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Carlos Ballugera Gómez,

Problemas en la interpretación de la limitación legal de los intereses de demora

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

La doctrina del TS que diferencia entre contrato por negociación y por adhesión y su eco en la resolución DGRN 22 enero 2015 nos han abierto un camino prometedor que tiene delante, sin embargo, algunas barreras que vemos, por ejemplo, cuando la DGRN exige para evitar la ilicitud de la estipulación sobre intereses de demora, que se haga expresamente la salvedad de que al momento del devengo el interés por mora no podrá superar el límite legal.

También vemos problemas cuando se quiere evitar la interpretación extensiva, que conforme al principio pro adherente debe hacerse del art. 114.III LH; también se ven las dificultades cuando para resolver una supuesta colisión entre normas estatales y autonómicas se vacila entre distintos criterios de prevalencia sin destacar, con la claridad que merece el criterio, que en los contratos por adhesión tiene que ser el decisivo, que no es otro que la promoción del nivel imperativo de protección de los intereses económicos de las personas consumidoras y la consecuente prevalencia de la norma más beneficiosa; y finalmente también cuando se quiere limitar la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas a aquellas cuyo abuso sea “objetivo”, dejando sin aplicar en los demás casos la norma semiimperativa de prohibición de cláusulas abusivas[1]..

Tenemos confianza en que reteniendo y ahondando en la distinción entre contrato por adhesión y por negociación y aplicándola, encontraremos orientaciones y recursos para solucionar estos problemas y vacilaciones. Vamos a ver si es posible.

 

1.- CLÁUSULA SALVATORIA DE INTERESES DE DEMORA MÁXIMOS

Núñez resume el planteamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la primera cuestión que vamos a tratar diciendo que en “segundo lugar se plantea si la fijación de un máximo a efectos hipotecarios superior al inicial pactado del 12% (resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal vigente) es susceptible de inscripción. Analiza el Centro directivo el carácter de la garantía hipotecaria por intereses variables y señala que es claro que se trata de una hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tope máximo que opera inter partes y frente a terceros; garantía que además respecto a terceros no se extenderá más allá del límite de anualidades que se determinen conforme al art. 114 1 y 2 LH. A estos límites hay que añadir ahora el introducido por la Ley 1/2013 en el art. 114.3 de tal forma que en los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, los intereses moratorios pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. La necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal, de forma que el máximo pactado sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente [subrayado nuestro][2]”.

Dice la DGRN que “las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal”.

“En conclusión la necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

“4. En el caso analizado en este expediente, si bien no se observa la contradicción a que hace referencia el registrador puesto que se establece un interés inicial que cumple con el límite legal actual (doce por ciento) y se fija un límite máximo a su variabilidad, no se hace constar, en cuanto a éste, la reserva en cuanto a su aplicación a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por lo que la legalidad de la cláusula en cuanto al interés máximo fijado queda en entredicho, debiendo incorporarse dicha salvedad, sin que pueda alegarse como hace el recurrente, la operatividad en ámbitos distintos, obligacional e hipotecario, de los intereses pactados para establecer un tipo por encima del máximo permitido”.

El problema de este planteamiento de la DGRN es que para evitar el riesgo de ilicitud de cláusulas de intereses de demora que apuran el límite legal recurre a una cláusula salvatoria. Las cláusulas salvatorias son cláusulas ambiguas que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación prohíbe el art. 10.2 LCGC.

Así lo dice Pagador López, para quien “la regla del art. 10.2 LCGC supone que serán nulas e ineficaces las condiciones generales mediante las que se establezca un mecanismo de integración distinto, o sea, las llamadas cláusulas salvatorias mediante las que suele preverse la aplicación de determinadas condiciones generales con carácter supletorio para el caso de que otras sean declaradas ineficaces[3]”.

Estamos aquí ante un caso claro de abusividad de una condición general también para el caso de relaciones entre empresarios, que demuestra que la nulidad de cláusulas abusivas no se limita a los contratos con personas consumidoras como dogmáticamente se pretende[4].

Centrándonos en las cláusulas salvatorias, dice Pertíñez que un “supuesto particular de cláusulas incomprensibles, es el de aquellas que contienen el añadido <<sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes>>. Son las llamadas cláusulas salvatorias […] que permiten una regulación tan beneficiosa para el predisponente como lo permita la ley imperativa. La incomprensibilidad viene dada porque el empleo de este añadido hace imposible conocer al adherente el límite de sus derechos y obligaciones en relación a la cuestión regulada en la cláusula, a menos que conozca la regulación legal y el límite de su disponibilidad[5]”.

No hay que confundir las cláusulas salvatorias con las declarativas que son “las que se limitan a reproducir o reflejar una norma legal” y que son lícitas y están excluidas de control por el art. 4.2 LCGC[6].

Nosotros, con la doctrina general también creemos que las cláusulas salvatorias en cuanto introducen una fórmula de integración del contrato al margen y contra los arts. 1258 CC, 10.2 LCGC, 65 y 83 TRLGDCU son nulas por abusivas y por falta de transparencia.

El préstamo hipotecario de financiación de la vivienda es un contrato de larga duración que busca estabilidad en medio de grandes vaivenes económicos. En este contrato el interés de demora se establece siempre para el caso de incumplimiento, momento que marca su devengo, pero se hace al tiempo de constitución de la hipoteca.

Parece claro que es al tiempo de la escrituración de la hipoteca el momento en que la cláusula debe respetar el límite legal, lo que es coherente tanto con el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como con el art. 82.3 TRLGDCU. Nada innovador vemos por eso en la exigencia del art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña, de que el límite legal se fije al momento de la firma del contrato[7].

Subsiste, es cierto, el riesgo de que fijado un límite máximo para el interés de demora conforme al principio de determinación y especialidad hipotecaria, subsiste el riesgo de que dicho límite que al momento de la constitución de la hipoteca no supera el límite legal lo supere al momento del devengo.

Es un riesgo cierto, pero al igual que el chófer que conduce a toda velocidad en una carretera llena de curvas, es un riesgo que no depende del trazado sino de la velocidad alta e inadecuada.

En el caso del interés de demora el riesgo lo genera un inmoderado afán de asegurar la reparación máxima del acreedor en caso de incumplimiento. El postulado del que parte el banco es que exigirá siempre el interés de demora máximo según el límite legal, lo demás no le importa, si la carretera se estrecha, o sea, si el límite legal baja, la colisión es segura: cláusula nula por abusiva que no puede integrarse sin nuevo pacto. Sobre estas bases el problema no tiene solución.

La primera cosa que debería tener en cuenta el acreedor es que al tener un límite legal hay que apartarse, por precaución, un poco de ese límite. Si el viaje es largo y la carretera de ancho variable, no se puede ir pegado siempre a la valla de protección.

Pero a los bancos esto parece que no les importa, quieren siempre ir al límite y lo que es más sorprendente, la DGRN asume ese postulado y ha dado en el callejón sin salida de la cláusula salvatoria que ahora denunciamos.

Lo más lógico, siempre que uno no sea profano, es atender a los criterios legales para fijar el interés moratorio. ¿Cuáles son esos criterios?

Privilegiado modo de indemnizar a los acreedores de dinero, la cláusula de interés de demora, debe mirar para fijar su cuantía, al daño que repara: la falta de percepción de intereses remuneratorios. Luego para reparar la falta de percepción de intereses el interés de demora deberá ser igual a los intereses remuneratorios.

Además, la cláusula puede tener una función penal o disuasoria del incumplimiento, pero no pueden ser muy altos porque, en tiempo de crisis, si lo son tienen efecto no disuasorio del incumplimiento sino disuasorio del cumplimiento, al dar lugar al llamado “debt overhang[8]”.

Como orientación en esa función disuasoria del incumplimiento la STS 22 abril 2015 limita el interés de demora en los préstamos personales a dos puntos sobre el interés remuneratorio. En los préstamos hipotecarios muchos, entre los que me incluyo, postulan que ese plus sobre el interés remuneratorio sea cero, así dice Delgado Ramos que “en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades[9]”.

Para evitar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora también resulta útil tener en cuenta los criterios para saber si una cláusula es abusiva que ha sentado la jurisprudencia europea, en concreto, la STJUE 14 marzo 2013[10].

Si pese a todo, los bancos siguen al borde del límite legal, un estrechamiento de la carretera, por muchas cautelas verbales que tomen, es muy probable que les precipite al desastre de no poder cobrar nada por intereses de demora y, dada la incompatibilidad de los intereses de demora con los remuneratorios, tampoco podrán cobrar estos al impedir nuestro Derecho la integración de las cláusulas abusivas en beneficio del banco.

 

2.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: ¿OBLIGATORIA O PROHIBIDA?

¿Qué tendrá que ver con la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación lo que acabamos de decir? La nulidad de las cláusulas salvatorias, hay que recordarlo, es un efecto jurídico propio de las condiciones generales de la contratación que se incorporan precisamente a los contratos por adhesión y no a los por negociación. Tal vez resulte más clara la necesidad de ponerse en el supuesto del contrato por adhesión en lo que vamos a ver a continuación.

La DGRN viene reiterando respecto del ámbito de aplicación del art. 114.III LH que este párrafo sólo se puede aplicar a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, pero no a los demás celebrados con deudores personas consumidoras. Insiste la DGRN en que no es posible la extrapolación de esta norma a esas otras situaciones de hipotecas sobre inmuebles que no sean viviendas o que siéndolo el préstamo no se dedique a su adquisición.

La resolución 26 noviembre 2013 ya nos dijo que el “hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación [subrayado nuestro][11]”.

Por su parte la de 25 abril 2014 añadió que la “introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. art. 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007)”.

Recta interpretación, limitación de la extensiva, imposibilidad de extrapolar la limitación a otros supuestos. La libertad de establecimiento de intereses, la libertad de mercado, la autonomía de la voluntad… amparan ese tipo de interpretación… por lo menos para el contrato por negociación. Pero en materia de préstamo y crédito, hipotecario o no, por adhesión y con condiciones generales de la contratación los principios de interpretación son distintos.

Aquí rige el principio «pro consumatore» y pro adherente de los arts. 9.2 y 51 CE, la prevalencia de la interpretación más beneficiosa de las normas. Con arreglo a tales principios no sólo no se debe extrapolar, al contrario, el principio informa el ordenamiento jurídico, se debe extrapolar el principio, se debe hacer una interpretación extensiva en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

La prohibición de cláusulas abusivas sigue vigente, el carácter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas sigue vigente y ello justifica que el art. 114.III LH nos dé un criterio legal más, para con otros (interés legal, mora procesal, etc.) y aplicando los arts. 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU concluir en el carácter abusivo de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero cualquiera que sea el préstamo por adhesión a condiciones generales de la contratación donde figuren.

Por la misma razón cabe ir tan lejos como lo hizo la STS 22 abril 2015, que declaró abusivo un interés de demora superior en más de dos puntos al remuneratorio para los préstamos personales. Con mayor razón habrá que considerar que el interés de demora en los préstamos y créditos hipotecarios no debe superar el interés remuneratorio.

 

3.- COLISIÓN ENTRE NORMAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS

La resolución 10 noviembre 2015 dice que en “el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal [sobre 114.III LH] excluye la aplicación de la norma autonómica [art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña. Subrayado nuestro]”.

La colisión entre normas jurídicas se produce de diversas maneras, en unos casos dos normas establecen consecuencias jurídicas distintas para el mismo supuesto de hecho, en otros, como en el presente, la colisión se produce porque la misma consecuencia jurídica se aplica con mayor o menor amplitud al mismo supuesto de hecho.

Mientras que la norma estatal interpretada por la DGRN según criterios de recta interpretación y dejando al margen toda interpretación pro adherente, se aplica sólo a créditos y préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, la norma autonómica se extiende a todo tipo de préstamos y circunstancias.

Mientras que el art. 114.III LH guarda silencio sobre el momento en que debe de aplicarse el límite, el art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña se refiere al momento de la firma del contrato.

Pues bien, la DGRN plantea el conflicto o colisión entre ambas normas sobre la base de esa coincidencia parcial y baraja varios criterios para establecer la norma prevalente: el de legalidad o constitucionalidad de las normas, jerarquía normativa y norma más beneficiosa para la persona consumidora.

Entre esos criterios descarta el primero y se decanta por el segundo, afirmando la superior jerarquía normativa de la norma estatal, la cual, parece que a mayor abundamiento es más beneficiosa para la persona consumidora que la catalana, por la razón de que deja abierta la posibilidad de que el límite legal descienda en el futuro con un descenso del interés legal.

Dejando a un lado los criterios sobre distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que a tenor de los razonamientos de la DGRN no parecen concluyentes, debemos atenernos a los criterios de interpretación legal propios de la materia: contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que tienen, volvamos a recordarlo, como regla fundamental el principio de protección de las personas consumidoras y adherentes conforme a los arts. 9.2 y 51 CE y 3 CC.

Según los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59.3 TRLGDCU para el caso de la protección de las personas consumidoras el criterio es la concurrencia en la aplicación de las distintas normas, manteniendo la prevalencia de la norma, general o sectorial, que tenga el nivel de protección más elevado[12].

Por tanto, en la medida de lo posible es necesario conciliar las distintas reglas que concurran en la regulación de la estipulación correspondiente, máxime como en el presente caso, en el que no existe contradicción entre ellas y en que además el criterio legal de interpretación es el de la norma más beneficiosa, ya que, se trate de regulación general o sectorial, el criterio de la ley especial cede ante el de la norma más beneficiosa, ante la norma que establezca el nivel de protección más elevado.

A la vista de estas consideraciones, la norma catalana empujada por la misma suposición que lleva a la DGRN a intentar salvar la situación por medio de una cautela o cláusula salvatoria, es decir, la suposición de que el banco no atiende a los criterios del Derecho positivo, sino que sólo pretende maximizar su posición contractual agotando siempre el límite máximo de eventual indemnización, sin considerar el daño real ni el efecto disuasorio de la cláusula; la norma catalana pretende salvar esas mismas dificultades estableciendo la validez de la cláusula de interés de demora que se acoja al límite legal al momento de la firma del contrato. Desde ambas perspectivas si el límite máximo válidamente establecido en la escritura, al momento del devengo, supera el límite máximo legal vigente entonces, la cláusula será nula conforme al art. 8.1 LCGC.

En suma, el problema, se pretenda solucionar con una cláusula salvatoria, o con la técnica de la norma catalana, no tiene solución, si el postulado del que se parte se aleja de la prudencia y se inclina por la alta velocidad.

 

4.- NECESIDAD DE SENTENCIA FIRME PARA CALIFICAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS

La DGRN al reconocer la facultad y el deber de notarios y registradores contra las cláusulas abusivas mantiene alguna reserva, en concreto, dice que tratándose “de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad apud acta recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 [subrayado nuestro]”.

Así cuando el art. 114.III LH no sea aplicable porque la cláusula de demora esté en préstamos o créditos hipotecarios con una finalidad distinta a la adquisición de vivienda, aunque lo sean con fines de consumo el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituya su domicilio habitual, según la resolución DGRN 10 noviembre 2015, en tales casos “el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios [subrayado nuestro]”.

Parece que la prohibición de cláusulas abusivas vigente en nuestro Derecho (art. 8 LCGC, 80.1.c) y 82 TRLGDCU) quedara condiciona en su aplicación a la existencia de una sentencia que la aplicara en un caso concreto semejante: tal cifra concreta de intereses de demora es abusiva.

Estamos delante de una innovación de la DGRN a la que no encontramos fundamento en ningún precepto legal y sabido es que la DGRN carece de capacidad legislativa.

Este tipo de reservas y restricciones a la calificación, resto de una incomprensible actitud del pasado, ayuda a entender que algunos autores, ante la avalancha de suspensiones en la ejecución directa por la existencia de cláusulas abusivas en los títulos de hipoteca, hablen del fracaso de la seguridad jurídica preventiva en lo que atañe a la intervención de notarios y registradores[13].

Vista la cuestión más de cerca, pensamos que la resolución judicial firme que suple la ponderación del registrador frente a las cláusulas abusivas no objetivas, cuando declara la nulidad por abusiva de una condición general lo debe hacer porque es aplicación de la ley.

Si atendemos, por ejemplo, a la STS 23 setiembre 2010 que declara el carácter abusivo de unos intereses de demora del 29% vemos que dicha declaración se hace por medio de la aplicación del art. 10 bis LGDCU, es decir, por medio de la aplicación de la norma abstracta que prohíbe las cláusulas abusivas[14].

Las leyes no sólo deben ser aplicadas por los jueces, el mismo principio de legalidad sujeta a notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones, los cuales también deberán aplicar en ese caso no ya la sentencia de nulidad de los intereses de demora del 29%, sino la ley en cuya virtud se produce esa nulidad, el art. 10 bis LGDCU, en la actualidad el arts. 80.1.c) y 82 TRLGDCU.

Pero además, en esta materia existe un precepto más concreto como el art. 85.6 TRLGDCU que considera abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Por tanto, no entendemos el veto a que el registrador aplique la ley de prohibición de cláusulas abusivas, que, usando una distinción que aquí se usa pro predisponente, se ha llamado regla general de buena fe.

Pero la regla general de la buena fe en la prohibición de cláusulas abusivas no se puede interpretar pro predisponente sino que ha de interpretarse pro adherente, pero ante todo, antes de interpretarse debe aplicarse y aplicarse también por los registradores, los cuales, para formar su juicio tienen delante los mismos elementos que el juez: la estipulación y el contrato al que se pretende incorporar, que, casualidad, es un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación y no un contrato por negociación.

 

5.- CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA TASA O LÍMITE MÁXIMO DEL INTERÉS EN EL CRÉDITO AL CONSUMO

La interpretación del actual art. 114.III LH nos deja ver las dificultades que afronta el legislador para cerrar una regulación que proteja eficazmente a las personas consumidoras.

Apurando la crítica, estas dificultades nos ponen delante de los desajustes entre la superestructura jurídica y la base económica de la realidad española del mercado de crédito, que podemos resumir en la contradicción que supone caracterizar al préstamo como un contrato naturalmente gratuito cuando el mercado está dominado por grandes bancos capitalistas que sólo prestan por el interés.

El pacto de interés sigue siendo un elemento accidental del contrato de crédito, sin embargo existe una libertad cuasi absoluta en la cuantía del tipo de interés y las restricciones a la usura de la Ley Azcárate bordean la inoperancia.

Ante esa situación unas grandes líneas u orientaciones de modernización de la regulación española de estos contratos, sin pretensiones sistematizadoras o totalizadoras, debería contemplar, varias cuestiones[15].

En primer lugar, para el contrato por negociación no parece necesario modificar el régimen codificado. La autonomía de la voluntad de las partes y un mercado competitivo siguen siendo elementos suficientes de garantía de la justicia de estos contratos. Sin embargo, debe recogerse en esta materia, en línea con la jurisprudencia, una distinción clara entre el préstamo y crédito por negociación y por adhesión.

Cuando el préstamo vaya dirigido a la inversión, cabe proclamar legalmente el carácter esencial del interés, ya se trate de contratos B2B o B2C. En este caso la protección del deudor iría más por la vía de los perfiles MIFID, evaluaciones de solvencia, test de oportunidad, etc.

No hay que olvidar que en la financiación hipotecaria de la vivienda hay que contemplar también la finalidad de ahorro que tiene para las familias la adquisición de la vivienda, que una vez pagada se convierte en un activo importante que puede asegurar un complemento a la jubilación por la vía, por ejemplo, de la hipoteca inversa.

Pero dentro de la inversión del dinero obtenido en préstamo hay que distinguir entre la inversión empresarial y la de las personas consumidoras, ya sea con fines de ahorro y previsión como pasa con la vivienda, ya sea con el único fin de adquirir como consumidor final, un bien de consumo.

Aquí lo más importante es tener en cuenta que cuando se trate de contratos de consumo, en el que el dinero se usa para atender necesidades básicas de las personas consumidoras, es necesario establecer una tasa tanto para el interés remuneratorio como para el de demora. Lo repetimos, el préstamo y crédito al consumo debe tener una tasa o límite máximo tanto para el interés de demora como para el remuneratorio.

Cuando exista un límite máximo al interés es necesario establecer también las consecuencias de su infracción, asegurando la subsistencia del contrato sin la cláusula de intereses, como sanción adecuada para garantizar el efecto disuasorio contra estos abusos.

Por tanto, dos son los ejes fundamentales, por un lado el carácter esencial de la cláusula de intereses remuneratorios, por el otro, la tasa o límite máximo de interés en los contratos con personas consumidoras. La síntesis de ambas posturas es la ineficacia de la cláusula de interés que supere el máximo legal con la subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno.

Es importante en los contratos de crédito de amortización gradual establecer también de manera expresa una regulación general –que ahora falta- sobre el programa de reembolso, cálculo de cuotas de amortización, liquidación de la deuda, intereses variables, cláusulas suelo y techo, reembolso anticipado, ejecución, dación en pago, quitas por concesión irresponsable de créditos, etc. La perspectiva de transposición de la Directiva 2014/17/UE para 2016 es una buena oportunidad para hacer algunas de estas reformas.

 


 

[1] Vid resolución 22 enero 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/#38-hipoteca-clausula-suelo-aceptada-por-el-representante-del-deudor-.

[2] Vid. resumen de Núñez en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2014-JUNIO.htm#r174.

[3] Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 182.

[4] Otro ejemplo de cláusulas abusivas en contratos B2B lo tenemos en el art. 9 LMLMorosidadOC.

[5] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 70-71; y Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pg. 90.

[6] Pagador López, J., “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Derecho de los Negocios, núm. 97, octubre 1998, pg. 3; Cuartero Rubio, M. V., “Artículo 4.2. Contratos excluidos”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pg. 130. Sobre una cláusula salvatoria de vencimiento anticipado vid. García García. J. M., “Un problema de hipoteca: unas cláusulas de vencimiento anticipado y de interés variable no inscribibles”, en RCDI, año LXIII, número 582, septiembre-octubre 1987, pg. 1537.

[7] Art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Art. 82.3 TRLGDCU: El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

[8] Son del máximo interés las consideraciones de Álvarez Royo-Villanova, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo”, en http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.

[9] Delgado Ramos, J., “Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios”.

Vid. sobre la STS 22 abril 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/.

[10] Vid. los criterios en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm.

[11] Vid. resolución 26 noviembre 2013 en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-DICIEMBRE.htm#r474.

[12] Art. 7.2 CC: 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. [Subrayado nuestro].

Art. 19 TRLGDCU: Principio general y prácticas comerciales

  1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación.

Art. 59. TRLGDCU: Ámbito de aplicación

[…]

  1. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

  1. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

[13] Sobre el pasado vid. resolución DGRN 19 abril 2006 y sobre los fallos de las barreras contra cláusulas abusivas González Casso, J., “Otro puyazo a nuestro legislador. Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015”, Diario La Ley, Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015, Ref. D-483, Editorial LA LEY (LA LEY 7747/2015), pg. 31.

[14] Art. 10 bis LGDCU: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

  1. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Vid la STS de 23 setiembre 2010 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5795312&links=&optimize=20101209&publicinterface=true.

[15] Con la mayor humildad y aunque parezca innecesario por evidente, pongo en letra pequeña pero sin que se olvide, que no tengo ninguna pretensión legislativa. Estas líneas son una pobre reflexión de un ciudadano de pocas luces para que sirva sólo de señal temporal. A partir de aquí empiezo a contar cuánto va a tardar el legislador, mucho más capaz que cualquier bloguero, pero obligado constitucionalmente a proteger a las personas consumidoras y a remover los obstáculos contra la desigualdad, cuánto va a tardar en modernizar el contrato de crédito en beneficio de la parte más débil del contrato por adhesión y del mercado, pese a que desde hace tiempo sabemos, la calle lo sabe, que hay dificultades e injusticias que gravan a personas consumidoras y adherentes y que piden ya su corrección.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Martín_Pescador_en_el_espejo

Martín Pescador y su espejo. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Una cláusula suelo del 0,5% es válida e inscribible

 

INSCRIPCIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO DEL 0,5%  

 

Comentario a la resolución de la DGRN de 21 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez 

@BallugeraCarlos

 

INTRODUCCIÓN

  Esta resolución trata si está bien y no es abusiva una cláusula que no deja que el tipo de interés de un préstamo hipotecario sobre vivienda baje del 0,5%. Se trata de un préstamo hipotecario a interés variable del euribor menos 1,5% con un suelo del 0,5%.

  La respuesta de la DGRN, que compartimos, es que sí, que un préstamo como el del caso con condiciones financieras tan favorables, es inscribible y puede incluir una cláusula suelo del 0,5%.

  Cualquiera puede preguntarse quién obtiene un crédito a ese coste, cuánto crédito obtiene y por qué y cualquiera puede pensar, viendo su hipoteca, que el también querría un préstamo así, yo lo querría.

  Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula es necesario que aparezca un perjuicio o detrimento en los intereses de la persona consumidora provocado por un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  Cuando no hay detrimento no hay abuso, y mucho menos cuando en lugar de detrimento para el consumidor hay ventaja, por lo que la respuesta reza que en este caso no es abusiva una cláusula suelo del 0,5% en una estipulación de intereses remuneratorios variables referenciados al euribor más un diferencial negativo constante del 1,5%, que dejaría el tipo de interés del préstamo en julio de 2015 en el -1,334%.

  Dicho esto, el registrador plantea con acierto y la resolución resuelve, un conjunto de cuestiones de interés sobre la calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios de vivienda, en concreto de una cláusula de intereses de demora y de otra que pone un suelo a la variabilidad del interés.

 

EL INTERÉS ES EL PRECIO DEL DINERO

  El dominio ideológico de los bancos en la doctrina económica española es incuestionable. Como muestra y al margen del Derecho positivo oímos una y otra vez que el interés es el precio del dinero y que el precio y sus determinaciones accesorias forman parte del objeto principal del contrato.

  Lo de la exclusión del control sobre las determinaciones accesorias es una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato, que aparece en el informe de notario en esta resolución y que la DGRN asume como propia.

  Pero con mayor o menor extensión, la doctrina económica dominante en España, nos dice que el interés es el precio del dinero y no puede ser objeto de control del contenido en ningún caso.

  Que no quepa el control del contenido en ningún caso es también de la cosecha de esta resolución, porque el no transpuesto art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dice que la definición del objeto principal será objeto de control del contenido al menos cuando la cláusula correspondiente no se haya redactado de manera clara y comprensible.

  En resumen, para una parte importante de la opinión el interés es el precio del dinero prestado y no puede ser objeto de control del contenido en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  En mi opinión, sin embargo, decir que el interés es el precio del dinero, por común que sea y por mucho que se diga, es como decir que el interés es el precio del precio o peor, el precio de la expresión del precio, o sea una tautología que no dice nada, una fórmula para defender el interés del banco acreedor en detrimento del deudor persona consumidora, una opinión de parte.

  Nosotros opinamos otra cosa sobre el interés del dinero, pero lo importante no es nuestra opinión sino la caracterización de esta materia en la legislación española vigente.

  En todo caso por no ocultar mi opinión, ésta es que, en una sociedad en la que el dinero se invierte como capital, el interés es la ganancia para el banco de la inversión de un capital en préstamo o crédito y el coste para el deudor del uso de ese dinero, lo invierta o no como capital.

  El capitalismo es el régimen dominante por lo menos en el mercado español de crédito y conforme a su lógica se supone que todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una ganancia.

  Esto último, sin embargo, en medio de la crisis, está también en cuestión, tenemos un buen ejemplo en el préstamo del que trata la resolución que comentamos: de aplicar la cláusula de interés sin el suelo, el tipo de interés del préstamo sería del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento.

  Según el criterio capitalista, la suposición que acabamos de mentar filtrada por el modelo que nos brinda el préstamo en estudio, se volvería en esta otra: todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una pérdida.

  Ya nos enseñaron que en Derecho debemos descartar las interpretaciones como esa que conducen al absurdo, nosotros las rechazamos y por eso coincidimos con la decisión de la DGRN en este caso.

  Pero volviendo al régimen de los intereses del préstamo en España hay que recordar que en Derecho español el interés no es elemento esencial del préstamo sino accidental, que el préstamo es naturalmente gratuito, que para que haya derecho a cobrar intereses es necesario pacto y si el préstamo es mercantil el pacto debe estar por escrito. Sobre esa base tampoco puede identificarse interés y precio, aunque tal vez quepa la identificación del interés con el objeto principal del contrato.

  Lo que es seguro es que en el préstamo la obligación principal es la devolución de la cantidad prestada. Admitiendo además que el interés remuneratorio, para un banco sea el objeto principal del contrato, ese objeto será definido o no por una cláusula, pero sólo si hay una cláusula que lo defina en el contrato singular, la misma quedará excluida del control del contenido… si está redactada de manera clara y comprensible… allí donde la legislación del Estado haya acogido esa exclusión rubricada en el art. 4.2 Directiva 93/13/CE.

  Son, por tanto, muchas las condiciones para hacer efectiva la exclusión del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato y algunas de ellas no se cumplen en España, que no ha transpuesto de manera expresa el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE y donde cabe, por tanto, el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato.

  Admitido que el interés remuneratorio cuando se haya pactado pueda convertirse en objeto principal del contrato, pensamos también que los tipos de interés de los préstamos a favor de las personas consumidoras que no invierten el dinero como capital, tienen que ser bajos, tan bajos como el tipo de interés del mercado, cuyo conocimiento puede conseguirse recurriendo a diversos índices (interés legal, euribor, interés del BCE, etc.) y que, por tanto, debe existir una tasa o límite objetivo al tipo de interés remuneratorio en el préstamo y crédito a favor de las personas consumidoras. A título de ejemplo, no creemos que sea admisible que siendo el tipo de interés legal el 3,5% el del préstamo al consumo pueda superar el 10%.

 

COMPROMISO ENTRE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y LIBERTAD DE EMPRESA

  Sobre el problema de la limitación del control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, el Abogado General Sr. Wahl, en el asunto C—26/13 consideró que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE era fruto de un compromiso entre la protección de los consumidores y la autonomía de la voluntad.

  Así, afirma que “el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas [Directiva 93/13/CEE] resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad [sic] y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual [subrayado nuestro].

“30. En esencia, considero que este compromiso se manifiesta fundamentalmente de dos formas.

“[…] 32. En segundo lugar, resulta especialmente significativo que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (artículo 3 de la Directiva 93/13) y, por otra parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación (artículo 4, apartado 2)[1]”.

  Este compromiso lo es también entre los intereses de las personas consumidoras, de un lado, y los de las empresas predisponentes, del otro. Es, por tanto, un compromiso dentro de un conflicto concreto en un terreno concreto, es un acuerdo dentro del conflicto social entre empresa y adherentes en el mercado interior.

  Supuesto el conflicto de intereses, de intereses privados y patrimoniales, el juego de estos intereses puede nublar la opinión a la hora de interpretación las normas de este mercado. La interpretación del compromiso plasmado en el Derecho europeo, depende entonces de qué lado del conflicto social se encuentre uno.

  Los mismos que defienden que el interés es el precio del dinero, la contraprestación por el uso del capital del préstamo, rechazan que el préstamo sea un contrato bilateral.

  Los mismos que defienden la autonomía de la voluntad de la empresa, principio sagrado donde los haya, se olvidan de él cuando hay que hacer valer el pacto de tasación para subasta en lugar de un porcentaje del mismo en la adjudicación al acreedor del inmueble en la ejecución hipotecaria tras la subasta desierta.

  Los registradores, los funcionarios, los notarios y todas las administraciones y poderes públicos, incluida la DGRN, por imperativo legal tenemos que alinearnos en el campo de los adherentes y personas consumidoras, debemos defender los intereses económicos de la parte más débil del contrato y dejar de lado nuestras opiniones en este punto.

 

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA POR LA DGRN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Así no puede admitirse por ser contraria al principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y a sus intereses económicos, la interpretación extensiva de la DGRN de la restricción a la aplicación del control del contenido al objeto principal del contrato del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  La DGRN hace una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido prevista en el citado artículo, al decir en la resolución que comentamos, acogiendo la expresión contenida en el informe del notario: “Así, la problemática contractual de las cláusulas de interés variable y de las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo[2]”.

  Al identificar cláusula de interés y determinaciones accesorias y considerar ambas como parte de la definición del objeto principal del contrato excluye a ambas del control del contenido. Sin embargo, una interpretación estricta impide considerar que las determinaciones accesorias de la cláusula de intereses remuneratorios sean parte de la definición del objeto principal del contrato.

  El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, no transpuesto al ordenamiento jurídico español, limita el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato cuando no sean claras y comprensibles a esa definición y no a las determinaciones accesorias, que son condiciones generales de la contratación y que están sujetas a control.

  La interpretación sostenida en la resolución, frente al compromiso europeo relacionada más arriba, rompe el equilibrio entre la protección de las personas consumidoras y la autonomía de la voluntad al que se había llegado en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, norma que no tiene carácter imperativo, que es paradójica y que debe interpretase restrictivamente[3].

  La DGRN también se aplica a una interpretación extensiva y no estricta de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato al afirmar que “Concurriendo las circunstancias de la ley el registrador –fuera del ámbito catalán– solo podrá suspender la inscripción de la hipoteca si no se aportare la indicada expresión manuscrita, pero nunca por razón de desequilibrio o amplitud de margen entre los límites inferior y superior de los intereses [subrayado nuestro][4].

  Sin embargo, el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE abre la puerta al control del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente que definan el objeto principal del contrato por lo menos, cuando la cláusula no sea clara y comprensible. Además, el derecho español al no haber transpuesto el art. 4.2 permite el control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato aunque hayan sido redactadas con claridad.

 

LA CLÁUSULA SUELO NO DEFINE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Entendemos con Cámara Lafuente, que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato, ni es inseparable del interés, ya que de ser así su nulidad daría lugar a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y no sólo a la de la cláusula suelo.

  No se olvide además, que en Derecho positivo español vigente la cláusula de interés es un elemento accidental del préstamo, y que debe pactarse expresamente y en los contratos mercantiles por escrito. Ese carácter accidental impide por una parte, que la nulidad de la cláusula de intereses arrastre la del contrato y por otra, aboga por no considerar a la cláusula de interés remuneratorio como definitoria del objeto principal del contrato[5].

  Otro argumento en favor de esa opinión lo sacamos de la misma resolución que comentamos. En ella no aparece una redacción expresa de la cláusula de intereses ordinarios, definitoria según la propia resolución, del objeto principal del contrato.

  Es evidente que tal cláusula debió incluirse en la escritura y se debió tener en cuenta por la DGRN y las partes del recurso, sin embargo, para saber que dice tenemos que hacer una pequeña investigación.

  Según el informe del notario, parece que se trata de una cláusula de interés remuneratorio variable, con el euribor mensual como índice de referencia, más (en este caso menos) un diferencial negativo del 1,5%, que dejaría el tipo de interés remuneratorio de julio, con un euribor del 0,166% en el -1,334%.

  La resolución informa que “para el caso de que el prestatario pierda la condición de empleado del acreedor, se modifica el diferencial (pasa de ser el menos 1,50 a más 0,75 o más 1,00 según la causa), pero sin señalar distintos topes al suelo ni al techo”.

  La falta de concreción en el expediente de la resolución que comentamos de la cláusula de intereses remuneratorios apunta hacia un cierta autonomía de la cláusula suelo respecto de la cláusula que supuestamente define el objeto principal del contrato, la cláusula de intereses ordinarios o remuneratorios, lo que es otro dato que por omisión, nos da la resolución y apunta a que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato.

  Vemos con claridad que lejos de definir el objeto principal del contrato la cláusula suelo es separable del mismo y de la cláusula de intereses remuneratorios y eso, el poder separarse del contrato sin romperlo, es una característica de las condiciones generales que es posible en España por contener el art. 1.1 de la LCGC una definición legal de las condiciones generales. Con lo que se puede decir, con la STS 9 mayo 2013, que a cláusula suelo es una condición general de la contratación y está sometida al control del contenido.

 

INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA TECHO AL CONTRATO

  Para el registrador uno de los defectos de la cláusula suelo es que tiene un límite de variabilidad a la baja pero no al alza, que hay suelo pero no techo. Según sus palabras “existiendo una cláusula suelo no se señala una cláusula techo debiendo existir una proporcionalidad legal entre ellas, apreciándose los siguientes defectos: 1.–Aparece un límite a la variación a la bajada (0,5%) pero no a la subida (variable según Convenio)”.

  Sin embargo, según la DGRN, conforme a la cláusula suelo, el tipo de interés que se ha de devengar por el préstamo no podrá ser nunca inferior al 0’5 por ciento nominal, ni superior al del Convenio Colectivo para esta modalidad, vigente en cada momento.

  Además, según el informe del notario el tipo máximo de variabilidad de intereses ordinarios es del 5%, y según la DGRN, el 5,50%, si bien, según la última el tipo máximo es sólo a efectos hipotecarios. Nos preguntamos entonces si hay o no límite máximo o techo a la variabilidad del interés remuneratorio.

  Conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU no hay incorporación de la cláusula al contrato si no se permite la  comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

  Al no establecerse directamente en la cláusula suelo el tipo máximo de variabilidad o techo y al remitirse a un documento como el Convenio Colectivo, que no se entrega a la conclusión del contrato, no hay incorporación del techo. Sin embargo, la DGRN pasa por alto esta circunstancia y considera que la cláusula relativa al techo sí se ha incorporado al contrato.

  Al parecer dicha incorporación se produce porque el límite máximo, que no resulta en el contrato, resultará del convenio colectivo entre el acreedor y los sindicatos, cuya entrega, como decimos, tampoco consta.

  La razón de ello dice la DGRN que está en que el pacto que remite al convenio colectivo no es una condición general ni una cláusula abusiva, sino que ha sido negociada por los sindicatos y es conforme a la buena fe, lo que hace que aquí sólo sean exigibles los requisitos de información y transparencia.

  Pero la remisión a los requisitos de información y transparencia vuelve a hacernos chocar con el art. 80.1.a) TRLGDCU, ya que también los requisitos de información exigen que las cláusulas sean claras, con posibilidad de comprensión directa, sin remisión a textos que no se entreguen al tiempo de contratar, para que pueda haber incorporación de la cláusula al contrato.

  En definitiva, pese a los argumentos de la DGRN, debemos entender que la cláusula techo determinada por el convenio no se ha incorporado conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU.

  Pero si hacemos caso de la DGRN tampoco nos sirve como máximo de variabilidad el 5,5% fijado como techo a efectos hipotecarios, ya que desde el punto de vista personal y de validez de la cláusula sigue faltando el techo.

  Por lo tanto, pese a lo ventajoso de la cláusula que determina el tipo de interés de este préstamo hipotecario, la cláusula suelo será nula, debiendo aplicarse un tipo de interés del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento, claramente ruinoso para cualquier prestamista.

  Pese a lo formalmente lógico de la opción, el resultado señalado nos parece absurdo y nos resistimos a aceptarlo. Por eso, para evitar el absurdo de un préstamo a intereses negativos que generalizado llevaría a la ruina del sistema bancario y de crédito, con perjuicio para toda la economía y para las grandes masas de prestatarios, que verían fuertemente limitado su acceso al consumo base de su bienestar, me inclino a pensar que hay que entender suficiente la remisión al Convenio Colectivo para dar por incorporado el techo o límite máximo de variabilidad al contrato.

  La razón no es otra que el interés económico de las personas consumidoras. La cláusula que regula el tipo de interés de este préstamo es tan ventajosa para el deudor que el suelo queda justificado por ese beneficio extraordinario consistente en el bajo coste del servicio, que, por otro lado, tiene que ser compatible con la viabilidad del banco.

  Desde un punto de vista técnico pudiera pensarse en la conveniencia de establecer un máximo fijo con carácter también obligacional a fin de evitar las dificultades y dudas que estamos tratando.

 

SUSPENSIÓN TOTAL DEL DESPACHO O DENEGACIÓN PARCIAL: EL PREDISPONENTE NO PUEDE BLOQUEAR LA INSCRIPCIÓN PARCIAL

  El registrador suspende la inscripción solicitada de la hipoteca [suspensión total] si bien, a pesar de la importancia de la cláusula de demora en la obligación garantizada determinante de la total responsabilidad hipotecaria, admite la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula de intereses de demora si lo solicita el interesado.

  No obstante la DGRN aclara que aquello cuya inscripción se impide y se deniega no es la hipoteca sino la cláusula ya sea cláusula suelo o de intereses de demora, de modo que hasta que no se modifique o elimine la cláusula abusiva no se puede inscribir la hipoteca.

  El predisponente puede eliminar del contrato la cláusula abusiva, pero la modificación de la misma requiere de un nuevo pacto, a cuya suscripción no está obligado ni el deudor ni el acreedor.

  En el caso de que el predisponente no elimine del contrato la cláusula abusiva la hipoteca no podría inscribirse, quedando al arbitrio del predisponente la inscripción contra el art. 1256 CC.

  Nosotros creemos que no es necesario el consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin las cláusulas abusivas. La denegación por abusiva de una cláusula se basa en una nulidad que es coactiva para el predisponente, quien no puede bloquear la inscripción del documento sin la cláusula abusiva. Para la inscripción de una hipoteca sin cláusulas abusivas sobre la base de una calificación denegatoria no es necesario el consentimiento del predisponente interesado.

 

DUDAS SOBRE LA DENEGACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA

  En todo caso la posición de la DGRN en cuanto a la inscripción parcial genera muchas dudas, incluso a la propia DGRN, que no sabe a ciencia cierta, como tampoco sabe el notario, si se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

  No se sabe porque el registrador no dispone de una norma hipotecaria adecuada y adaptada a las particularidades de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación para proceder al despacho del documento que contenga cláusulas abusivas.

  No dispone de una regla que le diga que lo procedente ante la denegación de una cláusula de una hipoteca por abusiva es la inscripción parcial: se inscribe la hipoteca sin la cláusula abusiva y se rechaza la cláusula abusiva en su totalidad.

  De este modo el registrador debió de haber rechazado las cláusulas que consideró abusivas, rechazo que da lugar a una denegación y no suspensión, ya que el carácter abusivo de la cláusula se basa en la nulidad de pleno derecho de la misma. Por eso debió rechazar cada cláusula y denegarla e inscribir el contrato en los mismos términos, si puede subsistir, como puede, sin las cláusulas abusivas.

  Sin embargo, lo que hace el registrador es suspender la inscripción de toda la hipoteca por el carácter abusivo de una cláusula suelo y tal vez, de otra, una cláusula de intereses de demora.

  Además, como admite la inscripción parcial con consentimiento del interesado es lógico que no se sepa si la suspensión la produce el carácter abusivo de la cláusula suelo o el de los intereses de demora.

  Por esa vía cada defecto por sí solo bloquea el acceso de la hipoteca al registro, por lo que haya o no denegación de los intereses de demora, se produce la suspensión de la inscripción de toda la hipoteca por la denegación de la cláusula suelo sin que pueda verse con claridad si en este caso se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

 


 

 

[1] Vid. extensamente la opinión del Abogado General sobre este compromiso en los apartados 29 y ss. en Wahl, N., “Conclusiones del Abogado General sr. Nils Wahl presentadas el 12 de febrero de 2014 Asunto C 26/13” y en las Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en el asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[2] Contra apartados 59 y 64 posición Abogado General, asunto C‑26/13 y apartados 49 y 50 STJUE 30 abril 2014.

[3] Sobre la interpretación restrictiva de la exclusión del control del contenido sobre las cláusulas no negociadas individualmente  vid. STJUE 3 junio 2010, asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[4] Cabe el control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no redactadas de manera clara y comprensible: vid. apartados 74 y 76 conclusiones Abogado General, asunto C-484/08 y apartado 32 STJUE 3 junio 2010.

[5]Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 547 a 643, pgs. 560 y 625.

  Art. 1289.II CC: Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

RESOLUCIÓN DE 21 DE OCTUBRE DE 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Dos ejemplares de Martín Pescador. Fotografiados en La Rioja por Vicente Quintanal

Dos ejemplares de abejaruco. Fotografiados en La Rioja por Vicente Quintanal