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Servidumbre y propiedad horizontal

SERVIDUMBRE Y PROPIEDAD HORIZONTAL

Antonio Ripoll Jaen

Notario

A mi amigo Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado del Tribunal Supremo, por muchas cosas, sea, entre otras, el introducir en la jurisprudencia contencioso-administrativa el control de la discrecionalidad exigiendo que esta sea, positiva y negativamente, fundamentada, cumpliéndose así el principio constitucional de igualdad.

Para él también «temprano madrugó la madrugada».

“Encima del marco de la puerta hay una chapa…Conservaduría General del Registro Civil…Con la prohibición de usar la puerta, quedaban aún más reducidas las probabilidades de una intromisión inesperada en su recato domestico…” (“Todos los nombres” José Saramago).

Sumario:

I.- Delimitación de la materia.

II.- Del título y las clases de servidumbres.

III.- La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

V.- Del Hecho al Derecho.

VI.- Conclusiones.

Abreviaturas y Notas

Enlaces

I.- Delimitación de la materia.

Estas letras se circunscriben al estudio de la servidumbre en la que es predio dominante el edificio o conjunto inmobiliario y predio sirviente un elemento privativo en régimen de propiedad horizontal; aquella en la que figura como sujeto activo la comunidad de propietarios y como sujeto pasivo el titular de un elemento privativo, sin olvidar la ausencia de personalidad jurídica en la horizontalidad, salvo en el ámbito procesal, impersonalidad aquella que nos puede situar en la doctrina de los derechos sin sujeto, salvo que se considere como tal a la junta de propietarios o a todos y cada uno de estos, alternativa esta que modula el ejercicio del derecho.

Delimitada así la materia, es ajena a nuestro caso, las servidumbres en las que no esté presente o afectada la comunidad de propietarios y por tanto excluidas las constituidas entre los titulares de los elementos privativos y que solo afectan, a título personal o real, a esos elementos, quedando excluidos los comunes.

Estas últimas servidumbres, ajenas a la materia a tratar, afectan sin embargo a la comunidad en cuanto supongan la ejecución de obras que deberán ser comunicadas previamente y no afectar a la seguridad de los elementos comunes, su estructura y configuración o a otros privativos, de conformidad con lo previsto en el art. 7.-1. de la LPH.

Las anteriores servidumbres quedan sometidas, de una parte, al carácter relativo y personal de los actos jurídicos y sus excepciones, conforme al art. 1257 CcE, y de otra a los efectos derivados de la naturaleza real de esta figura jurídica afectada por la publicidad registral y la que deriva de la posesión misma, con especiales efectos respecto a los terceros adquirentes.

Puntualizar en fin que los limites se circunscriben a la horizontalidad y al Derecho Civil Común, aunque se hagan algunas referencias a los otros derechos civiles históricos y vigentes, entendiéndose por tales los tradicionalmente llamados derechos forales (1).

Y por ser exhaustivo y consecuente diré que se excluyen las servidumbres constituidas, a través de sus juntas respectivas, entre dos o más propiedades horizontales.

II.- Del título y las clases de servidumbres.

La servidumbre en la horizontalidad, limitada al derecho común, sigue, en principio, el régimen general de los arts 530 y siguientes del CcE y así pueden constituirse por cualquier título, incluida la prescripción, inter vivos o mortis causa, gratuitas u onerosas, y ser de cualquier clase, voluntarias o legales, típicas o atípicas, aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas, personales o reales, positivas o negativas sin olvidar las constituidas o persistentes por los signos posesorios a los que se refiere el art. 541 CcE.

Artículos estos, los citados, que cederán ante las previsiones específicas de la LPH y que, en todo caso, serán interpretados de conformidad con los principios que la inspiran.

Lo mismo puede decirse de las servidumbres forales con remisión a sus respectivos códigos o legislaciones civiles, entendiéndose que es foral la servidumbre cuando se sitúa en territorio foral el edificio o complejo inmobiliario que, como tal derecho real, se regirá por su legislación territorial, aplicándose la lex rei sitae ex art. 10 CcE.

¿Puede el promotor o la junta de propietarios someter la horizontalidad a un derecho distinto del territorio donde se ubica el edificio o complejo inmobiliario? ¿El Foral al Común o viceversa? Sin duda la respuesta es negativa, mantener lo contrario sería abrir una puerta al fraude de ley, ignorando o marginando la imperatividad de la norma y es que la autonomía de la voluntad carece de fuerza normativa para ello como bien evidencia el art. 1255 CcE que se aplica a todo el territorio de Estado por exigencia del art. 149.1.8ª de la Constitución, precepto este hoy tan discutido en relación con el Derecho Civil de Cataluña.

Dejar a la autonomía de la voluntad la cuestión planteada supondría además alterar las competencias de los distintos territorios que conforman el Estado en materia tan sensible como es la “foralidad”.

La Propiedad Horizontal es desde luego una forma de propiedad, un derecho real, y como tal susceptible de regulación foral, pero su origen (la siempre olvidada «Causa»), además de lo fáctico, es negocial con carácter unilateral, bilateral, plurilateral y, casi siempre, bajo la figura de la adhesión contractual.

No es este momento oportuno para interpretar cómo ha de entenderse la expresión constitucional «bases de las obligaciones contractuales«, aunque no me cabe la menor duda de que el art. 1255 si lo es.

Quien pueda estar interesado en esta cuestión puede consultar la sentencia del TC 132/2019 de 13 de noviembre 2019 (2).

III.-La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

No se confunden en este campo las servidumbres, sensu estrictu, con otras figuras que implican limitaciones naturales del dominio y que la ley reconoce, caracterizadas por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales, incluidas las parcelas extrañas a la verticalidad, como son las que asumen todos y cada uno de los propietarios de permitir la entrada en su piso o local para las reparaciones que exija el servicio del inmueble, ex art. 9.1. LPH, limitaciones naturales estas que bien pueden incluirse en la teoría de las «relaciones de vecindad», de la buena vecindad.

El precepto citado merece una crítica desfavorable y ello por dos razones: a) Confunde las limitaciones naturales con la servidumbre propiamente tal, confusión esta en la que no incurre el CcC que distingue, art.553-39 Libro V, entre “Restricciones y Servidumbres”; b) Estas limitaciones incumben no solo al propietario sino también al titular de cualquier derecho real o personal relativo al piso o local, incluido el precarista.

La servidumbre propiamente tal puede ser fáctica o estatutaria, la primera viene determinada por la propia configuración del edificio o del complejo inmobiliario y la segunda por las previsiones estatutarias, servidumbres que bien pueden denominarse originarias; mas no se agota aquí la materia pues hay otras servidumbres que pueden surgir de pactos posteriores, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, o del imperativo legal, bajo determinadas circunstancias y exigencias, estas servidumbre admiten la denominación de sobrevenidas y pueden suponer una modificación estatutaria.

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

El régimen jurídico de esta servidumbre, de la horizontalidad en general, aunque ya se ha anticipado primariamente y pido disculpas por esta posible asistemática, es aquel al que se refiere el último párrafo del art. 396 CcE:

«Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.»

La interpretación de esta norma exige puntualizar los siguiente:

1.- Que por «disposiciones legales especiales« ha de entenderse la ley 49/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal y sus sucesivas reformas, constituida la última por el RDL 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, sin marginar otras disposiciones tangenciales (Los textos consolidados o actualizados facilitan la labor del interprete, sin obviar que los preceptos originarios, objeto de reforma o derogación, deben ser tenidos en cuenta como antecedente legislativo, a los efectos del art. 3 CcE)

2.- El texto «en lo que las mismas permitan» obliga a distinguir, la ya clásica cuestión, entre lo imperativo y lo dispositivo en la horizontalidad; en general puede afirmarse, sin pretensión exhaustiva, que las normas referentes al título constitutivo, las estatutarias, los quorum de asistencia y votación, así como las de carácter social ex art. 10.1.b) LPH, dirigidas, estas últimas, a hacer efectivo el derecho fundamental de igualdad constitucional, tienen carácter imperativo.

3.- La prehorizontalidad puede tener connotaciones con el tema que tratamos.

Y concluyo este apartado formulando la siguiente pregunta, que debió ser inicial: ¿Qué es una servidumbre? Contesta a ello el art 530 párrafo primero CcE:

“La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.”

Traigo a colación este precepto porque en nuestro caso se registra la peculiaridad de que el predio dominante (el edificio o complejo inmobiliario) es también propiedad en comunidad del titular del predio sirviente (elemento privativo), lo que no deja de ser una anomalía, como otras que se registran, derivada de no reconocer personalidad jurídica a la Propiedad Horizontal.

V.- Del Hecho al Derecho.

Y es que lo expuesto hasta ahora sería solo el inicio de una lección universitaria si no nos conectamos con la realidad y así las cosas hacemos transito del sistema latino al anglosajón, al case law.

1.- Hechos:

1.1.- Constituido un edificio, situado en territorio sujeto al Derecho Civil Común, en régimen de propiedad horizontal, se otorga la correspondiente escritura pública que, previo pago del impuesto, actos jurídicos documentados, es presentada en el Registro de la Propiedad competente, causando las correspondientes inscripciones previa calificación favorable.

1.2.- En la descripción del edificio, coincidente con la realidad, se hace referencia a elementos comunes, como son, en nuestro caso, un ascensor y un montacargas que da, este último, acceso directo a cada uno de los diferentes pisos, de tal forma que, la puerta del montacargas es puerta de entrada del piso mismo, con todos los problemas de seguridad que ello conlleva.

Precisando, aun siendo reiterativo, todos los pisos tienen dos puertas de acceso, la principal, a la que se accede por un elemento común (el rellano de la escalera, la puerta del ascensor no da acceso directo al piso, no es puerta del piso) y la de servicio o montacargas que directamente comunica y da acceso directo al piso (es puerta del piso).

Todos los pisos tienen idéntica descripción y superficie, siendo de destacar que el montacargas da acceso a una zona de la vivienda, con pasillo, en la que se ubican servicios del piso mismo (pequeño trastero y wáter), estando separada esta zona del resto de la vivienda mediante una puerta.

1.3.- Es de significar, no obstante lo expuesto, que el piso primero tiene, en la zona de servicio, otra puerta franca, que da acceso al patio de luz, hecho este que se describe en la escritura sin más.

1.4.- El transcurso del tiempo y la falta de un adecuado mantenimiento unido a las nuevas medidas de seguridad exigibles hace que, considerando los gastos que conlleva la puesta al día del montacargas, se desista, de hecho, de su utilización al no poder obtener, en ese estado de cosas, la correspondiente licencia administrativa, evitando así cualquier posible responsabilidad ya que en esas circunstancias no se puede contratar un seguro.

1.5.- La situación descrita se mantiene, durante ocho años, sin que haya mediado acuerdo de la junta de propietarios por lo que nos encontramos, tal vez, ante una situación fáctica, algo así como los hechos concluyentes sustitutorios del consentimiento formal o expreso.

1.6.- Transcurrido el periodo indicado, sobrevienen lluvias que inundan el patio de luz debido a la estrechez y al estado en que se encuentra la tubería (elemento común) de evacuación de aguas.

1.7.- El propietario del piso primero, donde se encuentra el patio de luz, es requerido notarialmente por el presidente de la comunidad, asistido por el administrador, para que entregue un duplicado de las llaves de la puerta del piso y de la puerta por la que se accede al pasillo que da acceso al patio de luz, con la finalidad de atender a situaciones como la antes descrita que fue subsanada de inmediato.

El requerido se niega a la entrega y los hechos desembocan en sede judicial.

2.- Derecho:

Vistos los arts 18, 39 y 47 C, Ley de Propiedad Horizontal, 553-39 L V CcC, 1, 2, 530 y siguientes CcE.

2.1.- Dos son las cuestiones que se plantean y que deben ser atendidas en este orden: a) Es la primera dilucidar si estamos ante una servidumbre de paso en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente el piso por el que se accede, en la forma indicada, al patio de luz; b) Es la segunda decidir si es conforme a derecho lo requerido o la negativa del propietario.

2.2.- Considerando la primera cuestión, como ocurre con todas las figuras jurídicas, no existen compartimentos estancos que las separen, piénsese, por ejemplo, en el deslinde entre el usufructo con facultad de disponer y las sustituciones fideicomisarias, la identificación es tarea verdaderamente ardua.

¿Estamos ante una limitación natural del dominio, a la que se hizo referencia, o por el contrario da la cara una servidumbre? Las afinidades entre una figura y otra son indudables y así se constata que el mismo legislador las confunde.

Decía que las limitaciones naturales vienen caracterizadas «por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales», características estas que permiten afirmar, al estar ausente la nota de la generalidad, que nos encontramos ante una servidumbre.

¿Servidumbre de paso? Si. ¿Voluntaria o legal? Mixta (3) en cuanto deriva de la configuración del edificio y además es fáctica lo que nos sitúa en el art. 541 CcE, hay un signo aparente de servidumbre, aunque la escritura constitutiva no lo mencione como tal y los estatutos lo silencien; la descripción del edificio vale por si sola, incluso como “titulo” constitutivo de la servidumbre misma.

Es además discontinua, aparente y positiva («dejar hacer«) ex arts 532 y 533 CcE. ¿Dejar hacer? ¿qué? pasar para la limpieza extraordinaria y drenaje, con sustitución en su caso, de tuberías y rejillas y también dejar hacer las obras necesarias para ello, obras en el patio como elemento común que es, no en el piso pues ello supondría una nueva servidumbre.

Los hechos se sobreponen, en cierto modo, al principio de especialidad hipotecaria en el sentido de que si el adquirente no visitó el piso antes de su adquisición es responsable de su negligencia y no puede alegar buena fe para desconocer la servidumbre por ser aparente.

En la PH todo lo que no se especifique como privativo es elemento común.

2.3.- Considerando la segunda cuestión, la calificación anterior obliga a afirmar, provisionalmente, que la pretensión de la comunidad es conforme a derecho e ilegítima la oposición del propietario requerido.

Sin embargo, una atenta observación de nuestro Ordenamiento Jurídico nos lleva a otra conclusión muy distinta y que propongo como definitiva:

2.3.1.- La servidumbre es una limitación del dominio, una excepción al principio que sanciona que la propiedad se presume libre de cargas, lo que obliga a una interpretación restrictiva y en caso de duda aplicar el principio de que quien se obliga se obliga a lo menos posible, formulado también como el efecto más débil, principios a los que se une este otro in dubio pro debitore, en nuestro caso concreto en la duda a favor del deudor que lo es, ob rem, el titular del predio sirviente, cualquiera que sea la clase de servidumbre.

2.3.2.- Los aforismos que anteceden bien pueden incluirse en los principios generales del derecho que como fuente jurídica tienen un valor subsidiario ex art. 1 CcE, pero no así como medio de interpretación de la norma que se sobreponen a todos, aunque no los mencione directamente el art. 3 CcE, ya que son esos principios los que dan unidad y cohesión al Ordenamiento jurídico, los indicativos de su ”espíritu”.

2.3.3.-Si descendemos del principio a la norma se observa que estas son consecuentes con ellos y así puede formularse, en base a ellas mismas, este otro principio de especial protección al titular del predio sirviente y así permiten afirmarlo los arts 565, 569, 581, 582, y 588 CcE.

2.3.4.- Lo expuesto hasta ahora permite afirmar, sin género de dudas, que la inutilización del servicio de montacargas determina que la servidumbre a favor de la comunidad, en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente un elemento privativo, el piso primero, deviene en más gravosa con clara vulneración del art. 543 CcE, directamente aplicable, y del espíritu que informa el art. 552 CcE aplicable por analogía.

Ha de significarse que una servidumbre deviene en gravosa por acción y también por omisión como es no reparar y actualizar el servicio de montacargas.

VI.- Conclusiones.

Casi todo lo que se ha dicho hasta ahora, puede considerarse, como me recordaría mi compañero Ramon Alarcón Cánovas, mera literatura si no fuera por la conclusión que sigue.

Los derechos que ampara nuestra Constitución, y no está de más recordarlo, son fundamentales y constitucionales; la diferencia entre unos y otros está desde luego en su importancia y también en que los primeros son de aplicación directa e inmediata mientras los segundos exigen una ley que los desarrolle, diferencia esta que tal vez se ignore en algunos sectores políticos esgrimidores de arrojadizos textos constitucionales, valga como ejemplo el derecho constitucional a la vivienda del art. 47.

Requerir la entrega de llaves y el libre tránsito por el piso vulnera los preceptos invocados, pero sobre todo atenta al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar con claro atentado al art. 18 de la Constitución, así como al derecho constitucional de protección de la familia del art. 39 del mismo texto constitucional.

Es pues imperativo concluir que el requerimiento presidencial es contrario a derecho y legitima la negativa del titular del predio sirviente a entregar las llaves de su piso.

¿Se condena así a que todos los propietarios de los diferentes pisos y locales, sobre todo los bajos, sufran la responsabilidad y el riesgo de posibles inundaciones?

Pues no, a lo que se condena a la comunidad es a que con cargo al fondo de reserva o mediante derrama, si aquel fuera insuficiente, acudiendo al mercado crediticio, si necesario fuere, se restablezca el servicio de montacargas y se concierte un contrato de mantenimiento de conformidad con lo previsto en el art. Diez.1.a) LPH.

Esta obligación que, ope legis, asume la comunidad, no puede excepcionarse por el acuerdo de la junta, previsto en el art. 17.3 LPH, suprimiendo el montacargas, pues sería fraudem legis en perjuicio de tercero, agravando la servidumbre y violentando los derechos constitucionales invocados lo que legitimaría, agotadas las instancias procedentes, para interponer el recurso de amparo.

Y es que, como le recordaba el profesor Fernandez de Villavicencio a Encarna Roca Trías, publicada la Constitución, el Derecho Civil tiene una óptica distinta. (4) (5)

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado. 6)

Alicante 30 de marzo de 2021.

Antonio Ripoll Jaén

Notario

ABREVIATURAS Y NOTAS

ABREVIARURAS

Art-Articulo
Arts-Artículos
C-Constitución
CcC-Código Civil de Cataluña
CcE-Código civil Español
LPH-Ley Propiedad Horizontal
PH-Propiedad Horizontal
TC-Tribunal Constitucional

NOTAS

(1) Foral lo fue también el Derecho Castellano hasta que devino, siglo XVIII, en Derecho Español con los Decretos de Nueva Planta de Felipe V.

(2) Fue ponente de esta sentencia el magistrado Juan Antonio Xiol Rius, bien conocido por su foralismo avalado con serios y certeros fundamentos jurídicos, aunque no siempre compartidos como fue el caso de la competencia legislativa de la Comunitat Valenciana en Derecho Civil y concretamente sobre Regímenes Económico-Matrimoniales y Uniones de Hecho, cuyas leyes reguladoras fueron declaradas inconstitucionales en sentencias 82/2016, de 28 de abril 2016 y 110/2016, de 9 de junio 2016.

(3) Repárese en que, a mi juicio, la Propiedad Horizontal, una vez nacida, transciende del hecho y acto jurídico que la origina y deviene, cuando existe más de un propietario, en algo corporativo con sus correspondientes órganos (Junta de Propietarios, Presidente, Secretario y Administrador), en fin, un ente que, sin tener personalidad jurídica, transciende a lo meramente negocial.

(4) La cita exacta está en el ensayo “Familia y Cambio Social” de la Doctora Roca, también reproducida en uno de mis trabajos en notariosyresgistradores.com.

(5) Durante la redacción de este trabajo me llega la noticia del fallecimiento de mi amigo Aurelio Desdentado Bonete, magistrado emérito del Tribunal Supremo, sirva esta cita como entrañable recuerdo.

(6) He soslayado deliberadamente otros dos problemas que subyacen en todo lo expuesto para tratarlo en momento más oportuno.

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Mini Informe BOE noviembre 2018

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MINI INFORME

BOE NOVIEMBRE de 2018

El equipo de redacción de la web aprobó en la XI Convención lanzar, junto al informe mensual completo que recoge lo publicado en el BOE durante el mes anterior, otro mucho más reducido para facilitar que los usuarios de la web conozcan lo fundamental en poco tiempo, pero con enlaces para ampliar información en aquello que más interese (información en cuatro niveles).

Tiene dos partes.

En la primera, se entresacan las 10 disposiciones o resoluciones muy significativas (sin orden jerárquico necesariamente y pudiendo haber más merecedoras de estar en la lista).

En la segunda, aparece el resto de resúmenes reducidos.

Pinchar en el enlace para ampliar información sobre la materia deseada

Los 10 del mes

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Este Real Decreto Ley, tras las polémicas sentencias del Tribunal Supremo, centradas en resolver quién es el sujeto pasivo de los préstamos hipotecarios en AJD, determina que lo será el prestamista en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. Crea una nueva exención subjetiva cuando el prestatario es, entre otros, el Estado, las Administraciones públicas, las entidades sin fines lucrativos, las iglesias o los partidos políticos.

SERVICIOS DE PAGO. El 19º real decreto-ley de 2018 incorpora normativa comunitaria sobre servicios de pago, para avanzar en un mercado único, atendiendo a tres aspectos básicos: los servicios a prestar, la transparencia frente al usuario y las obligaciones de las partes intervinientes. Entre sus variadas 13 disposiciones finales, una afecta al TRLSC con una nueva excepción al derecho de separación. También trata de las comisiones y cargos por uso de cajeros automáticos.

REFORMA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CANARIAS. Se publica un estatuto completo, mucho más amplio y minucioso que el anterior, que distribuye sedes entre las dos capitales, potencia a los Cabildos y otorga mayores competencias en vivienda, urbanismo, notarías, registros, régimen económico y fiscal o gestión de impuestos, por ejemplo.

434.*** REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN PARCIAL, DE OFICIO O PREVIA SOLICITUD. HIPOTECA SOBRE DOS FINCAS CON VINCULACIÓN “OB REM” NO INSCRITA. Concepto de vinculación “ob rem” de dos o más fincas. La inscripción parcial exige siempre que no haya perjuicio para terceros y se necesita solicitud del presentador únicamente si afecta a la esencialidad del contrato, debiéndose practicar de oficio en los restantes casos.

435.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTGANANCIAL DEL PRIMER MATRIMONIO: INTERVENCIÓN DEL SEGUNDO CÓNYUGE VIUDO. Los legitimarios, cualquiera sea el título de atribución, deben intervenir inexcusablemente en la partición y en las operaciones necesarias para la determinación del caudal partible.

450.*** DONACIÓN DE FACULTAD DE DISPONER. En la donación de la facultad de disponer no se transmite una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica, siendo inscribible si respeta los límites estructurales de todo derecho real como ocurre en este caso.

436.** PROPIEDAD HORIZONTAL. AMPLIACIÓN DE OBRA EN UN ELEMENTO COMÚN DE USO PRIVATIVO. DISTINCIÓN ENTRE AZOTEA Y CUBIERTA. Son posibles las obras en los elementos privativos respetando determinados límites sin autorización de la Comunidad. Las obras en los elementos comunes de uso privativo requieren la autorización de la Junta de Propietarios por unanimidad. La azotea pisable puede ser elemento privativo a diferencia de la cubierta del edificio que es elemento común por naturaleza.

416.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA FORMADA POR AGRUPACIÓN. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA. Cuando en una hipoteca se ha pactado la extensión a todo cuando comprenden los arts 109 y 110, la adjudicación hipotecaria se extiende también a las fincas a ella agrupadas.

439.*** EXTINCIÓN PARCIAL DE CONDOMINIO. Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, pues no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

437.*** ESTATUTOS SOCIALES. RETRIBUCIÓN DE CONSEJEROS EJECUTIVOS. CONTRATO SOBRE RETRIBUCIONES. Es inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.

RESTO DEL INFORME REDUCIDO

DISPOSICIONES GENERALES:

Régimen Económico y Fiscal de Canarias. Se modifica la Ley 19/1994, haciendo hincapié en las medidas económicas como reducciones en el trasporte de personas y mercancías, energía eléctrica, aguas, Zona Especial Canaria, reservas para inversiones o mayores incentivos por contratar.

Carreteras. Este Real Decreto-ley tiene por objeto introducir varias reformas en la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, siendo la más destacada la de que pueda haber peaje en las autopistas revertidas al estado o, incluso, en algunas autovías.

Apatridia. España se adhiere a la Convención para reducir los casos de apatridia, hecha en Nueva York el 30 de agosto de 1961, que entrará en vigor en nuestro país el 24 de diciembre de 2018, debiéndose de interpretar en armonía con ella los artículos 17 al 26 del Código Civil.

Asistencia jurídica gratuita: módulos. Mediante una Orden se actualiza el anexo II del Reglamento que establece los módulos y bases de compensación, en función de cada una de las actuaciones singulares realizadas ante los tribunales. Se aplica a las Comunidades Autónomas que no han asumido competencias en materia de Administración de Justicia incrementando significativamente los importes de los módulos, que estaban congelados.

Recaudación de tributos. Entidades colaboradoras. Esta Orden modifica otra anterior sobre recaudación de recursos tributarios estatales a través de entidades colaboradoras para adaptarla a la LPA, especialmente a la utilización preferente de medios electrónicos para realizar pagos y para la adhesión al sistema de domiciliaciones bancarias de la AEAT para los aplazamientos y fraccionamientos de deudas no tributarias.

IRPF e IVA: estimación objetiva y régimen simplificado 2019. Esta Orden determina las actividades a las que se aplicará durante 2019 el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA.

Disposiciones Autonómicas. Incluye leyes de Andalucía (igualdad de género), Navarra (contenido fiscal), Valencia (mancomunidades) y Extremadura (cooperativas).

Tribunales Constitucional y Supremo. Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón. Anulación por el Tribunal Supremo del artículo 68 RITPyAJD que consideraba al prestatario como sujeto pasivo en las escrituras de préstamo hipotecario por el concepto de AJD.

SECCIÓN II. Se incluyen los concursos de Registros nº 301, la lista de firmantes a las Oposiciones de Notarías y dos jubilaciones.

RESOLUCIONES

En NOVIEMBRE se han publicado CINCUENTA. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

407.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. El ejercicio de la condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas aunque se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

408.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. FORMACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN. En los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

409.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO GRAVADO CON ANOTACIONES DE EMBARGO. Se presenta en el Registro decreto dictado en procedimiento de juicio verbal sobre desahucio por falta de pago. En dicho decreto se acuerda resolver el contrato de arrendamiento financiero que unía a las partes.

410.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EFECTOS SOBRE LOS ARRENDAMIENTOS. ADJUDICACIÓN «POR TODOS LOS CONCEPTOS DEBIDOS». La extinción o no de los contratos de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria, dependerá de la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento y si es arrendamiento de vivienda o para uso distinto y la expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada en el artículo 671 LEC está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante.

411.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH DE FINCA UBICADA EN ZONA DE MONTE PROTEGIDO. INFORME EXTEMPORÁNEO Y DUDAS DE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA. En los casos de inmatriculación de fincas colindante con zona de montes protegidos o con carreteras el registrador tiene que pedir un informe previo al órgano competente. Si no se emite en plazo no quiere decir que haya silencio positivo y el registrador puede seguir albergando dudas de la invasión del dominio público. La cartografía catastral a veces es errónea por incluir carreteras dentro de una parcela privada.

413.*** RECTIFICACIÓN DE LINDERO PARA HACER CONSTAR LA EXISTENCIA DE PATIO COMUNAL COLINDANTE. La modificación de los linderos puede lograrse mediante la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca por algunos de los procedimientos de los artículos 9.b), 199 o 201 de la Ley Hipotecaria. También cabe la rectificación de un lindero sin necesidad de acudir a tales procedimientos.

414.** DACIÓN EN PAGO FIGURANDO ANOTADA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL. Del artículo 235.1 de la Ley Concursal no cabe derivar la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor. Sería preciso para ello que hubiera una declaración legal terminante

415.** DOCUMENTACIÓN PARA PRACTICAR ANOTACIÓN PREVENTIVA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. Para practicar anotación preventiva (Art. 233 de la L.Concursal) en los registros que proceda, registradores y Cámaras Oficiales remitirán certificación del expediente con los particulares necesarios para la práctica de la anotación preventiva, y el notario remitirá copia autorizada del acta de designación del mediador concursal con las diligencias hasta ese momento practicadas.

418.() CONVENIO REGULADOR y TITULACIÓN PÚBLICA. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS. La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: una disolución de condominio en convenio regulador de divorcio respecto de finca adquirida de solteros) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, sino que su inscripción (Art 3º LH) requiere escritura pública notarial.

419.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN FASE DE LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EXPRESA. Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez tienen como finalidad la tutela del interés colectivo de la masa pasiva. las cláusulas de los planes de liquidación deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1285 del Código Civil), y, si alguna cláusula admitiera distintos sentidos, debe interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil).

420.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRAS DE CAMBIO POR SENTENCIA. Para cancelar una hipoteca en garantía de cinco letras de cambio, emitidas en relación con un reconocimiento de deuda, si por sentencia firme se declara la nulidad de las letras y de la hipoteca, en procedimiento dirigido “contra los desconocidos endosatarios y tenedores legítimos de aquellas”, no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.

421.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE HACER Y NO HACER: ARTS. 82.5 LH, 210.8 LH Y 177 RH. Las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer no se pueden cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH, sino que hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º.

423.*** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. Las entidades que integran la Administración Local (art. 2.1,c) Ley del Sector Público), están habilitadas legalmente para tramitar un expediente administrativo que concluya con la emisión de una certificación administrativa de reanudación del tracto interrumpido de una finca registral declarando la titularidad de la misma precisamente a su favor, artículo 206.4 LH, siempre que concurran los presupuestos legales para ello, y además, las inscripciones así practicadas estarán, afectadas por la limitación de efectos establecida en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria.

424.*** FUSIÓN Y CAMBIO DE TITULAR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ANULACIÓN DE UN PLAN GENERAL URBANÍSTICO Y SITUACIÓN DE LAS LICENCIAS CONCEDIDAS. NECESIDAD DE DESCRIPCIÓN LITERARIA DE LAS FINCAS. Para inscribir en el Registro de la Propiedad la transmisión de una finca por fusión de sociedades no basta la mera reseña del notario de la escritura de fusión y datos de inscripción. La anulación de un plan general no conlleva la anulación automática de las licencias concedidas. Es necesaria en todo caso la descripción literaria de las fincas y no basta la remisión al Catastro.

426.* OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA: DIFERENCIAS ENTRE LA FINCA REGISTRAL Y LA LICENCIA Y ESCRITURA. El número de ubicación o policía de una finca urbana no aparece en su descripción registral, donde se dice que «carece de número de orden”. Tanto en la licencia municipal concedida, como en la escritura de declaración de obra nueva, se dice que está ubicada en el número 24 de orden de la misma calle, coincidiendo el resto de la descripción registral y escrituraria. No hay propia discrepancia, pudiéndose completar el dato registral que falta por la licencia.

427.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA NO HABITUAL POR DEBAJO DEL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN. Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

428.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD QUE FIGURA COMO CONCURSADA EN EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL. Aunque en el registro no conste la declaración de concurso si en el momento de calificar resulta del Registro Público Concursal la declaración de concurso con fecha anterior a la venta, esta no es inscribible. El registrador tiene obligación de consultar el RPC a la hora de calificar, pero no a la hora de expedir una nota simple.

429.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO: TRACTO SUCESIVO. El Registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales, no el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, para evitar su indefensión. No basta, para obtener la inscripción de una sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió su derecho.

430.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. Entablado el proceso con todos los que pueden tener algún interés, y determinando la sentencia la veracidad de las transmisiones que enlazan al original titular registral con el actual propietario de la finca, ningún obstáculo hay en que se practique la cancelación de la inscripción de propiedad declarada nula, y en que se inscriba la finca a nombre del actor.

431.** EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. La prórroga del embargo no requiere la concordancia entre la titularidad registral de la hipoteca que se ejecuta por el procedimiento ordinario y la identidad de quien aparece como actor en dicho procedimiento.

432.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. DEMANDADO SIN DNI/NIF. Por excepción puede practicarse Anotación preventiva de embargo, SIN que conste el DNI/NIF de los titulares registrales de la finca anotada, cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca).

433.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. IDENTIDAD DE DESCRIPCIONES. FINCA EN DOS REGISTROS. Trata varias cuestiones interesantes sobre la inmatriculación conforme al artículo 205 LH: (i) Apreciación o constatación de la identidad de las fincas. (ii) Aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica. (iii) Fincas ubicadas en dos o más términos municipales. (iv) Dudas sobre si la finca ya está inscrita,

438.** ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO SIN QUE CONSTE LA DURACIÓN DE LA PRÓRROGA. CLÁUSULA DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR. Se trata de una escritura de arrendamiento de local de negocio a favor de una Mercantil, donde se debate 1).- Si es posible la inscripción de la misma, dado que se pactan unas “prórrogas sucesivas del contrato sin establecer su duración”, entendiendo la DGRN que debe de constar; 2).- Y donde el propietario del local arrendado, se reserva el derecho a suspender unilateralmente el contrato “por causa de fuerza mayor…», que se considera inscribible.

441.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE SIN ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO. ALCANCE DE LA REFERENCIA CATASTRAL. La transmisión de una cuota indivisa de una finca sin asignación de uso exclusivo de plaza de garaje no necesita de licencia municipal. La falta de aportación de la referencia catastral no puede considerarse indicio de parcelación urbanística ni impide la práctica de operaciones registrales.

442. HIPOTECA SOBRE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER. CLÁUSULA DE POSPOSICIÓN DE ÉSTA. Puede inscribirse la posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

444.** APORTACIÓN A SOCIEDAD DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. OBJETO DEL RECURSO. En los actos dispositivos inter vivos realizados por el cónyuge favorecido por la confesión no cabe exigir que se acredite la ratificación del carácter privativo de la finca por el otro cónyuge, o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

445.** VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE ARGELINO PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. POSIBLE ERROR DE CONCEPTO. La rectificación del título previo y del asiento registral para hacer constar que el ahora transmitente no había adquirido para su sociedad de gananciales, como manifestó en su día, sino de separación de bienes, es un error de concepto para cuya subsanación ha de consentir el cónyuge reseñado en la inscripción, salvo que mediante documentación fehaciente se pueda corregir de modo objetivo el error.

446.** COMPRAVENTA. CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA PLENA. Para acreditar el carácter privativo del precio en una compraventa tiene que haber una prueba documental pública plena, y por ello no es bastante con acreditar que días antes se produjo en escritura una donación por el mismo importe, dado el carácter fungible del dinero.

447.*** TRANSMISIÓN DE FINCA DE SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando 1.- el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, 2.- la aceptación de su nombramiento y 3.- en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

449.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FALTA DE INTERRUPCIÓN DEL TRACTO. La excepcionalidad del expediente de dominio justifica una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación que sólo debe admitirse cuando el tracto este efectivamente interrumpido, no estándolo cuando las dos transmisiones se encuentran documentadas privadamente.

451.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE ALIMENTOS EN UN CONTRATO DE VITALICIO. En un contrato de vitalicio, para cancelar una condición resolutoria en garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del alimentante, se precisa consentimiento de los herederos del que recibió los alimentos o resolución judicial, pues no procede aplicar ni el art. 82.5 LH ni los plazos de caducidad del artículo 21O LH, regla octava, párrafo segundo.

452.** ACTA NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. CONCLUSIÓN DEL EXPEDIENTE POR EL NOTARIO. El artículo 201 de la LH es un medio hábil que potencialmente permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (superficie, linderos, incluso fijos) y de cualquier magnitud. El registrador, al tiempo de expedir la certificación, debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, para evitar dilaciones y trámites innecesarios; corresponde al notario, a la vista de las dudas manifestadas, decidir si procede la continuación del procedimiento, para intentar disipar las dudas o bien concluir el expediente si entiende que su continuación es estéril.

455.** REVERSIÓN AL CEDENTE DE FINCA DE ENTIDAD CESIONARIA CONCURSADA. La cesión de un bien inmueble por parte de la Administración se califica como contrato privado y no de carácter estrictamente administrativo.

456.** ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. MEDIADOR CONCURSAL. TÍTULO PARA PRACTICAR LA ANOTACIÓN. Si el procedimiento se ha seguido ante Notario, el título para practicar la anotación preventiva es la copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

RESOLUCIONES MERCANTIL

425.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y APORTACIONES DINERARIAS. ORDEN DEL DÍA Y FORMA DE CONVOCATORIA. La forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos. Pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. El aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.

443.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE. Es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe.

448.* CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR DERECHOS DE PRENDA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE. Es posible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir el derecho de prenda sobre participaciones sociales.

454.*** NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN. CONTRATO CON EL CONSEJERO DELEGADO O EJECUTIVO. Aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible el nombramiento de un consejero delegado manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC.

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Palma de Mallorca con niebla. Por Silvia Núñez

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

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COMENTARIO
Resumen de la STJUE 21 diciembre 2016
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Brevísimo comentario y resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

Se acaba de publicar la muy esperada STJUE 21 diciembre 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia sentada por la STS 9 mayo 2013, en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia.

La razón de esa descalificación de la doctrina del TS español es que es contraria a la interpretación del TJUE del Derecho de la Unión, Derecho que, en el caso de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se refiere a la Directiva 93/13/CEE.

Empezaré diciendo que me llama la atención el silencio del Tribunal sobre la cuestión prejudicial octava de la AP Alicante, que pedía un pronunciamiento expreso sobre la extensión de los efectos de la limitación de la restitución obtenida en una acción colectiva a una acción individual o singular.

Es evidente que, eliminada la limitación, su extensión desde la sentencia colectiva a la individual es imposible. Sin embargo, lo que no quiero pasar por alto es otra cosa.

La extensión de los efectos de una sentencia recaída en una acción colectiva, a una acción individual es contraria a Derecho, porque las acciones colectivas con remedios establecidos para proteger a las personas consumidoras -de carácter semiimperativo- y solo se aplican a favor de las personas consumidoras, pero no en contra. Es decir, los bancos no pueden invocar a su favor el efecto «ultra partes» de las sentencias de las acciones colectivas.

De modo que las declaraciones contrarias a las personas consumidoras en una sentencia recaída en un procedimiento por acción colectiva no pueden ser invocadas por el predisponente en otros procedimientos, sólo en el procedimiento colectivo donde se dará la cosa juzgada sólo entre los comparecientes.

Pero los efectos beneficiosos para las personas consumidoras de la sentencia recaída en el procedimiento colectivo pueden ser invocados por las personas consumidoras en cualquier procedimiento, ya que, por las características propias de las condiciones generales de la contratación, producen efectos «ultra partes» a favor de los adherentes.

Lo característico de las condiciones generales es que son generales, es decir predispuestas para una pluralidad de contratos. Declarada la nulidad de una condición general en un contrato es nula en perjuicio del predisponente, en todos los contratos de ese predisponente y sin perjuicio de que la sentencia determine su extensión a predisponentes no intervinientes en el procedimiento.

Ese mismo efecto a favor de la persona consumidora se predica de las declaraciones de nulidad de condiciones generales por abusivas recaídas en procedimientos singulares o individuales.

Lo que es completamente insólito e inadmisible es que un banco invoque a su favor contra una persona consumidora que no intervino en el procedimiento de la STS 9 mayo 2013, dicha sentencia y los efectos limitadores en el tiempo de la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la persona consumidora. Insólito teóricamente, pero moneda común en la práctica.

Eso nos pone delante del desolador panorama del Derecho español y de la aplicación del Derecho español por el TS que deja ver esta sentencia. Con la sentencia del caso Aziz creímos saber que el problema de España contra las cláusulas abusivas era un problema de que no había normas que establecieran remedios contra ellas.

Ahora vemos más allá, no sólo hay normas en España contra las cláusulas abusivas. Es más, hay muchas y buenas normas. Lo que hay es una resistencia extraordinaria a aplicar en favor de las personas consumidoras los preceptos que nuestro Estado social y democrático de Derecho dedica a la protección de las personas contratantes más débiles, los preceptos del nuevo Derecho contractual social, que repito, por peregrino que parezca se invocan por los predisponentes contra los adherentes.

No me canso de repetir esto, preceptos que se dan para aumentar el poder de mercado de las personas adherentes en contra de los predisponentes, para restablecer la igualdad rota por el aumento de poder de la empresa en la contratación masiva, se usan por el predisponente contra el adherente para aumentar la desigualdad.

En 2006 vimos la resistencia de la Administración a aplicar los preceptos sociales en el procedimiento registral en dos resoluciones de 19 abril 2006, en 2013 vemos que esas resistencias perviven en el TS que se inmiscuye sin rebozo en la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para limitar los daños de los bancos por el uso de las cláusulas suelo abusivas.

Esa resistencia sigue apoyándose en aquellos bancos que siguen negándose a quitar las cláusulas suelo abusivas pese al sinnúmero de sentencias condenatorias recibidas y que siguen negándose a devolver el dinero cobrado de más, conocedores que un pleito es su mejor defensa de sus abusos.

En esa resistencia tan numantina como destinada al fracaso, los bancos cuentan con la incomprensible inhibición de las autoridades autonómicas que se niegan a sancionar a estas entidades que han hecho del uso de las cláusulas y prácticas abusivas un modelo de conducta, no por repulsivo, menos frecuente.

A la par que el Tribunal de Justicia nos recuerda con su ya tradicional autoridad que no es posible violar las normas en perjuicio de las personas consumidoras, nos tememos que todas esas resistencias por sí mismas y en conjunto van a hacer sufrir mucho todavía a las personas consumidoras hasta que podamos ver una restauración espontánea de la realidad jurídica cuya violación ha sido declarada por el más alto Tribunal de la Unión. Sólo una vigorosa intervención del poder público puede mitigar el inminente peligro que acecha al crédito al consumo. Hemos oído algo, pero la incertidumbre es por ahora más fuerte que la confianza.

Resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

En los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15,

Sentencia

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE.

2 Dichas peticiones han sido presentadas en asuntos en los que varias personas que han suscrito préstamos hipotecarios litigan con entidades de crédito por la restitución de cantidades abonadas por cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Considerandos décimo, duodécimo y vigesimocuarto, arts. 3.1, 2.I, 4, 5, 6.1 y 7 Directiva 93/13/CEE.

Derecho español

Legislación

Arts. 1303 CC; 82.1, 83 TRLGDCU, 5.5, 7 y 8 LCGC

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Sentencia n.º 241/2013, de 9 mayo 2013.

Sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo 2015

26 En la sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo, el TS confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de este tipo. Al proceder de esta manera, el Tribunal Supremo hizo extensiva a las acciones individuales de cesación y de reparación la solución adoptada anteriormente por la sentencia de 9 mayo 2013 en lo relativo a las acciones colectivas de cesación.

Hechos de los litigios principales y cuestiones prejudiciales

Se trata de personas consumidoras que celebraron con varios bancos préstamos hipotecarios con cláusula suelo. Piden judicialmente la declaración de nulidad por abusiva de esa cláusula y la restitución de las cantidades pagadas de más. Los órganos judiciales remitentes plantean las siguientes cuestiones prejudiciales:

Asunto C‑154/15

«1) La interpretación de “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva 93/13, ¿es compatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.

2) El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los arts. 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor ―a que esté obligado el profesional― en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?»

Asunto C‑307/15

«1) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?

Asunto C‑308/15

«8) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 Directiva 93/13, y con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 47 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la extensión automática de la misma limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula “suelo” declarada en un procedimiento entablado por una asociación de consumidores contra entidades financieras, a las acciones individuales de nulidad de una cláusula “suelo” por abusiva instadas por los consumidores que contrataron un préstamo hipotecario con entidades financieras distintas?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C‑154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C‑307/15 y C‑308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden que se dilucide si el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

CUESTIÓN PRELIMINAR: ÁMBITO Y ALCANCE DEL CONTROL.- 47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el TS garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva [ya que analiza el carácter abusivo de cláusulas que según el TS definen el objeto principal del contrato y están fuera del control del contenido].

48 En la sentencia de 9 mayo 2013, el TS, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el art. 4.2 Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el art. 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas […] de forma clara y comprensible». [ergo no se limita a la definición del objeto principal del contrato ni a los contratos B2C como ha pretendido recientemente el TS]

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información […]

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del art. 6.1 de ésta en particular. [luego no se limita el control de transparencia a la definición del objeto principal del contrato]

SI LA NO VINCULACIÓN POR CLÁUSULAS ABUSIVAS PUEDE LIMITARSE EN EL TIEMPO POR UN JUEZ NACIONAL.- 52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 mayo 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

EL MUY IMPORTANTE ART. 6.1 DIRECTIVA 93/13/CEE Y SU INTERPRETACIÓN. POSTULADOS BÁSICOS DE LA DIRECTIVA.- 54 El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.

55 […] se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del art. 7.1 Directiva 93/13, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma.

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

60 […] al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

61 De las consideraciones anteriores resulta que el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el art. 6.1 Directiva 93/13, en relación con el art. 7.1 de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas.

NO VINCULACIÓN EN LAS CONDICIONES ESTIPULADAS POR EL DERECHO NACIONAL.- 64 El art. 6.1 Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales».

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

EXCLUSIÓN DE LA COSA JUZGADA Y PAGOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD.- 67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 mayo 2013, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13. De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 mayo 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL TJUE PARA LIMITAR EN EL TIEMPO INTERPRETACIONES DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión.

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

EL JUICIO DEL TJUE SOBRE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.- 72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 mayo 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del art. 6.1 Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la citada Directiva.

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.