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Informe Mercantil octubre 2021. Nombramiento de experto por separación de socios.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
– Planteamiento.

Desde su última entrada en vigor, una vez superadas sus muchas suspensiones de vigencia, el artículo 348 bis de la LSC, sobre el ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, ha provocado numerosos expedientes de nombramiento de experto para la valoración de las participaciones del socio separado. Ello demuestra que el artículo venía a cubrir una necesidad tuitiva para los socios minoritarios. Efectivamente eran muchos los socios de sociedades en las que, en contra de su voto y de forma sistemática, los beneficios anuales se destinaban a reservas. En ese caso si todos los socios estaban conformes con dicha política, no se planteaban problemas, pero cuando uno o unos socios discrepaban del sistema, con anterioridad a la entrada en vigor del precepto señalado, tenían como única opción la de impugnar el acuerdo de la junta aprobatoria de las cuentas, impugnación de muy dudoso resultado.

Por ello, cuando entra por segunda vez en vigor el precepto, el 1 de enero de 2017, fueron muchos los socios que, ante la persistencia de la sociedad en no aprobar reparto de dividendos, ejercitaron su derecho de separación y, tras la negativa de la sociedad a llegar un acuerdo con el mismo acerca del valor de su participación en la sociedad, no tuvieron más remedio que acudir al Registro Mercantil en solicitud del nombramiento de un experto que valorara sus participaciones.

Ahora bien, una vez abierto el cauce del Registro Mercantil como instructor del expediente para la designación de experto en los casos de separación, estos expedientes no se han limitado a los casos del artículo 348 bis de la LSC, sino que también han existido otras muchas peticiones de nombramiento de experto por distintas causas, como son la de sustitución o modificación sustancial del objeto social, por cambio o modificación en el sistema de transmisión de las participaciones o incluso por exclusión del socio. En todos los casos citados es previsible -y así lo demuestran las resoluciones del Centro Directivo- que existan intereses opuestos entre el socio y la sociedad, bien sobre el mismo ejercicio del derecho de separación, o en su defecto por la valoración de las participaciones.

Por ello, lo habitual y lo normal en estos expedientes es que los mismos sean iniciados a instancias del socio afectado, salvo quizás en materia de exclusión, y no a instancia de la sociedad. En esos casos, debe notificarse la apertura del expediente a la sociedad.

Pero, aunque no es normal, también es posible que el expediente se abra a instancias de la propia sociedad e incluso que exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la solicitud de experto. Para estos supuestos nada nos dice el RRM, pues su regulación -que se aplica de forma supletoria para estos casos (art. 364 RRM)- está pensada para el ejercicio por la minoría de su derecho a nombrar un auditor para las sociedades no obligadas a ello. Esa falta de regulación deberá suplirse por las reglas generales aplicables al procedimiento administrativo, e integrarse por las resoluciones que la propia DG ha dictado al respecto.

– Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.

Una es la diferencia importante  entre los expedientes que se abren a instancia del socio de los que se abren a instancia de la sociedad. En los primeros la solicitud del socio se notifica a la sociedad. En cambio, en los segundos, al ser la sociedad la solicitante, la primera notificación de la solicitud de la sociedad debe ser al socio afectado para evitar un desequilibrio entre las partes dentro del expediente.

Ante dicha notificación el socio podrá adoptar una doble postura: o bien oponerse, en cuyo caso el registrador a su vista decidirá lo procedente, o bien conformarse, bien de forma activa o por falta de oposición. Si se conforma pudiera pensarse que ahí termina el expediente y que al no existir ningún desacuerdo entre las partes lo procedente será acceder a la solicitud y nombrar al experto. Pero dado que el registrador, en virtud del principio de legalidad, debe comprobar en todo caso si se dan los requisitos para el nombramiento del experto, aunque las partes estén conformes en ello, deberá comprobar, aunque sea de forma somera, como a veces han dicho los Tribunales, que se dan los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. Y sólo si se dan dichos requisitos, al menos “prima facie”, proceder al nombramiento.

Pero pudiera ocurrir que ni de la solicitud de la sociedad, ni de la posible contestación del socio resultara nada sobre las circunstancias que rodearon a la junta general que adoptó el acuerdo, salvo quizás su fecha, el voto contrario del socio y su protesta ante dicho acuerdo. Entonces el registrador para mejor proveer deberá solicitar de la sociedad que le aporte una certificación de los acuerdos de junta cuya adopción determinan el nacimiento del derecho de separación, y que le permiten la apertura del expediente en el entendimiento de que si no se le aportan suspenderá la tramitación del expediente hasta que se le aporten o incluso podrá cerrarlo por falta de elementos para su resolución.

Ello no quiere decir que el registrador, en caso de desacuerdo entre las partes, declare la pertinencia del ejercicio de separación, sino que a la vista de los documentos que se le suministren se dan los requisitos necesarios para proceder, en su caso, al nombramiento del experto.

– Resolución DGSJFP.

Pues bien, un ejemplo de este tipo de expediente los tenemos en la resolución de la DGSJFP de 9 de julio de 2020 que resuelve el expediente de nombramiento de experto 37/2020. El expediente es también interesante por entrar en el problema de si es necesario o no notificar a los socios  asistentes a la junta y las consecuencias que se producen por la notificación que, en su caso, se haga.

Este expediente, como ya hemos adelantado, presenta como especialidad frente a la generalidad de estos expedientes, que se inicia a instancias de la propia sociedad.

Efectivamente por el administrador de una Sociedad limitada, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de participaciones de un socio que ante una modificación del sistema de transmisión de las participaciones ejercitó su derecho de separación.

Como sabemos el artículo 346.2 de la LSC establece sólo para las sociedades limitadas como causa de separación el “acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”; pueden ejercitarlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Sin entrar en un estudio pormenorizado de esta causa de separación, que puede plantear dudas en aquellos casos en que la modificación simplemente consiste en ajustar los estatutos a los preceptos legales, nos vamos a fijar exclusivamente en el derecho de esos socios que no han votado a favor del acuerdo de separarse de la sociedad. Para ellos, como para todos los demás casos de derecho de separación, el art. 353.1 de la LSC viene a establecer que, si el socio y la sociedad no se ponen de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones “o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones…”.

Del expediente resulta que el 28 de octubre se remitió burofax a la socia para informarle de su derecho a separarse de la Sociedad y que el 25 de noviembre la socia comunica el ejercicio de su derecho de separación.

La socia obviamente no se opone al expediente iniciado a instancia de la propia sociedad.

No obstante, el registrador resuelve la improcedencia del nombramiento por lo siguiente:

— Por ejercicio extemporáneo del derecho de separación dado que la Sociedad recibió la notificación el 25 de noviembre, es decir después de transcurrido más de un mes del acuerdo en junta a la que asistieron todos los socios, que no de la notificación del acuerdo.

— Porque la escritura que contiene la modificación del sistema de transmisión está defectuosa y por consiguiente pendiente de inscripción.

El administrador recurre y alega los siguiente:

— que la existencia o inexistencia del derecho de separación solo lo puede llevar a cabo la autoridad judicial; 

— que la calificación de la escritura no puede formar parte de este expediente y en todo caso no es firme;

— que la única discrepancia entre socia y sociedad está en la valoración de las participaciones; 

— que si no hay oposición el registrador debe proceder a la designación de experto independiente;

— que no puede confundirse el hecho de que la socia estuviera presente en la junta con la notificación del acuerdo;

— y que incluso  el derecho de separación cabe ejercitarlo por acuerdo de las partes, aunque no conste el cumplimiento de los requisitos legal o estatutariamente previstos para ello como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 30 de julio de 2008.

La DG revoca el acuerdo del registrador, pero no declara la procedencia del nombramiento, sino que simplemente retrotrae  el expediente al momento anterior a la resolución en los términos que ahora veremos.

La DG empieza recordando su reiterada doctrina acerca de la competencia del registrador para resolver este tipo de expedientes, tanto en caso de oposición al ejercicio del derecho de separación, como también en los supuestos en que no existe oposición de la persona afectada por la solicitud, sea la sociedad o el socio.

Recuerda también que, aunque no exista oposición, no por ello el registrador está obligado a hacer el nombramiento. La actuación del registrador en todo caso está presidida por el principio de legalidad de modo que sólo si el solicitante reúne los requisitos que la LSC exige para hacer el nombramiento, lo hará, aún en ausencia de oposición de la Sociedad, del socio o del solicitante.

Es decir que no procede la estimación de la solicitud si del expediente no resulta la concurrencia de los requisitos exigidos, aunque no exista oposición de la contraparte.  Lo que significa, añadimos nosotros, que en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio  y la sociedad, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no está dicho caso dentro de su competencia.

Tampoco es cierta, añade la DG, en el sentido que ahora veremos, la afirmación del escrito de que el reconocimiento de la existencia del derecho solo corresponde a los jueces y tribunales.

Esto es cierto;  pero a los solos efectos de resolver en el ámbito administrativo si existe o no el derecho de nombrar un experto, “el órgano encargado de llevar a cabo la designación tiene la competencia necesaria para apreciar si concurre o no el conjunto de requisitos de los que deriva el derecho de separación y la solicitud de la que el mismo deriva”.

Es decir que “el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley)”.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho es cierto que el artículo 348 de la LSC exige la publicación o notificación del acuerdo que origina el derecho de separación y que ello lógicamente lo hace pensando en los socios que no asistieron a la junta general en la que se adoptaron los acuerdos pues respecto de los asistentes el plazo debe computarse desde la celebración. Pero añade la DG “el ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad no puede quedar perjudicado si la propia entidad notifica el acuerdo a la socia asistente y le advierte de que el plazo se cuenta desde dicha notificación, como ha ocurrido en el supuesto de hecho”.

En cuanto a la posible denegación de la inscripción de la escritura que contiene los acuerdos originadores del derecho de separación, por un defecto referido a la convocatoria, “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de experto independiente, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”.

Por ello la DG reitera su doctrina que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de experto, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un experto”. Es decir que hasta que se resuelva el recurso, caso de que se interponga, o hasta que caduque el asiento de presentación, si no se interpone, la situación registral no será firme y por lo tanto el registrador no podrá decidir. Pero una vez que adquiera firmeza esa situación registral el registrador podrá adoptar la resolución que proceda.

– Conclusiones.

Varias conclusiones extraemos de este expediente:

Primera: que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio, el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento. Esta regla es además aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del registrador. Ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes.

Por consiguiente, en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio y la sociedad, si no se cumplen a juicio del registrador todos los requisitos de forma y fondo, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no ese nombramiento no es de su competencia.

Segunda: que, si existe un documento pendiente en el registro y defectuoso de cuya inscripción dependa el derecho de separación ejercitado, debe suspenderse la tramitación del expediente, bien hasta que se inscriba, bien hasta que caduque el asiento de presentación, o bien hasta que en el pertinente recurso se declare la corrección o no de la calificación del registrador. Por tanto, parece que para la DG el problema es la existencia del documento pendiente, de forma que si el mismo no se hubiera presentado y de la instancia de la sociedad no resultan los defectos de la junta en que se acuerda la separación, a la que asistieron todos los socios, el registrador no podrá entrar en si existe o no el derecho. Aunque como sabemos la inscripción en el RM de los acuerdos sociales es obligatoria, ello es bajo la responsabilidad del administrador sin que el registrador pueda instar al mismo a provocarla. Lo más que pudiera hacer, como hemos apuntado,  es exigir, para mejor proveer, una certificación de los acuerdos, en cuyo caso puede estimar que no se cumplen los requisitos para el ejercicio del derecho y el solicitante carece de legitimación  para solicitar el nombramiento de experto.

Tercera: que si el socio titular del derecho de separación asiste a la junta general en la que se toma el acuerdo que lo origina, el plazo para notificarlo a la sociedad se cuenta desde la fecha de la junta. Pero si la sociedad a pesar de ello notifica al socio el acuerdo a los efectos de que ejercite su derecho, en este caso el plazo se cuenta desde la notificación.

Esta tercera conclusión, relativa a que si el socio asiste a la junta el socio se da por notificado, aunque pueda ser aceptada en estos supuestos en que se trata del ejercicio de derechos individuales, no es ciertamente muy segura y no creemos que deba ser aplicada de forma indiscriminada a todo tipo de acuerdos. Es decir que, aunque el socio asista a la junta en cuyo seno se origina el derecho que ejercita, sea el que sea,  siempre será conveniente o bien que el socio de forma expresa se dé por notificado, o bien que renuncie a la notificación, o, en su defecto, que el presidente manifieste que el hecho de su asistencia equivale a la notificación. Sólo en el caso de juntas universales pudiera darse ese efecto de notificación por asistencia, aunque creemos que el socio siempre puede esperar a que nel administrador cumpla con su obligación de notificación.  

En otros supuestos, como los aumentos de capital, en que la suscripción de las nuevas acciones emitidas o participaciones creadas, corresponden a todos los socios, asistentes o no asistentes, estimamos que bien sea por anuncios o por comunicación individual, según proceda, será siempre necesaria la notificación a todos los socios, hayan asistido o no la junta general en que se tomó el acuerdo, entre otras razones para no hacer distingos entre unos socios y otros, o incluso por la razón práctica de igualar los plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Finalmente diremos que en estos casos en que hay acuerdo entre socio y sociedad en cuanto a ejercicio del derecho de separación pero no se ponen de acuerdo sobre el valor ni sobre el experto,  y el registrador y, en su caso, la DG, fallan en contra de la solicitud de nombramiento de experto, por estimar que no se dan los requisitos para el nombramiento, no nos parece, desde nuestro punto de vista,  que exista un bloqueo del mecanismo legal previsto como apunta Álvaro José Martín, en su pionero y acertado trabajo sobre el tema publicado en esta misma web. Los interesados siempre podrán acudir a una mediación para el nombramiento del experto o incluso a elegir al experto por sorteo o insaculación entre los que propongan ambas partes. Ello además debe ser lo normal pues si existe acuerdo sobre el ejercicio del derecho, que es lo más, también podrá existir en el nombramiento del experto que deba valorar las participaciones, que es lo menos. En definitiva, que estos supuestos en que ambas partes están de acuerdo en que el socio salga de la sociedad, quizás deberían solventarse por la vía de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (vid. Art. 140.1 b LSC), pese a los inconvenientes que ello pudiera tener para el socio.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición destacable es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo en cuanto prorroga algunas de las medidas extraordinarias establecidas en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Así en el ámbito mercantil su artículo 5 prorroga los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Ver resumen más amplio.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

No se ha publicado ninguna.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Tampoco se han publicado de mercantil.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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