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La Potestad Sancionadora de la Administración

LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS LEYES 39/2015 Y 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE

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GABRIEL LÓPEZ SAMANES

Abogado del Estado-Jefe en Teruel

Introducción

La entrada en vigor de las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha supuesto una notable modificación de nuestro ordenamiento jurídico en dos planos distintos. Por un lado, en el seno de las relaciones ad intra entre las administraciones públicas, tanto en la vertiente interadministrativa como intradministrativa y, por otro lado, en el plano de las relaciones ad extra de las administraciones públicas con los ciudadanos.

El principal objetivo del legislador, era la unificación de la regulación administrativa, como se infiere de la propia exposición de motivos de la Ley 39/2015, de 1 octubre, que se pronuncia de la siguiente forma: “en coherencia con este contexto, se propone una reforma del ordenamiento jurídico público articulada en dos ejes fundamentales: las relaciones “ad extra” y “ad intra” de las administraciones públicas…”.

Esta tendencia unificadora ha supuesto la derogación de gran parte de la normativa vigente en esta materia, como se infiere de la propia disposición derogatoria única de la Ley 39/2015 que deroga, entre otras, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora o el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo. Todo ello, sin perjuicio del régimen transitorio con respecto a los procedimientos administrativos, que se expone en la disposición transitoria tercera del mismo texto legal.

En el presente artículo, se procede a estudiar las novedades introducidas por la nueva regulación, con respecto a la potestad sancionadora de la administración. Con este propósito, es menester analizar las modificaciones realizadas en torno a los principios de la potestad sancionadora de la administración, que se regulan en los artículos 25 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Ámbito subjetivo.

El artículo 25 de la Ley 40/2015, introduce una novedad significativa, en lo que se refiere a la vertiente subjetiva de la extensión de la potestad sancionadora de la administración. Así, el artículo 127.3 de la Ley 30/1992, determinaba que “Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual”. Por su parte, el artículo 25.3 y 4. de la Ley 40/2015 se pronuncia así: “3. Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo. 4. Las disposiciones de este capítulo no serán de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas”.

La nueva regulación supone un nuevo ámbito de aplicación subjetivo, de tal manera que las disposiciones expuestas, pasan a ser aplicables al personal al servicio de las administraciones públicas en sentido amplio –dado que el tenor literal fija que se aplica con independencia de la naturaleza de la vinculación-, frente al régimen de exclusión que se establecía en la anterior regulación. No obstante, continúa excluyéndose del ámbito de aplicación de las referidas disposiciones, a los sujetos vinculados a la administración, por la legislación de contratos del sector público y por la legislación patrimonial.

Irretroactividad.

En materia de irretroactividad en el plano sancionador, permanece lógicamente inalterable el principio de retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, que plasmaba el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, en conexión con el artículo 9.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. El nuevo artículo 26.2 de la Ley 40/2015, clarifica el abanico de extensión de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, al detallar que tal eficacia alcanzará “tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición”. Frente a la redacción in genere del anterior texto normativo, se define la extensión de dicha regla tanto en el plano normativo en su conjunto, al alcanzar tanto al supuesto de hecho infractor como a la consecuencia jurídica asociada al mismo y, por otro lado, en el plano temporal, al afectar a los plazos de prescripción. Particularmente, se configura esta retroactividad en su modalidad más amplia, al afectar incluso a las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva redacción legal.

Responsabilidad.

En materia de responsabilidad, el artículo 28 de la Ley 40/2015, introduce novedades relevantes en el plano subjetivo de la potestad sancionadora. En primer lugar, frente al artículo 130.1 de la Ley 30/1992, que restringía el ejercicio de la potestad sancionadora a personas físicas y jurídicas, el referido artículo 28 extiende dicha facultad no solo sobre personas físicas y jurídicas, sino también sobre los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa, cuando una ley les reconozca capacidad de obrar. Esta previsión es consecuencia de la introducción de la letra c) del artículo 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que atribuye capacidad de obrar en el procedimiento administrativo, a los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, cuando una previsión legal así lo establezca.

Adicionalmente, el artículo 28.3 de la Ley 40/2015, no modifica el principio de responsabilidad solidaria por infracciones y sanciones derivadas de obligaciones conjuntas. Sin embargo, como novedad, se introduce, en el caso de las sanciones pecuniarias, la posibilidad de individualización de la sanción en función del grado de participación de cada responsable. Dicha individualización se fijará en la resolución.

Finalmente, se introduce en el artículo 28.4, la facultad de tipificar como infracción, en el seno de relaciones de dependencia o vinculación, el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas e incluso, la posibilidad de atribuir el pago de las sanciones pecuniarias a determinados sujetos, por las infracciones cometidas por personas vinculadas o dependientes de los mismos.

Proporcionalidad.

El artículo 29 de la Ley 40/2015, introduce una serie de precisiones en materia de graduación de sanciones. En primer lugar, el artículo 29.3, a la hora de definir los criterios para la graduación de la sanción, desarrolla con más nitidez los elementos de la culpabilidad e intencionalidad y la continuidad en la conducta sancionadora, frente a la sucinta exposición del artículo 131 de la Ley 30/1992.

El artículo 29.4 determina la posibilidad de imponer la sanción en grado inferior en atención a las circunstancias concurrentes, mientras que el 29.5 establece la facultad de imponer la sanción más grave concurrente, cuando de una infracción se derive la comisión de otras infracciones.

Finalmente, resulta especialmente novedoso el artículo 29.6 que introduce la figura de la “infracción administrativa continuada”, cuando se produzca la “realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”. Esta modalidad sancionadora de infracción continuada en el procedimiento sancionador, tiene su fundamento en la institución del delito continuado, que se regula en el artículo 74 del Código Penal.

Prescripción.

En materia de prescripción, el artículo 30 de la Ley 40/2015, introduce una serie de cuestiones de clara influencia jurisprudencial. En relación con el cómputo de la prescripción de las infracciones continuadas, el artículo 30.2 determina que “En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora”. Esta previsión no se contemplaba en el artículo 132 de la Ley 30/1992, pero supone la introducción de un precepto de clara influencia jurisprudencial, y que supone una excepción a la regla general de que el cómputo de la prescripción comenzará el día en que la infracción se hubiera cometido y que busca evitar que los autores de infracciones continuadas puedan beneficiarse de la prescripción, fijando que el dies a quo no comenzará hasta que finalice dicha la conducta infractora continuada.

Adicionalmente, se introduce en el número 4 del artículo 30 que “En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”.

Concurrencia de sanciones.

El artículo 31.1 de la Ley 40/2015, recoge el principio de non bis in ídem, de manera idéntica al artículo 133 de la Ley 30/1992. No obstante, se introduce un novedoso número 2 en el artículo 31, consecuencia de la actuación de las instituciones de la Unión Europea que determina que “Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción”. Como se puede observar, este supuesto de eventual graduación de la sanción, en relación con la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento del non bis in ídem, solo alcanza virtualidad, siempre que la sanción derive de un organismo de la Unión Europea y que concurra identidad de hecho, pero no de sujeto y fundamento.

Gabriel López Samanes

Abogado del Estado

ENLACES:

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

ENTREVISTA A GABRIEL LOPEZ SAMANES

RESUMEN LEY SECTOR PÚBLICO POR MARÍA GARCÍA VALDECASAS

PRINCIPALES NOVEDADES LEY RÉGIMEN JURÍDICO SECTOR PÚBLICO. Andrea Planas Santos,

RESUMEN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TEXTO ENRIQUECIDO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA WEB

TABLA COMPARATIVA DE ARTÍCULOS ENTRE LEY ANTERIOR Y NUEVA

TEXTO CONSOLIDADO LEY SECTOR PÚBLICO

MODELOS DE PODERES ADMINISTRATIVOS

SECCIÓN DOCTRINA

ARTÍCULOS DERECHO ADMINISTRATIVO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

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CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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La Potestad Sancionadora de la Administración

Vista general de Albarracín (Teruel), por Marta Cavero

Casos Prácticos Seminario Registral Madrid 2015-5

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 5

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponentes: Ana Solchaga López de Silanes y Sonia Morato González

Editores: Marta Cavero Gómez, Ángel Gutiérrez García y Carlos Ballugera Gómez.

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 7 de octubre de 2015 y 16 de diciembre de 2015.

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SESIONES MÁS RECIENTES EN REGISTRADORESDEMADRID.ORG

CASO 31. EXPROPIACIÓN: LIBERTAD DE CARGAS.

CASO 32. MEDIACIÓN SEGUNDA OPORTUNIDAD PERSONA FÍSICA.

CASO 33. CERTIFICACIÓN DE FINCA DE PERSONA INCAPACITADA.

CASO 34. AUTO DE ADJUDICACIÓN VERSUS ANOTACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL.

CASO 35. EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA CONTRA TITULAR DE SÓLO UNA CUOTA DE FINCA.

CASO 36. ESCRITURA DE PARTICIÓN JUDICIAL SIN NINGÚN COMPARECIENTE.

CASO 37. PUBLICIDAD REGISTRAL Y PERIODISMO.

CASO 31.- EXPROPIACIÓN: LIBERTAD DE CARGAS. ¿Cabe inscribir una expropiación con cargas? En el caso concreto hay una anotación preventiva de embargo y no se solicitó en su momento la expedición de certificación del art. 32.1 RH.

Dice el artículo 8 de la Ley de Expropiación Forzosa: “La cosa expropiada se adquirirá libre de cargas. Sin embargo, podrá conservarse algún derecho real sobre el objeto expropiado, si resultase compatible con el nuevos destino que haya de darse al mismo y existiera acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho”. Se recuerda también el art. 32 RH.

La Administración Expropiante había planteado la posibilidad de inscribir la expropiación manteniendo la anotación preventiva de embargo. El problema es que unánimemente se entendió que no se trata de una carga compatible, a efectos de lo dispuesto en el art. 8 LEF puesto que la ejecución de la anotación daría lugar a la pérdida de la finca.

El procedimiento no había sido correcto dado que no se entendió con el titular de la anotación de embargo. De hecho, ni siquiera se solicitó la práctica de la nota marginal del artículo 32 del Reglamento Hipotecario. Además la compatibilidad de la carga debió ser declarada en el expediente.

Se daba además la peculiaridad de que el deudor estaba declarado en concurso, habiendo optado la Administración Expropiante por consignar el dinero directamente en el Juzgado de lo Mercantil ante el que se seguía el procedimiento de concurso, en lugar de hacerlo en la Caja General de Depósitos. Se estimó que lo procedente era solicitar del Juzgado de lo Mercantil la expedición del mandamiento de cancelación del embargo.

CASO 32.- MEDIACIÓN SEGUNDA OPORTUNIDAD PERSONA FÍSICA. Se presenta acta de designación de mediador concursal en un procedimiento extrajudicial de pagos instado por una persona física, de profesión cerrajero, a efectos de llegar a un acuerdo con sus acreedores, con la diligencia de aceptación del mediador nombrado. En el inventario que consta en el acta los deudores son titulares registrales de una vivienda.

Conforme al último punto del art. 233.3 Ley concursal “Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el «Registro Público Concursal»”.

Procede entonces hacer una anotación preventiva en la hoja de la vivienda con expresión de los efectos de la apertura del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos a que se refiere el art. 235 Ley concursal, a saber,

(1) el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad;

(2) los acreedores no podrán continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre la vivienda de los deudores mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses;

(3) no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público;

(4) durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses;

y (5) el deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso, en tanto no transcurra el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 (tres meses).

CASO 33. CERTIFICACIÓN DE FINCA DE PERSONA INCAPACITADA. Piden una certificación de dominio de una finca de la que uno de los titulares es una persona incapacitada judicialmente. En concreto solicitan “certificación de dominio donde conste las limitaciones y facultades dispositivas de doña… para procedimiento judicial”.

Lo único que resulta de la inscripción -una herencia- es que dicha señora está incapacitada constando la fecha de la sentencia de incapacitación y el Juzgado que la dictó, el auto de nombramiento del defensor judicial que se nombró para representarla en la partición de la herencia y el auto por el que se aprobó la partición. ¿Se puede incluir en la certificación que dicha titular está incapacitada y la fecha de la sentencia de incapacitación?

La mayoría de los asistentes entendieron que sí se podían incluir los datos anteriormente referidos, salvo la causa de la incapacidad de la titular registral, por cuanto se considera un dato sensible a los efectos de la Ley de Protección de Datos. Igualmente se señaló la conveniencia de que se indique por cuenta de quién actúa el abogado que lo solicita.

CASO 34. AUTO DE ADJUDICACIÓN VERSUS ANOTACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL.– Se presenta auto de adjudicación de 7 octubre 2015 y mandamiento de cancelación firme de 16 noviembre en una ejecución directa sobre vivienda en la que existe anotado el nombramiento de mediador concursal a los efectos de instar un acuerdo extrajudicial de pagos en el seno de la ley de segunda oportunidad. El deudor es una persona consumidora, el acreedor un banco. Se plantea si cabe el despacho a la luz del art. 235 Ley concursal.

En concreto, dado que el nombramiento del mediador concursal es de septiembre y la aprobación del remate se produce en octubre, se plantea si afecta a la ejecución la suspensión legal.

Dice el art. 235 Ley concursal: Efectos de la iniciación del expediente.

1. Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

2. Desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos:

a) no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses. Se exceptúan los acreedores de créditos con garantía real, que no recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual. Cuando la garantía recaiga sobre los bienes citados en el inciso anterior, los acreedores podrán ejercitar la acción real que les corresponda frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en este apartado.

Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público.

En este caso, se entendió que producida la subasta en marzo de 2015, ya se había producido la adjudicación del inmueble, y por tanto producida la “traditio” solamente faltaba el “titulo” para la transmisión. Así en este supuesto no tiene sentido: una vez celebrada la subasta ¿qué pueden mediar deudor y acreedor?

Igualmente se planteaba la posibilidad de la referencia a otros bienes que conformaran el patrimonio del concursado y respecto de los cuales no haya tenido lugar la subasta.

En todo caso, parece que puede despacharse pues no le debe afectar y se proceda a cancelar la anotación de nombramiento de mediador concursal. Igualmente debe pedirse al Juzgado la fecha del decreto de adjudicación.

CASO 35.- EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA CONTRA TITULAR DE SÓLO UNA CUOTA DE FINCA. Una finca tiene muchos titulares dominicales inscritos con cuotas distintas. La situación fáctica más probable es que cada uno disfrute en exclusiva de un trozo de terreno dentro de la total finca. La finca se incluyó en el catálogo de urbanizaciones ilegales consecuencia de la Ley de Disciplina Urbanística de 1984. Dicha inclusión no ha tenido reflejo registral.

Contra uno de los titulares que tiene menos del uno por ciento de la finca se ha incoado expediente de disciplina urbanística y ahora se ha presentado en el registro el mandamiento para la anotación preventiva.

¿Puede tomarse anotación preventiva si no han sido citados los demás? O ¿se requiere que hayan sido parte en el procedimiento? O ¿no hay inconveniente en inscribir?

El registrador consultante ve como inconveniente que si se trata de un proindiviso y la parcelación de hecho es ilegal el comunero no es dueño de unos metros sino de una parte del todo. Esto es predicable de sus condueños por lo que la infracción urbanística no puede concretarse en la cuota porque esa cuota no da derecho a metros privativos. El que el autor de la infracción haya sido el perseguido en el procedimiento que motiva la solicitud de anotación tampoco cambia nada.

Hay que tener en cuenta los arts. 57.2 y 59 del RD 1093/1997 de 4 de julio. En tanto que unos, entienden que ello va contra los principios esenciales del derecho hipotecario pues no hay una porción físicamente atribuida al titular denunciado, otros asistentes, sin embargo, entienden que es importante saber cuál es el objeto del expediente administrativo. Siendo éste la ilegalidad en la construcción que no en una parcelación, se entiende anotable la anotación preventiva por infracción urbanística a los efectos de publicidad respecto de terceros, y todo ello, sin necesidad de notificar a los cotitulares pues hay un reconocimiento oficial (el citado catálogo) de que no estamos ante un proindiviso.

CASO 36.- ESCRITURA DE PARTICIÓN JUDICIAL SIN NINGÚN COMPARECIENTE. ¿Es inscribible una escritura de protocolización de operaciones particionales realizadas por un contador partidor judicialmente nombrado en la que no comparece nadie, ni siquiera el contador partidor? Se incorporan a la escritura el cuaderno particional, el testimonio del auto de aprobación de las operaciones particionales y el oficio remitido a la notaría para la protocolización de las operaciones particionales.

Una parte de los asistentes señalaron que al haber sido ordenado directamente por el Juez, valdría la protocolización de las operaciones particionales otorgadas de oficio por el Notario autorizante de la misma, pero la mayoría de los asistentes optaron por la necesidad de la comparecencia o bien del Juez o bien del contador partidor designado judicialmente.

CASO 37.- PUBLICIDAD FORMAL Y PERIODISMO. El consultante ha recibido solicitudes de nota de FLOTI en las que aparece como solicitante «El País S.L», y el interés alegado es la investigación jurídico-económica.

¿Puedo denegar por entender que un periódico no puede tener otro interés que el de investigación periodística, por mucho que alegue interés jurídico económico? El «investigado» es un político.

El tema le preocupa porque por otra parte está llamando un periodista preguntando si puede pedir certificación de una finca en la que conste el precio y ya le ha dicho que no se la va a dar, que no tiene interés legítimo.

En cuanto a la certificación se negó la expedición de la certificación con el señalamiento del precio por ser un dato protegido por la ley.

Es un conflicto entre el derecho a la información y la ley de protección de datos. La DGRN dice, como criterio general, que la información debe responder a los fines del Registro como institución. Si se trata de información relativa a personas jurídicas no hay problema, no hay derecho a la intimidad que proteger. Pero si se trata de personas físicas hay que delimitar. Debe distinguirse entre particulares y personajes públicos.

En este último caso el derecho a la información tiene prevalencia pero en todo caso deben eliminarse los datos sensibles. Se puede dar la nota pero omitiendo en cuanto al titular el estado civil y el domicilio y en cuanto al bien, la situación concreta de la finca y el precio, pero sí pueden darse los metros cuadrados y número de plantas de la casa y las cargas. Sobre el tema ver RRDGRN de 14/09/2012, 24/01/2013, y 30/05/2014.

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 4

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponentes: Marta Cavero Gómez y Sonia Morato González

Editores: Ángel Gutiérrez García y Carlos Ballugera Gómez

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 20 de mayo de 2015, 10 de junio de 2015, 9 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2015.

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SESIONES MÁS RECIENTES EN REGISTRADORESDEMADRID.ORG

CASO 24. REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.

CASO 25. PEQUEÑO PAGO EN METÁLICO.

CASO 26. EXPROPIACIÓN DE FINCA CONCURSADA CON EMBARGO.

CASO 27. DERECHO DE TRANSMISIÓN. SITUACIÓN DE LA VIUDA.

CASO 28. SUBROGACIÓN CAJAMADRID O BANKIA.

CASO 29. SUBROGACIÓN Y ENERVACIÓN.

CASO 30. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON DEUDOR FALLECIDO.

CASO 24. REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.

Se presenta una escritura de elevación a público de un documento de compraventa de 1968. El vendedor es una sociedad en liquidación representada por un apoderado nombrado en 2014 por los liquidadores. La hoja de la sociedad en el RM está cerrada por Hacienda, por falta de presentación de cuentas y por falta de adaptación a la LSA. En la inscripción de la finca consta que la propietaria está en concurso desde 2008, concluso por pago a los acreedores en 2012.

La sociedad se encuentra disuelta pero no liquidada. Si el poder es especial, lo que procedería sería el despacho. En caso contrario, al estar la sociedad disuelta y no liquidada y constar el cierre de su hoja en el RM por razones fiscales y de falta de presentación de cuentas, el cierre es total. En cuando a la falta de adaptación a la LSA hará falta el nombramiento de un liquidador.

En todo caso, deberá haber un administrador, que si fuese de hecho puede convocar junta para hacer todo, a saber, adaptación a la LSA, depósito de cuentas y nombramiento de administrador, ya que la sociedad podría reactivarse.

CASO 25.- PEQUEÑO PAGO EN METÁLICO.

Se plantea si es necesario notificar a la Agencia Tributaria los pagos en metálico aunque sean de pequeña cuantía, por ejemplo 10 euros, cuando el importe total pagado es mayor de 2.500.

La respuesta es afirmativa según el criterio que mantiene Hacienda con relación al art. 7 de la Ley 7/2012. Se recuerda que la notificación ha de hacerse mediante un oficio especial al Delegado de la Agencia en caso de que la notificación vía web no funcione bien.

CASO 26.- EXPROPIACIÓN DE FINCA CONCURSADA CON EMBARGO.

La finca expropiada pertenece a una sociedad concursada en fase de liquidación y tiene un embargo. Se plantea si es necesario pedir al juez del concurso la cancelación del embargo.

El concurso no paraliza la expropiación. La Administración tendrá que notificar a los administradores del concurso o al juez y hacer el acta de ocupación y pago con los administradores autorizados por el juez del concurso. También se dijo que en la fase de liquidación el embargo no sirve de nada ya que el acreedor del embargo no tiene derecho a cobrar sobre la finca embargada. En ese caso el juez tiene que ordenar la cancelación del embargo.

CASO 27.- DERECHO DE TRANSMISIÓN. SITUACIÓN DE LA VIUDA.

Se presenta escritura de herencia por la que, al fallecimiento de Don A en el año 2001 casado con Doña B y con dos hijos Don C y Don D, habiendo muerto Don D en el año 2012 casado y sin descendencia, se adjudican los bienes de Don A a Don C y Doña B, a esta última por los conceptos de adjudicación en pago de gananciales, herencia de su esposo y derecho de transmisión del art. 1006 Cc. A la viuda de Don D, que no comparece, se le reconoce el derecho a su legítima, el usufructo de la mitad de la herencia de Don D, que se dice que se le pagará en metálico -indicando su importe- por aplicación del artículo 839 del Código Civil, quedando entre tanto afectos a su pago todos los bienes de la herencia.

Se plantea al seminario si, tras la STS de 11/09/2013 y las RDGRN de 26/03/2014, 11/06/2014 y 6/10/2014 y 2 de marzo de 2015, cabe reconocer tal derecho a la viuda y si, en tal caso, sería necesario su consentimiento, dada la conmutación practicada.

El supuesto da lugar a un debate sobre el contenido de la sentencia del Supremo con la que no todos están de acuerdo. En el caso planteado se entiende que, si bien al amparo de la sentencia sería correcto haber prescindido de la viuda de don D, dado que los herederos de común acuerdo le reconocen este derecho, se podría dar por buena su atribución y la conmutación del usufructo siempre que la viuda lo ratifique.

CASO 28.- SUBROGACIÓN CAJAMADRID O BANKIA.

En el Registro figura inscrita una hipoteca a favor de Caja Madrid y se presenta escritura de subrogación de acreedor hipotecario en virtud de la cual, previa notificación a Bankia SA -que no emite certificación de la deuda- el nuevo acreedor calcula la deuda bajo su responsabilidad y a través del Notario se entrega cheque por importe de la misma a la entidad Bankia SA. En el acta de notificación el Notario hace constar que el préstamo de Caja Madrid pertenece hoy a Bankia SA y relaciona las escrituras de transmisión de activos de Caja Madrid a BFA y de BFA a Bankia SA. El problema es que no comparece ningún representante de Caja Madrid que manifieste que el préstamo no está en la relación de activos que se excluyeron de la transmisión de BFA a Bankia SA y, por lo tanto, no se sabe quién es el primitivo acreedor. La solución clara sería la instancia de los representantes de Bankia SA haciendo esta manifestación y solicitando la inscripción a su favor del préstamo, pero si no colaboran tampoco parece correcto que la inactividad del supuesto primitivo acreedor impida una subrogación que no requiere su consentimiento. Como solución se me ocurre un acta complementaria a la de notificación en la que se manifestó el proceso de transmisión, en la que el notario declare por notoriedad que el préstamo ha sido transmitido a Bankia SA, porque 1) a la vista de la escritura de transmisión de activos de BFA a Bankia no figura entre los activos excluidos de la transmisión ninguno cuyo deudor sea el del préstamo objeto de subrogación y 2) a la vista de los recibos emitidos por Bankia SA, esta entidad ha venido admitiendo los pagos de las cuotas del préstamo y emitiendo los correspondientes recibos desde la fecha de la escritura de segregación y transmisión de activos hasta el momento de la subrogación. ¿Sería admisible esta solución? ¿Existiría alguna otra?

Se recuerda la STS 25 noviembre 2003 y el último inciso del párrafo quinto del art. 2 de la Ley 2/1994 de subrogaciones. Por lo que resulta del acta de notificación el notario da por incluido el préstamo entre los activos transmitidos a Bankia. Esa afirmación que por ser unilateral del notario puede parecer insuficiente puede completarse con la indicación de la existencia de algún recibo de pago de cuotas del préstamo a favor de Bankia y con que el cheque a favor de esa entidad está cobrado, con lo que se considera suficiente para despachar la subrogación.

CASO 29.- SUBROGACIÓN Y ENERVACIÓN.

Se consulta sobre cómo proceder en un supuesto de subrogación de hipoteca por cambio de acreedor, una vez notificada la oferta de la nueva entidad, la primitiva acreedora certifica el saldo y unos días después (dentro de los 15 días siguientes a la notificación) comparece ante el Notario que le ha notificado “manifestando el deseo de enervar la subrogación, paro lo que, con carácter vinculante, manifiesta su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualan la oferta vinculante”. Se acompaña oferta vinculante de enervación en la que parece que se mejora mínimamente el tipo de interés pero se vincula al cumplimiento de determinadas condiciones (domiciliación nómina, contratación de seguro de hogar y de vida comercializados por la entidad). A la oferta se le da una validez de 7 días naturales. Según el deudor las condiciones no se mejoran. ¿Puede formalizar la subrogación a pesar de la enervación? ¿Es suficiente con esperar a que transcurran los 7 días naturales de vigencia de la oferta de enervación con manifestación del deudor de que no se ha formalizado la novación con el acreedor primitivo por no mejorarse las condiciones?

Tras analizar el caso, se observa que, independientemente de las motivaciones de la partes, procede autorizar la escritura e inscribir la subrogación pues la oferta para enervar debe limitarse a “igualar o mejorar la oferta vinculante”, sin incluir nuevos condicionamientos. Así lo establece el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo en su párrafo 4º.

CASO 30.- EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON DEUDOR FALLECIDO.

Se plantea la cuestión de que en el momento en el que la entidad de crédito presenta la demanda de ejecución de la hipoteca, se ha producido el fallecimiento del único titular registral (deudor e hipotecante). La entidad de crédito presenta la demanda contra la herencia yacente o los ignorados herederos del titular registral.

Por el Juzgado todavía no se ha procedido a realizar el preceptivo requerimiento de pago. Antes de que el Secretario ordene el requerimiento de pago, el Juzgado ha tratado de averiguar quiénes son los herederos, y ha localizado a los hermanos del fallecido, quienes advertidos de que se va a proceder a ejecutar la hipoteca, han presentado al Juzgado un documento de renuncia a la herencia.

¿Puede proseguirse en el Juzgado el procedimiento? ¿Contra quién? ¿Es necesario el nombramiento de un administrador judicial? ¿Debe darse alguna protección a aquellos herederos del titular registral que no han querido proceder a la partición de la herencia y hacer constar en el Registro de la Propiedad la titularidad de su derecho? ¿Qué requisitos deberá de reunir el Decreto de adjudicación que en su día se dicte, para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad?

Una parte de los asistentes comentaron la necesidad del nombramiento de administrador judicial, ante la imposibilidad de la tramitación de un procedimiento judicial sin una de las partes. Por otro lado, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será decisión del Juez la forma de la intervención de la parte demandada.

Otra parte de los asistentes, comentaron que sería inscribible la ejecución de la hipoteca ante la inexistencia de la otra parte, que es el deudor que al haber fallecido, lógicamente, deja de pagar el préstamo hipotecario, no pudiendo dejar al acreedor hipotecario ante la situación de indefensión de la imposibilidad de ejecutar la garantía ante esta situación.

Días después del Seminario el BOE publicaba también una resolución de 19 septiembre 2015. Aprovechando de nuevo la diferencia de fechas entre la celebración del seminario y la publicación de sus discusiones destacamos lo siguiente:

“En el caso de este expediente, el procedimiento se ha seguido con los ignorados herederos de la titular registral, sin que conste haber intervenido nadie en calidad de representante de los derechos e intereses de dicha herencia yacente. El hecho de que mediante diligencia de adición de 16 de mayo de 2013, la secretaria de referido Juzgado haga constar que en los autos consta acreditada la defunción de doña J. G. L. y la escritura de renuncia de los herederos, no modifica esta conclusión. Las personas supuestamente llamadas a la herencia (no consta si por vía testada o intestada), al haber renunciado a la misma, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante (artículo 989 del Código Civil). Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario.

“Por tanto el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo. Pero solo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando, como ocurre en este caso, el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.”

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 3

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 8 de abril de 2015 y 6 de mayo de 2015 y 20 de mayo de 2015.

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CASO 16. DERECHO DE OPCIÓN: CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.

CASO 17. CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

CASO 18. INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA.

CASO 19. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

CASO 20. CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

CASO 21. MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

CASO 22. CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

CASO 23. RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

CASO 16.- CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN EJERCICIO DE UN DERECHO DE OPCIÓN.

Una juez plantea a un compañero la posibilidad de la inscripción de una compraventa en ejercicio de una opción de compra mediante mandamiento en el que el secretario constate la emisión de tal declaración de voluntad con las circunstancias necesarias para la inscripción conforme al art. 708 LEC^[1].

El registrador competente, a la vista del mandamiento lo había suspendido por falta de constancia de circunstancias personales del demandante, falta de acreditación de la plusvalía y nota de presentación de impuestos. Se plantea si aún con todo no faltaría la declaración de voluntad del optante.

Unánimemente se acuerda que es necesario el consentimiento del optante en documento auténtico. Éste debe comparecer ante el Notario y consentir; en otro caso, faltaría su declaración de voluntad, que la demanda no sustituye. Se plantearían además problemas de acreditación del pago en la compra^[2].

Se aporta al seminario el documento en cuestión. Del mismo resulta que la sentencia ordena el otorgamiento de la escritura pública. El mandamiento no puede ir más allá de la sentencia. Se traen a colación las RDGRN de 29/07/2006 y 3/06/2010, según las cuales el auto del art. 708 LEC sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente, de modo que el demandante puede otorgar la escritura de venta compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

^[1] Art. 708 LEC: Condena a la emisión de una declaración de voluntad.

1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes.

^[2] La resolución de 21 octubre 2014 trata un caso parecido.

CASO 17.- CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

Posibilidades de cancelación de las notas marginales practicadas al amparo del llamado “cheque vivienda”. La nota marginal dice así: “La Dirección General de Arquitectura y Vivienda, Conserjería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de la Comunidad de Madrid, en ejercicio de la competencias que tiene atribuidas por los Decretos 84/95 de 1 de Julio, 178/95 de 14 de Julio, 270/95 de 19 de Octubre, ha reconocido el derecho a la subvención para la adquisición de vivienda libre sita en la Calle.., formulada por doña… al amparo de lo dispuesto en el decreto 12/2001 de 25 de Enero, en la orden de 2 de Febrero de 2001, con fecha de entrada veinticinco de marzo de dos mil dos, por importe de 4507,59 euros, equivalente al cinco por ciento del precio de la vivienda. Advirtiéndose del hecho de que el adquirente no podrá transmitir la vivienda por actos inter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo de cinco años, desde la concesión de la subvención, sin recabar autorización de venta de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, previo reintegro de la subvención recibida con los intereses legales desde el momento de su percepción. Así resulta del expediente 1897/02, firmado el tres de noviembre de dos mil cuatro, por la Directora General de Arquitectura y Vivienda, doña Nieves Montero Arranz que se presentó… Alcorcón trece de mayo de 2005.

La registradora que plantea el caso sostiene que podría cancelar la nota marginal aplicando el art. 177 RH al haber pasado cinco años del plazo de duración de la prohibición de disponer, esto es, diez años desde la fecha de la concesión de la subvención. El problema surge si se presenta después una escritura otorgada dentro del plazo de prohibición, porque si ha cancelado la nota, ello es a todos los efectos, y por tanto esa venta sería inscribible a pesar de su ilegalidad. En el caso en concreto, la venta ilegal fue presentada y suspendida por existir la nota. Ahora el asiento ha caducado y solicita su cancelación por tal motivo el adquirente. En definitiva la única cuestión es decidir si se puede cancelar por caducidad la citada nota marginal (5+5 años), y si una vez cancelada se puede despachar la venta realizada vulnerando la prohibición.

Hay unanimidad en que la nota marginal se cancelaría al presentarse una transmisión otorgada después de los cinco años de la fecha de la subvención; también en que podrá cancelarse la nota marginal cuando el titular de la finca presente para su inscripción el documento administrativo de descalificación de la vivienda.

Sin embargo se discute si debe cancelarse por el transcurso de los diez años sin más. Frente a los que sostienen que es un supuesto de caducidad, que lo contrario entorpecería el tráfico jurídico y por tanto que es aplicable el art. 177 RH, la mayoría opina que no hay caducidad, que no se ha “convenido” como reza el artículo 177 citado y que dicha solución permitiría inscribir compras efectuadas durante la vigencia de la prohibición. El art. 177-1 RH se refiere a la caducidad de asientos relativos a derechos que tuvieren un plazo para su ejercicio, lo que no incluiría a las prohibiciones de disponer. Sólo podrían cancelarse por caducidad, según este criterio, transcurrido el plazo de vigencia del régimen de protección de que se trate.

Esta cuestión ya fue examinada en el artículo de Ángel Valero Fernández Reyes, Aspectos registrales del régimen de viviendas protegidas: su aplicación a la legislación de la Comunidad de Madrid, publicado en el cuaderno 13 del seminario Carlos Hernández Crespo.

CASO 18.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA.

Se plantea la inscribibilidad de una sentencia del TS por la que se anula una compraventa porque el administrador de la sociedad vendedora no tenía el cargo vigente. ¿Es necesario mandamiento?

Conforme a la resolución de 6 febrero 2012 no hace falta mandamiento, el título es la sentencia. En el Registro se cancela la compra por la nulidad y revive la inscripción y titularidad anterior.

CASO 19.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

Una viuda tiene inscrita a su favor una vivienda por mitades indivisas, una mitad por legado de su marido y la otra gravada con una sustitución fideicomisaria a favor de una sobrina. Fallece y se presenta la herencia de la viuda a favor de la sobrina que inventaría la finca y se la adjudica en su totalidad. El testamento de la viuda es igual que el de su marido, ya que en el mismo se establece también el legado a favor del marido con la sustitución para la sobrina en una mitad indivisa. Se plantea si escribir la escritura como viene o pedir la aclaración sobre los distintos títulos de la sobrina.

La sobrina adquiere una mitad indivisa por su derecho como fideicomisaria y la otra por herencia. El tratamiento fiscal puede ser distinto. Esas diferencias aconsejan una aclaración en cuanto a los títulos de atribución.

Sin embargo, dado que, a la postre, el resultado es el mismo para la sobrina, que va a resultar dueña de toda la finca, algunos asistentes consideran que cabe la inscripción tal como está.

CASO 20.- CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

Se desafecta la vivienda del portero para pasar a ser un elemento independiente. Se plantea el régimen del arrastre de cargas y su cancelación. En el edificio hay veinte pisos con diecinueve hipotecas y sólo uno -Banesto- acepta expresamente la no extensión de su hipoteca.

La solución que se propone es que los bancos manifiesten su conformidad en certificado administrativo bancario con N. I. F. del apoderado y poder del mismo, admitiendo la instancia privada a semejanza de lo que ocurre con la instancia para la distribución de la hipoteca entre varias fincas. Para apoyar este argumento se añade la dificultad de ejecutar la hipoteca sobre el piso desafectado y el que para acordar la desafectación no es necesario el consentimiento de los acreedores. Alguno sostiene que en estos casos no deben arrastrarse las cargas de los pisos sin necesidad de ningún consentimiento de los acreedores.

CASO 21.- MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Se trata de una escritura denominada de «elevación a público de documento privado de reconocimiento de titularidad dominical» suscrito en 2012.

En el documento privado, que se incorpora a la escritura, en su parte expositiva se dice que la sociedad C., en el año 2005, cedió a un fondo de titulización de activos un paquete de créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión de hipoteca. Se acordó que el cedente conservara una titularidad fiduciaria que incluía la administración de los préstamos hipotecarios y, como consecuencia de ello, se adjudicó determinados bienes inmuebles en subasta.

En el contrato de 2012 consideran que se actuó por cuenta y en interés del fondo y se reconoce que a este le pertenece la titularidad real de los inmuebles adjudicados.

En ninguna parte de la documentación presentada se recogen los importes de la operación de cesión de préstamos hipotecarios hecha en su día, ni los medios de pago utilizados.

¿Es preciso que se acrediten tales extremos conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial?

Para la mayoría es necesario que conste tanto el importe de la cesión como los medios de pago del negocio de cesión celebrado en el año 2005, salvo que pudiera acreditarse de forma fehaciente que el mismo se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal.

En relación con los fondos de titulización se recuerda que tras la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial, se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.

CASO 22.- CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

En contestación a las comunicaciones que se realizan desde el Registro como consecuencia de la inscripción de una obra nueva «antigua», al amparo del artículo 28.4 letra c) TRLS, el Ayuntamiento envía un informe del técnico en el que se hacen constar las características urbanísticas de la parcela y que en consecuencia «se entiende» que dicha obra nueva estaría en situación de fuera de ordenación.

Puesto que el citado artículo habla de que el Ayuntamiento estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, ¿no sería necesaria una resolución del Ayuntamiento, sin que sea suficiente la presentación de un informe del técnico? Y ¿sería necesario que el Ayuntamiento hubiese citado al propietario antes de emitir la resolución?

A la mayoría le pareció insuficiente el informe del técnico, ya que el art. 28.4 c) TRLS habla de “resolución” -acto administrativo-, lo que además exige que el mismo se haya tomado tras la citación o notificación al titular registral.

CASO 23.- RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

¿Es posible renunciar a una herencia por apoderado? En mi caso el juicio de suficiencia no es congruente porque el Notario dice que tienen poder para aceptar y partir, y los hijos renuncian en representación de la madre. Pero me planteo qué sentido tendría dar poder para renunciar, cuando se puede renunciar directamente conforme al art.1008 CC.

No se vio dificultad para dar un poder para renunciar, pero a la vista del concedido no parece que el apoderado pueda renunciar por lo que hay que subsanar.

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Ermita de Santa María en Cercedilla (Madrid). Por Dirección General de Turismo. Comunidad de Madrid.

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 2

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 18 de febrero de 2015, 25 de febrero de 2015 y 11 de marzo de 2015.

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CASO 9. CANCELACIÓN DE CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UNA CUOTA.

CASO 10. HIPOTECA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

CASO 11. VENTA DE CUOTA CON ASIGNACIÓN DE USO.

CASO 12. HERENCIA Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD MEZCLADAS.

CASO 13. VINCULACIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL ATENDIENDO A LICENCIA.

CASO 14. PODER GENERAL PARA DONAR.

CASO 15. CONCURSO CON CONVENIO INSCRITO.

CASO 9.- CANCELACIÓN DE CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UNA CUOTA.-

En el RCGC de Madrid consta la siguiente inscripción en la hoja de Caja Madrid:

Cláusula 8. CLÁUSULAS RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL PRESTATARIO t. PREDISPONENTE: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID Cláusula incluida en las Condiciones Generales del Contrato de Préstamo Hipotecario de Caja de Madrid. “Cláusula I.- Cláusulas Financieras, Sexta bis, Apdo. 2º letra a)” Segundo.- “Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad Prestadora la facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción” Cláusula declarada nula por Sentencia de 23 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid dictada en autos de Juicio Verbal 40/2003 y Declaración de nulidad confirmada mediante: Sentencia de 11 de mayo de 2005 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 15/04. Confirmada en Casación por: Sentencia nº 792/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. Fundamento de Derecho VIGÉSIMO. u. […]

¿Procede la cancelación de la indicada cláusula en las hipotecas vigentes cuando se inscriba o certifique sobre la finca? ¿A qué bancos se le aplica?

La mayoría entiende que no procede. Ni la entidad acreedora se va a atrever a iniciar la ejecución por el impago de sólo una o dos mensualidades, ni corresponde al Registrador cancelar por la nulidad sobrevenida de lo pactado. Alguno añadiría en la certificación la existencia de la sentencia. Otros, ni eso, volviendo a la teoría de que el Registrador no es quién para decir al Juez lo que tiene que hacer.

La minoría recuerda que la DGRN reconoce que notarios y registradores son autoridades que deben asegurar el cumplimiento, que concierne a España, de asegurar que las personas consumidoras se vean libres de cláusulas abusivas y que existan procesos adecuados y eficaces a ese fin.

En el plano hipotecario los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales pero al estar publicado el pronunciamiento judicial firme de nulidad de una cláusula por abusiva en el RCGC hay una contradicción que tiene que ser resuelta.

Pese a quien afirma que los registradores no somos jueces, lo cierto es que en el contrato por adhesión con condiciones generales, la persona consumidora deudora está en situación de inferioridad y la jurisprudencia europea tiene declarado que un medio adecuado para el restablecimiento de la igualdad contractual es una intervención externa de jueces y otras autoridades, entre las que la DGRN incluye a notarios y registradores, que expulse de oficio las cláusulas abusivas del contrato o en nuestro caso de la inscripción.

CASO 10.- HIPOTECA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

Existiendo sobre una finca una hipoteca constituida por plazo de 30 años, sobre la que existe expedida nota de expedición de cargas en procedimiento de ejecución, conforme doctrina de la Dirección General en resoluciones de 17 de febrero de 2010 y 24 de septiembre de 2011, ¿cómo se computan los plazos de caducidad de dicha hipoteca conforme artículo 82-5 LH?:

Opción A: desde la fecha de la nota de expedición de certificación de cargas 20 + 1 años.
Opción B: desde la fecha de la nota de expedición de certificación de cargas contar el plazo de vencimiento del préstamo (30 años) y a partir de ahí 20+ 1 años de prescripción.

Ninguna de las dos opciones parece convincente, porque la primera conllevaría que por esa vía el plazo sería inferior al del vencimiento del préstamo, ya que como la certificación de cargas esta expedida a los 2 años de la inscripción de la hipoteca, por el solo transcurso de 23 años, esto es antes del vencimiento ordinario de los 30 pactado, podría cancelar la hipoteca. Y la segunda opción tampoco, porque supone aumentar el plazo de vencimiento del préstamo artificiosamente, porque el hecho de que se inicie ejecución hipotecaria, no conlleva alargamiento alguno del plazo pactado.

Se entiende que el cómputo de los 20+1 años debe hacerse siempre desde la última de estas dos fechas: la de vencimiento de la hipoteca o la de práctica de la nota marginal, de forma que solo es relevante la nota de expedición de certificación de cargas cuando es posterior a la fecha de vencimiento ordinario de la hipoteca.

En el caso planteado la cancelación por caducidad será posible cuando transcurran 21 años desde la fecha de vencimiento pactado (30 años), dado que la nota de expedición de certificación se ha practicado antes de dicho vencimiento.

CASO 11.- VENTA DE CUOTA CON ASIGNACIÓN DE USO.

Sobre un local que forma parte a su vez de una propiedad horizontal, se vende una participación indivisa del mismo, en la escritura se dice que ese local se halla hoy dividido en 6 locales independientes que tienen una zona común, y que la participación indivisa da derecho a uno de esos seis trasteros, que a la vez describe con su superficie y sus linderos, también figuran unos estatutos de esa subcomunidad que en su artículo primero establece la obligación de constituir esa comunidad. Es cierto que en el otorgan se limitan a vender esa participación indivisa. La duda es que una cosa es que se inscribieran las participaciones indivisas de los garajes antiguamente y otra es que, una vez que se ha creado esa subcomunidad, se obvie como si no existiera.

Consultado con el notario, dice que se trata de una empresa que se dedica a construir trasteros y que luego los venden así y que ha llegado a más registros y no le han puesto inconvenientes, y me aclara que no es un tema de licencias que esta empresa las tiene, sino un tema de gastos. Se podría inscribir como una simple venta de una participación indivisa, pero resulta a la registradora que plantea el caso, conociendo todos los demás datos, una vulneración del principio de especialidad. También parece que lo que hace la empresa constructora es compeler vía estatutaria a que sean los propietarios finales de los 6 trasteros los que constituyan la comunidad, pero no está claro de que sean conscientes de que están obligados a hacerlo y de los gastos que les va a suponer otorgar la escritura de constitución.

La opinión está dividida: mientras unos inscribirían la venta de la participación indivisa sin más, siempre que se acompañara una instancia suscrita por el presentante o interesado consintiendo dicha inscripción parcial, es decir, sin el régimen de subcomunidad, otra parte del seminario entiende que eso no es inscribir la realidad y que hay que inscribir la subcomunidad con todos sus requisitos.

En apoyo de esta última opinión se puede recordar el art. 53.b) AURH de 2007 que exige que en la transmisión de la cuota se haga la descripción pormenorizada de los elementos comunes.

CASO 12.- HERENCIA Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD.

Una finca pertenece en dos terceras partes a una persona que fallece y en la tercera parte restante a otras cuatro personas que la habían adquirido por una herencia anterior y que son las herederas del fallecido dueño de las dos terceras partes.

Ahora se presenta una escritura de protocolización de un cuaderno particional en la que, interviniendo todos, mezclan en las adjudicaciones la partición de la herencia con la disolución de comunidad respecto a la tercera parte que ya les pertenecía en pro indiviso, de tal modo, que no llega a conocerse qué parte se adquiere como consecuencia de la herencia y qué parte como consecuencia del negocio inter vivos de disolución de comunidad.

Adicionalmente, existe un problema de valoración, porque las dos terceras partes de la finca procedentes de la herencia no se valoran en la misma proporción que la tercera parte correspondiente a la disolución de comunidad.

En cuanto al problema de la adjudicación, se puede calificar negativamente porque no es una extinción de condómino, primero hay que ver qué se adjudica por herencia y luego hacer la disolución. En el acta primero se inscribe la herencia sin cuotas y luego la liquidación.

Pero la mayoría opinó que si la adjudicación es proporcional a las cuotas preexistentes y a las que tenían en la institución de heredero, no hay problema, mientras que al tema de las incoherencias de la valoración no se puede entrar.

CASO 13.- VINCULACIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

En una división horizontal de las cincuenta plazas existentes en el edificio veinticuatro deben estar vinculadas con veinticuatro pisos por imponerlo la normativa urbanística según resulta de la licencia de obras. Las plazas están descritas en el edificio. En la división horizontal no se dice nada de la vinculación. ¿Hay defecto?

Para unos ahora no es momento de poner pegas en la división horizontal, ya que no se puede concretar la vinculación. Lo normal es que el comprador elija la plaza cuando compra el piso, por lo que lo propio es vincular con posterioridad y controlar esa circunstancia con las ventas.

La exigencia urbanística es que por lo menos cada vivienda pueda tener un aparcamiento, pero no tiene que haber una correspondencia férrea ya que puede haber compradores que no quieran estacionamiento.

Para otros el problema es que se configuran como independientes elementos que deben estar vinculados, por lo que lo mejor es convencer al constructor ahora para que aclare lo relativo a la vinculación, o bien autorizando estatutariamente al constructor para que realice la asignación de plazas, advirtiendo de la necesaria vinculación en los estatutos o recabando alguna norma o acuerdo del organismo municipal correspondiente donde conste la necesidad de vinculación. Para ello se sigue en cierto modo la resolución de 6 febrero 2013 que trata el caso como un supuesto de condiciones en la licencia de obra.

CASO 14.- PODER GENERAL PARA DONAR.

Se plantea la validez de un poder general para hacer y recibir donaciones salvando la autocontratación, a fin de auto donarse el donatario y su hermano 34 fincas que parecen configurar el total patrimonio de la donante, sin que se diga que éste se reserva bienes suficientes para subsistir. Se acompaña sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 2013, cuestionando la validez de estos poderes generales. Se duda al existir juicio de suficiencia notarial.

Los argumentos de la sentencia son claros en cuanto a no considerar poder expreso un poder general para donar, siendo necesario especificar los bienes sobre que recae el poder. La donación es acto personal o personalista no es lo mismo, por ejemplo, donar a una confesión religiosa que a otra.

No puede haber un poder general para donar puesto que la donación exige animus donandi, es una facultad personalísima, y exige la concreción de los bienes a que se refiere. El animus donandi es difícil de encajar en donaciones futuras.

Ver, no obstante, resolución posterior de 25 de octubre de 2016.

CASO 15.- CONCURSO.

Empresa en concurso en fase de convenio, con convenio inscrito en el Registro. En él se contienen una serie de medidas de las cuales merece destacarse que los acreedores titulares de créditos con privilegio especial que se adhieran al convenio, quedarán obligados a no interponer acciones ejecutivas de sus garantías reales mientras la concursada esté al día en el cumplimiento del convenio. También se dice que el convenio permite el mantenimiento de las garantías reales, pero no de los embargos trabados sobre las fincas. Se crea una Comisión de Vigilancia que velará por el cumplimiento del convenio.

Así las cosas, se presenta telemáticamente, sin liquidar escritura de venta de dos garajes. Caduca el asiento y se presenta anotación de embargo de la Agencia Tributaria. Posteriormente se vuelven a presentar las ventas pero con el embargo delante. Se pone nota de calificación señalando, en resumen, que la empresa está en concurso y que es el juez del concurso el que debe señalar que ese embargo es posible. Pretenden subsanar con escrito en el que se dice que la empresa está en fase de convenio y que con ella cesan los efectos del concurso, y que el embargo es posterior. La Agencia Tributaria pretende dar al Auto de apertura del convenio los efectos de dar por finalizado el concurso.

Me planteo por tanto si la permisibilidad del art. 137 LC alcanza a actos de acreedores que sean contrarios a normas limitativas que les impone el convenio. El art. 91.4 LC atribuye al crédito tributario privilegio general hasta el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de su importe. Existen resoluciones que permiten la anotación de embargo después de la fase de convenio, pero creo que es un claro error en el caso que nos ocupa, en el que en el mismo convenio se dice que los acreedores no pueden embargar mientras el concursado esté dando cumplimiento a sus obligaciones, y como el Registrador no es adivino, mi solución pasa por: 1.- O bien que se ponga de manifiesto que el acreedor embargante no ha suscrito el convenio. 2.- O bien que se acredite que el embargo cumple el contenido del convenio ya sea por el juez de lo mercantil, o bien la Comisión de Vigilancia que, en este caso, se crea en el Convenio. Todo ello teniendo en cuenta que las fincas han sido vendidas en cumplimiento del convenio, y que tengo las escrituras de venta presentadas.

El art. 137 se refiere sólo a los actos del deudor y en la fase de convenio se admiten los embargos del juez ordinario ya que no se aplica el art. 55 LCo salvo que el convenio diga lo contrario, pero a los acreedores no se les aplica el art. 137. Dejando a un lado la Comisión de Vigilancia, todos los acreedores, salvo los de las hipotecas han debido suscribir el convenio, por lo que si no lo cumplen hay que poner nota.

El convenio obliga a la AET, que no puede ejecutar, la ejecución va contra el convenio, si se viola una limitación puesta al acreedor el acto de violación no se puede inscribir. Sólo se inscriben los contrarios a las limitaciones impuestas al deudor conforme al art. 137 LCo. Sólo si se tratara de un crédito contra la masa sería anotable, pero lo tiene que decir.

Por lo tanto, no podría anotarse el embargo por ser contrario al convenio y no resultar que se trate de un crédito contra la masa. También en este aspecto se puede consultar el artículo de Antonio Pau Pedrón, Procedimiento Concursal y Registro de la Propiedad.