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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

Estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio e Hipoteca Mobiliaria


POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

REGISTRADOR MERCANTIL DE GRANADA

 

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.

La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.

Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.

 

Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial

La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.

Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.

En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.

Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.

 

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta. 

Se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.

Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

1.1. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

1.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

1.4. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

1.5. Competencia.

Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

1.6. Tramitación.

Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.

2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141

Se modifica el apartado 2 de este artículo.

2.1. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

2.2. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

2.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.

2.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

2.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

2.6 Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170. 

Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

3.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

3.2. Supuesto de hecho.

Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.

3.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.

3.4. Objeto del expediente.

Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.

3.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

3.6 Tramitación.

El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.

3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.

3.8. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.

Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

4.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

4.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

4.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.

4.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

4.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

4.6 Tramitación.

No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.

4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.

5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.

Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.

6. Nombramiento de liquidadoresArtículo 377 de la LSC.

6.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

6.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

6.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

6.4. Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

6.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

6.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

7.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

7.2. Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

7.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

7.4. Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

7.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

7.6 Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.

8.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

8.2. Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

8.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

8.4. Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

8.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

8.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.

9.1. Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

9.2. Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

9.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

9.4. Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

9.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

9.6 Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.

10.1. Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

10.2. Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

10.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

10.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

10.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

10.6 Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.

11.1. Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

11.2. Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

11.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

11.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

11.5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

11.6 Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

 

Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones

La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.

1. Sociedades a las que se le aplica.

A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.

2. Supuesto de hecho.

Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.

3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.

4. Objeto del expediente.

Obtener la constitución del Sindicato.

5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

6. Tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el RRM.

7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.

 

Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.

Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.

Jose Angel Garcia Valdecasas

RM de Granada.

 

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ASPECTOS MERCANTILES DE LA REFORMA

 

Paisaje nevado para refrescar el verano

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Tema de actualidad: Auditores a petición de la minoría

COMENTARIOS PRACTICOS AL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL REGISTRADOR MERCANTIL A PETICION DE LA MINORIA

 Purificación Bailón Moreno

En el primer trimestre de cada año, y especialmente en el mes de marzo, tienen entrada en los Registros Mercantiles solicitudes de nombramiento de auditor a petición de la minoría, función a veces desconocida pero no por ello menos compleja atribuida al Registrador Mercantil.

Dicho nombramiento se realiza al amparo del artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: “2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio”.

Por lo tanto podrá solicitar el nombramiento de auditor el socio que reúna los siguientes requisitos:

  • Que la sociedad a la que pertenezca sea de capital y no esté obligada a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, es decir, las que reúnan durante dos ejercicios consecutivos, al menos dos de las circunstancias a que se refiere el art. 263.2 de la LSC, ya que de lo contrario el nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil es el del párrafo 1º del citado artículo 265 de la LSC.
  • Que el socio minoritario tenga una participación de al menos un 5% del capital social.
  • El Registrador Mercantil competente es el que corresponde al domicilio de la sociedad, es decir, donde está inscrita.
  • Que la solicitud se presente dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad a auditar. Lo habitual es que termine el plazo el 31 de marzo de cada año, al coincidir comúnmente el ejercicio social con el año natural, si bien podrá ser otra fecha distinta, pero dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad en particular.
  • Sólo se puede pedir el nombramiento de auditor para verificar las cuentas anuales del último ejercicio, por pura lógica, al haber transcurrido en cuanto a los demás, evidentemente el plazo de los tres meses. Art. 360 del RRM.
  • Los gastos de la auditoría, serán siempre a cargo de la sociedad; lo que no debe de confundirse con los honorarios que ocasione dicho nombramiento por parte del Registrador Mercantil, los cuales serán de cargo del socio solicitante, pudiendo exigirse la correspondiente provisión de fondos para BORME, al estar aquél sujeto a publicación, en el momento de presentar su solicitud.

De todos estos requisitos se destacan dos, y que son fundamentales para el ejercicio de su derecho por parte del socio minoritario:

  • Legitimación por el socio
  • Tiempo

Será difícil por tanto que no prospere la solicitud siempre que se cumplan estos dos requisitos mencionados, quedando ineficaces cualquier alegación efectuada por la sociedad para impedirlo.

Los trámites a seguir ante el Registro Mercantil son los recogidos en los arts.  359 y ss del RRM., -remitiéndonos el precepto citado a los precedentes arts. 354, 355, 356 y 358 del mismo texto legal-, de los que destacamos lo siguiente:

  • La solicitud debe realizarse mediante instancia por triplicado y debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 351 del RRM. En cuanto a ella indicar: b) En cuanto a la legitimación del solicitante, basta aportar un principio de prueba, que ni siquiera es necesario que sea por escrito. Si la sociedad no se opone no se exige que ésta se acredite.
    • a) No es necesaria la legitimación notarial de firmas, ni tampoco expresar la causa de la solicitud, pues es siempre y típicamente la misma: la inexistencia de auditoría.
  • Practicado el asiento de presentación en el Diario de Auditores y Expertos, se abre un Expediente numerado, y el Registrador dentro de los 5 días siguientes dará traslado a la sociedad por cualquier medio que deje constancia de la fecha de la recepción, a partir de la cual la sociedad podrá oponerse por otro plazo de 5 días si aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante. Art. 354 del RRM. Ello pone de manifiesto la naturaleza esencialmente contenciosa de este procedimiento, al existir oposición de intereses entre las partes, aplicándose los principios de audiencia e igualdad de oportunidades. Las causas de oposición son tasadas, es decir, no se admiten otras que no sean las que afecten a la legitimación del solicitante, o que la sociedad ya tenga nombrado auditor, o que la solicitud se haya presentado fuera de plazo. La DGRN siempre ha sido clara en estos aspectos, no dejando resquicio alguno en cuanto a la salvaguarda de los derechos del socio minoritario. En la práctica, en las relaciones que en los Registros Mercantiles se tiene con los interesados, tanto con los representantes de las sociedades afectadas como con los socios solicitantes, nos encontramos con situaciones, a veces, de extralimitación de su posición por ambas partes, bien no entregando la documentación necesaria al auditor para realizar el informe y entorpecer el derecho del socio, o bien efectuando la petición por éste con el solo fin de complicar la vida a la sociedad por desavenencias entre los distintos socios. En ningún caso, eso justificaría la NO protección que la Ley establece a favor del minoritario.
  • Fuera de estos supuestos, difícilmente puede prosperar cualquier otra alegación por parte de la sociedad; sin que se admitan las que hacen referencia -y son muy frecuentes en los escritos de oposición- a: la falta de medios económicos para hacer frente a la auditoría, que el socio ha tenido la información económica suficiente, la mala fe de éste, etc…
  • En el plazo de otros 5 días desde la presentación del escrito de oposición el Registrador dictará la correspondiente Resolución, sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor en base al cumplimiento o no de los requisitos anteriormente indicados, notificándose a ambas partes. Contra dicha Resolución cabe en el plazo de 15 días recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ser presentado ante el mismo Registro Mercantil, que es el encargado de elevarlo a la DGRN en el plazo de otros 5 días.
  • Si no hubiese oposición por la sociedad, o si fuese firme la Resolución del Registrador por no interponerse recurso, el punto 4 del artículo 354 del RRM, establece que se procederá al nombramiento del auditor solicitado. Es decir, si no hay oposición alguna por la sociedad, directamente se efectúa el nombramiento sin necesidad de resolución, evitando así una mayor dilación para hacer efectivo el derecho del socio minoritario. De todas formas en la práctica se respeta el plazo de 15 días, aun no existiendo oposición en el plazo de cinco días, para evitar posibles nombramientos infructuosos, si la sociedad en el citado plazo ejercita su derecho ante una instancia superior, ya que aquéllos quedarían en suspenso hasta que la Dirección General dictase la correspondiente Resolución en el sentido procedente.
  • En cuanto al sistema de nombramiento, no cabe libertad para el Registrador para efectuar la designación del auditor, ya que se ha de realizar conforme una lista a la que se refiere el art. 355 del RRM, con las solas excepciones del art. 356 del RRM; lo que refuerza aún más la independencia de los mismos, y que resulta consagrada en el art. 12 de la Ley de Auditoría de Cuentas. El nombramiento se hace constar por Diligencia en la instancia presentada y que motivó la apertura del expediente, siendo el Registro el encargado de notificarlo al designado en el domicilio indicado en la mencionada lista.
  • Aceptado por el auditor su designación, se inscribe su nombramiento en el Libro de expertos y auditores, así como en la hoja de la sociedad extendiendo las correspondientes notas de referencia. Dicho nombramiento es objeto de publicación en el BORME.
  • Si el auditor emite el informe, lo entregará a la sociedad auditada. Si no pudiese emitirlo por causas que no le sean imputables al mismo (normalmente en la práctica porque la sociedad no le facilita la información necesaria para realizarlo), el artículo 361 del RRM, indica que emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos, quedando en consecuencia cerrado el expediente; lo que impedirá el depósito de las cuentas anuales de dicho ejercicio con el consiguiente cierre de hoja de conformidad con lo dispuesto en el art. 378 del RRM, ya que el Registro exigirá a la sociedad que dichas cuentas vayan acompañadas del correspondiente Informe de auditoría.

Con estas líneas se ha pretendido hacer un breve repaso de las normas procedimentales que regulan la designación de auditor a petición de la minoría. En la práctica, a veces, se plantean situaciones un tanto complejas, con alegaciones por ambas partes, que llegan a dilatar la tramitación del expediente durante un tiempo mayor del deseado por las partes y por el propio Registrador Mercantil, en detrimento del interés jurídico que con la norma que estudiamos se trata de proteger; supuestos que se producen con carácter excepcional, ya que la mayoría de los expedientes se resuelven en breve plazo, quedando así salvaguardado el derecho del socio minoritario a que se refiere el artículo 265.2 de la LSC.

Febrero 2015.

Purificación Bailón Moreno.

Oficial del Registro Mercantil de Granada.

 

MOTRIL (Granada)

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