de unificación. Con ello se origina gran  inseguridad en los operadores jurídicos y posibles errores de apreciación con indudables perjuicios para los que acuden al registro en busca de seguridad jurídica.

Por lo demás la resolución es interesante en cuanto contiene un resumen de la consulta a que se alude en ella, consulta que al ser a instancia de persona o entidad determinada, no tuvo una difusión general y en la que no sólo se aborda el problema  de la caducidad sino también otras interesantes cuestiones que quedan recogidas en el extracto realizado. JAGV.

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316.* SOLICITUD DE DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DEL AUDITOR INSCRITO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA. 

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Resumen: Si existe auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito sin el informe del auditor.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito pues constando en el registro el nombramiento de un auditor a instancia de la minoría no se acompaña el informe del auditor.

El interesado recurre y entre otras cuestiones plantea que el expediente nombramiento de auditor está cerrado en el registro como consecuencia de que el auditor nombrado ha comunicado al registro que “no se le había proporcionado información alguna a pesar de llevar a cabo los requerimientos oportuno”. Y que la sociedad no ha recibido ningún requerimiento.

Doctrina: La DG confirma de forma rotunda la nota de calificación reiterando una vez más que “habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en el folio de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado”.

Sobre las alegaciones del interesado añade que “resulta del todo irrelevante el motivo por el que la auditoría no se ha llevado a cabo sin perjuicio de que la diligencia que exige del auditor (que notificó por correo certificado con acuse de recibo en dos ocasiones sin obtener respuesta), es igualmente exigible de la sociedad que, consciente de la designación llevada a cabo por el registrador Mercantil, no llevó a cabo acción alguna para que la realización de la auditoría”.

Comentarios: Conocida doctrina de nuestra DG de la que sólo cabe destacar el toque de atención que se da al recurrente al recordarle le diligencia con que debe actuar el órgano de administración de la sociedad ante la solicitud de auditor por la minoría.

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322.** SOCIEDAD PROFESIONAL NO ADAPTADA. INSCRIPCIÓN DE PODER. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLUCIONES. 

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil IV de Alicante a inscribir una escritura de apoderamiento.

Resumen: Si una sociedad tiene objeto profesional y no se ha adaptado a la Ley 2/2007, procede su disolución de pleno derecho siendo sólo posible su reactivación con adaptación o cambio de objeto o su liquidación.

Hechos: Se trata de una sociedad que entre otros tiene el siguiente objeto: “realización, en el ámbito nacional, de proyectos de edificios industriales, de instalaciones eléctricas, de agua, de alumbrado, de extinción de incendios, de evacuación de edificios y de acondicionamiento de aire”.

Se presenta a inscribir una escritura de poder.

Ante ella el registrador estimando que la sociedad tiene objeto profesional pues en “su objeto social se hace referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad diferente se debe declarar así expresamente para evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007”, suspende su inscripción dando las siguientes posibilidades: O, se adapta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, o modifica su objeto, en ambos casos previa reactivación, o, en su caso, se liquida.

Al final de forma prudente, aunque no excesivamente clara, añade que “Transcurrido el plazo para la interposición de los recursos que a continuación se citan sin acreditarse su interposición o la subsanación del defecto en cualquiera de las formas indicadas, se cancelarán de oficio los asientos correspondientes a la sociedad de acuerdo con la disposición transitoria citada”, que es la 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo. Cita de forma expresa la Sentencia del TS de 18 de julio de 2012.

El interesado recurre diciendo que según el criterio registral  “cualquier sociedad constructora o urbanizadora sería una sociedad profesional, pues para llevar a cabo su objeto social se precisa la firma de un arquitecto o ingeniero, y también lo sería cualquier empresa farmacéutica u hospital” y que falta coherencia en la calificación pues después de 2007 la sociedad ha practicado múltiples inscripciones en el registro sin ningún problema.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reitera su doctrina sobre las sociedades profesionales que ya conocemos sobradamente pues, no es la primera, y suponemos que tampoco sea la última vez, que se plantea este problema, que casi se podría calificar de problema recurrente jurídico- registral- profesional.

Para la DG en el caso de la resolución “debe tenerse en cuenta que algunas de las actividades incluidas en el objeto social son propias de la arquitectura e ingeniería, actividades profesionales para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación (vid., por todas las Resoluciones de 5 de marzo de 2013 y 11 de enero de 2016)”.

Y con relación al problema planteado de la posibilidad de inscripción de la escritura de poder no dice que pese a la disolución de pleno derecho y cierre de hoja de la sociedad  “el apoderamiento debatido en este recurso tiene un contenido compatible no sólo con la eventual reactivación de la sociedad disuelta sino también con su liquidación, lo cierto es que con la disolución cesan en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación (artículo 374.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, no procede la inscripción del referido apoderamiento y es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico, o el otorgamiento del poder por el liquidador correspondiente (cfr. artículos 375 y 376 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentarios o conclusiones: En múltiples ocasiones nos hemos pronunciado sobre el problema de las sociedades profesionales, su adaptación, la aplicabilidad de la DT1ª de la Ley 2/2007 y sobre las graves consecuencias que para la sociedad derivan de una interpretación estricta de la Ley 2/2007, sobre todo porque para la reactivación la DG considera aplicable el artículo 223 del Com exigiendo un nuevo consentimiento contractual por parte de todos los socios.

Sólo queremos destacar lo que en principio puede parecer una postura prudente del registrador, digna de alabanza, pero que después es contradicha en su propia nota. El registrador da a entender en su nota que hasta que no transcurran los plazos de interposición del recurso contra la misma, no procederá a la cancelación de sus asientos. Pudiéramos pensar que tampoco ha practicado asiento alguno de disolución de pleno derecho, pues la disolución de pleno derecho va unida indisolublemente a la cancelación de asientos de forma inmediata, como dice la transitoria tantas veces citada, y que por tanto no se condena a la sociedad a buscar un nuevo consentimiento contractual para el cambio de objeto o la adaptación. Pero esta idea, que nos parece muy útil para la sociedad y que le puede evitar claros perjuicios, se desvirtúa en la propia nota al exigir para ambos casos la reactivación de la sociedad.

Creemos, en beneficio de todas estas sociedades, que, dada la doctrina de la DG sobre el objeto profesional, pueden ser muy abundantes en los RRMM, se debería aplazar, tanto la disolución de pleno derecho como la cancelación de asientos. Por tanto cuando el registrador estime que determinada sociedad por su objeto más o menos concomitante, como era el caso de la resolución, con una profesión colegiada, es profesional, debería calificar en el sentido propuesto pero aplazando tanto la disolución como la cancelación a la no interposición del recurso. Es decir que lo que proceda para subsanar el defecto sea o bien la adaptación, o bien la modificación del objeto. Sólo  si la sociedad no recurre es cuando se procedería a la disolución de pleno derecho siendo ya entonces sólo posible su liquidación o bien la reactivación u otras  modificaciones estructurales apuntadas por la DG.

Quizás los anteriores problemas se hubieran solucionado, como ya se ha apuntado desde sectores registrales, con un adecuado desarrollo reglamentario de la DT1ª de la Ley 2/2007 o con una exigencia clara de que si se desea que una sociedad sea de verdad profesional, para determinar su objeto, lo único posible sea la cita, como actividad social, de la profesión de que se trate.  Es decir si la finalidad de la Ley era crear una nueva categoría de profesionales personas jurídicas, el objeto de estas personas jurídicas debería haber sido el ejercicio de la profesión de que se tratara y en ningún caso las distintas actividades que se puedan desarrollar con esa profesión, pues, como conocemos por múltiples resoluciones de nuestro CD, este problema del objeto ha sido uno de los caballos de batalla de las sociedades profesionales. Pero la Ley 2/2007 no sólo no ha conseguido esa creación de profesionales personas jurídicas por las pocas ventajas que para el profesional tiene la creación de una sociedad conforma a la ley citada, sino que ha creado múltiples problemas a sociedades ya existentes. (JAGV)

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336.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO Y DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL COMPRADOR.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se deniega la solicitud de cancelación de anotación preventiva de embargo.

Resumen: Si sobre un bien financiado a plazos, existe una anotación de embargo sobre la posición jurídica del comprador, este embargo no es cancelable sin consentimiento de su titular o resolución judicial que lo ordene y ello pese a la renuncia del comprador a sus derechos y entrega del bien para su venta.

Hechos: Los hechos de esta interesante resolución son los siguientes:

  1. Consta inmatriculado un vehículo por un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio y prohibición de enajenar.
  2. Consta a continuación una anotación de embargo a favor de la AEAT sobre los derechos que puedan corresponder al comprador. Sobre su posición jurídica.
  3. Ahora se presenta un escrito en el que la financiera renuncia a la garantía de reserva de dominio constituida a su favor por haber entregado el comprador el vehículo financiado para su venta a un tercero, aplicando el importe neto de la venta, hasta donde alcance, a la mayor deuda que mantiene con la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, y el artículo 11.8.b de la vigente Ordenanza del Registro de Bienes Muebles. Es decir que se entregaba el vehículo para su venta.
  4. Al propio tiempo se solicita la cancelación de la anotación preventiva de embargo que resultaba anotada con posterioridad a la inscripción del pacto de reserva de dominio, así como la cancelación, como consecuencia de su entrega, de la propia inscripción de reserva de dominio.

La registradora, en una completa y fundamentada nota, no accede a la cancelación del embargo por el defecto insubsanable siguiente:

1.Porque no se está  ante “ninguno de los dos supuestos previstos en el párrafo decimoquinto de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2002, alegada en la solicitud, puesto que, obviamente, no se trata de un arrendamiento con opción de compra, pero tampoco estamos ante el otro supuesto previsto, el de la recuperación del bien por el vendedor con pacto de reserva de dominio ante el impago por parte del comprador del precio aplazado”.

  1. La dación para pago realizada al amparo de la Resolución de la Dirección General, de 26 de Septiembre de 2001, que aprueba el modelo correspondiente, a diferencia de la dación en pago, no tiene finalidad solutoria, sino que el deudor transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la titularidad formal de un bien, para que lo venda y aplique lo obtenido al pago de una deuda, que, salvo pacto en contrario sólo quedará saldada en cuanto al valor liquido obtenido con la enajenación”.
  2. Por tanto “sólo transmite la posesión, no la propiedad, según Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Septiembre de 2008 y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.992”.
  3. Es decir que el vehículo se entrega en “comisión de venta” y la presentación en el RBM “del modelo de solicitud de cancelación de la reserva de dominio y el del documento de entrega del vehículo, motivan la cancelación citada, de forma que el vehículo queda libre de cargas” aunque se consigna “expresamente la entrega al financiador para su venta a un tercero”.
  4. Ello trae como consecuencia que pueden “acceder al Registro embargos u otras cargas dirigidos contra los deudores, puesto que la situación, tanto registral como de la base de datos de la Dirección General de Tráfico, así lo permitirán, habida cuenta que el sistema aprobado no prevé ninguna caución que impida tal circunstancia, y ello, lógicamente, sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan corresponder al vendedor”.
  5. Finalmente dice la nota que “es principio general del derecho registral español que no es posible la cancelación de cargas posteriores, sin que conste el consentimiento de sus titulares o así se ordene en resolución judicial firme, … debiendo recordarse que no estamos ante una purga de cargas derivada de un procedimiento de ejecución judicial o administrativa, que si implicaría la cancelación de la anotación de embargo posterior”.

La financiera lógicamente recurre y alega que se trata “de la recuperación por parte del vendedor con pacto de reserva de dominio del bien financiado ante el impago por parte del comprador” y que a esos efectos es “irrelevante el tipo de dación acordado, pues la Instrucción no distingue”.  Añade que “no puede haber un traspaso de propiedad, que ya se tiene, sino sólo de la posesión”, dado que  “la titularidad del bien corresponde al vendedor”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Para llegar a la anterior conclusión la DG utiliza los siguientes argumentos:

  1. La propia naturaleza del pacto de reserva de dominio que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993, es plenamente válido y “en la compraventa, supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido”, … “viniendo a constituir, como cualquier otra cláusula que se establezca con tal fin, una garantía para el cobro del precio aplazado”.
  2. Ese pacto produce “efectos jurídico-reales que afectan tanto al ámbito de las facultades del vendedor y del comprador (transmisión de su posición jurídica), como al ámbito de su respectiva responsabilidad patrimonial frente a terceros (embargo de su respectiva posición jurídica)…”.
  3. Por ello pueden “anotarse los embargos que tengan por objeto la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero, pero la anotación de embargo quedará sin efecto y podrá solicitarse su cancelación en caso de que el arrendatario no ejercite la opción de compra o de que el vendedor con pacto de reserva de dominio a su favor recupere los bienes ante el impago por parte del comprador del precio aplazado”.
  4. En caso de embargo “de la posición jurídica del comprador, es ésta, con los derechos y obligaciones inherentes, la que, en su caso, puede ser objeto de apremio y adjudicación al acreedor o un tercero”.
  5. “Ahora bien, el gravamen que implica el embargo de la posición jurídica del comprador depende de la subsistencia de tal posición jurídica, pues si la misma se extingue, arrastrará en su extinción al embargo al quedar este sin objeto”.
  6. No obstante añade que en nuestro derecho “la regla general para la cancelación de anotaciones de embargo es la prevista en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria de que las anotaciones hechas “en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria”.
  7. “Junto a los supuestos de cancelación ordenada por mandato judicial en el ámbito del proceso (cancelación directa o por aplicación del principio de purga derivado de un asiento anterior), se sitúan aquellos otros en que la cancelación se produce como consecuencia de la extinción del derecho anotado. En estos supuestos la cancelación se lleva a cabo bien en virtud del título judicial que así lo ordena, bien en virtud de los títulos que así lo acreditan y por los que se ponen de manifiesto los requisitos exigidos por el ordenamiento para la práctica de la cancelación”.
  8. Pero en los casos de cancelación por extinción del derecho “nuestro ordenamiento exige que se salvaguarden los derechos de terceros ya se deba la extinción a circunstancias objetivas ya a la mera voluntad de las partes”.
  9. Todo ello trae como consecuencia que “la cancelación de la reserva de dominio en favor del financiador no puede acarrear sin más la cancelación de la posterior anotación de embargo sobre los derechos o posición jurídica del comprador. Para que tal efecto se produzca, es preciso que se acredite la consignación de las cantidades recibidas, como consecuencia de las previsiones de los artículos 10 y 11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, en los términos previstos en el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario. De otro modo no podría darse cumplimiento a la previsión del artículo 23 de la Ordenanza de que la cancelación no se produzca en perjuicio de tercero”.
  10. La Resolución de 26 de septiembre de 2001, con aprobación del modelo pertinente, “consideró causa justificada de cancelación, a los efectos del artículo 22 de la Ordenanza, el desistimiento unilateral del vendedor o financiador sobre su reserva de dominio con subsistencia de la obligación garantizada siempre que constase el consentimiento del deudor y con la finalidad de proceder a la venta del bien aplicando el importe obtenido, hasta donde alcanzase, a la satisfacción de la deuda pendiente”.
  11. En el caso de la resolución no “existiendo resolución contractual ni restitución de aportaciones tampoco cabe llevar a cabo la cancelación por la vía establecida en el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario lo que conduce a la aplicación de las reglas generales: la cancelación sólo puede llevarse a cabo con consentimiento del titular o por resolución judicial firme y, tratándose de asiento causado por decisión judicial, en los términos previstos en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria. Téngase en cuenta que en caso de venta del vehículo financiado a tercera persona el dinero obtenido tendrá el destino previsto por las partes (aplicación a la satisfacción de la deuda pendiente), o aquél otro que corresponda en caso de que el tercero considere que ostenta un mejor derecho y así lo acredite en el procedimiento que corresponda”.
  12. Finalmente añade la DG que la “decisión decimoquinta de la Instrucción de 3 de diciembre de 2002 no altera en absoluto la doctrina expuesta pues se limita a reconocer el efecto extintivo que se produce sobre el derecho del tercero en caso de desaparición del derecho del comprador financiado. Cosa distinta es que el reflejo de esa situación en el Registro de Bienes Muebles pueda ser automático; bien al contrario será precisa la aportación de la documentación que justifique la práctica de la cancelación de conformidad con las reglas generales expuestas. La propia Instrucción hace referencia a que se podrá solicitar la cancelación de la anotación, solicitud que debe hacerse de acuerdo a las reglas generales de nuestro ordenamiento. Tanto si la extinción de la situación jurídica inscrita del comprador financiado se debe a una resolución convencional del contrato o a la renuncia unilateral del financiador a su derecho de garantía, es preciso que se salvaguarde la situación jurídica del tercero con derecho anotado lo que hace innecesario profundizar en la naturaleza de la entrega posesoria que se hace en la persona del acreedor”.

Comentarios o conclusiones: La decisión adoptada por nuestro CD, derivada de la nota de calificación, protege indudablemente al tercero anotante y en puros términos teóricos está bien fundamentada, como hemos visto en los argumentos que en forma de cascada utiliza la DG.

No obstante es de reconocer que la situación registral que se produce con la forma de actuación del registro y la confirmación de la nota de calificación de la registradora es realmente insólita.

Si hemos entendido bien la calificación de la registradora, la situación del registro será la siguiente:

— Se ha cancelado la reserva de dominio a favor de la financiera y por tanto ha desaparecido la presunción de titularidad de la misma que proclama el artículo 24 de la Ordenanza de 19 de julio.

— Su ha hecho constar la entrega del bien para la venta pero sólo como hecho meramente posesorio desligado de la propiedad.

— Es de suponer que también se habrá cancelado la posición jurídica del comprador, pues su titular ha renunciado a ello para posibilitar la venta del bien.

— Subsiste en el registro una anotación de embargo sobre una posición jurídica, la del comprador, que ya no existe.

— Ese embargo debido a que ya es sobre un bien no inscrito a favor de persona alguna, hará tránsito a embargo tomado conforme al artículo 68.d,  la Ley de HMPSDP de 1954 que posibilita las anotaciones aunque   bien que no conste inscrito.

— Serán posibles, pues resulta de la propia nota, posteriores embargos sobre el mismo vehículo pues en la DGT la titularidad administrativa seguirá estando a nombre del comprador a plazos, aunque este ya haya renunciado a su derecho.

En definitiva que un bien que constaba inscrito ha dejado de estarlo y constará sólo la posesión del mismo, en contra del artículo 5 de la LH, a favor de su anterior propietario.

Por su parte si  el acreedor, Agencia Tributaria, ejecuta su embargo, y no encuentra postor para el derecho embargado y en consecuencia se adjudica esa posición jurídica embargada, parece que lo que debe ocurrir es que renace el contrato de financiación, y la AT no sólo no cobraría su crédito sino que estaría obligada a los pagos pendientes.

También el contrato de financiación  reviviría si aparece un postor pues este debería pagar a la financiera y, en su caso, se subrogaría en la posición del primitivo comprador. En este supuesto, si lo pagado por el postor superara lo debido a la financiera es cuando el sobrante debería destinarse, en cuanto a lo que alcance, al pago del anotante.

Y mientras todo esto sucede el vehículo y esto es lo realmente grave seguiría perdiendo valor en el mercado de segunda mano de forma que al final lo más probable es que ninguno recuperaría una mínima parte de la deuda originada como consecuencia del incumplimiento del contrato.

Es obvio que si no se soluciona este problema la confianza en el registro decaerá y muchas operaciones de financiación dejarán de inscribirse o las financieras ante ello deberán operar de otro modo, que mientras no exista norma legal que lo posibilite, no puede ser otra que la vía judicial que es precisamente lo que se quiere evitar pues debido a la normal demora de los trámites  judiciales el vehículo seguirá envejeciendo y perdiendo valor de mercado con perjuicios para todos.

Ante ello hubiera sido interesante que la DG hubiera  apuntado alguna posible solución pues, aunque lo niega expresamente, la regla decimoquinta de la Instrucción, tantas veces citada, parece que resulta inaplicable se haga la entrega del vehículo como se haga. (JAGV)

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Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 257.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN YA PRACTICADA.
  4. 258.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN FALLECIDO ANTES DE 2015 CON ERBSCHEIN.
  5. 260.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN QUE INCLUYA EL PRECIO DE LA TRANSMISIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO: PARA PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.
  6. 261.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA QUE PUEDE INVADIR EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES.
  7. 262.** EMBARGO CONTRA EL MARIDO CUANDO LA FINCA, QUE FUE GANANCIAL, ESTÁ YA INSCRITA A FAVOR DE LA ESPOSA QUE FUE SÓLO NOTIFICADA. NO ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN SI HAY RECURSO. 
  8. 263.** NOTA SIMPLE DE QUE UNA FINCA NO ESTÁ INSCRITA.
  9. 264.*** CERTIFICACIÓN PARA INMATRICULAR ART. 203 LH NO EMITIDA POR NO COINCIDIR DESCRIPCIÓN CON CATASTRO Y POR PODER ESTAR INMATRICULADA YA.
  10. 266.*** AGRUPACIÓN DE FINCA INSCRITA Y NO INSCRITA: EXPEDIENTE ART. 203 LH.
  11. 268.** CAMBIO DE USO CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD Y SIN PROHIBICIÓN ESTATUTARIA CLARA.
  12. 269.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE NO SE DEMANDÓ AL TERCER POSEEDOR QUE YA LO ERA AL EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS.
  13. 270.** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO EN CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO.
  14. 271.** INMATRICULACIÓN: DUDAS SOBRE SU COINCIDENCIA CON OTRA YA INSCRITA.
  15. 273.*** COMUNIDAD FUNCIONAL SOBRE LOCAL PARA DESTINARLO A TRASTEROS EN MADRID: PRESENTA DECLARACIÓN RESPONSABLE, PERO NO LICENCIA MUNICIPAL.
  16. 275.* PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 
  17. 276.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 
  18. 277.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 
  19. 278.** SEGREGACIÓN DE UN ELEMENTO DE FINCA DISCONTINUA QUE NO LLEGA A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.
  20. 279.** MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.
  21. 280.* PROCEDIMIENTO EJECUTIVO: NO CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SI LA ANOTACIÓN CADUCÓ.
  22. 281.** VENTA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA: ADQUISICIÓN PREFERENTE
  23. 282.** HERENCIA. PREVIA ADQUISICIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL
  24. 283.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO
  25. 285.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.
  26. 286.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.
  27. 287.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.
  28. 288.*** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADOS SIN INTERVENCIÓN DE HEREDEROS O CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO YA POSEEDOR Y ACTA DE NOTORIEDAD ACREDITATIVA.
  29. 289.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.
  30. 290.*** INTERPRETACIÓN DE CLAUSULA TESTAMENTARIA: SUSTITUCIÓN O DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN SUCESIÓN TESTADA
  31. 291.** HERENCIA. PAÍS VASCO. LEGADO DE LEGÍTIMA O APARTAMIENTO TÁCITO
  32. 292.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO
  33. 293.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DUDAS SOBRE REFERENCIA CATASTRAL
  34. 294.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. COINCIDENCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.
  35. 295.* ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD
  36. 296. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  37. 297.** VENTA POR TUTOR DE FINCAS DE INCAPACES. PRECIO INDICADO EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, PERO VENDE SÓLO LA MITAD INDIVISA.
  38. 298.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL.
  39. 299.** SENTENCIA DECARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  40. 300.** PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA FIRME: INTENTO DE MODIFICAR LA FINCA DE ORIGEN. 
  41. 301.*** PLUSVALÍA MUNICIPAL. CIERRE REGISTRAL. FORMAS DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN
  42. RESOLUCIONES MERCANTIL
  43. 259.* SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. POSIBLES REMEDIOS. MINUTA DEL ASIENTO.
  44. 265.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA CON OBJETO DE AGENCIA DE SEGUROS.
  45. 267.* ESCRITURA DE HIPOTECA INMOBILIARIA ENVIADA TELEMÁTICAMENTE POR ERROR AL REGISTRO MERCANTIL.
  46. 272.* DENOMINACIONES SOCIALES QUE PUEDEN CONFUNDIRSE CON FEDERACIONES DEPORTIVAS. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO «REAL».
  47. 274.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE IMPONE PRESTACIONES ACCESORIAS  POR REMISIÓN A UN PROTOCOLO FAMILIAR.
  48. 284.*** MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.
  49. ENLACES

INFORME Nº 286. (BOE JULIO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
257.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN YA PRACTICADA.

Resolución de 19 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tomelloso, por la que se anota una prohibición de disponer sobre determinadas fincas.

Resumen: Practicada una anotación preventiva de prohibición de disponer por orden de la Agencia Tributaria no es posible por vía de recurso pedir su anulación estando la misma bajo la salvaguardia de los tribunales.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento por el que se ordena la práctica de anotación preventiva de prohibición de disponer sobre determinados bienes inmuebles titularidad de una sociedad, y todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

El registrador practica la anotación de prohibición de libre disposición a favor de la Hacienda Pública.

En nombre de la sociedad se interpone un recurso solicitando que se deje sin efecto y se anule la anotación de prohibición practicada.

Resolución: La Dirección General desestimar el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo resuelve este recurso haciendo referencia a su doctrina reiterada en los siguientes puntos:

La primera, que en  base al artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de mayo de 2000 el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho (artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria).

En base a ello no puede tener por objeto cualquier otra pretensión del recurrente, como puede ser “la cancelación de un asiento ya practicado al entender aquél que se fundamenta en una calificación errónea” lo que en su caso quedaría reservado  al conocimiento de los tribunales (artículo 66 de la Ley Hipotecaria).

Y en segundo lugar, que una vez practicado un asiento, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Por ello el asiento practicado por orden de la Agencia Tributaria como consecuencia de un procedimiento de apremio, se halla bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en vía de recurso revisar “la legalidad en la práctica de dicho asiento ni de la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan”.

Comentario: Con esta resolución, vemos que la DG reitera una vez más la imposibilidad de cancelar un asiento basándose en un error de calificación y por vía de recurso. (MGV)

258.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN FALLECIDO ANTES DE 2015 CON ERBSCHEIN.

Resolución de 19 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que acuerda denegar la inscripción de una adjudicación de herencia sujeta a Derecho alemán. (IES)

RESUMEN: No es razonable la exigencia de prueba de Derecho sobre el valor del certificado sucesorio alemán cuyo alcance e interpretación ha sido tan reiteradamente analizado por este centro directivo, máxime cuando, en forma ciertamente sucinta, el título calificado alude e incorpora los elementos necesarios para su valoración.

HECHOS:  Por medio de escritura   doña C.R.S., en su nombre y el de su hija menor de edad, doña P.I.R.S., otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia causada en 2005 bajo Derecho alemán, nacionalidad del causante.

REGISTRADORA:  suspende la inscripción

Contiene dicha escritura la adjudicación de herencia de una finca en el término municipal de Valle Gran Rey (Isla de la Gomera), como consecuencia del fallecimiento de don S.E.G.S., de nacionalidad alemana, que falleció en el año 2005. La finca consta inscrita a favor del citado causante y de su esposa doña C.R.S. conforme al régimen matrimonial alemán. De su matrimonio, nació una hija llamada P.I.R.S., la cual es representada en la escritura por su madre, en ejercicio de la patria potestad que ostenta sobre la misma al ser menor de edad.

Ocurrió su fallecimiento sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, tramitándose el correspondiente certificado sucesorio ante el Juzgado Municipal de Göttingen, Alemania, el día 26 de mayo de 2005, en el que fueron declaradas herederas del causante sus citadas esposa e hija. Se incorporan los correspondientes certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad.

Partiendo que el régimen económico matrimonial supletorio del primer grado en Alemania es el régimen de separación de bienes con participación de los cónyuges en las ganancias, integraría la masa hereditaria del causante la mitad indivisa de la finca objeto de adjudicación; sin embargo no se acredita la cualidad de herederas de la esposa e hijas del causante.

Al ser el causante de nacionalidad alemana y partiendo de que el régimen sucesorio aplicable es el que determine la ley personal del causante en el momento de su fallecimiento, artículo 9.8 del Código Civil, será la ley alemana la que regule los derechos sucesorios de los herederos de dicho causante, sin perjuicio de que la ley española se aplique a la validez del título sucesorio (artículos 14 L.H. y 80 R.H.); a juicio de la registradora no queda acreditado el contenido del derecho extranjero, en cuanto a que doña C.R.S. y doña P.I.R.S. sean las únicas herederas del causante, haciendo constar los fundamentos precisos en que se base el Derecho aplicable en términos que permitan al Registrador calificar la legalidad del acto y desenvolver su calificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

RECURSO : El Letrado, en nombre y representación de doña C.R. y doña P.I.R.S., interpuso recurso fundamentado en lo siguiente: Que la calificación no tiene en cuenta la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación al certificado sucesorio alemán; que la legislación alemana está claramente expuesta en su Código Civil, de cuya lectura, especialmente parágrafos 1371 y 1391, son claros al respecto.

DGRN: Estima el recurso

La Registradora circunscribe su calificación a la prueba del Derecho sucesorio alemán. El causante fallece en 2005, por lo que de acuerdo con el artículo 84 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, su sucesión se rige por su ley nacional, artículo 9.8 del Código Civil, que es el Derecho alemán. 

Comparece la viuda por sí y en representación de su hija de diecisiete años de edad, (según certificado de nacimiento apostillado) sobre la que manifiesta ostentar representación en base a patria potestad y en base al Erbschein que se incorpora –traducido y apostillado– la viuda adjudica el que, según manifiesta, es el único bien que poseía el causante en España.

El inmueble se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre del causante y su esposa conforme al régimen matrimonial de su país. La extinción del régimen económico matrimonial legal alemán por muerte de uno de los cónyuges, no ofrece dudas a la Registradora en la calificación, por lo que la herencia se circunscribe a una mitad del inmueble, sobre la que se entiende expedido el Erbschein, incrementándose en una cuarta parte los derechos sucesorios del cónyuge viudo sobre su cuota legal sucesoria (artículos 1371 y 1931 BGB).

No obstante, la Registradora considera que no ha sido probado el Derecho alemán en orden a establecer la bondad del certificado sucesorio –Erbschein– como título sucesorio y por tanto su habilidad para fundamentar la partición de herencia formalizada en la escritura pública calificada. El defecto no puede mantenerse; Notarios y Registradores, han de avanzar en el conocimiento, no sólo de la normativa europea precisa en el diario ejercicio de sus funciones sino en el manejo de aquellos ordenamientos jurídicos más frecuentes en el tráfico jurídico español. Entre estos, se sitúa el alemán, en atención no sólo al número de nacionales de este Estado miembro que son titulares de inmuebles en España sino a la abundante doctrina del centro directivo en relación a la interpretación de ciertos extremos de su ordenamiento (vid. Resoluciones de 9 de abril de 2014, 1 de julio de 2015, 15 de febrero de 2016, 11 de enero, 10 de abril, 31 de agosto y 11 de octubre de 2017 y 23 de marzo de 2018, entre otras).

Por ello, al igual que la Registradora no ignora el régimen económico subsidiario de primer grado en Alemania y no requiere al respecto prueba especial, no es razonable la exigencia de prueba de Derecho sobre un certificado sucesorio cuyo alcance e interpretación ha sido tan reiteradamente analizado por este centro directivo, máxime cuando, en forma ciertamente sucinta, el título calificado alude e incorpora los elementos necesarios para su valoración (IES).

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260.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN QUE INCLUYA EL PRECIO DE LA TRANSMISIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO: PARA PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.

Resolución de 19 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que deniega la expedición de certificación relativa a nueve fincas registrales. 

Resumen: Se revoca la suspensión de la emisión de una certificación del precio de varias fincas para un procedimiento de divorcio por considerar que el solicitante está amparado por la tutela judicial efectiva.

Hechos: 1. Se debate si procede expedir una certificación de las inscripciones de venta de nueve fincas registrales, incluyendo el dato del precio, por el que «Explotaciones Agrícolas Santa Catalina, S.L.» transmitió a don J. M. H. F. las referidas fincas.

En la instancia presentada se hace constar que el solicitante tiene interés legítimo en la información por: «investigación jurídico-económica sobre crédito, solvencia o responsabilidad», añadiendo que se pretende aportar la certificación «a una demanda de divorcio de mi ex esposa» (sic).

Registradora: suspende la expedición de la certificación por considerar que «el titular registral es una persona física, por lo que […] el precio del inmueble se circunscribe a los datos personales protegidos por la LOPD».

Recurrente: alega que su interés legítimo reside en la necesidad de acreditar en el procedimiento de divorcio en el que es parte la capacidad y medios económicos de la demandante, doña A. A. L. C., y en concreto los procedentes de la venta de las fincas de referencia de la que era titular mercantil de la que, a su vez, es socia la citada señora, a fin de poder valorarlos en el análisis de las aportaciones con las que cada progenitor (demandante y demandado) debe contribuir al sostenimiento de la hija común sobre la base de los ingresos y gastos de sus padres, al ser objeto de discusión en el seno del citado procedimiento de divorcio la fijación de la pensión de alimentos de su citada hija.

Resolución: DGRN revoca la suspensión.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

  Se recuerda que la registradora no está vinculada por las calificaciones de otros registradores o por las propias anteriores y que el recurso sólo tiene en consideración los documentos presentados en la solicitud de certificación y no las consideraciones adicionales hechas sobre la finalidad de la información en el recurso.

  Es doctrina reiterada que el interés en conocer el Registro se ha de justificar ante la registradora. En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

[1] La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

[2] En relación con el interés legítimo, debe ser: a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés); b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y c) ha de ser legítimo, lícito o no contrario a Derecho. […]

Por tanto, tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral.

Reducida, en nuestro sistema registral, por razones de seguridad, eficacia, eficiencia y economía, la investigación jurídica de la propiedad y de las empresas a la mera solicitud de publicidad formal, es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos. […]

[3] El registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral.

Así serían supuestos admisibles de inclusión del precio en la publicidad: a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales, pues no se aplicaría el régimen de protección de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad del «tráfico jurídico inmobiliario», puesto que la cesión vendría justificada por la normativa hipotecaria; c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen, de conformidad con las Circulares del Banco de España, referentes a la obligación de cubrir los activos calificados como dudosos, previa estimación del deterioro de su valor, para lo cual es necesario conocer los datos cuya cesión se pretende. […]

6. En el caso objeto del presente expediente, si bien la concreta relación entre el dato registral solicitado (el precio de las ventas de las fincas) y la pretensión objeto del pleito seguido conectada con el mismo (fijación de la contribución a la pensión alimenticia de la hija común) no figuraba en la solicitud de la certificación presentada en el Registro, sí que constaba en la misma la circunstancia de que el recurrente está interesado en los datos registrales que solicita (precio de las transmisiones inscritas) por razón del procedimiento de divorcio en el que es parte, circunstancia que al entroncar con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe entenderse que ampara, conforme a la doctrina antes expuesta, su acceso a tal información.

En consecuencia, la Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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261.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA QUE PUEDE INVADIR EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES.

Resolución de 19 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que suspendía la inscripción de dos herencias respecto de una finca por posible invasión del dominio público marítimo-terrestre.

Resumen: En los casos de transmisión de una finca inscrita colindante al dominio público marítimo terrestre si el registrador carece de base de datos gráfica proporcionada por Costas (que al parecer no la ha entregado todavía a la DGRN) el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión y si no se le facilita recurrir a la vía contenciosa contra dicho organismo.

Hechos: Se presentan a inscripción dos títulos traslativos sobre una parte indivisa de una misma finca que consta inmatriculada desde el año 2006, y que se identifica gráficamente mediante la aportación de la referencia catastral.

El registrador realiza dos  calificaciones de los dos títulos presentados y  suspende la inscripción de ambos títulos pues sospecha que la finca linda con el dominio público marítimo terrestre y exige que se le aporte un certificado del Servicio de Costas acreditativo de que no invade dicho dominio.

El interesado recurre y alega que el último deslinde aprobado es de 1960, que no invade el dominio público como ya se acreditó con la inmatriculación en 2006,  estando ya vigente la actual Ley de Costas de 1988, y que en todo caso el que tiene que pedir el Certificado de Costas es el propio registrador conforme al artículo 36 del Reglamento de Costas.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina.  Resuelve en primer lugar que al tratarse de los mismos recurrentes y existir práctica igualdad de los supuestos de hecho y contenido de las notas de calificación (y además la calificación ha sido conjunta respecto de ambos documentos), las dos calificaciones pueden ser objeto de acumulación y objeto de una sola Resolución.

Recuerda que el TS declaró la legalidad del antiguo artículo 35 del Reglamento de Costas, hoy artículo 36, aplicable a las segundas transmisiones y que el registrador debe de comprobar la no invasión en las segundas y posteriores invasiones si sospecha que la finca es colindante o intersecta el dominio público.

Finalmente que el dominio público es inatacable aunque no esté inscrito, puesto que su carácter nace de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales y a la posesión continuada dado su carácter inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo que frente al dominio público no operan los principios registrales de fe pública y legitimación registral.

Comentario: 

En cuanto al fondo del asunto, resulta paradójica la situación que crea el artículo 36 del Reglamento de Costas, y la indefensión que provoca al ciudadano que pretende inscribir su título perfecto y válido desde el punto de vista civil, que adquiere de un titular registral, y que para ello, en contra de la Ley Hipotecaria y de todos los principios hipotecarios, necesita de un certificado del Servicio Periférico de Costas por el que tendrá que acudir seguramente a la vía contencioso administrativa. Sin embargo, por contra, el Servicio de Costas ni ha inscrito el deslinde vigente, ni ha actuado contra los titulares de la finca registral (que supuestamente podría invadir  el dominio público) para recobrar la posesión, ni ha anotado el deslinde en tramitación, ni ha inscrito el dominio público, en su caso.

En cuanto a la forma de actuar del registrador, en el caso concreto la parcela está bien identificada, por lo que el registrador puede despejar sus dudas con la cartografía oficial, mediante la herramienta denominada Visor de Costas, que es pública y accesible por internet. En la imagen al final de este comentario puede apreciarse que la finca (remarcada con un círculo rojo) linda pero no intersecta con la línea azul que determina el dominio público vigente y que debe de corresponder al deslinde de 1960 alegado por el recurrente. Puede apreciarse también la existencia de una línea amarilla que es el nuevo proyecto de deslinde en fase de tramitación y que, si se aprueba, como se ve crearía grandes problemas a los propietarios particulares de la zona, pero eso, de ser, será un problema futuro.

Por tanto parece que no hay invasión, pero, si el registrador siguiera teniendo dudas, sería de aplicación lo que dispone el artículo 36.2 del Reglamento de Costas: es decir identificada la finca y suscitadas sus dudas, el registrador debe de tomar anotación preventiva por 90 días y notificar esa circunstancia de oficio al Servicio de Costas que tiene un mes para contestar al Registro, teniendo en cuenta que a falta de contestación  en dicho plazo el documento sería inscribible. 

Sin embargo la interpretación de la DGRN de dicho Reglamento empeora la situación para el ciudadano, pues si, como parece, el Servicio de Costas no ha proporcionado todavía a la DGRN la cartografía oficial del deslinde del dominio público marítimo terrestre, como es su obligación conforme al artículo 33.2 del citado Reglamento, lo lógico sería, por analogía de lo que dispone el artículo 34 para las inmatriculaciones y los excesos de cabida, que se identifique gráficamente la finca por el presentante del documento (si no lo estuviera ya en la escritura), que el registrador compruebe con el Visor de Costas público la posible invasión, y finalmente, en caso de dudas, que lo comunique a Costas y proceda como ordenan el artículo 36 y el artículo 34 de dicho Reglamento, pero en ningún caso que sea el ciudadano el que tenga que pedir o aportar certificado oficial alguno, algo que además será muy difícil muchas veces, pues ninguna norma establece dicha obligación, ya que, en definitiva, se trata de una cuestión o problema entre los diferentes servicios públicos administrativos del Estado. (AFS)

262.** EMBARGO CONTRA EL MARIDO CUANDO LA FINCA, QUE FUE GANANCIAL, ESTÁ YA INSCRITA A FAVOR DE LA ESPOSA QUE FUE SÓLO NOTIFICADA. NO ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN SI HAY RECURSO. 

Resolución de 20 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Carballo a practicar una anotación de embargo. 

Resumen: para practicar una anotación de embargo sobre bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges con carácter privativo por liquidación de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas por el otro consorte, será preciso que se dé alguno de estos casos: 1º. Que el procedimiento del que resulta el mandamiento que ordena la anotación se haya dirigido contra ambos cónyuges. 2º. Que, aun tratándose de un procedimiento dirigido solo contra el cónyuge deudor, se cumplan los dos requisitos previstos en el artículo 144.4, párrafo segundo RH.

Hechos:

– En el Juzgado de Primera Instancia se tramitó procedimiento ordinario frente al marido. Se dictó sentencia estimatoria de la demanda y se condenó al marido a pagar al demandante una cantidad (año 2017).

– En el mismo Juzgado se siguió procedimiento de ejecución de la anterior sentencia, en el que se acordó el embargo de dos fincas registrales y se dispuso que dicho embargo se notificara a la esposa, la cual, no formuló oposición (año 2017). Dichas fincas constaban inscritas a nombre de la esposa por título de adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales (año 2016).

– Se presenta mandamiento ordenando la anotación de embargo sobre las citadas fincas.

La Registradora califica negativamente por entender que no se ha seguido el procedimiento contra la titular registral a la que sólo se le ha notificado la traba del embargo.

El interesado recurre defendiendo la aplicación de los artículos 541 LEC y 1401 CC y solicita la práctica de anotación preventiva de suspensión.

En el informe emitido en defensa de la nota, la Registradora, además de mantener íntegramente la calificación recurrida, afirma que no procede practicar anotación preventiva por defecto subsanable ya que, suspendido el plazo de caducidad del asiento de presentación como consecuencia del recurso, no existe razón para que el mismo asiento quedase suspendido también por la práctica de la anotación.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina:

I. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN.

La doctrina más autorizada afirma que el fundamento de esta anotación preventiva radica en la necesidad racional de ampliar el plazo de vigencia del asiento de presentación de un título calificado con defectos subsanables, pues la duración de tal asiento puede ser insuficiente para la subsanación que se pretende.

Esta anotación tiene una doble cara, pues, si desde un punto de vista tiene el juego del asiento de presentación, desde otro, es como un adelanto del asiento definitivo para el caso de que se subsanen los defectos. Por lo que se refiere a los efectos de tal anotación, son los mismos del asiento de presentación, y también los mismos del asiento que preparan.

Por todo ello, si el fundamento de esta anotación es el de dar mayor plazo para subsanar defectos, no se entiende qué función puede realizar si el plazo ya está suspendido como consecuencia del recurso. Consecuentemente, tiene razón la registradora en el informe incorporado a este expediente al negar la posibilidad de practicar anotación por defecto subsanable cuando se halla pendiente de resolución un recurso interpuesto contra la calificación, puesto que, dado el régimen específico de prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso, carece de sentido dicha anotación, sin perjuicio de que una vez finalizado éste pueda el interesado subsanar el defecto o bien solicitar –ahora sí– la anotación preventiva por defecto subsanable.

II. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

Tras reiterar la doctrina de la DGRN sobre el alcance de la calificación de documentos judiciales, señala el Centro Directivo que la anotación del embargo trabado sobre bienes privativos de un cónyuge, cuando tales bienes habían sido antes de carácter ganancial, por deudas contraídas por el otro consorte ha sido siempre una cuestión compleja. Vid. Artículo 144.4. párrafo segundo RH.

         Dado que en nuestro Código Civil no existe una presunción de ganancialidad de las deudas, que se presumen privativas mientras no se pruebe lo contrario en el pertinente juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, para practicar una anotación de embargo sobre bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges con carácter privativo por liquidación de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas por el otro consorte, será preciso que se dé alguno de estos casos:

1º. Que el procedimiento del que resulta el mandamiento que ordena la anotación se haya dirigido contra ambos cónyuges.

2º. Que, aun tratándose de un procedimiento dirigido solo contra el cónyuge deudor, se cumplan los dos requisitos previstos en el artículo 144.4, párrafo segundo, según la interpretación que respecto de los mismos ha mantenido esta Dirección General:

1) Que del mandamiento resulte la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y,

2) Que conste la notificación del embargo al cónyuge titular, antes de que el acto que ha provocado la modificación del régimen económico matrimonial haya producido efectos frente a terceros.

Comentario: Terminada la liquidación y, efectuadas, en su caso, las liquidaciones que procedan desaparece la comunidad surgida tras la liquidación. A partir de ese momento, sólo existen bienes privativos de uno u otro cónyuge (o de sus herederos). Son tres los supuestos que pueden darse en la práctica:

a) Deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges después de la disolución de la sociedad de gananciales. En este caso, el acreedor sólo puede dirigirse contra los bienes adjudicados a su deudor en la liquidación o contra cualesquiera bienes que le pertenezcan a su deudor por cualquier otro título. Si el acreedor quiere dirigirse contra los bienes adjudicados al cónyuge no deudor, es necesario la previa impugnación de la liquidación de la sociedad de gananciales.

b) Deudas contraídas por uno de los cónyuges antes de la disolución, que no deban considerarse comunes. Se aplica lo dicho anteriormente.

c) Deudas contraídas por un cónyuge que sean además deudas de la sociedad de gananciales. Se aplica el artículo 1.401 CC.

– Según el artículo 144.4 segundo inciso RH,

Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si:

1) El bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o,

2) Del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla”.

Así pues, se han de distinguir dos situaciones:

1º. QUE EL BIEN CONSTE INSCRITO A FAVOR DEL CÓNYUGE CONTRA EL QUE SE DIRIGE LA DEMANDA O EJECUCIÓN. En este caso procede la práctica de la anotación de embargo sin necesidad de requisito adicional.

2º. QUE EL BIEN ESTÉ INSCRITO A FAVOR DEL OTRO CÓNYUGE. Es imprescindible el cumplimiento de los siguientes requisitos: 

1) Que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge que sea titular registral o

2) En su defecto, deben cumplirse los dos siguientes requisitos cumulativos.

1) Primero: que del mandamiento resulte la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo, que es tanto como decir que se acredite el carácter ganancial de la deuda, tal y como hemos indicado al comienzo del tema.

2) Segundo: que conste la notificación del embargo al cónyuge titular del bien (no deudor), antes del otorgamiento de aquélla, es decir, de la liquidación.

– El problema que se plantea en este caso es determinar cuándo se entiende producida respecto de terceros la liquidación de la sociedad de gananciales a los efectos de dilucidar si el embargo se notificó antes o después de dicho evento. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN en R. de 12 de noviembre de 2010 que afirma que,

a) No hay que estar a la fecha de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales por las que se modifica el REM (de sociedad de gananciales a separación de bienes) puesto que en este momento el cambio de REM sólo produce efectos entre los cónyuges.

b) Hay que estar pues al momento de inscripción, o mejor dicho, indicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil que es el momento de efectos frente a terceros, ex artículos 77 LRC y 266 RRC.

c) Indicar que si la disolución se produce por fallecimiento de alguno o de los dos cónyuges, ha de tenerse en cuenta la fecha de dicho fallecimiento.

d) En caso de separación o divorcio, la fecha de la sentencia firme, que se inscribe de oficio en el Registro Civil. (ER)

263.** NOTA SIMPLE DE QUE UNA FINCA NO ESTÁ INSCRITA.

Resolución de 20 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Guía de Isora a la expedición de nota simple en la que se haga constar que determinada finca no figura inscrita.

Resumen: cabe la solicitud de una Nota Simple de contenido negativo, es decir que haga constar que la finca no está inscrita.

Se plantea si cabe la expedición de nota simple solicitada por el notario en la que conste que determinada finca no figura inmatriculada o si, por el contrario, como afirma el registrador, es necesario que se solicite certificación para acreditar tal extremo.

La Dirección revoca la nota y admite el recurso. Entiende que la solicitud de una nota simple negativa tiene su amparo en el art. 222.5 LH ya que de este precepto se desprende, en su último apartado, que si bien la nota simple tiene por objeto el contenido de los asientos de Registro, nada obsta para que la información solicitada pueda ser de carácter negativo referida a la falta de inscripción de la finca. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 354.a), RH: «Las solicitudes de información respecto a la descripción, titularidad, cargas, gravámenes y limitaciones de fincas registrales pedidas por los Notarios por telefax serán despachadas y enviadas por el Registrador al solicitante, por igual procedimiento, de acuerdo con las siguientes reglas: (…) 7.ª Si la finca no estuviese inmatriculada, el Registrador hará constar esta circunstancia, sin perjuicio de que deba mencionar, en su caso, los documentos relativos a ella, pendientes de calificación y despacho y cuyo asiento de presentación esté vigente». (MN)

264.*** CERTIFICACIÓN PARA INMATRICULAR ART. 203 LH NO EMITIDA POR NO COINCIDIR DESCRIPCIÓN CON CATASTRO Y POR PODER ESTAR INMATRICULADA YA.

Resolución de 20 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la expedición de certificación en expediente de inmatriculación de finca.

Resumen: Agrupadas una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular la no inscrita basta que la coincidencia de la descripción con la certificación catastral se cumpla respecto de la agrupada.

Hechos: Se promueve acta notarial prevista en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria y se solicita la expedición de la certificación prevista en dicho precepto, que es objeto de suspensión.

Registrador y Notario discrepan sobre las siguientes cuestiones: (i) Sobre si existe coincidencia entre la descripción de la finca que se pretende inmatricular y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica. La particularidad del caso radica en que se pretende inmatricular una finca que ha sido agrupada a otra finca inscrita, coincidiendo la descripción de la finca agrupada con la certificación catastral descriptiva y gráfica. (ii) Sobre la existencia de otras dos fincas inscritas con el mismo número de policía, lo que plantea dudas de identidad en las fincas implicadas (iii) Sobre la existencia de coincidencia parcial en cuanto a la descripción de la finca objeto del acta de inmatriculación y otras fincas registrales que se identifican en la nota.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación, sin perjuicio de la necesidad de presentar para solventar el primer defecto la escritura de agrupación.

 Doctrina.

I IDENTIDAD EN LA INMATRICUACIÓN DE FINCA AGRUPADA: Agrupándose una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular previamente la finca no inscrita mediante expediente notarial basta que la exigencia de identidad entre la certificación catastral y la descripción de la finca que se pretende inmatricular (Art. 203 L.H) se cumpla respecto de la finca agrupada.

II IDENTIDAD EN EL NÚMERO DE POLICÍA: Por ser el número de policía de las fincas un dato relativo a su situación, el hecho de tener el mismo número la finca que se pretende inmatricular y otra ya inscrita puede generar dudas justificadas de identidad.

En tales casos el acta notarial es instrumento idóneo para despejar tales dudas, como resulta del caso examinado, pues ha comparecido en el acta el titular de la finca inscrita e “identifica de forma expresa su finca registral en el parcelario catastral, resultando del recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (que aporta y se incorpora al acta), que su finca se encuentra situada en la misma calle y diferente número, y, por lo tanto, quedando excluida la posibilidad de dudas.

Al haber acreditado que se trata de fincas distintas, no resulta admisible la exigencia de modificación de la descripción de las fincas ya inscritas a los efectos de poder tramitar este procedimiento.  

III DUDAS DE IDENTIDAD Y CERTIFICACIÓN REGISTRAL: A pesar de esta previsión de archivo del expediente para los casos en que se albergan dudas por el registrador (art. 203 L.H), debe admitirse la posibilidad de continuar con la tramitación de mismo, pudiendo el notario realizar actuaciones y pruebas que permitan disipar tales dudas (especialmente si se tratase de fincas cuya representación gráfica no estuviera inscrita), muy en particular, como sucede en este expediente, (i) la intervención de los afectados (al igual que prevé el precepto en el párrafo siguiente en cuanto al dominio público), o, por ejemplo, (ii) la aportación de certificados municipales o catastrales que acreditasen la numeración actual de la calle. Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado, conforme a la regla sexta del artículo 203, sin que sea pertinente en dicho momento apreciar dudas de identidad, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016).  (JAR)

266.*** AGRUPACIÓN DE FINCA INSCRITA Y NO INSCRITA: EXPEDIENTE ART. 203 LH.

Resolución de 20 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de descripción de finca acreditada en expediente notarial.

Resumen: Agrupadas una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular la no inscrita basta que la coincidencia de la descripción con la certificación catastral se cumpla respecto de la agrupada.

Hechos: Se promueve acta notarial prevista en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria y se solicita la expedición de la certificación prevista en dicho precepto, que es objeto de suspensión.

Registrador y Notario discrepan sobre las siguientes cuestiones: (i) Sobre si existe coincidencia entre la descripción de la finca que se pretende inmatricular y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica. La particularidad del caso radica en que se pretende inmatricular una finca que ha sido agrupada a otra finca inscrita, coincidiendo la descripción de la finca agrupada con la certificación catastral descriptiva y gráfica. (ii) Sobre la existencia de otras dos fincas inscritas con el mismo número de policía, lo que plantea dudas de identidad en las fincas implicadas (iii) Sobre la existencia de coincidencia parcial en cuanto a la descripción de la finca objeto del acta de inmatriculación y otras fincas registrales que se identifican en la nota.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación, sin perjuicio de la necesidad de presentar para solventar el primer defecto la escritura de agrupación.

 Doctrina.

I IDENTIDAD EN LA INMATRICUACIÓN DE FINCA AGRUPADA: Agrupándose una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular previamente la finca no inscrita mediante expediente notarial basta que la exigencia de identidad entre la certificación catastral y la descripción de la finca que se pretende inmatricular (Art. 203 L.H) se cumpla respecto de la finca agrupada.

II IDENTIDAD EN EL NÚMERO DE POLICÍA: Por ser el número de policía de las fincas un dato relativo a su situación, el hecho de tener el mismo número la finca que se pretende inmatricular y otra ya inscrita puede generar dudas justificadas de identidad.

En tales casos el acta notarial es instrumento idóneo para despejar tales dudas, como resulta del caso examinado, pues ha comparecido en el acta el titular de la finca inscrita e “identifica de forma expresa su finca registral en el parcelario catastral, resultando del recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (que aporta y se incorpora al acta), que su finca se encuentra situada en la misma calle y diferente número, y, por lo tanto, quedando excluida la posibilidad de dudas.

Al haber acreditado que se trata de fincas distintas, no resulta admisible la exigencia de modificación de la descripción de las fincas ya inscritas a los efectos de poder tramitar este procedimiento.  

III DUDAS DE IDENTIDAD Y CERTIFICACIÓN REGISTRAL: A pesar de esta previsión de archivo del expediente para los casos en que se albergan dudas por el registrador (art. 203 L.H), debe admitirse la posibilidad de continuar con la tramitación de mismo, pudiendo el notario realizar actuaciones y pruebas que permitan disipar tales dudas (especialmente si se tratase de fincas cuya representación gráfica no estuviera inscrita), muy en particular, como sucede en este expediente, (i) la intervención de los afectados (al igual que prevé el precepto en el párrafo siguiente en cuanto al dominio público), o, por ejemplo, (ii) la aportación de certificados municipales o catastrales que acreditasen la numeración actual de la calle. Y ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado, conforme a la regla sexta del artículo 203, sin que sea pertinente en dicho momento apreciar dudas de identidad, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016).  (JAR)

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268.** CAMBIO DE USO CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD Y SIN PROHIBICIÓN ESTATUTARIA CLARA.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de cambio de uso solicitada.

Resumen: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa» (STS -Sala primera- de 24 de octubre de 2011)

Hechos: El propietario de una finca urbana sita en un edificio en régimen de propiedad horizontal, la cual se describe como ático destinado a despacho profesional, hace constar en escritura el cambio de uso a vivienda sin ninguna otra alteración en su descripción. Consta en la escritura certificado de técnico acreditativo de que el cambio de uso se produjo hace ocho años.

Registrador. suspende la inscripción porque entiende que del contenido del Registro se deduce la necesidad de consentimiento de la junta de propietarios para llevar a cabo el cambio. Fundamenta su opinión en que sólo está de autorizado para dicho cambio el titular de otro elemento del régimen. Además entiende que es preceptiva la aportación de la licencia de primera ocupación de la vivienda (aunque posteriormente también se refiere a la necesidad de licencia de autorización de cambio de uso).

Interesado: recurre ambos defectos de la nota.

Resolución: estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 Cualquier restricción estatutaria referida a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble ha de ser expresa. (Resoluciones de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 26 de enero de 2002, entre otras).

2 No cabe deducir en el caso planteado que haya una prohibición general para todos los propietarios del inmueble por el hecho de que los estatutos exijan autorización expresa para que el titular de un departamento concreto lleve a cabo un cambio de uso. Dicha prohibición o limitación general ha de ser expresa ( Resolución de 5 de julio de 2017).

3 Tampoco acoge la Resolución la pretensión de que se presente las licencias de primera ocupación y de cambio de uso en el caso concreto. Téngase en cuenta que se acredita la antigüedad del cambio operado.

4 Finalmente no puede afirmarse la existencia de una modificación en la configuración del inmueble que justifique el necesario consentimiento de la junta de propietarios (Resolución de 23 de marzo de 1998)

Comentario: se debe tener en cuenta que esta resolución se mueve en el estricto campo de la legislación de propiedad horizontal, no en el urbanístico. Sobre la necesidad de licencia municipal para el cambio de uso y su equiparación a estos efectos al régimen de las declaraciones de obra nueva, hay que tener en cuenta que en el caso planteado se trata de un cambio de uso por antigüedad acreditada mediante informe técnico. (JAR)

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269.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE NO SE DEMANDÓ AL TERCER POSEEDOR QUE YA LO ERA AL EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

Resumen: La participación del tercer adquirente en el procedimiento de ejecución hipotecaria depende de que haya inscrito su título antes o después de la interposición de la demanda.

Hechos: Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados resultando del expediente que en el procedimiento no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición después de iniciarse el procedimiento, pero antes de expedirse la preceptiva certificación de dominio y cargas.

Registradora: No inscribe porque el tercer adquirente no fue demandado y dicho trámite es esencial, de modo que su omisión determina la nulidad del procedimiento.

Recurrente: Se opone porque se dio oportunidad al tercer adquirente de personarse y actuar conforme a Derecho, pues consta que se le notificó el procedimiento y se le requirió de pago.  

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I TERCER ADQUIRENTE QUE ANTES DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA INSCRIBE SU TÍTULO: El tercer adquirente del bien hipotecado debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dispone la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento. (Arts. 685 y 686 LECivil).

II TERCER ADQUIRENTE QUE INSCRIBE DESPUÉS DE INTERPUESTA LA DEMANDA PERO ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO:  Diferente tratamiento ha de darse a un caso como el que ahora se analiza, en el que la inscripción a favor del tercer adquirente se ha producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral (en concreto, seis días después) y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 del mismo texto legal. (JAR)

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270.** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO EN CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO.

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Reus n.º 2 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. 

Resumen: La liquidación del régimen económico matrimonial y del haber común, y los actos relativos a la vivienda familiar son el contenido típico del convenio. No lo son los negocios traslativos con terceros.

Hechos: En convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de divorcio se contiene el siguiente acuerdo cuya inscripción se pretende: la vivienda familiar está titulada e inscrita por mitad a nombre de la exesposa y de su madre. La madre reconoce en el convenio el dominio de su mitad a favor de su ex yerno.

Registrador: Deniega la inscripción porque el convenio contiene un negocio traslativo con terceros (exsuegra) que excede del contenido típico del convenio regulador. Además, el reconocimiento de dominio no expresa causa alguna que justifique la transmisión.

Resolución: Confirma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina: “La liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. En definitiva, sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador (…) En el presente caso es evidente que el reconocimiento de dominio que lleva a cabo un tercero a favor de uno de los cónyuges excede del contenido típico y adecuado del convenio regulador privado como título para acceder al Registro de la Propiedad”.

Comentario: Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre el carácter de documento privado que tiene el convenio regulador no obstante la homologación judicial, la cual sí que posibilita su inscripción siempre que se trate del contenido típico del convenio (art. 90 CC).

Sobre la naturaleza inscribible o no del reconocimiento de dominio recuerda su doctrina con expresa referencia a la reciente resolución de 13 de junio de 2018. (JAR).

271.** INMATRICULACIÓN: DUDAS SOBRE SU COINCIDENCIA CON OTRA YA INSCRITA.

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: Mediante el procedimiento notarial del art. 203 L.H se pueden disipar las dudas fundadas en una inmatriculación del artículo 205 L.H.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por el procedimiento del art. 205 de la L.H (doble título), planteándose dudas de coincidencia entre dicha finca coincide con otra ya inscrita.

Registradora:  en la nota de calificación se identifica la finca registral que puede coincidir con la que se pretende inmatricular y se exponen una serie de circunstancias, atendiendo también a los títulos presentados, que determinan tales dudas: (i) misma localización, (ii) la procedencia de la misma titularidad que la inscrita y (iii) la coincidencia del lindero poniente, lo que determinan que pueda tratarse de una porción segregada de la expresada finca inscrita de mayor superficie.

Recurrente: alega que la inscripción de la finca con la que existen dudas de coincidencia es anterior al título del que procede la que se pretende inmatricular; que los linderos de la finca inscrita no se encuentran determinados por existir una segregación posterior; y que no se especifica por qué razón concreta dice que la finca que se quiere inmatricular pudiera formar parte de la finca inscrita.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral porque en ella quedan identificadas circunstancias suficientes que justifican tal coincidencia de forma indiciaria y parcial.

Doctrina:

1 El procedimiento del artículo 205 L.H tiene menores garantías que el del artículo 203 L.H al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

2 Ante la existencia de dudas fundadas no cabe actualmente recurrir al procedimiento previsto en los artículos 305 y 306 del Reglamento Hipotecario, que deben entenderse derogados a partir del 1 de noviembre de 2015 conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, (RDGRN de 17 de noviembre de 2015).

Comentario: Cuando la calificación registral plantea dudas sobre la coincidencia de la finca que se pretende inmatricular con otra ya inscrita cabe admitir la existencia de tales dudas, o bien discrepar de tal apreciación.

1 Si se discrepa de tal apreciación procede el recurso gubernativo o el recurso judicial del artículo 324 L.H contra la calificación registral, de modo que si el recurso prospera se revoca la calificación y desaparece el obstáculo que impide la inscripción

2 Si se admite la existencia de la dudada fundada, o planteado el recurso contra la calificación registral se confirma, (i) cabe recurrir al procedimiento declarativo que en cada caso corresponda y que habrá de culminar en sentencia, (ii) o bien al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas en la calificación.  (JAR)

 

273.*** COMUNIDAD FUNCIONAL SOBRE LOCAL PARA DESTINARLO A TRASTEROS EN MADRID: PRESENTA DECLARACIÓN RESPONSABLE, PERO NO LICENCIA MUNICIPAL.

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4 a inscribir una escritura de protocolización de estatutos de una comunidad funcional de un local destinado a trasteros. 

Resumen: la realización de un acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa.

Hechos: se presenta en el Registro escritura pública por la que una sociedad, titular registral de una finca destinada a local comercial, hace constar su intención de destinar dicho local a cuartos trasteros, también denominados mini-almacenes, para poder a continuación vender tal finca «mediante participaciones indivisas, y tan solo a efectos de clarificar, a efectos internos, y situar físicamente a cada uno de ellos, sin que ello suponga división del local comercial en fincas independientes», constituyendo a tal efecto una «comunidad funcional», formado por veinte participaciones indivisas, a las que asignaba en la escritura número identificativo, superficie y cuota de participación en la comunidad, y cuyo funcionamiento interno se regirá por unos estatutos que se incorporaban a la misma escritura, solicitando del registrador la inscripción únicamente de los estatutos, no así de las participaciones indivisas descritas.

A la escritura se incorpora un certificado de conformidad de declaración responsable con fecha de registro de entrada en el Ayuntamiento de Madrid emitido por la Entidad Colaboradora Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, al amparo del artículo 24 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de la Ciudad de Madrid.

El Registrador califica negativamente y tras disponer la subsanación de ciertos errores materiales padecidos en la escritura señala que: “Para inscribir los estatutos de la comunidad funcional del local referido, tiene que ser inscribible la división del local en las veinte participaciones indivisas que serán objeto de venta y de inscripción en este Registro como fincas independientes; y para poder inscribir dichas participaciones indivisas hay que aportar la correspondiente autorización administrativa que autorice la división del local en trasteros o mini almacenes, y la licencia de primera ocupación, documentos que no se acompañan ni se protocolizan en la escritura, y que son necesarios para la operación de división de local en fincas independientes que se formaliza en la escritura, que es uno de los supuestos en los que queda excluido el régimen de declaración responsable”.

El recurrente entiende que tal configuración del local comercial del que es titular no requiere ni licencia ni licencia de primera ocupación, siendo suficiente la declaración responsable realizada al efecto, toda vez que lo que se pretende no es la inscripción de la división en sí misma considerada sino de los estatutos que rigen la comunidad funcional creada como consecuencia de dicha división, dándose la circunstancia de que los mismos han sido objeto de inscripción en otros registros de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos, interpreta los siguientes preceptos:

I. EL ARTÍCULO 10.3 LPH.

– Según el artículo 10.3 LPH: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso: (…) b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio».

– Doctrina de la DGRN: (R. 13 de mayo de 2016 y 25 de septiembre de 2017): la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento. Sin embargo este requerimiento no es pleno, ya que se condiciona a que «concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo» (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo).

II. ARTÍCULO 26.6 TRLS y 53 RD 1093/1997.

– Dispone el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo que: «la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos. A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos».

– Según el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, que respecto de la inscripción de los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito establece lo siguiente: «No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

– Doctrina de la DGRN: la creación de un nuevo elemento privativo por vía de segregación, agregación o división de otro preexistente exige autorización administrativa.

Añade que se trata de una normativa que según la disposición final decimonovena de la Ley 8/2013 tiene el carácter de legislación básica, debiendo ser interpretados y aplicados ambos preceptos de forma coordinada dada la estrecha relación existente entre los mismos: la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario, al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación.

 Por tanto, es la propia normativa estatal la que impone la necesidad de autorización administrativa previa pero será la legislación urbanística autonómica la que determinará, en última instancia, el tipo de intervención administrativa, sea licencia, declaración responsable o comunicación previa. En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida «en todo caso» por el citado artículo 10, esta Dirección General (cfr. Resolución de 26 de octubre de 2017) ha estimado suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, como puede ser la licencia o, en su caso declaración responsable, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo, o cuando el mencionado elemento ya se encuentra autorizado en una licencia de obra u actividad, interpretación apoyada en la propia excepción que ampara el artículo 26.6.a) de la Ley de Suelo, todo ello de modo conforme a la ley urbanística autonómica y por remisión de ésta, a las ordenanzas locales respectivas.

III. LEGISLACIÓN DE MADRID.

– El artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid no contiene previsión especifica alguna en cuanto a los actos de división o segregación de pisos o locales en edificios existentes como actos sujetos a licencia urbanística, sin que se trate del supuesto de «parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación».

– El estudio de la normativa madrileña (artículos 3 y 55 y siguientes de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004, modificada por la Ordenanza de 29 de abril de 2014) lleva a la conclusión de que la división o segregación de pisos o locales se trata de un acto que requiere, en todo caso, la obtención de la correspondiente licencia, la cual será tramitada por el procedimiento común a que se refiere la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004. (ER)

 

275.* PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Resumen: la Administración puede presentar documentos electrónicos: con sello electrónico, con CSV o firmados electrónicamente

Se plantea si debe practicarse asiento de presentación de un mandamiento de prórroga de embargo administrativo presentado telemáticamente en el que, según expresa el registrador en la nota de calificación, no consta ni la firma ni código de verificación.

La Dirección repasa la legislación aplicable para la presentación de documentos electrónicos: artículo 112.5 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; el art. 26.2.e) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes utilizará los sistemas de firma electrónica que se determinen en cada caso, conforme al art. 21 del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, entre los siguientes:

a) Identificación mediante sello electrónico que también debe estar basado en certificado electrónico.

b) Código Seguro de Verificación («CSV»), que es un código estampado en un documento impreso que permite verificar la autenticidad e integridad de ese documento en papel comparándolo con el documento electrónico original en la sede electrónica correspondiente. El Código Seguro de Verificación permite la generación en papel de «copias auténticas» de documentos electrónicos.

c) Identificación del empleado público. El empleado público, en el desempeño de las funciones propias del puesto que ocupa, puede utilizar alguno de los siguientes sistemas de identificación: el DNI electrónico u otros sistemas de firma electrónica proporcionados por la Administración Pública de la que depende el empleado, y que identifica conjuntamente al titular y a la Administración

En el ámbito de la Diputación de Valencia existe un Convenio de Colaboración con el Colegio de Registradores que permite la presentación de documentos por medios electrónicos con firma reconocida. Por lo expuesto, y según resulta del propio expediente, el defecto no puede confirmarse, toda vez que el documento presentado telemáticamente está firmado electrónicamente y entre los datos incorporados en el «XML» se encuentran datos del presentante, del ordenante y del funcionario que actúa en representación del ordenante. (MN)

276.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la 275 (MN)

277.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la 275 (MN)

278.** SEGREGACIÓN DE UN ELEMENTO DE FINCA DISCONTINUA QUE NO LLEGA A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Jijona, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Resumen: No cabe inscribir segregación de porción de finca rústica discontínua de extensión inferior a la “unidad mínima de cultivo”, aunque se aporte Licencia Mpal., cuando el registrador (ex Aº 80 RHU) la comunica a la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

– Hechos: De una finca rústica (sita en Valencia), discontínua, se segrega una porción (coincidente con una parcela catastral independiente), que según manifiestan los interesados es de “regadío”, peros según Registro y Catastro es “de secano”, en cuyo caso (que sea de secano) su extensión es inferior a la “unidad mínima de cultivo”.

Se aporta Licencia Mpal. autorizando la segregación (a efectos urbanísticos), pero, el registrador, a efectos “agrarios” lo comunica, conforme al art 80 RD 1093/1997, a la Administración Agraria de la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que, tras visita efectuada por funcionario técnico, debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

– La Registradora: ante la imposibilidad de aportar ella, tales documentos complementarios acreditativos del carácter de regadío de la finca, lo traslada a los presentantes (para que puedan, si quieren, continuar el expediente administrativo) y suspende –lógicamente- la inscripción, pues aunque tal situación (contestación) no se contempla expresamente en el art 80 RD 1093/1997 (que solo prevé autorización o denegación –nulidad- de la segregación o silencio administrativo de 4 meses), pero aquí la AAPP contesta en plazo requiriendo documentación o pruebas de la naturaleza de regadío del predio.

Y lo que es indudable es que los arts 24 y 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias, no admiten segregaciones de parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, sin que se haya acreditado la concurrencia de ninguna de las excepciones previstas en la citada ley (o en la autonómica: arts 61 a 64 Ley Valenciana 8/2002, de 5 de diciembre y Decreto 217/1999, de 9 de noviembre)

No influye que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, pues si bien la licencia municipal (o certificación de innecesaridad), puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos de la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencias.

 – La interesada:  recurre alegando, en síntesis, que:

1) El art 80 RD 1093/1997 solo contempla 2 hipótesis: que la AAPP conteste en plazo autorizando o denegando –declarando formal y expresamente la nulidad- de la segregación, o bien el silencio administrativo de 4 meses, si la AAPP no se pronuncia específicamente sobre la validez o no de la segregación (sin que sea lícito que conteste de otra forma o solicite pruebas o documentación complementaria, vía Registro de la Propiedad, no al interesado, que no es parte de ese procedimiento Advo (entre Registro y CCAA) que habría caducado y que en todo caso le causa indefensión).

2) Por tanto si la la AAPP no se pronuncia específicamente sobre la validez o no de la segregación, la segregación debe reputarse civilmente válida pues la AAPP autonómica, ni tiene competencias para negocios jurídico-privados, ni es un órgano judicial que pueda decretar la nulidad de un negocio.

3) Que se trata de una finca discontinua, compuesta por diversas parcelas, física y catastralmente independientes, por lo que debe admitirse la segregación de cualquiera de ellas con independencia de su superficie, como resulta de la Licencia Municipal aportada.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso confirmando la calificación:

– Doctrina:
a) El Centro Directivo, sin ocultar las críticas a la defectuosa sistemática y erratas del RHU, realiza una interpretación correctora, lógica y sistemática, señalando que el art 80 RD 1093/1997 solo contempla 2 casos en que el Registrador pueda inscribir: que la CCAA se lo comunique expresamente autorizando la segregación, o, por silencio advo, que hayan transcurrido 4 meses sin que se haya pronunciado en ningún sentido. Por tanto NO hay tal silencio Advo si dentro de plazo contesta la AAPP solicitando documentación complementaria, sin que ello permita inscribir la segregación, pues lo contrario sería convertir tal hipótesis en una excepción más a las previstas en el Art 25 LMEA, lo que no podría establecer (Ppio Jerarquía normativa) un RD frente a una Ley.

b) En cuanto a la nulidad civil constatada por la CCAA, en realidad es la ley la que declara nulo y sin efecto alguno el acto o contrato que realiza el fraccionamiento prohibido (infringiendo la unidad mínima de cultivo), y que esta nulidad no responde a la falta de elementos esenciales del negocio civil, sino a la vulneración de una prohibición legal expresa (cfr. 6.3 CC), norma prohibitiva que tiene como presupuesto de aplicación la concurrencia del supuesto de hecho que contempla que es el de la ilicitud del objeto (finca inferior a la unidad mínima de cultivo).

c) Por tanto, la nulidad del acto de fraccionamiento depende de dos factores, uno positivo (la finca resultante ha de ser de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo) y otro negativo (ausencia de concurrencia de una causa legal de excepción), y SIN que tampoco exista, entre estas excepciones legales, el que se trate de una finca discontinua, la cual NO excluye el riesgo del excesivo fraccionamiento del suelo rústico.

d) Tampoco altera el resultado el que exista una licencia urbanística municipal, pues siendo condición necesaria, en los términos previstos en cada caso por la ley (parcelaciones en suelo rústico), no es suficiente, pues ni el objeto de dicha licencia responde a la necesidad de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación agraria (riesgo del excesivo fraccionamiento del suelo rústico), ni los Ayuntamientos que expiden tales licencias tienen competencias en esta materia. (ACM)

279.** MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 4 a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de dicha comunidad por los que se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exigen una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de modificación de estatutos de una comunidad en propiedad horizontal, en lo relativo a la distribución de gastos de comunidad de los ascensores.

El registrador deniega la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual todos los titulares registrales actuales que no fueran propietarios en la fecha del acuerdo.

El interesado recurre y alega que es un  acto de los denominados colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la Junta de propietarios como órgano, y que la finalidad principal de inscripción es la de que pueda afectar a futuros terceros.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La diferencia entre actos colectivos y actos individualizados en sede de propiedad horizontal  sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, que en los actos colectivos basta que se produzca a través de un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad o cuasi unanimidad y en los actos individualizados exige el consentimiento individual y fehaciente de los interesados.

El consentimiento unánime de los propietarios, que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 LPH, ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

Tiene su fundamento en el principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, y radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar.

Comentario: Creo que la postura de la DGRN no se ajusta a la normativa vigente por cuando ninguna norma exige esa doble unanimidad de propietarios que establece su doctrina: unanimidad en el momento de celebrar el acuerdo y unanimidad en el momento de inscripción. Algo que por otra parte será casi imposible en la práctica, pues frecuentemente habrá variado la composición de los copropietarios y que, de prosperar, haría ingobernables las Comunidades de Propietarios, pues siempre habrá algún propietario posterior al acuerdo que amparándose en la inoponibilidad de lo no inscrito  en el momento de su adquisición no cumpla los acuerdos de la Junta de propietarios, con lo que unos estarían sujetos a los acuerdos y los titulares posteriores (a medida que pase el tiempo cada vez más) no.

Pero, con independencia de la opinión que se tenga sobre el alcance de la unanimidad,  lo que se pretende, como alega el recurrente, es la inscripción en el Registro de los acuerdos tomados, aunque sólo sea para que los futuros compradores  queden enterados. Para la inscripción de la modificación de los Estatutos inscritos debería bastar con cumplir las formalidades de los actos colectivos (certificado de acuerdo unánime de Junta y escritura otorgada por el Presidente) pero sin que sean de aplicación los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, que sólo lo serán cuanto afecten a los diferentes elementos privativos de dicha propiedad horizontal (descripción de la finca y cuota), en cuyo caso debe de exigirse el consentimiento individualizado del titular registral porque afecta directamente a su condición de propietario .

En resumen, debió de inscribirse la modificación de estatutos por ser un acto colectivo que no afecta directamente al derecho de propiedad que publica la inscripción registral  de los elementos privativos, sin perjuicio de que  si alguno de los copropietarios posteriores (entre la fecha  del acuerdo y la de la inscripción) considerara que dichos acuerdos no le son oponibles lo haga valer en su momento en los tribunales, por la vía civil, cuando la Comunidad le reclame su cumplimiento. (AFS)

280.* PROCEDIMIENTO EJECUTIVO: NO CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SI LA ANOTACIÓN CADUCÓ.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que suspende la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento ejecutivo, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Resumen: Caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado por un Juzgado de lo Social por el que se ordena la cancelación de una anotación de embargo, así como la de las cargas posteriores a la misma, pero, a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro la anotación en la que se sustentaba el procedimiento estaba caducada, y habiendo sido cancelada por caducidad con anterioridad.

El registrador suspende la inscripción, aparte de por otros defectos no impugnados por el hecho de haber caducado la anotación base del procedimiento y no proceder la cancelación de las cargas posteriores.

El recurrente alega que dicha conclusión contradice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece que desde el momento en el que se expide la certificación de cargas queda fijada de forma definitiva la situación de la finca en lo que a la situación de cargas se refiere, sin que la posterior caducidad de la anotación de embargo en cuestión vaya a afectar a dicha situación. Y por ello producida la adjudicación, procede la cancelación de todas las cargas posteriores, de conformidad con el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada

Doctrina: La cuestión  que se plantea en este recurso ya ha sido objeto de estudio por la Dirección General, por lo que la misma se ratifica en la doctrina elaborada al respecto.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

En nuestro derecho caducada la anotación preventiva se produce su extinción (artículo 77  y 97 de la LH) por lo que registralmente, el registrador procederá  como si nunca se hubiera practicado  anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral,   operando los principios de prioridad (artículo 17 de la LH) y de tracto (artículo 20 de la LH), surgiendo un obstáculo que impedirá la cancelación de los asientos posteriores al devenir registralmente inexistente la anotación de la que trae causa.

 La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen gran importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de conexión entre el procedimiento judicial y las titularidades registrales que gozan de presunción de existencia y protección judicial (artículos 138 de la LH) Sin embargo, no debe identificarse con los efectos de la propia anotación preventiva de embargo.

Asimismo se pronuncia la DG sobre las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia concluyendo que “el registrador deberá calificar el mandamiento cancelatorio conforme al contenido registral en el momento de la presentación del título” , y por ello  “solo pueden cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia que fija el citado artículo 86, o el de sus sucesivas prórrogas, al tiempo en que, al menos el decreto de adjudicación, haya sido presentado en el Registro de la Propiedad.”

No obstante lo anterior, los adquirentes de la finca adjudicada podrán acudir a un proceso judicial en el que puedan discutir, con la intervención de todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada, si procede o no la cancelación de las mismas.

Comentarios: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido  y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

De las sentencias del Supremo se deriva que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello  cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Se produce por tanto en estos casos una fuerte discrepancia entre la jurisprudencia del TS y la doctrina de la DG, que quizás exija para su solución de medidas legislativas, en beneficio de los ejecutantes. (MGV)

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281.** VENTA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA: ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

RESUMEN: El carácter dispositivo del artículo 31 de la LAU permite excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda, cualquiera que sea su duración, incluso los de duración inferior a cinco años. Si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente.

Hechos: se trata de una escritura de compraventa en la que concurren las circunstancias siguientes: las fincas vendidas, que se destinan a usos distintos de vivienda, constan arrendadas; en el expositivo se describen las condiciones esenciales del contrato de arrendamiento –renta y duración- y se manifiesta que «en dicho contrato no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario»; no se aporta ni se incorpora el contrato de arrendamiento.

Registradora– Suspende la inscripción porque no se justifica que haya tenido lugar la notificación prevenida en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), al que se remite, tratándose de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el artículo 31 del mismo cuerpo legal, que se ha de hacer al arrendatario a los efectos del ejercicio de los derechos de Tanteo y Retracto y porque no se acompaña ni se incorpora el meritado contrato de arrendamiento, para comprobar si, en su caso, contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o se excluyó el derecho de adquisición preferente a favor del mismo. Se añade que en el caso de ser un documento privado, no hace fe de su contenido.

Notario: La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de julio de 2016) recoge que debe tener el mismo valor la manifestación del vendedor, cuando dice que no está alquilada, que cuando manifiesta que está alquilada sin derecho de adquisición preferente. Otra cosa es la posible responsabilidad del manifestante por esas manifestaciones que, en ningún caso, perjudicarán al tercer adquirente de buena fe que adquiere confiado en dichas manifestaciones.

En resumen, el derecho de adquisición preferente del arrendatario es renunciable; que si no se renunció, se presume que existe y habría que notificar al arrendatario; si se renunció, no existe y no hay que hacer ninguna notificación; que para acreditar que se renunció a dicho derecho, es suficiente la manifestación del arrendador bajo su responsabilidad.

DGRN .- Estima el recurso y revoca la calificación.

1º.- La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, distingue entre los arrendamientos destinados a vivienda y los destinados a otros usos distintos del de vivienda.

 El artículo 4.3 de la LAU, relativo al régimen aplicable, establece que los arrendamientos para uso distinto de vivienda se rigen, sin perjuicio de la aplicación imperativa de los Títulos I (en lo relativo a ámbito de aplicación de la norma, definición del contrato y diferenciación con el arrendamiento de vivienda) y las del Título IV (fianza y formalización contractual), por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Como el artículo 31, que declara aplicable a estos arrendamientos el derecho de adquisición preferente regulado en el artículo 25 para arrendamientos de viviendas, pertenece al Título III es claro que estos derechos no tienen carácter imperativo y, por tanto, pueden ser excluidos en el contrato.

 Con base en ello, el carácter dispositivo del artículo 31 de la LAU y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda está fuera de toda duda, cualquiera que sea su duración, incluso los de duración inferior a cinco años.

Si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada.

2º.- La LAU establece que «el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria». Por ello, son trasladables a este expediente las consideraciones que se hacían en las Resoluciones de 11 de enero y 11 de julio de 2016, al afirmarse que la protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, señalándose en esas Resoluciones que «es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente».

Como concluyó la citada Resolución de 11 de julio de 2016, «si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 de la LAU al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que señala el mencionado artículo en caso de venta de finca arrendada a efectos de los derechos de tanteo y retracto (artículo 25.5)».

En el presente caso, debe entenderse realizada la manifestación del vendedor sobre tal extremo al expresar que en el referido contrato de arrendamiento «no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario». Es evidente que esta expresión abarca tanto el supuesto en que se haya excluido expresamente la aplicación del artículo 25 de la LAU (al que se remite el artículo 31) como el supuesto en que, con base en la prevalente autonomía de la voluntad, artículo 4.3, se haya pactado una regulación contractual que excluya la aplicación de todos los preceptos del Título III de dicha ley, que es donde se ubica el artículo 31, relativo al derecho de adquisición preferente.

No es necesario acompañar o incorporar el contrato de arrendamiento para comprobar si contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o si se excluyó el derecho de adquisición preferente en favor del mismo. La LAU no exige este requisito a efectos de inscribir una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad cuando el arrendamiento no esté inscrito, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente. (IES)

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282.** HERENCIA. PREVIA ADQUISICIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, segregación y constitución de servidumbre. (IES)

RESUMEN: Es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de derechos hereditarios.

HECHOS: Mediante escritura, se formalizaron, entre otras operaciones, la aceptación y adjudicación de la herencia de don R. T. G. con la particularidad de que uno de los herederos, don M. T. O., adquirió de un hermanastro a título oneroso los derechos hereditarios que pudieran corresponderle en la herencia de su difunto padre, «consintiendo la parte cedente que la partición o adjudicación de herencia la realicen los demás herederos sin su intervención».

REGISTRO:  Como resulta de la escritura, los derechos hereditarios los adquirió don M. T. O. estando casado en régimen de gananciales con doña M. A. O. E., por tanto, con carácter presuntivamente ganancial, por lo que es preceptivo que doña M. A. O. E. comparezca en la escritura, y preste su consentimiento a lo otorgado en la misma.

RECURRENTE.–  Sostiene que  se debe considerar que el bien es privativo y por tanto no requiere del consentimiento de la esposa del heredero al que se le transmitieron los derechos hereditarios de otro heredero; alega el principio de autonomía de la voluntad del Código Civil (artículo 1.355), al existir una clara voluntad en los títulos aportados de que la extensión de cuota verificada por la misma, tenga carácter privativo, pudiendo ser ello motivo determinante del mismo negocio, al tratarse de un bien de origen familiar, en el que es evidente la intención de no perturbar su carácter o calificación por el mismo negocio formalizado; o el principio del carácter del propio bien del que deriva el derecho de adquisición (artículo 1.352 CC), pues debe presumirse que esa titularidad previa ha sido determinante, para la realización del negocio formalizado en la escritura, en cuanto a la mejora o incrementa; añade que es la postura  de la Resolución de 14 de Abril de 2005, en la que se pretende por el recurrente  la rectificación de una inscripción registral de un bien con carácter privativo, en atención a que una parte se había adquirido durante el matrimonio, con dinero de la sociedad de gananciales, no dando lugar a la rectificación pretendida, resolviendo este Organismo que la partición legalmente hecha, dice el artículo 1068 CC, confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, de suerte que a través de la misma, y cualquiera que sea la naturaleza que se le quiera atribuir, se concreta en bienes o derechos determinados el que al coheredero le correspondía en su condición de tal, de sucesor a título universal del causante, en la masa hereditaria. Y este principio no quiebra en aquellos casos, en que se le adjudica a un heredero el bien, compensando en metálico al resto de los herederos, considerándose el bien privativo a pesar de que tales compensaciones provengan de dinero ganancial, al no alterarse por ello el carácter privativo inicial del bien objeto de la partición.; eso sí debiendo de entrar en juego el deber de reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 1.358 CC.

RDGRN.- desestima el recurso y confirma la calificación.

 La DGRN se hace eco de la resolución invocada por el recurrente de 14 de abril de 2005 y añade que el centro directivo, cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943 y 6 de abril de 1962, entre otras, ha reiterado que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; tal adjudicación no envuelve una trasmisión de dominio de unos herederos a otros, sino directamente del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa de toda partición y con los efectos civiles e hipotecarios que le son propios.

No obstante, en el presente caso en la adjudicación del bien hereditario interviene el cesionario de derechos hereditarios de uno de los hermanos. Y de estos derechos adquiridos a título oneroso constante matrimonio en régimen de gananciales debe aplicarse la presunción de ganancialidad que con carácter «iuris tantum» establece el artículo 1361 del Código Civil. Por ello es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de tales derechos hereditarios.

La aplicación de diferentes principios determinantes del carácter de los bienes de los cónyuges en régimen de gananciales referidos por la recurrente en su escrito (autonomía de la voluntad, subrogación real,…), o bien exigen para su aplicación al caso concreto el consentimiento de ambos cónyuges [así el artículo 1355 del Código Civil que comienza afirmando que «podrán los cónyuges, de común acuerdo, (…)»]; o bien hacen referencia a supuestos concretos distintos del presente (así el artículo 1352 que se refiere a participaciones sociales, acciones u otros títulos; o el artículo 1346.3 relativo a los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos), siendo necesario recordar que en el presente caso los derechos hereditarios se adquieren a costa de dinero que, dado su carácter esencialmente fungible, tiene carácter presuntivamente ganancial; dichos principios determinantes no tienen fuerza suficiente en el caso objeto de este recurso para anteponerse a la presunción general del artículo 1361 del Código Civil. (IES)

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283.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

Resumen: Se suspende la inscripción de una finca por herencia previa elevación a público de un documento privado de compraventa por falta de comparecencia de los vendedores o sus herederos.

Hechos: 1. Para resolver el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias: a) Mediante las escrituras calificadas, otorgadas ambas únicamente por la ahora recurrente, ésta formalizó la adición de herencia causada por el fallecimiento de su padre respecto de una mitad indivisa de determinada finca urbana que fue adquirida por el causante por compra a doña M. T. A. G. y a don A. A. F. mediante documento privado de 2 diciembre 1994 que «se eleva a público y queda incorporado a la presente escritura (la segunda de ellas)».

Registrador: b) El registrador de la Propiedad funda su negativa a la práctica de la inscripción solicitada por falta de tracto sucesivo, y por no poder ser tenido en consideración el documento privado de venta pues, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria es necesario que dicho documento sea elevado a escritura pública por todos los otorgantes del mismo, sin que sea suficiente esa nueva «escritura», que no pasa de ser una mera acta de protocolización del documento en cuestión. […]

Recurrente: c) La recurrente alega que es heredera no solo de los compradores, sino que también es uno de los herederos de los vendedores y titulares registrales de la mitad indivisa de la finca referida, según resulta del auto judicial de declaración de herederos cuya copia acompaña al escrito de recurso; sin que de los demás coherederos tenga información y relación alguna.

Resolución: La DGRN confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[…] es principio básico de nuestro Derecho hipotecario […] el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando la finca transmitida, inscrita en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta, no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral, que resulte de los correspondientes títulos traslativos con causa adecuada (cfr. artículos 2 y 17 de la Ley Hipotecaria). […]

En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208).

[…] los contratos, una vez celebrados, solo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos […] pues sólo ellos asumen y sólo a ellos se les puede exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquél, entre las que se encuentra la relativa a su formalización de forma pública […] En aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior (artículo 1224 del Código Civil), el evidente valor recognoscitivo de la existencia y contenido del negocio que comportan y la autenticidad que con aquel reconocimiento adquieren, requiere, que, tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así́ ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación […] como del propio valor unilateral del reconocimiento […] Por ello, la pretensión de la recurrente no puede ser acogida, pues […] la necesidad de tracto sucesivo requiere que la escritura de elevación a público del referido documento privado de compraventa sea otorgado por todos los herederos de los adquirentes y transmitentes a quienes corresponde ejercitar los actos de administración y disposición de los bienes que integran el patrimonio hereditario […]

En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente en el presente caso, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208).

La Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada. (CB)

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285.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La rehabilitación del concursado surte efectos desde el Auto o St aunque no sean firmes sin que quepa seguir aplicando límites del concurso aunque en el registro aún consten los mismos. Puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la Sentencia (no firme) de conclusión, quedando ya advertidos los eventuales 3os posteriores, con las anotaciones preventivas concursales que SOLO podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la St.

Hechos: Se presenta escritura de venta otorgada por un concursado rehabilitado, constando previamente anotados en el Registro la declaración de concurso, y la sentencia –NO firme, objeto por ello de anotación preventiva- de terminación del concurso, cese del administrador concursal y reintegro al deudor de todas sus facultades de administración y disposición.

En la escritura se pacta que cuando el vendedor obtenga la firmeza de la sentencia la aportará al comprador o al registro para que puedan cancelarse registralmente todas las afecciones concursales.

En el registro consta que algún acreedor se opuso a la conclusión, que el juez la desestimo y que se halla pendiente en la Audiencia la admisión o no a trámite del recurso de apelación.

La Registradora titular y la sustituta:   califican negativamente, conforme al Ppio de Prioridad art 17 LH por entender que conforme arts 517-1 y 524-4 LEC, las Sentencias no firmes no pueden dar lugar a inscripciones o cancelaciones definitivas, para evitar la creación de falsas apariencias de legalidad, que den lugar a terceros protegidos. De hecho el registro de la Propiedad despliega su eficacia al margen de la realidad del concurso, y por tanto mientras no se acredite la firmeza de la Sentencia que ponga fin al concurso, el registrador debe prescindir de la misma y su anotación preventiva y actuar como si el concurso aún estuviera en curso, con todas las prohibiciones y limitaciones previas: en consecuencia califican negativamente por haberse otorgado la escritura de venta, sin la intervención del administrador concursal y sin la oportuna autorización judicial.

El Notario autorizante:   recurre exponiendo en síntesis que:

1) La registradora confunde el objeto de la calificación: en el caso una escritura de compraventa, y NO una resolución judicial (la Sentencia de conclusión no firme y ya publicada mediante anotación preventiva, la cual ya da publicidad a 3os de la falta de firmeza).

2) La resolución judicial, la Sentencia de fin del concurso en que se rehabilita al deudor de todas sus facultades patrimoniales y se cesa al administrador concursal, es constitutiva de tal situación, no su firmeza ni su publicidad registral (arts. 21-2, 41, 133, 177 y 178 LConc). En el ámbito concursal los recursos lo son a un solo efecto, y por tanto carecen del suspensivo en la Sentencia que es inmediatamente ejecutable.

3) Por tanto, no cabe que el deudor ahora con plenas facultades, tras la Sentencia recaída, necesite para vender, concluido el concurso, requisitos que ya no cabe exigir y que son de imposible cumplimiento como la intervención de un administrador o de un juez…

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Señala el Centro Directivo que el “Registro de la Propiedad no se configura como una realidad autónoma que genere sus propios efectos de modo independiente. El concurso de acreedores busca y necesita la publicidad registral, pero ésta no puede desconocer, y menos alterar, la realidad de lo publicado. Dicho de forma escueta, es el Registro de la Propiedad el que se debe adaptar al concurso de acreedores, no al revés”.

b) La declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes (…) sin que se produzca el conflicto de prioridad que resuelve el art 17 LH. Así, el régimen de intervención de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato (…) y será ejecutivo, aunque no sea firme» (art 21-2 LConc), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y 3os.

c) Todo lo cual sería también aplicable, no solo en la declaración de concurso sino también en la de su conclusión, de modo similar también a la fecha de aprobación del convenio (art 133 LConc) o la fase de liquidación (arts. 148-2 y 149 LConc).

d) Por tanto, dado que el concursado puede válidamente enajenar su finca una vez dictada la resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal, necesariamente ha de ser posible su inscripción.

«El Registro no puede convertirse en una ficción que obligue a mantener, sólo respecto de los bienes inscritos, un régimen dispositivo que resulta de imposible aplicación, pues la administración concursal ha quedado cesada, y el juez no puede intervenir en un procedimiento que ha declarado concluido». Por eso, si el negocio es válido y eficaz en el momento de su celebración, no puede tener bloqueado su acceso al Registro de la Propiedad por razón de no haberse cancelado todavía la anotación referida al concurso.

– Pero lo anterior no impide que continúe la constancia registral de la situación de concurso hasta que alcance firmeza la resolución judicial, de modo que la Anotación Preventiva dará a conocer a 3os de la situación prexistente y su sujeción a posibles declaraciones judiciales posteriores (derivadas de la falta de firmeza). (ACM)

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286.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Reitera la anterior Res#285 (ACM)

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287.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Reitera la anterior Res#285 (ACM)

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288.*** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADOS SIN INTERVENCIÓN DE HEREDEROS O CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO YA POSEEDOR Y ACTA DE NOTORIEDAD ACREDITATIVA.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y toma de posesión de legado.

Resumen: Para inscribir en el Registro un legado sin intervención de los herederos, cuando no existan legitimarios ni contador partidor, si el legatario estaba ya en posesión del legado al fallecimiento del testador, basta con acreditarlo con Acta de Notoriedad.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y toma de posesión de un legado por un legatario (una Parroquia) sin intervención de los herederos, que no están declarados. No existen legitimarios ni contador partidor y además el testador no autorizó expresamente la toma unilateral de posesión del legado por el legatario. En el testamento no hay designados herederos y no se aporta Declaración notarial de herederos (que presumiblemente sería el Estado). Se aporta certificado del Catastro y también del Arzobispado acreditativos de la posesión del legatario.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que es necesaria la entrega de la posesión por los herederos, de conformidad con el artículo 81 d) RH.

La notaria autorizante  recurre y alega que hay título (testamento) y modo (ocupación), ya que el legatario ocupó pacíficamente la finca desde el momento de fallecimiento del testador, por lo que se consumó la adquisición de la propiedad el mismo día de la muerte del testador y la entrega exigida por la registradora es un requisito meramente formal.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. Como regla general no cabe actuación unilateral del legatario sobre un legado de cosa específica y determinada propia del testador si no hay persona autorizada para realizar la entrega. Sin embargo, la entrega del legado no es necesaria cuando el legatario es ya poseedor del bien legado en el momento de la muerte del testador.

Para acreditar el hecho de la posesión por el legatario el medio adecuado es un Acta notarial de Notoriedad de las reguladas en el artículo 209 del RN. Con ella se acredita la posesión continuada del local y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada y no es necesaria su entrega.

COMENTARIO: Con cierta frecuencia ocurren casos como el presente, pues en los testamentos no se menciona la facultad de toma de posesión del legado por el propio legatario y debería ser cláusula de estilo, al menos en los casos en los que no haya legitimarios, pues el legatario suele estar en posesión del legado muchas veces antes del fallecimiento del testador o toma posesión de forma pacífica y natural una vez fallecido este como persona cercana al testador

El Acta notarial de Notoriedad es un medio preferente para acreditar esa posesión, aunque no debería de ser el único, y desde luego mucha mejor alternativa que la demanda judicial contra unos reticentes herederos a la firma de la escritura de entrega meramente formal del legado o peor si no están siquiera nombrados.

La posibilidad prevista por la DGRN en la presente resolución, en la buena línea, (posesión antes del fallecimiento del testador) debe de extenderse a otros supuestos similares, como aquellos casos en los que el legatario ha tomado posesión por sí solo del bien legado después del fallecimiento del testador y la ha mantenido de forma pacífica e ininterrumpida durante más de un año, pues en tal caso se acredita igualmente la posesión  que deviene inatacable para el heredero por la vía interdictal y por la vía declarativa, pues el legatario es el propietario. por lo que carece ya de sentido una entrega meramente formal. (AFS)

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289.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2 ,por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de comunidad conyugal y manifestación y adjudicación de herencia. 

Resumen: En la escritura de herencia del primer causante debe intervenir el cónyuge viudo del transmitente junto con sus herederos.

Supuesto de hecho: Nuevamente se cuestiona si en la herencia del primer causante también debe intervenir, junto con los herederos transmisarios, el cónyuge viudo del transmitente.

Registrador: señala como defecto que la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de bienes por título de herencia del primer causante requieren la intervención de la viuda del transmitente.

Recurrente: argumenta que el cónyuge viudo del transmitente, además de no estar citado en el testamento, no tiene la condición de heredero forzoso de su esposo sino tan solo una hipotética expectativa realmente vacía de contenido, ya que se trata de una cuota usufructuaria sobre nuda propiedad cuyo usufructo ya tiene la heredera y madre del fallecido.

Resolución: Desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación.

Doctrina: Por ser doctrina reiterada en recientes resoluciones (citadas en los Vistos, sólo se destaca ahora lo siguiente:

1 La obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1.000.1.º del Código Civil).

2 Desde que el transmitente muere –aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada–, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis».

 3 El cónyuge tiene la misma posición que el resto de los legitimarios, de ahí que en la doctrina y en la jurisprudencia se le reconozca igual que a los restantes herederos forzosos a la hora de realizar la partición y adjudicación de la herencia, aun cuando le legítima le haya sido deferida a título de legado y no de heredero (vid., por todas, la reciente Resolución de 22 de febrero de 2018), y lo mismo debe entenderse en el presente caso en que la legítima es deferida «ex lege» por haber fallecido intestada la transmitente.

4 Tampoco puede compartirse la tesis del recurrente de que el derecho de la viuda del hijo fallecido está vacío de contenido al recaer sobre nuda propiedad por estar constituido otro usufructo preferente. Es indudable que caben el usufructo sucesivo así como el usufructo sobre la nuda propiedad, lo que ya determinaría indudablemente la existencia de derechos con contenido.

Conclusión: En aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante. (JAR)

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290.*** INTERPRETACIÓN DE CLAUSULA TESTAMENTARIA: SUSTITUCIÓN O DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN SUCESIÓN TESTADA

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencias.

Resumen: El testador lega la mitad indivisa de la nuda propiedad de dos fincas, al hijo A, e instituye herederos, en nuda propiedad y por iguales partes, a sus dos hijos A y B, pero estableciendo un “dcho. de representación, a favor de sus respectivos descendientes, tanto en la herencia como en el legado”. En escritura de herencia, ambos hijos y herederos, renuncian a sus legados y se adjudican todos los bienes como herederos. La DG, en la duda de si, el testador, ha establecido una sustitución vulgar o un dcho. de representación, opta por estimar que, la voluntad del testador fue establecer, en su testamento, una sustitución vulgar, para los casos de representación en la sucesión intestada, lo que implica, dada la renuncia de los legatarios, la refundición del legado en la masa hereditaria que corresponde a los herederos. Así, pues, el testador puede, en base a la libertad de testar, someter su sucesión al derecho de representación del art. 924 Cc.

 Hechos: Se otorga un testamento notarial abierto, en el que, el testador: “lega a su hijo A, la nuda propiedad de dos fincas del inventario, en cuanto a la mitad, que pertenecía al testador por gananciales y, en la nuda propiedad del remanente de sus bienes, instituye herederos, por partes iguales, a sus referidos dos hijos A y B, “con dcho. de representación en favor de sus respectivos descendientes, que también se dará en el legado”. En la escritura de herencia, ambos hijos (uno de ellos representando además al otro) renuncian a los legados establecidos a su favor y, en las operaciones particionales, se adjudican los bienes, únicamente, en su condición de herederos.

Registrador: Suspende la inscripción, porque conforme al artículo 774 del Cc., relativo a las sustituciones testamentarias y aplicable también a los legados (art. 789), se incluyen los supuestos de premoriencia, renuncia o incapacidad, por lo que, la renuncia al legado por parte de un hijo, provoca la ineficacia del llamamiento, pero no implica que se produzca, automáticamente, la extinción del legado o legados y su refundición en la masa hereditaria, sino que origina un llamamiento en favor de los descendientes respectivos, en virtud de la sustitución prevista, que, al no especificar los casos en que debe tener lugar, incluye la renuncia. Por ello, dicha renuncia del hijo, al legado, no lo extingue, con el efecto de su refundición en la masa hereditaria, sino que se da un nuevo llamamiento a favor de ulteriores descendientes, en virtud de la sustitución prevista en el testamento.

Recurrente: El letrado de los herederos, interpone recurso, en estos términos:

1.- Considera que la cuestión planteada radica en interpretar la voluntad del testador y el sentido que se quiera dar a la expresión “dcho. de representación” que utiliza el testador, entendiendo en contra del registrador, que no estamos ante una sustitución, sino ante un dcho. de representación tanto en la institución de heredero como en el legado, de acuerdo con el principio de libertad de testar y que ello es evidente, dado que dicha cláusula fue redactada por un notario y tiene, por tanto, un sentido técnico evidente.

2.- Que el dcho. de representación tiene tres caracteres: -actúa cuando el heredero no puede serlo, pero no cuando no quiere serlo y repudia la herencia, -que la ley llama en vez del designado, a los descendientes y a los sobrinos, -que estos descendientes o sobrinos suceden al causante, no por dcho propio, sino por dcho de representación.

  Por el contrario, la sustitución se caracteriza: – porque actúa cuando el designado como heredero o legatario no llega a serlo porque no puede o no quiere. – porque se puede nombrar sustituto a quien quiera el causante, incluso aunque no tenga parentesco. -y porque los sustitutos suceden al testador por dcho propio.

3.- Que es accidental que bien la representación o la sustitución operen una en la sucesión testada y otra en la intestada, por lo que debe admitirse que el dcho de representación pueda actuar también en la sucesión testamentaria, si así lo establece la voluntad del testador, como ley de la sucesión. El recurso del testador al dcho de representación en la sucesión testada, responde al deseo del causante de excluir la repudiación de la herencia de los supuestos que provocan que ésta pase a los descendientes del designado como heredero.

 Por tanto, el testador acudió al dcho de representación siendo conocedor de sus efectos y consecuencias, por lo que hay que negar que estemos ante un supuesto de sustitución vulgar.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

¿Sustitución o dcho. de representación? Este es el eje del recurso, ya que mientras el registrador se apunta a la primera figura, el recurrente afirma la existencia de un dcho de representación del art. 924 del C.c., aplicable, por voluntad del testador, a la sucesión testada.

  La DG estima que, si bien ambas figuras tienen una función semejante, sin embargo, actúan en distintos ámbitos: la sustitución es propia de la sucesión testada, donde rige la libertad de testar, y depende de la exclusiva voluntad del testador, y el segundo, es una excepción al principio de la proximidad de grado, propia de la sucesión intestada y supone ausencia de la voluntad del causante en la sucesión (arts. 923, 924 y 929 C.c.).

  La DG afirma un principio indubitado: el testador puede, en base a la libertad de testar, someter su sucesión al dcho de representación del art. 924, pudiendo establecer una sustitución (registrador) o bien un dcho de representación del art 924 cc, en un sentido técnico, en su propio testamento (recurrente).

  La DG se decanta por este segundo supuesto, ya que estima que, el testador ha previsto un segundo llamamiento, por si el primero resulta ineficaz, pero al acudir a la segunda institución, su voluntad ha sido “excluir el supuesto de la repudiación de la herencia o legado”.

  Estamos pues ante un derecho de representación -propio de la sucesión intestada- que la voluntad del testador aplica a la testada, para excluir, con ello, la posible renuncia de los herederos o legatarios. Excluida esta posibilidad, se evita que, el representante, herede o adquiera el legado, en caso de renuncia del primer favorecido.

   En definitiva, debe concluirse que “la voluntad del testador fue establecer una “sustitución vulgar” para los mismos casos de representación en la sucesión intestada (que el heredero o legatario, bien no viviera o no hubiera podido heredar) “lo que implica que, dada la renuncia del legatario, se ha refundido, el legado, en la masa correspondiente a los herederos”.

  Comentario: Viene de lejos la discusión en torno a si, el derecho de representación se da sólo en la sucesión intestada, o también (aparte de la sucesión forzosa, vs. arts. 761 y 857 del C.c.), se puede dar en la sucesión testada (en base al principio de libertad de testar), discusión que se ha incrementado tras de la reforma, en 1981, del artículo 814, que añade un nuevo supuesto 3º. Pues bien, en la sucesión intestada, para que alguien pueda heredar por representación, es preciso que el representado haya dejado de adquirir la herencia por razones independientes de su voluntad (el art 924 que se refiere a los dchos del representado “si viviera o hubiera podido heredar y que relacionado con el art 929, indica que no se puede representar a una persona viva, sino en los casos de desheredación o incapacidad”).

   La doctrina, ha cuestionado si cabe, el dcho de representación, en otras situaciones a que no hace referencia el art 924 c.c., así el caso de conmoriencia, donde, para unos autores la conmoriencia del causante y del representado, equivale a la premoriencia de éste, y por tanto se aplicaría el dcho de representación, ya que hay una imposibilidad de que el primer llamado acepte la herencia, llegándose de esta forma a situaciones de injusticia para los descendientes del fallecido.

  Y el otro supuesto es el indicado aquí, de la posible aplicación del dcho de representación a la sucesión testada o testamentaria: Pues bien, al tiempo de la publicación del c.c., la doctrina era contraria a esta posibilidad “dados los antecedentes, la sistemática del c.c., la letra de sus preceptos y la propia naturaleza de este dcho”. Pero tras la ley 11/1981, que modifica el citado art. 814 introduciendo un párrafo 3º que dice “que los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos” ha dado lugar a una nueva dirección en la doctrina, que (como ocurre en la RS comentada) estima que esta norma permite la aplicación del dcho de representación de la sucesión intestada, a la sucesión testamentaria.

  Por lo que hace a los tribunales, éstos mantuvieron, en principio, una postura contraria a la admisión de este dcho en la sucesión testada (así STS 6 diciembre de 1952 (Tol 344568), aunque otros, posteriormente, así la SAP de Madrid 28 marzo 2011 (Tol 2129307) mantuvieron su existencia en la sucesión testada: “los derechos de los demandantes en la herencia de su abuela, al haber fallecido su padre con anterioridad a su madre y causante, le son otorgados a los mismos por el párrafo 3º del art 814…es decir se presume que el testador no omitió a  un hijo suyo -heredero forzoso- que premuere, y tampoco quiso preterir a los hijos de éste y se reconoce a los nietos un dcho de representación en la herencia de la abuela”.

 La presente RS se suma a la idea de que cabe aplicar el dcho de representación de la sucesión intestada, a la sucesión testada.

Tomado lo anterior del magnífico libro «Derecho de Sucesiones» editado por Tirant Lo Blanch, y del que son directoras (aparte los distintos autores de cada capítulo) Doña Josefina Alventosa del Río y Doña María Elena Cobas Coviella.  (JLN)

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291.** HERENCIA. PAÍS VASCO. LEGADO DE LEGÍTIMA O APARTAMIENTO TÁCITO

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia. 

Resumen: Se plantea si dos legatarias de legítima estricta, ante la posibilidad de apartamiento tácito establecido por la Ley 5/2015 en fecha posterior a la del testamento, deben comparecer en la adjudicación de herencia, resolviéndose que sí.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que: el testamento fue otorgado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Derecho Civil Vasco; el fallecimiento se ha producido una vez ha entrado en vigor la citada ley; en el testamento, se instituye herederos en distintas proporciones a un hijo y a una hija y a dos nietas hijas de ésta; otras dos hijas que no han sido instituidas como herederas reciben por vía de legado lo que por legítima estricta les corresponda.

Registrador: señala como defecto la falta de comparecencia de las dos legitimarias a las que se ha dejado en el testamento las dos doceavas partes de la herencia por su legítima estricta que les corresponda.

Recurrente: La notaria recurre y alega: que se trata de un conflicto de Derecho intertemporal entre le fecha del testamento y la de la apertura de la sucesión […] en el sentido de que, según la DGRN, se aplica la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; que, por lo tanto, como se ha designado herederos a algunos de los descendientes, se ha respetado la legítima de los descendientes exigida por la ley vasca, que recoge la posibilidad de elegir a uno o varios de los legitimarios; que la disposición de la testadora a favor de las dos hijas a quienes se lega su legítima estricta, constituye un indicio de que la voluntad de la causante era dejar a las mismas el menor contenido de derechos posible y que la mención de estas en el testamento solo se encuentra motivada por el hecho de que la ley les reconoce un derecho hereditario cuya inexistencia habría llevado a la testadora a no haberles mencionado en el testamento; que la razón de haber sido redactada así la cláusula fue con la intención de hacer comprensible a la testadora la parte que por imperativo legal, corresponde a cada una de sus hijas; que no se trata de un problema de interpretación de un testamento sino de aplicación de la ley, siendo que la del País Vasco recoge la posibilidad de elegir a uno o varios de los legitimarlos, como se ha designado a varios de ellos, debe entenderse cumplida la exigencia.

Resolución: DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Como cuestión previa hay que recordar que este Centro Directivo ha admitido […] que una vez subsanados los defectos, cabe el recurso posterior pues no se recurre el asiento practicado sino el acto de calificación del registrador al objeto de declarar si la misma fue ajustada o no a derecho. […]

Como ha dicho este Centro Directivo […] las sucesiones causadas después de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, se regirán por sus disposiciones aunque el testamento se otorgara antes. Así pues, es aplicable el sistema legitimario recogido en dicho texto legal, la naturaleza de las legítimas y la nueva figura del apartamiento expreso o tácito de los no instituidos como legitimarios. Este régimen estaba recogido por la larga tradición de Derecho civil de las zonas de los Fueros de Ayala y de Vizcaya, que hoy, la Ley 5/2015 ha extendido a todo el País Vasco con los problemas de adaptación intertemporal y regional que se producen. […]

Centrados en el presente supuesto, no ha existido preterición pues se ha llamado a los legitimarios en sus derechos de legítima estricta por vía de legado; no ha habido un apartamiento expreso. Sólo queda determinar si ha habido un apartamiento tácito o no. […]

En el presente supuesto no se ha producido una manifestación formal de apartamiento. Aunque la omisión de apartamiento equivale al apartamiento tácito y la preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale al apartamiento tácito, hay que concluir en que al producirse un llamamiento por vía de legado, tampoco hay preterición ni apartamiento tácito por omisión.

5. Así pues, la cuestión que se debate es la de si en el testamento de la causante, se ha producido o no el apartamiento tácito por voluntad de la causante respecto de las hijas legitimarias. En consecuencia, se trata de interpretar la voluntad de la causante en ese testamento, para resolver ante qué tipo de disposición nos encontramos, si un legado de legítima o un apartamiento tácito.

Alega la notaria recurrente lo que se ha visto más arriba […]

El registrador ha fundamentado la exigencia de la comparecencia de las legitimarias en que, al haber instituido herederos a dos de los hijos y a dos nietas en solo diez doceavas partes, es porque su voluntad era que en las otras dos doceavas partes sucedieran las legitimarias por ser esas dos doceavas partes iguales a lo que por legítima les corresponde. No que acreciera a los instituidos herederos, pues, de haberlo querido así, los hubiera instituido en el cien por ciento y no solo en diez doceavas partes.

[…] Ocurre que, en el presente supuesto, queda cuota vacante para pago de la legítima (dos doceavas partes indivisas) y se hace en forma de legado de legítima estricta. En consecuencia, a la vista del legado de los derechos a la legítima, las deducciones sobre cuál fuera la voluntad de la testadora respecto de apartar a las legatarias de legítima no son justificables.

6. La cuestión es cómo se interpreta este testamento en el que la testadora después de dejar a sus hijas lo que por legítima les corresponda, a continuación instituye herederas a sus otros dos hijos y a dos nietas en diez doceavas partes de la herencia. […]

En el testamento del presente supuesto, tras dejar a dos de sus hijas lo que por legítima estricta les corresponda, instituye herederos a los otros dos hijos y dos nietas en diez doceavas partes de la herencia, lo que a la vista de la sencilla cuenta matemática evidencia su voluntad de que aquellas percibieran cada una de ellas una doceava parte de la herencia. La interpretación según la cual la institución hereditaria en diez doceavas partes pretende dejar vacantes –las otras dos doceavas partes– respecto de las cuales se abriría la sucesión intestada, es una interpretación absurda puesto que no es creíble que la voluntad de un testador sea la de abrir su sucesión intestada salvo que así lo exprese claramente; por lo tanto, debe concluirse que la voluntad de la testadora fue que en esas dos partes indivisas restantes sucediesen las legatarias de legítima, y por ello no se dispone en el testamento de las mismas. Así pues es necesaria su comparecencia en la escritura de partición, como posteriormente ha ocurrido para obtener su inscripción.

La Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación. (CB)

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292.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santoña, por la que se suspende la inscripción de una instancia de manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: Para la eficacia registral de la desheredación no se necesita acreditar la inexistencia de descendientes del desheredado, pero sí manifestarlo en la adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se discute la inscripción de una instancia de manifestación de herencia de heredera única, que es la viuda del causante (aforado vizcaino), quien desheredó al único hijo conforme al artículo 853.2 CC. En el testamento también aparta y excluye de su herencia a los demás parientes no llamados a ella, conforme establece la legislación Foral Vizcaína

Registrador: suspende la inscripción porque no se ha manifestado si el hijo desheredado tiene o no descendencia a los efectos de ocupar los derechos de su padre desheredado en la porción legítima.

Recurrente: alega que el causante no conoció la existencia de ningún nieto por lo que no se hace mención en el testamento; que el hijo desheredado es soltero y no tiene descendencia alguna; que no se ha impugnado el testamento.

Resolución: Estima el recurso interpuesto sin que ello suponga revocar el defecto alegado, pues la estimación se fundamenta en una razón distinta.

Doctrina:

1 La manifestación hecha (en el escrito de recurso) de que el hijo desheredado no tiene descendencia no puede subsanar la instancia, porque no tuvo entrada en el Registro al tiempo de la calificación. Para resolver el recurso sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados en el momento de la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.   

2 En los casos de desheredación no se exige acreditar la inexistencias de descendientes del desheredado (ni tampoco en este caso lo exige la calificación), pero sí se debe manifestar si existen o no descendientes, pues la falta de descendientes legitimarios es fundamental para inscribir la instancia de la heredera única (Arts. 14 de la Ley Hipotecaria y 79 de su Reglamento).

3 Si bien lo dicho hasta ahora confirma la calificación registral, sin embargo es revocada en base a la legislación foral aplicable, pues conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco (Art. 48 Ley de Derecho Civil Vasco, en la redacción dada por la Ley 5/2005) se ha producido indudablemente un apartamiento de los restantes descendientes en la legítima.

 4 Confirma también el principio de independencia de la calificación registral, por lo que no es argumento contra la calificación el que el mismo documento se haya inscrito en otro Registro. (JAR)

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293.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DUDAS SOBRE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se deniega la inscripción del exceso de cabida de dos fincas y de la representación gráfica catastral de la finca resultante de su agrupación.

Resumen: La tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que interviene y es notificada la Administración municipal colindante que pudiera verse afectada por una posible invasión de un camino público, sin oposición por parte de la misma, hace que queden  salvaguardados los derechos de los propietarios de los fundos colindantes y el dominio público.

Hechos: Mediante escritura se rectifica la descripción de dos fincas registrales  que  de  una cabida inscrita de 1.590 metros cuadrados y 823 metros cuadrados respectivamente pasaron a tener una superficie de 1.876,20 y 912,80 metros cuadrados.

En escritura otorgada por el mismo notario autorizante, bajo el número siguiente de protocolo, se procede a la agrupación de ambas fincas, incorporándose al título certificación catastral descriptiva y gráfica de la que resulta una superficie gráfica de la finca agrupada de 2.789 metros cuadrados. Se acompaña además una Sentencia de la Audiencia Provincial.

La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad, consistentes en la posible invasión de un camino público.

El recurrente, por su parte, alega:

Que la propiedad del camino le corresponde habiéndosele reconocido judicialmente;

Que  el Ayuntamiento no ha formulado oposición como afectado no correspondiendo al Registro de la Propiedad la protección del dominio público;

Y que se practicaron las notificaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria a los colindantes registrales, cuando del precepto resulta que tan sólo se debieron realizar a los colindantes afectados, siendo en este caso el único afectado por la inscripción de la representación gráfica pretendida el Ayuntamiento.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: La DG decide en este expediente si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Como sabemos el artículo 9 de la LH en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la inscripción de la representación gráfica georreferenciada con carácter preceptivo en los casos de inmatriculación u operaciones  que determinen una reordenación de los terrenos.

El artículo citado se remite al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa, pero cuando es preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de este procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente, con dos excepciones:

  • en los casos en los que se incluya además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10%, o
  • alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados (como ocurre en el caso que nos ocupa)

Otro supuesto en el que es posible prescindir de la representación gráfica para la inscripción de una modificación hipotecaria o para hacer constar excesos de cabida superior al 10% es el siguiente:

Cuando la finca resultante de la misma carezca de existencia actual por haberse producido otra modificación posterior en la que se aporte la representación gráfica que en definitiva tiene la finca y ambas operaciones accedan simultáneamente al Registro (artículos 9.b), 198 y 199 de la Ley Hipotecaria).

Es lo que ocurre en el supuesto objeto de este recurso, aportándose representación gráfica catastral de la finca formada por agrupación formalizada en escritura posterior que fue objeto de presentación para su inscripción en el Registro.

A continuación nuestro CD sintetiza su doctrina que estudia los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

b) El registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El hecho de que antes de la reforma accedieran las fincas al Registro sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta que «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”. Lo que no impedirá, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso la cuestión central reside en determinar si existe una invasión del camino público siendo esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado, aquí se hicieron las notificaciones al titular registral colindante, que alegó la posible invasión del camino público y al Ayuntamiento colindante, que no formuló ninguna alegación ni oposición, esto último unido a la existencia de una sentencia,  que se tuvo  en el momento de emitir la calificación, que declara la propiedad del camino a favor del titular registral de la finca objeto del expediente, excluyen cualquier duda acerca de una posible invasión del dominio público.

Comentario: Como vemos la DG deja claro que la protección registral del  dominio público no se limita al que consta inscrito sino que el registrador ha de impedir la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculada cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público, salvo que la Administración titular del mismo no formule ningún tipo de oposición. (MGV)

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294.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. COINCIDENCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: No es posible incorporar a la inscripción la representación gráfica georreferenciada de una finca cuando su referencia catastral consta ya con anterioridad asignada a otra finca registral colindante junto con la oposición expresa del titular de la misma.

Hechos: Mediante instancia el titular registral de una finca solicitó su coordinación entre Catastro y el Registro de la Propiedad, al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela y certificado de titularidad catastral de la misma.

Además hemos de tener en cuenta los siguientes datos de hecho:

– La finca, cuya representación gráfica pretende inscribirse, se encuentra inscrita con una superficie de 30 metros cuadrados y sin referencia catastral.

– La representación gráfica catastral que se acompaña a la solicitud es la correspondiente a una parcela con una superficie gráfica de 34 metros cuadrados.

– Figura inscrita en el Registro una finca en cuya inscripción primera de inmatriculación, consta la referencia catastral ..609..RD, que se trata de un solar de una superficie de 33 metros cuadrados. Consta que linda al fondo con finca propiedad de una mercantil, con referencia catastral ..610OD… Esta mercantil consta como titular anterior en el historial registral de la finca objeto de nuestro expediente. 

 El registrador suspende la inscripción, a la vista de la oposición del titular registral de una finca colindante, por tener dudas de que la referencia catastral que se asigna a la finca (y consecuentemente, la representación gráfica catastral que se pretende inscribir) se corresponda con la finca registral.

El recurrente alega:

  • Que no se produce invasión de las fincas colindantes;
  • Que se está dispensando un trato favorable en el expediente a quien formula oposición, pese a que no es colindante ni titular registral;
  • Que no se le ha exigido al representante de la mercantil que formula la oposición que haya acreditado poder bastante para tal representación; que la constancia de la referencia catastral no tiene los efectos de la inscripción de la representación gráfica.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Decide nuestra DG en este expediente si es inscribible o no una representación gráfica catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 9 de la LH contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. Para ello se aplican con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199.

La Dirección General tiene una doctrina reiterada en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) El registrador puede utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. 

c) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidirá motivadamente según su prudente criterio. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

d) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el  caso que nos ocupa nuestro CD considera “claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación, en particular, en cuanto a la correspondencia de la referencia catastral y su representación gráfica con la finca registral, dado que esta referencia catastral consta ya con anterioridad asignada a otra finca registral colindante” junto con la oposición expresa del titular de la misma.

Por tanto, “constando asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible, por aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y tracto sucesivo, que pretenda atribuirse la misma referencia a otra finca y, menos aún, la inscripción de la representación gráfica”.

En relación a la oposición del colindante, declara la DG que en todo caso “corresponde al registrador valorar la legitimación del mismo para intervenir en el procedimiento”.

Por tanto ante las dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica podrá acudirse en este caso:

  • al procedimiento del deslinde del artículo 200 de la LH para intentar llegar a un acuerdo con el titular afectado sobre la ubicación y delimitación física de las fincas,
  • sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la LH).

Comentario: De esta resolución se desprende que pese a que en ningún caso la constancia de la referencia catastral en la inscripción va a ser equivalente a la inscripción de la representación gráfica, nos sitúa el inmueble en la cartografía oficial del Catastro. (MGV)

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295.* ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 a practicar la cancelación por caducidad de una hipoteca y de varias anotaciones preventivas de embargo.

Resumen: Las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC no se pueden cancelar por caducidad sino solo por mandamiento judicial.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca y de tres anotaciones preventivas de embargo prorrogadas en fechas previas a la entrada en vigor de la LEC del 2000.

La registradora califica negativamente denegando la cancelación por tres defectos:

  1. La de las anotaciones, al haber sido prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LEC, no caducan por transcurso de plazo, pues se encuentran prorrogadas indefinidamente, sin perjuicio de poder instar la cancelación cuando hayan transcurrido seis meses desde la firmeza de la resolución judicial dictada en el procedimiento de que se trate.
  2. La de la hipoteca por no haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria recogido en el art. 128 LH.
  3. Además la instancia por la que se solicitaban las cancelaciones anteriores le faltaba la legitimación notarial de la firma del solicitante o bien, que se hubiera firmado y ratificado ante el Registrador

El recurrente considera aplicable a la cancelación de las anotaciones la LH y el RH y no la LEC y que se ha hecho una aplicación retroactiva de las normas.

En cuanto a la hipoteca alega no haberse producido acto procesal de suspensión de los plazos, habiendo transcurrido en exceso el plazo temporal de prescripción de la acción hipotecaria y,

En lo que respecta a la falta de legitimación de firmas se adjunta original del testimonio notarial donde consta la misma. 

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Declara nuestro CD que con la interpretación dada por la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la de la resolución de 30 de noviembre de 2005, “quedó meridiano que  para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas y que no cabe su cancelación por caducidad”.

No obstante, si la prórroga se ha decretado expresamente y presentado en el Registro con posterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuatro años, podrá cancelarse por caducidad cuando transcurra el plazo de prórroga sin que se haya vuelto a prorrogar.

De lo anterior se deriva que las anotaciones en cuestión al haber sido prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, queda sometida a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, (por analogía) del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

Asimismo considera la DG pese a lo alegado por el recurrente que no se produce, en ningún momento una aplicación retroactiva de la norma sino que lo que hace la registradora es aplicar la normativa vigente en el momento de practicarse las prórrogas.

En cuanto a la hipoteca, consta que la misma se formalizó por plazo de 10 años, a partir del 20 de junio de 1989, por lo que el último pago debió efectuarse el día 20 de junio de 1999, y es a partir de esa fecha cuando han de computarse los 20 años, conforme a los artículos 1964 del Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria a los que ha de añadirse un año más. En el presente caso, si bien consta la iniciación de la ejecución, no se ha producido la ejecución de la misma con adjudicación de la finca, por lo que  no ha habido vencimiento anticipado y el plazo concluirá el día 20 de junio de 2020.

En cuanto al último defecto, pese a su subsanación, esta sólo podrá ser tenida en cuenta si el documento vuelve a ser presentado en el registro, y por ello el defecto, como tal, también es confirmado.

Comentario: Se trata de una resolución en la que se confirma doctrina reiterada de la DG sobre la cancelación de las anotaciones prorrogadas con anterioridad a la LEC del año 2000. En ella, como ya lo ha hecho otras veces, la DG señala el camino para poder obtener la cancelación de la anotación  mediante la acreditación de la fecha de la resolución judicial firme en el procedimiento en que se hubiere decretado. (MGV)

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296. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Se revoca la exigencia de que se nombre administrador judicial a la herencia yacente en una ejecución hipotecaria por haberse demandado a la deudora que es además, heredera presunta.

Hechos: 1. La calificación recurrida en este expediente tiene por objeto un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. La hipoteca ejecutada fue constituida por don J. J. P. en garantía de una obligación en la que aparecen como deudores el mismo constituyente de la hipoteca y otra persona más, doña T. M. J.

Una vez iniciado el procedimiento, se acredita en autos el fallecimiento del deudor hipotecante, don J. J. P., con lo que el proceso continúa citándose por edictos a sus desconocidos herederos.

Registrador: En opinión del registrador, es necesario que se acredite el nombramiento de un defensor judicial que represente a la herencia yacente en el proceso.

Recurrente:

Resolución: Defecto revocado.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Se trata nuevamente de dilucidar si puede tener acceso al Registro un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se ha seguido contra los desconocidos herederos del titular registral, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente. […]

3. En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse, bien mediante el nombramiento de un administrador judicial […] bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente […]

Por eso parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia. […]

Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de Primera Instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio. […]

No cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la Ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

Por eso parece razonable no exigir el nombramiento de administrador judicial en los casos en los que se ha verificado el emplazamiento a alguna persona determinada y que reúna la consideración de posible llamado a la herencia.

5. En el presente caso el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha dirigido contra uno de los deudores que […] es sobrina del otro deudor e hipotecante fallecido, señalándose que ella ha sido citada personalmente.

Conforme a lo establecido en los artículos 946 y siguientes del Código Civil, los hermanos e hijos de hermanos tienen el carácter de herederos abintestato en defecto de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo. Se convierte así doña T. M. J. en heredera presunta de don J. J. P.

Siguiendo un criterio similar al que se sostuvo por esta Dirección General en su Resolución de 25 abril 2017, ha de sostenerse que la necesidad del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y tiene que limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. Por tanto, habiéndose demandado y citado personalmente a doña T. M. J., y teniendo esta la condición, además de deudora personal, de posible llamada a la herencia de don J. J. P. en calidad de heredera intestada, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la inscripción del decreto de adjudicación y de las cancelaciones ordenadas por el correspondiente mandamiento.

Recuérdese que, como también se ha señalado en la doctrina jurisprudencial citada en los «Vistos», es admisible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni, por supuesto, su aceptación. Procede, por tanto, estimar el recurso.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

297.** VENTA POR TUTOR DE FINCAS DE INCAPACES. PRECIO INDICADO EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, PERO VENDE SÓLO LA MITAD INDIVISA.

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Es inscribible una escritura de compraventa, en la que A, por sí y como tutor de su madre B y su hermana C, estando autorizado, judicialmente para la venta del pleno dominio y por un precio cierto, de cuatro fincas registrales, pertenecientes a los tres, en determinada proporción, lleva a cabo la venta, pero de sólo la mitad indivisa de tales fincas, por la mitad del precio, judicialmente fijado, sin que sea necesaria una nueva autorización judicial.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que A, actuando en su propio nombre y además, como tutor de su madre B y de C, hermana de aquel (ambas judicialmente incapacitadas) vende, la mitad indivisa de cuatro fincas registrales, que pertenecen, en origen, a la madre y los dos hermanos, en esta forma: 1/3 en usufructo a la madre B y 1/3 en nuda propiedad y otro 1/3 en pleno dominio, por mitad, a los dos hermanos A y C. La venta de la propiedad total de las cuatro fincas estaba autorizada por dos autos judiciales: uno primero, que permitía la venta del usufructo materno, con dispensa de subasta y avalúo, y un segundo, que autorizaba la venta del pleno dominio de las cuatro fincas referidas, por el precio global de 30.516,30 euros, debiendo ingresar el hermano y tutor, la participación de su hermana C, en una cuenta corriente de ésta. Al estar fijado, en el segundo auto, como se indica, el precio de venta total de las cuatro fincas, y habiéndose vendido, sólo la mitad indivisa de las mismas, por la mitad del precio fijado en el segundo auto, o sea por 15.258,15 euros, la venta realizada es inscribible y no se precisa obtener nueva autorización judicial.

Registrador: Suspende la inscripción, porque la venta realizada por el tutor no se ajusta a los términos de la autorización judicial concedida, que preveía la venta, del pleno dominio de las cuatro fincas registrales, por un precio determinado, en tanto, en la escritura formalizada, se recoge sólo la venta de un 50% de su participación, por la mitad del precio fijado en el auto judicial, que autorizaba la venta, y ello conforme al art. 271 2º c.c., que exige, en todo caso, nueva autorización judicial.

Recurrentes: Las compradoras de dicha mitad indivisa de las cuatro fincas referidas (hijas de C), recurren la calificación registral, estimando que, autorizada la venta del total de las cuatro fincas, se procedió a su valoración, por parte de la Agencia Cántabra de Administración Tributaria, referido al 100% de las cuatro fincas, a que se refiere el auto judicial y cuyo valor se fijó en 30.516,3 euros, por tanto, al venderse sólo una mitad de las mismas, el precio correspondiente era el de la mitad del señalado en el auto judicial, o sea 15.258,15 euros.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: Ante todo, la DG corrige, al final, lo que parece ser una incongruencia del segundo auto judicial, ya que dice “que el precio fijado en el segundo auto de 30.516,3 euros está referido a la totalidad de las fincas (no sólo a la cuota de los dos hermanos A y C), por lo que es coherente con la autorización judicial que la venta de la mitad indivisa de las mismas se haga por el 50% de esta cifra”.

 Aparte de ello, la DG establece la siguiente doctrina:

 1.- Indica que, dentro de la tutela, y en relación con la defensa de la persona y patrimonio del tutelado, hay dos mecanismos regulatorios:

 a). – Por un lado, el que opta por conferir al tutor la representación legal del tutelado, con un ámbito de competencia autónomo, ejerciendo su competencia en especial en la administración del patrimonio del tutelado, con la diligencia de un buen padre de familia, y siendo el órgano judicial, tan sólo, un órgano de control, lo que se materializa en determinados instrumentos del c.c.: rendición anual y final de cuentas, o medidas de vigilancia y control, o supuestos de responsabilidad (arts. 233, 269-4º, 270 y 285 c.c.).

 b). – Por otro se contemplan excepciones a esta actuación tutelar, que bien exigen autorización judicial (art. 271 c.c.) o aprobación del juez, en especial el supuesto del art 271 -2 c.c., que exige dicha autorización para la enajenación de inmuebles, donde el tutor toma la iniciativa, pero es el juez quien determina la procedencia de la actuación de aquel, para salvaguarda del patrimonio y el interés del discapacitado.

 2.- Sin embargo, es controvertida la cuestión de los efectos que pueda tener la falta de autorización judicial, en determinados supuestos, siendo de destacar la STS 10 enero 2018, que descarta la nulidad radical del acto, y se inclina por la hipótesis de la anulabilidad. Ello hace posible la ratificación o confirmación del acto, y además excluye su posibilidad de revocación, sometiendo el acto a la posible impugnación del contrato en un plazo de 4 años (art. 1302 c.c.). Esta posibilidad, viene respaldada hoy por el art. 61 de la ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, que hace referencia a la tramitación del expediente, en los casos que el representante legal precise autorización judicial para la validez del acto, con lo que se descarta la nulidad absoluta.

 Insiste en que se hace preciso acudir a la idea de “anulabilidad”, que incluso es coherente con la teoría del título y el modo, y puede jugar en nuestro ordenamiento en la transmisión de dchos reales: el acto pues, sin previa autorización judicial, no es inválido, sino vinculante y obligatorio para las partes, pero es ineficaz, lo que permite su ratificación posterior. Esta anulabilidad y la posibilidad de confirmación es compatible con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la acción de impugnación.

3.- Por todo ello, y dada la trascendencia que tiene la aprobación judicial, respecto de la validez de los actos del tutor, que viene reforzada además por los efectos de la inscripción registral, supone que no deben acceder al Registro titularidades que puedan estar amenazadas de algún tipo de posible ineficacia, por ello el registrador debe siempre comprobar que el acto se ajusta a los términos de la preceptiva autorización judicial.

4.- En el presente caso, el primer auto, autoriza la venta del usufructo de una sexta parte indivisa de las cuatro fincas, sin necesidad de subasta, ni previo avalúo, y en cuanto al segundo auto judicial, está referido en cuanto al precio de 30.516,3 euros a la totalidad de las cuatro fincas, por lo que es coherente con dicha autorización judicial, que la venta de la mitad indivisa de las mismas se haga por la mitad del precio fijado, o sea el 50% de aquel, por lo que procede estimar el recurso. (JLN)

298.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL.

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2 a hacer constar la referencia catastral de una finca. (IES)

Resumen: Conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, no sólo ha de atenderse a la superficie sino también a los restantes datos descriptivos de la finca a los efectos de valorar la correspondencia de la finca con la parcela catastral

Hechos.- Mediante escritura, tuvo lugar la compraventa de seis fincas rústicas. Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad se hace constar por el Registrador que no se ha acreditado la referencia catastral de la finca objeto del precedente documento, ya que la que se acompaña no es coincidente con la descripción de la misma, pudiendo originarse las responsabilidades previstas en la Ley 13/96.

Recurso.-  Se alega que el registrador al inscribir la compraventa de cuatro fincas registrales no incluyó la referencia catastral de las fincas, a pesar de que constaban en la propia escritura, por entender que existía una diferencia de superficie superior al 10%. Sin embargo, esta diferencia de superficie no existe en una de ellas, la registral 2393, identificada en la escritura de compraventa con el n.º 6 del expositivo I, cuya superficie registral es de 848.460 m2 y la suma de la superficie de las tres fincas catastrales que la forman es de 865.427 m2

La diferencia entre la superficie catastral y registral es de 16.967 m2, lo que supone un 1.96% y por tanto, procedería la inclusión en la inscripción registral de la finca 2393 de las referencias catastrales que obran en la escritura de compraventa, al amparo de lo dispuesto en el art. 9.a) de la Ley Hipotecaria.

 Resolución:  desestima el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

    Analiza la obligación de aportar la referencia catastral; conforme al artículo 43 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por RDL 1/2004, de 5 de marzo «el órgano competente para instruir el procedimiento administrativo, el notario o el registrador de la propiedad deberá advertir a los interesados, de forma expresa y escrita, en los casos en que incurran en incumplimiento de la obligación establecida en este título». El artículo 44 dispone que «la falta de aportación de la referencia catastral en el plazo legalmente previsto se hará constar en el expediente o resolución administrativa, en el propio documento notarial o en nota al margen del asiento y al pie del título inscrito en el Registro de la Propiedad». Añade el apartado tercero de este precepto que «la no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria».

El artículo 45 de dicha ley regula la correspondencia de la referencia catastral con la identidad de la finca, determinando los supuestos en los que se entiende que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca.

  Pone de manifiesto que actualmente se encuentra derogado el artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre aunque el contenido del mismo continúa vigente si bien recogido en el artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y advierte que notarios y registradores deben cuidar que en la redacción de los documentos públicos de su competencia se citen únicamente preceptos legales vigentes, en consideración a la cualificación y efectos jurídicos que tienen tales documentos (cfr. Resolución de 2 de junio de 2017).

 3º.– Reitera la obligación del registrador de calificar los documentos presentados al amparo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, función calificadora que necesariamente deberá desembocar o bien en la práctica de los correspondientes asientos registrales o expedición de publicidad formal, bien en la emisión de una nota de calificación en que, previa fundamentación jurídica y con expresión de los medios de subsanación, se suspenda o deniegue tal práctica o expedición (artículo 19 bis Ley Hipotecaria). En el presente caso se emite una nota de despacho, con una sucinta motivación jurídica.

  4º-  Por lo que respecta a la constancia en el Registro de los datos de identificación catastral (cfr. Resoluciones de 6 de mayo y 22 de noviembre de 2016),se trata de una circunstancia más de la inscripción, conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria. La constancia registral de la referencia catastral tiene unos efectos que no pueden equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria ya que no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo).

 La certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título debe ser calificada por el registrador, artículo 48.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo

Para que proceda la constancia registral de la referencia catastral es preciso que exista correspondencia entre la finca registral y el documento aportado para acreditar dicha referencia catastral, en el caso de este expediente, certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos que resultan del artículo 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario: «se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos: a) Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad. b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 por ciento y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador».

En el presente caso se trata de una finca que consta en el registro con la siguiente descripción: «Rústica: tierra cereal, al sitio (…), denominada (…), sin referencia catastral y con una superficie de ochenta y cuatro hectáreas ochenta y cuatro áreas sesenta centiáreas (848.460 metros cuadrados), siendo sus linderos: Norte, con (…), que fue de Doña A. L.; Sur, con (…) de Doña M. V. C. L.; Este, con (…) de los herederos de C. F. S. P.; y Oeste, Río (…)».

Según el título la finca está formada por tres parcelas catastrales y de la propia escritura resulta lo siguiente: «de conformidad con el artículo 18.2 del Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de Marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, modificado por la Ley 2/2011 de 5 de Marzo, hago constar que cotejadas las superficies que aparecen en las certificaciones catastrales antes referidas, con las superficies que constan en la escritura reseñada en el epígrafe «titulación civil» del presente instrumento público, correspondientes a las fincas números 1), 2), 4) y 6) precedentes, no son coincidentes».

Examinadas las certificaciones catastrales recogidas en la escritura resulta que tales parcelas no son colindantes, al estar separadas entre sí por caminos públicos. Por tanto, ello daría lugar a una finca discontinua sin que del título ni del Registro resulte tal circunstancia, sin duda relevante para valorar la correspondencia de la finca. Además, los linderos expresados en el Registro no se corresponden con los que resultan del Catastro. En particular, dos de las parcelas catastrales están situadas en parajes distintos del resultante del Registro y según Catastro las parcelas se encuentran delimitadas por linderos fijos (caminos o arroyo) que no figuran en la descripción registral, tanto por el norte, este y sur.

Por tanto, considerando que conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, antes transcrito, no sólo ha de atenderse a la superficie sino también a los restantes datos descriptivos de la finca a los efectos de valorar la correspondencia de la finca con la parcela catastral, dicha correspondencia no se aprecia en el presente caso. (IES)

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299.** SENTENCIA DECARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir un testimonio de una sentencia por la que se declara la adquisición de una participación de finca por prescripción.

Resumen: Habiéndose seguido el procedimiento con los desconocidos herederos de los titulares registrales, sin haber sido ninguna persona concreta identificada ni citada personalmente como heredera presunta, es necesario el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente

Hechos: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial que recoge una sentencia dictada en el procedimiento ordinario contra los herederos desconocidos e inciertos de dos personas declaradas en situación de rebeldía. Dicha sentencia estimó la demanda y declaró que el demandante era titular de una participación de una finca registral por haberla adquirido por usucapión extraordinaria, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias.

El registrador se opone a la inscripción por ser necesario que se hubiera nombrado un administrador judicial y, al estar los demandados en situación de rebeldía procesal, esperar el plazo previsto en el art. 502 LEC para proceder a la inscripción, si bien únicamente es objeto de recurso el primer defecto.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral. Reitera su doctrina sobre los casos en que es necesario el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente: “La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente”

Pero en el presente caso el procedimiento se ha seguido con los desconocidos herederos de los titulares registrales de las participaciones indivisas cuya titularidad reclama el demandante haber adquirido por prescripción; ninguna persona concreta ha sido identificada ni citada personalmente como heredera presunta de dichos causantes; ni tampoco se ha procedido al nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente, por lo que, de conformidad con la doctrina expuesta, procede confirmar el defecto impugnado.

Aclara, por otra parte, que no puede tenerse en consideración la providencia remitida por el Juzgado, en la que, dentro del trámite de alegaciones que prevé el art. 327 LH en la tramitación del recurso, comunica al registrador que: «No corresponde al juzgador en ningún caso el nombramiento de un administrador de masa hereditaria en dicho procedimiento, en el que se ejercita una acción declarativa de dominio, menos aún con fundamento en lo dispuesto para el procedimiento de división judicial de patrimonios».

Se trata de una copia en papel de dicha providencia firmada electrónicamente, pero que incorpora un código seguro de verificación cuyo documento original, según informa el registrador, no se ha podido verificar por errores técnicos (pues al introducir dicho código surge un mensaje de: «error en la descarga»). Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 28.5 y 11.2 h de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, si el documento remitido al Registro incorpora un código seguro de verificación que no permite comprobar por el registrador la autenticidad e integridad de aquél en la sede electrónica correspondiente, no podrá tener la consideración de copia auténtica y no surtirá los efectos correspondientes en el presente procedimiento. (JCC)

300.** PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA FIRME: INTENTO DE MODIFICAR LA FINCA DE ORIGEN. 

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 10, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación y aclaración de otra escritura previa de protocolización de un proyecto de compensación urbanística.

Resumen: Siendo firme, administrativamente, el acuerdo de aprobación de un proyecto de compensación urbanística y figurando inscrito, éste se encuentra ahora bajo la salvaguarda de los tribunales y, por  lo tanto, no cabe, una reiteración de sus trámites, ni la incoación de un expediente de operaciones complementarias, ni menos aún, una actuación unilateral, por parte de la que fuera entidad titular de la “finca de origen”, ya que, la misma, se encuentra hoy subrogada por las fincas de resultado, las cuales figuran además en poder de terceras personas.

Hechos: En el año 1997, la Mercantil X procede a otorgar una escritura de protocolización de un proyecto de compensación urbanística, que se había aprobado por el Ayuntamiento en el año 1991. Después, por otra escritura del año 2014, de “rectificación de errores”, el representante de dicha Mercantil modifica la anterior escritura, ampliando la superficie y modificando los linderos de la “finca de origen” y además, excluye una porción de la finca antigua (que al parecer era rústica) y no estaba incluida en la unidad urbanística. El registrador, rechaza la inscripción ya que la “finca de origen” estaba cancelada registralmente y aportada al proyecto de parcelación, siendo preciso, para llevar a cabo la modificación pretendida, determinada inmatriculación de la nueva porción aportada y el consentimiento de los titulares de las fincas de resultado. Esta calificación se reitera por el registrador sustituto.

Interpuesto recurso, se alega, por el letrado de la Mercantil recurrente, error en el proyecto de compensación, en cuanto a cabida y linderos, pero la DG, ratifica la calificación registral, aunque estima que “en teoría”, aprobado e inscrito un expediente de reparcelación o proyecto de actuación, queda extinguida la finca de origen, aunque ésta no desaparece, ni se cierra su folio, hasta que se completa el proceso  (véase art 68 LS y art 14 a 17 del R. Dto. 1093/1997).

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura de 2014 de rectificación del proyecto de compensación urbanística, otorgada por el representante de la entidad mercantil, promotora del proyecto de compensación y titular de la finca de origen, ya que dicho proyecto figura inscrito y está cancelado el folio de la finca de origen y además, las fincas de resultado, se encuentran inscritas a favor de terceros, concediendo, como posible salida al problema, la solución de acudir ahora a un procedimiento de inmatriculación. El registrador sustituto ratifica la calificación anterior y alega nuevos defectos, que no pueden ser tenidos en cuenta, ya que la actuación de éste, debe limitarse por ley, a revisar la actuación del registrador sustituido, única que se puede recurrir (art 19 bis, 4º LH) y a salvo la posibilidad de un nuevo recurso contra el sustituto.

Recurrente: El letrado de la Mercantil recurrente hace alusión, en su escrito de recurso, tanto a la calificación del registrador competente, como a la del sustituto, pero es evidente (RS 13 septiembre 2017) que, como se indica antes, el art. 19 bis de la LH, sólo contempla la calificación sustitutoria, como medio de obtener una segunda calificación, no como un recurso impropio ante otro registrador, de ahí que éste no pueda añadir nuevos defectos, ya que su actuación se debe ceñir a los defectos ya planteados por el sustituido y a la documentación aportada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la nota del registrador.

Doctrina de la DG:  

1.- La DG indica que el efecto esencial de un expediente urbanístico es el de ser un medio para distribuir los beneficios y cargas y ejecutar las previsiones legales del planeamiento, transformando la propiedad y sustituyendo las fincas aportadas por otras de nueva creación, adaptadas a las previsiones legales; además establece la cesión de terrenos para usos dotacionales y la determinación de los terrenos en que se materializa el aprovechamiento correspondiente y esto se produce con la aprobación definitiva del proyecto de actuación por la Administración. Dichos acuerdos de los documentos aprobatorios de los instrumentos de equidistribución de beneficios y cargas producen el efecto legal de la subrogación de las fincas de origen en las de resultado y el reparto de la titularidad entre los propietarios, el promotor de la actuación y la Administración (art. 81.1.b de la Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares)

2.- Firme, en vía admva, el acuerdo de aprobación definitiva de la distribución de beneficios y cargas, éste se inscribe en el Registro, y la inscripción de dicho título de distribución de beneficios y cargas que se produce, da lugar, bien a la cancelación directa de las inscripciones de las fincas originarias o a la agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la actuación urbanística y al tiempo su división en las fincas resultantes de las operaciones de distribución.

Pero hasta tanto no se produzca el cierre registral de las fincas de origen, debe aceptarse la susceptibilidad de que puedan ser objeto de tráfico jco, ya que la subrogación real no implica la transmisión del bien o dcho, sino la sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona. Por ello, las fincas de origen no desaparecen por el efecto de la aprobación del proyecto de distribución de beneficios y cargas, ni como finca física ni como finca registral, ya que el folio de la finca de origen no se cierra por el proceso de subrogación, sino que estamos en presencia de una situación transitoria (art 68 LS y arts 14-17 del RDto. 1093/1997).

3.- Sin embargo, inscrito el Proyecto de Reparcelación con la nueva configuración de las fincas, como “fincas de resultado”, se aplican a éstas los principios hipotecarios, por lo que la modificación de un proyecto de reparcelación, ya inscrito, exige el consentimiento del titular o titulares registrales o la resolución judicial supletoria. Sin embargo, en la práctica, se ha llegado a admitir, la práctica de asientos sobre las fincas de resultado, pese a que los títulos aportados, hacían referencia a las “fincas de origen” pero existiendo aquí una perfecta correspondencia entre unas y otras. Por ello, es posible la anotación de una demanda o de un embargo sobre las fincas resultado de la parcelación, pese a que el mandamiento hiciera referencia a las fincas originarias (Rs 23 abril 1997).

4.- No obstante, en el supuesto que nos ocupa, las modificaciones que ahora se pretenden introducir en el proyecto de reparcelación, una vez inscrito, exceden de ser meras rectificaciones de errores o previsiones complementarias del proyecto, ya que se amplía la superficie de origen y se modifican sus linderos. Conforme a lo que dice la STS 28 mayo 2018, un exceso de cabida, supone la rectificación de un dato erróneo, referido a la inmatriculación de la finca inmatriculada, de modo que no se altera la realidad física exterior, por lo que fuera de esta hipótesis, implica una nueva realidad física que engloba la finca registral y la colindante adicionada, lo que sería factible sólo a través de una nueva inmatriculación.  Esta rectificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento del titular o la resolución judicial. Es cierto que cabe la rectificación de actuaciones jco reales por resolución de la Admon, supuesto en el que no es inexcusable el consentimiento de los titulares afectados, pero lo que aquí ocurre es que, habiendo ganado firmeza en vía admva el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de compensación y estando inscrito, no cabe, ni una reiteración de los trámites administrativos, ni un expediente de operaciones jurídicas complementarias, ni tampoco una actuación unilateral por parte de la Mercantil titular de la finca de origen.

5.- En consecuencia, es imposible, en el presente supuesto, el acceso registral de la modificación pretendida, por referirse a una finca que jca y registralmente ha quedado extinguida y sustituida por las correlativas fincas de resultado, así como la falta del consentimiento de los titulares registrales afectados o bien de una resolución judicial supletoria. (JLN)

301.*** PLUSVALÍA MUNICIPAL. CIERRE REGISTRAL. FORMAS DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN

Resolución de 11 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: A los efectos del artículo 254.5 L.H (plusvalía) basta acreditar la remisión de copia simple de la escritura pública por cualquier medio oficial (incluso correos) que acredite su recepción por el Ayuntamiento.

Hechos: Se cuestiona si, para levantar el llamado cierre registral previsto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria (plusvalía), en una escritura de compraventa, es suficiente el envío por correo certificado de la copia simple de la escritura de compraventa al ayuntamiento de Villajoyosa, con carta adjunta cuyo duplicado sellado por correos se incorpora a la matriz.

En el caso concreto, el Ayuntamiento de Villajoyosa ha aprobado la correspondiente ordenanza fiscal estableciendo como obligatorio el sistema de declaración por el sujeto pasivo (vid. artículo 12.1 de la Ordenanza), en virtud de la habilitación legal que resulta del artículo 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 FORMAS DE PRESENTAR LA DECLARACIÓN A EFECTOS DEL IIVTNU: Se ha considerado suficiente (RR. 3 de junio de 2013 y 6 de febrero de 2015) acreditar la remisión del documento correspondiente a través de cualquiera de las oficinas que señala el artículo 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entre ellas las oficinas de Correos, siempre que se cumplan las formalidades previstas en los en el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre

2 PRECISIÓN: Sin embargo, como también ha recordado esta Dirección General (R. de 9 de diciembre de 2015), fuera del caso de comunicación, no basta acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración, sino que es preciso (como resulta de del texto del propio artículo 254.5 L.H) que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente (R. de 3 de marzo de 2012, entre otras, en relación con los artículos 119 y 120 de la Ley General Tributaria). Este último requisito se puede entender cumplido en el supuesto que motiva este recurso.

3 SOBRE LA UTILIZACIÓN DEL SERVICIO DE CORREOS: Frente al criterio del registrador de que no procede levantar el cierre registral porque los notarios tienen obligación de relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas, dice la Resolución que no puede confirmar el defecto señalado, pues la obligación de notarios y registradores de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas -prevista en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- sólo se refiere a trámites de un procedimiento administrativo, pero no resulta de aplicación a los tramites propios del procedimiento notarial y registral, salvando los supuestos en que la normativa se remita específicamente a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Conclusión: La obligación de los registradores y notarios de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas (prevista en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) sólo se refiere a trámites del procedimiento administrativo pero no en procedimientos distintos, como ocurre en el presente caso, relativo al cumplimiento de una obligación especifica en el procedimiento notarial que tiene consecuencias en el procedimiento registral.

Comentario: Destaca la Resolución que la actividad registral se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria; y en igual sentido dice el Reglamento Notarial que el Notariado es un órgano de jurisdicción voluntaria (Art.3 R.N).

Ambas funciones, que no son propiamente jurisdiccionales, tampoco pueden incardinarse sin más precisiones en el estricto concepto de procedimiento administrativo, pues, no obstante ser funciones públicas y funcionarios quienes las desempeñan, versan generalmente sobre cuestiones civiles, y, por la naturaleza de las disposiciones aplicables y las cuestiones que constituyen su objeto, son funciones que se enmarcan en el ámbito de  la seguridad jurídica preventiva o justicia preventiva, fuera, por tanto, del ámbito estricto de la jurisdicción contencioso-administrativa. (JAR).

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302.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 11 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 1 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Resumen: Sólo son inscribibles aquellos actos pactos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el contenido típico del convenio regulador.

Hechos: Se discute la inscripción de la adjudicación de una finca realizada en convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de divorcio. La finca en cuestión consta inscrita en el Registro por mitad y proindiviso, con carácter privativo, a nombre de ambos cónyuges, que la compraron estando solteros. No consta que dicho inmueble sea la vivienda habitual de la familia. En el convenio regulador se limitan a expresar que dicha finca, de uso agrario, forma parte del patrimonio ganancial y se adjudica a la señora ahora recurrente.

Registradora: suspende la inscripción porque (i) la finca consta inscrita con carácter privativo y para acreditar el carácter ganancial se debe aportar a la sociedad de gananciales mediante la debida titulación. (ii) No cabe utilizar el convenio regulador para aportar a la sociedad de gananciales un bien, cuando dicha sociedad ya ha quedado disuelta con motivo del divorcio, antes de que se apruebe dicho convenio regulador.

Recurrente: alega que el convenio regulador no sólo es un instrumento legal suficiente para dotar de carácter ganancial al inmueble, y así lo sanciona la autoridad judicial, sino que constituye un título válido para la inscripción.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina (reiterada en numerosas resoluciones). 

1 Es inscribible el convenio regulador que liquida el régimen económico-matrimonial aprobado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio y que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio.

2 El convenio regulador no es título hábil para inscribir actos o negocios jurídicos que tienen su significación negocial propia y que están al margen del contenido típico del convenio regulador (Arts.  90, 91 y 103 del Código Civil). En este sentido, por todas, la Resolución de 25 de octubre de 2005):  (a) Contenido típico del convenio regulador: La liquidación del régimen económico matrimonial y del haber común del matrimonio, al igual que los actos relativos a la vivienda familiar.  (b) Contenido impropio:  Fuera de tales supuestos, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

Conclusión: Sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el documento público notarial, al tratarse de un acto voluntario y consciente celebrado por los interesados, fuera de una contienda o controversia entre los mismos. (JAR).

RESOLUCIONES MERCANTIL
259.* SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. POSIBLES REMEDIOS. MINUTA DEL ASIENTO.

 Resolución de 19 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de declaración de unipersonalidad sobrevenida y cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Resumen: No es posible la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

Hechos: Se trata de una escritura de acuerdos sociales cuya inscripción es suspendida, dado que por tener objeto social profesional, el registrador, conforme a la DT1ª de la Ley 2/2007, la ha disuelto. El objeto social era el «asesoramiento en materia fiscal, contable, económico y financiera». Resoluciones entre otras de 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril de 2017 y 14 de junio y 22 de noviembre de 2017

El interesado recurre en un extenso y fundamentado escrito en el que sostiene que el registrador se excede en sus funciones y no actúa conforme a principios constitucionales ni a la LPA.

Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador.

Vuelve a reiterar su ya conocida doctrina sobre esta cuestión señalando los posibles remedios frente a ella y que se concretan en los siguientes:

— Solicitar la rectificación del registro respecto de la cual si el registrador no presta su conformidad se podrá acudir a juicio ordinario.

— Pedir minuta del asiento que la presentación de la escritura va a provocar. Lógicamente esta medida es previa a la inscripción y se debe solicitar al presentar el título. Art. 258. 3 de la LH.

— Reactivar la sociedad mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual. Esta reactivación admite diversas posibilidades pues puede hacer modificando el objeto o adaptando la sociedad a la Ley 2/2007. Artículo 223 del Código de Comercio.

— Finalmente liquidar definitivamente la sociedad.

Comentarios y conclusiones: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. Reiteramos lo dicho en otras ocasiones y volvemos a poner de manifiesto que la DG recuerda también en este caso, pese a lo claro de parte del objeto, la cautela y prudencia con que debe actuar el registrador antes de proceder a la disolución de la sociedad.

Quizás lo aconsejable en estos casos sea que la minuta del asiento a practicar, en beneficio del interesado y aunque no lo solicite, haciendo una interpretación finalista del artículo 258 de la LH, se le notifique previamente por si a su vista desea retirar el documento presentado. (JAGV)

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265.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA CON OBJETO DE AGENCIA DE SEGUROS.

Resolución de 20 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de escritura pública de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Una sociedad cuyo objeto indica simplemente que se dedica a la agencia de seguros no es inscribible. Debe especificar si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con el siguiente objeto: … “c) La actividad de agencia para la intermediación en la venta de todo tipo de seguros, con sometimiento a la legislación específica de mediación de seguros privados”.

El registrador suspende la inscripción pues el objeto debe especificar si “la actividad de agencia es vinculada o exclusiva”. Defecto subsanable “y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art.º 7 Ley 26/2006 de 17 de julio y Resolución DGRN de 25.1.2012 y 06.06.2016”.

El notario recurre alegando que la exigencia del registrador no existe en la Ley pues sólo el artículo  21.3.a) de la Ley de mediación de seguros exige que si se trata de agencia vinculada los estatutos deben expresarlo así. De ello deduce que si nada dicen se tratará de agencia exclusiva.

Doctrina: La DG confirma la nota del registrador.

Dice que la ley distingue en su artículo 9 “entre agentes exclusivos o vinculados en función de si el contrato que les une a la entidad aseguradora lo es en exclusiva con una de ellas o por medio de la vinculación con varias”.

Supuesto lo anterior de forma muy clara el artículo 19 de la Ley de mediación de seguros nos viene a decir que «los agentes de seguros exclusivos no podrán ejercer como agentes de seguros vinculados, ni como corredores de seguros o como auxiliares externos de ellos o de otros agentes de seguros exclusivos».

A continuación pondera la trascendencia del objeto social, “tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad, lo que justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente”.

Por todo ello concluye que  como “la ley reguladora de la mediación de seguros y reaseguros privados acota como actividades diferenciadas e incompatibles entre sí la agencia de seguros en régimen de exclusiva y la agencia de seguros en régimen de vinculación, esta Dirección General considera justificada la exigencia de que así conste en los estatutos sociales a fin de que estos publiquen sin asomo de incertidumbre cuál de los dos tipos de agencia va a desarrollar la sociedad que se constituye”.

En cuanto al argumento notarial fundado en el artículo 21.3.a) de la Ley 26/2006, de 17 de julio, considera que siendo dicho argumento “válido en vía de principio, no es exportable desde el campo del derecho de sociedades al campo del derecho registral mercantil”.

Comentarios o conclusiones: Dada la importancia del objeto de la sociedad y dados los fuertes efectos que la inscripción produce la claridad y precisión en todo lo que se inscriba se convierte en un principio fundamental para el derecho registral. Conforme al artículo 23 podría deducirse que la sociedad efectivamente sólo era una agencia de seguros exclusiva, pero para llegar a esa conclusión se debe ser un experto jurista y conocer a fondo la Ley de mediación de seguros privados. Dado que no todos los que consultan el registro ostentan esa condición es más que razonable la exigencia, tanto del registrador, como de la propia DG. Hoy día que prima la transparencia sobre todo, no se puede permitir que pudieran surgir, en el mercado de los seguros, dudas razonables sobre el objeto de una sociedad mercantil. Se trata, entre otras razones, de un medio más de protección al consumidor.  (JAGV)

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267.* ESCRITURA DE HIPOTECA INMOBILIARIA ENVIADA TELEMÁTICAMENTE POR ERROR AL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la presentación de una escritura pública. 

Resumen: No es posible presentar en un RM una escritura de contenido inmobiliario. En estos casos lo procedente es la mutua colaboración entre notario y registrador para solucionar el problema sin necesidad de llegar a recurso gubernativo.

Hechos: Se presenta  copia autorizada electrónica de una escritura de novación de préstamo con garantía inmobiliaria en un Registro Mercantil.

El registrador deniega el asiento de presentación por falta de competencia y al parecer por error se refiere en la nota a una sociedad.

El notario recurre.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para la DG el recurso era innecesario; por ello recrimina a los funcionarios públicos que intervienen el mismo pues con un mínimo de diligencia se hubieran impedido los hechos producidos. Termina recordando que tanto notario como registrador tienen un deber de “mutua colaboración en beneficio recíproco y en beneficio del sistema de seguridad jurídica preventiva cuyo correcto funcionamiento les está atribuido”.

Comentarios o conclusiones: Dada la naturaleza del problema planteado huelga cualquier otra consideración. Sólo señalar que ante errores de esta clase lo procedente será entrar en contacto con el que lo ha cometido para que el mismo sea subsanado con el mínimo perjuicio para el interesado. Y por supuesto sin necesidad de llegar a recurso (JAGV)

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272.* DENOMINACIONES SOCIALES QUE PUEDEN CONFUNDIRSE CON FEDERACIONES DEPORTIVAS. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO «REAL».

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega reserva de denominación. 

Resumen: No son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva. Tampoco es posible la inclusión  del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

Hechos: Se trata de una resolución similar a las señaladas bajo los números 238 y 239 también de 2018.

Las denominaciones denegadas en este caso eran «Real Federación Española de e-sports, Sociedad Limitada»; «Real Federación Española de Deportes Electrónicos, Sociedad Limitada», y «Real Federación Española de Videojuegos y esports, Sociedad Limitada».

Como vemos la diferencia con las otras denominaciones de que tratan las resoluciones señaladas era la introducción del término “Real” en las ahora solicitadas.

Sobre ello dice el registrador calificante que “deberá aportarse, en su caso, la autorización de la Casa Real Española para utilizar el término «Real» en la denominación de la sociedad que se pretende constituir”.

El interesado recurre alegando la inexistencia de confusión y la existencia de denominaciones similares inscritas.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que “la inclusión en la denominación social del término «federación» junto a otros de evidentes connotaciones deportivas (e-Sports, Deportes Electrónicos), hace inevitable la confusión entre la naturaleza de la entidad que se pretende constituir (sociedad de capital), y aquella a que induce la denominación (federación deportiva)”.

Y sobre el término «real» dice que “en sí mismo considerado el término no tiene por qué producir necesariamente el rechazo de la denominación solicitada pero en la medida en que, por el contexto en que se sitúe, pueda apreciarse que se le dota de un valor institucional que induzca a confusión sobre la naturaleza jurídico-privada de la entidad, (y a salvo que ésta cuente con la correspondiente autorización), es procedente su denegación (como ocurre con otros términos semejantes tales como «estatal», «oficial», «público»,…). Así ocurre en el supuesto de hecho en el que la combinación de los dos términos, Real Federación, produce una evidente confusión sobre el tipo de persona jurídica que se pretende constituir, sobre su naturaleza y sobre la regulación que, en su caso, le sería de aplicación”.

Comentarios y conclusiones: Lo más importante de esta resolución son los argumentos de la DG sobre la inclusión del término “real” en una denominación social. Su inclusión sólo es posible si por el contexto en que se utiliza el término no puede inducir a confusión sobre la naturaleza de la sociedad. Su inclusión estará prohibida  cuando por el sentido que se le dé esté refiriéndose a la Casa Real Española o a la Corona de España. Por tanto será una cuestión de hecho a decidir en cada supuesto concreto.(JAGV)

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274.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE IMPONE PRESTACIONES ACCESORIAS  POR REMISIÓN A UN PROTOCOLO FAMILIAR.

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Resumen: Es inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada.

Hechos: Se trata en esta resolución de una escritura pública en la que se contiene un protocolo familiar. Como consecuencia del protocolo se introduce un nuevo artículo en los estatutos sobre prestaciones accesorias. Estas prestaciones, que se dice que son gratuitas, consisten  en el «cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar/pactos sociales que consta en escritura pública y sus modificaciones realizadas de acuerdo con lo previsto en la misma.”. La escritura queda debidamente identificada en el artículo de los estatutos. También consta que la transmisión de las acciones queda sujeta a la autorización del órgano de administración de la sociedad y que su incumplimiento voluntario es causa de exclusión.

El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

— Infracción del artículo 86 LSC en cuanto a la exigencia de expresar el contenido concreto y determinado de la prestación o de las obligaciones asumidas.

Sobre ello aclara que esas prestaciones “permanecen ocultas e ignotas para la sociedad, vulnerando el carácter estatutario que expresamente se otorga a la prestación accesoria, que en absoluto puede crearse a través de un simple pacto al margen de los propios Estatutos”.

— Infracción del art. 29 LSC en cuanto a la inoponibilidad de los pactos desconocidos por la sociedad o por otros terceros frente a la propia sociedad.

Sobre ello añade que el “artículo 29 … señala el carácter no oponible a la sociedad de los pactos de socios de forma que no se podría excluir al socio incumplidor “por la infracción de un deber u obligación establecida en un pacto parasocial”.

— Infracción también del mismo artículo 29 “en cuanto determina la inoponibilidad del pacto sobre la esfera social, y en el presente caso eso es lo que ocurriría, dado que se contemplan socios miembros de la familia, y por ello obligados a firmar el protocolo, y socios extraños, y la aplicación (de los estatutos) llevaría a la afectación de la esfera de los socios que no forman parte del pacto que verían como por mediación de este último se alteran de manera sobrevenida las reglas de funcionamiento de la sociedad a la que pertenece”

—  Infracción del  Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero en cuanto al mencionar el protocolo familiar en los estatutos se le está dando una publicidad al margen de lo dispuesto en dicho RD debido a que “los cauces de publicidad contemplados en el mismo son «numerus clausus» o con carácter cerrado y solo tales cauces garantizan a través de la presunción establecida en el artículo 3 del citado Real Decreto, la actualización y vigencia del protocolo familiar”…

El notario, en un ordenado escrito, recurre poniendo de relieve los siguientes puntos que extractamos:

— Que “el artículo denegado trae su causa del protocolo familiar que consta aprobado en la misma escritura”.

— Que “de acuerdo al Real Decreto 171/2007 resulta que la publicidad del protocolo familiar como tal es siempre voluntaria”.

“Que se trata de armonizar el contenido del mismo con los Estatutos sociales”.

— Que se refuerza “la eficacia jurídica del protocolo familiar mediante la configuración de su cumplimiento y observancia como prestación accesoria de los socios, todos o algunos, al amparo del artículo 86 del TR de la LSC”.

— Que se está “ante una prestación accesoria de contenido concreto y determinado. Contenido concreto y determinado que se fija por referencia al protocolo familiar de la sociedad, como haz o conjunto de derechos y obligaciones, que consta en una escritura pública que está expresa e indubitadamente identificada por su Notario, lugar de otorgamiento, protocolo y fecha”.

— Que el “pacto no queda oculto para la sociedad”.

— Que “el artículo 351 del TR de la LSC, permite incorporar por consentimiento unánime de todos los socios adicionales causas estatutarias de exclusión”.

“Que tampoco se pretende otorgar una publicidad directa o indirecta al protocolo familiar”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

El CD tras aludir a que los “pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil” señala como excepciones “algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”.

Añade que por su parte el RRM  “en su artículo 114.2.a) contempla la posibilidad de que alguno de tales pactos alcance eficacia en el plano del corporativo de la sociedad anónima mediante la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”. Y que la doctrina admite que la eficacia de los protocolos familiares “se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en el caso del presente recurso: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento se sancione con la exclusión del socio incumplidor”.

A continuación considera que se debe ser muy riguroso con que el contenido concreto y determinado de las prestaciones accesorias que conste en el registro aunque añade que “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable” pese a que siempre “será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez”.

Pues bien tras decir lo anterior la DG, ponderando la trascendencia de la determinación del contenido de la prestación accesoria, concluye que  “En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la misma junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista. Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentarios o conclusiones: Esta resolución, que ha provocado cierta polémica registral mercantil, fija una doctrina cuyo fondo no podemos compartir.

Desde  nuestro punto de vista el artículo 86 de la LSC es claro en sus exigencias. De él resulta que para que se puedan imponer prestaciones accesorias, sea su origen un protocolo familiar o la mera voluntad de los socios,  son necesarios estos requisitos:

— Que constan en los estatutos.

— Que en los mismos estatutos conste su contenido concreto y determinado.

— Que consten si son gratuitas o retribuidas y el sistema de retribución en su caso (cfr. art. 87 LSC).

— Y también, en su caso, las cláusulas penales que aseguren su cumplimiento.

A la vista de esos requisitos y aunque admitamos que el contenido de la prestación accesoria pudiera ser determinable, estimamos que esa futura determinación no puede salir del ámbito registral. Por tanto y aunque la constancia del protocolo familiar en el registro sea voluntaria, en el supuesto de que dicho protocolo se imbrique de forma íntima con un artículo de los estatutos que se remite expresamente a él, debemos concluir que en este caso el depósito el protocolo parece ineluctable. El mismo notario en su recurso lo señala, indicando que no es defecto alegado por el registrador pero que si lo fuera se trataría de un defecto fácilmente subsanable.

Y esa publicidad del protocolo es perfectamente posible, según el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero en alguna de las siguientes formas:

— Pública por noticia. Se trata de hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar, pero no su contenido.

Pública por depósito: Al depositar las cuentas anuales, el órgano de administración puede incluir, como documento a depositar, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo.

 Pública por inscripción: En este caso se trata de acuerdos sociales inscribibles cuya única especialidad es que los mismos se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar.

Privada: En la web de la sociedad.

De las cuatro formas antes señaladas parece evidente que la pública por depósito debería haber sido la que, al menos, hubiera debido exigirse para poder practicar la inscripción del artículo de los estatutos que se refiere al protocolo y a la escritura que lo contiene.

En definitiva, resumiendo, y para no alargar más este comentario de alcance, pese a los términos del artículo 86 que nos obligarían a que el contenido de la prestación accesoria constara de forma completa en los estatutos, dada la naturaleza de obligación de la misma, se puede admitir su determinación posterior pero siempre que esa determinación se pueda hacer por medios registrales. Lo que no parece admisible es que es que para conocer el contenido preciso y determinado de una prestación accesoria, con los fuertes efectos que la misma produce, se tenga que acudir a medios extrarregistrales, protegidos además, como en este caso, por el secreto del protocolo, y ello pese a que como dice la DG su contenido pueda ser conocido por los posibles adquirentes de las acciones.

Siendo la calificación registral en esencia correcta quizás hubiera debido completarse con la exigencia subsidiaria de al menos el depósito del protocolo. Es decir que si no se desea que el contenido de la prestación figure en el artículo de los estatutos, debe procederse al depósito del protocolo, ente otras razones por exigencias de claridad en el artículo de los estatutos y por exigencias también del principio de publicidad material y formal. (JAGV)

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284.*** MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una entidad, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales..

Resumen: No es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

Hechos: Se modifica el artículo de los estatutos sociales que regula el régimen de transmisión de las participaciones sociales. La modificación consiste en permitir la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta, cuando hasta el momento la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes. El acuerdo se toma por el 66’687% del capital social habiendo votado en contra de dicho acuerdo el restante 33’313% del capital social.

Por ello el registrador suspende la inscripción en tanto “no se manifieste por el órgano de administración que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación en el plazo de un mes contado desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o desde la recepción de la comunicación a cada uno de los socios que no han votado a favor del acuerdo (indicando la fecha de publicación o de recepción según el caso), o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales de los socios separados, o la reducción del capital. (artículos 346.1.a, 348 y 349 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 196, 205, 206 y 208 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

La sociedad recurre alegando que sólo una socia ha ejercitado su derecho de separación pero que su ejercicio le ha sido denegado al tratarse de “una modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo”, con la finalidad de  que “las participaciones queden siempre dentro del grupo familiar, tanto en línea recta ascendente, como en línea recta descendiente”. El ejercicio de su derecho lo tachan de abusivo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG tras estudiar el régimen legal para la transmisión de participaciones sociales, establecido en el artículo 107 de la Ley, con carácter supletorio en defecto de pacto en estatutos, nos dice que  es idea rectora en materia de sociedades “la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (…), que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme”.

Por ello sigue diciendo que “aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992 y 16 de febrero de 2007-), la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Reconoce a continuación que es cierto “que de admitir la operatividad del derecho de separación del socio en supuestos de ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones”.

Pese a ello y sin entrar en cuestiones ajenas al objeto del recurso concluye que  “lo cierto es que la modificación estatutaria cuestionada comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, debe concluirse que tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios …”.

 Finalmente no entra en las consideraciones que hace el recurrente sobre la posible existencia posible abuso de derecho en la socia que desea separase, pues esa cuestión “debe solventarse en otro ámbito -el judicial-, al margen de la actuación registral, que se desarrolla con parámetros distintos a los propios de un procedimiento contradictorio ante los tribunales”.

Comentarios o conclusiones: Aunque en un plano teórico sea difícil apreciar cuando una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales sea sustancial dando lugar al derecho de separación de los socios, en el terreno práctico, desde un punto de vista registral, deberá considerare así en  la inmensa mayoría de los casos.

En el supuesto de la resolución ciertamente la modificación era mínima y en definitiva suponía volver al régimen de libertad que establece la LSC a favor de cónyuges, ascendientes y descendientes, pero si antes la transmisión estaba limitada para los ascendientes y ahora se deja libre es indudable que dicha modificación va a afectar al resto de los socios y, en su caso, a la sociedad. Y ello prescindiendo de la finalidad perseguida por la modificación que nos parece loable y conveniente para la sociedad y para el grupo familiar propietario.

Por ello, desde un punto de vista registral deberemos considerar, en principio, que toda modificación que altere los titulares del derecho, o que declare libres transmisiones que antes estaban limitadas o viceversa,es modificación sustancial originadora del derecho de separación. En cambio también en principio no lo sería si por ejemplo la modificación se hubiera centrado exclusivamente en los plazos de ejercicio del derecho. En estos supuestos no parece que esa modificación afecte a los socios pues no hay cambio en las reglas materiales de transmisión sino sólo en su ejercicio.

De todas formas es una materia en la que será difícil dar reglas fijas y deberemos apreciarlas en relación con cada caso que se nos presente puesto que  pueden ser múltiples y variadas las modificaciones que se realicen (plazos para el pago o para el ejercicio, garantías del pago, segundas vueltas, cambio de titulares del derecho, negocios jurídicos incluidos o excluidos, etc). (JAGV)

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Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 205.** CONVENIO REGULADOR: CONSTANCIA REGISTRAL EQUIVOCADA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO Y POR MITADES, SIENDO GANANCIAL.
  4. 206.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL TRAS AGRUPACIÓN. ART. 199 LH. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS. SOLICITUD DE COPIA DE LAS ALEGACIONES DEL COLINDANTE. 
  5. 207.** CANCELACIÓN DE NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS SIN MANDAMIENTO JUDICIAL
  6. 209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.  PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR
  7. 211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.
  8. 212.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC
  9. 213.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NECESIDAD DE PREVIA ANOTACIÓN DE EMBARGO
  10. 214.*** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE COMUNIDAD DE REGANTES
  11. 215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS. 
  12. 216.** VENTA DE INMUEBLE DE UNA SL A OTRA: DISCREPANCIAS SOBRE SI ES ACTIVO ESENCIAL.
  13. 217.** INSCRIPCIÓN DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR: DURACIÓN.
  14. 218.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: SIGUE SIENDO DOCUMENTO PRIVADO NO INSCRIBIBLE.
  15. 220.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SL. TRACTO SUCESIVO.
  16. 221.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN NULA. TRACTO SUCESIVO.
  17. 224.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. DUDAS DE IDENTIDAD
  18. 225.() INMATRICULACIÓN.  PRIORIDAD DEL TÍTULO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTES Y PENDIENTE DE INSCRIPCIÓN
  19. 226.* SENTENCIA EN REBELDÍA
  20. 227.** DACIÓN EN PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA
  21. 228.** ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE
  22. 229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO
  23. 231.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN CUATRO DE ÚNICA VIVIENDA INICIAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA
  24. 232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS
  25. 233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE
  26. 234.** EJECUCIÓN FORZOSA DERIVADA DE DIVORCIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA PARTICIPACIÓN QUE COMO GANANCIAL CORRESPONDA AL EJECUTADO
  27. 236.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN
  28. 237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS
  29. 239.* INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD Y LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  30. 241.*** ADJUDICACION DE DERECHOS HEREDITARIOS. COLISION ENTRE SUSTITUCION VULGAR y IUS TRASNMISSIONIS. ACREDITACIÓN IMPUESTO SUCESIONES.
  31. 242.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.
  32. 243.* ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN GANANCIAL ESTANDO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA
  33. 246.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA  NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO
  34. 247.*** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. VALOR RELATIVO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DECLARADO EN EL REGISTRO ADMINISTRATIVO.
  35. 249.** CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL COMPLETO DE UNA FINCA. PRECIO DE VENTA. FINALIDAD
  36. 250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.
  37. 251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  38. 252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.
  39. 253.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INSTANCIA SOLICITANDO CANCELAR ASIENTO PRACTICADO
  40. 254.***  CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.
  41. 255.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.
  42. 256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT
  43. RESOLUCIONES MERCANTIL
  44. 208.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. INFORME EFECTUADO POR AUDITOR DIFERENTE
  45. 210.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.
  46. 219.*** INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN. NO HACE VÁLIDOS LOS ACUERDOS.
  47. 222.*** PODER AUTORIZADO POR LA JUNTA PARA OTORGAR ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN. EXIGENCIAS PARA SU DEBIDA UTILIZACIÓN.
  48. 223.*** SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN PARA TRASLADO DE DOMICILIO.
  49. 230.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL.
  50. 235.*** COMPETENCIA PARA LA INICIACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL. NECESIDAD DE ABRIR EXPEDIENTE Y DE RESOLVER.
  51. 238.*** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.
  52. 240.() DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR INDUCIR A ERROR EN LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD.
  53. 244.*** ESCRITURA DE TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO: SUS REQUISITOS. 
  54. 245.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. COINCIDENCIA CON MARCA COMERCIAL. ADMISIBILIDAD DEL TÉRMINO «PROFESIONALES».
  55. 248.* BAJA EN LA AEAT.  REVOCACIÓN DEL CIF. CIERRE POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
  56. ENLACES

INFORME Nº 285. (BOE JUNIO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
205.** CONVENIO REGULADOR: CONSTANCIA REGISTRAL EQUIVOCADA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO Y POR MITADES, SIENDO GANANCIAL.

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 6 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. 

Resumen: En un convenio regulador pueden y deben rectificarse previamente los errores acerca la indicación del carácter privativo o ganancial de un bien.

Hechos: En un convenio regulador de divorcio de unos cónyuges sujetos al Régimen de Gananciales se incluye un bien, dando por sentada su ganancialidad, cuando en el registro consta como privativo y por mitades indivisas.

El Registrador califica negativamente señalando que en convenio regulador no pueden incluirse bienes privativos de uno de los cónyuges (salvo la vivienda familiar)

Los interesados recurren alegando que se trata de un error en la inscripción previa y aportando a la DGRN (no al registrador, que no tuvo conocimiento de los mismos ni pudo calificarlos) los documentos que acreditarían el error.

Resolución: La DGRN lógicamente NO tiene en cuenta tales documentos y desestima el recurso confirmando la calificación

Doctrina:
a) El recurso no puede versar sobre documentos no presentados ni en tiempo ni en forma al registrador (Art 326 LH).
b) Pero fuera de este defecto, la DGRN admite que en el propio convenio regulador, conforme al Art 40-d) LH pueda subsanarse el error con el consentimiento de los interesados y/o en la propia resolución judicial de divorcio. (ACM)

206.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL TRAS AGRUPACIÓN. ART. 199 LH. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS. SOLICITUD DE COPIA DE LAS ALEGACIONES DEL COLINDANTE. 

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Infiesto, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen: se plantea si es inscribible una representación gráfica catastral, tras una agrupación con exceso de cabida superior al 10%, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 LH. Se analiza si el interesado puede obtener copia de las alegaciones hechas por el colindante: en principio cabe, pero a efectos meramente informativos, no para nuevos trámites.

Hechos: se presenta escritura en la que se agrupan dos fincas registrales (de 4 áreas y 80 centiáreas, una y de 4 áreas la otra). Se acompaña representación gráfica georreferenciada catastral de la finca resultante de tal agrupación, de la que resultaba que la superficie de dicha finca, según Catastro, es de 995 metros cuadrados.

Calificación: la registradora emite nota de calificación negativa por existir dudas ya que, notificado el inicio del procedimiento, uno de los interesados en el mismo presentó alegaciones manifestando su absoluta oposición a dicho procedimiento y, a la falta de coincidencia entre los linderos que consta en el Registro y de los de la certificación catastral aportada.

Interpuesto recurso por el interesado, aduce que no se le ha dado traslado de las alegaciones formuladas en el procedimiento originando indefensión, y que, a su juicio, no existen discrepancias entre los linderos según los títulos, el Registro y el Catastro.

Resolución: La DGRN revoca la calificación.

Doctrina:

1º. Ámbito de aplicación del artículo 9 LH.

El artículo 9 LH en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, como sucede en el presente supuesto en el que se formaliza una agrupación de fincas.

Regla general: cuando la inscripción de representación gráfica tiene carácter preceptivo (supuestos enunciados en el artículo 9, letra b, primer párrafo), no será necesaria la tramitación previa del procedimiento del artículo 199 LH, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente.

Excepción: se exceptúan aquellos supuestos en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

2º. Calificación registral.

En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Las dudas pueden referirse:

– A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,

– A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o,

– Se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

3º. El artículo 199 LH.

Tras analizar los principios que inspiraron la reforma de la Ley 13/2015 (principalmente, la desjudicialización de procedimientos), señala la DGRN que: “el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al regular el procedimiento registral para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». No obstante, como ha reiterado este Centro Directivo, la dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador”.

– En cuanto a la solicitud de los recurrentes de acceder al contenido de las alegaciones,

  • La Ley Hipotecaria no se pronuncia al respecto al regular el procedimiento en el artículo 199, que no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las mismas al promotor del expediente.
  • Como ya se indicó en la R. de 14 de noviembre de 2016, el artículo 342 RH dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que, sin duda, se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
  • Esta posibilidad debe entenderse limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que pudieran suponer sucesivas intervenciones de los interesados, lo que, además de no preverse en dicho expediente registral, haría derivar el mismo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.

– Concluye el Centro Directivo señalando que en el presente caso no resultan justificadas en la nota de calificación las dudas de identidad toda vez que la mera oposición -que no esté debidamente fundamentada- no pueden considerarse fundados los motivos por los que existen las dudas de identidad, ni las razones por las que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de inscripción de la representación gráfica catastral. (ER)

207.** CANCELACIÓN DE NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS SIN MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olivenza, por la que se suspende la cancelación solicitada mediante instancia de una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

Resumen: La nota marginal de expedición de certificación de cargas no está sujeta a caducidad. Por ello no puede cancelarse una hipoteca por caducidad cuando habiéndose extendido la nota marginal de expedición de la certificación de cargas antes de haber llegado la fecha de vencimiento de la obligación aún no han transcurrido los 21 años desde la misma, aunque si desde la fecha de extensión de la nota.

Hechos:

– Al margen de una inscripción de hipoteca consta extendida nota de fecha 15 de junio de 1990 de expedición de certificación de cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria, constando como fecha de vencimiento del plazo de la obligación el día 6 de mayo de 1997.

– En fecha 2 de febrero de 2018 se presentó en el Registro una instancia suscrita en la misma fecha por los titulares registrales del dominio de la finca, en la que se solicita la cancelación por caducidad de la citada nota marginal, como requisito previo necesario para la posterior cancelación de la inscripción de la hipoteca.

El registrador suspende la cancelación por ser necesario un mandamiento judicial que acuerde la cancelación de la nota marginal conforme a los artículos 131 de la Ley Hipotecaria y 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los recurrentes entienden que en el presente caso la nota marginal de certificación de cargas puede ser cancelada por caducidad conforme al artículo 82.5.º de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de mandamiento judicial.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza nuestra Dirección General haciendo referencia a las características propias de la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cual:

  • No conlleva un cierre registral, pero actúa como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.
  • No constituye una mera publicidad noticia sino que tiene valor de notificación formal y función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 1.º de la Ley Hipotecaria.
  • Es la única forma de tener conocimiento de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia.
  • Tiene eficacia interruptiva de la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el poder cancelar la hipoteca por caducidad (artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria).
  • No determina por sí sola el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza deba ser satisfecha en su totalidad.
  • No está sujeta a plazo de caducidad, y la supuesta caducidad de la hipoteca no tiene ningún efecto cancelatorio sobre la misma.

Así declara que la cancelación de la hipoteca cuando consta extendida nota marginal de expedición de cargas indicativa de la existencia de un procedimiento de ejecución, aparece regulada por distintas disposiciones legales que tienen la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución está en tramitación o, incluso, ultimada y pendiente la inscripción registral de la adjudicación correspondiente” (artículo 131 de la Ley Hipotecaria, párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En una primera Resolución de 4 de junio de 2005 declaró que una hipoteca con nota de expedición de certificación debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió.

Posteriormente para valorar el alcance de la mencionada nota marginal en relación con la prescriptibilidad de la de hipoteca a cuyo margen se practica distingue:

– si se expide después del vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, la nota marginal de expedición interrumpe la prescripción de la acción y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, pudiéndose cancelar la hipoteca por caducidad trascurridos veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió, sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite.

– Si se expide antes, la nota no interrumpe la prescripción y no podrá cancelarse la hipoteca hasta que no trascurran veintiún años desde el vencimiento de la obligación.

Por lo anterior, en el caso que nos ocupa al vencer el plazo el día 6 de mayo de 1997 y habiéndose extendido la nota marginal en fecha 15 de junio de 1990, no podrá cancelarse la hipoteca hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada, lo que no tiene lugar hasta el 6 de mayo de 2018, fecha posterior a la de la presentación de la instancia y de la calificación impugnada.

Para acabar distingue el régimen del artículo 82.5 de la LH y el nuevo artículo 210 de la misma por su íntima relación con el tema que nos ocupa, así, el primero tiene su fundamento en la figura de la prescripción, y presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro y el segundo fija unos plazos propios, regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos y presupone que no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, lo que tampoco concurre en el supuesto planteado.

Comentario: Es lógica la solución a la que llega nuestro Centro Directivo ya que al haberse extendido la nota durante el periodo contractual de amortización no determina la misma ninguna fecha especial en relación al plazo de prescripción de la hipoteca. (MGV)

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209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.  PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: En caso de inmatriculación el registrador tiene que fundamentar las dudas sobre la finca, si las tiene. Esas dudas pueden resolverse, alternativamente,  o bien con el expediente de dominio notarial o bien con sentencia judicial en proceso declarativo.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por la vía del artículo 205 LH .

La registradora suspende la inscripción pues considera que la finca procede de una finca matriz inscrita o de alguna de las cuatro segregadas de la matriz por lo que debe de procederse a reanudar el tracto.

El interesado recurre y alega que las dudas son genéricas y no están motivadas ni fundamentadas y que traslada al ciudadano una obligación de identificar las fincas registrales que no le corresponde.

Resolución: La DGRN desestima el recurso

Doctrina.  La calificación registral tiene que expresar la razón que justifica la negativa a inscribir para que el interesado pueda alegar lo que conviene a su defensa. En el presente caso se especifican las dudas y los fundamentos en los que se apoya la registradora para justificarlas, por lo que la calificación está suficientemente motivada.

En cuanto al fondo del asunto considera que las dudas están suficientemente justificadas pues la registradora expresa con detalle los motivos por los que tiene no sólo indicios fundados sino el convencimiento de que la finca que se pretende inmatricular está ya inscrita, tales como localización, colindancia, procedencia de la misma finca matriz y procedencia de la misma titularidad.

No puede exigirse a la registradora que exprese concretamente la finca de origen, pues hasta La ley 13/2015 la descripción de las fincas era literaria lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la finca con otras inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

Declara también que las dudas no puede resolverlas el juez en expediente de jurisdicción voluntaria mediante Auto, pues los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario han de considerarse derogados. Sólo cabe en la esfera judicial acudir a la vía jurisdiccional, bien mediante el juicio verbal contra la calificación regulado en el artículo 324 LH, bien mediante sentencia en un procedimiento declarativo, al que se remiten los artículos 198 LH y 204 LH,  en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 LH, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo.

Alternativamente cabe acudir al expediente notarial de dominio para inmatricular regulado en el artículo 203 LH, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), y que podrían disipar las dudas alegadas por la registradora

Comentario: En el presente caso, si se quiere acudir al expediente de dominio notarial, habría que determinar previamente si la finca procede de una inscrita o no es así, pues en el primer caso lo que procede es un expediente de dominio para reanudar el tracto, y en el segundo un expediente de dominio para inmatricular; eso ha de ser manifestado en primer lugar por el requirente y en segundo lugar por el registrador al emitir el certificado de dominio y cargas.

Si se acudiera a la vía jurisdiccional del juicio declarativo y la sentencia fuera favorable a la inmatriculación entonces el registrador no podría denegar la inmatriculación por tener dudas (o incluso certeza) de su coincidencia con otra finca ya inscrita, aunque sí podría calificar si se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento, fundamentalmente las notificaciones a colindantes  y a los anteriores titulares. (AFS)

 

211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

Resumen: La construcción de un nuevo elemento privativo sobre el terreno común de la propiedad horizontal no exige la desafectación del terreno ocupado.

Hechos:  Una finca inscrita consta dividida en régimen de propiedad horizontal que consiste en tres viviendas integradas en un edificio, que son elementos independientes, y un número de terrenos destinados a prados y arbolados, que constituyen el elemento común. Los propietarios de los elementos independientes ceden a uno de ellos el derecho a construir una edificación sobre una parte determinada del terreno común; simultáneamente a la cesión se declara la obra nueva terminada que constituye un nuevo elemento independiente, lo que comporta la modificación de la propiedad horizontal y la atribución de nuevas cuotas a los cuatro elementos independientes resultantes.

Registradora: Suspende la inscripción porque (i) considera que es preceptiva la previa desafectación del terreno sobre el que se lleva a cabo la construcción y (ii) porque no se especifican las cuotas que son objeto de cesión.

Recurrentes: Entienden que no se precisa la desafectación del terreno sobre el que se ha constituido el nuevo elemento independiente.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 La Resolución considera que estamos en presencia de una genuina propiedad horizontal y no de un conjunto inmobiliario. Consecuentemente con esta calificación entiende que “la configuración del terreno como elemento común no impide en absoluto la atribución a la edificación ya construida, o a la que se va a construir, del carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal, pues a tal esquema obedece la regulación legal, lo que excluye la necesidad de proceder a su previa desafectación”.

2 Es más, si se desafectara el terreno construido y se le atribuyera el carácter de propiedad independiente y separada del resto, se estaría produciendo una transformación de la propiedad horizontal preexistente, que exigiría una parcelación y la correspondiente licencia, lo que transformaría la finca en conjunto inmobiliario constituido por dos fincas o entidades: la originaria, dividida a su vez en régimen de propiedad horizontal y la segunda, integrada por el suelo desafectado y lo que en él se edifique, y que compartiría con la anterior la titularidad «ob rem» sobre servicios comunes. Una modificación semejante del régimen jurídico preexistente es perfectamente posible (vid. Resolución de 15 de febrero de 2018), pero debe resultar del título.

3 Admitido que por voluntad de todos los propietarios se puede construir un elemento privativo sobre el suelo común, decae el segundo defecto alegado, no siendo necesario especificar las cuotas que son objeto de cesión.

No obstante, matiza la Resolución que debe quedar claramente expresado el título en virtud del cual la edificación pasa a ser de un único titular. En el caso concreto, dado que el complejo negocio se documenta en un solo acto que otorgan todos los interesados, considera la Resolución que, a pesar de no haberse empleado una técnica jurídica muy depurada, queda claro que se trata de una cesión gratuita.

Cuestión distinta, dice la Resolución, “habría sido el supuesto en el que se hubiera atribuido el derecho a edificar en el futuro sobre parte de un elemento común a uno de los cotitulares del régimen de propiedad horizontal y a hacer suyo lo edificado, supuesto en el que habría sido preciso determinar adecuadamente el título material que así lo permitiese, así como los efectos de su ejercicio (vid. Resoluciones de 5 de febrero de 1986 y 21 de noviembre de 2011)”.

Comentario: Gira la cuestión en torno a la calificación del régimen jurídico preexistente -propiedad horizontal o conjunto inmobiliario- cuya naturaleza es diversa no obstante tener importantes puntos en común. Interesa destacar los siguientes aspectos:

1 En la legislación vigente debe diferenciarse entre dos instituciones distintas: el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal.

2 Actualmente (artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, no es necesario que la edificación del conjunto inmobiliario se destine a vivienda o local (como decía el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal).

3 No cabe duda, y así se reconoce por la doctrina y ha admitido el Centro Directivo, es posible constituir un complejo inmobiliario sobre una única finca registral, lo que viene expresamente previsto en el artículo 26.4, segundo párrafo, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

4 El hecho diferencial entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal tumbada radica en la unidad jurídica y funcional de la finca en la propiedad tumbada, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos: la comunidad de los propietarios sobre el suelo y el vuelo es elemento determinante.

5 La consecuencia inmediata de esta distinción es que la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana). En la actualidad el artículo 26.6 del mismo texto legal exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas. (JAR)

212.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: Desierta la subasta se plantea si la adjudicación de la subasta debe hacerse por el 60 por ciento del valor de tasación o por la cantidad debida por el deudor, superior al 60%, pero inferior al 70, como sostiene el registrador o por el 60%. La DGRN confirma la nota.

HECHOS.- La cuestión objeto de este expediente es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que, tras quedar desierta la subasta, se adjudica la finca hipotecada al acreedor por el 60% de su valor de tasación, dado que el importe total de lo adeudado no alcanza el 70% de dicho valor, aunque sí que excede del 60%, quedando en consecuencia un remanente de deuda pendiente de abono al acreedor. La finca subastada es la vivienda habitual del deudor.

REGISTRADOR.- El registrador, invocando la doctrina sentada por este Centro Directivo, entiende que la adjudicación ha de ser por cantidad igual o superior al 70 % de su valor de tasación para subasta, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje (como ocurre en el presente caso en que tal cantidad asciende al 65,43 % del tipo de la subasta), entonces se lo adjudique por dicha cantidad, es decir, por la suma de lo que se deba por todos los conceptos, siempre que esa cantidad, como ocurre en el presente caso, sea superior al 60 % de su valor de tasación para subasta.

RECURRENTE.- El recurrente se inclina por la adjudicación por el 60% con lo que se ha cumplido el art. 671 LEC.

RESOLUCIÓN.- La DGRN confirma la nota.

DOCTRINA.- La cuestión es idéntica a la de las Resoluciones de 12 de mayo, 21 de septiembre y 21 de octubre de 2016 y 7 de julio de 2017, y debe aplicarse hora ese mismo criterio.

1.- COMPETENCIA DEL REGISTRADOR.- En cuanto a la competencia del registrador para calificar la suficiencia en cuanto al precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria, es doctrina de este Centro Directivo que corresponde al registrador practicar la inscripción comprobando que en la resolución judicial que la provoca haya habido indefensión.

2.- IMPORTE DE LA ADJUDICACIÓN.- el valor de tasación es esencial en la licitación y determinante para la evaluación de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4.º de la Ley Hipotecaria.

[…] procede ahora evaluar si en el presente caso, y puesto que la subasta quedó desierta por falta de licitadores y se trata de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, como sostiene el recurrente, o por la cantidad que se ha liquidado como debida al ejecutante por todos los conceptos, que en el presente caso es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta. En concreto, dicha cantidad debida equivale al 65,43% del valor de subasta de la finca. […]

En concreto, para el caso de ejecución de bienes inmuebles existiendo postores, el artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura».

Y para el caso de subasta sin ningún postor, el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que «si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien».

De la comparación entre los artículos 670.4, párrafo segundo, y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultan algunas similitudes, pero también algunas diferencias de redacción, según haya postores o no, en cuanto al importe por el que el ejecutante puede adjudicarse la finca ejecutada.

Con base en los principios generales de interpretación de normas jurídicas […] la redacción literal del artículo 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del artículo 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta.

La interpretación literal produce un resultado distorsionado. Ese resultado distorsionado, ajustado a la mera literalidad del precepto, pero no a su espíritu y finalidad, es el que se ha producido en el presente caso, ya que según resulta del decreto de adjudicación, la finca hipotecada, que es la vivienda habitual del deudor, fue tasada a efectos de subasta en 258.000 euros. La cantidad debida por todos los conceptos, una vez liquidada fue de 168.809,17 euros, lo cual supone el 65,43 % de precio de subasta. Y finalmente, la finca se adjudica al ejecutante conforme a la redacción literal de artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tan sólo el 60% del precio que sirvió de tipo a la subasta.

De este modo, se produce un gran perjuicio para el deudor ya que seguiría existiendo deuda pendiente que el acreedor podría seguir reclamándole en el correspondiente procedimiento como alega el registrador en su nota de calificación. […]

Finalmente, ha de destacarse que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no supone, en modo alguno, imponer -pues la ley no lo ha querido así- una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70% del valor de subasta de aquélla, ya que en ningún caso estaríamos ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación en pago, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe, si así le conviene, o de no hacerlo en caso contrario. […]

Con base en todo lo expuesto, y a los concretos efectos que la ley confiere a las Resoluciones de este Centro Directivo, se estima que la interpretación ponderada y razonable del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para evitar un resultado literal contrario al espíritu y finalidad de la ley, habrá de ser la de que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta».

  COMENTARIO.- Esta resolución se centra en interpretar cuál debe ser el importe de la rebaja en perjuicio de la persona consumidora que el banco puede imponer a su arbitrio al deudor para el caso de que tras su fracaso, la subasta quede desierta.

Se margina la autonomía de la voluntad, el pacto libre característico del mercado de igual nombre, el carácter esencial para la hipoteca de la estipulación por la que se fija el valor de tasación para subasta de la finca hipotecada y se deja de lado el carácter adjetivo de las normas procesales.

 No propongo la dación en pago pero creo que para liquidar la deuda en caso de ejecución con subasta desierta –un caso evidente de fracaso del mercado- no caben rebajas, sino que hay que quitar a la deuda el 100% del valor de tasación pactado en beneficio de las partes al hacer la hipoteca. Ese pacto, ante el fracaso de la subasta, es la expresión más próxima al mercado, que una economía social tiene que respetar incluso cuando beneficia a la persona consumidora. (CB)

213.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NECESIDAD DE PREVIA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que suspende la autorización de una certificación de dominio y cargas y la práctica de la nota marginal de su expedición.

Resumen: Si la hipoteca se ejecuta en procedimiento Ordinario, no basta extender nota marginal (de expedición de certificación de cargas) al margen de la hipoteca, sino que además es precisa Anotación Preventiva de Embargo y extender al margen de ella nota de concordancia con la hipoteca.

Hechos: En una ejecución hipotecaria por la vía ordinaria, se presenta mandamiento ordenando directamente la expedición de Certificación de Dominio y cargas y su constancia por nota al margen de la hipoteca, no del embargo que debe decretarse en toda ejecución ordinaria.

El Registrador: califica negativamente, conforme a los  Arts 127 LH y 143 RH y su interpretación consolidada por la DGRN, entendiendo que es indispensable que se practique previamente una Anotación Preventiva de Embargo al margen de la cual se extenderá nota, que se concordará con otra al margen de la hipoteca que se ejecuta, para que el registrador pueda notificar la ejecución a todos los titulares de cargas posteriores, no solo a los de la anotación de embargo, sino también a los posteriores a los de la inscripción de la hipoteca ejecutada.

El Procurador de la Entidad ejecutante:    recurre alegando, en síntesis, que:

a) Conforme al Art 579 LEC, de alcance general a todo tipo de ejecución (judicial, notarial u ordinaria), basta con que el registrador extienda la nota marginal en la hipoteca y notifique a todos los acreedores posteriores a la misma, sin necesidad de practicar una anotación preventiva, que sería inútil, superflua y distorsionadora, y que no exige específicamente ninguna norma procesal, solo se mencionaría en los Arts 127 LH y 143 RH (anteriores a la LEC-2000), que se refieren a ello de modo tangencial y para un caso muy particular: que los bienes hipotecados hayan pasado a un tercer poseedor, pero sin que de ahí pueda extraerse una regla general.

b) La anotación preventiva no altera la naturaleza del crédito ejecutado, de modo que la hipoteca conservaría su rango y prioridad, sólo hasta el máximo de responsabilidad hipotecaria inscrita, de modo que únicamente para reclamar por sumas superiores sería precisa una nueva anotación preventiva de embargo por la diferencia (lo que exceda de la responsabilidad hipotecaria).

Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:
a) Reitera las Res de 17 de julio y 14 diciembre 2015 y de 1 febrero 2017 y señala que el embargo es un acto procesal que afecta un bien concreto a las resultas de un procedimiento con la finalidad de garantizar su resultado, pero NO tiene como finalidad constituir una garantía directa y exclusiva a favor del crédito que lo motiva por lo que no altera su naturaleza personal ni recibe del embargo preferencia

b) Si se opta por el procedimiento de ejecución ordinaria y no por el de ejecución sobre bienes hipotecados (arts 681 y ss LEC), y ante las indudables diferencias existentes entre ambos, resulta necesario practicar embargo (Arts 127 LH y 143 RH), pues de lo contrario, si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada, resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.

c) Por tanto, y para que el registrador pueda notificar a todos los acreedores posteriores a la hipoteca, es precisa anotación preventiva de embargo y 2 notas marginales: una al margen de la anotación, y otra de referencia y coordinación, al margen de la hipoteca. (ACM)

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214.*** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE COMUNIDAD DE REGANTES

Resolución de 24 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 13, por la que se deniega la inmatriculación de varias fincas en virtud de certificación administrativa. 

Resumen: las comunidades de regantes no pueden acudir al artículo 206 LH para lograr la inmatriculación de sus bienes. La resolución analiza diversos entes administrativos.

Hechos: se plantea si puede inmatricularse una finca en virtud de certificación de dominio expedida por una comunidad de regantes, al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora deniega la inscripción por considerar que las Comunidades de Regantes tienen la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público, las mismas no forman parte de la Administración General del Estado, sus bienes no integran el Patrimonio Público, ni la persona que expide la certificación tiene el carácter de funcionario por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 26 LH.

El interesado recurre atendiendo a la dicción del artículo 206 LH en su redacción anterior a la Ley 13/2015 que era la vigente en el momento de otorgarse la escritura y de su presentación en el Registro de la Propiedad así como determinados preceptos de las Leyes 39/2015 y 40/2015.

La DGRN confirma la nota de calificación.

Doctrina: las comunidades de regantes no pueden acudir al artículo 206 LH para lograr la inmatriculación de sus bienes.

I. LAS COMUNIDADES DE REGANTES.

Las comunidades de regantes son «aquellas Entidades Administrativas, Corporaciones de Derecho Público, con derecho a utilizar un determinado caudal de Aguas Publicas, superficiales o subterráneas, fundamentalmente destinadas al riego, con el fin de lograr su íntegro, eficaz y coordinado aprovechamiento mediante la observancia de unas normas formadas por los propios participes y homologados por su respectivo Organismo de Cuenca, a cuya circunstancial tutela quedan adscrita». Vid. artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y el artículo 199 de su Reglamento.

Por tanto las comunidades de regantes son entidades administrativas, esto es, como parte de la Administración Pública Hidráulica, pues en las mismas concurren las siguientes peculiaridades:

a) sus fines son de interés público.

b) para el cumplimiento de sus fines la Ley las dota de potestades administrativas (la reglamentaria, la ejecutiva, la sancionadora etc.).

c) los acuerdos adoptados por sus distintos órganos son actos administrativos, ejecutivos, y pueden ser impugnados ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

d) cabe exigir a las comunidades de regantes responsabilidad derivada del normal o anormal funcionamiento de sus peculiares servicios.

e) su constitución y ordenanzas necesitan la aprobación del Organismo de Cuenca, y,

f) las comunidades de regantes realizan, por mandato de la Ley y con la autonomía que en ella se les reconoce, las funciones de policía, distribución y administración de las aguas que tengan concedidas por la Administración

II. EL ARTÍCULO 206 LH.

¿Pueden las comunidades de regantes considerarse incluidas en la expresión que utiliza el artículo 206 de la Ley Hipotecaria cuando se refiere no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas?. NO porque:

1) Antes de la reforma operada por la Ley 13/2015, el artículo 206 LH se refería a «el Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél».

2) Tras la reforma, el precepto se refiere a «las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas». Por tanto, tras la reforma ha desaparecido del precepto la expresión «Corporaciones de Derecho público».

III. LOS ENTES ADMINISTRATIVOS.

El Derecho Administrativo conoce diversas formas de personificación a través de distintos entes administrativos, ordenándose la pluralidad de los mismos en distintas categorías. Entre otros criterios clasificatorios, pueden distinguirse entre:

1) Las administraciones territoriales (Administración del Estado, las Comunidades Autónomas, las Administraciones locales) y,

2) Las no territoriales. En este segundo grupo se distingue, a su vez, entre:

– La Administración institucional y,

– La corporativa, y, en este último subgrupo se inscriben las comunidades de regantes. Su consideración como verdaderas Administraciones Públicas ha sido muy debatida.

– Por otra parte, la clasificación que distingue el Sector Público entre administración territorial y administración institucional se recoge con nitidez en el artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

– Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines y tienen atribuidos por la Ley poderes públicos superiores, como el poder reglamentario, el tributario, el expropiatorio o, lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, la aptitud para ser titulares de bienes de dominio público, aptitud que no se puede predicar con carácter general de los entes no territoriales, respecto de los cuáles, a estos efectos, ha de partirse de su «summa divissio» entre corporaciones e instituciones. El dato esencial que caracteriza a las corporaciones es que la corporación es un conjunto de personas, que adoptan la condición de miembros a cuyos intereses sirven el ente, siendo la voluntad colectiva de los mismos la que, a través de un proceso representativo, integra la voluntad de aquél. Por el contrario en las instituciones no existen propiamente miembros y los fines que están llamadas a cumplir son los definidos como tales por el fundador, siendo éste en el caso de las Instituciones Públicas una Administración territorial. Por otra parte, en el caso de las corporaciones rige la técnica de la «autoadministración».

– Los no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que le encomienda un ente territorial, al que necesariamente están afectos y que despliega sobre aquéllos una potestad de tutela que, en el caso de los entes institucionales, se proyecta incluso sobre su organización y funcionamiento.

* ¿Forman parte las corporaciones de Derecho público (colegios profesionales, cámaras de Comercio, Industria y Navegación, cámaras agrarias, comunidades de regantes, etc.) de la categoría de Administración Pública en sentido estricto?.

– Las corporaciones privadas nacen de un pacto asociativo libre y previo.

– Las corporaciones públicas son creadas por la Ley, o por un acto administrativo dictado en ejecución de una ley, y tras su creación se integra en un sistema organizativo más amplio y que le relaciona, a través de una relación de tutela, con una Administración territorial.

Como ha señalado la doctrina más autorizada, las corporaciones de Derecho público forman parte de la Administración Pública «secundum quid», esto es, no por esencia y en su totalidad, sino en la medida en que ejercen funciones públicas atribuidas por la Ley o delegadas por la Administración a la que se encuentran vinculados. Vid. artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y artículo 2.2.b) de la Ley 40/2015.

– Las corporaciones de Derecho público tampoco puedan ser sometidas al régimen común de las asociaciones.

– Con cita en numerosas Sentencias, concluye la DGRN reconociendo que: “las comunidades de regantes NO pueden ser calificadas como Administración Pública Institucional, al formar parte de la llamada Administración Corporativa (…) en realidad debe efectuarse una clasificación tripartita: Administración territorial, institucional y corporativa, reservando el término Administración Pública Institucional exclusivamente a los entes públicos de base fundacional”.

Consecuencia de lo expuesto: “No pueden entenderse las comunidades de regantes incluidas en el concepto de Administración Pública ni de entidad vinculada a la Administración Pública ya que, siguiendo la expresada doctrina del Tribunal Supremo, en esta última expresión debe entenderse comprendida únicamente la Administración Pública Institucional pero no la Corporativa, que queda excluida del medio especial que concede la Ley Hipotecaria para inmatricular los bienes inmuebles de que sean titulares tales Administraciones por la vía de la certificación de dominio que prevé el artículo 206 de la citada Ley”.

Comentario: interesante y didáctica resolución sobre los diversos entes administrativos (ER).

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215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS. 

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de una compraventa de finca por invadir en parte el dominio público marítimo-terrestre.

Resumen: En las segundas transmisiones de fincas ya inscritas el registrador debe comprobar que no invaden el dominio público, aunque estén inmatriculadas después de la Ley de Costas de 1988, y en caso de duda proceder como dispone el artículo 36 del Reglamento de Costas.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa respecto de una finca registral inmatriculada en 2006, que es segunda transmisión. 

La registradora suspende la inscripción porque, después de consultar la sede electrónica del Catastro, considera que la finca pudiera intersectar o colindar con el dominio público marítimo-terrestre, lo que se confirma con un Informe de Costas que se aporta posteriormente del que resulta que la finca invade el dominio público, según deslinde de 2003.

El interesado recurre y alega la ilegalidad del artículo 36 del Reglamento de Costas; también que la zona en que se encuentra dicha vivienda forma parte de un núcleo consolidado de viviendas existentes con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 y por ello,  de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 57/2016 de 17 de marzo, dicha zona tiene que ser desafectada del dominio público  mediante expediente de Costas que el mencionado  Servicio no ha iniciado aún, a pesar de estar obligado, por lo que concluye que su situación es de indefensión y que se vulneran sus derechos como  tercero hipotecario.

El notario autorizante emite un Informe en el que pone de manifiesto que la finca está inmatriculada en 2006, vigente ya la actual Ley de Costas y el citado deslinde, por lo que el control de legalidad y calificación en relación al dominio público marítimo terrestre ya fue hecho necesariamente al practicar el asiento de inmatriculación y al tratarse la presente compraventa de una segunda transmisión no procede ningún control o calificación adicional sobre este punto conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de fecha 6 de septiembre de 2012; añade que de mantenerse la calificación se produciría una quiebra de los principios registrales.

Resolución: La DGRN desestima el recurso

Doctrina. Recuerda que el TS declaró la legalidad del antiguo artículo 35 del Reglamento de Costas, hoy artículo 36, aplicable a las segundas transmisiones.

El dominio público es inatacable aunque no esté inscrito, puesto que su carácter nace de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales y a la posesión continuada dado su carácter inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo que frente al dominio público no operan los principios registrales de fe pública y legitimación registral.

Respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional alegada por el recurrente concluye que no es directamente aplicable y que es necesario tramitar un expediente de desafectación del dominio público, lo cual es competencia exclusiva de la Demarcación de Costas, por lo que mientras no se desafecte la zona seguirá siendo de dominio público y no será inscribible la transmisión.

Comentario: Nuevamente se pone de manifiesto la extralimitación e indefensión que provoca el artículo 36 del Reglamento de Costas, que es de aplicación conforme al criterio del TS,  si se tiene en cuenta además en el caso concreto que la finca fue inmatriculada bajo la vigencia de la Ley de Costas de 1988, y que han pasado más de 15 años del deslinde sin que el Servicio de Costas haya actuado contra los titulares de la finca registral (que supuestamente invade en todo o en parte el dominio público) para recobrar la posesión, ni ha anotado o inscrito el dominio público, ni, alternativamente, ha tramitado expediente de desafección de la vivienda por estar en un núcleo antiguo consolidado, como alega el recurrente.

Todo ello provoca una gran divergencia entre la teoría (la finca es en todo o en parte dominio público) y la práctica (el titular sigue en posesión de la finca, paga sus impuestos locales, disfruta de su vivienda) lo cual genera una gran confusión e inseguridad jurídica pues nadie sabe ya a ciencia cierta hasta donde llega el dominio público ni quien es el propietario ni si se puede confiar en el Registro, ni cuáles son los derechos del propietario que tiene su escritura de propiedad debidamente registrada, ni si puede vender o no, …

En el caso particular de esta Resolución, si se sospechaba que la finca invadía el dominio público, (ver parcela catastral y núcleo de viviendas con el  deslinde aprobado) no se entiende por qué se inmatriculó la finca en 2006 y por qué el ahora comprador tiene que aportar un Certificado del Servicio de Costas pues según el artículo 36.2 del Reglamento de Costas debió de tomarse anotación preventiva por 90 días y notificarse esa circunstancia de oficio a Costas que tenía 1 mes para contestar al Registro, teniendo en cuenta que a falta de contestación  el documento de compraventa se convertía en inscribible. (AFS)

Ver comentario del registrador Álvaro Martín Martín.

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216.** VENTA DE INMUEBLE DE UNA SL A OTRA: DISCREPANCIAS SOBRE SI ES ACTIVO ESENCIAL.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Una SL vende un inmueble a otra SL, manifestando los administradores de ambas mercantiles que el inmueble transmitido no era activo esencial de la vendedora: no se requiere acuerdo de junta general, a los efectos del art. 160 LSC, a pesar de que en una instancia un socio  dice lo contrario. La instancia no debió de causar asiento de presentación.

Hechos: Se presenta, en el Registro de la Propiedad, una escritura de venta de un inmueble de una SL a otra, con la manifestación de los administradores de ambas, de que los inmuebles vendidos, no son elemento esencial de la Mercantil vendedora, y presentándose, no obstante, más tarde, una instancia del socio titular del 50% del capital de la primera, en la que se alegaba, por el contrario, que, dichos inmuebles, tenían el carácter de activo esencial de la mercantil vendedora y superaban el 25% de los activos del balance.

Registrador: Suspende la inscripción, porque, a su juicio, la manifestación sobre el carácter de ser activo esencial el inmueble vendido es competencia de las juntas de las respectivas sociedades y no de sus representantes, alegando además que, su calificación, se basaba en la presentación de una instancia privada, suscrita por quien manifestaba ser titular del 50% del capital social de la vendedora, lo que permitía al registrador calificar el carácter de esencial de los activos vendidos.

Recurrente: El notario autorizante, recurre la calificación, alegando: que la regulación del artículo 160 LSC (ley 31/2014) no define lo que es un “activo esencial”, y sólo establece una presunción de carácter económico, manifestando que son esenciales aquellos bienes sociales que superan el 25% del valor de los activos según el último balance aprobado, por lo que si el activo vendido no supera este valor, será el administrador el que tendrá que probar, bajo su responsabilidad y en su caso, que tal activo enajenado no es activo esencial de la mercantil. Además, y según la interpretación que ha hecho la DGRN del precepto (RS 22 noviembre 2017 y 29 noviembre 2017), no existe ninguna obligación por parte del administrador de llevar a cabo tal manifestación, pese a la instancia presentada por el socio mayoritario de la mercantil vendedora.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- Es verdad que la transmisión de los activos esenciales de la sociedad excede de la competencia de los administradores sociales, pero debe entenderse que el notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC.

 2.- Que, pese a que la omisión de este certificado o de la manifestación del administrador de la entidad vendedora, tal omisión no es defecto que impida la inscripción, aunque, el registrador puede calificar de esencial el activo cuando bien: resulta su carácter de forma manifiesta (activo afecto al objeto social); o bien resulta de los elementos de que disponga al calificar (así por ejemplo resulte del título o de los asientos, una contravención legal).

 3.- Pero en ningún caso, puede el registrador exigir intervención alguna de la junta general de la sociedad vendedora, habida cuenta de las manifestaciones de los administradores de ambas mercantiles, vendedora y compradora, y menos, puede aquel, apoyar su calificación en la mera afirmación de un tercero, a través de una instancia (la presentada por el socio titular del 50% del haber social de la vendedora) que ha sido -indebidamente- objeto de un asiento de presentación, lo que no es óbice para la inscripción pretendida, ya que sólo pueden ser objeto de este asiento aquellos documentos privados, a los que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Así resulta del artículo 420 del RH. (JLN)

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217.** INSCRIPCIÓN DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR: DURACIÓN.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar constituido en un convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio.

Resumen: Si existe un hijo menor de edad cuya custodia se atribuye a uno de los progenitores, para inscribir el derecho de uso no es preciso fijar la duración temporal de ese derecho.

Hechos: En un convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, a quien también se le atribuye la custodia sobre el hijo menor de edad.

Registradora: Suspende la inscripción por entender que debe fijarse la duración del derecho de uso por exigencias del principio de especialidad hipotecaria y por suponer una limitación de las facultades dominicales.

Recurrente: Alega que no es preciso fijar la duración temporal del derecho, que, en cualquier caso, habría de considerarse vitalicio.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación

Doctrina: En el marco del Derecho común se da un distinto tratamiento legal (art. 96 Código Civil) y jurisprudencial al derecho de uso sobre la vivienda familiar “ cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, y cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Y es que, cuando concurren hijos menores, el plazo de vigencia del derecho de uso está ya fijado en el límite de la mayoría de edad. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018: «La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad”.

Comentario: Siguiendo el texto de esta Resolución y de otras anteriores   cabe resumir la doctrina sobre esta materia, que ha dado lugar a un “vacilante panorama jurisprudencial” (SS.TS de 14 de enero de 2010 confirmada por otra de 6 de febrero de 2018):

I CASO DE HIJOS MENORES DE EDAD (Art. 96.1 CC)

1 Naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar: Es un derecho de naturaleza familiar, que no tiene carácter patrimonial propiamente dicho.

2 Contenido: Derecho de habitar la vivienda familiar y limitación de las facultades dispositivas sobre dicha vivienda, que sólo se remueve con el consentimiento del cónyuge a quien se le atribuye la custodia de los hijos menores o, en su defecto, con autorización judicial (Articulo 96 Código Civil).

3 Interés protegido y titularidad: La titularidad (disponibilidad) corresponde siempre al cónyuge a quien se le concede la custodia de los hijos menores, y ello aunque se atribuya en la Sentencia el uso de la vivienda familiar directamente a los hijos. El interés protegido es el interés familiar de facilitar a los hijos menores la convivencia con el progenitor que tiene atribuida la custodia.

4 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Dado que los menores vivirán, por periodos, con uno y otro progenitor, no existe propiamente una sola residencia familiar, sino dos, “por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”. En tales casos “debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente.” (SS.TS de 10 de enero de 2018, con cita de otra de 23 de enero de 2017).

5 ¿Cabe imponer una limitación temporal en el uso de la vivienda familiar cuando hay menores de edad? NO. “El art. 96 CC establece –STS 17 de octubre 2013– que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio” (STS -Sala 1ª- de 18 de mayo de 2015).

6 ¿Estamos en presencia de un derecho indefinido o vitalicio como alegaba el recurrente? NO. El límite temporal radica en la mayoría de edad de los hijos menores, momento en el que “dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación (…) Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenida”.

II CASO DE AUSENCIA DE HIJOS O HIJOS MAYORES DE EDAD (Art. 96.3 CC)

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular. (JAR)

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218.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: SIGUE SIENDO DOCUMENTO PRIVADO NO INSCRIBIBLE.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Navalmoral de la Mata a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.   

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

– Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo y R. 20 julio (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

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220.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SL. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1, por la que se suspende la inscripción de transmisión solicitada. 

Resumen: no procede la inscripción de una finca a favor de una sociedad de responsabilidad limitada cuando la finca no está inscrita a nombre de la sociedad transformada sino a nombre de quienes afirman ser sus únicos socios.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura pública de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada. Para una mejor comprensión, se ha de destacar que:

– Comparecen cuatro personas físicas actuando en su propio nombre y derecho y como únicos socios de una sociedad civil profesional constituida en documento privado en 2005.

– Exponen que, en fecha 31 de enero de 2017, acordaron la transformación de la sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada, la cual, dio comienzo a sus operaciones el día 16 de febrero de 2005, sin que se altere su personalidad jurídica.

La escritura se inscribió en el Registro Mercantil de Lleida.

La finca en cuestión se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de cuatro personas físicas, personas que son las comparecientes en la escritura y a las que se atribuyen las participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada.

– La Registradora califica negativamente porque estando inscrita la finca a nombre de cuatro personas físicas no puede llevarse a cabo la inscripción a favor de la sociedad de responsabilidad limitada sin que previamente se haga la inscripción a favor de la sociedad civil que se transforma con fundamento en los principios de legitimación y tracto.

– El Notario autorizante recurre y alega que:

1º.- Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica y no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil para operar en el tráfico.

2º.- Los bienes de una sociedad civil no personificada deben inscribirse a nombre de los socios junto a las normas que regulan la sociedad.

3º.- La imperatividad de muchas normas mercantiles impone su aplicación a pesar del sometimiento de las partes a las normas de la sociedad civil.

4º.- Que en el supuesto de hecho, la sociedad no tiene objeto mercantil por ser la actividad agraria a la que se dedica típicamente civil, lo que permitiría la inscripción de los bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad.

5º.- Estamos ante un caso de tracto sucesivo “abreviado” admitido por la DGRN.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina: el Centro Directivo, tras recordar su doctrina sobre el principio de tracto sucesivo señala que en el presente caso: “Sólo cuando se aporte el oportuno título que justifique la adquisición de la finca por la sociedad que se transforma, y una vez producida la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad, cabrá llevar a cabo la ahora solicitada”.

En cuanto al tracto sucesivo abreviado, no constituye en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas.

Comentario: interesante supuesto de hecho el analizado en la presente resolución recordando la doctrina del tracto sucesivo abreviado. (ER)

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221.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN NULA. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1 a cancelar determinadas inscripciones en virtud de mandamiento judicial.

Resumen: Es posible cancelar unas cargas posteriores a una inscripción de titularidad declarada nula cuando no habiendo sido sus titulares parte del procedimiento se les ha notificado el auto de cancelación sin hacer alegación alguna.

Hechos: El caso objeto de este expediente es continuación del que dio lugar a la Resolución de 3 de noviembre de 2017, por lo que haremos una exposición conjunta de los hechos para su mejor comprensión:

 -Sobre determinadas fincas registrales se practicó una anotación preventiva de demanda.

 -Tras la firmeza de la sentencia se practicó anotación preventiva de la misma  en la que se declaraba la nulidad registral de las inscripciones realizadas a favor de una señora.

 -Esta anotación fue  prorrogada una primera vez denegándose por el juzgado la segunda prórroga.

 -Posteriormente, se constituyen por la demandada determinadas hipotecas

 -Finalmente se presentó la sentencia de declaración de nulidad acordándose además la cancelación de las inscripciones de hipoteca.

El registrador denegó su inscripción por no haber sido demandados los acreedores titulares de dichas hipotecas ni haber intervenido en el procedimiento.

Frente a la misma se interpuso recurso ante la Dirección General, que confirmó la nota de calificación.

Se presenta ahora un nuevo mandamiento haciendo constar que los titulares de las hipotecas fueron notificados del auto de cancelación y que no hicieron alegación alguna.

El registrador vuelve a denegar la práctica de las cancelaciones solicitadas por el mismo motivo: no haber sido demandados los acreedores titulares de dichas hipotecas ni haber intervenido en el procedimiento judicial en el que se ordena su cancelación.

El interesado recurre estimando suficiente el nuevo pronunciamiento del juzgado.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: Comienza nuestra DG haciendo referencia a su doctrina reiterada sobre calificación de documentos judiciales respecto de los cuales el registrador “puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto”, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Si bien, el criterio anterior se ha de matizar y complementar con la doctrina jurisprudencial sobre la forma en que tal obstáculo registral pueda ser subsanado “debiéndose exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección”.

También tiene en cuenta su doctrina, que afirma que “la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de derechos y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos que se haya mantenido vigente, no puede determinar su cancelación automática”.

En nuestro caso concreto, los titulares de las hipotecas no fueron parte en el procedimiento, ni se  mantuvo vigente la anotación preventiva de la demanda. No obstante el órgano judicial abrió un trámite de ejecución a instancia de parte, para evitar la indefensión de los titulares de las hipotecas afectadas por la orden de cancelación, para que pudieran hacer alegaciones sin que los mismos hayan hecho uso de tal posibilidad procesal.

Por lo que la DG concluye que la ausencia de tales alegaciones es suficiente para considerar que no se ha producido indefensión de los titulares registrales de las hipotecas admitiendo la cancelación de las mismas ( art 24 CE).

Comentario: es lógica la solución a la que llega nuestro CD ya que si el órgano judicial abrió un trámite de ejecución a instancia de parte para evitar la indefensión de los titulares de las hipotecas afectadas por la orden de cancelación, para que pudieran hacer alegaciones, sin que los mismos hayan hecho uso de tal posibilidad procesal, no puede ahora el registrador denegar la inscripción por las exigencias del tracto sucesivo que se considera suficientemente cumplido. (MGV)

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224.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 28 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para la inscripción de exceso de cabida.

Resumen: En un expediente de dominio judicial, si se plantean dudas de identidad de la finca que no se han hecho constar en la certificación registral al haberse omitido este trámite, solo pueden resolverse mediante alguno de los procedimientos actuales (arts 199, 200 o 201).

Se presenta Auto recaído en expediente de dominio anterior a la ley 13/2015 para inscribir un exceso de cabida. No consta que se haya expedido la preceptiva certificación registral para iniciar el expediente de dominio.

La registradora entiende que existen dudas fundadas de identidad de la finca con otras ya inscritas  

De acuerdo con la Disp. Trans. Unica de la Ley 13/2015, en el presente caso es de aplicación el artículo 201 LH en la redacción anterior. Señala la Dirección que en el marco del antiguo expediente de dominio el registrador sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación, en cuyo caso era preciso que el auto judicial desvirtuara las dudas que pudiera albergar. Si estas dudas no se han expresado por el registrador al expedir la certificación, no puede pretender plantearlas al presentarse a inscripción el auto aprobatorio del expediente de dominio.

Lo que ocurre en este supuesto es que como se omitió el trámite de la expedición de la certificación, no se pudieron poner de manifiesto las dudas que ahora se esgrimen y, por esa misma razón, no han podido ser despejadas por el juzgador durante la tramitación del procedimiento. Por tanto, la única forma de lograr la inscripción de la rectificación pretendida será despejar tales dudas, acudiendo a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la LH en la redacción actual, en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble: El procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro (art 199), el deslinde (art 200) o el expediente regulado en el art 201, en cuya tramitación podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas expuestas. En otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados. (MN)

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225.() INMATRICULACIÓN.  PRIORIDAD DEL TÍTULO INCOMPATIBLE PRESENTADO ANTES Y PENDIENTE DE INSCRIPCIÓN

Resolución de 28 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caspe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y compraventa.

Resumen: No puede inmatricularse una finca cuando sobre la misma parcela catastral existe presentado con anterioridad otro documento contradictorio

Se pretende la inmatriculación de una finca. En el Registro figura presentada una escritura, pendiente de despacho por haber sido objeto de recurso, de agrupación de 3 fincas inscritas, en la que se aportó la misma referencia catastral.

La Dirección confirma el criterio del registrador en el sentido de que no puede inscribirse la inmatriculación, (ni siquiera había obligación de calificarla) al existir pendiente de despacho un documento contradictorio (arts 17 y 18 LH) Una vez inscrito el titulo presentado con anterioridad procedería denegar de la inmatriculación de conformidad con los arts. 20 y 205 LH. (MN)

 

226.* SENTENCIA EN REBELDÍA

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2 a inscribir un testimonio de una sentencia que declara la adquisición del dominio por prescripción.

Resumen: Las sentencias firmes dictadas en rebeldía procesal de los demandados no son inscribibles hasta que no conste que han pasado los plazos previstos en la ley de Enjuiciamiento Civil para ejercitar la acción de recisión de las mismas.

Hechos: Se trata del testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario seguido  frente a los ignorados herederos de la titular registral.

 La sentencia, que se dictó previa declaración en situación de rebeldía procesal de la parte demandada, estimó íntegramente lo solicitado en la demanda, y declaró que la demandante había adquirido la finca por prescripción extraordinaria.

El registrador apreció dos defectos:

  1. Haberse seguido el procedimiento contra los ignorados herederos de la titular registral sin nombramiento de defensor judicial y
  2. No haber transcurrido los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía (artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A la vista de la argumentación recogida en el escrito de recurso, basado en diversas Resoluciones de la DG, el registrador desiste del primero de los defectos, manteniendo únicamente el segundo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo, se pronuncia únicamente sobre el segundo defecto apreciado por el registrador, cuestión ya tratada por ella en anteriores expedientes.

Cuando una sentencia se dicta en rebeldía procesal de los demandados es de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que “es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde”.

La declaración de rebeldía procesal no impide la continuación del proceso sin que esa inactividad pueda ser considerada como allanamiento o como admisión de los hechos de la demanda, conforme al artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De este modo los declarados en rebeldía que han permanecido en esa situación desde el inicio del proceso hasta su finalización mediante sentencia firme, tienen el derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma.

Además de la permanencia constante en rebeldía del demandado, el artículo 501.1 de la LEC exige que se encuentre en una de las tres siguientes situaciones que se enumeran en el mismo. Y la acción de recisión de la sentencia firme sólo procederá si se solicita dentro de los plazos que contempla el art 502 de la misma ley.

 La jurisprudencia interpreta de forma restringida la posibilidad de rescisión ya que lo contrario  enervaría el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, pero “sin que le corresponda al registrador su valoración”. Siendo “sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento el que podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria”.

Comentario o conclusiones: Recoge la resolución una doctrina ya reiterada por la DG siempre que se enfrenta a este problema. Esta doctrina es acorde con los principios hipotecarios según los cuales para que una resolución judicial cause un asiento definitivo en el registro requiere que no quepa ningún recurso contra la misma pudiendo mientras tanto ser únicamente objeto de anotación preventiva. (MGV)

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227.** DACIÓN EN PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2 a cancelar una hipoteca. (IES)

Resumen: El registrador no puede tener en cuenta títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. La función calificadora debe ejercerse con base en lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro. La caducidad de un asiento, con plazo de vigencia fijado, como los asientos de presentación, opera «ipso iure» y carece desde entonces de todo efecto jurídico como sería el de tenerlo en cuenta para calificar otro documento presentado.

Hechos:  Se plantea si es o no posible la cancelación de una hipoteca en virtud de una escritura de dación en pago realizada por los deudores hipotecarios (los cónyuges don I. J. A. C. y doña M. M. B. R.) en favor de la persona (doña M. I. F. B.) que aparece como titular subrogado en los derechos del acreedor hipotecario como consecuencia del pago que realizó de la cantidad reclamada a aquéllos en un procedimiento de ejecución de la referida hipoteca. La dación en pago fue inscrita con anterioridad, pero no se inscribió la cancelación de la hipoteca.

En el Registro constan dos notas marginales:

Por nota al margen de la inscripción 2.ª de hipoteca, extendida el día 31 de julio de 2013, se hace constar que doña M. I. F. B., casada con don J. J. G. G., queda subrogada en el lugar del acreedor, convirtiéndose así en titular del derecho de hipoteca con carácter presuntivamente ganancial, según resulta de mandamiento expedido por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas el día 14 de junio de 2013, complementado por otro de fecha 25 de junio de 2013. 1ª

Por nota al margen de la misma inscripción 2.ª, extendida el día 14 de febrero de 2017, se cancela la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1001/2010, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, según resulta de mandamiento librado por el citado Juzgado del que resulta la firmeza de la resolución que ordena la cancelación, y del testimonio del auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid por el que se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña M. I. F. B. contra el auto de fecha 19 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, que se confirma en cuanto que en el mismo se acuerda el archivo del proceso de ejecución hipotecaria número 1001/2010 debido al pago del crédito hecho por los ejecutados (los cónyuges don I. J. A. C. y doña M. M. B. R.) mediante dación en pago extrajudicial a favor de la acreedora ejecutante, doña M. I. F. B. 2.ª

 Registrador.- El registrador se niega a practicar la cancelación de la hipoteca porque, según resulta de un asiento de presentación practicado en 2015 y hoy ya cancelado, existe una sentencia judicial que declaró la nulidad de la escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca. Dicha sentencia no tuvo acceso en 2015 al Registro porque el registrador apreció la existencia de defectos, siendo confirmada su calificación en el oportuno juicio verbal.

 El Recurrente alega que tal resolución judicial no aparece para nada en los asientos contenidos en la hoja registral de la finca. Habla de incongruencia en la calificación porque deniega la cancelación de la inscripción de hipoteca, pero, de otra, simultáneamente, mantiene en su integridad el pleno valor de la inscripción 4.ª de la misma hoja registral, cuyo título de acceso al Registro fue la misma escritura de «subrogación en posición acreedora, dación en pago de deuda, carta de pago, cancelación de hipoteca y apoderamiento», cuya nulidad se invoca ahora para la denegación de la cancelación de hipoteca solicitada.

 Resolución:– revoca la calificación.

La cuestión de fondo que debe resolverse en este expediente es si el registrador puede tener en cuenta, al calificar un documento, otro u otros que fueron objeto de un asiento de presentación que ya no está vigente. 

Como ha señalado este Centro Directivo, caducados los asientos de presentación de un documento, el artículo 108 del Reglamento Hipotecario permite volver a presentar dicho título que pueden ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador puede mantener su anterior criterio o variarlo, si lo estimase justo y ello porque, caducado un asiento de presentación, cesan todos sus efectos y no puede verse vinculado por las calificaciones anteriormente efectuadas aun cuando sean propias.

Por esa misma razón, el registrador no puede tener en cuenta en modo alguno títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. Del artículo 18 de la Ley Hipotecaria resulta que función calificadora de los registradores debe ejercerse con base en lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro. Ahora bien, la caducidad de un asiento, cuando tiene un plazo de vigencia fijado, como ocurre con los asientos de presentación, opera «ipso iure» y agotado el plazo de su vigencia carece de cualquier efecto, por lo que no puede ser tenido en cuenta para realizar la calificación de otro documento presentado.

A la luz de esta doctrina no cabe amparar el criterio que defiende el registrador y que le lleva a negar la práctica de la cancelación de una hipoteca acordada por el titular registral de la misma en una escritura en la que los deudores le habían transmitido la propiedad de la finca en pago de la deuda garantizada por dicha hipoteca, exclusivamente por el hecho de que existe un asiento de presentación practicado en el año 2015, que ya está caducado y cancelado, que tuvo por objeto una sentencia judicial que declaraba nula la citada escritura de dación en pago y cancelación de hipoteca. 

Si alguien está interesado en que la referida sentencia surta efectos en el ámbito registral, deberá presentarla a inscripción, superar el filtro de la calificación registral y someterse al juego de los principios de prioridad y fe pública registral. Pero, una vez que ha caducado dicho asiento de presentación, no puede quedar condicionado el acceso de cualquier título que se presente con posterioridad al contenido de la sentencia que fue presentada y que no llegó a inscribirse, dejando transcurrir la vigencia de su asiento de presentación (IES).

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228.** ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2 a inscribir un acta de protocolización de una transacción homologada judicialmente.

Resumen: No es título inscribible el acta notarial de protocolización de un convenio transaccional homologado judicialmente y otorgada por una sola de las partes del convenio homologado.

Supuesto de hecho: Se debate la inscripción de un acta notarial otorgada unilateralmente por una sola de las partes y que protocoliza un acuerdo transaccional homologado judicialmente, lo que pone fin a un procedimiento judicial ordinario que resuelve un conflicto sucesorio pero que no es una partición judicial.

Registrador: Se opone a la inscripción por entender que también debe prestar su consentimiento ante notario la otra parte de la transacción judicial.

Notario: Alega que se trata de un supuesto de acta de protocolización de documento judicial (artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que, conforme a la legislación notarial, no precisa más que la instancia de cualquier persona con un interés legítimo.

Resolución: Confirma el defecto señalado por el registrador en su nota de calificación.

Doctrina:

1 El acta de protocolización de un convenio transaccional homologado judicialmente y otorgada por una sola de las partes del convenio homologado no es título suficiente para la inscripción del auto de homologación judicial.

2 Ello es así porque la homologación judicial no altera el carácter privado del documento, ya que se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Por tanto, no estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del juez sobre el fondo del asunto. De ahí que en el auto de homologación no se lleva a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes.

3 Conclusión: Para que dicho acuerdo transaccional se convierta en título inscribible, será necesaria la escritura pública en la que intervengan prestando su consentimiento todas las partes intervinientes en el convenio.

Comentario: Una vez más se pronuncia la Dirección General sobre la inhabilidad como título inscribible del auto que homologa judicialmente una transacción por el que las partes ponen fin al procedimiento instado ante los tribunales. La novedad del caso es que dicho auto se protocolizó notarialmente mediante acta otorgada unilateralmente por una de las partes, que es lo que alega el notario.

La Resolución es consecuente con su doctrina y acertada, pues no basta con la existencia de un título formal (que ya lo es el documento judicial o el decreto del letrado de la Administración de Justicia), sino que se precisa un título material negocial otorgado por todos los interesados y autorizado notarialmente con todas las garantías y controles que comporta la autorización de la escritura pública. Y caso de haber una voluntad rebelde por alguno de los interesados, la otra parte puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  (JAR)

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229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Resumen: Conforme al art. 202 LH y el art. 7 Decreto 81/2007 Castilla La Mancha, es exigible el depósito previo del Libro del Edificio en el Registro de la Propiedad, incluso para el supuesto de una vivienda unifamiliar, en “autopromoción” (o sea para uso propio del promotor), por estimar que este Libro, tiene vocación de permanencia (interesa al titular actual y futuros usuarios) a diferencia de otros documentos, como el seguro decenal que tiene duración temporal (10 años).

Hechos: Se plantea la cuestión, como queda dicho, de si es exigible la presentación, en el Registro de la Propiedad, del “libro del edificio” (en formato PDF, firmado por el técnico o por instancia del promotor con firma legitimada) para inscribir un “acta de declaración de obra nueva finalizada”, respecto de una vivienda unifamiliar, para uso propio. La obra nueva fue formalizada al tiempo que un préstamo hipotecario, sobre dicha vivienda, que fue concedido, precisamente, para su construcción y, haciendo constar el prestatario y promotor que iba a fijar en ella su residencia habitual.

Registrador: Suspende la inscripción del acta de finalización de obra de la vivienda referida, porque, a su juicio, es necesario aportar, además, el “libro del edificio” de la misma, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria y 28 del R. Dto. 7/2015/ de 30 octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, así como el artículo 169 de la Ley de Ordenación del Territorio y de la actividad urbanística de Castilla La Mancha, y la Resolución Circular 26/07/2007 relativa a una Consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España.

Recurrente: El propio interesado recurre la calificación registral y alega, además, el otorgamiento simultáneo del acta de fin de obra junto con la escritura de constitución de un préstamo hipotecario sobre la vivienda, destinada a uso propio y de la que era promotor, y alegando además alguna resolución anterior de la DG (así 19 diciembre 2008) y apoyándose además en el artículo 19.1 de la Ley Estatal del Suelo, así como en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de la que se puede deducir que, a quien se tutela con tales disposiciones legales no es sólo al promotor sino los usuarios ulteriores de la edificación (lo que no tiene sentido en la autopromoción) y, dado además que, según la escritura de obra nueva, la construcción se inició en 17 septiembre 2015, en un momento no era exigible dicho libro del edificio, para el caso de autopromoción.

Resolución: La DG desestima el recurso y ratifica la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

Parte de diferenciar, en relación con el Libro del Edificio, entre lo que es: a) su exigencia como requisito legal sustantivo, no exigible a las edificaciones no sujetas a la ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 (o sea aquellas para los que se solicitó licencia de edificación antes del 6 de mayo de 2000) y b) su consideración como requisito puramente registral, que establece el art. 202 de la LH, tras la reforma por la ley 13/2015, que se aplica a todo documento presentado al Registro bajo su vigencia.

 Por tanto, la competencia en cuanto al ámbito de aplicación de dicho requisito es diferente, ya que: desde el punto de vista competencial registral, no se puede discutir la competencia estatal para exigirlo a todo tipo de edificaciones, en tanto desde un punto de vista sustantivo, tiene preferencia la norma autonómica que podrá exigir o no la obligación de su formalización y su depósito en el Registro (ver RS 7 junio 2017). En el presente caso, la citada Ley de Castilla La Mancha, Dto. 81/2007 de 19 de junio, art. 7, exige dicho Libro de Edificación para todo tipo de viviendas en la Autonomía, estableciendo su artículo 8 las obligaciones de gestión de éste.

Por tanto y de acuerdo con lo anterior, de acuerdo con la norma autonómica aplicable, no sólo no se exime del depósito del Libro de Edificio a los casos de autopromoción, sino que todo propietario “debe tenerlo a disposición de los usuarios que tengan interés en consultarlo, así como de las Administraciones Públicas y autoridades competentes”, y extiende su ámbito de exigencia incluso a “los edificios cuyo uso principal sea el de residencial vivienda, cualquier que sea su tipología edificatoria y régimen de propiedad o tenencia”. (JLN)

231.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN CUATRO DE ÚNICA VIVIENDA INICIAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal y extinción de condominio.

Resumen: la división horizontal de única vivienda en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia. Resulta aplicable el artículo 28.4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana

Hechos: Las copropietarias de una vivienda unifamiliar declarada e inscrita (situada en la C.A. de Madrid) la dividen horizontalmente y extinguen el condominio. Hay que destacar que la tipología de vivienda unifamiliar consta en la escritura de declaración de obra nueva, en el asiento registral, en la licencia municipal, en la certificación de final de obra y en la licencia de primera ocupación. En la división horizontal se asigna a cada una de las dos viviendas resultantes, como anejos, el uso y disfrute exclusivo de la mitad de patio.

Registradora: Exige que se acompañe la licencia municipal de división con indicación de las fincas resultantes o declaración municipal de su innecesariedad.

Recurrentes: Consideran innecesaria la licencia porque la división horizontal mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca (al permanecer el suelo, subsuelo y vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos). La situación documentada consta catastralmente desde el año 2015.

Resolución: Desestima el recuro y confirma la calificación registral. Se centra en el cambio de uso, que supone transformar una vivienda unifamiliar en vivienda de uso colectivo; también en la división horizontal, cuyos requisitos a los efectos de la inscripción son distintos a los que se exigen para la declaración de obra nueva.

Doctrina: El caso planteado se ciñe a la legislación autonómica de Madrid, que exige licencia para el cambio objetivo de uso de las construcciones pero no la exige expresamente para el acto de división horizontal. No obstante, esta doctrina es aplicable a cualquier otra Comunidad Autónoma en función de lo que su norma sustantiva exija, dada la disparidad legislativa existente que, a mi juicio, no resulta racionalmente justificable ni prácticamente eficiente.

I CAMBIO DE USO: Como ha dicho la RDGRN de 12 de abril de 2011, para un caso similar en la Comunidad de Madrid, “ (…) la división horizontal de la única vivienda existente en la finca en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151.1, por lo que su inscripción registral requiere la acreditación de su previa obtención (…) (la) división que al entrañar un incremento del número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (cfr. artículo 53, a del Real Decreto 1093/1997), supone también una alteración del uso de la edificación, que de unifamiliar pasa a tener la consideración de comunitaria o colectiva de acuerdo con las determinaciones del Plan General, lo que justifica la exigencia de licencia (…)”.

II DIVISIÓN HORIZONTAL: “(…) la división horizontal por sí misma no se encuentra sujeta a licencia de forma expresa por el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (…)”.

Además, la división horizontal de un edificio no constituye un supuesto de parcelación, segregación o cualquier otro acto división de fincas o terrenos si no incluye la asignación de derechos de uso exclusivo sobre porciones concretas de la parcela.

III DINTINTO RÉGIMEN JURIDICO ENTRE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA: La declaración de nuevas construcciones o la ampliación de las mismas (aunque la licencia sólo contemple una vivienda unifamiliar) puede escriturarse e inscribirse conforme al artículo 28.4 de la Ley del Suelo, incluso aunque suponga el paso de vivienda unifamiliar al tipo de vivienda colectiva. Es distinto, sin embargo, el acto de división horizontal «tumbada». “(…) Como afirma la Resolución de este Centro Directivo de 22 de febrero de 2017, no existe registralmente ningún problema en que sobre una misma finca registral puedan declararse las obras nuevas correspondientes a diversas edificaciones existentes sobre la misma, sin que ello implique la existencia de una parcelación o división, pues la finca debe ser transmitida en su conjunto como una unidad. Cuestión diferente es si se trata de configurar cada una de las edificaciones como entidades registrales independientes, lo que plantea la exigencia, en su caso, de licencia de parcelación o división (…)”.

 Comentario:

1 ¿Dividir horizontalmente una vivienda unifamiliar en dos viviendas supone un cambio de uso? SI, por cuanto se transforma la edificación en vivienda plurifamiliar o colectiva.

2 ¿La división horizontal de un inmueble supone necesariamente un acto sujeto a licencia por tratarse de una parcelación? NO.

3 ¿Qué criterio es determinante para considerar si una división horizontal es un acto asimilable a una parcelación? La asignación singular a los elementos privativos de la división horizontal de espacios de suelo.

4 ¿Cabe escriturar e inscribir la declaración de varias edificaciones sobre un terreno cuando la licencia sólo ampara la construcción de una vivienda unifamiliar? SI, siempre que se puede recurrir al artículo 28.4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. ¿Se exige una habilitación administrativa previa en tales casos? NO, sin perjuicio de la notificación registral una vez practicado el asiento (art. 28.4 Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

5 ¿Qué ocurre cuando se pretende escriturar e inscribir la división horizontal de varias construcciones declaradas sobre un terreno: puede hacerse por antigüedad? SI. ¿Se aplica a la división el artículo 28 apartado 4 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana? NO. ¿Qué requisitos se exigen? Los mismos que para la parcelación por antigüedad, o sea: licencia municipal de división, o declaración de innecesariedad o de haber prescrito el plazo para exigir las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. (JAR)

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232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lugo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación parcial de herencia.

Resumen: la declaración de herederos abintestato que declara herederos a los hijos y reconoce la legitima al viudo no es título formal suficiente para probar que el viudo es el único heredero tras la renuncia de todos los hijos.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias: (i) la causante falleció intestada y fueron declarados herederos abintestato sus tres hijos sin perjuicio de la legítima usufructuaria del viudo. (ii) Los tres herederos renuncian a la herencia de su madre. (iii) La escritura de manifestación de herencia se otorga por el viudo que manifiesta que «es el único llamado a la mencionada herencia, que no le constan otros herederos forzosos preteridos y que no ha renunciado a la herencia ni cedido o gravado sus derechos hereditarios».

Registradora: señala como defecto que, habiendo renunciado a la herencia todos los hijos del primer grado, entra en juego el llamamiento a los descendientes de ulterior grado, en su defecto a los ascendientes y en su defecto al viudo; que no se acredita en el acta de declaración de herederos la inexistencia de otros descendientes o ascendientes, por lo que no resulta acreditada la condición del viudo como heredero único de la causante.

Recurrente:  alega que no puede representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o de incapacidad, de manera que quien renuncia lo hace para sí y para su estirpe, por lo que no procede la delación de los nietos hijos de los renunciantes; que, en consecuencia, el único heredero, tras la renuncia de los hijos, es el viudo.

Resolución: Confirma la calificación. No está acreditado que el viudo sea el heredero abintestato por defecto de todos los demás (descendientes de grado ulterior o ascendientes), ya que no resulta del acta de declaración de herederos ni han sido declarados por el notario competente como notorios en la escritura de manifestación de herencia.

Doctrina:

1 Si renuncian a la herencia todos los parientes del grado más próximo suceden los del grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación. En tales casos, el artículo 923 CC excluye la aplicación del artículo 929 CC pues hay un llamamiento directo ex lege que excluye el derecho de representación (ex. art. 929).

2 El testamento es el título sucesorio material (causa de adquisición del derecho hereditario) y formal de la sucesión (documento público que contiene la causa material o negocio jurídico atributivo); la declaración de herederos abintestato sólo es el título formal y probatorio de quiénes resultan llamados ope legis a heredar (la ley es el título material). Así resulta de la lectura comparativa de los artículos 658 y 913 del Código Civil en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria.

Comentario: El artículo 923 no es incompatible con la prohibición del artículo 929, porque al haber renunciado a la herencia todos los descendientes de primer grado son llamados los del grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación.  (JAR)

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233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura en la que se formalizan las operaciones de liquidación y adjudicación de herencia de un nacional sueco. (IES)

Resumen:  Prueba de la ley aplicable a una sucesión en la que el causante, de nacionalidad sueca, fallece siendo titular de bienes en España antes de la entrada en aplicación del Reglamento 650/2012. Por lo tanto, conforme al artículo 84 de la norma europea, su sucesión se rige por su ley nacional, es decir por el Derecho sueco. El inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria, es el título sucesorio hábil en el Derecho sueco.

 Hechos:  Escritura de adjudicación de herencia regida por derecho sueco. En el supuesto existe el consentimiento prestado por una de las herederas, ante notario alemán, a la adjudicación de los bienes en España a favor de sus hermanas y coherederas al darse por pagada con bienes en Suecia y la manifestación de la ex cónyuge del difunto, quien se encontraba divorciado, en la que, conforme a la propia legislación sueca, reconocía el carácter privativo de los bienes adjudicados. El Notario acompaña diligencia/testimonio en el que certifica que el íntegro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en la nota registral es conforme al derecho sueco que conoce alcanzando no sólo a su contenido, sino también a su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial del mismo.

   El registrador decide no practicar el asiento y alega:

   1) En primer lugar, no resulta acreditado que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, sea el título sucesorio hábil en el Derecho sueco, ni tampoco que sea equivalente al correspondiente título sucesorio del Derecho Español, y por tanto, que la documentación aportada reúna los requisitos precisos para el acceso de la transmisión «mortis causa» al Registro de la Propiedad español (artículo 14 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes artículos reglamentarios)

   2)  El acta de manifestaciones otorgada por A. C. S., hija del causante, presumiblemente ante Notario sueco, está incompleta, en cuanto a que no consta ante quien se produce el otorgamiento de la misma, ni en qué fecha y únicamente está traducida en parte, por lo que no es posible entender el contenido de la misma en su totalidad. No es posible determinar si la intervención del Notario Sueco es equivalente a la un Notario Español a los efectos de considerarlo título hábil para la inscripción

   3) El acta de manifestaciones de Doña U. M. M. B, ex cónyuge del causante, si bien el Notario autorizante certifica en base a lo dispuesto en el artículo 36 del RH que está ajustada a la ley nacional de la manifestante, no permite conocer el título por el cual el causante deviene titular con carácter privativo de los bienes, ya que se manifiesta que el causante adquirió dichos bienes durante el matrimonio y antes del mismo, no especificándose si el carácter privativo deriva de la propia adquisición o de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial de los consortes, cuestiones ambas que deberán ser resueltas por aplicación del Derecho Sueco, según el artículo 9-2 del Código Civil.

     Notario Recurrente:

  En cuanto a la acreditación del Derecho sueco, considera suficiente la aseveración que hace con ocasión del acta de manifestaciones del ex cónyuge del difunto, respecto del carácter privativo del bien, ajustada a su ley nacional, que certificó en base a lo dispuesto en el artículo 36 del RH.

   Asimismo, en la diligencia de fecha 12 de enero de 2018, tras la calificación del registrador  autoriza testimonio en el que se establece «yo, el notario, en base a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y a las resoluciones de la DGRN citadas en la nota de calificación y otras complementarias, certifico que el íntegro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en dicha nota es conforme al derecho sueco que yo el notario conozco (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial». Alega que no es una aseveración genérica, se hace bajo su exclusiva responsabilidad en base a la reiterada práctica notarial sobre Derecho sueco, durante más de 25 años; tenencia de certificados sobre ley sucesoria y régimen económico-matrimonial, expedido por el cónsul sueco de Barcelona y Valencia y además existe reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que establece la necesidad de acreditar el Derecho extranjero, siendo una forma la aseveración del notario sin que exista una aseveración tan concreta y directa del notario como exige el registrador en su nota. La aseveración del notario sobre la ley aplicable solo puede ser rebatida por el registrador, si disiente de la misma y motivando expresamente, por conocer aquel Derecho (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 16 de octubre de 2012)

 Sobre el contenido del Derecho sueco aplicable señala que al haber fallecido el causante el día 27 de diciembre de 2011, es aplicable el artículo 9.8 del Código Civil y, por tanto, el Derecho sueco. No cabe el reenvío a la ley española en base al principio de unidad de sucesión. Del certificado de defunción e investigación de parentesco incorporado a la escritura, verdadero título de determinación de los herederos forzosos e intestados, resulta que falleció en estado de divorciado de dos matrimonios y tenía y le sobrevivieron tres únicas hijas. La tramitación y adjudicación de los bienes sucesorios se basa en un inventario de bienes redactado y firmado por los beneficiarios relacionados en el certificado de defunción y parentesco o en su caso testamento. No precisa ser notarial pero ha de presentarse ante la Administración de Hacienda. El documento incorporado traducido y apostillado contiene la validez para el Código de Sucesiones Sueco 1958: 637.

Del acta de manifestaciones de la hija y heredera doña A. C. S., residente en Alemania y ante notario alemán, de la que resulta que ha recibido su parte de herencia en Suecia y consiente las adjudicaciones señala que está traducida y apostillada en su totalidad.

  Y en cuanto al Acta de manifestaciones de doña U. M. M. B., divorciada del causante, se basa en el carácter privativo de los bienes, pues «fueron adquiridos con dinero propio durante el matrimonio y antes de éste». Esta voluntad, reconocimiento y pacto especial es conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230.

 Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

    En cuanto al primer defecto señala- la DGRN- que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, es el título sucesorio hábil en el Derecho sueco. Dicho inventario, es obligatorio en el plazo de tres meses tras el fallecimiento del causante, bajo la responsabilidad de los sucesores, y es conforme al Derecho sueco (Código de Sucesiones Sueco 1958: 637 y aunque aquí, no relevante, SFS 2005: 435) . Además, debe tenerse en cuenta que la equivalencia de títulos sucesorios a los efectos del artículo 14 de la ley Hipotecaria, se realiza –dada la fecha de la sucesión y la inexistencia entonces de instrumento europeo aplicable– en los términos del artículo 60 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil, resultando de sus términos la habilidad del documento. Especialmente, valora que el notario autorizante y recurrente, realizó de forma clara un juicio de ley propio, adicional al informe consular, en el que acredita «que el integro contenido de la escritura y en especial todos los puntos relacionados en dicha nota registral es conforme al derecho sueco que yo el notario conozco (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial», sin que el registrador oponga argumento concreto alguno en contra de esta aseveración.

     En cuanto al segundo defecto, el acta de manifestaciones otorgada por A. C. S., hija del causante, lo ha sido ante notario alemán está traducida en su totalidad y apostillada y resulta, sin duda alguna, el consentimiento de la otorgante a la adjudicación a sus coherederas de los bienes en España que se indican; existe una equivalencia funcional con un documento similar ante notario español, en los términos del artículo 56 de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

 Y en cuanto al último defecto expresado en la calificación se refiere al acta otorgada ante el notario autorizante y recurrente, en la que comparecía la ex esposa del causante, divorciada en el momento de su fallecimiento, a los efectos de establecer que sobre los bienes que son objeto de inscripción carecía de titularidad alguna. El defecto debe ser revocado. Además de que el notario establece prueba cumplida de su posibilidad en Derecho sueco conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230, no cabe en este acto –siendo la otorgante mayor de edad y capaz – ir más allá de sus propias manifestaciones formalizadas en España ante notario español, sin que resulte del expediente más interesados en la sucesión que las hijas del causante. (IES)

234.** EJECUCIÓN FORZOSA DERIVADA DE DIVORCIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA PARTICIPACIÓN QUE COMO GANANCIAL CORRESPONDA AL EJECUTADO

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Estepona nº 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación.

Resumen: Durante la vigencia de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, constando una anotación sobre la participación que como ganancial pudiera corresponder al ejecutado, no puede inscribirse la adjudicación del 50% sin que previamente se acredite que se ha adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal a la persona contra la que se dirige el procedimiento dicho 50%

En un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido por un cónyuge contra el otro se practica sobre un bien ganancial una anotación de embargo sobre la participación que como ganancial pudiera corresponder al ejecutado respecto de dicha finca. Ahora se presenta del decreto de adjudicación en el que se dice que “se adjudica lo embargado, que es, según los hechos, un 50% de la finca”. De lo que parece colegirse que se considera que los derechos que corresponden al ejecutado sobre la finca se concretan en una mitad indivisa de la misma.

La Dirección, después de hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial y del propio Centro Directivo sobre el concepto y naturaleza de la sociedad de gananciales, asi como de los supuestos que pueden darse cuando se embarga un bien inscrito con carácter ganancial, confirma la nota del Registrador: Ni durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ni en relación con la comunidad post-ganancial tras su disolución y antes de su liquidación, corresponde a los cónyuges o ex cónyuges una mitad indivisa sobre los bienes comunes ni ninguna otra participación concreta sobre bienes singulares. Y dado que lo que se adjudica en la resolución judicial calificada es la mitad indivisa del bien consorcial, lo que no es posible durante la vigencia de la sociedad conyugal, ni tras su disolución y hasta su liquidación, se confirma la nota. sin perjuicio de que se acredite que se ha adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal a la persona contra la que se dirige el procedimiento una mitad indivisa de la finca, en cuyo caso podrá subsanarse el defecto señalado inscribiendo previamente dicha liquidación y adjudicación  (MN)

236.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Berja a practicar determinados asientos. (CB)

Resumen. Se pretende la rectificación de asientos practicados por error en virtud de instancia privada de la recurrente. No procede la presentación de la instancia.

HECHOS.- Se presenta en el Registro de la Propiedad por la ahora recurrente una instancia relativa a la inscripción de la adjudicación de determinadas fincas en favor de uno de los coherederos de la titular registral al que se adjudicó en su totalidad por ser indivisible, compensando económicamente a los demás. En dicha instancia se solicita que se rectifique la inscripción practicada porque se considera que no fue correcto hacerlo, como se hizo, por título de herencia sino que debió serlo distinguiendo una cuota indivisa igual a la que en el haber hereditario correspondía al adjudicatario por tal título y el resto por título de adquisición onerosa que, dado que el adjudicatario estaba casado en régimen de gananciales, debió determinar su inscripción para la sociedad conyugal.

REGISTRADOR.- El registrador entiende que no procede la práctica del asiento de presentación, por no ser título público la instancia presentada. Además, considera que no hubo error alguno en la inscripción.

RECURRENTE.- Que se Retrotraigan actuaciones y se rectifiquen las inscripciones registrales de los bienes inventariados, haciéndose constar la parte correspondiente a la sociedad de gananciales que se corresponde con las dos terceras partes de todos y cada uno de los bienes detallados.

RESOLUCIÓN.- Confirma la nota.

DOCTRINA.-  La DG establece la siguiente doctrina:

[…] la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

[…] el objeto de recurso en estos casos es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones. […]

4. El artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

Este Centro Directivo ha reiterado que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro […]

Es indudable que en el presente expediente nos encontramos claramente ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, por lo que debe confirmarse la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación, sobre la que nada argumenta la recurrente.

5. Por último, aunque –por hipótesis– la solicitud objeto de calificación hubiera podido ser objeto de asiento de presentación […] y tuviera que pronunciarse este Centro Directivo respecto de la pretensión de la recurrente […] debe recordarse la doctrina reiterada de esta Dirección General […] según la cual […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho […] No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión […] señaladamente la cancelación de un asiento ya practicado al entender aquél que se fundamenta en una calificación errónea, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales.

[…] una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales […] y no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dichos asientos ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan.

237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una escritura de permuta.

Resumen: La calificación inicial tiene que ser completa y expresar todos los defectos. Si la entidad transmitente está en concurso de acreedores necesitará el consentimiento del administrador concursal o de la autoridad judicial, según los casos, para transmitir bienes y mientras tanto el negocio jurídico no será inscribible por ser anulable.

Hechos: Se otorga una escritura de permuta de una finca propiedad de una sociedad limitada (SL)  que permuta con una cooperativa de trabajo asociado; como contraprestación se pacta la entrega de  títulos valores de deuda (títulos participativos) emitidos por esta última. La SL está desde hace varios años en concurso de acreedores. Además hay una hipoteca sobre la finca que está en fase de ejecución.

El registrador  emite varias notas de calificación sucesivas (vigente el asiento de presentación), alegando en la primera  falta de causa de la permuta pues  la cooperativa no puede emitir títulos participativos (obligaciones subordinadas), falta de notificación al arrendatario de la finca pues considera que en esencia es una compraventa; en la segunda que la notificación realizada al arrendatario (por burofax) no contiene las condiciones esenciales de la compraventa, y en la tercera que la notificación por acta notarial de envío de carta por correo no llegó a su destinatario por dirección incorrecta. Finalmente en la cuarta nota expresa el defecto de que la sociedad transmitente se halla en concurso de acreedores, de lo que no tuvo conocimiento en las anteriores, y que el acto es anulable y no inscribible mientras no se convalide por el administrador concursal.

El interesado, la cooperativa adquirente, recurre y alega que, aunque los hechos relatados en la nota de calificación son ciertos, las conclusiones del registrador son erróneas, pues en su opinión se debería inscribir la permuta (publicar, dice literalmente) para que cualquier perjudicado pueda impugnar la permuta, en su caso.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La DGRN delimita el recurso al defecto impugnado (la situación concursal) y no entra a considerar los otros defectos relativos a la falta de causa de la permuta ni a la efectiva notificación al arrendatario, porque no se recurren.

Comienza por recordar que la calificación registral tiene que ser clara, para que los interesados puedan conocer la naturaleza y el alcance del defecto o de los defectos invocados, y completa, ya que deben de constar en la primera nota de calificación.  En el presente caso reprocha al registrador que el defecto relativo a la situación concursal no conste en la primera nota, no obstante lo cual lo admite.

En cuanto al fondo del asunto declara que, conforme al artículo 40.7 de la Ley Concursal,  los actos de disposición de la sociedad concursada otorgados únicamente  por el administrador social son anulables y es evidente que debe exigirse la intervención del administrador concursal (artículo 40.1 de la Ley Concursal) y, si el concurso se encontrase en fase común (por no haberse aprobado el convenio de liquidación o no haberse abierto la fase de liquidación) , debe exigirse igualmente la autorización del juez del concurso para transmitir la finca o la acreditación de la concurrencia de alguna de las circunstancias que excepcionan la necesidad de esa autorización judicial (artículo 43 de la Ley Concursal). (AFS)

239.* INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD Y LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 5 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca y una nota marginal de expedición de dominio y cargas por caducidad

Resumen: Si la nota marginal de certificación de cargas no interrumpe ningún plazo de prescripción, puede solicitarse la cancelación de la hipoteca por caducidad conforme al art. 82-5 LH.

Hechos: Se presenta en el registro instancia con la firma legitimada notarialmente, en la que se solicita la cancelación, por caducidad, de una hipoteca (de fecha 22 de abril de 1988, inscrita el 10 de Mayo de 1988) y de la nota marginal de expedición de certificación de cargas (de fecha 12 de Julio de 1991).

El registrador suspendió la práctica del asiento de cancelación solicitado porque, a su juicio, la nota marginal referida solo puede ser cancelada por mandamiento judicial dictado al efecto, que no se ha presentado.

Contra dicha nota, el solicitante interpone recurso ante la DGRN basándose en la regla 8.ª del artículo 210 LH, que contempla «la cancelación por caducidad transcurridos 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la deuda», que en nuestro caso es la nota marginal de expedición de certificación, por lo que se iniciaría el plazo el día 12 de Julio de 1991, habiendo transcurrido más de 26 años desde que se expidió la nota y más de 21 desde el vencimiento del plazo de la hipoteca.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación

Para ello, se extiende en primer lugar sobre la naturaleza de la nota de certificación de cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria, y recoge a continuación la distinción que ya hicieron otras resoluciones (R. 27 de Enero de 2014, R. 27 de octubre de 2015) para valorar el alcance de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en relación con la prescriptibilidad de la inscripción de hipoteca a cuyo margen se practica:

  1. Primera, que la nota marginal se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, en cuyo caso la nota marginal interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con el art. 1973 CC y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió, sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.
  2. Segunda, que no habiendo llegado el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza deba ser satisfecha en su totalidad según Registro, esto es, básicamente, durante el período contractual de amortización, se extienda en virtud del correspondiente mandamiento la nota marginal, en cuyo caso ésta nada interrumpe porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente -al menos desde la perspectiva registral-, y, no determinando la extensión de la nota marginal ninguna fecha especial en relación con el plazo de prescripción, no podrá cancelarse por caducidad conforme al art. 82.5 LH, la inscripción de hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los arts. 1964 CC y 128 LH más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo.

Concluye señalando que en el caso de este expediente, constituida la hipoteca inscrita en garantía de un préstamo por plazo que vencía el día 20 de diciembre de 1995 y extendida la nota marginal el día 12 de julio de 1991, ésta no interrumpe ningún plazo de prescripción, por lo que puede solicitarse la cancelación de la hipoteca por caducidad conforme a lo dispuesto en el art. 82-5 LH por el transcurso de veintiún años contados desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada, toda vez que tal circunstancia tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2016, fecha anterior a la de la presentación de la instancia y de la calificación impugnada. (JCC)

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241.*** ADJUDICACION DE DERECHOS HEREDITARIOS. COLISION ENTRE SUSTITUCION VULGAR y IUS TRASNMISSIONIS. ACREDITACIÓN IMPUESTO SUCESIONES.

Resolución de 5 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación de bienes en procedimiento de apremio administrativo y mandamiento de cancelación de inscripciones y anotaciones posteriores.

Resumen: en caso de conflicto entre la sustitución vulgar y el ius transmisiones, cuando el sustituto es designado nominativamente y el sustituido muere sin que conste si ha aceptado, repudiado o no ha hecho nada, no cabe dar por probado esto ultimo en base a la doctrina de que los hechos negativos no pueden ser probados

Se pretende inscribir la adjudicación en un procedimiento administrativo de los derechos hereditarios que a la deudora corresponden en una finca registral concreta. La titular registral falleció designando herederas a sus dos hermanas (una de ellas es la deudora), con derecho de acrecer y sustitución vulgar a favor de un sobrino. Una de las hermanas fallece posteriormente designando como heredera a la deudora.

Se plantean varias cuestiones:

Si cabe inscribir una adjudicación de los derechos hereditarios del deudor sobre determinados bienes inscritos a favor del causante, sin que conste haberse realizado la previa partición de la herencia. Esta cuestión ya fue resuelta por la Dirección General en el sentido de que el derecho hereditario en abstracto que corresponde a cada uno de los herederos, para convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de los bienes precisa de la partición, que necesita del consentimiento individualizado de todos los herederos. Por ello es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que ese derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen, y por tanto la necesidad de inscribir la adjudicación de bienes concretos a favor del deudor para que se pueda inscribir su remate.

En este caso lo que ocurre es que el recurrente alega que no es preciso la partición ya que la deudora es la única heredera por lo que sería un supuesto de tracto abreviado. Se plantea entonces en la segunda cuestión: al no constar si la heredera aceptó o repudió la herencia de la titular registral entra en conflicto la sustitución vulgar (el heredero sería el sustituto) o el ius transmissionis (su heredera, es decir la deudora sucedería en la facultad de aceptar o repudiar la herencia). De los tres supuestos que pueden plantearse (haber aceptado, repudiado o no haber aceptado ni repudiado) la recurrente entiende que hay que dar por probada la tercera hipótesis, dado el carácter negativo del hecho y la imposibilidad de su prueba. Sin embargo el Centro Directivo rechaza este argumento por dos motivos:

1.- porque la doctrina de que los hechos negativos no pueden ser probados y por tanto la no necesidad de su prueba no es totalmente admitido por la Dirección en el caso de los sustituidos designados nominativamente: Aunque es antigua la doctrina de que ni el CC, ni la legislación especial, ni la LH exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios acrediten que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los sujetos interesados en la herencia, y que –sin llegar a una prueba diabólica– se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos. En esta línea ver RR 21 de mayo de 2003 , o la de 2 de noviembre de 2017: en esta última en un supuesto de renuncia de una de las herederas sustituidas, se dispensa la exigencia del acta de notoriedad del 82 RH por no existir un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, dicha dispensa se apoya en ese carácter genérico del llamamiento a los descendientes y en el hecho de que la inexistencia de los mismos se manifiesta por la renunciante en la escritura pública de partición, manifestación que fue ratificada por todos los demás herederos. Mientras que en el supuesto actual en la certificación del acta de adjudicación no figura ninguna mención a la heredera ni a su sustituto vulgar, en ningún sentido, ni siquiera se refiere su mera existencia. De donde se colige que no pudiendo dar por acreditada la no renuncia de la herencia de la titular registral por la citada coheredera ni, en consecuencia, la ineficacia de la sustitución vulgar ordenada en el testamento de aquélla, no puede aceptarse la tesis de que estamos en presencia de un supuesto de heredero único.

2.- el otro argumento que invoca es que la tesis de la Administración promotora del expediente de apremio parece ser la misma: que no estamos ante la existencia de un heredero único pues lo que embarga, subasta y adjudica no son fincas o cuotas indivisas concretas, sino «derechos hereditarios» que a la embargada pudieran corresponder sobre fincas concretas.

La ultima cuestión planteada es la acreditación del pago del Impuesto de Sucesiones y Donaciones de las dos herencias. Aunque el recurrente presenta copia de documentos en los que se acredita la liquidación de las herencias, de estos no resulta que se hubiera incluido la finca concreta por lo que la Dirección recuerda su doctrina de que debe ser el mismo documento presentado a inscripción el que debe estar presentado a liquidación. Según R de 6 de mayo de 2014 “El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada, no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos y quien determinará, en su caso, la no sujeción de la escritura por haberse satisfecho ya el impuesto” (MN)

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242.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.

Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valls a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial. 

Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio entre cónyuges ya divorciados) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

– Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general,  de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales),  R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo y R. 20 julio (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

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243.* ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN GANANCIAL ESTANDO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA

Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna núms. 1 y 3 a inscribir un testimonio de una sentencia de divorcio. (CB)

Resumen: La DGRN rechaza la pretensión de la Seguridad Social de sustituir el embargo de un bien ganancial de matrimonio disuelto por divorcio por el 50% de uno de los divorciados sin que medie liquidación de la sociedad y adjudicación de los bienes.

HECHOS: Se debate en este expediente la posibilidad inscribir un testimonio de una sentencia de divorcio de dos cónyuges (doña A. M. P. y don J. J. S. B.) que incluye el correspondiente convenio regulador en el que, respecto de los bienes gananciales, se recoge la siguiente estipulación: «En cuanto a la sociedad de gananciales, y en lo que a su liquidación se refiere, ratifican íntegramente lo manifestado en el convenio privado suscrito entre ambos -como se dijo en diciembre de 1982- por el que reconocen como privativo aquellos bienes que hubieran sido adquiridos por cualquiera de ellos tras la firma del citado documento. En su virtud, solo han de manifestar que el único bien que tiene tal carácter es la finca urbana, sita en esta población, en la calle (…), y que adquirieron los cónyuges mediante escritura pública […] el día 24 de mayo de 1979, (protocolo número 1309), en inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Ciudad […] siendo deseo de los cónyuges el proceder ante notario a otorgar escritura de donación a favor de la hija común […]».

La Tesorería General de la Seguridad Social, presentante del documento y recurrente, tiene la pretensión de que este título permita hacer constar en el Registro que don J. J. S. B. es titular solo del 50% de la finca, y con ello rectificar una anotación de embargo a favor de la Tesorería General reduciéndola a dicho cincuenta por ciento en lugar de que grave la totalidad de la finca.

REGISTRADOR: Suspende la rectificación.

RECURRENTE: Pretende que el embargo sobre un bien ganancial pase a gravar el 50% de uno de los divorciados.

RESOLUCIÓN:- Confirma la nota.

DOCTRINA.- La DG establece la siguiente doctrina:

[…] este Centro Directivo […] ha considerado que, ni en la fase en que la sociedad de gananciales está vigente, ni cuando ya está disuelta pero todavía no liquidada, corresponde a cada uno de los cónyuges, o a sus respectivos herederos, una cuota indivisa sobre cada bien ganancial, sino que el derecho de cada uno de ellos afecta indeterminadamente a los diferentes bienes incluidos en esa masa patrimonial, sin atribución de cuotas ni posibilidad de pedir la división material. Solo a través de la liquidación será posible atribuir a cada partícipe en dicha comunidad titularidades concretas sobre bienes determinados o sobre cuotas indivisas de los mismos.

3. Teniendo en cuenta esta premisa, este Centro Directivo […] ha aclarado las distintas opciones que, para garantizar el principio de responsabilidad patrimonial universal, existen a la hora de anotar un embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación. Así cabe distinguir tres hipótesis diferentes:

En primer lugar, el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial […] requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares […]

En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor»[…]

En tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis. En efecto, teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero […] en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y lógicamente así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedaran libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

En resumen: respecto de la sociedad de gananciales, es posible embargar la cuota abstracta de un cónyuge, pero no subastarla, pues la traba está llamada a ser sustituida por los bienes que se adjudiquen al deudor, que serán objeto de ejecución específica; y si se subasta la cuota el adquirente sólo recibe un derecho imperfecto, dependiente de una situación respecto de la que es tercero: la liquidación, que no efectúa él sino los cónyuges o sus herederos, o terceros facultados para ello.

Y, en todo caso, lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

4. En el presente caso, sobre una finca inscrita como ganancial a favor de dos cónyuges se ha practicado una anotación de embargo sobre la totalidad del pleno dominio a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social. El título ahora presentado es un testimonio de la sentencia de divorcio de dichos esposos, sentencia dictada con anterioridad a la traba y a la propia anotación.

Sin embargo, de la lectura del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio no resulta haberse realizado la liquidación de la sociedad de gananciales. Tan solo se manifiesta, respecto de la finca sobre a que pesa la citada anotación de embargo, «deseo de los cónyuges el proceder ante notario a otorgar escritura de donación a favor de la hija común». Pero la citada donación nunca ha tenido acceso al Registro.

No parece, por tanto, posible acceder a la pretensión del recurrente de que se haga constar en el Registro que don J. J. S. B. es titular después del divorcio de un 50% de la finca. Para que ello sea así, es imprescindible que se lleve a cabo por parte de los ex cónyuges la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por el referido divorcio […]

5. A la vista de esta sentencia de divorcio, solo queda acreditada la disolución del régimen de gananciales. Se produce así una situación de sociedad de gananciales disuelta, pero no liquidada. Y, en tal situación, sería posible que la Tesorería General acordase sustituir el embargo trabado sobre la totalidad de la finca por alguna de las opciones que se han expuesto en el tercer fundamento de Derecho de esta Resolución. Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución de ésta, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

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246.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA  NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de A Estrada, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas.

Resumen: Se formaliza una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de dos fincas (una rústica y otra urbana), y se presenta en el Registro, junto con un acta de notoriedad, para su inmatriculación por el art 205 LH. El notario hace constar en dicha escritura que “la causante era tenida como dueña de ambas fincas, desde hacía más de un año”. Se interpreta el testamento decidiendo que sí se trataba de un legado. El juicio de notoriedad del notario sobre la pertenencia íntegra del bien a la testadora y sobre la antigüedad superior al año es suficiente, sin que sean exigibles mayores precisiones.

 Hechos: Como se indica, formalizada una escritura de aceptación de herencia y entrega de legados, junto con la autorización de un acta de notoriedad, a efecto de inmatriculación, en los términos del artículo 205 de la LH, se pretende la referida inmatriculación de las dos fincas, al amparo de dicho precepto, y declarando, el notario, en dicha acta, ser notorio que, la causante, “era tenida como dueña de dichas fincas, desde hacía más de un año, en pleno dominio y con carácter privativo”.

Registrador: rechaza la inmatriculación registral de las dos fincas referidas, por tres motivos: 1º, que una de las fincas no se recoge en el testamento como legado y tampoco se acredita que no se haya aportado a la concentración parcelaria (que había afectado a la zona tiempo atrás); 2º. en cuanto a la otra finca (que era la casa que habitaba la testadora y los legatarios), la causante, tenía tan sólo una participación de un tercio y existiendo indicios de que no le pertenecía en su totalidad; y, 3ª, que no se acredita que, la causante, hubiera adquirido el dominio de la finca, al menos, un año antes de su fallecimiento.

Recurrente: El notario, recurre la calificación registral, alegando que, en cuanto al legado, la testadora lega “una casa”, indicando calle y lugar, con lo que se trata de legado de cosa específica (artículo 81.c RH); tampoco, la vivienda, tiene nada que ver con la Concentración Parcelaria, por cuanto ésta dejó fuera, en su momento, el “suelo ocupado por las edificaciones”; además la casa está catastrada a nombre de la causante, y hay que separar la finca registral de lo que es la parcela catastral. Respecto de la fecha de adquisición del dominio, el propio notario hace constar que “es notorio” que, la causante, era considerada como dueña de la casa legada, desde hacía más de un año y con carácter privativo.

Resolución: La DG estima el recurso.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1.- En cuanto al primer defecto, en el que se alega que una de las fincas no aparece recogida en el testamento de la causante, como legado, y no se acredita que no haya sido aportada a la concentración parcelaria (la registradora estimaba que si se había aportado a La Concentración Parcelaria), la DG se apoya en la RS 16 de marzo de 2015, relativa a la interpretación de cláusulas testamentarias, oscuras, ambiguas, imprecisas etc., y acepta el recurso apoyándose en el art. 675 cc y 773 del Cc. y la ss del TS de 1 diciembre 1985, donde se establece que “en las declaraciones del testador hay que investigar la voluntad real del mismo”, sin que sea obstáculo, la impropiedad o lo inadecuado de los términos empleados, debiéndose completar su redacción con los elementos lógico, teleológico y sistemático, para concluir que, hay en el caso, varias circunstancias que ayudan a interpretar la cláusula testamentaria, ya que la referencia a las fincas descritas, con las construcciones ubicadas en las mismas “puertas adentro” y siendo la casa “la que habita la testadora”, hay que aceptar como válida “la interpretación testamentaria realizada por todos, herederos y legatarios, de común acuerdo”, y más al decir que, todo ello, “constituye una unidad física, con lo que se revoca el defecto alegado.

2.- En cuanto al segundo defecto, donde la testadora afirma que “la causante lega la participación de que es titular de la casa número …, en que vive con los adjudicatarios”, y respecto de la que la registradora alega que “no resulta acreditada la porción de que es titular la causante, si bien, hay indicios de que no le pertenece en su totalidad”. La DG revoca también este defecto, estimando que debe primar la afirmación del notario, en el acta de notoriedad, a la que se refiere el defecto, indicando el notario la notoriedad del hecho de la pertenencia de la finca a la testadora.

3.- En cuanto al tercer defecto, donde la registradora alega que “el acta de notoriedad que se acompaña para inmatricular, no acredita que la causante haya adquirido el dominio de la finca al menos un año antes del fallecimiento, también la DG (con base a la RS 27 febrero 2018)  en relación con los requisitos que debe tener el acta complementaria del título público para lograr la inmatriculación, y que confirma la RS 19 noviembre 2015 “ya no es admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una persona es tenida por dueña de una finca (anterior art. 298 RH) sino que conforme al nuevo art. 205 LH y 209 del R. Notarial, es necesario que el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre que “tales extremos resulten evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso”.  Pues bien, según la RS 1 febrero 2017, en el presente caso, podrá lograrse la inmatriculación pretendida, bien por el procedimiento del art 203 de la LH o complementando el título inmatriculador con acta de notoriedad autorizada conforme a las exigencias del nuevo art 205 LH.

Tales requisitos se han cumplido por el título calificado, ya que el notario ha emitido el juicio de la previa adquisición de la finca, al indicar que “la causante era tenida por dueña”, y por otro en cuanto a la fecha de adquisición, fija el momento temporal al indicar que “tal extremo es notorio desde hace más de un año”, sin poder exigir la registradora una mayor determinación de la fecha de adquisición. (JLN)

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247.*** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. VALOR RELATIVO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DECLARADO EN EL REGISTRO ADMINISTRATIVO.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao nº 6 a inscribir una escritura de compraventa. (CB)

Resumen: Aunque se haya pactado e inscrito en el Registro de parejas de hecho, el régimen de gananciales de una pareja de hecho; no se puede aplicar a sus adquisiciones porque la publicidad del mismo en un Registro administrativo no produce efectos frente a todos.

  HECHOS.- El presente expediente tiene por objeto determinar si es o no posible practicar la inscripción de una compra de vivienda en favor de los integrantes de una pareja de hecho con carácter privativo y por mitades indivisas, habida cuenta de que tal pareja, con ocasión de su inscripción en el Registro de Parejas de Hecho del Gobierno Vasco, acordó expresamente someterse al régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales previsto por el Código Civil.

  REGISTRADORA.- La registradora suspende la inscripción porque […] habiéndose sometido expresamente al régimen de gananciales, este régimen es el que debe aplicarse y […] es necesaria la expresión de una causa que justifique la inaplicación del principio de subrogación real según el cual se inscribirían los bienes con carácter ganancial.

  RECURRENTE.- El notario recurrente, por el contrario, entiende que no es aplicable el régimen de la sociedad de gananciales, a pesar de haber pactado expresamente los adquirentes la sujeción al mismo, pues dichos pactos válidos […] no surten efectos frente a terceros, siendo además el Registro de Parejas de Hecho un registro de naturaleza administrativa.

  RESOLUCIÓN.- Revoca la nota.

  DOCTRINA.- La DG establece la siguiente doctrina:

  […] debe decidirse, en primer lugar, si el pacto por el que los integrantes de una pareja de hecho debidamente inscrita acuerdan someterse al régimen económico-matrimonial de la sociedad de gananciales tiene como consecuencia que la inscripción de la adquisición debe practicarse con carácter ganancial aun no habiendo matrimonio; y, en segundo lugar, y para el caso de ser afirmativa la respuesta a la anterior, si puede llevarse a efecto la inscripción en la forma solicitada, esto es, con carácter privativo y por mitades indivisas.

3. Comenzando por la primera de las cuestiones, cabe recordar que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 1998 […] afirmó que: «(…) Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del artículo 1.255 C.c. […]».

[…] Así, podrán pactar válidamente entre ellos que les sean de aplicación las normas que disciplinan, en general, los distintos regímenes económicos matrimoniales, y en concreto el de la sociedad de gananciales […]

4. No obstante, debe recordarse el criterio sentado por esta Dirección General en Resolución de 7 de febrero de 2013.

[…] Así pues, carece de sentido aplicar a las uniones extramatrimoniales el régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales, incluso mediante pacto expreso de los convivientes.

[…] Esta circunstancia hace que los documentos y títulos que contienen los actos y negocios que resulten inscritos en estos registros [jurídicos] hagan publicidad en perjuicio de terceros de los derechos que resulten de los mismos. A diferencia de éstos, el Registro de Parejas de Hecho es un Registro administrativo y por tanto su contenido no perjudica a tercero.

5. Según los razonamientos precedentes, no puede aplicarse a la inscripción en el Registro de la Propiedad por los integrantes de la pareja de hecho el régimen económico-matrimonial de la sociedad de gananciales, a pesar de haber sido pactado expresamente, sin que pueda admitirse lo que ha sido calificado por algún sector doctrinal y jurisprudencial como «matrimonio parcial», limitado únicamente a los efectos económicos. Ello no obsta para que, en aras a la voluntad expresamente declarada de los convivientes de hacer comunes los bienes adquiridos durante la convivencia, puedan éstos inscribirse a nombre de aquéllos, pero deberá realizarse por medio de figuras como la de la sociedad particular, universal o la comunidad de bienes, siendo esta ultima la fórmula utilizada en la escritura de compraventa.

Consecuentemente, resulta innecesario entrar en el análisis de la segunda de las cuestiones planteadas, sobre la expresión de una causa que habilite para inscribir como privativos bienes que, al amparo de los artículos 1361 y 1347.3.º del Código Civil serían de naturaleza ganancial, dado que el régimen de la sociedad de gananciales no resulta de aplicación a los efectos de la publicidad «erga omnes» consustancial al Registro de la Propiedad.

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249.** CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL COMPLETO DE UNA FINCA. PRECIO DE VENTA. FINALIDAD

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 29, por la que deniega la expedición de una certificación del historial completo de determinada finca registral.

Resumen: Es admisible dar una certificación literal de una finca, incluyendo su precio, si se alega como motivo o causa de la petición la existencia de un divorcio contencioso entre cónyuges en el que se va a dilucidar las pensiones compensatorias entre los mismos. Pero dicha causa no es motivo suficiente para dar de forma literal los asientos cancelados o el precio de anteriores transmisiones.

Hechos: Se solicita la expedición de una certificación literal del completo historial de una finca registral, pidiendo que consten «los precios de venta en que hayan sido transmitidas» y como motivo de la solicitud se indica el de: «Investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones». En la instancia se aludía a una demanda de divorcio presentada contra el solicitante.

El registrador suspende su expedición por no resultar justificado el interés patrimonial por el que se realiza la solicitud de datos sobre el precio de la finca, de titularidades no vigentes, y demás datos personales que constan en las inscripciones solicitadas.

El recurrente alega que su interés legítimo reside en la necesidad de acreditar en el procedimiento de divorcio en el que es parte, la capacidad y medios económicos de la demandante, y en concreto los procedentes de la venta de la finca en cuestión de la que era cotitular la misma, a fin de poder valorarlos en el análisis de las aportaciones con las que cada progenitor (demandante y demandado) debe contribuir al sostenimiento de la hija común.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Antes de entrar en el fondo del asunto la DG aborda dos cuestiones:

  1. La independencia del registrador en el ejercicio de su función sin que esté vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias. Por ello el hecho de que la misma certificación, en relación a otras fincas, haya sido expedida en otros registros en nada le vincularía al registrador calificante.
  2. El recurso sólo puede versar sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título sin que se pueda apoyar en otros documentos que se incorporen en el trámite de alegaciones (artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria). Y en base a ello no tiene en cuenta la documentación complementaria aportada en el escrito de recurso y la explicación sobre las motivaciones y finalidad de la petición de la certificación.

Siguiendo la calificación del registrador, en primer lugar, aborda la suspensión de la certificación en relación con el precio de las transmisiones de la finca.

En recientes Resoluciones se ha dicho que el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, “controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral”.

Y como supuestos admisibles cita los siguientes:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario»;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen.

En el caso que nos ocupa el solicitante es demandado en un procedimiento de divorcio en el que se solicita la fijación de la cuantía de la aportación económica por parte de cada uno de los ex cónyuges al sostenimiento de la hija común,  resultando relevante el precio cobrado por uno de ellos en una compraventa inscrita. No obstante, esta finalidad que sería más que suficiente para justificar el interés legítimo no se hizo constar en la instancia presentada, por ello el registrador no la pudo examinar y tampoco ahora nuestro CD puede entrar en su consideración conforme a lo dicho anteriormente.

En segundo lugar, trata sobre la negativa del registrador a certificar sobre los asientos no vigentes y sobre los datos de carácter personal sin transcendencia patrimonial contenidos en los mismos, cuando el solicitante no es titular de ningún derecho sobre la finca ni interviniente en los negocios que figuran inscritos.

En el artículo 234 de la LH contempla la posibilidad de expedir certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa del interesado debiéndose también justificar el interés legítimo, incluso, con más cautela, que respecto de los vigentes.

Es doctrina reiterada de este centro Directivo (última Resolución la de 6 de noviembre de 2017) con arreglo a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

Por tanto, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

  • Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • En segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y
  • En último lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, patrimonial y económica, pero no para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En relación con el interés legítimo, sostiene la Dirección General que debe ser:

a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio);

b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y

c) ha de ser legítimo.

Tal interés legítimo, en el ámbito que nos ocupa, ha de probarse a satisfacción del registrador, quedando bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Tal  principio encuentra su fundamento en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el artículo 4.2 de la misma ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere: el consentimiento del titular,  sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes .Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones.

Ahora bien en el presente caso, dado lo lacónico de la petición inicial, e incluso aunque se hubiera tenido en cuenta la ampliación de la causa efectuada en el recurso, dice la DG que “no se adivina el motivo por el que el interés alegado podría llegar a amparar y justificar el acceso al contenido literal de los asientos ya cancelados, incluido el dato del precio de tales transmisiones anteriores reflejadas en los citados asientos o los datos personales de otros intervinientes en las mismas transmisiones”.

Comentarios o conclusiones: Interesante resolución en cuanto contiene un resumen muy completo de la doctrina de la propia DG sobre lo que significa el “interés legítimo” a la hora de solicitar publicidad formal y los requisitos necesarios para poder expedirla.

En ella se pone de relieve la necesidad de indicar por el solicitante en la petición de publicidad formal, sobre todo si es literal,  de la forma más completa posible las motivaciones que llevan a esa petición, pues en otro caso pudiera serle denegada. Y una vez hecho entra en las funciones calificatorias del registrador, sujetas por supuesto a revisión gubernativa o judicial, el estimar o no justificado ese interés. Lo que al parecer no es suficiente, a los efectos de expedición de la certificación con el precio, es la simple cita en la instancia de la existencia de una demanda de divorcio, sino que la misma debe justificarse pudiendo el registrador solicitarla a esos efectos; no obstante ello no queda muy claro en los hechos relatados de la resolución.

También es interesante la resolución pues determina que el registrador puede estimar el interés alegado de forma parcial. Y así conforme a este principio puede suministrar determinados datos y denegar los restantes solicitados.

En definitiva es responsabilidad del registrador el determinar la información que se pueda suministrar y sobre todo la extensión de la misma. (MGV)

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250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución ordinario sobre determinado inmueble.

Resumen: Se trata el derecho de aprovechamiento urbanístico desde diversos puntos de vista: concepto y diferencia con otras figuras cercanas (edificabilidad, edificaciones ilegales, aprovechamientos iniciales o subjetivos), su transmisibilidad, y tratamiento registral diferenciando las distintas posibilidades de inscripción como finca independiente o no y también los llamados actos preparatorios (embargos, opciones de compra) y de los excesos de aprovechamiento. Se redefine también el concepto de propiedad abandonando la concepción clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y la adquisición de facultades urbanísticas. También se redefine el concepto de finca registral que ya no sólo es perimetral (con dos dimensiones) sobre el suelo sino que puede delimitarse de forma  «cúbica» , con tres dimensiones, y recaer sobre el subsuelo o sobre el vuelo, incluso estar formada por derechos de aprovechamiento urbanístico materializables en el futuro.

Hechos:  Consta anotado un embargo de un derecho de aprovechamiento urbanístico (que es un exceso o sobrante del derecho teórico inicial de la finca, aún no materializado)  sobre una finca  constituida hoy en régimen de propiedad horizontal y con muchos copropietarios. Según un informe municipal el sobrante son 464 m2 edificables, pero habría que tener en cuenta que se han edificado sin licencia, 161,67 m2 (de viviendas)  y otros 1.047,41 en planta sótano (de trasteros) que no consumen edificabilidad, respecto de los que otro informe reconoce la prescripción de la infracción.

Ahora se presenta un Decreto judicial de adjudicación, en ejecución de dicho embargo, que tiene por objeto uno de los tres lotes en que fue dividido y subastado el derecho embargado, concretamente  los 1.047,41 metros cuadrados en planta sótano. En su momento el constructor se reservó en escritura el derecho sobre el sobrante, pero no llegó a ser inscrito en el Registro.

El registrador deniega la inscripción solicitada porque el lote subastado no se corresponde con el sobrante de edificabilidad embargado y porque además el objeto de dicho lote (los 1047,41 m2) es ahora, con alguna duda, un elemento común de la propiedad horizontal; considera también que el sobrante embargado no puede ser objeto de subasta en varios  lotes al constituir un solo bien (artículo 643 LEC) y en este caso  se ha dividido en varios lotes.

Además, dicho derecho embargado no se ha independizado de la finca en que tiene su origen formando una finca independiente (o como anejo de otra) previo cumplimiento de los requisitos legales (como la autorización municipal), y ello es necesario porque la finca se ha dividido horizontalmente y ha pasado a pertenecer a varios propietarios diferentes del titular del derecho. Plantea otro defecto relativo al régimen de separación de bienes alegado, que no es objeto de recurso.

El interesado  recurre y alega, en resumen,  que  dichos metros subastados sobre los trasteros sí son sobrante de edificación y que el título judicial de adjudicación es inscribible siempre que se otorgue la correspondiente escritura de obra nueva y modificación de la propiedad horizontal creando una nueva finca dentro de la propiedad horizontal, o incluso creando una nueva finca autónoma, totalmente independiente, sobre la base de la existencia del sobrante de aprovechamiento urbanístico.

La DGRN  desestima el recurso.

Doctrina. Declara que el derecho de aprovechamiento urbanístico embargado (es decir el sobrante de edificabilidad no ejecutado inicialmente) es un concepto diferente del exceso de construcción llevado a efecto sobre lo autorizado por la normativa (el sótano destinado a trasteros construido ilegalmente), que es lo que ha sido objeto de adjudicación judicial. Con independencia de lo anterior, no se ha formalizado declaración de ampliación de obra nueva de lo construido y adjudicado, ni se ha llevado a cabo la necesaria modificación de la propiedad horizontal, tal y como reconoce el recurrente, pues en el régimen de propiedad horizontal es elemento común todo aquello que no se configura como privativo.

Además, en el momento de presentarse el testimonio del decreto de adjudicación en el Registro la anotación preventiva de embargo de los derechos de aprovechamiento urbanístico está caducada, y la reserva de los derechos sobre la edificabilidad futura por parte del promotor, según resulta del expediente, no llegó a inscribirse en el Registro, por lo que al existir terceros adquirentes de las viviendas que no han sido parte en el procedimiento judicial de ejecución se incumple el principio del tracto sucesivo.

Aprovecha la DGRN para resumir y aclarar varios conceptos sobre la propiedad, finca registral, los derechos de aprovechamiento urbanístico y figuras afines y el Registro de la Propiedad:

Aprovechamiento urbanístico subjetivo (o inicial), que es el contenido económico del derecho de propiedad del suelo que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza.  Las facultades del propietario de un terreno alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público

Derechos de aprovechamiento urbanístico objetivos (o futuro), que son los previstos en la normativa urbanística y sólo pueden ser incorporados al patrimonio particular con su realización efectiva (construcción) condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización establecidos en la norma urbanística. Existen dos teorías sobre su naturaleza jurídica: una considera que es un derecho real autónomo patrimonializable e independiente del suelo; la otra considera que es una mera facultad inescindible del derecho de propiedad sobre las mismas fincas, sometidos a un complejo proceso de cuantificación. En todo caso lo cierto es que se ha de concretar en una determinada edificabilidad del suelo después de un complejo procedimiento administrativo lleno de incertidumbres.

Edificabilidad: es la facultad de materializar en una parcela el aprovechamiento urbanístico previsto en la normativa, que requiere la obtención de una licencia de edificación.

Edificación fuera de ordenación, es decir la realizada sin licencia, cuya adquisición se rige por el sistema civil de adquisición de derechos reales por accesión o mediante la constitución de derechos reales de vuelo o superficie, sin perjuicio de la procedencia de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Concepto moderno de finca registral: Incluye no sólo la unidad de suelo, delimitado perimetralmente , sino que abarca también el derecho de edificabilidad que puede situarse (materializarse) en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo; este derecho de edificabilidad puede inscribirse como finca independiente cuando la legislación hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad para dicho derecho

El aprovechamiento urbanístico puede inscribirse como finca independiente  en los siguientes casos, en todos los cuales  está llamado a materializarse como fincas futuras:

  1. Cuando la Administración solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede.
  2. Cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes.
  3. En los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación.
  4. En los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente

Si no puede formarse finca independiente para inscribir dicho derecho,  deberá articularse sobre la misma finca que el suelo mediante el régimen de la comunidad por cuotas ideales de propiedad  o mediante la constitución de derechos reales de sobreedificación o subedificación, sin perjuicio de su definitiva configuración como propiedad horizontal o complejo inmobiliario.

Transmisibilidad de los derechos de aprovechamiento urbanístico:  nada impide, en vía de principios, que sea el aprovechamiento, y no la finca, el objeto del negocio ni que el aprovechamiento se disocie de la propiedad de la finca de que procede de modo similar a como se disgregan otras facultades del dominio mediante la constitución de derechos reales limitados.

Inscripción de la transmisión de los derechos de aprovechamiento urbanístico: Pueden transmitirse entre fincas del mismo o de distinto propietario, o bien sin desplazamiento a otra finca distinta cuando el negocio jurídico recae sobre todo o parte del aprovechamiento de una finca como parte integrante de su dominio.

Actos preparatorios inscribibles, para los casos en los  que el derecho de aprovechamiento no se ha independizado de la finca. Se ha admitido la inscripción de la Opción de Compra sobre la totalidad del aprovechamiento urbanístico que corresponda a una finca aportada por el concedente de la opción a una Junta de Compensación, con objeto de que dicha opción alcance, con plena eficacia de subrogación real, a las fincas de reemplazo en que se materialicen finalmente los derechos de aprovechamiento. Se admite también la Anotación preventiva de embargo del exceso de edificabilidad. Sin embargo estas situaciones no pueden mantenerse en caso de que la transmisión que tales actos preparan llegue a materializarse.

Comentario: Interesantísima, didáctica y meritoria resolución pues aclara conceptos sobre derechos de aprovechamientos urbanístico y figuras afines, que inciden sobre el mismo concepto del derecho de propiedad, que abandona la idea clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y sobre el concepto de finca registral, que ahora puede ser cúbica (delimitada por tres dimensiones) y tener su base en el suelo, en el subsuelo o en el vuelo o incluso estar formada por derechos teóricos de aprovechamiento urbanístico desligados inicialmente del suelo, aunque materializables en un futuro próximo previo el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas para la materialización del derecho que conceden (de construcción) y su patrimonialización.  (AFS)

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251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1 a la inscripción de representaciones gráficas alternativas como consecuencia de operaciones de segregación.

Resumen: la mera oposición de un interesado, que no aporta prueba escrita de su derecho, no puede paralizar un expediente notarial o registral y derivar la cuestión a la jurisdicción contenciosa.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de la segregación de dos fincas registrales aportándose la representación gráfica alternativa de las fincas que resulta del informe de validación catastral.

 Registradora: Deniega la inscripción de las representaciones gráficas porque dos propietarios colindantes alegan la posible invasión de sus fincas con la consiguiente alteración de la superficie como consecuencia de la cabida atribuida en la representación gráfica alternativa aportada. También alegan la ausencia de mojones que llevan a desconocer qué puntos se han tomado como referencia a efectos de mediciones y georreferencias.

 Recurrente: Dice que las alegaciones presentadas no están basadas en justificación técnica ni pruebas que corroboren su disconformidad.

 Resolución: Estima el recurso y revoca la nota de calificación.

 Doctrina:

1 El primer motivo para revocar la nota es que no resultan explicitadas las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que se limita a rechazar la inscripción en base a las manifestaciones contenidas en los dos escritos de oposición. Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, pero ninguno de estos motivos se fundamenta en la calificación.

2  En los procedimientos notariales y registrales la mera oposición, no fundamentada en una prueba escrita del derecho de quien la formula, no puede derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa. Esta es la interpretación que debe prevalecer si no se quiere desvirtuar la propia esencia de estos expedientes según se han concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria (RDGRN de 13 de julio de 2017).

Comentario: La Ley de la Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015 de 2 de julio) y la de reforma hipotecaria (Ley 13/2015, de 24 de junio) desjudicializan una serie de procedimientos que se atribuyen a notarios y registradores. La actuación de estos funcionarios es reglada y debe concluir con una decisión fundamentada, es decir, no puede ser arbitraria ni discrecional, pues ello impediría el recurso a la decisión judicial y dañaría el sistema de seguridad jurídica preventiva. Por la misma razón, no cabe admitir que cualquier alegación paralice estos procedimientos, lo que supondría dejar al arbitrio de cualquier particular, por muy infundados que fueran sus argumentos, unos procedimiento reglados y dotados de las garantías propias de un Estado de Derecho. En el caso resuelto la Dirección General no considera fundadas las dudas de la registradora ni las razones por las que el colindante, sin aportar prueba documental alguna, se opone. (JAR)

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252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a rectificar la superficie y linderos de una finca registral en virtud de expediente notarial de rectificación de descripción de fincas.

Resumen: Si los colindantes están identificados es preceptivo intentar por dos veces la notificación personal. Si no da resultado se practicará la notificación edictal, que es supletoria y debe hacerse nominalmente a los interesados.

Hechos: Uno de los linderos de la finca que es objeto del expediente inmatriculador figura como “herederos de….”, pero en el acta se identifican nominalmente dichos herederos, lo que permite practicar personalmente con ellos las preceptivas notificaciones, constando en el expediente que las mismas fueron recibidas.

Registradora: Cuestiona en el informe que emite en el curso del recurso gubernativo si es suficiente la identificación de los colindantes por mera declaración del requirente, o si la notario debiera haber formulado un juicio expreso acerca de la identificación y legitimación de tales personas para ser notificados. De no ser suficiente la identificación, es preciso hacer una notificación edictal y nominal a “los herederos de…”.

Notaria: Alega que la identificación de los colindantes se hace por lo que consta a los promotores del expediente. Es posible realizar la notificación en un domicilio distinto del que consta en la certificación catastral cuando éste resulta del expediente; en tales casos no es exigible la notificación edictal en el BOE. Lo que solicita la registradora en su informe debería haber sido requerido en el momento de expedir la certificación.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación en los términos que se ha formulado.     

Comentario: La situación que aborda el recurso es bastante frecuente en la práctica porque desde que el Catastro conoce el fallecimiento de un colindante añade a su identificación la expresión “herederos de…”.

Es frecuente también, sobre todo en poblaciones pequeñas y en zonas rurales, que los herederos sean conocidos personalmente y así se haga constar en el expediente notarial, lo que garantiza una mayor seguridad jurídica en su tramitación. Sin embargo, lo que no resulta tan sencillo es que se pueda justificar documentalmente al notario tal aseveración, lo que exigirá normalmente la colaboración activa de tales herederos y que tengan los títulos sucesorios en orden.

¿Cómo proceder en tales casos? A mi juicio, no se debe prescindir de la información que facilita el requirente y se debe notificar a los herederos identificados. Sin embargo, de no justificarse documentalmente tal condición, lo más apropiado será notificar también a ”los herederos de” en el domicilio que conste en el expediente y, caso de resultar fallido el intento, recurrir a la notificación nominal y supletoria mediante edictos.

Lo que ocurre en el caso debatido es que tal objeción sólo se pone de manifiesto cuando se emite el informe en el trámite de recurso, y, como tiene reiterado el Centro Directivo, no se deben admitir tales alegaciones extemporáneas en aras de la seguridad jurídica y para evitar la indefensión del ciudadano. (JAR)

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253.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INSTANCIA SOLICITANDO CANCELAR ASIENTO PRACTICADO

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Palencia n.º 3 a practicar asiento de presentación en el Libro Diario

Resumen: Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de una instancia privada en la que se solicita la “nulidad de los actos inscritos y la cancelación de una anotación de embargo”

Hechos: Se presenta en el Registro escrito privado en el que solicita que se deje sin efecto una anotación preventiva de embargo practicada a favor de la Hacienda Pública sobre determinada finca registral.

La registradora deniega la práctica del asiento de presentación por no ser un documento auténtico (art. 3 LH) ni contener ninguno de los actos inscribibles que enumera el art. 2 LH, y en base asimismo en el art. 420 RH.

Contra la anterior negativa, el presentante interpuso recurso alegando en síntesis, que no se pretende inscripción alguna sino la nulidad de lo actuado, nulidad de cancelación de hipoteca, nulidad de inscripción de nuevo titular y nulidad de anotaciones de embargo.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral.

  1. En primer lugar reitera que la negativa a extender el asiento de presentación es una calificación más, por lo que frente a ella cabe el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento.
  2. En segundo lugar, con respecto a si en el presente caso procede o no la práctica del asiento de presentación, la DG recuerda previamente, que: a) conforme al art. 326 LH, en el expediente del recurso contra la calificación registral no pueden admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir dicha calificación. b) Dados los efectos que, conforme al principio de prioridad registral produce el asiento de presentación (arts 17 y 24 LH), es lógico que dicho asiento no se extienda mecánicamente con la sola aportación del título correspondiente al Registro, por lo que registrador ha de analizar cada documento, si bien al sólo objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario si concurren los requisitos que nuestro ordenamiento establece en el art. 420 RH en consonancia con el art. 3

De acuerdo con dichos preceptos, los registradores no extenderán asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Por lo demás, la DGRN ha reiterado que la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

Pues bien, es indudable que en el presente expediente nos encontramos claramente ante una instancia privada que no puede provocar asiento registral alguno, por lo que debe confirmarse la negativa del registrador a la práctica del asiento de presentación, sobre la que nada argumenta la recurrente.

3. Pero además, aunque el documento hubiera podido presentarse en el Libro Diario, y la DG tuviera que examinar la pretensión («que se dicte resolución de nulidad de los actos inscritos») es doctrina reiterada DGRN (entre otras muchas, R. 6 de junio de 2017) que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, no teniendo por tanto por objeto cualquier otra pretensión del recurrente, señaladamente la cancelación de un asiento ya practicado, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales (art. 66 LH), y que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos, por lo que no es posible, en el concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dichos asientos ni la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan. Ello no obsta para que el interesado pueda solicitar la rectificación del error que considera que se ha producido, en la forma y por los cauces previstos en la Ley (arts 211 y ss LH y 314 y ss RH). (JCC)

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254.***  CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por el registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre de paso. (IES)

Resumen: La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, en el presente caso, no es exigible el consentimiento del cónyuge por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a la azotea, con acceso directo e independiente desde la calle, sin que perturbe el uso de la vivienda. 

 Hechos.– Mediante escritura se constituye una servidumbre de paso permanente sobre una parte de la azotea de una finca (predio sirviente), que tiene la consideración de anejo de la misma.

El predio dominante es un almacén en planta de sótano, destinado a aparcamiento de vehículos y almacén y el predio sirviente es una “Vivienda unifamiliar” que tiene como anejo la azotea. La servidumbre consiste en el derecho de paso permanente por la azotea que es aneja a la vivienda- predio sirviente- para personas y vehículos. Dicho derecho de paso lo es sin perjuicio del derecho de paso que se reserva y tiene el propietario del predio sirviente sobre la mencionada azotea, de forma que la zona afectada por la servidumbre podrá ser utilizada también como paso por el predio sirviente.

Registro.–  Se suspende la inscripción solicitada pues no comparece ni ratifica el precedente documento la esposa del titular del predio sirviente mi se manifiesta en la escritura que la vivienda sobre la que se constituye la servidumbre no es la vivienda habitual de la familia, en virtud del artículo 1320 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, dentro de lo cual debe encuadrarse la constitución de un derecho real de servidumbre.

Notario Recurrente.–  Alega que la «ratio legis» del artículo 1320 CC, no es otra, según opinión unánime en la doctrina, que proteger el hogar familiar de forma que la familia quede a salvo de cualquier acto de disposición del cónyuge propietario que conlleve la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda o sus muebles y por tanto se quede en la calle. (RDGRN de 28 de junio de 1994)

Dentro de dichos actos de disposición se encuentran los actos de enajenación del pleno dominio o del usufructo de la vivienda, y los contratos de arrendamiento de la misma pues en todos estos casos la familia tendría que abandonar de forma inmediata la vivienda; también se incluyen los actos de constitución de hipoteca sobre la misma, pues en tal caso, al afectar al llamado «ius distrahendi», puede conllevar que la familia tenga que abandonar la vivienda en el futuro, en caso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, en el caso de un derecho real de servidumbre de paso no se da el presupuesto de aplicación del artículo 1.320 CC, teniendo en cuenta la finalidad indicada, pues el derecho real de servidumbre no conlleva la pérdida del derecho a utilizar la vivienda familiar o sus muebles.

 Alega además que en el caso concreto el derecho de paso no afecta a la vivienda propiamente sino a una azotea, que es anejo independiente de dicha vivienda (ya que forma parte de una propiedad horizontal), a la que se accede directamente desde la calle. 

Concluye que no es de aplicación el art. 1320 CC a la servidumbre objeto del presente recurso, pues la servidumbre constituida no conlleva la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda e incluso ni siquiera impide que los propietarios del predio sirviente usen como normalmente han venido haciendo la zona de azotea afectada por la servidumbre, pues el uso no es exclusivo del predio dominante, tal y como se especifica en las normas de su constitución, y por ello no es exigible el consentimiento del cónyuge no propietario, tal y como exige el registrador.

Resolución.- Estima el recurso y revoca la calificación.

El objeto del presente recurso es determinar si la constitución de una servidumbre de paso sobre la azotea de un inmueble, propiedad del marido, en el que radica la vivienda habitual de los cónyuges, exige el consentimiento de la esposa. 

El Artículo 1320 CC establece “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe» y la misma norma , con variantes, existe también en Derechos civiles de España, como es el caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón).

La función de la norma se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien. 

El artículo 1320 del Código Civil implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge.

 El Consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1320 del Código Civil, es un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

Vivienda Habitual Familiar.-  Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda familiar habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 90, 464, 663, 756, 822, 1320, 1321, 1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Vivienda habitual será, pues, aquella en la que se convive la mayor parte del año. Y, aunque tal requisito puede darse simultáneamente en dos o más viviendas, carecerá de este carácter la segunda residencia de la familia de recreo o que se utilice durante las vacaciones, aunque los cónyuges y sus hijos se trasladen a ella todos los años.

Actos dispositivos.– La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, citada en muchas otras, entre ellas recientemente la de 6 de marzo de 2015, señala que el  consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno —es decir, concluido por otro— por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte», siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión».

 Los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario utilizan una fórmula general descriptiva, basada en un verbo («disponer»), que no completa con la enumeración ejemplificativa de actos incluidos en la exigencia del doble consentimiento. Por el contrario, el Código civil catalán es mucho más explícito: el titular, sin el consentimiento del otro cónyuge, no puede hacer «acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso» (artículo 231.1-9). El Código de Derecho Foral aragonés, por su parte, se refiere a «actos de disposición voluntaria de los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda habitual de la familia o el mobiliario ordinario de la misma», expresión que completa con la referencia a aquellos otros actos que tengan como consecuencia «sustraerlos al uso común» (artículo 190.1).

La expresión legal del Código Civil es deliberadamente amplia. Por eso es indiferente que el acto dispositivo tenga naturaleza real o personal. El Código no sólo exige el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, la autorización judicial para realizar un acto de disposición sobre la vivienda habitual, sino también para realizar un acto de disposición de los derechos sobre esa vivienda. De este modo, si la vivienda familiar es propiedad de uno de los cónyuges, él solo no podrá disponer de ella; y si es arrendatario, él solo no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad o renunciar expresa o tácitamente al derecho de prórroga de la relación arrendaticia. En el primer caso, por constituir un acto de disposición sobre la vivienda misma y, en el segundo, por constituir un acto de disposición de un derecho sobre esa vivienda. Así sucede con la estipulación de un contrato de arrendamiento por parte del cónyuge propietario del inmueble, aunque se tratase de un arrendamiento parcial.

Atendiendo a la finalidad de la exigencia legal y a la terminología utilizada, es claro que se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la norma las enajenaciones voluntarias, a título oneroso (como la compraventa o la aportación del inmueble a una sociedad, aunque fuera unipersonal) o a título gratuito (como la donación) del inmueble, incluso, respecto de las realizadas a título oneroso, aquellas cuya finalidad fuera obtener el dinerario suficiente para adquirir a continuación otro inmueble más amplio, mejor situado o más conveniente para el mismo fin; y, en general, todos aquellos actos que impliquen sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda familiar (que es la expresión que utiliza el artículo 190.1 del Código de Derecho Foral de Aragón). Atendiendo a esa finalidad y a esa terminología, es igualmente claro que se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la norma la constitución de un usufructo o de un derecho de uso o habitación o la constitución de una hipoteca en garantía de una obligación ya que, en caso de incumplimiento, se puede producir la realización forzosa del inmueble. Mientras que, en los casos de constitución de un derecho real de uso y disfrute, la sustracción de la vivienda al uso de la familia es real y efectiva, en los casos de constitución de una hipoteca, esa sustracción es meramente potencial (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de octubre de 2010), pero ese carácter potencial que tiene la sustracción no exime del requisito del doble consentimiento.

Protección de tercero y principio de legalidad.- Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del RH exige para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil, bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Es importante que el documento que contenga el acto de disposición determine si el bien privativo o el derecho sobre el bien privativo del que uno de los cónyuges dispone, tiene o no la consideración de «vivienda habitual». El hecho de que el documento refleje que ese bien es vivienda (v.gr.: «vivienda unifamiliar», como se indica en la escritura pública presentada a inscripción) permite presumir legítimamente que es la vivienda habitual del disponente y su cónyuge, aunque no se afirme expresamente. Si no tuviera ese carácter, lo procedente sería manifestarlo así en el documento.

  Servidumbre.– En cuanto a la constitución de una servidumbre, ésta, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 11 de abril de 1930, «es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redundan en beneficio de su particular dominio o privar al dueño del predio gravado de alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido». Se trata de un derecho real limitativo del dominio, que, si bien no supone una total sustracción del goce sobre la cosa, sí limita éste, incluso de forma perpetua. 

La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, el artículo 1320CC no es aplicable en el presente caso, por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a una parte de un elemento anejo a dicha vivienda (la azotea) que tiene acceso directo e independiente desde la calle, sin que exista elemento objetivo alguno en la descripción de la servidumbre del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. Además, como alega el recurrente, ni siquiera impide que los propietarios del predio sirviente usen la zona de azotea afectada por la servidumbre, pues el uso no es exclusivo del predio dominante, y así se especifica en las normas de su constitución. (IES)

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255.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 14 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. (IES)

Resumen.- El art. 1717 Cc prevé la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta o mediata); la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato; la acreditación de la titularidad del dominus puede exteriorizarse mediante la escritura otorgada por el representante y el dominus en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último; el transmitente inicial, es totalmente ajeno al pacto de fiducia. La transmisión y su causa se recogen en el título previo y ahora se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real.

Hechos.- Mediante escritura, doña A. A. B., y los herederos del titular real, otorgaron un reconocimiento de dominio relativo a una finca (solar), que según consta en su inscripción 1.ª (de fecha 15 de junio de 1993), figura inscrita a favor de la citada doña A. A. B., quien compareció en su propio nombre y la adquirió en estado de soltera, por título de compraventa.

En dicha escritura se hace constar que, aun cuando doña A. A. B. compareció en la citada escritura de compraventa como compradora, en realidad la adquirió [la finca] como titular fiduciaria, siendo el verdadero propietario don J. A. G. E., casado en régimen de gananciales con doña N. L. S. G., quien satisfizo el total precio de la compraventa y sufragó todos los gastos e impuestos devengados por la citada compraventa y los posteriores inherentes al dominio de la finca hasta la fecha de su fallecimiento, siendo estos asumidos desde ese momento por sus herederos hasta el momento de este otorgamiento.

 Registradora.- La registradora suspende la inscripción solicitada por varios motivos:

a) se trata de rectificar una anterior para la rectificación del Registro, aludiendo a una titularidad fiduciaria que no consta en la previa escritura ni en el Registro y sin que se acredite con prueba documental fehaciente, sino por simple declaración unilateral de una de las partes del negocio inscrito, sin cumplir los requisitos necesarios para la rectificación del Registro

b) En la escritura comparece la titular registral junto con los herederos de quien, según manifiesta aquélla, es el verdadero propietario, por lo que sólo la otorga una de las partes de la compraventa que se trata de rectificar, sin intervención del vendedor;

c) falta la previa inscripción de dos herencias y liquidación del impuesto de sucesiones, y

d) falta acreditar de modo fehaciente la representación en el momento de la compra inscrita.

El notario autorizante de la escritura calificada alega en su recurso lo siguiente:

El negocio es un reconocimiento de dominio que trae causa de la fiducia «cum amico» que la justifica. Se otorga tal reconocimiento por las únicas partes que deben hacerlo, pues se reconoce un pacto de fiducia en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial que es ajeno a tal pacto.

De las declaraciones contenidas en la escritura de reconocimiento resulta que la actuación de la fiduciaria en la escritura de compraventa que ella invoca como título se hacía en nombre propio, pero en interés ajeno; posibilidad de actuación admitida expresamente en el artículo 1717 del CC. Por ello, la fiduciaria que adquiere en la escritura inicial no tiene más que una titularidad que goza de la protección del Registro y que opera en favor de los terceros de buena fe que desconocen la existencia del pacto de fiducia y frente a los que la fiduciaria se considera como dueña conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria pero esta titularidad no empece la validez del contrato fiduciario, tal y como reconoce el TS, que proclama la validez del negocio jurídico «de puesta a nombre de otro» y su limitada eficacia real, salvo frente a terceros de buena fe.

El reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y los herederos del fiduciante y no es un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada. 

La registradora mantiene que «para inscribir las herencias falta la previa inscripción a favor de los consortes de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria (…)». Frente a ello cabe oponer que es precisamente el artículo 20 de la LH el que admite la inscripción de la escritura calificada, pues en ella se dan todos los requisitos que permiten la inscripción a favor de los herederos de los fiduciantes.

En relación con la pretendida falta de acreditación fehaciente de la representación en el momento de la compra inscrita, debe tenerse en cuenta que la representación indirecta no precisa ser acreditada de otra forma que no sea por el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en la escritura. 

Resolución.Estima el recurso y revoca la calificación.

 Tiene en cuenta la doctrina de este Centro Directivo expresada en dos Resoluciones de 6 de julio de 2006 («Boletín Oficial del Estado» de 24 y 25 de agosto de 2006) de las que resulta resumidamente:

 Que La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil

La interpretación del artículo 1.717 CC ha evolucionado doctrinalmente. Sancionada legalmente la eficacia plena de la relación directa entre el representante indirecto y el tercero, el problema fundamental surge a la hora de delimitar los efectos entre el representado y el tercero.

Tesis clásica, la gestión del representante en nombre propio determina que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero era exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivaban de la relación de representación eran internos u obligacionales. Consecuentemente, se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el «dominus negotii» y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa.

Tesis moderna.- la doctrina reciente destaca las consecuencias injustas a que conduce la tesis clásica. Pone la atención en la intención real de las partes  que se sintetiza en la atribución al gestor de facultades suficientes para la realización de un acto determinado en interés del «dominus». A tal fin, este último habrá dado al gestor las instrucciones precisas para el desempeño de su cometido y, acaso, le habrá provisto de los fondos necesarios, lo que le permitirá exigirle la oportuna rendición de cuentas tras el desempeño de su encargo. Se pone así en evidencia el carácter ajeno que para el gestor tiene el asunto gestionado y, por tanto, la sustancia representativa de su actuación, que no se desvirtúa por el hecho de que se realice en su propio nombre, porque siempre y al final, tendrá por causa el encargo previo, de manera que sin este último el negocio representativo nunca habría tenido lugar.

 Según la tesis clásica, al devenir el gestor propietario, no es posible que el «dominus» ejercite frente a él las acciones que le permiten defender su dominio (acción reivindicatoria, tercería de dominio) y habría que mantener, en todo caso, la validez del acto de disposición realizado por el gestor, sin posibilidad de reclamación contra el tercero, ni siquiera cuando se hubiese hecho patente en forma el carácter ajeno de la actuación del gestor y, consiguientemente, del derecho objeto de disposición (por ejemplo, cuando se ha demostrado fehacientemente que actuaba en ejecución del encargo o que existía una previa provisión de fondos para realizar la adquisición).

Desde este planteamiento, la tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación y aunque no sea fácil aclarar desde el punto de vista teórico el mecanismo último que justifica que el dominio se transfiera a una persona diferente del contratante, se afirma en este planteamiento que la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato, que el gestor es un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del Código Civil) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447, 1.941 y 1.952 del Código Civil) y que el «dominus» puede ejercitar la acción reivindicatoria frente a él (artículo 80 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2.003).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado (Sentencias de 1 de mayo de 1900, 10 de julio de 1.946, 17 de diciembre de 1959, 22 de noviembre de 1965, 2 de noviembre de 1970, 16 de mayo de 1983, 25 de febrero de 1994, 19 de junio de 1997, 18 de enero de 2.000 y 31 de octubre de 2003).

Admitida la adquisición inmediata de la propiedad por el «dominus», el siguiente problema que se presenta se concreta en la forma de acreditación de su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. Es evidente que si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permite acreditar la titularidad del «dominus» podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación porque el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica, se trata de una simple adecuación de la titularidad formal a la realidad; el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie, a salvo la incidencia de lo dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717.

Ahora bien, en relación con la escritura de reconocimiento, no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del «dominus», sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Pero incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes puedan evidenciar la relación.

En el supuesto de hecho que se plantea en el presente recurso, debe tenerse en cuenta la declaración de que el precio y todos los gastos e impuestos de la compraventa se pagaron por la persona favorecida con el reconocimiento de dominio. Declaración que tiene carácter de confesión, con los efectos probatorios típicos que derivan de su inclusión en el documento público y la presunción general del artículo 1.277 del Código Civil, que reserva a los Tribunales de Justicia en última instancia el control de la licitud de la causa (cfr. Resoluciones de 28 de febrero y 3 de abril de 2003). Estas cautelas,  sirven para justificar la relación de representación y la consiguiente adquisición «ab initio» por el representado y para excluir la utilización indirecta de la representación como mecanismo tendente a eludir el cumplimiento de los requisitos de la transmisión, sin perjuicio de que pueda ser impugnada por aquellos a quienes perjudique de no ajustarse a la realidad.

No puede ser obviada la incidencia de lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1.717 del Código Civil, que excepciona la regla general de obligación exclusiva del representante el caso de que se trate de «cosas propias del mandante».  A estos efectos, parece incuestionable que cuando las partes ligadas por la relación de representación reconocen en escritura pública la titularidad del representado sobre los bienes adquiridos en ejercicio de la facultad de representación hasta entonces reservada, la excepción resulta aplicable -incluso se puede llegar a entender que en tal caso se produce un supuesto de representación directa, como puso de relieve la Resolución de 28 de enero de 1987-, lo que confirma la relación directa que entonces se produce entre representado y tercero de conformidad con lo dispuesto en la norma.

Las consecuencias anteriores no quedan desvirtuadas por la necesidad de proteger a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto -por ejemplo, la escritura que documente un negocio dispositivo del representante indirecto a un tercero, reflejará un acto otorgado por una persona en su propio nombre y, por tanto, formalmente, la titularidad le corresponderá a él, lo que obligará a proteger a los terceros de buena fe que confiaron en su titularidad aparente. Se trata de un caso de protección a la apariencia jurídica que no puede considerarse excepcional: además de los casos de protección al tráfico mobiliario (artículo 464 del Código Civil, 85 y 86 del Código de Comercio), deben citarse aquellos otros supuestos propios de la representación directa en que el poder se encuentra de hecho revocado o existe abuso en la actuación del apoderado (artículos 1.725, 1.734, 1.738 del Código Civil) o, incluso, desde la perspectiva hipotecaria, los supuestos en que prevalece la protección del tercero, obsérvese que la situación que se produce es coincidente en ambos casos, si se sustituye la titularidad que deriva de la inscripción por la que está reflejada en la escritura pública.

Expuesta la situación desde el punto de vista sustantivo, debe analizarse el punto de vista registral. Es doctrina de este Centro Directivo que lo que accede a los libros registrales es el título material por el que se produce la transmisión o la declaración del dominio que, a su vez, ha de estar consignado en un título formal de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. De aquí resulta que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Pero en el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real -cfr. art. 40.d) de la Ley Hipotecaria-. En el supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral.

La doctrina expuesta ha sido corroborada en las STS de 30 de mayo y 10 de junio de 2016.

Asume la resolución las razones del recurrente, toda vez que: 

El reconocimiento del dominio ha sido otorgado por las únicas partes que deben hacerlo, en tanto que por ellas se reconoce un pacto de fiducia y en el que no interviene en ningún momento el transmitente inicial, que no precisa saber el pacto de fiducia del que es totalmente ajeno. De las declaraciones contenidas en la escritura de reconocimiento resulta acreditado que la actuación de la fiduciaria en la escritura de compraventa que ella invoca como título se hacía en nombre propio, pero en interés ajeno, posibilidad de actuación reconocida expresamente en el artículo 1717 CC. 

La escritura objeto de la calificación no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por los transmitentes que lo fueron en la escritura invocada por la fiduciaria porque el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada, no se modifica, ya que se trata de una simple adecuación de la titularidad formal a la realidad. El contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1257 del Código Civil). El reconocimiento de dominio en la escritura se otorga por los únicos que deben otorgarla: la fiduciaria y herederos del fiduciante.

Tampoco puede mantenerse que sea un título carente de causa, pues en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada. 

Por lo que respecta al tracto registral, el artículo 20 de la LH admite la inscripción de la escritura pues en ella se dan todos los requisitos que permiten la inscripción a favor de los herederos del fiduciante, acreditan formalmente ser los únicos sucesores del mismo y de su esposa, así como la aceptación de la herencia de ambos. Y añade que basta para acreditar La representación indirecta subyacente el reconocimiento del pacto fiduciario en los términos que constan en la escritura. (IES)

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256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Piedrabuena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Resumen: Se presenta en 2018 una escritura de 2011, de aumento de capital, con aportación de inmuebles. En 2017 se practicó anotación de prohibición de disponer ordenada por la Agencia Tributaria contra el todavía titular registral. La RS analiza cómo afecta el “principio de prioridad registral” a las distintas clases de prohibiciones de disponer del artículo 26 LH, acudiendo para ello “a la consideración del interés privado o público” que éstas protegen. Ahora ya no se puede inscribir la escritura, dado que, el mandamiento fiscal protege el interés público y goza de prioridad registral. La solución hubiese sido distinta de ser una prohibición de disponer voluntaria.

Hechos: Se formaliza una escritura de aumento de capital el día 14 de noviembre de 2011, en la que, dos de los socios, suscriben dicho aumento, aportando para ello a una Mercantil, determinados inmuebles, que, en ese momento, no tienen ninguna limitación para disponer de ellos. Esta escritura se presenta, sin embargo, en el Registro el 11 de enero de 2018, cuando ya había tenido acceso al Registro, sobre alguna de las fincas aportadas, una anotación preventiva de disponer letra D, a favor del Estado, en fecha 27 de octubre de 2017, y que tenía su origen en un mandamiento librado por funcionario competente de la Agencia Tributaria (de acuerdo con el artículo 170.6 de la LGT). Por tanto, la escritura de aumento de capital, pese a que es de fecha anterior a la del mandamiento ordenando la anotación de prohibición fiscal de disponer, se presenta al Registro con fecha posterior a esta última. Esta prohibición de disponer es una de las previstas en el art. 170 de la LGT, cuya eficacia y alcance ya fueron analizados por la RS 28 de octubre de 2015. Por tanto, se impone el principio de prioridad registral del mandamiento fiscal de la anotación (pese a ser de fecha posterior a la escritura) sobre la escritura de aumento que ha sido presentada posteriormente, aunque autorizada con anterioridad a aquel, y ello debido a que la anotación, se ordena en cumplimiento de la de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes. Por ello, la escritura de aumento de capital no se inscribe en el Registro, tras la anotación del mandamiento fiscal.

Registrador: Rechaza la inscripción de la aportación de inmuebles llevada a cabo por la Mercantil como consecuencia del aumento de capital referido, ya que, en el momento de presentar la escritura en el Registro, existía ya anotada una prohibición fiscal de disponer sobre determinadas fincas aportadas en aquel aumento, por lo que sus titulares tenían limitada su facultad de disponer al tiempo de la presentación registral de la escritura de aumento (arts 18 LH y 99 y ss. del RH).

Recurrente: El letrado de la Mercantil, afectada por la calificación registral, entabla el correspondiente recurso, en base a que la escritura de aumento de capital se había autorizado el día 14 de noviembre de 2011, aunque se había presentado en el Registro el 11 enero 2018, por tanto era de fecha anterior, en cuanto a su otorgamiento, a la del mandamiento de la anotación fiscal de prohibición de disponer que, pese a ser de fecha posterior a la escritura, se había presentado en el Registro con anterioridad a la misma, y todo ello apoyándose en los arts 145 del RH, relativo a las anotaciones preventivas, y el artículo 170.6 de la LGT, así como la RS de 21 julio de 2017.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la nota de calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

Existen dos grandes categorías de prohibiciones de disponer, a saber:

a) Las prohibiciones de disponer voluntarias, es decir aquellas que tienen su origen en un procedimiento civil, o en la voluntad del testador o donante, y que tratan de satisfacer intereses privados, pudiendo cumplir funciones de garantía (art 26 LH y Ley 482 del Fuero de Navarra) o de tutela (por ejemplo, hasta que los hijos lleguen a determinada edad no pueden disponer de ciertos bienes). En estas prohibiciones prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro de actos realizados por quien carece de poder de disposición. Por tanto, si el disponente, realiza el acto, antes de que la prohibición de disponer haya tenido acceso al Registro, el mismo es válido e inscribible, a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, y pese a ello, la inscripción del acto no implica la cancelación de dicha prohibición, sino que “esta prohibición continúa” o sea (según la DG) “se arrastra”.

b) Y aquellas otras prohibiciones de disponer que resultan de procedimientos penales o administrativos, que vienen a proteger intereses públicos o tratan de evitar la defraudación, en las cuales se impone con fuerza el principio de prioridad, frente a actos que, aun siendo anteriores en su formación, acceden al Registro con posterioridad al acceso a éste de la prohibición de disponer (es similar al caso del 15 de la Ley de Ventas a plazos de Bienes Muebles).

c) En el supuesto de esta RS, estamos ante una prohibición de disponer de las que recoge el artículo 170.6 de la Ley Gral. Tributaria, por lo que no ha de permitirse la inscripción o anotación de actos dispositivos sobre determinados inmuebles, llevados a cabo en una escritura de aumento de capital (a la que se aportan fincas que, tras la escritura, quedaron registralmente afectas a una prohibición fiscal de disponer) dada la anotación de la prohibición de disponer, y pese a que la escritura de aumento de capital se había autorizado con anterioridad a la fecha de dicha prohibición fiscal de disponer, por ello la escritura de aumento de capital, no tiene acceso al Registro, una vez que ya lo había tenido la referida prohibición fiscal de disponer. En este supuesto, la anotación fiscal (dado que el principio de prioridad registral) tiene vigencia absoluta, en base al principio de protección a la colectividad, sobre la escritura de aumento, pese a ser ésta de fecha anterior, y no puede acceder al Registro con posterioridad a la anotación. (JLN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL
208.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. INFORME EFECTUADO POR AUDITOR DIFERENTE

Resolución de 21 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IV de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Resumen: Existiendo auditor inscrito a instancia de la minoría, el depósito de cuentas solo es posible acompañado del informe de dicho auditor. No obstante,  si el solicitante de la auditoría renuncia su derecho, se podrían depositar las cuentas sin informe o con informe de un auditor distinto.

Hechos: Se presenta depósito de cuentas de una sociedad, acompañado de informe de auditor. En la hoja de la sociedad consta inscrito un auditor distinto a instancia de la minoría.

El registrador suspende el depósito por los siguientes motivos:

— No se aporta un ejemplar del informe emitido por el auditor independiente nombrado por este registro mercantil. (arts. 265 LSC; 366 y 378 RRM y RDGRN de …  15/06/17 y 5/10/17, entre otras).

— No se aporta un ejemplar de la memoria anual (art. 254 LSC y 366 RRM).

Sólo se recurre el primer defecto. Se alega, entre otras muchas razones, que “el informe de auditoría se puso a disposición de la socia que demandó del registrador la designación de auditor…”.

Resolución: La DG confirma la calificación registral.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre esta cuestión que resume de la siguiente forma: “esta Dirección General ha afirmado que, habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en la hoja de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado”.

Y en cuanto a la solución del problema que se le plantea a la sociedad con la no admisión del informe del auditor ya realizado y sufragado su coste, también reitera que en estos casos es la socia solicitante la única que puede renunciar a su derecho si así lo estima conveniente  (artículo 84 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Y añade que en tanto ello “no se haga constar en el Registro Mercantil mediante la presentación de la oportuna instancia que refleje dicha renuncia, el registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste en el asiento correspondiente”.

Comentarios o conclusiones: Resolución de nuestra DG que confirma la doctrina de otras muchas. Su única utilidad es recordar que en caso como el planteado, en que existe un informe ya realizado por otro auditor nombrado por la sociedad, la única solución es que el solicitante renuncie a su derecho a la auditoría del auditor nombrado por el registro, lo que puede hacer, como apunta el CD, por simple instancia, aunque por prudencia su firma deberá ser legitimada notarialmente o ratificada ante el registrador. (JAGV)

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210.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de reducción de capital social.

Resumen: En acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

Hechos: Por junta general de una sociedad limitada se toma el acuerdo de reducción del capital social en la cifra de 285.000 euros, vía amortización de acciones adquiridas a título oneroso. Del acuerdo resulta que la sociedad adquirió las participaciones en precio de 6000 euros. También consta en el acuerdo la manifestación del administrador de que “a la fecha de reducción de capital, no existía ninguna deuda social de la que tuviera que responder, por lo que a los efectos de los artículos 141 y 332 de la Ley de Sociedades de Capital, no correspondía hacer dotación alguna a reservas…”.

El registrador suspende la inscripción del acuerdo por los siguientes motivos que sistematizamos:

— Dado que existe una diferencia entre el importe de la compra y el nominal de las participaciones amortizadas, la reducción por esa diferencia debe hacerse por una de estas tres vías: (i)  reducción de capital por pérdidas (artículo 320 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), (ii) constitución de una reserva voluntaria o (iii) por constitución de la reserva indisponible del artículos 332.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 141 de la Ley de Sociedades de Capital(Resoluciones de 27 de marzo de 2001, 26 de abril de 2013 y 23 de noviembre de 2015).

— Dado que los acreedores tienen derecho de oposición por las deudas contraídas también dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, si no pudieron conocer la reducción, “no es válida la manifestación realizada por el administrador de no tener deuda de la que responder por cuanto no ha sido publicado todavía la reducción” acordada. Art. 331 a 333 de la LSC.

La sociedad recurre con variados argumentos aunque todos se sintetizan en que la sociedad no tiene acreedores “por lo que carece de sentido hacer notificación alguna, vía personal o por publicación e igualmente dotar una reserva para garantizar derechos inexistentes”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de su resolución de 11 de mayo de 2017, que aunque referida a anónimas es aplicable con las debidas adaptaciones a las limitadas. De ella resulta que  “no existe una modalidad autónoma de reducción del capital social por amortización de acciones propias diferente de las modalidades típicas a las que se refiere el artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello la reducción de capital por amortización puede ser con «devolución de aportaciones» … “o sin que «comporte» devolución de aportaciones cuando, contándose con reservas libres suficientes, puede instrumentarse la reducción por el procedimiento tradicionalmente conocido como de reducción con cargo a beneficios o reservas libres y sin necesidad de garantizar el derecho de oposición por tratarse de uno de los supuestos de exclusión de tal derecho…” . Añade que a “efectos de la necesaria tutela de acreedores a éstos les resulta enteramente indiferente el orden procedimental seguido por la sociedad para amortizar sus acciones (primero adquisición y luego reducción o viceversa) puesto que lo relevante es que egresan recursos de la sociedad con rebaja de la cifra legal de retención. Precisamente, cuando precede en el tiempo la adquisición de autocartera al acuerdo social de reducción que ejecuta su amortización la «devolución de aportaciones» en el sentido del artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital consiste en la cancelación (abono) de la cuenta de acciones propias en autocartera, apunte contable que registra la baja o cancelación de su importe y por el valor de adquisición (según el Plan General de Contabilidad, la cuenta 108 se carga «por el importe de adquisición de acciones o participaciones»)”.

Por tanto “desde una perspectiva estrictamente societaria, la operación de reducción con devolución de aportaciones por un importe inferior al valor nominal en atención a la diferencia puede realizarse de alguna de estas tres maneras básicas: bien por compensación de pérdidas; bien por constitución o incremento de reserva voluntaria; o bien por constitución o incremento de reserva de capital amortizado”. Y ello cumpliendo los requisitos establecidos para cada caso, aunque lo normal cuando se adquieren las participaciones por valor inferior a su nominal es que la sociedad “haya entrado en pérdidas”.

Todo ello es aplicable al caso planteado en el recurso. Hay una responsabilidad del socio vendedor pero sólo por el valor de la venta.  A la vista de ello “es evidente la merma en el sistema legal de protección de los acreedores. De aquí se sigue que la diferencia entre el nominal reducido y el importe de valor restituido por debajo de la par deba acogerse a cualquiera de los sistemas legalmente previstos” y que antes se han señalado. Es decir que la reducción es “tanto efectiva (por la cantidad efectivamente restituida), como no efectiva (por la diferencia), sin que resulte de la documentación aportada que respecto de esta última se hayan llevado a cabo alguna de las acciones previstas en el ordenamiento en protección de los acreedores sociales”.

Finalmente la DG tampoco da valor a la manifestación de inexistencia de acreedores pues es “cierta la afirmación contenida en la nota del registrador de ser la fecha de cierre del sistema de protección (artículo 332.2), posterior al acuerdo de reducción y al del otorgamiento de la escritura pública” aunque lo “trascendente es que el sistema legalmente previsto exige cumplimentar los requisitos de protección en beneficio de eventuales acreedores, ya sea conocida o no su existencia”.

Comentario o conclusiones: Se trata de una muy técnica resolución de la que resulta que en una reducción de capital por amortización de participaciones propias, si lo restituido al socio es inferior al valor nominal de esas participaciones, por la diferencia habrá que reducir capital por pérdidas o bien constituir una reserva voluntaria o indisponible. O hacerla a cargo a reservas o beneficios. Lo que ocurre es que, como también apunta la DG, si la compra de las participaciones es por valor inferior su nominal ello será debido en la generalidad de los casos a que el patrimonio neto es inferior al capital social y que ese patrimonio ha quedado disminuido por razón de pérdidas. Por ello en estos casos lo normal será reducir el capital por amortización en la cuantía de lo pagado al socio y por la diferencia hacer otra reducción por pérdidas con los requisitos que se exigen para la misma siendo uno de ellos que se haga sobre la base de un balance auditado.

Lo que no queda claro ni en la nota de calificación ni en la resolución es el sentido del defecto relativo a la posible oposición de los acreedores en el plazo de 15 días desde la publicación en el Borme de la inscripción de la reducción del capital social.

En el sistema de tutela a los acreedores de la sociedad limitada por reducción del capital social, sólo existe un caso de posible oposición de los acreedores. Este caso es cuando así lo establezcan los estatutos de la sociedad y del relato de los hechos no parece que fuera el caso (cfr. art. 333 LSC). En cambio sí es cierto que todos los plazos establecidos en los artículos 331 y 332 para la responsabilidad del socio o para la indisponibilidad de la reserva que, en su caso, se constituya se cuentan desde que la reducción sea oponible a terceros y esa reducción es oponible a terceros desde la publicación en el Borme o desde que transcurran quince días desde esa publicación si se trata del tercero llamado por Mendez Castrillón,  “pluscuamperfecto”. Quizás sea ello a lo que se refería el registrador, pero si era así quizás el defecto debería haber sido redactado en el sentido de que la manifestación de inexistencia de acreedores no surte efecto alguno ya que ha sido hecha antes de la publicación de la inscripción en el Borme.  Sobre esta base y tal y como fue redactado el defecto, quizás debió ser revocado.

Y ello sin entrar en consideraciones sobre si el acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una limitada debe ser publicado pues aunque el artículo 324 de la LSC está entre los comunes a ambas sociedades, en la Ley 2/1995 de limitadas no existía dicha obligación y la misma sólo tendría, en su caso, meros efectos de publicidad noticia pues, como hemos dicho, no existe el derecho de oposición de los acreedores de las sociedades limitadas, con la excepción señalada, que también confirma su inexistencia.(JAGV)

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