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La voluntad unilateral del acreedor como fuente de obligaciones contractuales

LA VOLUNTAD UNILATERAL DEL ACREEDOR COMO FUENTE DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES O EL NINGUNEO DEL DEUDOR EN LA HIPOTECA

Breve comentario de la resolución DGSJyFP de 22 diciembre 2021

Carlos Ballugera Gómez

Voy a comentar una resolución que confirma la suspensión de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento del banco, sobre si lo que se quiere es una nueva y segunda hipoteca o una ampliación única y homogénea de la primera.

En esta ocasión, se trata de un caso parecido al de la resolución de 15 de noviembre 2021, ambas son hipotecas en contratos por adhesión con condiciones generales, y por eso, muy parecidas. De hecho la contratación con condiciones generales es un modo propio de contrato, que se distingue del contrato por negociación en que frente a éste, tiene un supuesto causal propio y un régimen específico, tal como indica el Tribunal Supremo y asume la propia Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

A la hora de proceder en el recurso, sin embargo, se margina ese régimen propio basada en la identidad del contenido contractual de los diversos contratos con condiciones generales y, al contrario, se insiste en aplicar al recurso gubernativo el tratamiento procesal que corresponde al contrato por negociación.

Pero para evitar la indefensión de las partes, la resolución tiene que dar argumentos, lo que hace, no asumiendo la diversidad del caso, sino copiando literalmente los argumentos de otro caso, el de la resolución de 15 de noviembre, como si fuera un caso idéntico, es decir –repárese en la contradicción- como si fuera un caso de condiciones generales, cláusulas idénticas en una pluralidad de contratos.

No me parece lo más adecuado recurrir al corta y pega para responder a la nota de la imposición “para una pluralidad de contratos” de las condiciones generales, por el contrario creemos que las peculiaridades sustantivas de la contratación con condiciones generales deben traducirse, en el ámbito del recurso gubernativo, por medio del efecto «ultra partes» de las resoluciones de la DGSJyFP: resuelto y firme un caso de esta modalidad contractual, la solución debe ser la misma y extenderse, mediante la invocación por parte del adherente, al que se debe dar oportunidad para manifestar su voluntad, a los casos que son iguales o parecidos, sin necesidad de repetir hasta el aburrimiento los argumentos de la primera resolución.

También llama la atención que, ante la oscuridad del consentimiento denunciado por la DGSJyFP, que impide averiguar la intención o voluntad de las partes; en lugar de optar por la nulidad del contrato conforme al párrafo tercero del art. 1289 CC, “se impone una aclaración de la escritura por parte del acreedor”, es decir, se permite al predisponente, unilateralmente, por su sola voluntad, que aclare la escritura.

Es difícil aceptar que más que un lapsus esta sea la opinión de la DGSJyFP sobre la subsanación de la oscuridad documental denunciada en la nota, pero la resolución parece insistir en la viabilidad de la subsanación unilateral del defecto al decir que “Esta voluntad contractual podría deducirse de la propia interposición del recurso contra la calificación registral por parte de la entidad acreedora, pero, en este caso, al haberse interpuesto el recurso por el notario autorizante en términos jurídicos no es posible extraer esa conclusión”.

Si la oscuridad documental fuera subsanable unilateralmente por el banco, la resolución habría liberado al predisponente de las restricciones formales que limitan su poder y se le reconocería el de interpretar, modificar o alterar unilateralmente el contrato, cosa que, sin una cláusula que lo autorice, no puede hacerse sin contradecir el art. 85.3 TRLGDCU.

No he encontrado la cláusula que autoriza al acreedor para modificar unilateralmente el contrato en los extremos para los que se necesita su consentimiento, por lo que no parece posible que una subsanación consistente al menos en la interpretación del contrato financiero, pueda hacerse de manera unilateral por una sola de las partes, antes bien parece necesario el concurso de ambas, aunque una de ellas, el deudor persona consumidora, tenga que estar, no confiado en la protección de las autoridades sino siempre pendiente del riesgo de verse despojado, en todo o en parte, de su poder contractual.

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Negociación para subsanar intereses de demora abusivos

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NEGOCIACIÓN PARA SUBSANAR INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

Breve comentario resolución 19 julio 2017

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Se presenta diligencia de incorporación a la hipoteca de unos intereses moratorios, después de haberse quedado el contrato sin ellos por haberlos perdido a causa de su carácter abusivo. El registrador rechaza la subsanación y su incorporación a la hipoteca por considerar abusivo el poder estipulado a favor del banco. La DGRN revoca la nota.

Para llegar a ese resultado, la resolución convierte el problema planteado, es decir, si el poder es o no abusivo, en la solución ya que dice que el registrador no pude oponer a la subsanación hecha su carácter unilateral porque es una actuación bilateral con poder. Pero lo que se discute precisamente es si ese poder es o no suficiente, al denunciar el registrador su carácter abusivo por genérico e indeterminado.

El registrador para calificar la suficiencia del poder, que tiene a la vista, no necesita ni del juicio de suficiencia notarial ni de más circunstancias, pues todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su calificación los tiene delante. Tanto el texto literal del poder como el acto realizado a su amparo están en el expediente, lo que implica no la facultad sino la obligación del registrador de pronunciarse al respecto.

La rememoración por la resolución de la doctrina del juicio notarial de suficiencia de poderes, es innecesaria y su afirmación de que debe mediar declaración judicial para apreciar el abuso contravienen no sólo el mandato expreso y directo del art. 18 LH, que incluye en la calificación del registrador la comprobación de la capacidad de las partes, sino la obligación de notarios y registradores de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar el resultado de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su ámbito profesional. Además, la pretendida prejudicialidad civil ha sido reiteradamente desmentida por los jueces, quienes consideran válidas las sanciones basadas en la calificación de cláusulas no negociadas individualmente como abusivas por un órgano administrativo sancionador, aunque no medie sentencia judicial.

Finalmente, la DGRN a la hora de apreciar el consentimiento del prestatario para la subsanación, olvida la distinción entre contrato por adhesión y por negociación, olvida también que en el contrato por adhesión para que haya verdadera negociación es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual, la cual no existirá si no consta que el deudor sabe y se demuestra por el banco que ha sido informado de que es libre de la cláusula abusiva de intereses de demora, por lo que la hipoteca no los devengará.

Olvida la resolución que una nueva cláusula de intereses de demora no es una mejora de la hipoteca aunque rebaje el importe anterior, porque la hipoteca no tiene cláusula de intereses de demora por ser nula. Olvida que imponer una demora de dos puntos por encima del interés remuneratorio no es adaptar el contrato a la jurisprudencia, ya que la jurisprudencia pone esa cantidad como límite máximo, por lo que se puede pactar un interés de demora inferior, por ejemplo de medio punto sobre el interés remuneratorio.

Finalmente olvida que la cláusula de interés de demora es sólo en beneficio del banco, por lo que su incorporación al contrato como cláusula negociada y, por ende, consentida requiere de la concesión, según la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable al deudor, que no consta.

Por todo ello esta resolución es criticable pero lo más grave es que, con riesgo de la seguridad jurídica, se expone no sólo al recurso sino a la eventual impugnación del deudor que, de ese modo, en lugar de ser protegido por las autoridades tendrá que ir a un pleito para liberarse de unos intereses de demora abusivos por agotar el máximo legal en perjuicio del consumidor, por falta de transparencia y por no resultar probada su negociación.

Links:

Un abuso disimulado, para subsanar intereses de demora excesivos, pg. 66 (dos enlaces)

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8%

Bilbao: Los derechos de los consumidores en el ámbito económico.

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El próximo lunes día 20 en el Centro Municipal Bidarte de Bilbao, tendrá lugar a las 20:15 (no a las 19:45 que dice en el link), una charla de Carlos Ballugera sobre los mecanismos de ayuda a las personas consumidoras para que puedan ganar en el juego del consumo. Mecanismos para crear posibilidades en el contrato por adhesión con consumidores. No es autoayuda. Se hablará de mecanismos para hacer reales los derechos que tenemos sobre el papel.

La idea fuerza es que la desigualdad ahoga el mercado. Para crear mercado para las personas consumidoras hay que acabar con la desigualdad y dar oportunidades a esas personas, pero eso sólo se puede hacer con una intervención externa al contrato del poder público (jueces, fiscales, secretarios, ayuntamientos, notarios, registradores). Se dice fácil pero es difícil. ¿Se puede conseguir? En todo caso debe tratarse de una intervención «fina». De eso hablará Ballugera.

Cartel anunciador 20 de abril de 2015