LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LAS DISTINTAS FASES DEL CONCURSO DE ACREEDORES

EDUARDO HIJAS CID, NOTARIO DE LAS NAVAS DEL MARQUÉS (ÁVILA)

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN;

II.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS Y NO TRASLATIVAS;

III.- INSUFICIENTE REGULACIÓN LEGAL;

IV.- LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL PRECONCURSO:

  a) ¿Pueden las modificaciones estructurales integrar el contenido de los acuerdos de refinanciación?;

  b) Modificaciones estructurales concluidas antes de la declaración de concurso;

  c) Modificaciones estructurales iniciadas, pero no concluidas antes de la declaración de concurso;  

V.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO:

  a) Viabilidad de las modificaciones estructurales en la fase común del concurso;

  b) El derecho de oposición de los acreedores;

VI.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE DE CONVENIO:  

  a) ¿La aprobación por la sociedad del proyecto de ME ha de preceder necesariamente a la presentación de la propuesta de convenio?;

  b) El derecho de oposición de los acreedores;

  c) Las modificaciones estructurales como contenido único del convenio;

  d) Las modificaciones estructurales como parte del contenido del convenio;

VII.- LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN;

VIII.- BREVE CONCLUSIÓN;

IX.- BIBLIOGRAFÍA

ENLACES

I.- INTRODUCCIÓN  

   Las modificaciones estructurales cumplen diversas funciones económicas: la principal es favorecer la transmisión de activos y pasivos de la persona jurídica, así como la creación, modificación y extinción de sociedades, es decir, constituyen un vehículo para la reestructuración societaria. Otro de sus cometidos, que confluye con el concurso de acreedores, es servir como medios idóneos para la superación de las crisis empresariales, favoreciendo la continuidad de la actividad productiva con todos los efectos de una sucesión universal. Gracias a esta sucesión se conservan las relaciones laborales, contractuales y crediticias.

   El concurso de acreedores tiene como finalidad principal la satisfacción ordenada de los créditos comunes a un mismo deudor. Pero otra de sus metas, que con las distintas reformas se ha empoderado, es la conservación de la empresa y continuidad de la actividad del concursado. El legislador ha valorado para incentivar esta continuidad el bien de la economía nacional, el mantenimiento del empleo y la conservación de la propia actividad económica del deudor concursado.

   En el ámbito teleológico, ambas instituciones coinciden, en consecuencia de lo expuesto, dada su predisposición a solucionar las crisis empresariales, tratando en la medida de lo posible de conservar la unidad productiva.

   Doctrinalmente, cuando coinciden ambas figuras, se distingue entre las modificaciones estructurales que se plantean como una alternativa al concurso, es decir, para su empleo en la fase del preconcurso; y aquellas modificaciones estructurales que se proponen como una solución al concurso. Aunque estas últimas son de menor utilización en la práctica, debido a la inercia de las tradicionales soluciones de la crisis empresarial, no debemos descartar que cobren fuerza con el tiempo.

   En el presente trabajo, realizaré un somero análisis de los principales interrogantes jurídicos surgidos de la puesta en marcha de estas modificaciones estructurales involucrando a sociedades que son o van a ser declaradas en concurso, con especial hincapié en las modificaciones traslativas.

II.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS Y NO TRASLATIVAS

   Dado que bajo la denominación de modificaciones estructurales se contemplan diversas figuras jurídicas, debemos distinguir, con el profesor Emilio Beltrán Sánchez, entre las modificaciones traslativas, que son aquéllas que provocan una transmisión en bloque de activos y pasivos – y en ocasiones también de socios – entre dos o más sociedades, caracterizadas por la sucesión universal; y las no traslativas, que no producen dicho efecto. Entre las primeras se encuadra la fusión, escisión (en sus distintas variantes) y cesión global del activo y del pasivo (cuyo adquirente, debemos recordar, que puede ser también una persona física). Las no traslativas son la transformación y el traslado del domicilio social al extranjero. Para centrar el presente estudio, daremos unas pinceladas de cada figura:

   Transformación: en virtud de la misma, una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. No existe ruptura del vínculo contractual, ni sucesión universal, por lo que nada obsta para su admisibilidad. Esta institución se plantea como un vehículo útil para la preparación de un convenio: una sociedad anónima concursada puede transformarse en limitada para evitar los costes de un convenio con aportaciones de bienes (que en la anónima exigen informe de experto independiente); del mismo modo, una sociedad personalista concursada puede transformarse en sociedad de capital, a fin de evitar la responsabilidad personal de los socios colectivos por las deudas contraídas durante el propio concurso.

   Traslado del domicilio social al extranjero: una sociedad concursada no podrá hacerlo, dada la prohibición del artículo 93 de la LME. La ratio es la protección de los acreedores, dado que con el traslado de domicilio, la sociedad cambia de nacionalidad y de ley aplicable. Los acreedores sociales, que conocían las consecuencias de un posible concurso de su deudor según la ley española y aceptaron contratar con él sobre esa base legislativa, no se pueden ver perjudicados por un cambio de la misma. Por tal motivo, esta modificación sólo será viable en un momento anterior a la declaración del concurso.

   Fusión, Escisión de sociedades (incluidas segregación y filialización) y Cesión Global del Activo y del Pasivo: todas estas modificaciones llevan consigo una sucesión universal y la transmisión en bloque de activos y pasivos de la sociedad concursada. Son estas las modificaciones traslativas en las que centraré mi análisis.

III.- INSUFICIENTE REGULACIÓN LEGAL

   Las modificaciones estructurales se rigen por la Ley 3/2.009 de 3 de abril de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (con la importante reforma de 2.012) y el concurso de acreedores por la Ley 22/2.003 de 9 de julio Concursal, con su catarata de modificaciones posteriores.

   En el ámbito comunitario, la Tercera y la Sexta Directivas Comunitarias en materia de sociedades autorizaban a los legisladores nacionales a excluir los supuestos de fusión y escisión de las sociedades en concurso. El legislador español ha declinado hacer uso de esta autorización y no prohíbe expresamente que una sociedad concursada intervenga en operaciones de modificación estructural, a salvo lo dispuesto en el artículo 93.2 LME para el traslado del domicilio social al extranjero, ya expuesto. La inexistencia de prohibición ha llevado a la generalidad de la doctrina a admitir las restantes modificaciones en el concurso.

   Sin embargo, no contamos con una regulación legal completa de esta concurrencia porque quizá se consideró, de forma errónea, que la relación entre ambas instituciones habría ser de lo más natural (tal y como expone Beltrán Sánchez) y la normativa existente es insuficiente y, en algún punto, equívoca (así lo entendió Rojo). Se limita a tres preceptos:

• El artículo 100.3 LC, al regular la propuesta de convenio, admite que pueda contener “la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada” (hasta la reforma por ley 38/2.011, sólo se citaban las operaciones de fusión y escisión).
• El artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil relativo a los extremos que deben constar en la escritura pública de fusión, que dispone en su apartado tercero: “si alguna de las sociedades que se fusionan se encontrara en quiebra, se hará constar en la escritura pública la resolución judicial que autorice a la sociedad a participar en la fusión”. Dicho apartado era el desarrollo reglamentario del artículo 94.3 de la hoy derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigía dicha autorización. La práctica unanimidad de la doctrina lo considera sin efecto tras la derogación legal, si bien debemos matizar que la autorización judicial será imperativa según la fase concursal en la que nos encontremos, por lo que el apartado reglamentario conservaría cierta vigencia, como veremos.
• El citado artículo 93.2 LME, que prohíbe el traslado al extranjero del domicilio de las sociedades en concurso.

   La referida regulación resulta incompleta y no ofrece respuesta a los distintos problemas derivados de la yuxtaposición de ambas figuras, que exponemos a continuación.

IV.- LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL PRECONCURSO

IV.a) ¿Pueden las modificaciones estructurales integrar el contenido de los acuerdos de refinanciación?

   La Ley Concursal no regula las Modificaciones Estructurales como alternativa o medio para evitar el concurso, ni siquiera en las últimas reformas que inciden en los llamados acuerdos de refinanciación. A pesar de ello, son más frecuentes en la práctica como alternativa que como solución al concurso, hasta el punto de que autores como Pérez Troya proponen abordar el tratamiento de aquéllas como institutos preconcursales.

   Podemos definir los acuerdos de refinanciación como aquellos convenios que el deudor, con anterioridad a la declaración de concurso, alcanza con sus acreedores, para reestructurar las deudas contraídas con ellos y posibilitar su cumplimiento, en una situación de crisis que impide atender a los mismos. Están referidos en el artículo 5 bis y regulados en el artículo 71 bis y Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal.

   Aunque la regulación citada no contempla como contenido de estos acuerdos las modificaciones estructurales, entiendo con Largo Gil que serán perfectamente posibles, al amparo del artículo   1.255 del Código Civil y por el propio tenor del artículo 71 bis LC (la autora se refería al anterior artículo 71.6LC, donde se contenían antes de las últimas modificaciones e invoca como argumento el espíritu del preámbulo de la ley de reforma 38/2.011, donde se incentivan claramente las modificaciones estructurales para las situaciones de crisis empresarial).

   ¿En caso de una posterior declaración de concurso, son rescindibles estas modificaciones estructurales? La ley concursal excluye de la acción rescisoria los acuerdos de refinanciación que cumplan los requisitos impuestos en la misma. A pesar de que las ME no constituyen el contenido típico regulado en la Ley Concursal para los acuerdos de refinanciación, debemos entender que es aplicable la irrescindibilidad del artículo 71 bis LC, dado que la modificación estructural puede ser un presupuesto básico de la continuidad de la sociedad, aportado en su plan de viabilidad o una condición indispensable para que los acreedores puedan acceder a consentir el contenido típico de estos acuerdos, esto es, ampliar significativamente el crédito disponible o modificar o extinguir las obligaciones.

   ¿Qué acreedores tienen derecho a oponerse a la modificación estructural conforme al artículo 44 LME? Partiendo del presupuesto de que han de tratarse de créditos no vencidos y que no estén suficientemente garantizados (artículo 44LME), distinguiremos:

   Desde luego, gozan de tal derecho los acreedores de la sociedad “in bonis”, esto es, la sociedad o persona física no afectada por la situación de insolvencia y el acuerdo de refinanciación. Dichos acreedores, siempre que reúnan los requisitos establecidos en el precepto (créditos nacidos antes de la fecha de la publicación del proyecto o del acuerdo, que no estén vencidos en dicho momento y no se encuentren suficientemente garantizados) podrán oponerse. A tal efecto, la autora citada propone constituir garantía suficiente a satisfacción de los mismos, con el fin de no entorpecer la modificación.

   Respecto de los acreedores de la sociedad en situación de insolvencia que integra la modificación estructural en su acuerdo de refinanciación, debemos distinguir:

• Los que hayan votado a favor del acuerdo, no podrán oponerse, por la doctrina de los actos propios, ya que han manifestado su consentimiento favorable al acuerdo y, por ende, a la modificación estructural.
• Los acreedores disidentes tendrán derecho de oposición, aunque se amplíe o mejore la situación económica del deudor como consecuencia del acuerdo. La razón es que nuestra LME no acoge la posibilidad concedida por el art. 13 de la Directiva de Fusiones, de condicionar el mecanismo de la oposición a la situación financiera de la sociedad o de las sociedades deudoras (así lo aclara el Preámbulo de la ley de reforma 1/2.012).
• ¿Quid con los acreedores financieros y sindicados disidentes a los que les sea aplicable la extensión de efectos de la homologación del acuerdo ex D.A. 4ª LC? Como resulta de dicho precepto, cuando se cumplen las mayorías establecidas en el mismo, se permite imponer determinados efectos sobre los acreedores financieros disidentes y acreedores sindicados minoritarios que no hayan votado a favor, una vez homologado el acuerdo judicialmente. Aunque ciertamente es discutible, me inclino por admitir que tengan derecho de oposición. La extensión de efectos se limita en dicha norma a los puntos regulados en las letras a) y b) de su apartado tercero, que no se refieren a ninguna modificación estructural. El propio tenor literal (“se les extenderán…los siguientes efectos”) parece exigir una interpretación estricta, que no abarcará extensión de efectos distintos a los enumerados en el precepto. No debemos ignorar que la regla general debe ser siempre el principio de relatividad de los contratos.

   Respecto a las ME que se lleven a cabo en el preconcurso, pero al margen de estos acuerdos de refinanciación, se distinguen doctrinalmente las concluidas antes de iniciar el procedimiento concursal y las incompletas en dicho momento.  

 IV.b) Modificaciones estructurales concluidas antes de la declaración de concurso

   ¿Están a salvo de la rescisión concursal? La acción rescisoria concursal se regula en los artículos 71 a 73 de la ley, con la finalidad de reintegrar a la masa activa aquellos bienes y derechos indebidamente sustraídos del patrimonio del concursado. Las modificaciones estructurales que no se contengan en un acuerdo de refinanciación están bajo amenaza de rescisión concursal, al no constituir “actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor” (excluidas de la rescisión en el artículo 71.5LC). Parece que, con la ley concursal en la mano, no se libran de las acciones de reintegración a la masa activa del concurso. La controversia surge porque el artículo 47.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, regula la llamada cuasi-inimpugnabilidad de las fusiones inscritas, disponiendo que:

   “Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.”

   Esto ha llevado a un importante sector doctrinal (Cerdá Albero, Sánchez-Calero Guilarte y Fernández Torres, así como González Navarro) a negar la posibilidad de ejercicio de la rescisoria concursal. Sostienen que no puede abrirse una vía oblicua para atacar una modificación estructural, que el legislador ha querido blindar especialmente. Además, si la LME atribuye a los acreedores (artículo 44) un derecho a oponerse a la modificación, no sería aceptable que los acreedores que no ejercitaron tal derecho en tiempo, acudan posteriormente a la rescisoria concursal, como un medio “para activar el derecho de oposición de forma extemporánea”.

   El Tribunal Supremo ha abanderado esta postura en la reciente Sentencia de 21 de noviembre de 2.016 (de la que fue ponente Ignacio Sancho Gargallo). El apartado 6 del Fundamento de Derecho Segundo dice: “Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal… De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil.” En el mismo sentido se pronunció anteriormente la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de fecha 12 de diciembre de 2.011.

   La postura contraria ha sido enarbolada por Rojo, Beltrán Sánchez, Cabanas Trejo y Bonardell. Estos autores explican que no todos los acreedores gozan del derecho de oposición (vgr. derechos de créditos nacidos con posterioridad a la modificación estructural o que estuvieran suficientemente garantizados en dicho momento). Además, una cosa es la oposición de los acreedores a la modificación estructural – que se fundamenta en la protección del exclusivo interés del acreedor que se opone – y otra muy distinta la acción rescisoria concursal – que busca la protección de la masa activa del concurso -. Respecto a la cuasi-inimpugnabilidad del artículo 47LME, estos autores consideran que la Ley Concursal es una ley especial respecto a la LME y, al estar aquélla pensada y articulada para los supuestos de insolvencia, debe prevalecer. A mayor abundamiento, debe diferenciarse la impugnación de una modificación estructural por la concurrencia de vicios de ineficacia, de otra acción distinta, la rescisoria concursal que busca la reintegración de bienes y derechos a la masa activa, cuando existe un perjuicio objetivo para la misma, aunque el contrato en cuestión sea válido y eficaz.

   Esta posición está muy bien fundamentada, pero lo cierto es que la práctica jurisprudencial se está inclinando claramente por blindar las modificaciones estructurales de la rescisión concursal, como hemos visto.

   ¿Adoptará el mismo criterio el Alto Tribunal para las fusiones apalancadas? Estas fusiones, al implicar sociedades participadas serían subsumibles en la presunción iuris tantum de perjuicio para la masa, por tratarse de actos dispositivos a título oneroso realizados con “persona especialmente relacionada con el concursado”. Sin embargo, Sánchez-Calero Guilarte se inclina también en este caso por negar la rescisoria, añadiendo como argumento las consecuencias que podrían derivar de una impugnación exitosa, concretamente la imposibilidad del restablecimiento del status quo anterior.

   Sánchez-Calero Guilarte y Fernández Torres también destacan las implicaciones de las fusiones apalancadas en el sistema de prelación de créditos. Concretamente, la Ley Concursal cita como créditos subordinados los de los acreedores especialmente relacionados con el deudor. Será por tanto necesario que en los acuerdos de financiación se incluyan las previsiones necesarias para evitar que se supere la participación del 10 por ciento, o bien del 5 por ciento, tratándose de sociedades cotizadas. El segundo problema de prelación que analiza este autor se refiere al hecho de que, en la práctica, estas fusiones apalancadas implican la existencia previa de cláusulas de preferencias pactadas de unos financiadores sobre otros en función, generalmente, de las mayores o menores rentabilidades fijadas. Se distingue entre acreedor senior (generalmente entidades financieras), acreedor mezzanine o junior, por lo que habrá que procurar que la jerarquía establecida no resulte alterada por las normas concursales. El art. 91.6 LC considera como crédito privilegiado el del acreedor que solicita la declaración de concurso, en una cuarta parte del importe total del crédito. Si solicita el concurso un acreedor mezzanine o junior, se convertirán en privilegiados y adquirirán un rango superior al que les atribuían los contratos de financiación. Los contratos deben contemplar, en buena lógica, que la declaración de concurso sea presentada por el acreedor senior.

   Una cuestión distinta es la posibilidad de impugnar las operaciones de modificación estructural, por la vía del artículo 47LME, es decir, por incumplimiento de los requisitos procedimentales, en el marco del proceso concursal. La legitimación procesal de la administración concursal está hoy implícitamente enumerada en el artículo 33 de la Ley Concursal, que les faculta para “ejercer las acciones…de impugnación”.

IV.c) Modificaciones estructurales iniciadas pero no concluidas antes de la declaración de concurso

   Es necesario aclarar que el hecho de que la sociedad se encuentre en pleno proceso de modificación estructural no paraliza la obligación de solicitar la declaración de concurso, si se dan los presupuestos del mismo, fundamentalmente la acreditación del estado de insolvencia (artículo 2.4LC). En estos casos, como destaca Beltrán Sánchez, la sociedad solamente podrá evitar el concurso probando la solvencia, para lo cual cabría invocar los futuros efectos de la modificación estructural, una vez sea completada.

   El artículo 39.3LME obliga a los administradores a poner en conocimiento de las juntas de las sociedades que se fusionan “las modificaciones importantes del activo y del pasivo acaecidas”. La declaración del concurso, con la formación de las masas activa y pasiva, así como el régimen de intervención o sustitución por parte de la administración concursal son, desde luego, modificaciones importantes que deben ser informadas en el marco del citado precepto.

   ¿Constituye la declaración del concurso una justa causa para la resolución del proyecto de fusión por las otras sociedades participantes? En un primer acercamiento, parece posible, por aplicación del artículo 1.124 Cc. Sin embargo, la práctica generalidad de la doctrina se pronuncia en sentido contrario por la intención del legislador de consolidar y dar seguridad a las operaciones de modificación estructural. Dicha intención se manifiesta en la limitación impuesta al derecho de oposición por parte de los acreedores (podrán obtener garantía suficiente de su crédito, pero no paralizar la modificación) y en el otorgamiento a la inscripción de la operación de un efecto “convalidante”.

   ¿Puede la modificación estructural resolverse en interés del concurso, en aplicación del artículo 61.2LC? dicho precepto permite a la administración concursal o al propio deudor solicitar del juez del concurso su resolución en interés del concurso, si se estimara conveniente. Es una cuestión discutible, puesto que, aunque estas operaciones tienen un fundamento negocial, no constituyen un contrato sinalagmático al uso, por lo que me inclino por una solución negativa.

   La declaración de concurso no paraliza, como vemos, la modificación estructural en curso, pero sí la condiciona, sometiendo el proceso a las reglas concursales, lo cual implica que la administración concursal habrá de intervenir en mayor o menor medida (según estemos ante un régimen de intervención o sustitución) y que puede ser preceptiva una autorización del juez del concurso en determinados casos (autorización en la fase común o aprobación del convenio o liquidación, si nos hallamos en dichos estadios).

V.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO

V.a) Viabilidad de las modificaciones estructurales en la fase común del concurso

   Llegados a este punto, surge una cuestión muy discutida ¿es posible concluir las modificaciones estructurales en la fase común del concurso?

   La Ley Concursal no se pronuncia sobre este particular, por lo que son tres las posturas doctrinales al respecto:

• Hay autores (LARGO GIL, CABANAS TREJO Y BONARDELL) que sostienen que durante la fase común solamente cabe su preparación, para su posterior conclusión en la fase de convenio, fase concursal donde las emplaza el legislador. Uno de los argumentos es el carácter irreversible de la confusión de activos y de pasivos en el patrimonio de la sociedad adquirente, con la consiguiente imposibilidad de continuar con el procedimiento concursal, al menos en su vertiente estrictamente liquidatoria, ya que nuestro Derecho no regula el concurso del patrimonio, y menos de una parte del mismo. Este resultado supone una alteración tan profunda de la situación de los acreedores en el concurso, que obliga a restringir la medida a la fase de convenio y como solución prevista en el mismo, pues sólo entonces queda garantizada su participación colectiva.
• BELTRÁN SÁNCHEZ entiende que, durante esta fase común, la sociedad en concurso únicamente podrá culminar una modificación estructural en calidad de sociedad adquirente. Respecto a las enajenaciones, sólo le están permitidas las transmisiones aisladas de bienes, debido a la finalidad conservativa de la Masa Activa que preside esta fase del concurso.
• FERNÁNDEZ SEIJO sí las admite en esta fase, incluso cuando la sociedad concursada sea transmitente. Que nuestro ordenamiento haya escogido como fase preferente para estas operaciones la del convenio, no quiere decir que sea el único momento para llevarlas a cabo. Se admiten pero deben someterse a las especialidades de la normativa concursal. Por este motivo, la Administración Concursal está legitimada para cuestionar una Modificación Estructural, si el interés del concurso o de los acreedores se viera perjudicado. Además, al tratarse de un acto dispositivo, requerirá la autorización judicial del artículo 43 de la LC.

   Esta tercera postura, a la que me adhiero, viene hoy respaldada por un argumento demoledor: tras la reforma de 2.015, se añade un apartado cuarto al artículo 43LC que reza: “en caso de transmisión de unidades productivas… pertenecientes al concursado, se estará a… los artículos 146 bis y 149”. La reforma está amparando la culminación de las modificaciones estructurales traslativas en la fase común (incluso las iniciadas antes de la declaración de concurso, como alternativa fallida al mismo) y desarma el argumento de que solamente caben enajenaciones aisladas en la fase común del concurso.

   Aceptada esta posibilidad, debemos precisar que la administración concursal participará en la redacción del proyecto, dada la limitación de las facultades patrimoniales del concursado y en la fase decisoria, por su derecho de asistencia y voz en los órganos colegiados. Por su parte, el Juez del concurso debe autorizar estas ME, a diferencia de las formalizadas en el Convenio, en las que basta la aprobación judicial del mismo. En esta fase, tiene plena vigencia lo establecido en el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil.

V.b) El derecho de oposición de los acreedores  

   En contraposición a las ME verificadas en fase de convenio, aquí tienen derecho de oposición tanto los acreedores de la masa, como los concursales, al no existir un convenio al que estén sometidos, siempre y cuando se trate de créditos no vencidos y no suficientemente garantizados.

   ¿Qué ocurre con los acreedores con privilegio especial? Si seguimos el tenor literal del artículo 43LC, éste se remite sin concesiones al 149. Esto implica que si los bienes sujetos a créditos con PE estuviesen incluidos en una unidad productiva, los acreedores con PE deberán manifestar su conformidad a la venta cuando el precio no alcance el valor de su garantía, pero siempre que “tengan derecho de ejecución separada y representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase”. Por tanto, aunque es dudoso que tengan derecho de oposición (al encontrarse suficientemente garantizados), será necesario su consentimiento en los términos expresados.

   No entraré, por exceder del presente estudio, en el alcance y efectos de la oposición y en su interpretación por parte de la DGRN. Me remito a un trabajo de S. Álvarez Royo-Villanova, que se cita al final de la bibliografía. Me limito a apuntar un par de cuestiones relacionadas con el concurso ¿se consideran suficientemente garantizados los créditos con privilegio especial, tras la debilitación de sus prerrogativas en las últimas reformas de la ley concursal? ¿Corresponde a los administradores valorar esa suficiencia? De ser así, ¿Tiene algo que decir el administrador concursal?

   Si la ME produce la extinción de la sociedad concursada, ¿tiene lugar la sucesión procesal de la sociedad resultante o beneficiaria en la posición de la sociedad concursada? Esta problemática puede no tener lugar si como consecuencia de la modificación estructural se demuestra “que ya no existe la situación de insolvencia” (artículo 176 LC), lo que dará lugar a que el Juez dicte Auto declarando la conclusión del concurso. En los demás casos, la sucesión procesal en el concurso no es una cuestión pacífica, con tres posturas diferenciadas:

• Un importante sector entiende que la sucesión universal no es aplicable en toda su extensión a un procedimiento de base estrictamente personal como es el concurso, por lo que no puede la sociedad adquirente subrogarse en un concurso por completo ajeno.
• La posición jurisprudencial es admitir la sucesión procesal en el concurso de un modo absoluto, es decir, llegando a incluir en la liquidación (si se llega a esta fase) no sólo los bienes integrantes de la masa activa, sino también el patrimonio de la sociedad beneficiaria (vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona de 18 de abril de 2.012). El argumento fundamental es que se ha producido una confusión de patrimonios, propia de la sucesión universal que originan estas operaciones. Esta solución no está exenta de obstáculos (¿debe formarse un inventario de la masa activa de la sociedad beneficiaria? ¿qué ocurre con los acreedores de la misma?).
• Otros autores hablan de una sucesión procesal limitada y restringida a los bienes y derechos adquiridos. Esta vía presenta la dificultad de separar el patrimonio que correspondía a la transmitente del resto del patrimonio de la beneficiaria, pero parece más acorde con lo previsto para el concurso de persona física que fallece durante el concurso (según el 182LC “continuará como concurso de herencia…que se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso”). Sin embargo, sería deseable que la ley fijara los criterios a seguir para facilitar dicha separación.

   El tema se puede complicar aún más en los casos de escisión parcial (en el que hay sucesión universal de la sociedad beneficiaria, pero subsiste la escindida), escisión total (en el que existen varias sociedades beneficiarias que suceden universalmente), al igual que en la cesión global con varios cesionarios. En estos casos, de admitir la sucesión universal, habría que acudir a la figura de la acumulación o declaración conjunta de concurso. Hay que tener en cuenta que la LME establece como garantía la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, con los efectos de los artículos 80 y 91LME. Si entendemos que estos supuestos no tienen encaje en la declaración conjunta de concurso, sería inevitable abrir concursos separados de cada una de las sociedades beneficiarias.

   En el concreto caso de la escisión, aunque generalmente está admitido que la sociedad tiene libertad para concretar los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad escindida que integraran cada unidad económica traspasada a las sociedades beneficiarias, en el marco del concurso, dada la necesaria intervención de la Administración Concursal y la preceptiva autorización judicial, la distribución será mucho más rigurosa y controlada.

VI.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE DE CONVENIO

   Como hemos visto, el escenario natural de estas operaciones es la fase de convenio, que es donde específicamente las ha situado el legislador.

VI.a ¿La aprobación por la sociedad del proyecto de ME ha de preceder necesariamente a la presentación de la propuesta de convenio?

   En el conocido caso de Fórum Filatélico, no se admitió la propuesta de escisión presentada. El Juzgado entendió que el hecho de que se tuviera que pasar posteriormente por el trámite de aprobación en junta significaba un condicionamiento de la propuesta. El precepto invocado era el artículo 101,1LC, según el cual: “La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada”.

   A pesar de ello, el profesor Beltrán Sánchez, con mejor criterio, sostiene que la aprobación del convenio en junta de socios no es una condición en sentido técnico-jurídico, esto es, un suceso futuro e incierto de cuya concurrencia se haga depender el nacimiento de la modificación. La aprobación del convenio, así como los demás requisitos formales del procedimiento contenidos en la ley, son parte del íter procedimental contenido en la LME. Si en la ejecución del convenio aprobado judicialmente, la Junta de socios no vota favorablemente el proyecto, lo que se produce es un incumplimiento del convenio en sentido estricto, con las consecuencias previstas en la ley concursal.

   Por tanto, no es imprescindible que la aprobación preceda a la presentación de la propuesta y aprobación judicial del convenio. Esta aprobación judicial del convenio sustituirá a la autorización judicial que exigía el parcialmente derogado artículo 227 RRM.

VI.b) El derecho de oposición de los acreedores

   Debemos distinguir:

• Acreedores de la sociedad “in bonis”: al no estar incursa en un proceso concursal, su derecho de oposición se sujeta a las normas generales.
• Los acreedores de la masa, al no formar parte del convenio y ser extra concursales, se regirán, en cuanto a su derecho de oposición, por las normas generales de la LME.
• Los acreedores ordinarios y subordinados ven como su derecho de oposición queda sustituido por la adopción válida del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores, que constituye el convenio. En este caso, el acuerdo de la mayoría les vincula a todos. Dice Beltrán Sánchez que carece de sentido mantener este requisito, dado que si no se verifica la ME, se abre la fase de liquidación, en cuyo caso se consideran vencidos (artículo 146LC) y, por tanto, sin derecho de oposición, todos los créditos concursales.
• Los acreedores privilegiados se regían por las normas generales (artículo 44LME), por lo que gozarán de derecho de oposición si no se encuentran vencidos ni suficientemente garantizados (lo cual es difícil que ocurra). Sin embargo, las últimas reformas concursales hacen que estos acreedores queden vinculados al convenio cuando voten a su favor el 75 por ciento de los acreedores de su misma clase (respecto a las ME), por lo que dicho acuerdo de mayoría reforzada les vincula a todos, en términos parecidos a los expuestos en el caso anterior.

VI.c) Las modificaciones estructurales como contenido único del convenio

   Cabe la posibilidad de que el único objeto del convenio sea una modificación estructural, caso en el que el cumplimiento íntegro del convenio dará lugar a la conclusión del concurso (artículo 176 LC). Si, con posterioridad a esta conclusión, la sociedad resultante incumple las obligaciones asumidas por sucesión universal, lo que procede es la realización de ejecuciones aisladas o la declaración de un nuevo concurso. Cuando sean varias las sociedades beneficiarias (por aplicación del artículo 80 y 91 LME) y proceda un nuevo concurso, es discutible si procede un concurso aislado de la sociedad directamente responsable de los créditos impagados o cabría acudir a la declaración conjunta del concurso, dado que las restantes sociedades beneficiarias responden solidariamente hasta el importe del activo neto atribuido. El artículo 25 LC no recoge este supuesto concreto aunque podría subsumirse en alguno de los citados (grupos de sociedades, o bien integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica).

    En el supuesto de que la ME, que constituya el contenido único del convenio, no llegue a realizarse, se incumple el convenio, con la consiguiente apertura de la fase de liquidación, sin que se pueda hablar de sucesión universal entre sociedades ni de transmisión de patrimonios.

VI.d) Las modificaciones estructurales como parte del contenido del convenio

   El convenio puede contener otras medidas además de la ME, como quitas o esperas, supuesto en el que el convenio no se agotará con la realización de aquélla, sino que será necesaria la satisfacción íntegra de los créditos aplazados llegada la fecha del vencimiento.

   En el supuesto de cesión global de activo y pasivo, si se prevé que la contraprestación se destina al pago de los acreedores, acordada la ME y pagado el importe previsto quedaría cumplido el convenio al mismo tiempo de la finalización de la cesión global.

   En los demás casos, si la sociedad concursada es la adquirente en la ME, continuará en el concurso hasta la finalización. Si es la transmitente, se producirá una sucesión procesal en los términos expuestos, si bien la sociedad beneficiaria sería lo que FERNÁNDEZ SEIJO denomina “tercer asuntor legal”, de modo que la adquirente no quedará obligada al pago de la totalidad del crédito concursal, sino que sucederá en el mismo, con las quitas o esperas acordadas.

   En caso de incumplimiento del convenio, en el concreto supuesto regulado en este epígrafe, se plantea qué ocurre con la ME, si ésta se hubiera concluido y se hubieran cumplido los plazos de impugnación previstos en el artículo 47LME. El artículo 140.3 LC dispone que “la declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de éste…”. No obstante, entiendo acertada la posición de F. CERDÁ, que opta por la inatacabilidad del convenio, no sólo por el repetido artículo 47 LME, ya examinado, sino porque la propia ley concursal (artículo 162) dispone que si a la liquidación hubiera precedido un cumplimiento parcial del convenio “se presumirán legítimos los pagos realizados en el mismo” (salvas ciertas excepciones). Resultaría contradictorio, según el propio CERDÁ, mantener los pagos realizados y no otras operaciones, como las ME, que han devenido inatacables.

   Incumplido el convenio, pero con la ME firme, si la sociedad concursada es la adquirente, la liquidación se seguirá con la misma, pudiendo exigir responsabilidades a otras sociedades beneficiarias, en los términos de los artículos 80 y 91 LME.

   Si la sociedad concursada es la transmitente, queda extinguida y por tanto, se plantea el problema del alcance de la sucesión universal, ya expuesto, con todos los interrogantes que origina la insuficiente regulación legal.

VII.- LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN

   Con algunas excepciones, se admite doctrinalmente que la modificación estructural pueda realizarse en fase de liquidación, dado que ésta es la solución consistente en la enajenación de los bienes que integran la masa activa para satisfacer a los acreedores por el orden legalmente establecido.

   La liquidación no implica que los elementos que integran la masa activa hayan de enajenarse individualmente, más bien, al contrario. La ley concursal, con las sucesivas reformas, incentiva la transmisión global de la unidad productiva (artículo 149 LC). Una de las vías para llevarla a cabo es la modificación estructural, en sus distintas vertientes, si bien la situación fáctica de la propia sociedad concursada hará en la práctica poco viable una fusión, escisión total o una cesión global. El motivo fundamental será, como ponen de manifiesto CORTÉS y PÉREZ TROYA, el hecho de que el valor del patrimonio neto de la sociedad concursada será normalmente negativo. Más posibilidades tendrá una escisión parcial o una segregación.

   En las ME verificadas durante esta fase, hay que precisar varias diferencias con respecto a la fase de convenio:

• En la misma, los administradores de la sociedad serán sustituidos por la administración concursal (145 LC).
• La autorización judicial que exige el artículo 227 RRM se sustituye por la aprobación del plan de liquidación por el juez del concurso (148 LC).
• Seguirá siendo necesario el acuerdo de junta de socios, puesto que conserva sus facultades durante la liquidación ex artículo 145 LC.
• En cuanto al derecho de oposición de los acreedores, según el artículo 146, la apertura de esta fase produce “el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquéllos que consistan en otras prestaciones”. Por tanto, al no darse los presupuestos de la Ley de Modificaciones Estructurales, no gozan del derecho de oposición. Sin embargo, podrán oponerse los acreedores contra la masa, cuando se den las circunstancias del citado texto legal.

VIII.- BREVE CONCLUSIÓN

   De todo lo expuesto en este modesto trabajo, se deduce claramente la necesidad de una regulación más precisa de las modificaciones estructurales en el concurso de acreedores, sin que baste la somera referencia a su admisión.

   Hay autores que proponen la aprobación de una ley de crisis empresariales que unifique todas las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores. Aunque es una alternativa defendible, quizá por excesivamente ambiciosa originaría más confusión y nuevos problemas.

   Lo que sí veo necesario es una regulación que delimite el alcance de la sucesión universal entre sociedades, con especial referencia a la posición procesal de la sociedad insolvente en el concurso de acreedores, así como la incidencia de las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso en las distintas fases del procedimiento de cada modificación estructural.

   Mientras no llegue dicha regulación, espero que estas líneas sean para el lector tan inspiradoras como los trabajos que enumero a continuación para seguir ahondando en la compleja interrelación de las dos instituciones examinadas.

IX.- BIBLIOGRAFÍA

• Conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado por el Profesor D. Emilio Beltrán Sánchez, titulada “Las modificaciones y el concurso de acreedores”
• “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles”, de D. José-María Fernández Seijo (elderecho.com)
• “Las modificaciones estructurales en el concurso de acreedores”, de Ricardo Cabanas Trejo y Rafael Bonardell Lenzano, en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal
• “Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso” (Oportunidad y acierto del art. 35 LME)  de Juan Sánchez-Calero Guilarte e Isabel Fernández Torres; texto de la intervención presentada en el VIII Seminario Harvard-Complutense de Derecho mercantil, celebrado entre los días 27 y 30 de septiembre de 2010
• González-Meneses, M. y Álvarez Royo-Villanova, S. “Las Modificaciones estructurales”, Cuadernos de Derecho y Comercio; Tomo II, Capítulo XVII.
• “Las Modificaciones Estructurales en sede de convenio concursal: un análisis crítico” por G. Bethencourt Rodríguez; Revista de Derecho UNED, número 16, 2.015.
• “El derecho de oposición en las modificaciones estructurales tras la reforma de 2012”, publicado en el número 59 de la revista El Notario del Siglo XXI, por Álvarez Royo-Villanova, S.

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