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Cómo sobrevivir al «Ius Transmissionis»

CÓMO SOBREVIVIR AL «IUS TRANSMISSIONIS» 

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. FASES
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)
    4. Una sucesión «y media» civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)
    5. SAP Valencia 22/03/2021 (¿el principio del fin?)
  3. PRÁCTICA NOTARIAL
    1. Fiscal
    2. Civil
    3. Registral
  4. CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS
    1. Cataluña
    2. Alemania
    3. Francia
    4. Reino Unido
    5. Derecho islámico
  5. MODELOS
    1. Supuesto usual: transmisión doble
      1. Escritura con ratificación de la aceptación tácita
      2. Acta de notoriedad acreditando la aceptación tácita
    2. Supuesto excepcional: transmisión única
      1. Escritura inconsentida por legitimarios
      2. Escritura consentida por legitimarios
    3. Cláusula testamentaria «anti ius transmissionis»

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Dos son las tesis, con todas las matizaciones que se quieran, acerca del artículo 1006 del Código Civil, según el cual, “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía…”.

– Si el transmisario sucede al primer causante («adquisición directa», defendida por ALBALADEJO).

– Si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante («doble transmisión», defendida por LACRUZ).

La controversia es tan conocida que ya cansa[1]. Un comentario crítico actual de la situación jurisprudencial y un resumen muy claro de las consecuencias de seguirse una u otra tesis nos los ofrecen el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO[2] en “De nuevo sobre el derecho de transmisión” y el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS[3] en “¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?”.

Hay incluso en la profesión una versión apócrifa del precepto, que viene a decir que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia… pasará al notario el marrón.

Particularmente ninguna de ambas tesis en su estado puro llega a convencerme del todo. Yo también tengo la mía[4]: dos transmisiones (el transmitente es heredero y a los suyos «pasa» la herencia), pero doble capacidad (aun no siendo herederos del primer causante, los transmisarios son sucesores sin solución de continuidad en su patrimonio y en consideración a su sucesión); innecesidad de intervención de los legitimarios del transmitente en la adjudicación o partición que los transmisarios hagan de lo recibido del primer causante (no hay una nueva delación hereditaria sino transmisión del «mismo derecho», la herencia en cuanto derecho en situación de pendencia sujeta a las mismas limitaciones que si el transmitente hubiese aceptado y podido disponer de la misma), pero cómputo de lo recibido del primer causante para la valoración del derecho de los legitimarios del transmitente, en una suerte de «pars valoris» (en razón de que la herencia transmitida tiene un contenido patrimonial al que son acreedores). Todos contentos.

Pero mi aspiración es sólo sobrevivir, sabiendo a qué atenerme en mi desempeño profesional. Desde este punto de vista lo que aquí interesa es saber quién tiene qué firmar y precisar el estado de la cuestión en la práctica fiscal; teniendo en cuenta que las soluciones no han de ser necesariamente las mismas cuando son otros los Derechos aplicables… en realidad ni las soluciones ni los problemas.

 

2.- FASES

2.1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

La Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía opta por la tesis de la «doble transmisión», de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[5].

2.2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (reiterada por la STS 20 de enero de 2014) por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias[6] fiscales, legitimarias, sustitutorias, etc. Dicho pronunciamiento es asumido también por las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios.

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

2.3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[7], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos. También la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018.

E igualmente la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de diciembre de 2018, que expresamente cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 5 de junio de 2018, y ésta la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013

Una sucesión «y media» civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)

Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara respetar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 en el sentido de que es a los herederos del transmitente, en su condición de transmisarios, a quienes compete aceptar o no la herencia del primer causante, de quienes pasan a ser herederos… pero exige para la adjudicación de su contenido económico el concurso de los legitimarios del transmitente, titulares de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, al entender que participan en ese contenido económico[8].

Y lo mismo las Resoluciones DGRN de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019 y 11 de abril de 2019[9] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo[10]. También, en su nueva advocación, la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021.

Mientras que para otra Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018[11]en este caso, no se trata de analizar la doctrina del derecho de transmisión para dilucidar si es necesaria o no la intervención del cónyuge viudo de la transmitente, que por otra parte es otorgante en ambas escrituras, cuestión sobre la que este Centro Directivo ya ha resuelto en numerosas ocasiones, sino de considerar si están o no aceptadas las herencias de los primeros causantes, para determinar si existen dos títulos traslativos del dominio a los efectos de la inmatriculación de las fincas…”; y concluye que hubo aceptación del segundo causante y, por tanto, dos transmisiones por las circunstancias, ninguna determinante por si sola de la aceptación, de mediar más de 25 años entre el fallecimiento del primer causante y el del segundo, por haber liquidado impuestos el segundo causante y por la inscripción catastral a nombre de éste.

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma aquel respeto y esta tesis, pero matiza que en el caso de que el transmisario repudie la herencia del primer causante, acreciendo ésta a los coherederos, pueden tales coherederos proceder a la adjudicación sin el concurso del legitimario del transmisario titular de una «pars bonorum»; sin perjuicio de que dicho legitimario pueda ejercitar frente al transmisario repudiante la acción del artículo 1001 del Código Civil, cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Falta por ver si esta interpretación le parece tan «respetuosa» al Tribunal Supremo y, en consecuencia, las distintas Administraciones tributarias vuelven a gravar dos herencias; porque ahora mismo, si hacemos caso de sus respectivas Resoluciones, para el Ministerio de Hacienda, el transmisario tributa por un valor que, según el Ministerio de Justicia, no ha de recibir y, a la inversa, el legitimario no tributa por un valor que sí puede recibir[12].

De momento la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019, muestra su «respeto» a la Sala de lo Civil, en la citada Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, y concluye que sólo hay una adquisición «mortis causa», lo que se traduce fiscalmente en que sólo hay un hecho imponible[13].

2.5. SAP Valencia 22/03/2021 (¿el principio del fin?)

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 también muestra su «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, al revocar la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente, por entender que, aunque dice seguir la doctrina del Tribunal Supremo, en realidad la obvia.
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 ignora la anterior sentencia revocatoria, manteniendo su tesis sobre la necesaria concurrencia del cónyuge viudo del transmitente, y afirmando que no basta con que éste exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es “… necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente…”.

 

3.- PRÁCTICA NOTARIAL

Y ya que hablamos de «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, cantaba Andrés CALAMARO “Me cago en la leche ¿Os dais cuenta las cosas que tengo que hacer para que me tengáis respeto?..”.

Pues para no perder pie, como Alejandro en aquel río helado y tumultuoso de la India, muchos son los malabares notariales en esta materia para sostener en el aire los «devil’s sticks»… fiscal, civil y registral.

3.1. Fiscal

Tener presente:

  • De seguirse la tesis patrocinada por la DGRN/DGSJFP, la reducción por doble transmisión «mortis causa» en favor de descendientes en el plazo de 10 años del 20-3 de la Ley 29/1987, según el cual, “… Si unos mismos bienes en un período máximo de diez años fueran objeto de dos o más transmisiones «mortis causa» en favor de descendientes, en la segunda y ulteriores se deducirá de la base imponible, además, el importe de lo satisfecho por el impuesto en las transmisiones precedentes. Se admitirá la subrogación de los bienes cuando se acredite fehacientemente…”.
  • Cualquiera que sea la tesis que impere, las tradicionales cuestiones respecto del devengo y consecuentes plazos de liquidación (y prescripción) pues, según el 24-3 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, “Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan…”. Y añade el art. 47-3 de su Reglamento… atendiéndose a este momento para determinar el valor de los bienes y los tipos de gravamen…”.

La Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018 atiende al fallecimiento del transmitente. La Providencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 inadmite a trámite un recurso de casación sobre esta materia por entender que se trata ya de una cuestión embebida en otras ya resueltas y que el plazo se computa desde el fallecimiento del primer causante.

  • Como advierte el Notario de Valencia Javier JUÁREZ[14], no siempre será más favorable al transmisario el hecho de que haya una única transmisión a efectos fiscales del primer causante a su favor. Un ejemplo de ello es el supuesto de primer causante hijo de transmitente y hermano del transmisario.
  • Insiste también Javier JUÁREZ[15], en que todo ello siempre que no haya precedido aceptación expresa o tácita por el segundo causante, entendiendo que la carga de la prueba corresponde a la Administración aunque, conforme haya transcurrido más tiempo desde la apertura de la sucesión, más fácil le será acreditar la realización de algún acto que suponga aceptación tácita, lo que puede resultar de los propios datos y registros fiscales.

3.2. Civil

Tener presente:

  • El Notario César-Carlos PASCUAL DE LA PARTE[16] se muestra partidario del criterio de la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, pero apunta la conveniencia de que, para evitar discusiones, pueda el testador excluir el derecho de transmisión mediante una sustitución vulgar expresa en este sentido.
  • Incluso es el propio transmitente, con independencia de cualesquiera limitaciones legitimarias, el que puede determinar la forma y proporción en que opere el derecho de transmisión. Sería el supuesto de la Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022 en que la viuda transmitente ordenaba un legado en favor de sus cuñados sobre lo que le correspondiese por herencia de su premuerto esposo, instituyendo herederas en tal caso a sus propias hermanas.
  • Pero lo usual no es sólo que no haya habido tal previsión sino que, como puso de manifiesto Joaquín ZEJALBO[17], en la mayoría de los casos ha habido aceptación ex arts. 999 y 1000 del Código Civil pero no se ha documentado[18]. Así que no nos volvamos locos y no hagamos de la excepción regla general.

Plantea ello el problema de cómo acreditar al notario el hecho negativo de que no hubo aceptación del segundo causante y que opera entonces el derecho transmisión entre el primer causante y los herederos del segundo, a fin de no defraudar los derechos de los legitimarios del segundo causante al no ser preciso (si hacemos caso del TS, no si seguimos obedeciendo a la DG) su concurso.

  • Evidentemente el problema se resuelve si concurren todos los interesados, incluidos tales legitimarios, reconociendo que el segundo causante no llegó a aceptar ni repudiar la herencia del primero. Solución seguida en otras materias, por ejemplo, desheredación (Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019) o preterición (Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020).
  • Más dificultades plantea la adjudicación de la herencia del transmitente por los herederos del transmisario sin el concurso de los legitimarios de éste. Si respetamos la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, pues en la tesis de la Dirección General no hay caso, habrá que incluir la declaración responsable de los herederos del transmitente en el sentido de que éste no aceptó ni repudió la herencia del primer causante. Y siempre que no existan indicios en contrario, como pueda ser un excesivo plazo entre los fallecimientos de ambos causantes[19], la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones[20], titularidades catastrales a nombre del transmitente [los tres anteriores indicios admitidos expresamente por la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018], la inexistencia de saldos bancarios, la utilización de la vivienda, el cobro de rentas declaradas en el IRPF, vehículos cuya titularidad se transfirió, etc. O algo más que indicios, si así resulta del Informe notarial de Actividad del Fallecido. Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.
  • Respecto al problema inverso, es decir, que concurran todos los interesados reconociendo que el segundo causante aceptó tácitamente la herencia del transmitente, tampoco debería plantear problemas… pero los crea registrales la propia Dirección General, como ahora veremos.
  • Incluso los problemas pueden ser difícilmente solucionables cuando a los herederos del segundo causante les interese precisamente que éste no hubiese llegado a aceptar o repudiar para evitar el juego de la reserva lineal[21].

3.3. Registral

Tener presente:

  • En aquellas sucesiones a las que se hubiese dado una solución concorde con la teoría en boga en el momento de su formalización, puede convenir (o no) acogerse a la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 que, en relación a una partición hereditaria anterior al cambio jurisprudencial sobre el «ius transmissionis», entendió que procediéndose a una adición a la misma, debía someterse a las pautas anteriores y era necesaria también ahora la intervención del cónyuge viudo del transmitente “… por exigencia de ese principio rector de unidad de la sucesión hereditaria…”.

Lo que para el Notario José-Antonio RIERA ÁLVAREZ no deja de ser curioso, al obligar a que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o que carece de cualquier derecho en la sucesión, pues el art. 1081 del Código Civil dice que “… La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula…”.

  • En orden a la inmatriculación por doble título público ex 205 Ley Hipotecaria, en este caso dos herencias formalizadas en el mismo acto en que, fallecido el primer causante, hereda su esposa y, a su fallecimiento casi tres años después, los herederos de ésta, la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2019 sigue considerando que para el intervalo de un año se atiende a la fecha de fallecimiento de los respectivos causantes, pero que desde el punto de vista registral no puede tomarse en consideración la aceptación tácita que de la primera herencia hubiese podido hacer la esposa, por lo que operaría el «ius transmissionis» y estaríamos ante una única transmisión.
  • Y siendo consecuentes con esa postura de la Dirección General, la inadmisión registral de tal aceptación tácita operaría no sólo cuando lo que esté en juego sea la inmatriculación, sino en los supuestos frecuentísimos en que se formalizan simultáneamente dos herencias consecutivas.

Ya hemos dicho que el consentimiento de todos los interesados reiterándose en la aceptación tácita que de la herencia del primer causante hizo el segundo, debería ser suficiente.

Si no se considera así, sigamos con los malabarismos y complementemos la escritura de adjudicación de las herencias con un acta notarial en que se declare la notoriedad de tal aceptación tácita, lo que daría cauce documental público a la solución que patrocina la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 para el problema, creado por ella misma[22], de la inmatriculación.

 

4.- CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS

Precisamente con relación al «ius transmissionis» hay que distinguir entre las legislaciones que siguen el sistema romano de adquisición de la herencia por su aceptación; y las que responden al germánico de adquisición «ipso iure», más evidentemente con derecho a repudiar, y respecto a los cuales no cabe hablar de transmisión del «ius delationis».

Así en el Derecho español común la herencia se adquiere por su aceptación, habiendo recibido el artículo 1006 del Código Civil nueva interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, en el sentido de que el transmisario, aceptada la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante. Mientras que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar[23].

Tras los primeros momentos de incertidumbre, ante lo que representaba un cambio radical frente a la teoría de la doble transmisión anteriormente seguida, dicha interpretación ha sido asumida fiscalmente por la Administración tributaria en Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) y por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 junio de 2018.

También es aceptado dicho pronunciamiento de nuestro alto tribunal por la «Administración registral» en las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014. Aunque contradichas por la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que vuelve a introducir una dosis de incertidumbre al exigir el concurso del legitimario del transmitente, titular de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, sin perjuicio de que el heredero transmisario pueda aceptar por si solo la herencia del primer causante. Y confirmada por las Resoluciones de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019, 11 de abril de 2019 [revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021] y 26 de mayo de 2021 [que va más allá, afirmando que no basta con que el supuesto legitimario exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es necesaria la expresión del título material] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo.

Y si no lo tenemos claro en el Derecho español común, más difícil se hace pronunciarse en relación con otros Derechos, aunque lo intentaremos. De momento tener en mente respecto a la reducción por doble transmisión mortis causa en favor de descendientes en el plazo de 10 años del art. 20-3 de la Ley 29/1987 que, según el art. 20-4, será de aplicación en los supuestos de sujeción fiscal por obligación personal pero no en los de real.

4.1. Cataluña

Debe tenerse en cuenta el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario de Barcelona José-Antonio GARCÍA VILA[24] se inclina por la tesis de la «adquisición directa»[25]. Posteriormente confirmada esta interpretación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, al considerar que el fideicomiso de residuo ordenado por el transmitente no se extiende a los bienes integrantes de la herencia del primer causante. También por la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña JUS/2291/2018, de 28 de septiembre, que entiende que el derecho del cónyuge viudo del transmitente, usufructuario universal en virtud de la apertura de la sucesión intestada, no comprende los bienes del primer causante y, por tanto, no es preciso su concurso en la adjudicación de su herencia.

En cualquier caso, en el Derecho catalán (Ley 18/2008) el conflicto se atenúa porque:

  • La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451).
  • El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades ( 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
  • De las Resoluciones de la Dirección General catalana de Derecho y Entidades Jurídicas 2006/0223-00 de 16 de febrero de 2006 y 2010/1018-01 de 31 de mayo de 2010, apunta el Notario de Sabadell Javier MICÓ, parece desprenderse una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que quien pretenda que no se ha producido una aceptación tácita es quien debe probarlo, pudiendo presumirse la aceptación tácita en intervalos largos entre ambos fallecimientos.

4.2. Alemania

En el Derecho alemán, según los § 1942 y siguientes del BGB, la herencia pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho a repudiarla en el plazo de seis semanas, o de seis meses si el causante tenía su domicilio en el extranjero o el heredero se encontraba al comienzo del plazo en el extranjero; y si el heredero muere antes del transcurso del plazo de repudiación su derecho a repudiar pasa a sus herederos durante el mismo plazo que éstos tuvieren para repudiar su propia herencia, pudiendo cada uno de ellos repudiar la parte que les corresponda.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, “… La doctrina alemanya és lògic que segueixi també aquesta teoria de la doble transmissió, ja que, en el sistema germànic, l’adquisició de l’herència es produeix pel fet de la mort, per la qual cosa el dret que es transmet ha d’ésser un dret en certa manera ja adquirit, malgrat que ho fos de forma provisional…”.

Claro que aquí no será un problema de intervención de los legitimarios[26] en la adjudicación hereditaria, dada la configuración de la legítima como «pars valoris»[27].

4.3. Francia

También en el Derecho francés, aunque no resulta claro en su Código, con fundamento en la extraordinaria atribución posesoria de origen consuetudinario conocida como «sausine» e incorporada a los arts. 724 y 1006, la doctrina mayoritaria[28] entiende que la herencia pasa a los herederos legales (abintestato o reservatarios) y, en su defecto, al legatario universal (heredero testamentario), sin perjuicio de su derecho a repudiarla. Habría, pues, igualmente doble transmisión, si bien aquí cobra mayor importancia la intervención de los legitimarios[29] en tanto que su derecho se configura como «pars reservata».

4.4. Reino Unido

Cuestión distinta es el planteamiento del problema generado por las postmoriencia del beneficiario en las legislaciones anglosajonas y escandinavas, en las que la herencia no es un patrimonio en transmisión sino un patrimonio en liquidación ordenada por un ejecutor o administrador.

Así, en el Reino Unido preocupan otros temas («survivorship clauses», «commorientes rules», «disclaims», «deeds of variation»), quizás porque no hay propiamente limitaciones legitimarias y porque el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios, aunque con distintas exenciones en función de tales beneficiarios[30].

El problema se plantea cuando todos los interesados convienen en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España y la herencia se rige por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, posibilidad reconocida por la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 (en el mismo sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y las Resoluciones DGSJFP de 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021)[31].

Operaría entonces el artículo 57 de la Ley 29/2015, que permite a los notarios y funcionarios públicos españoles adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.

Pienso entonces que no cabe hablar de transmisión del «ius delationis» y es el beneficiario que murió sin repudiar el que sucede al causante, salvo que sus propios beneficiarios repudien tal atribución.

Claro que también podría concluirse todo lo contrario, entendiendo que la absoluta falta de correspondencia entre ambos sistemas determina que entre en juego la total institución con el alcance que tiene en la legislación española y su interpretación jurisprudencial.

4.5. Derecho islámico

Siguiendo el magnífico trabajo de Ignacio GARROTE[32], cuyas consideraciones sobre normas de conflicto hay que adaptar al Reglamento europeo de sucesiones para las causadas a partir del 17 de agosto de 2015, cabe hacer los siguientes apuntes a partir de los cuales puede intentarse desentrañar el Derecho islámico:

  • La reglas sobre Derecho de Sucesiones de la ley islámica o Sharía (que provienen del Corán o palabra revelada por Alá a Mahoma, y de la Sunna o tradición expresada por el Profeta con su vida, acciones y palabra) se siguen de manera uniforme en la práctica totalidad de los países de tradición jurídica islámica[33], bien directamente (como en Arabia Saudita y Qatar), bien mediante su positivización en los diferentes Códigos de Estatuto Personal (como la Mudawana de Marruecos, reformada en 2004).
  • No admite el reenvío al Derecho extranjero.
  • Evidentemente hay que ajustar al orden público español todas las discriminaciones[34] en detrimento de mujeres[35], descendientes ilegítimos, infieles y apóstatas, prescindiendo de ellas, así como dar alguna solución a la cuestión de la poligamia[36].
  • Procedimentalmente, se sigue un sistema de liquidación por la persona designada por el tribunal previo acuerdo de los herederos, quienes no responden personalmente de las deudas del causante.
  • Materialmente, se sigue un sistema de sucesión forzosa mediante la atribución de cuotas a unos grupos de parientes, que abarca todo el patrimonio si no hay testamento, o como mínimo dos tercios si el causante testó válidamente.

Tales grupos son por este orden, si bien algunos parientes pueden incluirse en los dos primeros:

– Los herederos forzosos fard, que vendrían a ser unos legitimarios con derecho a una parte fija de la herencia.

– Los herederos residuarios asab, que vendrían a ser los verdaderos herederos, correspondiéndoles una parte variable de la herencia.

– Los herederos uterinos rahim, que se corresponden con los parientes por vía femenina no incluidos en los anteriores grupos, y que entran en defecto de los mismos.

  • Por lo que al posible «ius transmissionis» atañe, el heredero no puede renunciar a tal cualidad, que se le atribuye de forma automática, aunque sí puede ceder su interés en el caudal hereditario a un tercero. Se exceptúa el legado o prelegado que quepa en el tercio de libre disposición, el cual puede ser aceptado o repudiado, transmitiéndose a los herederos esta facultad.
  • Hay que destacar, por último, que se excluye el juego de la representación en la sucesión intestada (lo que algunos Códigos suplen mediante un legado obligatorio en favor de los nietos en caso de premoriencia del hijo) y las donaciones se configuran como no colacionables, salvo las hechas en el lecho de muerte, que se consideran legados, imputándose al tercio de libre disposición.

 

5.- MODELOS

5.1. Supuesto usual: transmisión doble

5.1.1. Escritura con ratificación de la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

En consecuencia, todos los interesados excluyen la aplicación del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, existiendo, civil y fiscalmente, una doble transmisión hereditaria; integrándose en la herencia del segundo causante los bienes recibidos por éste del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios, *** siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars bonorum” *** no siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars valoris”.

Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente. En tal caso podría ser necesaria su acreditación mediante un acta notarial de notoriedad, que habrían de instar adicional e independientemente a esta escritura.

5.1.2. Acta de notoriedad acreditando la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

En consecuencia, todos los interesados excluyen la aplicación del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, existiendo, civil y fiscalmente, una doble transmisión hereditaria; integrándose en la herencia del segundo causante los bienes recibidos por éste del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios, *** siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars bonorum” *** no siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars valoris”.

Primera bis.- Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente.

En consecuencia, los intervinientes me requieren para que, conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, declare en este instrumento público la notoriedad de haber aceptado en su día la segunda causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

A tal fin me ofrecen como pruebas:       

– El tiempo transcurrido entre ambos fallecimientos (*** años al menos), que hace difícilmente imaginable que la herencia no hubiese sido aceptada por el segundo causante, *** máxime incluyéndose en la misma una vivienda que, en otro caso, estaría ya ruinosa ***máxime incluyéndose en la misma una vivienda sujeta a gastos y tributos de periodicidad como mucho anual. Dicho plazo es, además, superior al de 6 meses que la propia legislación señala como razonable para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de la sucesión.     

– Primera página de la liquidación por el segundo causante del Impuesto sobre Sucesiones correspondiente a la herencia del primer causante.

– Recibos de electricidad de la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición a nombre del segundo causante.  

– Certificación catastral de las fincas descritas en los apartados *** de la Exposición a nombre del segundo causante.
– Certificado de empadronamiento del segundo causante en la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– Certificado de defunción del segundo causante, en el que consta declarado como domicilio del mismo la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– La declaración de los siguientes testigos, que corroboran la anterior afirmación:
+ ***.
+ ***.

Me constan las circunstancias personales y la idoneidad de los/las testigos de sus manifestaciones; me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos; y los/las juzgo con capacidad para testificar en esta acta.

Acepto el requerimiento. Publicaré, además, un edicto en el BOE notificando a cualesquiera terceros interesados, afectados o perjudicados para que en el plazo de 20 días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos.

DILIGENCIA DE DECLARACIÓN DE NOTORIEDAD.

(Referida al instrumento ***/*** de mi protocolo).

En Oviedo, a ***.

Yo, VICENTE MARTORELL GARCÍA, NOTARIO DE OVIEDO, del Ilustre Colegio Notarial de Asturias, hago constar que ha transcurrido el plazo correspondiente desde la publicación del correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado, sin que se hayan presentado alegaciones.

En consecuencia, a la vista de los antecedentes y pruebas practicadas, declaro la notoriedad de haber aceptado en su día el segundo causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

Del contenido de esta diligencia, extendida en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo, el Notario, doy fe.

5.2. Supuesto excepcional: transmisión única

5.2.1. Escritura inconsentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores manifiestan que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

Advierto que:

– Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.

– Desde el punto de vista administrativo-registral, la anterior doctrina del Tribunal Supremo está siendo entendida por el Ministerio de Justicia (por ejemplo, desde la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 hasta la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021) en el sentido de supeditarse a la existencia de eventuales derechos legitimarios. En tal caso podría ser necesario el asentimiento de tales legitimarios o el recurso judicial (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 ha revocado la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 que exigía tal intervención de los legitimarios).

Hechas las advertencias anteriores, los intervinientes insisten en el otorgamiento, declarando bajo su responsabilidad ser ciertos los hechos anteriores que, en virtud de la ley rectora de la sucesión y su interpretación jurisprudencial, les autoriza a prescindir de la intervención de los legitimarios.

5.2.2. Escritura consentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores declaran bajo su responsabilidad que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

DOÑA *** en su calidad de legitimaria (***cónyuge) del segundo causante DON *** muestra su conformidad a lo anteriormente expuesto, de manera que para el cálculo de su legítima en la herencia del segundo causante no ha de tomarse en consideración lo que éste habría recibido del primero. Conforme a la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021, tal conformidad no implica exceso de adjudicación gratuito alguno en favor de los adjudicatarios, sino que el título material es el acuerdo transaccional, de naturaleza obligacional y extraño al Registro de la Propiedad, sobre una materia en la que parece haber disparidad entre los órganos jurisdiccionales y la administración registral. Y sin que tal acuerdo tenga consecuencias fiscales por acomodarse a la propia doctrina del Tribunal Supremo.

5.3. Cláusula testamentaria «anti ius transmissionis»

DISPOSICIONES… Segunda bis.- La anterior sustitución vulgar operará también en cualquiera de los dos supuestos siguientes:
– Si el heredero muere dentro de los quince días naturales siguientes al del fallecimiento del testador, por el mismo o distinto accidente, evento o enfermedad, con independencia de que haya aceptado o repudiado su herencia.

– Si el heredero muere dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del testador, contados de fecha a fecha, sin haber aceptado (o repudiado, si en la sustitución vulgar se incluye tal causa) su herencia en forma documental pública, excluyéndose el “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil o precepto equivalente aplicable. A la aceptación se equipara a estos exclusivos efectos la declaración o autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones dentro del plazo reglamentario o la solicitud en plazo de la correspondiente prórroga, firmadas por dicho heredero. Se presumirá que no hubo tal aceptación (o repudiación) cuando la misma no resulte del Informe notarial de Actividad del Fallecido o aplicativo notarial análogo. Tales plazos no serán susceptibles de interrupción o suspensión por ninguna causa, incluida la declaración del estado de alarma en que así se acuerde para otros plazos administrativos o civiles.


NOTAS:

[1] Este trabajo es actualización del publicado bajo el título Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, en www.notariosyregistradores.com, mayo 2018.

[2] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018. Blog Iuris Prudente, febrero 2018.

[3] PÉREZ RAMOS, Carlos. ¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?, El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2018, nº 78.

[4] Si no le he entendido mal, sigue a la del Notario de Barcelona Ángel SERRANO DE NICOLÁS en Artículo 1006 Código civil español: el «mismo derecho» no es el meramente instrumental ius delationis, Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 4 (octubre‐diciembre, 2014).

Más recientemente, aun mostrándose partidario de la «teoría de la doble transmisión» pero a fin de conciliar la «teoría de la adquisición directa» con la salvaguarda que la DGRN hace de los intereses de los legitimarios del transmitente y su necesaria intervención, el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS (El legitimario del transmitente, que no sea transmisario, no tiene que consentir la partición de la herencia del primer causante, El Notario del siglo XXI, enero-febrero 2019, nº 63) se muestra también partidario de configurar este interés de los legitimarios como «pars valoris».

[5] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[6] Para aquel momento pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[7] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[8] La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 excluye de intervención en la herencia del transmitente a los simples sustitutos fideicomisarios que el transmisario hubiese instituido para su heredero fiduciario.

[9] Como luego se desarrolla, la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente ha sido revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021.

[10] Respecto del cónyuge viudo del transmitente, el Notario Antonio RIPOLL JAEN defiende (Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado, www.notariosyregistradores.com, febrero de 2015) la innecesidad de concurrencia en la adjudicación de la herencia del primer causante del cónyuge del transmitente, sin que esté prohibida dicha concurrencia suficientemente causalizada y sin olvidar que lo adjudicado a los transmisarios debe computarse para determinar la legítima del cónyuge sobreviviente en la herencia del transmitente.

[11] No confundir con la anteriormente citada de la misma fecha.

[12] CABANAS TREJO, Ricardo. ¿Qué le pasa a la Administración tributaria con el derecho de transmisión? O mejor ¿qué le podrá pasar cuando descubra qué dice ahora la DGRN sobre el derecho de transmisión? El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2019, nº 84.

[13] En consecuencia, la Sentencia TS de 5 junio de 2018 desestima el recurso del Principado de Asturias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de diciembre de 2016, que a su vez había estimado el recurso contra la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2015 y aprovecha para recordarle a éste cual es el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento y la función complementaria de la jurisprudencia.

[14] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Repercusiones fiscales de la reciente doctrina del Tribunal Supremo y la Dirección General de Registros y del Notariado sobre el derecho de transmisión (art. 1006 del código civil), www.notariosyregistradores.com, agosto 2017.

[15] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Reglas para la tributación en Sucesiones ante un derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2019.

[16] PASCUAL DE LA PARTE, César-Carlos. La transmisión del ius delationis ex artículo 1006 del Código Civil y la resolución DGRN de 22 de enero de 2018, en relación con la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 768, año 2018.

[17] ZEJALBO, Joaquín. Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014.

[18] Muy recomendable, como todos los suyos, el artículo de Francisco MARIÑO Forma de la aceptación de herencia. La aceptación tácita, publicado en su blog Iurisprudente el 29 de abril de 2018 [aunque actualizado posteriormente].

[19] Para mis efectos prácticos, a partir de los 6 meses puede ya presumirse que hubo aceptación, pues es el plazo general que la propia normativa considera suficiente para zanjar el Impuesto sobre Sucesiones.

[20] Aun cuando soy consciente de que existen pronunciamientos en el sentido de que tal liquidación del Impuesto sobre Sucesiones no implica necesariamente aceptación.

[21] El supuesto es real y se me ha planteado. Muere el abuelo materno, dejando cinco herederos testamentarios, 4 hijos y 1 nieta (hija de una hija premuerta). Dos años y pico después muere intestada la nieta, siendo declarada heredera abintestato la abuela paterna. La calificación registral opone que no está acreditado que la nieta llegase a aceptar o repudiar, con lo cual es su heredera, la abuela paterna, la que sucedería directamente al abuelo materno. En mi caso ni siquiera hay mala fe de la abuela paterna, que murió con deudas y los llamados a su herencia no quieren saber nada. En medio una quinta parte indivisa de un piso de escaso valor que se está cayendo. Y la prueba documental de la aceptación por parte de la nieta es difícil, pues no estaba empadronada en el piso, los recibos de suministros no figuran a su nombre, tampoco estaba catastrado a su favor… pero encontramos una declaración fiscal firmada por la nieta en relación a la herencia del abuelo y que incorporamos a la correspondiente acta de notoriedad… que en un primer momento es también rechazada en su calificación por la registradora… hasta que sin otros preliminares o explicaciones recibo una llamada de un empleado suyo diciendo que cambia de opinión.

[22] No habría tal problema si fuese capaz de comprender que la exigencia de título público previo es formal, como signo ostensible de que hubo una adquisición previa con independencia de la fecha de ésta y sus efectos.

[23] ¿Puede utilizarse el procedimiento del artículo 1005 del Código Civil para interpelar al legatario a que se haga cargo de su legado? Según su tenor literal, no.

Lo admite por analogía el Notario de Ayora José Carmelo LLOPIS; mientras que el Notario de Sevilla Javier FEÁS sólo lo admite si el testador así lo ha ordenado o si toda la herencia se distribuye en legados. Apuntar que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar, lo que junto al argumento literal y lo inapropiado de las consecuencias previstas en el mismo, siquiera por prudencia, me hace rechazar la utilización del procedimiento del artículo 1005 del Código Civil, sin perjuicio de que pueda practicarse un requerimiento «normal». El tema se planteará frecuentemente en relación con los gastos y responsabilidades derivados de un inmueble.

Por su parte, el art. 427-16-8 del Código Civil catalán dice que “… Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado…”.

[24] GARCÍA VILA, José-Antonio. Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán, www.notariosyregistradores.com, noviembre de 2009.

[25] Aunque en su momento, según la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 [luego superada por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018], “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[26] Según los § 2303 a 2338 del Código Civil de Alemania, son legitimarios los descendientes por estirpes (en su defecto, los ascendientes) y el cónyuge; configurándose la legítima como «pars valoris»; y consistiendo en la mitad del valor de la porción hereditaria intestada. En el caso del cónyuge (§ 2303, 1931 y 1371, concurriendo a la sucesión intestada con descendientes, tiene derecho a 1/4 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 1/8 o de 2/8. Concurriendo a la sucesión intestada con padres, tiene derecho a 1/2 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 2/8 o de 3/8. Entendiendo la STJUE de 1 de marzo de 2018 (caso Mahnkopf) que los preceptos del Código Civil de Alemania relativos al incremento de incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite en función de su régimen económico-matrimonial están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones.

[27] De manera similar a lo que ocurre con descendientes y ascendientes en el Derecho catalán; también en el gallego, si bien en éste los ascendientes no son legitimarios; y mientras en Cataluña la cuarta viudal sólo confiere acción personal, en Galicia el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo vitalicio de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 en otro caso (MARTORELL, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016).

[28] CHIKOC BARREDA, Naiví. Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés. Revista de Derecho Civil, volumen III, nº 2, enero-marzo 2016.

[29] Establecen los arts. 913 y 914 del Código civil francés que las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara sólo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; la cuarta parte, cuando dejara tres o más hijos; las tres cuartas partes cuando, en ausencia de descendientes, dejara cónyuge supérstite no divorciado; teniendo en cuenta que el art. 913-1 incluye a los descendientes en sustitución del hijo.

[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

  • No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
  • En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
  • Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[31] MARTORELL, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79.

[32] GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio. Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la Ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica, Derecho Privado y Constitución, nº 23, enero-diciembre 2009.

[33] La excepción más rotunda a la aplicación del Derecho sucesorio islámico es Turquía, cuyo Código civil de 2001 sigue al suizo.

[34] BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Irene. El Derecho sucesorio islámico: principios informadores y excepción de orden público internacional, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LXI 2, 2009.

[35] Aparentemente la discriminación a la mujer en las normas sucesorias islámicas es la incompatibilidad más fácil de resolver, pues basta con ajustar sus derechos legitimarios o intestados a los de su hermano varón.

Muy discutida es la Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 que, en una sucesión intestada sujeta al Derecho iraní, en el que el hijo toma doble porción de la hija, entendió que no bastaba con que la hija aceptase expresamente tal regulación y consecuente adjudicación hereditaria, “… sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos…”.

[36] No creo que el rechazo de la poligamia en nuestro actual ordenamiento haya de buscarse en la discriminación de la mujer, pues la objeción decaería si se admitiese también la poliandria. Son sólo formas de organizarse familiarmente, las cuales pueden merecer el reconocimiento o incentivo legal, o su repugnancia, pero alguna solución hay que dar cuando el problema ya lo tenemos.

Recordemos que un país fronterizo como es Marruecos, con una notable presencia de inmigrantes en el nuestro, reconoce la poligamia (en realidad la poliginia), si bien tras la reforma de 2004 del Código de Familia (Mudawana) se requiere autorización judicial (básicamente demostrar recursos económicos y garantizar el trato igualitario a todas las esposas) y que no se hubiese pactado la monogamia en el correspondiente contrato matrimonial. Por el contrario, en Argelia (incluso tras la reforma de 2005) no cabe el pacto capitular contrario a dicha poliginia; mientras que en Túnez la institución fue abolida en la reforma de 1956.

Respecto a la actuación notarial, cuyo marco es siempre más estrecho que si la cuestión ha de resolverse ante un juzgado, normalmente el tema se planteará con relación a declaraciones de herederos abintestato, entendiendo que dicho marco viene delimitado:

  • Por la presunción de exactitud y eficacia probatoria de lo que publica el Registro Civil español ( 2 de la Ley de 1957 y art. 17 de la ley de 2011 vigente desde el 30 de abril de 2021).
  • Y sólo en su defecto, puede acudirse a la distribución que marque la ley sucesoria islámica aplicable; y si la ley sucesoria aplicable fuese la española, ya podemos empezar a discutir si los derechos se asignan a partes iguales, proporcionalmente al tiempo de matrimonio o incluso recurrir a la ley de la nacionalidad común.

 

Vicente Martorell, notario

 2 de abril de 2022

 

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Se cita el año, lo que puede ser importante si ha habido normativa o jurisprudencia posterior que pudiera afectarlos.

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Artículos estatutarios para asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas. José Ángel García-Valdecasas.

Estatutos de Sociedad de Responsabilidad Limitada 2020. Luis Jorquera García.

Estatutos de Sociedad Anónima 2020 que incluyen cláusulas «telemáticas». Luis Jorquera García.

Acta notarial en remoto de Juntas Generales. Abril 2020. Alfonso de la Fuente y José Ángel García-Valdecasas.

Modelo de Estatutos de Sociedad de Responsabilidad Limitada 2018, que incluyen cláusulas “telemáticas” Luis Jorquera.

Modelo de cláusula de protección de datos para documentos que se inscriban en el Registro de Bienes muebles 2018.

Modelos de Contratos de Bienes Muebles de uso general 2017.

SRL: modelos de estatutos-tipo y de escritura 2015. 

Web corporativa 2013. Luis Jorquera.

Acta de emprendedor individual de responsabilidad limitada 2013.  Jorge López Navarro,

Acta de asunción de la condición emprendedor de responsabilidad limitada. José Clemente Vázquez López.

Constitución de sociedad con aportación de bitcoins 2014. Ignacio Gomá Lanzón

Constitución S.L. sin estatutos tipo y sin tramitación CIRCE 2013. José Clemente Vázquez.

Constitución S.L. de formación sucesiva, sin estatutos tipo y sin tramitación CIRCE 2013. José Clemente Vázquez.

Convocatoria de Junta General 2012. José Ángel García Valdecasas

Constitución de sociedades de responsabilidad limitada adaptados al decreto ley 13/2010. 2011. Luis Lorenzo Serra.

Sociedad limitada express 2011. Jorge López Navarro.

Sociedad civil profesional 2009. Luis de la Higuera y María Teresa Barea.

Intervención en pólizas bancarias 2008. Ramón Bernabé y Panós.

Estatutos de sociedad limitada profesional 2008. Jorge López Navarro, y José Ángel García-Valdecasas

Estatutos de sociedad anónima profesional. José Ángel García Valdecasas.

Estatutos sociedades profesionales 2008 Word. José Ángel García Valdecasas.

Escritura de sociedad civil profesional 2008. Patricia Olivencia Cerezo

Escritura de adaptación de sociedad limitada unipersonal a sociedad limitada unipersonal profesional 2008. Alejandra Ceballos Martínez-Amo

Página dedicada a las sociedades profesionales 2007.

Modelo de estatutos de Sociedad limitada profesional 2008. José Ángel García Valdecasas

CONCURSAL Y MEDIACIÓN

Acta notarial para tramitar expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Hoja administrativa de control 2018. Alfonso de la Fuente 

Acuerdo extrajudicial de pagos 2014. Antonio Ripoll Jaén.

Acta notarial designación mediador concursal 2013. Antonio Ripoll Jaén.

Mediación: Cuatro modelos para el procedimiento 2013. Antonio Ripoll Jaén.

Mediación interna 2012. Antonio Ripoll Jaén.

MATRIMONIO Y PAREJAS DE HECHO

Requerimiento de acta previa matrimonial con elemento extranjero. Diciembre 2021

Acta Inicial de Expediente Matrimonial. Agosto 2021.

Acta de resolución de Expediente Matrimonial. Septiembre 2021.

Documento de información a los contrayentes. Julio 2021.

Información inicial para el expediente matrimonial. Junio 2021.

Escritura de Elección de ley (Reglamento UE 24 de junio de 2016) y Capitulaciones Matrimoniales

Modelos de acta previa y de escritura de matrimonio 2017 de Clemente Vázquez

Preguntas a los novios

Escritura de celebración de matrimonio 2016. Jorge López Navarro

Acta inicial, edicto y escritura de matrimonio 2014. Jorge López Navarro.

Artículo y Modelos de Clemente Vázquez de 2015 

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Escritura matrimonial 2015. Antonio Ripoll Jaén

Escritura de divorcio por mutuo acuerdo 2015. Fernando Gomá Lanzón

Escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional. 2016. Inmaculada Espiñeira.

Escritura de unión de hecho 2013. Luis Lorenzo Serra.

Escritura de disolución de pareja de hecho 2008. Enrique Rojas Martínez de Mármol.

Acta acreditativa de régimen económico matrimonial 2015. Jorge López Navarro.

SUCESIONES

Testamento de persona con discapacidad artículo 665 Cc sin acta previa.

Modelo general de testamento adaptado a ley 8/2021 sin necesidad de ajustes

Relacionados con el derecho de transmisión (ius transmissionis). Vicente Martorell 2022

Testamento con sustitución fideicomisaria que grava la legítima. Isidoro Lora Tamayo.

Testamento sin heredero. Antonio Botia Valverde.

Adveración de Testamentos en tiempo de epidemia y ológrafo. Abril 2020.

Testamento ológrafo y testamento en caso de epidemia. Abril 2020. Alfonso de la Fuente.

Testamentos no notariales en tiempo de epidemia. Marzo 2020.

Heredamiento universal cumulativo en Cataluña y con entrega de presente. Tomás Feliu Álvarez de Sotomayor

Declaración de herederos: modelos de oficio. Septiembre 2019.

Certificado sucesorio europeo 2018. Alfonso de la Fuente

Modelo de testamento inglés 2017. Jorge López Navarro.

Escritura de nombramiento de contador-partidor dativo 2016. Carlos Pérez Ramos.

Acta de interpelación del artículo 1005 del Código Civil. Inmaculada Espiñeira Soto.

Acta de formación de inventario 2016. Inmaculada Espiñeira Soto.

Reserva del derecho a deliberar: modelo de escritura 2016. Inmaculada Espiñeira Soto.

Acta de declaración de herederos 2015. Inmaculada Espiñeira Soto.

Sucesión intestada y posesión de estado 2014. Antonio Ripoll Jaén

Testamento sin heredero 2014. Antonio Botia Valverde.

Escritura de entrega de legado atípica 2013. Antonio Ripoll Jaén.

Partición con colación 2013. Antonio Ripoll Jaén.

Manifestación en escritura con desheredación 2018. Alfonso de la Fuente.

Fuero del Baylio: modelo de testamento 2015. Jorge López Navarro

MEDIDAS DE APOYO Y AULA SOCIAL

Medida voluntaria de apoyo asistencial vinculante (autoimpuesta)

Modelo de testamento con normas de gestión, administración y disposición de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo.

Acta de nombramiento de asistentes voluntarios ex artículo 226-3 Código Civil de Cataluña

Modelo de Medidas de Apoyo Voluntarias

Modelo general de testamento adaptado a ley 8/2021 sin necesidad de ajustes

Poder preventivo con subsistencia de efectos. Agosto 2021. Inmaculada Espiñeira

Medidas de apoyo para persona que padece Parkinson. Julio 2021. Inmaculada Espiñeira 

Medidas de apoyo para persona con discapacidad moderada. Junio 2021. Inmaculada Espiñeira 

Poder notarial para el ejercicio de la patria potestad. Febrero de 2020. José Manuel Vara González.

Testamento de persona con discapacidad (antes de la reforma). Abril 2019. Inmaculada Espiñeira.

Escritura de autocuratela. Inmaculada Espiñeira. Nov 2018.

Posible contenido de escritura de autotutela por Isidoro Lora Tamayo. Enero 2021

Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores  2018

Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos 2018

Modelo de testamento enfermos ELA

DERECHO COMUNITARIO Y EXTRANJERO

Designación de ley aplicable al régimen económico matrimonial y capitulaciones matrimoniales pre-nupciales. Enero 2021. Inmaculada Espiñeira

Innecesidad del asentimiento del consorte para la adquisición común 2018

Declaración unilateral de privatividad 2018

Admisibilidad del <<negocio complejo>> 2018

Certificado sucesorio europeo 2018. Alfonso de la Fuente

Modelo de testamento inglés 2017. Jorge López Navarro.

Documento francés de “cambio de régimen de comunidad de adquisiciones a otro de comunidad universal” 2016. Jorge López Navarro.

HIPOTECAS

Tabla de ayuda para el acta previa. Julio 2019. Alfonso de la Fuente.

Acta previa: esquema de plazos. Junio 2019. Alfonso de la Fuente.

Advertencias préstamos y créditos hipotecarios 2012. Adauca Aparicio y Mariano Melendo.

Subrogaciones: acta de notificación y requerimiento (ley 41/2007) 2008. Luis Lorenzo Serra

Subrogaciones: acta de notificación y requerimiento (ley 41/2007) 2007. José Ricardo Serrano.

Subrogaciones: acta de notificación y requerimiento (ley 41/2007) 2007. Jorge López Navarro y Tomás María Dacal Vidal

OBRAS NUEVAS

Acta final de obra 2007. Jorge López Navarro.

Certificado técnico obra nueva 2007. Jorge López Navarro.

Certificado técnico obra antigua. Alfonso de la Fuente. 2022.

TESTIMONIOS Y PÓLIZAS

Testimonios notariales 2008. Juan Luis Millet Sancho.

Acta para acreditar la correcta liquidación del saldo deudor 2007. Jose Ignacio Olmedo Castañeda

Acta de liquidación de saldo ajustada al artículo 218 del Reglamento Notarial 2007. Mariano Melendo.

Modelos para la intervención de pólizas, testimonios, notas y diligencias del libro registro 2006. Javier López Cano.

Diligencias pólizas 2006. Antonio Ripoll Jaén.

EXPEDIENTES ARTÍCULOS 201 Y SS LH y CATASTRO

Expedientes Notariales de rectificación de cabida superior al 10%: hoja de seguimiento y explicación. Enero 2021.

Edictos y carta para Notificaciones Notariales en Expedientes Inmobiliarios. Enero 2020. Alfonso de la Fuente. 

Acta de subsanación de discrepancias catastrales. Febrero 2020. Alfonso de la Fuente. 

Acta de subsanación de discrepancias catastrales. Junio 2019. Alfonso de la Fuente.

Catastro: subsanación de discrepancias 2011. Eugenio de Vicente Garzarán,

OTRAS:

Escritura de jura de nacionalidad por derecho de opción (3 modelos). Enero 2022.

Escritura de jura o promesa de nacionalidad. Modelo diciembre de 2021

Escritura de jura de nacionalidad por mayor de 14 años 

Escritura de aceptación de nacionalidad para menor de 14 años 

Guía para seleccionar Notario por Internet en la LCCI. Mayo 2020.

Solicitud de copias a través de otro notario. Abril 2021.

Expedientes notariales previos al documento notarial (página especial) 2018. Alfonso de la Fuente.

Manifestación sobre situación arrendaticia 2018. Alfonso de la Fuente.

Venta SAREB 2013. Jorge López Navarro

Acta de identificación de titular real 2010.  Juan Luis Millet.

Blanqueo 2010. Jorge López Navarro.

Cláusulas pago del precio 2006. Juan Luis Millet Sancho

Certificado de vida 2005. BOE.

Reconstrucción de documento notarial 2015. Jorge López Navarro.

 

MODELOS (IR A LA CATEGORÍA QUE TIENE LISTADO CRONOLÓGICO)

OFICINA NOTARIAL 

SUBSECCIÓN MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2021.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Informe Oficina Notarial Octubre 2018. Expedientes Notariales Previos al Documento Notarial

INFORME OFICINA NOTARIAL OCTUBRE 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

 

Indice:

DISPOSICIONES DESTACADAS

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

EXPEDIENTES NOTARIALES PREVIOS AL DOCUMENTO NOTARIAL

1.- CONCEPTO

2.- SITUACIÓN TRADICIONAL

3.- SITUACIÓN ACTUAL

4.- POSIBLES CASOS DE NECESIDAD DE EXPEDIENTE PREVIO POR ESCRITO.

5.-  FORMALIDADES DE LOS EXPEDIENTES NOTARIALES PREVIOS 

5.1.- SOLICITUD INICIAL.

5.2.- DILIGENCIA DE APERTURA

5.3.- DILIGENCIAS INTERMEDIAS

5.4.- RESOLUCIÓN NOTARIAL.

5. 5.- NOTIFICACIÓN

5.6.- RECURSOS PROCEDENTES.

5.7.- REMISIÓN A LA DGRN DEL RECURSO.

5.8.- CONSTANCIA DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN

5.9.- DILIGENCIA DE CIERRE Y ARCHIVO DEL EXPEDIENTE

6.- MODELOS

ENLACES

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto.

Resumen: Este RD Ley transpone tres directivas, ya fuera de plazo del cual interesa lo relativo al BLANQUEO DE CAPITALES:

Las principales medidas adicionales que ahora se incorporan a la Ley 10/2010  son:

– Se perfila con mayor precisión qué se entiende por titular real. Se mantiene el porcentaje del 25% como el determinante de una situación de control de una persona jurídica, dándose indicaciones de cuándo se ejerce control por otros medios. Se concreta quiénes tienes la consideración de titulares en fideicomisos, trust y figuras análogas. Y también se exige el análisis de las estructuras jurídicas sin personalidad. Art. 4.2.

– Los sujetos obligados aplicarán medidas reforzadas de diligencia debida en relación con los países que presenten deficiencias estratégicas en sus sistemas de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y figuren en la decisión de la Comisión Europea. No hemos encontrado ese listado. Art. 11.

La conservación de los documentos por los sujetos obligados será por un periodo -mínimo y máximo- de diez años, debiendo proceder entonces a su eliminación. Transcurridos cinco años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación ocasional, la documentación conservada únicamente será accesible por los órganos de control interno del sujeto obligado, las unidades técnicas de prevención, y, en su caso, los encargados de su defensa legal. Art. 25.

– Las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes quedarán sujetas a las obligaciones establecidas en los artículos 3, 17, 18, 19, 21, 24 y 25 respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen por personas físicas no residentes con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta ley y por importe superior a 10.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Ver. Art. 38.

En el artículo 34.2 se incluyen estos medios de pago:

a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.

b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.

c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

El límite estaba antes en 15.000 euros y no se restringía a no residentes.

Catastro: actualización de valores catastrales en determinados municipios

Orden HAC/994/2018, de 17 de septiembre, por la que se establece la relación de municipios a los que resultarán de aplicación los coeficientes de actualización de los valores catastrales que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2019.

Resumen: se publica la lista de municipios que podrán actualizar los valores catastrales cara al ejercicio de 2019, aplicando los coeficientes que se determinen en la futura Ley de Presupuestos para 2019. La lista incluye diez capitales de provincia.

 

SECCIÓN II:

Concurso Registros 300: resultado

DGRN. Resolución de 14 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se han cubierto 46 plazas de las 55 plazas ofrecidas.

Ver archivo de Concursos.  

PDF (BOE-A-2018-12784 – 3 págs. – 295 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 14 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia .

De las diez plazas que salían a concurso, se han cubierto todas menos una, Barcelona nº 25.

Para los opositores que aprueben en la presente convocatoria, se añaden 10 plazas más (9+1), por lo que el total asciende a 55a fecha 21 de septiembre de 2018.

Ver archivo de Concursos.  

Oposiciones entre Notarios: composición del Tribunal.

Orden JUS/965/2018, de 4 de septiembre, por la que se modifica la composición del Tribunal calificador de la oposición entre notarios de la Dirección General de los Registros y del Notariado, convocada por Resolución de 30 de junio de 2017.

Por Orden JUS/11/2018, de 9 de enero, se nombró a los miembros del Tribunal calificador de la oposición entre notarios convocada por Resolución de la DGRN de 30 de junio de 2017.

Ante el cese del Presidente del Tribunal como Director General de los Registros y del Notariado, don Francisco Javier Gómez Gálligo por Real Decreto 1016/2018, de 3 de agosto, se procede a su sustitución y se nombra Presidente a don Pedro José Garrido Chamorro, actual Director General de los Registros y del Notariado.

Se jubila al Notario de Palencia don Julio Herrero Ruiz. También como registrador de la propiedad en situación de excedencia voluntaria.

Se jubila a don Ramón Menéndez y Felipe, registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3.

Se jubila al notario de Madrid don Inocencio Figaredo de la Mora.

Se jubila al notario de Vilafranca del Penedés don Daniel Iborra Fort.

Se jubila al notario de Coslada don Antonio García Pons.

Se jubila al notario de Murcia don Gerardo Torrecilla Casitas.

Se jubila al notario de Leganés don Joaquín Antonio Osuna Costa.

Se jubila al notario de Alhaurín de la Torre don Pedro Real Gamundi.

Se jubila al notario de Madrid don José Manuel Senante Romero.

Se jubila al notario de Marbella don Juan Luis Gómez Olivares.

 

RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el  MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En  SEPTIEMBRE se han publicado VEINTIDÓS. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

No se han publicado sentencias.

RESOLUCIONES

Destacamos las  siguientes:

346.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER PRIVATIVO DE CUOTA QUE ERA GANANCIAL

La transformación en privativa de una cuota indivisa ganancial sobre una finca, exige expresar la causa, onerosa o gratuita de la atribución o especificación.

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PDF (BOE-A-2018-12556 – 9 págs. – 258 KB)   Otros formatos

350.** OBRA ANTIGUA EN TERRENO RÚSTICO. AUTORIZACIÓN ADMNISTRATIVA. PLAZO DE TERMINACIÓN.

Entre los requisitos exigidos para inscribir una obra nueva antigua no se encuentra el de aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-12560 – 19 págs. – 316 KB)   Otros formatos

351.** INSCRIPCIÓN  DE USO TURÍSTICO EN CANARIAS.

El derecho de uso de las edificaciones es un elemento que forma parte de la estructura de la propiedad y delimita su contenido, por lo que es inscribible, En el caso se analiza la documentación necesaria para hacer constar que un terreno es de uso turístico en Canarias. 

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PDF (BOE-A-2018-12561 – 8 págs. – 253 KB)   Otros formatos

352.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.

Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para adoptar acuerdos de modificación de los estatutos de la propiedad horizontal, tomando como positivos los votos de los ausentes notificados con arreglo al art. 9 LPH.

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353.*** HERENCIA. TESTAMENTO SIN QUE CONSTE LA HORA DE SU OTORGAMENTO: EFECTOS Y MEDIOS DE SUBSANACIÓN.

Son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento.

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354.** AGREGACIÓN. FALTA DE CORRESPONDENCIA  ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL APORTADA Y FINCAS REGISTRALES OBJETO DE LA OPERACIÓN.

Para inscribir operaciones de agregación ha de aportarse una representación gráfica coincidente de la resultante. En otro caso ha de tramitarse un expediente del art. 199 pero para ello la representación gráfica que se aporte ha de corresponderse con la porción de la finca inscrita, lo que ha de ser objeto de calificación.

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356.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO

En el expediente de dominio anterior a la Ley 13/2015, para inscribir un exceso de cabida resultaba esencial la citación a los colindantes, correspondiendo al juez la resolución de las dudas de identidad, salvo excepciones tasadas, y exigiéndose una certificación catastral coincidente con la finca para aquellos casos en que el exceso de cabida sea superior a la quinta parte de la inscrita.

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PDF (BOE-A-2018-12724 – 9 págs. – 260 KB)   Otros formatos

357.*** PRETERICIÓN NO INTENCIONAL. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS ACTAS NOTARIALES DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS

Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).

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PDF (BOE-A-2018-12725 – 10 págs. – 262 KB)    Otros formatos

360.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH: APORTACIÓN A GANANCIALES Y COMO TÍTULO PREVIO HERENCIA OTORGADA EL MISMO DÍA. APRECIACIÓN DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LOS TÍTULOS

El título público previo al inmatriculador no ha de ser necesariamente el adquisitivo, sino que puede ser declarativo o probatorio de dicha adquisición anterior, la cual puede carecer de soporte documental.

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PDF (BOE-A-2018-12917 – 11 págs. – 275 KB) Otros formatos

361.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. ADJUDICACIÓN POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN.

En caso de ejecución de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por un importe igual al 70 por cien del valor de tasación o si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta.

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PDF (BOE-A-2018-12918 – 9 págs. – 274 KB) Otros formatos

362.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN

La DGRN confirma su criterio de que no cabe que el acreedor se adjudique una finca, que no es vivienda habitual, no habiendo postores, por un importe inferior al 50% del valor de tasación.

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PDF (BOE-A-2018-13016 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

365.** ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

El juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001. aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario.

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366.** COMPRA POR CASADA EN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL  SUPLETORIO ALEMÁN DE PARTICIPACIÓN EN GANANCIAS

Una española, casada, no residente en España, adquiere, por sí sola, un inmueble, con carácter privativo, y manifiesta, en la escritura, que se encuentra casada con Don XXX, bajo el régimen económico legal alemán de participación de ganancias. Para la DG basta dicha manifestación para la inscripción registral de la compraventa.

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RESOLUCIONES MERCANTIL

347.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.

Es inscribible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio.

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PDF (BOE-A-2018-12557 – 8 págs. – 257 KB)   Otros formatos

 

PRÁCTICA NOTARIAL

EXPEDIENTES NOTARIALES PREVIOS AL DOCUMENTO NOTARIAL

1.- CONCEPTO

Con este nombre nos referimos a los expedientes notariales previos a la autorización de un documento notarial, que empiezan con una solicitud y aportación de la documentación necesaria y finalizan, si procede, con la autorización del documento solicitado.

2.- SITUACIÓN TRADICIONAL

El procedimiento notarial previo  a la autorización de un documento se ha caracterizado siempre por su carácter informal, pues no se formaliza por escrito ya que todo se hace de forma verbal hasta el otorgamiento del documento, bien sea un acta o una escritura, o la expedición de una copia de archivo.

En los casos de negativa del notario a autorizar el documento solicitado, tratándose de documentos habituales (actas o escrituras) que documentaban negocios jurídicos privados o recogían hechos o actos jurídicos unilaterales, no se ha sentido la necesidad de regular la  posibilidad de recurrir la negativa del notario, pues  el interesado podía acudir libremente a otro u otros notarios a modo de segunda opinión o posibilidad. Quizá por ello el Reglamento Notarial no regula esta materia, si bien en la reforma de 2007 hizo un primer intento regulando el llamado recurso de queja ante la DGRN en el artículo 145 del RN que fue luego anulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Mayo de 2008  . El único recurso existente es el recurso de queja ante la negativa a expedir copia  de un documento que obre en el protocolo de la notaría (Artículo 231 RN).

3.- SITUACIÓN ACTUAL

Sin embargo, la situación ha cambiado desde la atribución de la competencia a los notarios para tramitar y autorizar los expedientes de jurisdicción voluntaria por la Ley 15/2015 en los que la función notarial se amplía y cambia, pues la base no es ya la voluntad otorgada por los particulares que cristaliza en un documento que el notario considera legal y autoriza convirtiéndolo en escritura pública, sino en una decisión o resolución de Autoridad del notario de naturaleza jurisdiccional con un fuerte componente administrativo o si se prefiere judicial.

En estos casos de expedientes de jurisdicción voluntaria ocurrirá con cierta frecuencia que si el notario deniega finalmente la actuación notarial solicitada, por diversos motivos como  no ser competente territorialmente, no tener interés legítimo el solicitante  para instar el acta pretendida, falta de documentación necesaria, etc…. Va a ocurrir que el interesado exigirá cada vez con mayor frecuencia que se le notifique la decisión o resolución notarial por escrito para presentar recurso ante la DGRN, o bien porque no sea posible acudir a otro notario o porque le interese, por cualquier motivo, que la DGRN resuelva y siente criterio en materia que resulte novedosa desde el punto de vista jurídico.

4.- POSIBLES CASOS DE NECESIDAD DE EXPEDIENTE PREVIO POR ESCRITO.

Este supuesto de expediente notarial previo puede darse en varios  tipos de casos:

       A ).-  Negativa a tramitar y autorizar un expediente de jurisdicción voluntaria, (por falta de documentación o incompetencia territorial o por cualquier otro defecto) por ejemplo:

–  Negativa a tramitar un Expediente Inmobiliario, tales como inmatriculación o reanudación de tracto o exceso de cabida, deslindes, o subsanación de discrepancias catastrales. 

– Negativa a tramitar un Expediente Sucesorio  tales como declaratorio de herederos, nombramiento de contador-partidor, certificado sucesorio europeo, etc.

– Negativa a tramitar un Expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos. 

– Negativa a tramitar un Expediente Mercantil (monitorios notariales, consignaciones, extravío de cheques, etc…)

.- Negativa a tramitar un expediente matrimonial (divorcio o expediente matrimonial cuando en 2020 se materialice la competencia ya atribuida)

      B).-  Negativa a autorizar un documento notarial tradicional (actas o escrituras), por analogía con los anteriores.

      C).-  Negativa a expedir copia  de un documento que obre en el protocolo de la notaría, para el que el propio reglamento notarial prevé un recurso de queja (Artículo 231 RN)

5.-  FORMALIDADES DE LOS EXPEDIENTES NOTARIALES PREVIOS 

Como he dicho sólo será necesario darles forma escrita cuando, después del contacto verbal habitual e informal, exista negativa del notario y el interesado manifieste su deseo de recurrir la decisión notarial. En estos casos no hay que olvidar que la función notarial tiene un componente administrativo y ahora también jurisdiccional y que sus decisiones tienen que poder ser recurridas ante su órgano administrativo superior, que es la DGRN, por lo que será de aplicación subsidiaria, en espera de una regulación en el Reglamento Notarial, lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en particular artículo 70 y siguientes). 

La DGRN ha tocado indirectamente el tema con la Resolución   de 1 de Junio de 2018. En su fundamento tercero establece lo siguiente: «El notario por su parte debe formar expediente en el que se ha de incluir el conjunto de documentación aportada así como de la documentación que se vaya generando y, al igual que se ha expuesto en los anteriores considerandos, apreciar su propia competencia así como determinar si el deudor solicitante reúne los requisitos precisos para llevar a cabo la solicitud de designación de mediador y si ha aportado la documentación precisa. Apreciada su propia competencia, el notario debe, de conformidad con el artículo 232.3 de la Ley Concursal, poner en conocimiento del administrado la existencia de las deficiencias que observe en la documentación concediéndole el plazo legal para que las subsane, en su caso. Finalmente el notario ha de dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante notificándola, con pie de recursos, a la persona interesada.»

5.1.- SOLICITUD INICIAL.

Habrá que crear un formulario estándar en el que el que se contendrán brevemente los datos que interesen del solicitante,  el contenido de su petición, y los documentos que aporte. Es conveniente que en el formulario de solicitud el interesado designe un email para notificaciones admitiendo expresamente ese medio de comunicación que facilitará luego los trámites de recursos y notificaciones.

De dicho escrito habrá que entregar copia al interesado para que le sirva de justificante.

Deberán unirse además a la solicitud los documentos aportados o fotocopia de los mismos.

5.2.- DILIGENCIA DE APERTURA

Se iniciará con una diligencia del notario declarando la apertura de un expediente, autorizada con su firma, en el que se consignarán los siguientes datos:

Fecha de apertura, que será la del día en que se adopte la decisión, idealmente  el mismo día que se presente por escrito la solicitud

Número de expediente, que será correlativo y con carácter anual

Asunto, resumiendo brevemente la materia de que se trate

Solicitante, con los datos del interesado, de la solicitud inicial y de los documentos aportados.

5.3.- DILIGENCIAS INTERMEDIAS

Si el notario observa la falta de documentación para autorizar el documento que se solicite deberá notificarlo al interesado, cuya notificación se incorporará al expediente

Igualmente se incorporará la documentación que se aporte nuevamente

5.4.- RESOLUCIÓN NOTARIAL.

Una vez aportada toda la documentación, si el notario considera que no procede la autorización del documento solicitado decidirá motivadamente la denegación de la actuación notarial solicitada mediante resolución notarial expresando al pie los recursos que tiene el interesado consta su resolución.

5.5.- RECURSOS PROCEDENTES

Dicho recurso no puede ser otro sino, utilizando la terminología tradicional notarial, el de queja por denegación de funciones (mientras reglamentariamente no se denomine de otra manera) ante  la DGRN, cuyo plazo deberá de ser equivalente al de alzada, es decir el de un mes desde la notificación.

5.6.- NOTIFICACIÓN

De la notificación, idealmente por email con firma digital (si el interesado ha admitido dicho medio) o por carta certificada con acuse de recibo, deberá dejarse constancia en el expediente

5.7.- REMISIÓN A LA DGRN DEL RECURSO

Si el interesado recurre ante la DGRN el notario, de modo análogo a los recursos gubernativos y los registradores, deberá remitir el expediente y emitir un informe en el plazo de 10 días a la DGRN.

5.8.- CONSTANCIA DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN

Pondrá fin al expediente previo, bien  confirmando la resolución notarial, bien ordenando la autorización del documento solicitado.

5.9.- DILIGENCIA DE CIERRE Y ARCHIVO DEL EXPEDIENTE

El notario hará constar que el expediente queda cerrado por las causas que correspondan y que se procede a su archivo.

6.- MODELOS

.- de Solicitud de actuación notarial.

.- de Resolución notarial  de la solicitud.

1.- Diligencia de Apertura de expediente previo

2.- Diligencia de Tramitación intermedia  del expediente.

3.- Diligencia de incorporación de la resolución notarial de la solicitud

4.- Diligencia de notificación de la resolución notarial al interesado.

5.- Diligencia de admisión de recurso ante la DGRN

6.- Diligencia de remisión de recurso a la DGRN

7.-Diligencia de recepción de Resolución de la DGRN

8.- Diligencia de Cierre del expediente.

 

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Actuación notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos

fernando-goma

ACTUACIÓN NOTARIAL EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Amanay Rivas y Fernando Gomá

Notarios de Fuenlabrada y de Madrid

Amanay_Rivas

 

Nota para la segunda versión abril 2016

La primera versión de este trabajo conjunto se publicó el 10 de febrero de 2016. 

Esta segunda versión se ha elaborado atendiendo al debate que tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid dentro de un Seminario dedicado a los acuerdos extrajudiciales de pagos. También se han incorporado algunas resoluciones más de la DGRN.

La nueva versión afecta a dos documentos:

  • Acta de nombramiento de mediador concursal para acuerdo extrajudicial de pagos (persona física no empresaria o profesional, art 242 bis lc)

  • Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de notario

El modelo de acta en Word no varía.

 

Modelo de acta

ACTA PARA LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE PARA EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIO O PROFESIONAL ———————————————————

NÚMERO

En ***, mi residencia, a

 

Ante mí,  ***** , Notario del Ilustre Colegio de Madrid,–

COMPARECE

(Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.)

Interviene en su propio nombre y derecho.——————-

Le identifico por su reseñado documento y tiene a mi juicio, según interviene, capacidad e interés legítimo para este ACTA, y al efecto,———————-

EXPONE

I.- Que asevera encontrarse en situación de insolvencia y manifiesta en este acto de forma expresa su petición de tramitación de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.      

II.-  Declara que tiene su domicilio en ***, en calle **

según consta en su Documento Nacional de Identidad exhibido, de lo cual resulta que yo, el notario, soy competente para la tramitación de este expediente.

III.- Declara tener la condición de persona física no empresaria ni profesional, lo que acredita con

(***la documentación que proceda sobre los bienes y derechos, de acuerdo con el punto C.3 del formulario normalizado)

De la que extraigo fotocopia que incorporo a esta acta, y de la que resulta que no percibe ingresos e concepto de empresario o profesional.

         IV.- Me entrega el formulario de solicitud para iniciar el expediente prevista en el artículo 232.1 de la Ley Concursal, extendida en el formato normalizado de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, que, firmada por el solicitante, incorporo a esta acta y de la que resulta que la estimación inicial de su pasivo no supera los CINCO MILLONES DE EUROS (€ 5.000.000).——————————————————————————–

Me entrega asimismo la siguiente documentación complementaria al formulario, aparte de la ya indicada:———————————————————-

** Certificado de antecedentes penales

** La que proceda sobre los bienes inmuebles (certificados, escrituras, siempre documentos originales, relativas a inmuebles conforme al punto C.6 del formulario)

(Respecto de documentación sobre bienes inmuebles, ver las notas complementarias)

Los datos registrales de los inmuebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

          ** La que proceda sobre bienes muebles (igual que el anterior, punto C.7)

Los datos registrales de los bienes muebles afectados, son:

(breve descripción y datos)

          Opción 1**De todos estos documentos citados extraigo testimonio que incorporo a esta acta.————————————————————————–

Opción 2** De los documentos siguientes ** extraigo testimonio que incorporo a esta acta. ————————————————————————-

Los documentos ** quedan depositados ante mí, para formar parte del expediente que se indica después, a los efectos de ser entregados al mediador una vez que acepte su cargo.

(sobre la incorporación de documentos al acta: el formulario será siempre en original, y el resto parece conveniente que sea por testimonio. No obstante, habrá en ocasiones documentos que sean muy voluminosos y que no convenga incorporar, sino simplemente mencionar en lo relevante, a fin de que el acta no tenga un tamaño excesivo, puesto que el concepto folios de matriz será muy elevado. Ver las instrucciones al respecto).

V.- Complementa una serie de datos a los efectos de la tramitación del expediente:       

a.- Nació en * el día *, hijo de*, habiendo sido inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo * página *, según resulta de Libro de Familia, del que extraigo fotocopia de la página correspondiente, que queda incorporada a esta acta.——-

b.- Su teléfono es * y correo electrónico es *, según consta en la solicitud. 

** (en su caso) No obstante, hace constar que designa y faculta a su abogado ** colegiado número ** de Madrid, para recibir todo tipo de notificaciones en relación con este expediente, el cual tiene su domicilio profesional en **, teléfono * y correo electrónico **.    

          VI.- Declara que no se halla incurso en ninguna de las prohibiciones legales para formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos previstas en el artículo 231 de la Ley Concursal y, en concreto:————————————————

  1. Que no ha sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores, lo que acredita con el indicado certificado de antecedentes penales. ———————–
  2. Que, dentro de los cinco últimos años, no ha alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, ni ha obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, ni ha sido declarado en concurso de acreedores, y que, a día de hoy, no se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación ni ha sido admitida a trámite solicitud de concurso a él relativa.—————————-

Incorporo consulta al efecto efectuada por mí al Registro Público Concursal **

VII.- ** A efectos del artículo 233.4 in fine, hace constar que carece de trabajadores a su cargo.————————————————————————

          Y ello expuesto, el señor compareciente, ———————

          ME REQUIERE ————————————————-

          a mí, el Notario, para que:—————————————-

PRIMERO.- Admita la solicitud de tramitación de expediente para acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresaria o profesional.———

SEGUNDO.- Proceda a la designación de un mediador concursal conforme al artículo 242 bis.1.3º de la Ley Concursal.—————————————

TERCERO.- Proceda a verificar las demás diligencias, actuaciones y notificaciones previstas para el notario en la Ley Concursal, en especial las recogidas en los artículos 242 bis, y 233 y siguientes.———————————————————

Acepto el requerimiento que practicaré por sucesivas diligencias.     

FORMACIÓN DE EXPEDIENTE: Queda, por medio de este acta, abierto un expediente identificativo de toda la tramitación que se va a llevar a cabo, que tiene el  número **/2016  y que se compondrá de: la presente acta, los documentos que ya han sido incorporados a ella, los que en su caso hayan quedado depositados para ser entregados al mediador, los que con carácter general resulten de las diligencias que hay que practicar, así como la documentación que se entregue en su caso por el mediador concursal con tal finalidad, al objeto de darle publicidad; y los demás procedentes, según la ley.———————————–

Hago las reservas y advertencias legales pertinentes, entre ellas y en especial las relativas a los efectos de la iniciación del expediente, previstos en el artículo 235 de la Ley Concursal. 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada

         Fernando Gomá, notario de Madrid


 

Instrucciones para la elaboración del acta de nombramiento de mediador concursal

 

ACTA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL PARA ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIA O PROFESIONAL, ART 242 BIS LC)

 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada 

Fernando Gomá, notario de Madrid

 

IDEAS GENERALES

Dentro de las sucesivas reformas llevadas a cabo por la Ley Concursal, se ha regulado la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), cuya tramitación para el caso de que el deudor sea persona física no empresario se ha atribuido al notario competente en el lugar del domicilio del deudor.

¿Por qué empezarán probablemente a llegar numerosas solicitudes a los despachos notariales? Pues resumidamente, además de porque se produce la suspensión de las ejecuciones (art. 235 LC), sobre todo porque son ahora el primer paso necesario para poder llegar en última instancia a la condonación de las deudas, o “exoneración del pasivo pendiente” que regula el art. 178 bis LC. Y es que si se fracasa en el intento de lograr un AEP hay que instar el concurso del deudor, que se abre ya en fase de liquidación, y una vez concluido éste por liquidación o por insuficiencia de masa activa, es entonces cuando se abre la puerta a poder obtener la exoneración del pasivo pendiente, para lo cual es requisito indispensable haber al menos intentado celebrar un AEP (art. 178bis.3.3ª LC).

La regulación de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se recoge en el Título X de la Ley Concursal (LC), arts. 231 y siguientes, y particularmente en lo que al notario interesa en el art. 242 bis.

La actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. Habrá un requerimiento inicial, posterior designación del mediador concursal, y notificaciones a diversas instancias públicas, y un cierre. Las actuaciones notariales sucesivas dentro del expediente por tanto se irán documentando mediante diligencias.

La Ley (art. 242 bis.1.3º) contempla además la posibilidad de que el propio notario asuma la función de mediador concursal, debiendo en tal caso ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores.

Respecto a esta posibilidad que la Ley abre de actuar el notario como mediador concursal, obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios.

Si el notario asume la función de mediador concursal debe ser él el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria, y la remuneración sería la de los mediadores concursales (art. 242 bis.2).

Esta opción de actuar el notario además como mediador no parece en principio la más aconsejable, sin perjuicio de la libertad de decisión individual de cada notario, por dos razones fundamentales:

1.- Costes: puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor. Si la negociación con los acreedores no conduce a un acuerdo extrajudicial de pagos, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un administrador concursal que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como administrador concursal y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales). Por el contrario, si se nombra un mediador concursal y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este mediador actuará como administrador concursal en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el juez del concurso decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. Así resulta del art. 242.2.2ª LC: “Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial (…)”. Este argumento no rige evidentemente en aquellos casos en que el notario por afecto al deudor o por cualquier otra razón decida no cobrar por esta actuación.

2.- Cualificación: Es la razón fundamental. La mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia. La propia ley concursal exige, según el art. 233.1, formación específica como mediador conforme a los parámetros fijados por la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y conocimientos profundos en materia concursal (tanto de formación como de experiencia, según el art. 27LC). Si bien el mediador concursal es una figura que se considera híbrida y más próxima a un negociador, no deja de regirse por la Ley 5/2012, y así tiene un deber de imparcialidad, art. 7 LM, no excluido en la LC, que debe ser especialmente respetado. En este sentido hay que ser cuidadoso con la actuación como mediador en expedientes en los que se tenga una relación profesional o de amistad con el deudor, habida cuenta además que la otra parte del expediente, que son los acreedores, no interviene en su elección, sino que es el deudor el que se dirige al notario para solicitar el AEP.

El mediador concursal debe: ser independiente (así lo subraya además la EM de la Ley 14/2013), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimiento en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo. Así debe: comprobar la existencia y cuantía de los créditos, valorarlos adecuadamente, convocar en plazo a los acreedores a la reunión y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 236 (incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad), es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (lo que es relevante pues determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías), y si no se logra alcanzar el AEP (art. 238.3) o se incumple (241.3) debe solicitar la declaración de concurso al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación de cumpla con lo establecido en el Título V para uno u otro caso (art. 242.2.1ª).

Los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como mediador concursal solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de notario, con el nombramiento por el juez del administrador concursal). Es decir, que el compromiso que se asume por el notario que decida actuar como mediador concursal si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia.

Dado que el deber de confidencialidad solo cesa por mandato legal respecto del mediador concursal cuando sea designado por el juez del concurso administrador concursal en el auto de declaración del mismo, para el notario que haya asumido funciones de mediador concursal este deber no cesará una vez que se cierre el expediente.

Todo ello nos lleva a pensar que una actuación que no sea lo suficientemente profesional puede causar perjuicios al deudor, y además conlleva para el notario unas responsabilidades cuya asunción deben ser meditadas detenidamente antes de ser aceptadas.

 

                                               REQUISITOS NECESARIOS

1.- Que quien lo solicite sea una persona física, o un matrimonio si la vivienda familiar que les pertenezca en propiedad pueda verse afectada por el AEP.

2.- Sea persona física no empresario. Se considera empresarios a estos efectos, quien tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, y también quien ejerza actividades profesionales o tenga aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

3.- Que esté domiciliado en una localidad donde el notario es competente según las reglas del reglamento notarial.

4.- Que reúna los requisitos mínimos que exige la Ley, es decir:

a) Que su pasivo sea inferior a 5 millones de euros.

b) que no haya sido condenado por sentencia firme por delitos de carácter fundamentalmente patrimonial (contra la SS, Hacienda, patrimonio, falsedad documental…) en los 10 años anteriores.

c) que en los 5 años anteriores no haya sido declarado en concurso, o haya alcanzado un AEP o un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente.

d) que no esté en ese momento negociando un acuerdo de refinanciación ni tenga solicitada la declaración del concurso. Para comprobar este requisito se puede efectuar la consulta al Registro público concursal.

 

                                             REQUERIMIENTO INICIAL

Se compone esencialmente de una serie de manifestaciones del requirente, de una petición al notario para que inicie el expediente, y de la incorporación de una serie de documentos complementarios:

1.- Formulario normalizado, que es un completo escrito inicial con multitud de datos, regulado por la Orden Ministerial, JUS/2831/2015  http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-14225  y que deberá rellenar y firmar el deudor. Si cónyuges son propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos (que en principio habría de entenderse que siempre hay esa posibilidad si la vivienda es propiedad de ellos, se supone que no la hay si por ejemplo viven en una casa ajena, como la de los padres de uno de ellos, etc.), la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro, art 232 LC.).

No obstante, en esos casos, y aparte de firmar el formulario, parece prudente que ambos firmen también el acta.

2.- Certificado de antecedentes penales, para probar el requisito 4.b).

3.- Los documentos relativos a cuestiones laborales y de rentas que se indican en el punto C.3 del formulario, y que entre otras funciones permiten comprobar que el solicitante no es empresario o profesional.

4.- Los documentos sobre bienes inmuebles, mencionados en los puntos C.6 y D.3 del formulario. Del examen de estos dos puntos, entendemos que la documentación que habría de aportarse es la siguiente:

            a.- Respecto de las hipotecas, es precisa una certificación de dominio y cargas solicitada a tal efecto (no parece bastar una nota simple, según la redacción del formulario, y la copia autorizada de la escritura de hipoteca dudosamente la tendrá el deudor).

            b.- Respecto del resto de garantías que no sean hipotecarias, o de inmuebles que no tengan cargas, debería aportar la copia autorizada de las escrituras. No obstante, debería ser suficiente, dada la finalidad pretendida con esta documentación, que es informar adecuadamente al mediador, y a los efectos de no dilatar un procedimiento que requiere cierta premura dada la frágil situación económica del deudor, incluso una copia simple de estas escrituras, y sería conveniente pedir en todo caso una nota simple registral de todos los inmuebles para comprobar su situación actual.

            Hay que tener en cuenta además que el mediador, una vez nombrado, puede pedir al deudor un complemento de documentación, si así lo estima conveniente (art. 234.1).

5.- Los documentos sobre bienes muebles del punto C.7 del formulario.

6.- Si el DNI no acredita el domicilio en el lugar en el que el notario es competente para actuar, deberá acreditarlo por certificado de empadronamiento, o de otra manera que al notario le parezca suficiente como contratos de arrendamiento o similares. Hay que tener en cuenta que la ley habla de domicilio, y no residencia habitual.

7.- Deberá acreditar los datos de inscripción en el registro civil, con certificado de nacimiento o Libro de Familia (para enviar el oficio al registro civil).

8.- Los contratos en vigor con los acreedores, que no sean hipotecas, por exigencia del punto D.4 del formulario. Deben ser originales o copias fehacientes.

9.- Además, para comprobar el cumplimiento del requisito 4.c) del modelo de acta, antes de firmar el requerimiento se accederá al Registro Público Concursal por DNI del deudor, en esta dirección:

https://www.publicidadconcursal.es/concursal-web/afectado/buscar

Y se imprimirá el resultado.

 

Incorporación de documentos. Al acta inicial hay que incorporar:

–El formulario normalizado, en original.

— El resultado de la consulta previa al Registro Público Concursal.

–Testimonios u originales de los documentos que se entregan como complementarios del formulario y aparecen mencionados en él, antes dichos, como nóminas, certificados, escrituras, etc.

No obstante, algunos de estos documentos, sobre todo las escrituras de propiedad o de hipoteca, puede ser muy voluminosas, y, aparte de no existir una razón suficiente para incorporarlas por completo, encarecerían mucho el acta en el apartado de copia autorizada y de folios de matriz, siendo así además que los otorgantes de este tipo de acta son personas que acuden al expediente por su delicada situación patrimonial.

Para estos documentos que no se incorporen por completo al acta, lo que se hace es reseñarlos suficientemente en ella (o testimoniar lo procedente), y depositarlos en la notaría para formar parte del expediente que se crea con el acta, para ser entregados al mediador que acepte el cargo (art 234).

 

Formación de expediente: Por pedirlo así la Ley, se crea un expediente con el acta inicial, los documentos que han quedado incorporados, y los originales depositados para entregarlos al mediador, en su caso, que será identificado simplemente con el número de protocolo y año:  **/2016, y que se citará en todos los oficios que haya que enviar.

 

                                    DILIGENCIAS A CONTINUACIÓN

1.- Nombramiento de mediador: A la mayor brevedad, firmada el acta, se procede a nombrar mediador por medio de la web siguiente: https://extranet.boe.es/index.php?referer=/dmc/index.php.

En todo caso, siempre deberá ser dentro de los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor (art 242bis.1.3º), es decir, al otorgamiento del acta.

Este plazo, como todos los de la ley concursal, se cuenta por días hábiles (art. 133.2 LEC, a la cual se remite a efecto de cómputo de plazos la disposición final quinta, párrafo primero, de la Ley Concursal).

Hay que acceder con la tarjeta de firma electrónica, elegir la provincia del domicilio del deudor y solicitar la designación de mediador. El mismo es designado por turno secuencial. El sistema indica el nombre del mediador y su correo electrónico, y además llega desde el BOE un correo a la dirección “correonotarial.org”. Esta designación debe imprimirse e incorporarse al acta.

 

2.- Notificación al mediador nombrado: también de manera inmediata, se envía un correo firmado electrónicamente al mediador nombrado (a la cuenta que figura en la notificación que ha llegado), indicándole que: ha sido designado para el expediente, que tiene un plazo de 5 días para aceptar o rechazar la designación, y que si acepta deberá comparecer en la notaría para formalizar la aceptación. Habitualmente responden el mail indicando que aceptan, o bien que rechazan la designación. En este último caso hay que proceder a nombrar un nuevo mediador siguiendo el mismo sistema, hasta que uno acepte el cargo.

Estas actuaciones se han de hacer de manera muy rápida pues desde que se firma el requerimiento cuenta el plazo de dos meses para negociar (art. 242 bis.1.9º), por lo que hay que tardar el menor tiempo posible para dejar el mayor plazo al mediador.

 

3.- Aceptación del mediador: Una vez que el mediador designado acepta, comparece en la notaría para formalizar dicha aceptación.

En la comparecencia el mediador debe:

I.- aceptar expresamente el cargo.

II.- indicar con qué entidad aseguradora tiene contratado el seguro de responsabilidad civil.

III.- fijar sus honorarios. Habitualmente no saben precisar la cantidad al tiempo de aceptar el nombramiento, pero deben al menos fijar las reglas (233.1) siendo práctico decir que se aplicarán los baremos legales. Hasta que se haga el desarrollo reglamentario de la retribución de los mediadores concursales, conforme a la DA 2ª del RDLey 1/2015 se aplican: “los porcentajes correspondientes según el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, al activo y pasivo del deudor que resulta de la solicitud protocolizada, y con la reducción del 70% de la base por ser el deudor persona física no empresaria” (más el IVA correspondiente).

IV.- Fijar una dirección electrónica que cumpla con los requisitos del art. 29-6 LC, para que los acreedores le puedan hacer allí las notificaciones.

Al mediador se le entregará copia de todo el acta y los documentos unidos hasta ese momento –es decir, el expediente completo- , y se hará constar así en la diligencia.

Es conveniente dejar constancia en la diligencia de aceptación de que por el notario se le solicita que una vez termine la negociación, con o sin éxito, informe al notario, a fin de poder dejar cerrada el acta. No es lo deseable pero si esa comunicación se hace por correo electrónico remitido desde la dirección de mail que facilita el mediador entendemos que sería suficiente para dar por cerrado el expediente (y proceder a efectuar la comunicación correspondiente al Registro Público concursal que se dice después).

 

4.- Comunicaciones: Una vez aceptado el cargo por el mediador, hay una serie de comunicaciones sobre la apertura de las negociaciones, que hay que practicar y hacerlo constar por diligencias sucesivas:

4.1.- Al Juzgado de Primera Instancia competente para entender del concurso

Esta es urgente, porque desde esta comunicación se paralizan las posibles ejecuciones sobre el deudor y no pueden iniciarse otras en los dos meses siguientes (235.2). Es Primera Instancia y no Mercantil por disposición del art 45.2 LEC, recientemente modificado.

La comunicación habrá de hacerse al Decanato de los Juzgados de primera instancia, para que proceda a su reparto.

El art 242 bis.1.2º indica que esta comunicación ha de hacerse “una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos”. Ha de entenderse que esta comunicación se ha de hacer de manera inmediata después de firmar el acta inicial, si el notario decide actuar él mismo como mediador.

Si, como será lo habitual, se nombra mediador aparte, se entiende que habrá de efectuarse del mismo modo que indica el art 233.2 in fine, es decir, una vez que se haya nombrado mediador y éste haya aceptado, no antes (nótese a tal efecto que uno de los efectos de tal comunicación al juzgado según el art. 235.2.c es que los acreedores puedan proporcionar una cuenta de correo al mediador para notificaciones, lo que indica que en ese momento ya ha sido nombrado).

En el oficio de comunicación se hace constar: los datos de identidad y DNI/NIF del deudor, la fecha de otorgamiento del acta y número de protocolo, la fecha de aceptación, identidad y NIF del mediador concursal, la dirección de correo electrónico a la que los acreedores pueden efectuar cualquier comunicación o notificación, el número de expediente y la indicación de que se trata del deudor persona natural no empresario previsto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal.  Y se acompaña copia simple del acta.

Aunque la ley 42/2015 establece la utilización de medios electrónicos para relacionarse con la Administración de Justicia, por el momento no es posible, así que, conforme al acuerdo 3/2016, de 4 de enero del magistrado juez decano de los Juzgados de Madrid, en su regla primera c), de manera transitoria seguiremos presentando los escritos en papel, como hasta este momento.

4.2.- A la Agencia Tributaria

 Es una comunicación electrónica,  en la dirección https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/Inicio/Procedimientos_y_Servicios/Otros_servicios/Otros_servicios.shtml

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.3.- A la Tesorería General de la Seguridad Social

Es una comunicación electrónica, en la dirección:

https://sede.segsocial.gob.es/Sede_1/ServiciosenLinea/EmpresasyProfesionales/195831#195831

Se cumplimentan unos datos y se sube copia simple del acta.

4.4.- Al Registro Civil del lugar de nacimiento del deudor

Se remite oficio como el del juzgado, acompañado de una copia simple del acta inicial, sin necesidad de documentos unidos.

4.5.- A los Registros de la Propiedad

A todos los registros procedentes se remite una copia autorizada electrónica total, indicando en el pie de copia que se envía de acuerdo con lo previsto en el artículo 233.3 de la Ley Concursal y para la práctica de los asientos procedentes.

Un pie de esta copia electrónica podría ser el siguiente:

ES COPIA ELECTRÓNICA EXACTA de su matriz, en la cual queda anotada, para su remisión al Registro de la Propiedad *** a fin de cumplir con la comunicación prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal, y con la finalidad de la práctica de los asientos procedentes, en especial la anotación preventiva mencionada en dicho artículo. Del total contenido de este documento, expedido el día **, yo, el notario, DOY FE.

4.6.- Al Registro Público Concursal

Se hace constar el inicio de las negociaciones por medio del enlace  https://www.registradores.org/registroVirtual/init.do

Se clica en “acceso con certificado” para lo que es necesaria la firma electrónica notarial. Una vez se ha accedido, hay que ir a “presentación telemática de documentos”, a continuación a “nueva presentación”, y a continuación hay que elegir del desplegable “acuerdo extrajudicial”, y finalmente rellenar los datos y adjuntar copia simple del acta.

Para poder efectuar esta comunicación, hay que darse previamente de alta en este servicio, para lo cual hay rellenar previamente un formulario que te envían del Registro concursal, que hay que solicitar. Y una vez que te has dado de alta conviene armarse de paciencia pues frecuentemente la firma electrónica del archivo da problemas.

4.7.- Al representante de los trabajadores (en caso de haberlos)

Si el solicitante en el formulario hace constar la existencia de trabajadores, se le comunica al representante a la dirección que se haya indicado en el formulario, con oficio, copia simple e indicando su derecho a personarse en el procedimiento, conforme al art. 233.4 LC.

No obstante, en principio, en este expediente, que se refiere a persona natural no empresaria o profesional, no habrá nunca trabajadores a los que se deba notificar.

 

                                    ACTUACIONES POSTERIORES

La negociación queda a cargo del mediador, que reúne a deudor y acreedores para intentar lograr el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). Y pueden pasar varias cosas:

La ley marca un plazo de dos meses (no se especifica a contar desde cuándo, entendemos que desde que el mediador acepta el cargo) para obtener el acuerdo entre deudor o acreedores (art. 242 bis.1.9º LC: “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.”).

Existen por lo tanto dos opciones, que en dicho plazo se alcance o no un AEP entre el deudor y los acreedores. En ambos casos, el notario que tramita el acta deberá efectuar la correspondiente comunicación de cierre al Registro Público Concursal indicando que se ha concluido el procedimiento con acuerdo (“adopción de acuerdo extrajudicial de pagos”), o bien sin acuerdo (“no adopción acuerdo extrajudicial de pagos”).

A) CONSECUCIÓN DE UN AEP: Dicho AEP, conforme al art. 238.2 LC, debe elevarse a escritura pública, y con ello queda cerrado el expediente que esté tramitando el notario. El acuerdo debe por tanto instrumentarse en escritura aparte, lo cual es lógico, por el notario que esté tramitando el acta (según se desprende del art. 238.2 LC) que deberá cerrarse dejando constancia de la existencia de dicho acuerdo, como diligencia de cierre en la que se identifiquen la fecha, número de protocolo y datos básicos de la escritura por la que el AEP se haya elevado a público.

Además, el notario que esté tramitando el acta debe notificar el cierre del expediente a:

– Los registros de la propiedad, para que se cancelen las anotaciones preventivas practicadas.

– Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor.

– Registro público concursal, publicando anuncio de la consecución del acuerdo con indicación de los datos que exige el art. 238.2 LC.

Y una vez que dicho AEP se haya cumplido íntegramente, debe el mediador hacerlo constar en acta, que se publicará también en el registro público concursal (art. 241.2 LC). Lo adecuado es que se autorice un acta diferente a la primera para dejar constancia de dicho cumplimiento, dado que ésta se ha cerrado ya.  En la escritura intermedia se puede hacer constar por nota, la existencia de esta segunda acta.

 

B) NO CONSECUCIÓN DE UN AEP: Si no fuera posible el acuerdo y el deudor siguiera en situación de insolvencia, el mediador debe solicitar la apertura del concurso.

Cuando el mediador así lo comunique al notario, debe procederse a cerrar el acta. Pero puede ocurrir que el mediador no haga esta comunicación al notario. Por ello lo prudente será que, transcurridos dos meses desde que el mediador haya comparecido para aceptar el cargo, si éste no informa al notario sobre la consecución del acuerdo, o en su caso el fracaso de las negociaciones, el notario se dirija al mediador por medio de correo electrónico para preguntar sobre la marcha del expediente, y si se informa de que el acuerdo no ha sido posible debe procederse a cerrar el acta. Sería deseable la comparecencia del mediador ante el notario para efectuar tal manifestación, pero lo habitual será que dicha comunicación se efectúe vía correo electrónico, de manera que se cerrará el acta mediante diligencia de cierre a la que se incorpore el traslado a papel de dicho correo electrónico. La copia autorizada de esta acta parece ser que se aporta a la solicitud de concurso. 

 

                                               ÍNDICE NOTARIAL 

– El código a utilizar para este tipo de actas es el 1029: “1029 ESCRITURA O ACTA DE PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN CONCURSAL”.

– Si se logra llegar a un AEP, se indica en el código 1029 que la escritura pública por la que se formalice el mismo debe darse de alta por medio del código 1027: “1027 ACUERDO DE MEDIACIÓN”.

– Si se da íntegro cumplimiento al AEP, el acta por el que se deje constancia de ello debe ser notificada como “Acta de Manifestaciones” código 1602.

 

Versión abril 2016

 


 

Modelo en Word del acta

ACTA EN WORD

 


 

Expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos iniciado por medio de Notario.

 

Amanay Rivas, notario de Fuenlabrada 

Fernando Gomá, notario de Madrid

 

En dos documentos anteriores hemos propuesto un modelo de acta y unas notas-instrucciones en relación con el inicio del expediente para un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP), conforme al artículo 242 bis de la Ley Concursal, cuya tramitación se rige por las reglas generales, con algunas especialidades muy concretas, que señala ese artículo.  No obstante, hay otro expediente iniciado por notario, que no tiene especialidades concretas, y que es el contemplado en los artículos 232 y siguientes LC. Para este segundo expediente valen tanto el modelo de acta como las instrucciones de los documentos anteriores, con las debidas adaptaciones.

En este documento vamos a precisar en qué casos es competente el notario para iniciar cada procedimiento, el general de los arts. 232 y siguientes, o el especial del 242 bis (para personas naturales no empresarias), y en qué otros casos no tiene competencia.

En ambos casos la actuación del notario en relación con estos expedientes es en resumen la de ser una especie de “instructor” o documentador del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, siendo la forma documental adecuada para ello la del acta. El notario no se limita a la designación del mediador concursal. Ha de:

1.- Comprobar que se cumplen los requisitos que señala el art. 231 LC.

2.- Comprobar que el deudor facilita los datos y aporta la documentación exigida por la Ley (art. 232) y desarrollada por la Orden Ministerial que aprueba el formulario de solicitud de inicio del expediente.

3.- Valorar su competencia para la tramitación del expediente tanto material (conforme a los arts. 232.3 y 231.1.2º LC), como territorial.

Y comprobados los extremos anteriores,

4.- Aceptar el requerimiento del deudor por medio de un acta, proceder a la designación del mediador concursal, y efectuar notificaciones a diversas instancias públicas, y cerrará el acta cuando se logre el AEP, o bien se le comunique la imposibilidad de alcanzarlo.

 

COMPETENCIA NOTARIAL.– Es necesario por tanto precisar en qué supuestos el notario va a ser competente para tramitar estos expedientes de AEP.

La delimitación de competencias la determina el artículo 232.3, primer párrafo LC: “En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor.”

La competencia del notario se define, por tanto, por exclusión. Cuando el artículo habla de “empresarios o entidades inscribibles”, ha de entenderse que son los inscribibles en el registro mercantil, y no en otros registros, y por eso el artículo indica que se abrirá hoja ese registro, si no estuviera inscrito.

Así pues, quedan excluidos de la competencia notarial en todo caso:

– las sociedades mercantiles y demás entidades del art. 81 RRM,

– y los empresarios individuales que son objeto de inscripción voluntaria, pero tienen la cualidad de inscribibles, puesto que en ambos casos dicha competencia recae sin ningún género de dudas en los registros mercantiles (o en las cámaras de comercio).

Se ha discutido sobre si el notario tiene competencia sobre el resto de deudores personas físicas que no siendo empresarios mercantiles strictu sensu, sí lo son a efectos concursales, de acuerdo con el art. 231.1.2º LC, que establece que:

“A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

Habíamos discutido y argumentado en qué casos la LC atribuía competencia al notario en la tramitación de expedientes de AEP dada la redacción poco clara de la ley, pero la Dirección General ha venido a interpretar la norma, y en dos Resoluciones de 4 y 9 de marzo de 2016 se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos registradores mercantiles de Madrid a tramitar la designación de mediador concursal para dos solicitantes que afirmaban la competencia registral de la designación y eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del art. 231 LC. Se aclara que estas resoluciones no han sido publicadas en el BOE por no ser resoluciones contra calificaciones sino contra una decisión relacionada con “otras funciones del registro mercantil” tales como el nombramiento de auditor o sobre convocatoria de Junta. La DGRN afirma en dichas resoluciones sin ninguna matización la competencia registral en ambos casos, con unas consideraciones si bien no compartimos íntegramente, parece que son el criterio a seguir por nuestro Centro Directivo pues las repite en ambas resoluciones, y, por tanto, por cuestiones prácticas aconsejamos seguir. Afirma la DG la competencia registral en esta materia para aquellos solicitantes personas físicas que:
– ostenten la condición de empresarios conforme a la legislación de la SS, u

– ostenten la condición de trabajadores autónomos, o

– ejerza actividades profesionales (aunque en este punto reconoce la dificultad

de definir tal actividad). Aquí se encuadrarían por ejemplo abogados, arquitectos, médicos.

Respecto a quiénes tienen la consideración de autónomo y de empresario a efectos de la legislación de la SS, hay que tener en cuenta los arts. 136, 138, 305 y 306 TR LGSS (RDLeg 8/2015).

Así, será competencia registral o de las cámaras, por su condición de:

empresario a efectos SS, quien tenga contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a).

trabajador autónomo, el administrador de una sociedad con cargo remunerado si posee el control efectivo, que se presume, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y no se considerará empresario a efectos concursales (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente).

En consecuencia, a sensu contrario, el notario sí tendrá competencia en los casos siguientes, y únicamente en estos:

A.- PERSONA FÍSICA NO EMPRESARIO SEGÚN EL 231.1.2:

El notario tiene competencia exclusiva y excluyente. Y se seguirá el procedimiento especial del art. 242 bis.

B.- PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE, debe entenderse que en el Registro Mercantil:

Es decir, Asociaciones, Fundaciones, y Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales (art. 16.1.7º CCom).

Entendemos que también cuando se trate de sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el registro mercantil, como las Cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.

En el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que genera duda razonable el asumir el expediente, creemos que en la práctica es un supuesto que escasamente se nos va a plantear, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la DTr 19ª de la Ley 35/2006 del IRPF, va a hacer que a partir de junio de este año la mayoría hayan optado por disolverse o transformarse en sociedad mercantil.

Hay que apuntar en este punto que la Orden Ministerial JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que la ley no hace, pues nos atribuye la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el RM. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.

 

ACLARACIONES Y MATIZACIONES:

1.- Lo esencial es la condición del deudor, y no el origen de las deudas. Así por ejemplo no alterará esta regla el hecho de que para un empresario la principal deuda sea por ejemplo la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y el pasivo provenga del incumplimiento inicial de las obligaciones de la sociedad garantizada.

2.- El acuerdo extrajudicial de pagos está previsto solo para personas, ya sean naturales o jurídicas, lo que el art. 231 exige al fijar los presupuestos de aplicación del Título X relativo al acuerdo extrajudicial de pagos. Entendemos en consecuencia que ni las comunidades de bienes, como tales, pueden acceder al expediente, ni las herencias yacentes ni las comunidades de propietarios.

3.- Posibilidad de expedientes conjuntos de ambos cónyuges

3.1.- Entendemos que es posible tramitar un solo expediente para dos deudores siempre y cuando sean cónyuges, la vivienda familiar les pertenezca en propiedad y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, pues así lo contempla expresamente el art. 232.2. último párrafo. En este caso se discute si hay que nombrar un solo mediador concursal, o dos mediadores concursales uno para cada cónyuge. El nombrar dos permitirá el tratamiento individualizado de las deudas de cada uno, pero lo normal sobre todo si el régimen es el de gananciales es que las deudas sean conjuntas, con lo que parce que se logrará un resultado más eficiente nombrando un solo mediador concursal, lo cual facilitará la negociación coordinada con los acreedores.

3.2.- Es más, también estimamos que sería posible tramitar un solo expediente para un matrimonio, con nombramiento de un único mediador concursal, cuando ambos cónyuges sean personas naturales no empresarias, aunque no haya vivienda familiar en propiedad que no se vea afectada por el expediente. No se admite expresamente, pero tampoco se prohíbe en el artículo 242 bis, y hay argumentos a favor:

  • El posible concurso posterior si fracasa el AEP puede ser conjunto de los cónyuges (art 25 LC), e incluso si son individuales, pueden acumularse posteriormente (art 25 bis LC). Si el concurso puede ser conjunto, no parece razonable que la tramitación previa del AEP no pueda serlo.
  • La DGRN en la resolución citada en el párrafo anterior, da por supuesto que la tramitación es conjunta de los dos cónyuges, puesto que ni se plantea el tema.
  • Duplicar expedientes duplica también los costes para personas que precisamente están en una situación económica precaria, sin mucha justificación.
  • Dos tramitaciones separadas, con dos mediadores diferentes para cada cónyuge podrían dar lugar a que uno de ellos llegara a un acuerdo y el otro no, o a acuerdos diferentes, lo que sería algo complicado de manejar y un tanto extravagante.

3.3.- La duda razonable aparece cuando uno de los cónyuges deudores tenga la consideración de “empresario concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en una de las resoluciones mencionadas afirma la competencia del registro mercantil para la designación de mediador concursal para el caso de una solicitud formulada por un matrimonio en el que ella es autónoma y su cónyuge un señor jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar cuando menos discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general, y no especial pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de su aplicación.  Por tanto, en este caso, el notario no sería competente.

 

1.- Expediente general (art 232 y siguientes):  

1.a.- Competencia notarial

Para el caso de deudor que sea PERSONA JURÍDICA NO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil.

Recordamos, Asociaciones, Fundaciones, Sociedades Civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales, y Cooperativas con exclusión de las cooperativas de crédito.

1.b.- Juez competente

Conforme al artículo 10 LC, lo será el juez de lo mercantil que corresponda a donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.

Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.

1.c- Particularidades de otras notificaciones:

– Para el deudor persona jurídica habrá que notificarlo al Registro público que corresponda (de asociaciones, fundaciones, cooperativas que resulte competente). En caso de sociedades civiles surge la duda de a qué instancia dirigir esta notificación, o si se puede omitir.

– Además, de acuerdo con el art. 233 LC, habrá que preguntar al deudor si tenía trabajadores a su cargo, pues se prevé en estos casos la comunicación de la apertura del expediente a la representación de los trabajadores si la hubiera

 

2.- Expediente especial del artículo 242 bis:

El acta y los comentarios sobre este expediente se contienen en los dos documentos anteriores confeccionados. Recordamos en todo caso:

2.a.- Competencia notarial

Exclusivamente pueden acudir a este procedimiento las personas naturales no empresarias, entendida la condición de empresario en el amplio sentido del artículo 231.1, que hemos reseñado antes.

2.b.- Juez competente

No es el juez de lo mercantil, sino el juez de primera instancia del domicilio del deudor, conforme al artículo 45 LEC, que dice:

Artículo 45 Competencia de los Juzgados de Primera Instancia

1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.

2. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados:

a) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) De los concursos de persona natural que no sea empresario.

Entendemos que el término “empresario” que maneja el art. 45 LEC debe, en materia de acuerdo extrajudicial de pagos, interpretarse conforme lo define el art. 231 LC.

 

3.- Diferencias entre ambos procedimientos:

A pesar de que ambos expedientes se tramitan esencialmente igual, por los artículos 232 y siguientes, hay ciertas variaciones:

  • Arancel: En el 242 bis hay una parte de las gestiones, las del art. 233, que son completamente gratuitas (ver el documento de instrucciones al respecto). En el general, se cobra todo conforme al arancel como cualquier otro documento.
  • Los jueces competentes son diferentes, como se ha indicado antes.
  • Los plazos son más cortos en el procedimiento especial del art. 242bis, que en el procedimiento general que regulan los arts. 232 a 242 LC. Así:

i) En el 242 bis el nombramiento del mediador concursal debe hacerse en un plazo de cinco días desde que se autoriza el inicio del acta, mientras que en el procedimiento general no se establece expresamente plazo al respecto.

ii) En el 242 bis el plazo de suspensión de las ejecuciones es de dos meses (242bis.1.8º), en el general es de tres meses (art. 235.2.a), en ambos casos desde la notificación de la apertura de negociaciones al juzgado correspondiente.

iii) En el 242 bis el plazo de negociación del mediador es de dos meses (242 bis.1.9º), a contar desde la aceptación de su nombramiento por el mediador. Si es el notario el que actúa de mediador en el caso del 242 bis, se entiende lógicamente que es desde que se firme el acta inicial, en la que el notario debe asumir expresamente y aceptar la cualidad de actuar como mediador concursal. En el expediente general el plazo se entiende de tres meses, pues aunque no se establece expresamente así (el art. 238.3 no fija plazo) el mismo se deriva indirectamente del plazo durante el que se suspenden las ejecuciones y por tanto el tiempo real que hay para negociar (art. 235.2.a), y del plazo que menciona el art. 5bis.5, que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso si transcurridos tres meses desde que se notifique al juzgado el inicio del expediente, no se hubiera alcanzado dicho acuerdo.

En el 242 bis el notario puede optar por actuar de Mediador, o nombrar uno. En el expediente general, la única posibilidad que contempla la ley es nombrar un mediador diferente al notario.

Las reflexiones sobre la actuación del notario como mediador concursal las recogemos en las notas-instrucciones sobre el procedimiento especial del 242bis.

 

Versión abril 2016

 

DOCTRINA 

MODELOS NOTARIALES

LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD

ARTÍCULO DE BELÉN MERINO ESPINAR

ARTÍCULO DE ANTONIO YAGO ORTEGA

 

Edificio Metrópolis, entre la Gran Vía de Madrid y la calle de Alcalá.

Edificio Metrópolis, entre la Gran Vía de Madrid y la calle de Alcalá.

 

Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual.

 

Vicente Martorell.

Notario de Ourense.

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. IRPF
  3. IIVTNU
  4. MODELOS NOTARIALES

 

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos hemos asistido a ejecuciones hipotecarias y daciones en pago en las que, a la desgracia de la pérdida del inmueble, muchas veces la vivienda habitual, se ha sumado cierta insensibilidad por parte de las distintas Administraciones tributarias en el tratamiento fiscal de la transmisión[1], pues abusar del contribuyente no abre telediarios.

Así la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que en las daciones en pago consideraba gravable como donación la quita al deudor persona física por parte de la entidad de crédito. No obstante, la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía rectificó este criterio[2], para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

En esta línea es de destacar el Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (en vigor desde el 11 de marzo de 2012), aplicable sólo a deudores y sus garantes situados en el “umbral de exclusión” definido en el mismo[3].

Y ahora, con carácter general, sendas exenciones de la eventual plusvalía en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, establecidas por el Decreto-ley 8/2014, recogido en la Ley 18/2014, con efectos retroactivos al 1 de enero de 2014, para las ejecuciones hipotecarias, judiciales y notariales[4], y daciones en pago de la vivienda habitual.

2. IRPF

2.1 Requisitos

El art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante, en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Se requiere:

Que se trate de deudas «… contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios…«.

Según la Resolución DGT de 29 de enero de 2015 (V0324-15), “… la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación…”.

Que el bien ejecutado o dado en pago sea “la vivienda habitual del deudor o garante del deudor…”.

Respecto a lo que deba entenderse por vivienda habitual, parece que habrá que estar a su definición en el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF y a toda la jurisprudencia generada alrededor de este concepto.

Que la transmisión se haga “para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma [la vivienda habitual del deudor o su garante]”.

Que “… el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda…”.

2.2 No residentes fiscales y retención 3%

En relación a los no residentes fiscales podría darse el caso en que la duración del procedimiento hiciese compatible tal condición con el carácter habitual de la vivienda, planteándose si para el adquirente habría obligación de retención[5] en los términos del art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, según el cual, «… Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos…«.

Dado el subjetivismo de la norma, su finalidad y que normalmente no habrá sobrante, entiendo que tratándose de no residentes fiscales no habrá obligación de retener el 3%.

Aunque podría darse el caso de dación o ejecución en que el propietario de la vivienda habitual obtuviese una cantidad superior al importe de la deuda y que, además, le representase una ganancia patrimonial. Si nos atenemos al texto de la norma, estaría exenta, pues el beneficio se condiciona a la inexistencia de «… otros bienes o derechos…» que eviten la enajenación.

 

3. IIVTNU

3.1 Requisitos

El art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, estableciendo la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») de tales pretendidos incrementos[6] que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Además de los requisitos anteriormente señalados:

Exige empadronamiento en la vivienda durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

Parece, además, que tal exigencia no es cumulativa a la definición que de la vivienda habitual hace el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF, sino que la sustituye, pues lo que dice es que “A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años…

Y extiende la indisponibilidad de otros bienes a los miembros de la unidad familiar, pues “… Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria…”.

Respecto a lo que deba entenderse por unidad familiar, se remite a la Ley 35/2006 del IRPF y “… se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita…”.

3.2 Acreditación

En el anterior art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014 para gozar de tal exención se le exigía al transmitente la acreditación de la concurrencia de tales requisitos ante la Administración tributaria municipal.

En el actual art. 123-Uno de la Ley 18/2014 desaparece tal exigencia general y expresamente se dice en relación al requisito de la indisponibilidad de otros bienes por el propietario u otros miembros de la unidad familiar, que “… Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente…”.

 

4. MODELOS NOTARIALES

Desde el punto de vista notarial, aunque no se condiciona el disfrute de tales beneficios fiscales a declaración alguna en la escritura, siempre es mejor la consignación expresa de que los interesados se acogen a ellos[7] y, en su defecto, la de la correspondiente advertencia[8].

4.1 Declaración

Primera.- Exención del IRPF.- A los efectos previstos en el art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención.

Segunda.- Exención del IIVTNU.- A los efectos previstos en el art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en orden a la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») que se ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención y manifiestan:

– Que han estado empadronados en la vivienda transmitida durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

Que ni ellos ni los otros miembros de la unidad familiar disponen de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria”.

4.2 Advertencia

“Las hago a los intervinientes, entre ellas las fiscales (tanto las que afectan a la tributación indirecta por el acto o negocio formalizado, como a las consecuencias que del mismo se derivan en la tributación directa), y en particular:..

… La posible exención de la eventual ganancia patrimonial en el impuesto que grave la renta de los transmitentes, prevista en el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF; y en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”), en los términos que resultan art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales”.

 


 

[1] Recordemos que tales transmisiones siguen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados su régimen normal, incluidos los posibles beneficios para el adquirente, frecuentemente ligados al destino a vivienda habitual de lo adquirido, así como a su juventud, discapacidad, cuantía de lo adquirido y/o patrimonio (puede verse al respecto “Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2015”, en www.notariaponteourense.com; o “Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial 2014, en sites.google.com/site/levantenot).

Mientras que en ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido pueden darse supuestos de inversión del sujeto pasivo (art. 84-Uno-2º-e Ley IVA, tras su reforma por la Ley 7/2012, en vigor desde el 31 de octubre de 2012).

 

[2] Porque no le quedó más remedio. Ya lo anticipó el Notario de Vera Jorge Cadórniga «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

 

[3] Por lo que a este tema atañe, establecía para tales daciones en pago una exención de la ganancia en el IRPF; mientras que en el IIVTNU convertía en sustituto a la entidad de crédito sin derecho de repetición contra el contribuyente.

 

[4] En 1885, el Notario catalán Juan Soler Vilarasau, mi tatarabuelo, escribía «… los contratos pueden tener nombre legal y nombre vulgar. Legal, el que es dado o admitido por la ley. Vulgar, el que se le ha dado por el pueblo…«. Con ello quiero decir que no voy a perder más tiempo con ciertos remilgos, unos interesados y otros de gente bien saciada, acerca de la consideración que la intervención notarial deba tener en tales procedimientos y si hay que llamarla “venta extrajudicial” o “interrupción de la convivencia con el inmueble”. El resultado es el mismo, más rápido y barato, y en la práctica las garantías mayores si cabe.

 

[5] Puede parecer extraño, pero la actitud adoptada por algunas entidades de crédito en las recientes daciones en pago, ante la correspondiente advertencia notarial, es negarse por sistema a la retención, pues aunque en algunos de los casos argumentan que, como no hay ganancia, es indiferente, olvidan que el incumplimiento de las obligaciones fiscales es sancionable en sí mismo.

Y todavía se entiende menos cuando la Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014 reconoce implícitamente que hay tal obligación de retención en las daciones en pago efectuadas por no residentes fiscales.

 

[6] Cuando hablo de “pretendidos” me refiero a la exacción automática del impuesto por parte de las Haciendas Locales, sin importarles que en estos tiempos de crisis inmobiliaria haya habido o no tal incremento y, mucho menos, el goteo constante de resoluciones judiciales que, antes de la fórmula de cálculo, que también se discute, proclaman que el hecho imponible tiene como presupuesto la existencia de un efectivo incremento. No entenderlo así es abonar el campo a la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Explica muy bien la situación, incertidumbres y consecuencias, el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid Diego Marín-Barnuevo Fabo en “Planteada la cuestión de inconstitucionalidad del IIVTNU”.

 

[7] Pues negativas de las Administraciones tributarias a reconocer beneficios fiscales hemos visto por motivos tan peregrinos como éste, que “una cosa es predicar y otra dar trigo”. Y luego ponte a recurrir… el que sepa… y pueda.

 

[8] Máxime cuando cada vez son más frecuentes comportamientos como los que relata el Notario de Palma de Mallorca Álvaro Delgado Truyols en el post “Tú dí que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)”, publicado en el blog “¿Hay Derecho?, el 28 de marzo de 2015;  y lo que es peor, resoluciones judiciales en que se despoja al Notario y su actuación de las presunciones inherentes en favor de la misma, para reducirlos a un “seguro de responsabilidad civil con patas”.

 

Vicente Martorell, notario

 4  de mayo  de 2015

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Ourense. Puente romano.

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