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INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
ABRIL – 2020
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).
1.- Segregación y división de fincas.
2.- Sustitución fideicomisaria. Sustitución fideicomisaria de residuo.
3.- Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
- Segregación/división de fincas.
- Sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión.
- Documento privado con fecha fehaciente y documento público.
- Rectificación descriptiva de finca procedente de reparcelación.
- Compraventa de varias fincas, precio aplazado y condición resolutoria.
- Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal.
NORMATIVA:
Decreto Estado de alarma. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles.
Tercer RDLey. Asiento Presentación. Cuotas hipotecas. Se regula la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Suspensión de plazos tributarios y en Catastro. Suspensión de contratos públicos. Medidas de derecho privado para sociedades.
APUNTES PARA TEMAS:
1.- SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCAS.
CIVIL: Temas 32 y 33.
HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.
Competencias administrativas: En materia de segregación y división debe distinguirse según se trate de fincas rústicas y urbanas. En las urbanas corresponde a los Ayuntamientos conceder la licencia urbanística de segregación o división, o la declaración de su innecesariedad o de haber prescrito la infracción urbanística en el caso de fraccionamientos antiguos. En el caso de las fincas rústicas se añade a la licencia municipal la declaración del órgano autonómico competente, que es quien debe apreciar si concurren o no las excepciones previstas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
En el caso de la Resolución la normativa aplicable es la Ley de Suelo de Madrid que exige en sus artículos 151 y 143 apartado segundo licencia urbanística para cualquier acto de parcelación en cualquier clase de suelo añadiendo el artículo 144.4 que “la licencia urbanística para actos de parcelación rústica requerirá informe previo y vinculante en caso de ser desfavorable, de la Consejería competente en materia de agricultura”. (ver Art. 26 Ley del Suelo)
R.12 de diciembre de 2019.
PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)
2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
CIVIL: Tema 108.
Idea básica: La esencia de las sustituciones fideicomisarias no es la obligación de conservar sino el llamamiento sucesivo, lo que lleva a admitir dos modalidades: normal, con obligación de conservar; y de residuo, en la que -con mayor o menor amplitud- se conceden al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes.
Que lo esencial sea el llamamiento sucesivo tiene importantes consecuencias:
(i) La sustitución preventiva de residuo es también sustitución y se le aplica igual régimen que a la sustitución fideicomisaria normal. En la preventiva lo único incierto o condicionado es el quantum de lo que se puede heredar, lo que dependerá de las facultades dispositivas que se concedan al fiduciario.
(ii) Los fideicomisarios son herederos siempre del fideicomitente, no del fiduciario.
(iii) El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero.
(iv) Toda sustitución fideicomisaria excluye la aplicación del artículo 1006 CC a favor de los herederos del fiduciario pues el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos
(VER caso práctico de este informe).
R.19 de diciembre de 2019.
PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)
3.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y SOCIEDAD MERCANTIL UNIPERSONAL.
MERCANTIL: Notarías: T.6. Registros: T.6.
[Como dice José Ángel García Valdecasas, que hace un resumen muy didáctico, esta Resolución merece ser destacada aunque trate materia ya conocida]
Ideas básicas: Socio casado en régimen de gananciales.
1 La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones: es socio el titular de acciones o participaciones, independientemente de que sean gananciales. Por tanto, el cónyuge casado en régimen de gananciales que compra unas participaciones sociales es el socio y no cabe hablar de una cotitularidad de las acciones o participaciones.
2 El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación.
3 El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil).
4 Distinto es el caso de cotitularidad de las acciones o participaciones: En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y “cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)”.
R. 20 de diciembre de 2019
PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)
CUESTIONARIO PRÁCTICO
1¿Para hacer constar registralmente la división existente en una finca por una carretera que ha originado dos fincas y por tanto dos parcelas catastrales se necesita licencia municipal o declaración equivalente de su innecesariedad? SI.
¿Y si la finca es rústica se precisa, además, informe favorable de la autoridad autonómica competente? SI.
R.12 de diciembre de 2019.
PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)
2 ¿La sustitución fideicomisaria excluye el derecho de transmisión a favor de los herederos del fiduciario? SI.
“Cuando hay nombrados sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.
¿Cabe colisión entre sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión? NO
No cabe discutir la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.
R. 19 de diciembre de 2019.
PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)
3 ¿El documento privado con fecha fehaciente es equiparable al documento público? NO.
Los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos.
R. 20 de diciembre de 2019
PDF (BOE-A-2020-3657 – 5 págs. – 238 KB)
4 ¿Puede rectificarse la descripción de una finca procedente de una reparcelación por el procedimiento del artículo 199 LH? NO.
La respuesta al interrogante nos la da la disposición del artículo 201.1, letra e), de la Ley, que no permite la tramitación del expediente regulado en dicho precepto para la rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exigiendo en tal caso la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, al no quedar acreditada la correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende inscribir, así como que dicha operación daría lugar a una reordenación de terrenos distinta de la prevista en el procedimiento administrativo ya inscrito y que está bajo la salvaguarda de los tribunales.
¿Cómo se puede rectificar en tales casos? Lo que procede en este caso es aportar el documento administrativo del que resulte la oportuna rectificación del expediente de reordenación de terrenos en el que se cometiera tal error, con intervención de todos los interesados, sin que en ningún caso proceda actuación alguna de oficio por el registrador.
R. 19 de diciembre de 2019
PDF (BOE-A-2020-3559 – 7 págs. – 251 KB
5 ¿Si se compran varias fincas con precio aplazado que se garantiza mediante condición resolutoria, es requisito necesario para la inscripción que se determine el precio del que debe responder cada finca? SI.
Cuando al impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga la facultad resolutoria del contrato por la parte vendedora, tal pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas.
Interesa destacar que, si se aplaza todo el precio, en la escritura se determina el valor de cada finca tras su descripción y la suma de dichos valores se corresponde con el precio de la venta, puede entenderse que la distribución entre las fincas está hecha salvo que del contexto de la escritura resulte otra cosa (R. 28 de noviembre de 2019).
R. 19 de diciembre de 2019.
PDF (BOE-A-2020-3554 – 5 págs. – 239 KB)
6 ¿Si todas las participaciones sociales de una sociedad son adquiridas por uno sólo de los cónyuges en régimen de gananciales, la sociedad pasa a ser unipersonal? SI.
Sólo “el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios”. Vid. artículo 91 de la Ley de Sociedades de Capital.
¿Si el capital social pertenece a los dos cónyuges, y cada es uno titular de un número de participaciones sociales con carácter ganancial, la sociedad es unipersonal? NO.
¿La atribución del ejercicio de todos los derechos de socio de un cónyuge a otro convierte la sociedad en unipersonal? NO.
Para que se transmita la condición de socio debe haber una transmisión onerosa o gratuita de las mismas conforme las reglas generales de nuestro ordenamiento (vid. Capítulos III y IV del Título IV de la Ley de Sociedades de Capital)”.
La “mera atribución del ejercicio de los derechos de socio de una persona a otra debe enmarcarse en la regulación relativa al mandato y a la representación pero no transmite per se la condición de socio”.
R. 20 de diciembre de 2019
PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)
CASO PRÁCTICO:
SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOISARIA DE RESIDUO
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de un cuaderno particional referido a las herencias de un matrimonio. La escritura es otorgada únicamente por los herederos del marido, que es el último en fallecer de los dos.
Interesa destacar el contenido de los dos testamentos: marido y mujer se instituyen recíprocamente herederos con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de sus respectivos hermanos o sobrinos, los cuales también son designados sustitutos vulgares para el caso de premoriencia del cónyuge instituido.
Concretamente, la institución de heredero en ambos testamentos es del siguiente tenor: (i) se instituye heredero al cónyuge con facultad de disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna, y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. (ii) Para el solo caso de que, al fallecimiento del cónyuge heredero, quedaren bienes de los que no hubiera dispuesto por ninguno de los actos indicados, serán llamados a heredarlos, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador, sustituidos vulgarmente por sus descendientes en caso de premoriencia; (iii) también se sustituye vulgarmente al cónyuge heredero para el caso de premoriencia por los sustitutos fideicomisarios de residuo.
La esposa falleció en el año 2002 y el marido en 2018.
¿La escritura debe ser otorgada solamente por los herederos del marido, ultimo en fallecer, o también deben intervenir los sustitutos fideicomisarios nombrados por la esposa en su testamento, dado que el marido no dispuso de todos los bienes heredados de su esposa?
Registradora: Señala como defecto que se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos del testador, sin contar con los herederos fideicomisarios de la testadora.
Recurrente: Alega que sólo deben intervenir los herederos del marido, ultimo fallecido: primeramente por su condición de herederos directos del marido; en segundo lugar como transmisarios de éste, dado que falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposa (Art. 1006 CC).
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Tras reiterar su doctrina sobre las sustituciones fideicomisarias de residuo, la Dirección General resuelve lo siguiente:
SOBRE LA EFICACIA DE LA S.F. DE RESIDUO.
1 Fallecida en primer lugar la esposa y quedando bienes de su herencia (los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales), entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios designados por la testadora, tanto en la S.F Normal como en la S.F. de Residuo:
a) S.F. Normal: Esta es la solución que procede por cuanto “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.
b) S.F. de Residuo: Lo mismo cabe decir de las sustituciones de residuo, pues ”… el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá”.
SOBRE CONVERGENCIA DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN Y S.F DE RESIDUO
Cuando hay sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.
Por tanto, no se discute la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.
Comentario: Aunque sólo sea como hipótesis, de aceptarse la aplicación del artículo 1006 CC parece claro que los herederos del marido no podrían recibir los bienes procedentes de la esposa sino en las mismas condiciones impuestas a su transmitente (pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, según dice el art. 1006). Luego, por una parte, heredarían como transmisarios con la sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por la esposa en su testamento, pero sin respetar, por otro lado, el llamamiento sucesivo dispuesto por ella, lo cual es un contrasentido y supone en la práctica aceptar el testamento en parte (Art. 990 CC).
PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)
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